Juicio de Proporcionalidad en El Sistema Tributario Mexicano

7/21/2019 Juicio de Proporcionalidad en El Sistema Tributario Mexicano

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ELJUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA

TRIBUTARIO MEXICANO.

Advertencia sobre el ttulo.

Debemos advertir sobre la diferencia entre la expresin juicio de

proporcionalidad y el principio de proporcionalidad, que en nuestro

pas tiene una muy definida connotacin. En efecto, en Mxico, el

concepto de proporcionalidad esta claramente identificado y

relacionado directa e inmediatamente como un principio rector de lascontribuciones conforme al artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin

Federal. No hablaremos de este principio tributario, por lo que ruego

una disculpa para quien se sinti atrado por el ttulo y se encuentra con

el dilema de continuar leyendo o dejar de hacerlo al no encontrar en

estas pginas una opinin sobre tan controvertido principio tributario.

Prometo al lector, a cambio, unos momentos de reflexin sobre un juicioo tcnica jurdica as tambin denominada1, que en los ltimos aos se

ha venido utilizando por diversos tribunales europeos y norteamericanos

para solucionar una variedad de conflictos, entre ellos, controversias de

carcter fiscal.

I. INTRODUCCIN.

Comencemos afirmando que la complejidad de conflictos sociales en los

que aparecen implicados diversos intereses colectivos, particulares y

pblicos y cuya solucin satisfactoria queda en manos de los tribunales,

1 No escaparemos al atractivo que significa enunciar a este juicio como principio, como lo hace unaimportante doctrina y algunos tribunales extranjeros.


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poco a poco esta obligando a estos a la utilizacin de principios y

tcnicas jurdicas nuevas que introduzcan racionalidad en el

comportamiento jurisdiccional. Tendencia que ha surgido tanto de las

necesidades crecientes de una justicia material antes que formal, apartir de la Constitucin, como de la emulacin de la jurisprudencia

extranjera, especialmente espaola, francesa, alemana y

norteamericana.

Uno de esos principios o tcnicas jurdicas es el de proporcionalidad2, al

que pretendemos acercarnos en este trabajo. Lpez Gonzlez3 ha

sealado que la justificacin tcnica de la proporcionalidad se haya en elprincipio de legalidad, pues al tiempo que realiza una funcin

legitimadora del actuar administrativo, se erige en criterio de

mensurabilidad para el ejercicio de potestades.

Resulta interesante observar como el principio de proporcionalidad

presenta hoy en el Derecho mexicano un incipiente grado de desarrollo,

prueba de ello es que no ha sido motivo de algn estudio por parte de ladoctrina y su utilizacin en la jurisprudencia es apenas testimonial. La

Constitucin mexicana ofrece, sin embargo, y en nuestro particular

punto de vista, el fundamento suficiente para que se califique el

principio de proporcionalidad como criterio rector en el mbito jurdico

nacional y particularmente en los asuntos de naturaleza tributaria.

II. NECESIDAD E IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURDICO NACIONAL.

2 Es as como se le conoce en los Tribunales europeos.3 J.I. LPEZ GONZLEZ,El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Edicionesdel Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1988, p. 90 y ss.


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Como decamos, la aplicacin del principio de proporcionalidad por parte

de algunos tribunales, especialmente los federales, ha sido titubeante y

casi nula, debido, entre otras razones, a la ausencia de una consolidada

doctrina que le imprima homogeneidad y defina sus contornos en elmbito nacional.

Debe tenerse presente que cualquier injerencia sobre alguno de los

derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos, la Constitucin y algunos otros cuerpos normativos

de rango primario o secundario, nacional o internacional, pueden hoy

ser sometidos a revisin por el prisma del juicio de proporcionalidad. Estal la importancia que ha cobrado este mtodo en otros pases que en

trminos estadsticos, el nmero de resoluciones de los tribunales que

han apreciado la desproporcin de la medida enjuiciada, es

enormemente ms elevado que el de las que han sido calificadas de

discriminatorias4. Sin embargo, paradjicamente, y tal vez motivado por

la complejidad en su aplicacin o por los riesgos que le son propios, el

manejo tcnico del principio no ha presentado en la jurisprudencianacional unos lmites tan claros como los que ha demostrado tener el

principio de igualdad.

Barns5 establece que la razn de esta paradoja reside en la

irrenunciabilidad del juicio de proporcionalidad, pues no es posible

sustraerse ni escapar a la implacable lgica de la proporcionalidad. En

esas condiciones, se impone con urgencia abordar el estudio delprincipio y evidenciar la virtualidad que debe jugar hoy y que sin duda

4J. BARNS, Palabras preliminares en la obra: El principio de proporcionalidad, en Cuadernos de DerechoPblico,N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, p. 9.5J. BARNES, El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, en Cuadernos de Derecho Pblico,N5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, pp. 33-35.


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jugar con mayor nfasis en el campo jurdico nacional en los prximos

aos.

III. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PBLICO.

1. EL ORIGEN JURDICO PENAL DEL PRINCIPIO. Resultan aqu

relevantes las palabras de Morillo Mndez6 cuando acierta a decir que,

dado que proporcionalidad significa limitacin de cualquier exceso en

la exigencia por los poderes pblicos de cumplimientos individuales que

comporten sacrificio de derechos particulares, el campo propio de lautilizacin del principio sea el de los actos restrictivos de derechos de

parte, por lo que no es de extraar que el principio comenzara a obtener

formulaciones en el mbito penal.

Los orgenes ms remotos de la prohibicin de exceso se pueden

encontrar en el Derecho romano y, tambin, en las reflexiones sobre la

justicia de la filosofa prctica griega7

. Asimismo, Lpez Gonzlez8

afirma que en el Derecho Penal antiguo, la Ley del Talin represent un

principio de proporcionalidad objetiva por el dao que vena a limitar

la reaccin social, desmedida en muchos casos. Pero es a partir de los

postulados polticos de la Ilustracin que la proporcionalidad, en el

Derecho Penal, se basa en el elemento subjetivo (la pena proporcional a

la culpabilidad es la nica pena til). Mir Puig,9 dice que la idea de

proporcionalidad nace como exigencia humanitaria para limitar las

6 A. MORILLO MNDEZ, ob. cit., pp. 55-56.7W. KLUTH, Prohibicin de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho alemn, en Cuadernos deDerecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, pp. 220-221.8 J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit.,p. 15.9 S. MIR PUIG,Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1985, pp. 83 y ss.


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medidas de seguridad, siendo aplicada posteriormente a la graduacin

de las penas.

2. EL PASO DEL PRINCIPIO AL DERECHO ADMINISTRATIVO. Lospostulados penales antes referidos nos dice Kluth10 fueron

trasladados a diversos mbitos del Derecho, aunque fue en el mbito del

Derecho de Polica donde su reconocimiento jurdico-positivo ha sido

ms importante. En consecuencia, el poder de polica no se presenta ya

como un poder general e indeterminado, capaz de instrumentar en su

favor cualquier medida interventora escogida por la autoridad, sino por

el contrario como un poder limitado por las normas que lo reconocen,por los derechos individuales constitucionalmente garantizados, y en

todo caso controlables por los jueces.11

Nos dice Garca de Enterra12 que la concepcin del poder de polica a

partir del modelo francs, pone el acento en la cuestin de los lmites

en el ejercicio del poder de polica y ello en base a una sustantividad de

principios comunes con el Derecho Penal, con la potestad punitiva penal.Para Merkl,13 lo que distingue a la polica del resto de la administracin,

es la manera especial en que le resulta aplicable el principio de

legalidad, estando dominado el Derecho de Polica por un mayor nmero

de normas discrecionales convenientes para asegurar el fin mismo de la

polica; de ah el desarrollo doctrinal de una serie de principios relativos

a los medios de que puede valerse la polica, como es el principio de

proporcionalidad, el cual requiere que la intervencin policial guarde

10 W. KLUTH, ob. cit.,p. 221.11 A. NIETO GARCA, Algunas precisiones sobre el concepto de polica, en Revista de AdministracinPblica, N 81, 1976, pp. 35 y ss.12E. GARCA DE ENTERRA, Sobre los lmites del poder de polica general y del poder reglamentario, enRevista Espaola de Derecho Administrativo, N 5, 1975, pp. 203 y ss.13 A. MERKL, Teora general del Derecho Administrativo, (edicin al castellano), Mxico, 1980, pp. 325 y326.


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proporcin con el mal que se trata de evitar, as como que la autoridad

deba elegir aquellos medios que menos dao produzcan a los derechos e

intereses de los individuos.

De su formulacin en el campo del Derecho de Polica, el principio es

trasladado a la materia administrativa y fiscal; de ah al campo

constitucional, para despus ser diseminado a todos las parcelas

jurdicas. Es verdad, que en un principio fueron bienes jurdicos, como la

proteccin a la vida, la libertad, la integridad y la igualdad, los

amparados por este principio, pero poco a poco el principio mostr sus

virtudes para cobijar derechos individuales menos intensamenteprotegidos, como la inviolabilidad del domicilio y establecimiento, el

derecho a la propiedad, sanciones administrativas, etctera.

El siguiente hito en la evolucin de este principio tiene lugar cuando el

Tribunal Constitucional alemn en 1968 reconoci que la prohibicin de

exceso y el principio de proporcionalidad son reglas generales aplicables

en todos los mbitos de la actividad estatal, cuyo rango constitucionalderiva del principio constitucional de Estado de Derecho, del que

aquellas reglas se deducen. Por esa razn entiende que es posible

considerar a Alemania y al Derecho Pblico alemn, desde una

perspectiva internacional, como el lugar de nacimiento del principio de

proporcionalidad14.

IV. SU DISTINCIN CON OTRA FIGURAS JURIDICAS.

En este apartado trataremos en poner de relieve las diferencias y

analogas existentes entre el principio de proporcionalidad y otras

14dem, pp. 219-220.


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figuras o instituciones jurdicas, para determinar, por exclusin, la

esencia o naturaleza jurdica de la proporcionalidad. Nos referiremos a la

equidad, la buena fe, la igualdad, el abuso de derecho, la razonabilidad

y la ponderacin de bienes e intereses.

1. PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. Las diferencias estriban en que el

principio de proporcionalidad es un concepto ms general, que

contempla el ejercicio de potestades administrativas, no exclusivamente

desde la ptica de las particularidades del caso concreto, sino en la

dimensin existente entre los medios y el fin especfico de la norma, y

por el otro, se desenvuelve en un proceso valorativo de las potestadesnormativas en su conjunto. La equidad, por el contrario, se fija slo en

la valoracin y ponderacin puntual de las circunstancias concurrentes

en el supuesto de hecho que se subsume en la norma, y en

consecuencia trata de atemperar su aplicacin dentro de los lmites que

la propia norma ofrece.

2. PROPORCIONALIDAD Y BUENA FE. Gonzlez Prez,15

manifiesta quela diferencia entre ambas figuras, radica en que la buena fe hace

referencia no tanto al comportamiento general de la persona, cuanto a

su posicin en una concreta relacin jurdica establecida, de la que

deriva el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones,

protegiendo el valor tico social de la confianza. Por el contrario, el

principio de proporcionalidad afecta de forma general al modo como

ejercita la Administracin las potestades administrativas que elordenamiento le atribuye para actuar.

15 J. GONZLEZ PREZ,El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid, 1983, p.30.


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3. PROPORCIONALIDAD E IGUALDAD. Normalmente, la inexistencia de

relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el

fin perseguido, suele comportar una discriminacin de trato, atentatoria

del artculo 1 de la Constitucin. Pero el que coincidan en efectos, no esmotivo para asumir que ambas figuras persiguen fines iguales. El

principio de proporcionalidad contempla las mismas valoraciones

atribuibles al principio de igualdad. Es importante observar cmo la

proporcionalidad de la accin administrativa y la igualdad de trato

representan parcelas comunes en la aplicacin de la norma desde la

ptica de los destinatarios de la accin pblica.

4. PROPORCIONALIDAD Y ABUSO DE DERECHO. Tanto el ejercicio

desproporcionado de determinadas potestades administrativas como el

abuso de derecho, tienen por resultado un perjuicio o dao para

terceros. Sin embargo, en el primer caso, el exceso productor del dao

es ilegtimo por no haberse respetado los lmites legales y sustanciales

de las potestades administrativas; en el segundo caso, los lmites del

abuso de derecho no estn en la norma expresamente, sino en laconciencia social de la poca. Para la declaracin de existencia de abuso

de derecho, el acto u omisin ha de sobrepasar manifiestamente los

lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero; y

esto ha de producirse, o bien por la intencin de su autor, por su objeto

o por las circunstancias en que se realice.

5. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Ambas constituyen tcnicasde control de la actividad pblica. La razonabilidad en sentido estricto,

alude a la constitucionalidad o legalidad de los motivos o razones que se

alegan para justificar una desigualdad o trato diferenciado. En trminos

de control de la actividad pblica, se refiere a la justificacin objetiva y


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razonable de la misma a la vista del ordenamiento jurdico. Actuacin

administrativa razonable, equivale a decisin administrativa legalmente

fundada, legalmente aceptable. Por el contrario, la proporcionalidad se

desenvuelve siempre en la relacin medios-fines; significa por tanto, laadecuacin de la actividad administrativa al fin que determina el

ordenamiento jurdico. La proporcionalidad se refiere a la justificacin

teleolgica de la medida administrativa adoptada.

6. PONDERACIN DE BIENES E INTERESES Y PROPORCIONALIDAD.

Habra que distinguir dos planos distintos en esta relacin, como

sostiene Javier Barns:16

Primero, el considerar a la proporcionalidadcomo especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses.

Segundo, cuando existe conflicto o colisin entre derechos, la

proporcionalidad adquiere funcionalidad como un criterio ms de la

ponderacin

V. NATURALEZA JURDICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD .

Habiendo efectuado esta delimitacin negativa sobre la naturaleza

jurdica del concepto, procederemos a afirmar cul es, en nuestra

opinin, la esencia de la proporcionalidad, partiendo de las afirmaciones

de la doctrina y de la jurisprudencia.

Para Barns17

, por ejemplo, la proporcionalidad es un principio generalde derecho y de rango constitucional, por cierto, lo cual tiene dos

consecuencias: que no constituye un instrumento para imponer el propio

16dem, p. 37.17 J. BARNES, ob. cit., pp. 22, 27-28


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concepto de lo que es o no proporcionado y que no es un juicio positivo,

sino negativo.

Urania Galetta18

tambin lo califica como un principio general delDerecho Comunitario. Por su parte entendemos que Karl Larenz, citado

por Medina Guerrero19, seala que no es posible abordar el problema de

la naturaleza del principio, sino la naturaleza de los subprincipios que lo

componen, pues son distintos. Afirma Lpez Gonzlez20 que sera

posible el reconocimiento del principio de proporcionalidad con un doble

valor, como principio constitucional en determinados mbitos de

aplicacin (en la proteccin de los derechos fundamentales) y comoprincipio general del derecho, en los dems mbitos de aplicacin.

En opinin de Kluth21se trata de una regla general aplicable en todos

los mbitos de la actividad estatal, cuyo rango constitucional deriva del

principio constitucional de Estado de Derecho, del que aquella regla se

deduce. En la jurisprudencia espaola se ha reconocido a la

proporcionalidad el carcter de principio general del derecho22

. Para elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es un derecho

fundamental general de la Comunidad.23

18 D.U. GALETTA, ob. cit.,pp. 76-78.19 M. MEDINA GUERRERO, El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechosfundamentales en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica,septiembre-diciembre 1998, p. 125.20 J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit. pp. 59-61.21 W. KLUTH, ob. cit., pp. 219-220.22Concretamente en la STS de 18 de febrero de 1992 se indica: Los principios generales del derecho, esenciadel ordenamiento jurdico, son la atmsfera en la que se desarrolla la vida jurdica, el oxgeno que respiran lasnormas, lo que explica que tales principios informen las normas y que la Administracin est sometida noslo a la ley sino tambin al Derecho. Y es claro que si tales principios inspiran la norma habilitante queatribuye una potestad a la Administracin, esta potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los

principios. Uno de estos principios, reiteradamente invocados por la jurisprudencia, es el de proporcionalidad,que deriva claramente del artculo 106.1 de la Constitucin, que al dibujar el control jurisdiccional de laAdministracin, alude al sometimiento de la actuacin administrativa a los fines que la justifican.23 Sentencia Testa, asunto 41/79 u.a. Sammlung, 1980, pg. 1979 (1997)


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Nosotros consideramos indispensable separar los tres criterios

escalonados que lo componen: utilidad o idoneidad, necesidad y,

ponderacin o equilibrio, para derivar la naturaleza jurdica de cada uno

de ellos y, por otra, precisar en forma casustica, si el tribunal estrealizando un control de proporcionalidad o un control de la

proporcionalidad.

Creemos que asiste la razn a Karl Larenz24 cuando afirma que los

subprincipios de utilidad y necesidad tienen carcter normativo,

mientras que el de ponderacin es un principio abierto o una idea

directriz, es decir, un concepto jurdico indeterminado. Asimismo,creemos que tambin tiene razn Philippe25 al decir que cuando el juez

utiliza la proporcionalidad de forma interpretativa, ejerce un control de

proporcionalidad, pues esta ltima no interviene ms que de forma

indirecta o implcita, mientras que cuando una norma impone al juez el

respeto de la regla de proporcionalidad, ste esta encargado del control

de la proporcionalidad. En el primer supuesto estamos frente a un

principio general de derecho, en el segundo, frente a una normajurdica.

VI. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO

MANIFESTACIN DE LA JUSTICIA MATERIAL QUE LA

CONSTITUCIN CONTIENE.

Como posteriormente veremos, el principio de proporcionalidad asumeun rol importante en el control de las potestades tributarias que no

posea antes, siendo hasta muy recientemente cuando la doctrina

24 K. LARENZ, ob. cit., p 401..25 X. PHILIPPE, ob. cit., pp. 263 y 266.


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extranjera se ha percatado de la importancia que estos tienen en

materia administrativa y tributaria.

Pero conviene precisar algo: el proceso de consolidacin del principio deproporcionalidad no es muy diferente al que han tenido los principios

generales del derecho. En realidad es paralelo y ello porque la

proporcionalidad es uno ms de esos principios.

Este proceso se inicia con el movimiento codificador que represent la

cspide de la corriente legalista. Sin embargo, pronto se vio que la

situacin no era tan estridente ni tan prometedora como pareca. Garcade Enterra26 acota: La instauracin del Estado Legislador, llevada a

trmino por la Revolucin Francesa, trajo la pretensin nueva de reducir

el derecho a un conjunto sistemtico y cerrado de normas positivas y la

exclusin en l, de toda referencia al valor material de la justicia, que

nicamente al legislador, y no al aplicador del derecho, corresponda

atender.

Producto de esta etapa es la escuela exegtica francesa. Recurdense la

palabras de Bugnet27 cuando afirm: No conozco el derecho civil, slo

enseo el Cdigo de Napolen. Es claro que la doctrina de esta escuela

se reduce a proclamar la omnipotencia jurdica del legislador.

Pronto se advirti que la tipificacin de supuestos de hecho por el

legislador no puede jams agotar las situaciones posibles de la vidasocial, cuyo desarrollo es incesante. Ante esto, la doctrina adopta

artificiosamente la teora de las lagunas de la ley, mediante la cual

26 E. GARCA DE ENTERRA, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Civitas,Madrid, 1984, p. 41.27 J. BONNECASE, La escuela de la exgesis en Derecho Civil, tr. Jos Mara Cajica, Vol. XII, EditorialCajica, Mxico, 1944, p. 141.


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pretende cerrar el crculo del positivismo. Es decir, estas lagunas se

integran mediante un proceso deductivo de las propias leyes codificadas,

mediante una estricta lgica, sin acudir a ningn principio material de

justicia, sin acercarse a los principios generales del derecho, todo con elobjeto de no romper la unidad y homogeneidad del sistema jurdico. Es

el dogma de completitividad del ordenamiento jurdico que postula la

posibilidad de lagunas en normas singulares, mas no en el derecho.28

Pero en sistemas jurdicos, como el mexicano, en que expresamente son

llamados a operar otras fuentes subsidiarias del derecho, no producidas

por el Estado, la ficcin de la completitividad del derecho no es posible,y por lo mismo, ste no puede entenderse o aplicarse por uno solo de

sus elementos: la ley.

En otras palabras, el derecho no puede reducirse slo a la ley como su

elemento definidor, no puede considerarse como la voluntad del Estado,

pues de lo contrario dejara fuera al sistema de fuentes formales

subsidiarias llamadas a aplicarse justamente en la hiptesis de unaausencia o una deficiencia de esa voluntad, y adems, olvida que el

derecho est conformado por elementos no jurdicos, por ms que

Kelsen se cansara de sostener lo contrario.

Tal vez la confusin de que el principio de legalidad comprende

nicamente el respeto a la ley, se deba a que ...si bien la

Administracin est sometida a todas las fuentes del derecho, tambin

28 La teora pura del Derecho es la que ha marcado la pauta en este sentido. Hans Kelsen es su mejorrepresentante.


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lo es que en ese bloque jurdico, la ley formal, por su importancia,

predomine sobre las dems.29

Debemos convenir en que la Ley contiene mucho ms que slo palabras,pues si as fuera, no podra relativizar el entorno que la rodea, sera

incapaz de adaptarse a la movilidad social, y como el proceso de

creacin de la ley es por naturaleza lento, hara mella en la vida social,

provocara una parlisis comunitaria. Este mecanismo interno de

adaptabilidad de la ley lo dan precisamente principios jurdicos como el

de proporcionalidad. Por eso nos adherimos a la teora que postula la

existencia de un derecho conformado por elementos positivos creadospor el Estado, de un lado, y elementos materiales de justicia, por el

otro.30

Con esto, la posicin de los tribunales como meros aparatos de

subsuncin legal31 tiene que ser abandonada y junto a ella los extremos

del positivismo. No en vano se ha dicho en forma grfica por Esser que

la elaboracin judicial de la ley no aparece ya como un simple apndicede la ley, y como una prtesis pudorosamente oculta de sus

29A. CARRETERO PREZ, La teora de los actos separables, en Revista de Administracin Pblica, N61, Instituto de Estudios Polticos, enero-abril, 1970, p. 84.30 En efecto, esta teora establece que los principios bsicos y los derechos fundamentales que la Constitucincontiene son precisamente valores y adems valores abiertos. As, del mismo modo que el legislador, y talvez con mayor energa, los tribunales estn sometidos a la Constitucin y, por lo tanto, a ese mismo sistemade valores materiales, en funcin del cual deben aplicar e interpretar la ley. De esa forma, como lo expresaEnterra: ...un sistema jurdico ordenado por valores superiores abiertos ser cualquier cosa menospositivista. Hay aqu la aplicacin ms clara de una jurisprudencia de valores, que ve a las normas, una

por una y todas ellas, no como sistemas formales cerrados y autosuficientes, sino como portadores de valores

de una justicia superior, que domina su sentido y presiden toda su aplicacin. (E. GARCA DEENTERRA, Principio de legalidad, Estado material de derecho y facultades interpretativas y constructivasde la jurisprudencia de la Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 4, N 10,Centro de Estudios Constitucionales, enero-abril, 1984, p. 16.) Esto significa otorgar un papel mucho msrelevante del que hasta hoy han tenido los jueces. Un Estado de Derecho (material), sin un aparato judicialcapaz de concretizar esa justicia, sera una burla.31BACHOFF, citado por E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 21. A propsitodel tema, Enterra tambin cita a Bockelmann, quien afirma: La aplicacin de la ley por el juez debafuncionar como un aparato automtico, con la nica particularidad de que el automatismo no es mecnico,sino un automatismo lgico: el juez deba ser un esclavo de la ley.


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imperfecciones (que es y sigue siendo en el fondo, la consideracin que

merece para la concepcin jurdica de la codificacin), sino como una

parte funcionalmente normal y necesaria de la creacin en general de

conceptos jurdicos.

Todo lo antes mencionado resulta ejemplarmente aplicable en el

Derecho Fiscal. Creemos que son tres las razones de esta afirmacin:

En primer lugar, por la naturaleza propia del Derecho Tributario. Otros

derechos permiten una codificacin de la totalidad de su materia. Sin

embargo, en el Derecho Fiscal esto es casi inimaginable. Esta materia esel campo ms frtil de la legislacin contingente y fugaz. Resulta

innegable que esta materia es la fuente privilegiada de donde se

alimenta el Diario Oficial de la Federacin. Este crecimiento puede tener

varias razones: primero, la estrecha cercana de la Administracin fiscal

a la vida social que hace imposible la petrificacin de sus normas de

actuacin. Segundo, la facultad reglamentaria de que est investida la

Administracin, que le permite expedir y aplicar regulaciones parasolucionar problemas especficos, y, en tercer lugar, la adopcin de

medidas para tender situaciones especialsimas.

En segundo lugar, la imposibilidad administrativa para verter justicia a

los contribuyentes si nicamente se atuviera a la legalidad formal, dadas

las formidables posibilidades de actuacin que ella tiene sobre estos.32

32 Lo dice en inmejorables palabras Forsthoff: La tcnica de la garanta de la libertad legada por el siglopasado, como una garanta conseguida a travs del respeto a formas jurdicas, funciona nicamente bajo lapresuposicin de que la vida social es fundamentalmente autnoma, pero fracasa frente a una Administracinque interviene en todos los mbitos de la vida social...Por ello, contina...no la simple tcnica deciertas formas jurdicas, sino slo la vinculacin a principios jurdicos materiales, puede asegurar hoy, en lamedida necesaria, la libertad individual y justicia social, legitimando al Estado como Estado de Derecho... Y en otro lugar:...la idea de que la Administracin se halla vinculada al derecho slo en los medios yen los lmites que ha de observar, pero no en la direccin y en el fin de su actividad, conduce en ltimo


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Finalmente, como tercer y ltimo aspecto a considerar, es la relativa

reciente formacin del Derecho Tributario, lo que motiva la absorcin de

principios provenientes de otras ramas jurdicas, los que servirn tanto

para auxiliar a una mejor imparticin de la justicia tributaria como paraconsolidar la formacin del Derecho Fiscal.

Estos principios deben operar no slo para dar vida a las normas

fiscales, y aplicarlas moderadamente, sino justamente all donde estas

normas jurdicas positivas nada dicen, como en los conceptos jurdicos

indeterminados, conceptos normativos, standars de conducta,

discrecionalidad, poderes inherentes, clusulas generales o en dondeexista arbitrariedad de las autoridades al permitirse introducir elementos

de tipo moral, fenmenos jurdicos ms comunes de lo que se ha

supuesto y cuyo relleno se deja precisamente a la Administracin fiscal.

De ah que resulten atinadas las palabras de Enterra al sentenciar: En

trminos absolutos puede decirse que la nica posibilidad de una

garanta individual y social efectiva frente a los formidables poderes de

esta naturaleza de la Administracin de hoy, est en la tcnica de losprincipios generales del derecho.33

Estas conclusiones estn plenamente confirmadas tanto por las

experiencia jurdica comparada especialmente por el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas, la Comisin Europea de Derechos

Humanos, los Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia y Francia

como por toda una corriente doctrinaria, que se pronuncia por unajusticia sustentada, ms en los principios generales del derecho, que en

la regla estricta y rigorista.

trmino, a una exclusin sustancial de la Administracin del mbito del derecho.... (Citado por E. GARCADE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 40).33 E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 41.


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En estos organismos y pases, los citados principios, y entre ellos por

supuesto el de proporcionalidad, no han hecho ms que ganar terreno,

perdiendo en consecuencia, todo carcter polmico en la doctrina,

asumiendo un lugar comn en su jurisprudencia. Esta epidemia por losprincipios poco a poco ha permeado los sistemas jurdicos de diversos

pases, entre ellos el nuestro.

Por otro lado, la doctrina ha destacado cmo el control contencioso

administrativo del actuar tributario se mueve con especial torpeza en la

valoracin de los intereses colectivos. Por eso son perfectamente

actuales las palabras de Santamara Pastor cuando afirma que, elcontencioso no es visto en absoluto por los ciudadanos como un

instrumento efectivo de proteccin frente a las arbitrariedades de una

Administracin fiscal todapoderosa.34

A la vista de lo anterior, entendemos que el control de proporcionalidad

presenta una nota de especificidad para el control jurisdiccional de la

actividad tributaria. El control de mensurabilidad de las intervencionesfiscales y el control de ponderacin de los intereses pblicos, pueden

coadyuvar muy sustancialmente a hacer del contencioso un instrumento

algo ms eficaz frente a las actuaciones irreflexivas, poco razonadas y

en algunos casos arbitrarias de la Administracin tributaria. Por

supuesto, debemos asumir que el control de proporcionalidad es en

parte un control de legalidad.

Es muy importante que los tribunales y en especial el Poder Judicial

Federal y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, asuman

34 J.A. SANTAMARA PASTOR, Veinticinco aos de aplicacin de la ley reguladora de la jurisdiccincontencioso administrativa: balance y perspectivas, en Revista de Administracin Pblica, N 95, 1981, p.126.


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con carcter general y de normalidad, el control de proporcionalidad de

la actividad tributaria. Han de realizar el esfuerzo de despegarse como

parece ser que empieza a suceder de una comprensin tradicional de

la legalidad formal de la Administracin. La jurisprudencia debeparticipar ms activamente en la creacin aplicativa del Derecho,

partiendo siempre con sometimiento a la Constitucin.

El principio de proporcionalidad favorece, en definitiva, una

jurisprudencia de valores materiales35 capaz de vincular la actividad

tributaria al derecho, traduciendo la legalidad formal en derecho; en tal

sentido la jurisprudencia no puede ser neutral, sino que tendr queenjuiciar en qu medida la accin fiscal se conforma a los valores del

Estado de Derecho en sentido material, en aras de un Estado de justicia

como la Constitucin propugna.

Una jurisprudencia de valores materiales al servicio de la Constitucin y

del Derecho, obliga a la Administracin Tributaria a intensificar los

criterios de racionalidad y ponderacin de intereses afectados con suactividad, para lo cual deber motivar justificadamente los presupuestos

de hecho y de derecho determinantes de dicha actuacin,

condicionndole de este modo a un uso proporcional de las potestades

tributarias que le vienen atribuidas.

Forsthoff36 ha afirmado que el Estado moderno no encuentra la vida

social en una situacin de orden preformado, sino que, al contrario, elestablecimiento y mantenimiento de un orden social adecuado es el

cometido ms urgente del Estado, un cometido que reclama todas las

fuerzas. Una funcin de tan extraordinaria influencia (funcin

35E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 11 y ss.36 E. FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pp. 15 y 16.


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conformadora), no puede guiarse tan slo por criterios funcionales, sino

que tiene que orientarse por cnones superiores, so pena de dejar de

reconocer que el orden social no es tan slo una estructura funcional,

sino un complejo dirigido a la realizacin de la justicia.

El principio de proporcionalidad de la actividad tributaria representa,

como principio general del derecho que es, una condensacin de valores

materiales concretos de libertad y de justicia, segn ha quedado dicho;

por ello el control de proporcionalidad puede operar como un adecuado

parmetro no slo de la legalidad sino adems de la vinculacin material

de la Administracin al derecho, a la justicia.

VII. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN LA ESFERA TRIBUTARIA.

Son pocas las determinaciones constitucionales con incidencia directa en

distintos aspectos del principio de proporcionalidad de la actividad

administrativa en general y tributaria, en particular. En la Constitucin,la nocin de Estado de Derecho posee un sentido material y no

meramente formal, de ah que los valores de libertad y de justicia

que aquella proclama como valores superiores del ordenamiento jurdico

y en general las garantas constitucionales que son fundamento del

orden poltico y de la paz social, han de operar como valores

determinantes de la conformidad de la actividad de las Administraciones

tributarias al Derecho; en consecuencia son valores que vinculan alcontenido mismo de las actuaciones administrativas, no por eso en

balde la Carta Fundamental en el artculo 1 establece que todo

individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las


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cuales no podrn restringirse sino en los casos y con las condiciones que

ella misma establece.

Por otro lado, la Constitucin establece que es obligacin de losservidores pblicos salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad

imparcialidad y eficiencia en el desempeo de sus funciones (artculo

113), protestando guardar la Constitucin y las leyes que de ella

emanen (artculo 128). Estos preceptos obligan a la Administracin a

ponderar siempre los intereses afectados por la resolucin o medida que

haya de adoptarse, lo que nos lleva a postular para la Administracin un

comportamiento basado en el principio de proporcionalidad comoinstrumento adecuado para apreciar y valorar el alcance de los intereses

en juego, en cada caso concreto.

La Constitucin, en relacin con el control judicial de la actividad

administrativa, encomienda a los tribunales, de forma especfica, una

administracin de justicia pronta, completa e imparcial (artculo 17),

as como establecer tribunales que diriman las controversias entre laadministracin pblica federal y los particulares (artculo 73, XXIX-H).

Estas previsiones constitucionales, no slo estn prohibiendo que la

Administracin persiga distintos fines de aquellos que justifican su

actividad (desviacin de poder), sino que adems est proclamando la

necesaria adecuacin del contenido de la actuacin administrativa a los

fines preestablecidos por el ordenamiento jurdico.

El deber constitucional que se impone a la Administracin consiste en la

obligacin de que la actividad administrativa sea adecuada e idnea

para la satisfaccin de los fines de inters general que la justifican. Al

propio tiempo se posibilita, con carcter general, al Juez, para que


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ejerza un control de proporcionalidad de la accin administrativa en

relacin con los fines de la misma; tal control no debe reservarse, en

consecuencia, para esferas concretas de la actividad administrativa, sino

que posee un carcter general: toda la actuacin administrativa debeestar sometida a los fines que la justifican.

Sometimiento que no significa slo la prohibicin de perseguir fines

distintos, sino deber de adecuacin, de conformidad con el derecho, del

contenido de la actividad administrativa a los fines que el ordenamiento

jurdico determina en cada caso. Hay aqu una determinacin

constitucional de enorme inters para postular el principio deproporcionalidad de la actividad administrativa, que vincula igualmente

a la Administracin, como a su control jurisdiccional.

El propio texto constitucional ordena el comportamiento que ha de

presidir todo el sistema tributario segn el principio de proporcionalidad,

que es expreso en la articulacin del rgimen jurdico que se establece

para el desenvolvimiento de una tributacin justa e igualitaria, en basea la ordenacin de medios y fines que la Constitucin postula (artculo

31-IV). La ordenacin constitucional de este sector en base a estos dos

criterios fundamentales: instrumentos de actuacin y cometidos y fines

a alcanzar con la tributacin, representa una voluntad del legislador

constitucional de fundamentar y justificar la intervencin de los entes

pblicos en el campo fiscal.

Finalmente, el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes

pblicos que la Constitucin garantiza, hace ms exigente que nunca,

que la actividad fiscalizadora se desenvuelva siempre segn el principio

de proporcionalidad, es decir, a travs de la adopcin de aquellas


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medidas que se juzguen necesarias para satisfacer el fin de inters

general establecido por el Derecho (artculos 14, 16 y 22). En ltimo

extremo, el control de proporcionalidad de la actividad administrativa y

fiscal es un instrumento ms que importante para la reduccin de laposible arbitrariedad en que pueden incurrir las Administraciones

tributarias.

VIII. CRITERIOS DE ARTICULACIN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD.

Es de suma importancia decirlo desde ahora: el espacio natural porantonomasia donde se desenvuelve el principio de proporcionalidad es

aquella parcela en donde los operadores jurdicos tienen facultades

dispositivas de actuacin, esto es, ...cuando la medida del poder

pblico objeto de enjuiciamiento ha sido emanada en el ejercicio de un

cierto margen de libertad (libre apreciacin del legislador, potestad

discrecional de la Administracin, poderes del juez de instruccin o

facultades de apreciacin).37

Los presupuestos que deben anteceder al juicio de proporcionalidad son

los siguientes: a) Que el fin perseguido sea legtimo; b) Que la medida

restrictiva o limitadora del derecho estn motivadas, y; c) Que se

respete el contenido esencial del derecho. As pues, de satisfacerse los

presupuestos antes citados, es dable abocarse a la aplicacin del

principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en la jurisprudencia emitida en los distintos pases e

instituciones internacionales, no existe un uso sistemtico y uniforme de

37 J.BARNS, ob. cit., p. 10.


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los elementos integrantes del principio de proporcionalidad, salvo en la

jurisprudencia Alemana y en la espaola, que ha seguido muy de cerca

esta ltima, pues a partir de la STC 66/1995, el uso del principio ha

venido realizndose sin modificaciones, es decir, se ha reiterado que laestructura del principio se construye con tres prohibiciones y una

exigencia genrica, todas ellas concatenadas entre s, formando una

solucin de continuidad en la mayora de los casos, como pronto

veremos.

En efecto, si el medio que a la proporcionalidad importa es siempre

restrictivo de derechos, no debe sorprender entonces, que la calificacinfinal que se realiza a travs de esta tcnica jurdica recaiga en una

declaracin de desproporcionalidad y no propiamente en una de

proporcionalidad, con lo que queda evidenciado que el juicio de

proporcionalidad no es un juicio positivo. Esto es, como lo dice

Barns38 si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada. No

sirve, pues, para medir o encontrar la solucin ms idnea, de mayor

equilibrio, el medio ptimo por ms moderado, sino slo para anularaqullas que se siten en el extremo inferior de la escala. Sentado lo

anterior, resulta menester expresar cules son las prohibiciones, juicios

otest que integran el principio de proporcionalidad y cul la exigencia

genrica.

1. IDONEIDAD DE LAS MEDIDAS ESTATALES PARA LA REALIZACIN

DEL FIN.

La primera prohibicin que debe buscarse para demostrar la

desproporcionalidad de la medida restrictiva es que sta no sea

38dem, pp. 28-29.


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absolutamente intil o inidnea para alcanzar el fin perseguido, lo que

se ha denominado como juicio de utilidad o idoneidad39.

Consideramos que una medida es idnea cuando se presenta en lasmejores condiciones de tiempo, lugar, modo o alguna otra circunstancia

esencial, para alcanzar el fin buscado; aunque incluso, aun contando

con tales cualidades, puede ser intolerante en un Estado de Derecho si

su duracin e intensidad no son exigidas por la finalidad concreta que

pretenda alcanzar.40 El test de idoneidad tiene una relevancia

mayscula sobre el control de leyes de contenido econmico y

particularmente tributarias, pues con stas se pretende influir en elcomportamiento de sus destinatarios a corto, mediano y largo plazo.

2. NECESIDAD DE LAS MEDIDAS ESTATALES PARA LA REALIZACIN

DEL FIN.

La segunda prohibicin que debe hallarse es que no se imponga un

sacrificio a todas luces innecesario por existir de modo manifiestoalternativas menos gravosas, susceptibles de satisfacer el objetivo de

que se trate con igual efectividad41. Esto se ha designado como juicio

de necesidad de la intervencin.

Suscribimos las ideas de Kluth,42 cuando sostiene que para la aplicacin

de este principio se requiere, en primer trmino, la identificacin de

todos los medios posibles de actuacin para la consecucin del fin y que

39Nosotros preferimos utilizar la expresin juicio de utilidad o idoneidad en lugar de principio de utilidado idoneidad, porque se trata de un proceso mental que no alcanza el estatuto de principio, el cual s tiene la

proporcionalidad. Juicio pues, como especie del gnero principio. Lo mismo haremos respecto al juicio denecesidad, no as respecto a la ponderacin, por las razones que se explica en el texto.40 N. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, ob. cit., pp. 200-201.41 J. BARNS, ob. cit.,, p. 9.42 W. KLUTH, ob. cit., p. 227.


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ello exige el anlisis de tres tipos diversos de control: uno inicial en sede

legislativa, para asegurar que la normativa recoge efectivamente todos

los medios posibles para la consecucin de los fines.43 Un segundo

control se presenta al intervenir el poder ejecutivo, pues all se tendera asegurar que la Administracin haya utilizado el medio menos gravoso

de los que pona a su disposicin el legislador. Finalmente, en tercer

lugar, ser necesario contrastar la intensidad con la que se han aplicado

los medios seleccionados y compararla con otras alternativas.

3.- PONDERACIN DE INTERESES O VALORES.

Esta tercera prohibicin exige que el lmite o restriccin no genere un

patente y excesivo desequilibrio entre las cargas que entraa para los

derechos y libertades implicados y los beneficios que irroga para el

inters general. Proporcionalidad stricto sensu, principio de ponderacin

o principio de equilibrio.

Retomando el hilo de la descripcin del principio de ponderacin,diremos que si el sacrificio resulta excesivo deber considerarse

inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos

derivados del principio de proporcionalidad.44

Desde un enfoque global de las prohibiciones citadas, si bien se observa,

tendremos que cada uno de los criterios (utilidad, necesidad y

ponderacin) requieren un juicio o anlisis diverso en su aplicacin, estoes, todos juzgan la relacin de medio a fin, pero bajo un perfil diferente:

el medio ha de ser idneo para la consecucin del objetivo; necesario, el

43 Huelga tal vez afirmar que este anlisis se har siempre y cuando se solicite por el afectado y proceda eljuicio de amparo correspondiente, pues los tribunales no podran oficiosamente realizar este estudio, sincumplir estos requisitos procesales o procedimentales.44dem,, p. 210.


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ms moderado, respecto de todos los medios tiles y susceptibles de

alcanzarlo y razonable o proporcionada la ecuacin costes-beneficios en

su resultado.45

4. JUICIO DE LO ABSOLUTAMENTE MANIFIESTO Y EVIDENTE.

La condicin genrica que se exige es que el test de proporcionalidad

dar positivo, cuando la medida limitadora desborde alguna de las tres

prohibiciones antes mencionadas, de forma evidente y manifiesta, lo

que implica desde luego que tan slo la desproporcin extrema y

objetiva adquiera relevancia jurdica.46

Un acto o resolucin del poderpblico y, con mayor razn, una norma jurdica, no ser inconstitucional

por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber sido ms

moderada o equilibrada, menos restrictiva o ms til. Lo ser

exclusivamente si resulta absoluta, radical y manifiestamente intil,

excesiva o desequilibrada en los trminos indicados.

IX. MBITO DE INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD.

Creemos que el anlisis metodolgico del principio puede abordarse

desde perspectivas diferentes, sin embargo, nos parece que las que

mayor contenido tienen son aqullas, que podramos denominar como

objetivas, que ven, de un lado, a la fuente objeto de escrutinio, y

aqullas que atienden de otro, la materia objeto de proteccin delprincipio.

45 J. BARNS, ob. cit., p. 25.46dem, p. 45.


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En el primer caso, puede distinguirse entre la proporcionalidad en la ley

y la proporcionalidad en aplicacin de la ley. Como es natural suponer,

en el primer caso, la medida objeto de enjuiciamiento es la norma

jurdica emitida por el legislador; en el segundo, lo es la ejecucin einterpretacin que de la ley realizan tanto el poder ejecutivo como el

poder judicial.

En el segundo, es decir, cuando lo que se estudia a travs del prisma de

la proporcionalidad es el objeto motivo de proteccin, puede hablarse de

la proporcionalidad en los derechos fundamentales y de otra parte,

podemos referirnos a la proporcionalidad en materia de competencia.

En efecto, la primera distincin se justifica si se tiene en cuenta que la

densidad del control jurdico es distinta segn se trate del legislador o

de los poderes pblicos que interpretan y aplican las leyes.

En trminos constitucionales, el legislador goza de un amplio margen de

maniobra o apreciacin o, si se prefiere, en expresin clsica, tienederecho a equivocarse. Lo que no impide, sin embargo, que el primer

destinatario del principio sea el legislador. Tngase en cuenta que

jueces y tribunales aplican ante todo la proporcionalidad que el

legislador haya establecido. La Administracin no puede utilizar ms

medios tiles que los previstos en las normas, ni elegir cualquier

alternativa imaginable, como el legislador, slo vinculado por la

Constitucin, sino seleccionar entre los medios que la ley hapredeterminado, sin perjuicio de que a su vez los aplicadores del

derecho deban interpretarlo de conformidad con la Constitucin.47

47dem, pp. 46.47.


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La segunda clasificacin tiene tambin una fuerte justificacin, pues el

principio de proporcionalidad y muy especialmente el de ponderacin,

pueden servir para enjuiciar las competencias entre el Estado y las

entidades federativas, especialmente cuando nos referimos a laCoordinacin fiscal o hacendaria.

1. LA FUENTE OBJETO DE ESCRUTINIO. La novedad que aporta, desde

hace algunos aos, el actual sistema jurdico nacional, es que cada da

con mayor medida se le encomienda la misin de pronunciarse y

disciplinar situaciones en las que se hallan comprometidos distintos

intereses pblicos en juego, lo cual exige de sta en cuanto sujeto queaplica e interpreta la norma jurdica, un proceso de ponderacin y

valoracin de tales intereses, en aras de discernir el bien jurdico,

derecho o inters prevalente en la situacin concreta.

De este modo, el sistema de ponderaciones a que el Sistema Jurdico

puede verse obligada, en los casos de colisin o conflicto de intereses

concurrentes, puede reconducirse a alguno de los siguientes supuestos,segn nos comenta Lpez Gonzlez:48

a) Situaciones de conflicto entre derechos fundamentales: la experiencia

nos pone de manifiesto la existencia de tensiones y lesiones de unos

derechos con otros.

b) Situaciones de conflicto entre derecho fundamental y el intersgeneral: este ltimo que representa el ejercicio de una concreta funcin

administrativa-tributaria. Este campo es tal vez el ms abundante en

materia tributaria. Por ejemplo, el conflicto entre el derecho a la

48 J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit., pp. 121-124.


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intimidad y el derecho de la Hacienda Pblica para cerciorarse que se

cumplen las obligaciones tributarias sustantivas y formales.

c) Situaciones en que concurren intereses generalesinteradministrativos: el conflicto competencial entre la Federacin los

Estados y los Municipios que bien pueden referirse a asuntos

presupuestarios o fiscales.

d) Situaciones deconflicto entre inters general e intereses colectivos o

particulares. Tradicionalmente, la jurisprudencia haca prevalecer

siempre el inters general alegado por la Administracin; por elcontrario hoy, cuando la satisfaccin del inters general ya no es

actividad exclusiva y excluyente de la Administracin, se precisa una

tarea de valoracin en concreto del inters general en relacin con los

bienes jurdicos, derechos e intereses afectados.

En definitiva, la heterogeneidad de intereses pblicos ante los que se

encuentra el Sistema Jurdico, en su misin constitucional de servir conobjetividad el inters general, le obliga a una ponderacin razonada de

los mismos a la hora de ejercitar las potestades administrativas que el

ordenamiento le atribuye.

Ahora bien, un aspecto que resulta particular es que el principio de

proporcionalidad se satisface en ocasiones por la Administracin, en

relacin con determinadas actuaciones administrativas, a travs deljuicio de adecuacin y de necesidad o menor restriccin posible de

derechos. No obstante, hay actuaciones administrativas que requieren

adems la ponderacin equilibrada de los resultados que de ella han de

derivarse, exigiendo en tales casos el principio de proporcionalidad que


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los beneficios para el inters general sean superiores al nivel de

restricciones y limitaciones que la actuacin administrativa comporta

para sus destinatarios.49

2. LA MATERIA OBJETO DE PROTECCIN.

A) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

A diferencia de lo que aconteca en otras latitudes, en nuestro pas la

defensa de los derechos fundamentales tiene una longeva tradicin que

parte del siglo XIX.50

Sin embargo, aunque los tiempos y movimientosen la defensa de los derechos fundamentales no han sido simultneos

entre aquellos pases y el nuestro, debemos dejar en claro que la

afirmacin de los mismos viene a reforzarse con el descubrimiento del

principio de proporcionalidad como tcnica de control del legislador que

limita los derechos fundamentales. Cuando se aplica para la proteccin

de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad adquiere

caracteres particulares, que conviene enunciar:

a) El principio de proporcionalidad no es un derecho fundamental.

En efecto, el principio de proporcionalidad no atribuye por s mismo

derechos subjetivos e intereses legtimos, aunque s presupone su

existencia. Lo dice as Barns:51 no se resuelve en una suerte de

49J.I. LPEZ GONZLEZ, El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo, en Cuadernos deDerecho Pblico,N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre 1998, p. 156.50 En efecto, Medina Guerrero afirma que en siglo XIX y parte del XX, los derechos fundamentales no eransino expresin del principio de legalidad de la Administracin, esto es, no exista vinculacin del legislador atales derechos, sino nicamente la plena sujecin de stos a la ley. Sin embargo asegura posteriormenteuna vez consagrado el constitucionalismo en la posguerra en Alemania, tiende a reconocerse que la principalevolucin experimentada desde entonces por los derechos fundamentales ha radicado en la intensificacin desu vigencia frente al legislador. M. MEDINA GUERRERO, ob. cit.,pp. 119-121.51 J. BARNS, ob. cit., p. 11.


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derecho sustantivo o autnomo a un trato moderado. Es, eso s, un

escudo que acompaa a todo derecho.

Y es que ha sido tal la utilidad del principio de proporcionalidad, queest conduciendo a que cualquier intervencin pblica en los derechos

fundamentales sea sometida a un control basado en estos criterios, por

lo que la revisin de los derechos fundamentales se llega a confundir

con la revisin de la proporcionalidad52. De esta manera, la

proporcionalidad se erige en norma de control del Derecho

Constitucional situada al mismo nivel que el principio de igualdad y

seguridad jurdica, y junto a estos, se convierten en el instrumento msfrecuente de control de leyes por parte del Tribunal Constitucional, o de

control de las actuaciones administrativas, por parte de los Tribunales

Contencioso-Administrativos. La consecuencia de todo ello es la

tendencia a la homogeneizacin del control jurdico.

b) El principio de proporcionalidad es un lmite externo frente a la

actividad limitadora del derecho fundamental.

En trminos muy simples, podra ensayarse una diseccin ideal, en

funcin de su objeto, entre aquellos lmites a la actividad limitadora que

poseen un carcter externo al derecho mismo, porque miran a la

legitimidad de la intervencin pblica en s, al margen y con

independencia del impacto que realmente produzcan sobre el derecho

afectado, de aquellos otros que, por el contrario, pretenden levantar unmuro de contencin que rodee y proteja el contenido del derecho y que,

por contraposicin, podramos denominar internos.

52 W. KLUTH, ob. cit., p. 235.


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As, entre los primeros, cabra destacar aqullos que analizan si la

intervencin legislativa y administrativa respetan la reserva de ley para

los derechos fundamentales (artculo 31, fraccin IV); si la injerencia de

la Administracin se ha sujetado al principio de legalidad, entendidocomo existencia de norma jurdica previa (artculo 14); si el fin de la

medida es compatible con la Constitucin y el resto del ordenamiento

jurdico; si se han observado, segn los casos, normas de procedimiento

(artculo 14 y 16) o el deber de fundar y motivar la resolucin (artculo

16); los principios de interdiccin de la arbitrariedad y el de seguridad

jurdica (113 y 128), etctera; y naturalmente, el principio de

proporcionalidad. La injerencia deviene ilegtima sin ms, si infringecualesquiera de estos lmites.53

Entre los segundos, sobresale el respeto del contenido esencial (artculo

31, fraccin IV) o si se prefiere, del contenido constitucionalmente

garantizado. Se trata en todo caso, de criterios autnomos, cuya lesin

o inobservancia no entraa ni acarrea la de los dems. (Pinsese, por

ejemplo, en la expropiacin forzosa como forma de intervencin sobre elderecho de propiedad (artculo 27). Para su enjuiciamiento global, cabra

distinguir entre aquellos lmites externos, que escudrian la legitimidad

de la expropiacin en ssi responde o no a una causa de utilidad

pblica o inters social; si ha seguido el procedimiento previsto; si tiene

base legal suficiente; tambin si no es manifiestamente

desproporcionada para la satisfaccin del fin que persigue, etc, de un

lado y, de otro, los de carcter interno, que enjuician si se ha respetado

53 Gonzlez-Cuellar establece: Puede pensarse que el principio de legalidad es ajeno al examen deproporcionalidad, pero debe considerarse que es su primer presupuesto porque carece de sentido enjuiciar laconstitucionalidad de una medida, desde la perspectiva de la proporcionalidad, si su inconstitucionalidadresulta ya de la transgresin del principio de legalidad, al que toda restriccin de derechos fundamentalesqueda sometida. La inobservancia del principio de legalidad evita toda discusin posterior sobre el principiode proporcionalidad. (N. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, ob. cit., p. 194).


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el contenido del derecho (un justiprecio que pueda ser calificado de

equivalente econmico).54

c) El principio de proporcionalidad es un control ms deconstitucionalidad.

Por esa razn, no debe caber duda de que el examen de la

proporcionalidad de la injerencia no es sino una pieza ms dentro de un

sistema. La proporcionalidad convive con otros tantos principios,

tcnicas e instituciones, a las que no desplaza y con las que integra un

abigarrado conjunto.55

d) La proporcionalidad es un control de constitucionalidad dependiente

de la violacin concreta de algn derecho fundamental.

Derivado de ello, al proceder a una correcta articulacin del juicio de

proporcionalidad, la tarea inicial es la determinar si la concreta facultad

o posibilidad de actuacin objeto de la restriccin, se halla bajo elmbito de cobertura de algn derecho fundamental y, si es as, cun

intensa es la proteccin que el mismo dispensa.56

Esto significa que el principio de proporcionalidad no constituye un

canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse

de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, es decir,

si se aduce la existencia de desproporcin, debe alegarse primero yenjuiciarse despus, en qu medida sta afecta al contenido de los

preceptos constitucionales invocados: slo cuando la desproporcin

54dem, p. 41.55dem, p. 40.56 M. MEDINA GUERRERO, ob. cit.,p. 137.


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suponga vulneracin de estos preceptos cabr declarar la

inconstitucionalidad, por lo que siempre deber indagarse no la sola

existencia de una desproporcin entre medios y fines, sino en qu

medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de lacitada desproporcin.57

B) La proporcionalidad y las competencias tributarias.

Otro mbito en donde creemos opera el principio de proporcionalidad es,

sin duda, en la esfera del Derecho de la Organizacin del Estado, o

esferas competenciales. Ello, porque la ubicacin del principio en laConstitucin y sus vinculaciones con el principio de Estado de Derecho

permiten considerar esa posibilidad, pues su eficacia bien puede

extenderse tambin al mbito del Derecho de la Organizacin del Estado

y, particularmente a las medidas jurdico-organizativas aplicables en las

relaciones entre la Federacin y las Entidades federativas y entre stas y

sus Municipios. De cualquier forma es indudable que puede que no sea

esencial para los tribunales adoptar explcitamente el lenguaje de laproporcionalidad, pero se encontrarn envueltos en un proceso que

comparte muchas de sus caractersticas.58

Es, sin duda, la experiencia norteamericana la que mejores frutos puede

aportar en este tema. Aqu, el anlisis de las alternativas tambin se

realiza por parte de los tribunales para proteger el principio federal. Ha

sido la doctrina y jurisprudencia de este pas la que introdujo en elmundo jurdico las expresiones principio de la alternativa menos

restrictiva o doctrina de las solucin menos invadiente,59 que

57dem, p. 138.58 C.M.G. HIMSWORTH, ob. cit., p. 283.59 R.M. BASTRESS, ob. cit.,p. 240.


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inicialmente fueron aplicables a la materia competencial y de ah se

introdujo como argumento para la proteccin de los derechos

fundamentales.

X. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA MEXICANA. (ESPECIAL REFERENCIA A LA

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA)

La jurisprudencia nacional tambin se ha ocupado del principio de

proporcionalidad cuando ha tenido que juzgar respecto de la prevalencia

entre dos intereses de rango constitucional o legal que estaban en juegoy cuando ha debido analizar la relacin medio-fin en los actos

administrativos y en las leyes.

As, por ejemplo, en materia procesal, el Poder Judicial Federal ha

sentado el criterio de que desechar una demanda por no adjuntar a la

misma algunos documentos, deviene en una sancin desproporcionada a

la omisin en que pueda incurrir el demandante rompiendo el equilibrioentre las partes y dejando indefenso al gobernado al impedirle alegar y

probar en contra del acto administrativo60. Lo mismo sentenci cuando

una ley municipal contemplaba el desechamiento de un recurso sin

requerimiento previo al promovente61.

En el ramo del derecho de seguridad, utilizando ms concretamente el

principio de ponderacin de intereses indic que ... debe establecerse el

60 Novena Epoca, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO, Tomo: IV, Agosto de1996, Tesis: V.1o. J/7, Pgina, 409.61 Novena Epoca, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTOCIRCUITO, Tomo: XIII, Marzo de 2001, Tesis: VI.1o.A.88 A, pgina, 1804


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equilibrio entre ambos objetivos: defensa plena de las garantas

individuales y seguridad pblica al servicio de aqullas...62

Ya propiamente en la parcela tributaria y acudiendo tambin al principiode ponderacin de los intereses puestos en tela de juicio, la Suprema

Corte de Justicia no vacil en su aplicacin. En una tesis afirm: ...

permitir incluir en el componente inflacionario de los crditos aquellos

denominados en moneda extranjera, nicamente cuando sean

necesarios para realizar la importacin o exportacin de bienes o

servicios, viola el principio de equidad tributaria... (porque da) ... lugar

a un trato desigual a los iguales, distincin carente de una justificacinobjetiva y razonable que supere un juicio de equilibrio en sede

constitucional, por lo que el citado precepto vulnera el principio de

equidad tributaria contenido en la fraccin IV del artculo 31

constitucional.63

Esta tendencia parece que ha ido tomando carta de naturalizacin al

interior del ms Alto Tribunal del pas, pues cuando tuvo que encarar loscontornos del principio de equidad en materia tributaria, nuevamente

acudi al principio de ponderacin para solventar el problema. En esa

tesis se apunt: ... para que la diferenciacin tributaria resulte acorde

con las garantas de igualdad, las consecuencias jurdicas que resultan

de la ley, deben ser adecuadas y proporcionadas, para conseguir el trato

equitativo, de manera que la relacin entre la medida adoptada, el

resultado que produce y el fin pretendido por el legislador, superen unjuicio de equilibrio en sede constitucional.64

62 Novena Epoca, Pleno, Tomo: XI, Abril de 2000, Tesis: P./J. 35/2000, pgina, 557.63 Novena Epoca, Pleno, Tomo: VI, Noviembre de 1997, Tesis: P. CLVI/97, Pgina, 81.64 Novena Epoca, Pleno, Tomo: V, Junio de 1997, Tesis: P./J. 41/97, Pgina, 43.


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Desafortunadamente, el Supremo Tribunal no abunda respecto a la

expresin ...la relacin entre la medida adoptada, el resultado que

produce y el fin pretendido por el legislador, superen un juicio de

equilibrio en sede constitucional...

Hemos de esperar algn tiempo tal vez hasta que la propia Suprema

Corte decida subrayar cules son las caractersticas de la tcnica

jurisdiccional que ha empleado, pues parece que slo se concret a

emular la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 76/199065 sin

introducir novedad alguna o dotarla de connotaciones particulares.

Resultar interesante analizar cul ser la posicin de la Suprema Corte

mexicana, pues ante el gran reto que otros tribunales nacionales han

afrontado consistente en resolver un conflicto de intereses

constitucionales, debe optar por la solucin que ha mostrado la Suprema

Corte de los Estados Unidos (balancing) o la respuesta dada por los

tribunales europeos (juicio de proporcionalidad en sentido amplio).

Los ejemplos sealados de nuestra jurisprudencia parecen aproximarse

ms a un juicio de ponderacin, (que no es ms que la versin

65Esta sentencia sintetiza la doctrina emitida por el Tribunal Constitucional Espaol sobre el principio deigualdad tributaria, al decir: a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infraccin del artculo 14de la Constitucin, sino que dicha infraccin la produce slo aquella desigualdad que introduce unadiferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificacin objetiva yrazonable; b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen igualesconsecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilizacin o

introduccin de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) El principiode igualdad no prohbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino slo aquellas desigualdades queresulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonablesde acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) Por ltimo, para que la diferenciacinresulte constitucionalmente lcita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que esindispensable, adems, que las consecuencias jurdicas que resultan de tal distincin sean adecuadas yproporcionadas a dicho fin, de manera que la relacin ente la medida adoptada, el resultado que se producey el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitandoresultados especialmente gravosos o desmedidos".


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castellanizada de la tcnica del balancing que utiliza la Suprema Corte

de Justicia norteamericana, excluyendo as los otros testque componen

el juicio de proporcionalidad en sentido amplio, de los cuales suelen

echar mano los tribunales europeos.

Paradjicamente las tesis emitidas en materia penal por el Poder Judicial

Federal son ms proclives a utilizar un verdadero juicio de

proporcionalidad en el sentido que lo aplican los tribunales europeos. En

efecto, cuando la SCJN tuvo la oportunidad de interpretar el artculo 22

constitucional seal: El artculo 22 de la Constitucin... proscribe la

imposicin de multas excesivas, entendindose por tales, toda sancinque est en desproporcin con la gravedad de la infraccin cometida,

con el monto del negocio y con la capacidad econmica del particular. La

nica forma de evitar la imposicin de sanciones pecuniarias

irrazonables o desproporcionadas y, por tanto, excesivas, que contraren

dicha disposicin constitucional, es otorgndole a la autoridad pleno

arbitrio para valorar la gravedad de la infraccin en los trminos ya

anotados, el monto del negocio y las condiciones que consideren justasdentro de un mnimo y un mximo...

Tambin, cuando se ocup de un caso sobre exceso en la legtima

defensa, argument: ... es claro que existi exceso en la legtima

defensa no slo por la desproporcin en el arma empleada, sino tambin

por haber sido innecesario el disparo de cinco proyectiles sobre el

cuerpo del atacante, ya que con una sola lesin producida por el disparodel arma de fuego hubiera bastado para detener la agresin y por ende

para eludir el peligro de dao a su integridad personal.66

66 Octava Epoca, SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO, Tomo: XIV, Julio de1994, Pgina, 650.


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Tratndose de los delitos preterintencionales, apunt la relevancia de

determinar si existi o no desproporcin en el medio utilizado para

causar el dao.67

En esa misma lnea, cuando tuvo que afrontar el tema de la suspensin

provisional en materia de amparo, estableci que al proveer respecto de

la suspensin de los efectos del acto reclamado, tratndose de la

restriccin de la libertad personal, es menester que se guarde un

prudente equilibrio entre la salvaguarda de esa delicadsima garanta

constitucional, los objetivos propios de la persecucin de los delitos y la

continuacin del procedimiento penal, aspectos sobre los que seencuentra interesada la sociedad...68

Tambin en materia laboral desde siempre ha tenido una mayscula

importancia (aunque no se le haya reconocido), pues son precisamente

los tribunales los rganos encargados de realizar un ejercicio de

proporcionalidad al revisar la contratacin colectiva pues ... podra

implicar la ruptura del equilibrio de los factores de la produccin (capitaly trabajo) y en algunos casos, la desaparicin misma de la fuente

laboral.69 Y los emplazamientos a huelga, pues en estos el propsito

fundamental ...es el de obtener el equilibrio entre los diversos factores

de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del

capital...70

67 Octava Epoca, TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO, Tomo:XI, Enero de 1993, Pgina, 244.68 Novena Epoca, Primera Sala, Tomo: V, Mayo de 1997, Tesis: 1a./J. 16/97, pgina, 226. Novena Epoca,Primera Sala, Tomo: V, Mayo de 1997, Tesis: 1a./J. 16/97, pgina, 226.69 Novena Epoca, Segunda Sala, Tomo: IV, Agosto de 1996, Tesis: 2a./J. 40/96, Pgina, 177.70 Octava Epoca, TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL TERCER CIRCUITO,Tomo: VII, Enero de 1991, pgina, 267.


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CONCLUSIONES

1. El principio de proporcionalidad resulta necesario a la hora de

enjuiciar. Si bien anteriormente (aos 80) se asociaba a connotacionesnegativas, hoy da, gracias a su delimitacin conceptual y a la

depuracin en su manejo por parte de la doctrina y los tribunales, es

una tcnica de control segura y eficaz.

2. El principio surge en el mbito penal. De ah se extiende al

administrativo y despus al constitucional, desde donde se expande a

otras materias.

3. El principio es una manifestacin concreta de justicia material que se

exige con mayor precisin en el derecho pblico por la imposibilidad de

verter justicia a los ciudadanos con la sola presencia de la legalidad.

4.- El principio de proporcionalidad tiene un claro fundamento

constitucional.

5.- La proporcionalidad debe diferenciarse de otras figuras como la

equidad, la buena fe, la igualdad, el abuso del derecho, la razonabilidad,

la ponderacin de bienes e intereses y los principios lgicos.

6.- Para abordar la naturaleza jurdica de la proporcionalidad es

necesario diseccionar el principio en los tres elementos que locomponen. De esa manera, creemos que tanto el juicio de idoneidad

como el juicio de necesidad, son de carcter normativo, mientras que el

juicio de ponderacin es un principio abierto, indeterminado. Al fungir

conjuntamente adopta la calidad de principio general de derecho de


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rango constitucional, razn por la cual le es fcil y obligado enjuiciar

todo el ordenamiento jurdico.

7.- Existen tres presupuestos que deben observarse primeramenteantes de proceder a aplicar el principio de proporcionalidad: a) Que el

fin establecido sea de inters pblico legtimo. b) Que la medida

limitadora del derecho est debidamente motivada, y c) Que no exista

violacin al contenido esencial del derecho.

8.- El principio de proporcionalidad se erige en un juicio negativo, en el

sentido de que nos dir si el medio restrictivo de derechosfundamentales es desproporcionado, ms nunca servir para afirmar

la proporcionalidad de la medida adoptada.

9.- El principio de proporcionalidad se articula tcnicamente de tres

juicios distintos: a) Juicio de idoneidad (que la medida no sea

absolutamente intil o inidnea para alcanzar el fin perseguido). b)

Juicio de necesidad (que no se imponga un sacrificio innecesario porexistir de modo manifiesto alternativas menos gravosas, susceptibles de

satisfacer el objetivo de que se trate con igual efectividad) y c) Juicio de

ponderacin de intereses o valores (que la restriccin no genere un

patente y excesivo desequilibrio entre las cargas que entraa para los

derechos fundamentales y los beneficios que irroga para el inters

general). La exigencia del inters general consiste en que la

desproporcin ha de ser extrema y objetiva para que adquierarelevancia jurdica.

10.- Si analizamos el mbito de influencia del principio, creemos que

puede dividirse entre la fuente objeto de escrutinio (caso en el cual se


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estudia el principio en la ley y en aplicacin de la ley) y la materia

objeto de proteccin (que puede tratarse de los derechos fundamentales

y las competencias tributarias).

11.- El principio de proporcionalidad se usa con ciertos matices al

enjuiciar la ley y de forma diferente a cuando se enjuicia un acto

administrativo, por cuanto el legislador tiene un mayor margen de

maniobra para configurar la ley, lo que no sucede con el funcionario

pblico administrativo.

12.- El principio de proporcionalidad opera justamente donde existe ladiscrecionalidad. Es ste su campo propicio.

13.- Cuando el principio de proporcionalidad se aplica para la proteccin

de los derechos fundamentales adquiere ciertos caracteres: a) No es un

derecho fundamental; b) Es un lmite externo frente a la actividad

limitadora del derecho fundamental; c) Es un control ms de

constitucionalidad, y; d) Es un control dependiente de la violacinconcreta de algn derecho fundamental.

14.- El principio multicitado se puede usar tambin en la esfera del

derecho de la organizacin del Estado (competencial).

15. En Mxico el PJF ha utilizado de manera asistemtica el principio, sin

uniformidad ni coherencia, aunque debe reconocerse que estos primerosintentos han sido saludables.


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Documents

Juicio de Proporcionalidad en El Sistema Tributario Mexicano