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Nº 55, julio de 2016
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Jurisprudencia
Resoluciones judiciales e-Dictum 55 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija
1. Tribunal de Justicia de la Unión
Europea
AUTO DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C-
377/14] DE 21 DE ABRIL DE 2016
Procedimiento concursal y control de abusividad de los
contratos.- El juez concursal debe tener la posibilidad de
examinar de oficio el carácter supuestamente abusivo de las
cláusulas contractuales: las obligaciones que resultan de la
Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas de los contratos
celebrados con consumidores se imponen igualmente al juez
del concurso que conoce de la impugnación de unos derechos
de crédito derivados de un contrato de crédito al consumo. El
órgano jurisdiccional nacional debe examinar de oficio si se
cumple la obligación de información previa y simultánea a la
celebración del contrato y deducir las consecuencias
previstas en el Derecho nacional para el caso de
incumplimiento de esa obligación. Además, en relación al
contrato, hay que entender que el importe total del crédito y
el importe de la disposición del crédito designan la totalidad
de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo
que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al
pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no
se abonan efectivamente al consumidor.
«El 29 de agosto de 2011, los esposos Radlinger celebraron un contrato de crédito al consumo con Smart Hypo s. r. o., en virtud del cual ésta les concedió un préstamo por importe de 1 170 000 coronas checas (CZK) (unos 43 000 euros).
Como contraprestación por la concesión del préstamo, los
esposos Radlinger se comprometieron, primero, a devolver
al acreedor un importe de 2 958 000 CZK (unos
109 500 euros) en 120 mensualidades. Este importe
comprende el principal del crédito, los intereses sobre el
principal a un tipo del 10 % anual durante toda la duración
del crédito, la remuneración del acreedor, que asciende a
585 000 CZK (unos 21 600 euros), y otros gastos por importe
de 33 000 CZK (unos 1 200 euros). La TAE del crédito al
consumo controvertido en el litigio principal ascendía al
28,9 %.
Los esposos Radlinger se comprometieron igualmente a
abonar al acreedor, además de los intereses de demora
fijados por la ley, una penalización del 0,2 % del principal
inicialmente prestado por cada día o fracción de día de
retraso, una sanción contractual a tanto alzado de
117 000 CZK (unos 4 300 euros) en el caso de que la demora
fuese superior a un mes, y una cantidad a tanto alzado de
50 000 CZK (unos 1 850 euros) en concepto de
indemnización por los gastos de cobro del importe
adeudado.
Por último, el acreedor se reservaba el derecho a reclamar
de inmediato la devolución íntegra de los importes
adeudados en caso de impago o demora en el pago de
cualquier mensualidad o en caso de que se revelara que su
consentimiento había sido viciado por una ocultación dolosa
de información por parte de los esposos Radlinger.
Según se desprende de la resolución de remisión, ninguna
cantidad fue abonada efectivamente a los esposos
Radlinger. En efecto, el crédito controvertido en el litigio
principal se utilizó para liquidar deudas anteriores contraídas
con un agente judicial, para abonar los gastos notariales y
para pagar al prestamista los gastos del referido crédito, la
primera mensualidad y una parte de las mensualidades
siguientes.
El 27 de septiembre de 2011, Finway, a quien Smart Hypo
s. r. o. había cedido los créditos que ostentaba frente a los
esposos Radlinger, informó a éstos de la exigibilidad
inmediata de la totalidad de la deuda, que por aquel
entonces ascendía a 2 873 751 CZK (unos 106 300 euros),
basándose en que al celebrar el contrato controvertido en el
litigio principal se había ocultado información esencial. En
efecto, según Finway, los esposos Radlinger habían ocultado
el hecho de que se había decretado un embargo de sus
bienes por importe de 4 285 CZK (unos 160 euros).
Mediante requerimiento extrajudicial de 19 de noviembre
de 2012, esta sociedad instó nuevamente a los esposos
Radlinger a abonar la deuda, cuyo importe estimaba en ese
momento en 3 794 786 CZK (unos 140 500 euros),
precisando que esa deuda había pasado a ser
inmediatamente exigible porque los interesados no habían
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procedido debidamente y dentro de plazo al reembolso del
crédito.
El 5 de febrero de 2013, los esposos Radlinger solicitaron
ante el Krajský soud v Plzni (Tribunal regional de Pilsen) que
se les declarase en concurso de acreedores y se aprobara un
convenio en forma de plan de pagos, puesto que no podían
cumplir sus obligaciones financieras y habían acumulado un
retraso en los pagos de más de tres meses. Esta solicitud fue
remitida al Krajský soud v Praze (Tribunal regional de Praga),
órgano jurisdiccional territorialmente competente para
conocer de ella. Mediante auto de 26 de abril de 2013, este
último declaró en concurso de acreedores a los esposos
Radlinger, designó un administrador concursal e instó a los
acreedores a comunicar sus créditos en un plazo de 30 días.
El 23 de mayo de 2013, en el marco del procedimiento
concursal, Finway comunicó dos créditos ejecutivos, el
primero, por importe de 3 045 991 CZK (unos
112 700 euros), garantizado mediante una hipoteca, y el
segundo, por importe de 1 359 540 CZK (unos 50 300 euros),
desprovisto de garantía y correspondiente a la penalización
estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal,
igual al 0,2 % del principal inicialmente prestado por cada
día de retraso, para el período comprendido entre el 23 de
septiembre de 2011 y el 25 de abril de 2013.
El 3 de julio de 2013, los esposos Radlinger reconocieron el
carácter ejecutivo de los créditos pero impugnaron su
importe, alegando que las cláusulas del contrato
controvertido en el litigio principal eran incompatibles con
las buenas costumbres.
Mediante resolución de 23 de julio de 2013, el órgano
jurisdiccional remitente aprobó la propuesta de convenio de
los esposos Radlinger en forma de un plan de pagos de
carácter solidario.
El 24 de julio de 2013, los esposos Radlinger interpusieron
una demanda incidental ante el referido órgano
jurisdiccional en la que solicitaban, en su condición de
deudores, que se declarase la ilegalidad parcial o total de los
créditos comunicados por Finway.
En lo que atañe a esta demanda, el órgano jurisdiccional
remitente afirma que, en virtud de la Ley concursal, el
deudor únicamente puede impugnar los créditos no
garantizados, y ello tan sólo en el marco de una demanda
incidental basada exclusivamente en la prescripción o en la
extinción de la deuda.
Habida cuenta de que el contrato controvertido en el litigio
principal, del que se derivan los créditos comunicados por
Finway, es simultáneamente un contrato de crédito al
consumo, en el sentido de la Directiva 2008/48, y un
contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en
el sentido de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional
remitente se pregunta si las obligaciones que resultan de las
disposiciones de esta última Directiva se imponen
igualmente al juez concursal que conoce de la impugnación
de unos derechos de crédito derivados de un contrato de
crédito.
El referido órgano jurisdiccional alberga también dudas
acerca de la conformidad a Derecho de la TAE que figura en
el contrato controvertido en el litigio principal. A este
respecto, se pregunta qué importes incluyó el prestamista
en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de
la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos del
cálculo de la TAE, habida cuenta de que los gastos
correspondientes a dicho crédito y las dos primeras
mensualidades habían sido inmediatamente deducidos del
importe del crédito.
Por último, se pregunta cómo han de examinarse, a la luz de
las exigencias de la Directiva 93/13, las cláusulas de un
contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
como el controvertido en el litigio principal, que estipula
que, en caso de demora en el pago, el acreedor podrá
reclamar al deudor la devolución inmediata de la totalidad
del crédito concedido, incluidos los intereses y las futuras
remuneraciones del acreedor, y el pago de una sanción
contractual del 0,2 % del principal por cada día o fracción de
día de retraso, así como, en el caso de que la demora sea
superior a un mes, el pago de una sanción contractual a
tanto alzado por importe de 117 000 CZK (unos 4 300 euros).
Al estimar que la resolución del litigio principal depende de
la interpretación de las disposiciones anteriormente citadas
de Derecho de la Unión, el Krajský soud v Praze (Tribunal
regional de Praga) decidió suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales
siguientes:
«1) ¿Se oponen el artículo 7, apartado 1, de la Directiva
93/13/CEE y el artículo 22, apartado 2, de la Directiva
2008/48/CE, u otras disposiciones del Derecho de la Unión
en materia de protección de los consumidores:
a) al espíritu de la Ley concursal, que permite al órgano
jurisdiccional evaluar la autenticidad, el importe o el orden
de prelación de los créditos derivados de relaciones con
consumidores exclusivamente sobre la base de una
demanda incidental interpuesta por el administrador
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concursal, un acreedor o (con las limitaciones antes
expuestas) el deudor (consumidor)?
b) a unas disposiciones que, en el marco de la legislación
nacional sobre procedimientos concursales, limitan el
derecho del deudor (consumidor) a solicitar la revisión
judicial de los créditos comunicados por los acreedores
(proveedores de bienes y servicios) exclusivamente a los
casos en los que el concurso del consumidor se resuelva
mediante la aprobación de un convenio y, en ese contexto,
sólo para los créditos no garantizados, limitándose además
los motivos que el deudor puede invocar, en el caso de
créditos ejecutivos reconocidos por una resolución de la
autoridad competente, únicamente a la extinción o a la
prescripción del crédito, tal como disponen los artículos 192,
apartado 3, y 410, apartados 2 y 3, de la Ley concursal?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión
prejudicial, en un procedimiento de examen de unos
derechos de crédito derivados de un contrato de crédito al
consumo, ¿está obligado el órgano jurisdiccional:
a) a apreciar de oficio, incluso en caso de que el
consumidor no hubiera formulado ninguna alegación al
respecto, el incumplimiento por parte de la entidad de
crédito al consumo de la obligación de información que le
incumbe en virtud del artículo 10, apartado 2, de la Directiva
2008/48/CE y
b) a deducir las consecuencias previstas en el Derecho
nacional consistentes en la nulidad de las cláusulas
contractuales?
En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones
prejudiciales primera o segunda:
3) ¿Tienen efecto directo las disposiciones de las
Directivas antes mencionadas? ¿Se opone a su aplicación
directa la circunstancia de que la iniciación de un
procedimiento incidental de oficio por parte del órgano
jurisdiccional (o la revisión no permitida por el Derecho
nacional de un crédito sobre la base de una impugnación
ineficaz por parte del deudor consumidor) interfiera en la
relación horizontal entre el consumidor y el proveedor de los
bienes o servicios?
4) ¿Qué importe constituye el “importe total del crédito”
conforme al artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva
2008/48/CE y qué cantidades deben incluirse como
“importes de la disposición del crédito” a efectos del cálculo
de la TAE con arreglo a la formula recogida en el anexo I de
dicha Directiva, cuando el contrato de crédito prevé
formalmente el pago de un importe concreto, si bien al
mismo tiempo estipula que, inmediatamente después de la
puesta a disposición del crédito, el importe adeudado a la
entidad de crédito por los gastos de apertura del crédito y la
primera mensualidad de reembolso (o mensualidades
posteriores) se deducen en cierta cuantía de la suma
prometida, de modo que las cantidades deducidas en
realidad nunca se abonan al consumidor ni se depositan en
su cuenta bancaria y permanecen en todo momento a
disposición del acreedor? ¿Afecta la inclusión de dichas
cantidades que, en realidad, no se desembolsan, a la cuantía
de la TAE calculada?
Con independencia de la respuesta que se dé a las
cuestiones anteriores:
5) Para apreciar si la indemnización pactada es
desproporcionada en el sentido del apartado 1, letra e), del
anexo de la Directiva 93/13, ¿es preciso evaluar el efecto
acumulativo de todas las clausulas penales convenidas, al
margen de que acreedor efectivamente exija su pleno
cumplimiento y con independencia de si algunas de ellas
pueden considerarse inválidas conforme al Derecho
nacional, o debe tomarse únicamente en consideración el
importe total de las penalizaciones efectivamente exigidas y
que pueden reclamarse?
6) Si se determina que las cláusulas penales son abusivas,
¿debe excluirse la aplicación de todas las penalizaciones
parciales que, únicamente al ser tomadas en consideración
conjuntamente, motivaron que el órgano jurisdiccional
concluyera que el importe de la indemnización es
desproporcionado en el sentido del punto 1, letra e), del
anexo de la Directiva 93/13/CE, o sólo de algunas de ellas (y
en este caso, qué criterio debe aplicarse al efecto)?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión prejudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano
jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia,
si los artículos 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y 22,
apartado 2, de la Directiva 2008/48, deben interpretarse en
el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como
la controvertida en el litigio principal, que, en un
procedimiento concursal, por un lado, no permite que el
juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente
abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan
los créditos comunicados en el referido procedimiento y, por
otro lado, sólo permite que este juez examine los créditos
que no vayan acompañados de una garantía, y ello
únicamente en relación con un número limitado de
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alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de
tales créditos.
Según el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2008/48, los
Estados miembros han de velar por que el consumidor no
pueda renunciar a los derechos que se le confieren en virtud
de las disposiciones nacionales que den cumplimiento o
correspondan a dicha Directiva. Ahora bien, de la resolución
de remisión no se deprende que los esposos Radlinger hayan
renunciado a los derechos que le confieren las disposiciones
del Derecho nacional checo que dan cumplimiento a la
referida Directiva. De ello sigue, como afirmó la Abogado
General en el punto 40 de sus conclusiones, que esta
disposición carece de pertinencia para responder a la
primera cuestión.
Por su parte, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13
obliga a los Estados miembros a velar por que, en interés de
los consumidores, existan medios adecuados y eficaces para
que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores.
Entre estos medios deben figurar disposiciones idóneas para
garantizar a los consumidores la tutela judicial efectiva,
ofreciéndoles la posibilidad de impugnar ante los tribunales
la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco
de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos
procesales razonables, de manera que no existan requisitos
―especialmente de plazo o relacionados con los gastos―
que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el
ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13
(véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de
2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637,
apartado 59).
En el caso de autos, la primera cuestión prejudicial
planteada versa sobre la organización de los procedimientos
concursales, en el contexto de un litigio en el que el deudor-
consumidor impugna la validez de unos créditos
comunicados.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante
la inexistencia de una normativa de la Unión en esta
materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de
cada uno de los Estados miembros, en virtud del principio de
autonomía procesal, designar los tribunales competentes y
configurar la regulación procesal de los recursos destinados
a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho
de la Unión confiere a los justiciables. A este respecto, la
regulación procesal de los recursos destinados a garantizar
la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión
confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que
la de los recursos similares de Derecho interno (principio de
equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o
excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos
por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea (principio
de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de
febrero de 2015, Baczó y Vizsnyiczai, C-567/13,
EU:C:2015:88, apartados 41 y 42 y jurisprudencia que allí se
cita).
En lo que atañe al principio de equivalencia, y tal y como
observó la Abogado General en el punto 32 de sus
conclusiones, procede señalar que el Tribunal de Justicia no
dispone de ninguna información que pueda suscitar dudas
sobre la conformidad con dicho principio de la normativa
controvertida en el litigio principal.
Por lo que respecta al principio de efectividad, cada caso en
el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal
nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación
del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta
el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del
procedimiento ante las diversas instancias nacionales, así
como del desarrollo y de las peculiaridades de éste. No
obstante, las características específicas de los
procedimientos no pueden constituir un factor que afecte a
la protección jurídica de la que deben disfrutar los
consumidores en virtud de las disposiciones de la Directiva
93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de
septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189,
apartados 52 y 53 y jurisprudencia que allí se cita).
En el caso de autos, la primera cuestión prejudicial, letra a),
versa sobre la compatibilidad con el artículo 7, apartado 1,
de la Directiva 93/13 de un régimen procesal nacional, como
el descrito en los apartados 19 y 20 de la presente sentencia,
que no permite al juez que conoce de un procedimiento
concursal que examine de oficio el carácter eventualmente
abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan
los créditos comunicados en el marco de dicho
procedimiento.
A este respecto, procede recordar que, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez nacional
deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
contractual incluida en el ámbito de aplicación de la
Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio
que existe entre el consumidor y el profesional tan pronto
como disponga de los datos de hecho y de Derecho
necesarios para ello (sentencia de 1 de octubre de 2015,
ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637, apartado 41 y
jurisprudencia que allí se cita).
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En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con
objeto de garantizar la protección que persigue dicha
Directiva, la situación de desequilibrio existente entre el
consumidor y el profesional sólo puede compensarse
mediante una intervención positiva, ajena a las partes del
contrato, del juez nacional que conoce de tales litigios
(véase, en este sentido, la sentencia de 27 de febrero de
2014, Pohotovosť, C-470/12, EU:C:2014:101, apartado 40 y
jurisprudencia que allí se cita).
Por consiguiente, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a
una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que, en un procedimiento concursal, no permite
que el juez concursal examine de oficio el carácter
eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las
que se derivan los créditos comunicados en el referido
procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de
hecho y de Derecho necesarios para ello.
En lo que respecta a la primera cuestión prejudicial, letra b),
de las afirmaciones del órgano jurisdiccional remitente se
desprende que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal permite impugnar, no todos los derechos de
crédito derivados de un contrato de crédito que pueda
contener cláusulas abusivas, sino únicamente aquellos que
no vayan acompañados de una garantía, y ello tan sólo
mediante alegaciones basadas en la prescripción o en la
extinción de tales derechos de crédito.
Pues bien, según pone de manifiesto la jurisprudencia citada
en el apartado 46 de la presente sentencia, el derecho a la
tutela judicial efectiva requiere que el consumidor pueda
impugnar ante el juez nacional la validez de los derechos de
créditos derivados de un contrato de crédito que contenga
cláusulas que puedan ser declaradas abusivas, con
independencia de que tales derechos de crédito vayan
acompañados o no de una garantía.
Por otra parte, en la medida en que de la resolución de
remisión se desprende que, con arreglo a la normativa
nacional controvertida en el litigio principal, el deudor que
pretende impugnar un crédito no garantizado únicamente
puede invocar la prescripción o la extinción de dicho crédito,
es preciso recordar que la limitación de la facultad del juez
nacional para no aplicar de oficio las cláusulas abusivas
puede atentar contra la efectividad de la protección querida
por los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 (véase, por
analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis,
C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 35).
En consecuencia, una normativa nacional como la
controvertida en el litigio principal no respeta las exigencias
que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva
93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los
créditos derivados de un contrato celebrado con
consumidores que contiene cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número
limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la
caducidad del crédito.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 7,
apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa procesal nacional,
como la controvertida en el litigio principal, que, en un
procedimiento concursal, por un lado, no permite que el
juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente
abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan
los créditos comunicados en el marco del referido
procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de
hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro
lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que
no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente
en relación con un número limitado de alegaciones basadas
en la prescripción o en la extinción de tales créditos.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
En su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional
remitente pregunta, en esencia, si el artículo 10, apartado 2,
de la Directiva 2008/48, debe interpretarse en el sentido de
que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de
un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un
contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la
obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación
de información establecida en dicha disposición y de deducir
todas las consecuencias previstas en el Derecho nacional
para el incumplimiento de tal obligación.
Debe ponerse de relieve previamente que la obligación de
información formulada en el artículo 10, apartado 2, de la
Directiva 2008/48, al igual que las impuestas en sus artículos
5 y 8, contribuye a alcanzar el objetivo perseguido por esta
última, que consiste, como se desprende de sus
considerandos 7 y 9, en establecer, en materia de crédito al
consumo, una armonización completa e imperativa en un
cierto número de materias clave, considerada necesaria para
garantizar a todos los consumidores de la Unión un nivel
elevado y equivalente de protección de sus intereses y para
facilitar el desarrollo de un mercado interior eficaz del
crédito al consumo (véase, por analogía, la sentencia de 18
de diciembre de 2014, CA Consumer Finance, C-449/13,
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EU:C:2014:2464, apartado 21 y jurisprudencia que allí se
cita).
En lo que concierne a la segunda cuestión, letra a), procede
señalar que el Tribunal de Justicia ha recordado en
numerosas ocasiones la obligación que incumbe al juez
nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas
disposiciones del Derecho de la Unión en materia de
consumidores [véanse, en este sentido, en lo que atañe a la
Directiva 93/13, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon
GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 32; respecto de la
Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de
1985, referente a la protección de los consumidores en el
caso de contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia de 17 de
diciembre de 2009, Martín Martín, C-227/08, EU:C:2009:792,
apartado 29, y en lo relativo a la Directiva 1999/44/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de
los bienes de consumo (DO L 171, p. 12), y la sentencia de 3
de octubre de 2013, Duarte Hueros, C-32/12,
EU:C:2013:637, apartado 39].
Tal y como señaló la Abogado General en los puntos 51 y
siguientes de sus conclusiones, tal exigencia se justifica en el
hecho de que el sistema de protección se basa, según
reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la idea
de que el consumidor se halla en situación de inferioridad
con respecto al profesional, tanto en lo referente a la
capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir
en el contenido de éstas (sentencia de 1 de octubre de 2015,
ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637, apartado 39 y
jurisprudencia que allí se cita).
A este respecto, la información previa y simultánea a la
celebración del contrato, sobre las condiciones contractuales
y las consecuencias de tal celebración, reviste para el
consumidor una importancia fundamental. En particular, el
consumidor decide si desea quedar vinculado por las
condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información (véase, en
este sentido, la sentencia de 16 de enero de 2014,
Constructora Principado, C-226/12, EU:C:2014:10, apartado
25 y jurisprudencia que allí se cita).
Además, existe un riesgo no desdeñable de que, entre otras
razones por ignorancia, el consumidor no invoque la norma
jurídica destinada a protegerle (sentencia de 4 de junio de
2015, Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 42 y
jurisprudencia que allí se cita).
De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección
efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera
obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las
exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia
de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de
octubre de 2007, Rampion y Godard, C-429/05,
EU:C:2007:575, apartados 61 y 65).
En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 53 de
la presente sentencia, con objeto de garantizar la protección
que persigue esta Directiva, la situación de desequilibrio
existente entre el consumidor y el profesional sólo puede
compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las
partes del contrato, del juez que conoce de tales litigios.
Además, el examen de oficio por el juez nacional del
cumplimiento de las exigencias resultantes de la Directiva
2008/48 constituye un medio idóneo para alcanzar el
resultado querido por el artículo 10, apartado 2, de esta
Directiva y contribuir a la realización de los objetivos
contemplados en sus considerandos 31 y 43 (véase, por
analogía, el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť,
C-76/10, EU:C:2010:685, apartado 41 y jurisprudencia que
allí se cita).
En particular, según el artículo 23 de la Directiva 2008/48,
las sanciones aplicables a las infracciones de las
disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a dicha
Directiva deben tener carácter disuasorio. Pues bien, es
evidente que el examen de oficio por los órganos
jurisdiccionales nacionales del cumplimiento de las
exigencias resultantes de esta Directiva presenta un carácter
disuasorio.
Como el juez nacional ha de garantizar el efecto útil de la
protección de los consumidores que persiguen las
disposiciones de la Directiva 2008/48, el papel que el
Derecho de la Unión le atribuye así, en la materia de que se
trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse
sobre el cumplimiento de tales exigencias, sino que incluye
asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión
tan pronto como disponga de los datos de hecho y de
Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la
sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08,
EU:C:2009:350, apartado 32).
Asimismo, cuando el juez nacional constata de oficio que se
ha cometido una infracción del artículo 10, apartado 2, de la
Directiva 2008/48, está obligado, sin esperar a que el
consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de
ello todas las consecuencias previstas en su Derecho
nacional para tal infracción, a condición de respetar el
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principio de contradicción (véanse, por analogía, las
sentencias de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank,
C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 36, y de 1 de octubre de
2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637,
apartado 42).
En este contexto, procede recordar igualmente que el
artículo 23 de la Directiva 2008/48 dispone que los Estados
miembros determinarán el régimen de sanciones aplicables
a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas
con arreglo a esta Directiva y adoptarán las medidas
necesarias para garantizar su aplicación. Además de
disuasorias, estas sanciones deberán ser efectivas y
proporcionadas.
A este respecto, desde el momento en que un juez nacional
ha constatado el incumplimiento de la obligación de
información, debe deducir todas las consecuencias previstas
en el Derecho nacional, a condición de que las sanciones
establecidas por ese Derecho respeten las exigencias del
artículo 23 de la Directiva 2008/48, tal y como han sido
interpretadas por el Tribunal de Justicia, en particular en su
sentencia LCL Le Crédit Lyonnais (C-565/12, EU:C:2014:190).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo
10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 debe interpretarse
en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional
nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de
crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de
esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se
cumple la obligación de información establecida en dicha
disposición y de deducir las consecuencias previstas en el
Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación,
siempre que las sanciones respeten las exigencias del
artículo 23 de la misma Directiva.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
En su tercera cuestión prejudicial, tras señalar que el litigio
principal se refiere a dos particulares, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las
disposiciones pertinentes de las Directivas 93/13 y 2008/48
tienen efecto directo.
A este respecto, procede recordar que con arreglo al artículo
288 TFUE, párrafo tercero, aunque una directiva obliga al
Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
debe conseguirse, deja a las autoridades nacionales la
elección de la forma y de los medios. Así pues, una directiva
no puede crear por sí misma obligaciones a cargo de un
particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como
tal contra dicha persona (sentencia de 24 de enero de 2012,
Dominguez, C-282/10, apartado 37 y jurisprudencia que allí
se cita). No es menos cierto que la obligación de los Estados
miembros de adoptar todas las medidas necesarias para
alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una
obligación imperativa, impuesta por el artículo 288 TFUE,
párrafo tercero, y por la propia directiva. Esta obligación de
adoptar todas las medidas generales o particulares se
impone a todas las autoridades de los Estados miembros,
incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades
judiciales (sentencia de 24 de junio de 2008, Commune de
Mesquer, C-188/07, EU:C:2008:359, apartado 83 y
jurisprudencia que allí se cita).
En el caso de autos, por un lado, la obligación de proceder a
un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas
y de la presencia de las menciones obligatorias en un
contrato de crédito constituye una norma procesal que
recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades
judiciales (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de
septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189,
apartado 67, y de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC,
C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 35 y jurisprudencia que allí
se cita).
Por otro lado, según se desprende del tenor literal del
artículo 23 de la Directiva 2008/48, las autoridades de los
Estados miembros deben velar por que al transponer y
ejecutar la referida Directiva, se apliquen sanciones
efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Además, es preciso recordar que, conforme a una reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho
interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están
obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz
de la letra y de la finalidad de la Directiva 2008/48, para
alcanzar el resultado que ésta persigue y atenerse así a lo
dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta
obligación de interpretación conforme del Derecho nacional
es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en
que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales
garanticen, en el marco de sus competencias, la plena
efectividad del Derecho de la Unión al resolver los litigios de
que conozcan (véase, por analogía, la sentencia de 24 de
enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 24 y
jurisprudencia que allí se cita).
Por lo tanto, no procede responder a la tercera cuestión
prejudicial.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial
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8
En su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional
remitente pregunta, en esencia, de qué modo han de
interpretarse los conceptos de «importe total del crédito» y
de «importe de la disposición [del crédito]», que figuran, el
primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la
Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.
Dicho órgano jurisdiccional indica, en efecto, que el contrato
controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista
se comprometió a conceder un crédito a los esposos
Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se
deducirían del importe total de ese crédito los gastos de
apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso,
mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si
la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los
interesados podía incluirse en el importe de la disposición
del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la
Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.
A este respecto, es preciso recordar que el importe total del
crédito, en el sentido de la Directiva 2008/48, se define en el
artículo 3, letra l), de ésta como el importe máximo o la
suma de todas las cantidades puestas a disposición del
consumidor en el marco de un contrato de crédito.
Asimismo, de conformidad con el artículo 3, letra g), de esta
Directiva, el coste total del crédito para el consumidor
designa todos los gastos que éste deba pagar en relación con
el contrato de crédito y que sean conocidos por el
prestamista. Por último, en virtud del artículo 3, letra i), de la
referida Directiva, la TAE corresponde al coste total del
crédito para el consumidor, expresado como porcentaje
anual del importe total del crédito concedido, más los costes
contemplados en el artículo 19, apartado 2, de la misma
Directiva, si procede.
Dado que el concepto de «importe total adeudado por el
consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la
Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del
crédito más el coste total del crédito para el consumidor»,
de ello se desprende que los conceptos de «importe total
del crédito» y de «coste total del crédito para el
consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en
consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir
ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del
crédito para el consumidor.
Así pues, no es posible incluir en el importe total del crédito,
en el sentido de los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de
la Directiva 2008/48, ninguna de las cantidades destinadas a
satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del
crédito de que se trate, tales como los gastos
administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier
otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar.
Procede subrayar que la inclusión irregular, en el importe
total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste
total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente
como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto
que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito.
En efecto, el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2008/48
precisa que la TAE, que iguala, sobre una base anual, el valor
actual de todos los compromisos asumidos por el
prestamista y por el consumidor, se calculará de acuerdo
con la fórmula matemática que figura en la parte I del
anexo I de esta Directiva. Pues bien, esta Directiva indica que
la ecuación de base que define la TAE expresa la
equivalencia anual entre, por un lado, la suma de los valores
actualizados de las disposiciones del crédito y, por otro, la
suma de los valores actualizados de los importes de los
reembolsos y pagos de gastos. Así pues, el importe de la
disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I
de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del
crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva.
En el caso de autos, corresponde al órgano jurisdiccional
remitente verificar si una o varias de las cantidades
mencionadas en los apartados 27 y 28 de la presente
sentencia fueron incluidas irregularmente en el importe
total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de la
Directiva 2008/48, ya que esta circunstancia puede influir en
el cálculo de la TAE y afectar, en consecuencia, a la exactitud
de la información que el prestamista debía mencionar, en
virtud del artículo 10, apartado 2, de esta Directiva, en el
contrato de crédito controvertido en el litigio principal.
Pues bien, tal y como indican esencialmente los
considerandos 31 y 43 de la Directiva 2008/48, la
información del consumidor sobre el coste global del
crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo
con una fórmula matemática única, reviste excepcional
importancia. En efecto, por un lado, tal información
contribuye a la transparencia del mercado, porque permite
al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado,
permite que el consumidor valore el alcance de su
compromiso (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de
marzo de 2004, Cofinoga, C-264/02, EU:C:2004:127,
apartado 26, y el auto de 16 de noviembre de 2010,
Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685, apartado 70).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículo 3,
letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 y la parte I
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del anexo I de esta Directiva deben interpretarse en el
sentido de que el importe total del crédito y el importe de la
disposición del crédito designan la totalidad de las
cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que
excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago
de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se
abonan efectivamente al consumidor.
Sobre las cuestiones prejudiciales quinta y sexta
En sus cuestiones prejudiciales quinta y sexta, que procede
examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente
pregunta, en esencia, si las disposiciones de la Directiva
93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para
apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no
cumpla sus obligaciones es desproporcionadamente alta, en
el sentido del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva,
procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas
indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate,
con independencia de que el acreedor exija efectivamente el
pleno cumplimiento de cada una de ellas. Se pregunta
igualmente, en lo que respecta a las cláusulas que se hayan
declarado abusivas, si los órganos jurisdiccionales nacionales
deben excluir la aplicación de todas esas cláusulas o sólo de
algunas de ellas.
Para responder a estas cuestiones prejudiciales es preciso
recordar, en primer lugar, que el anexo al que reenvía el
artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 contiene una
lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas, entre las que figuran, según se
desprende del punto 1, letra e), de dicho anexo, aquellas
que tengan por objeto o por efecto «imponer al consumidor
que no cumpla sus obligaciones una indemnización
desproporcionadamente alta».
Por lo que respecta a la apreciación del carácter
eventualmente abusivo de una cláusula contractual, el
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 indica que tal
carácter debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y
considerando, en el momento de su celebración, todas las
circunstancias que concurran en su celebración (véanse, en
este sentido, el auto de 16 de noviembre de 2010,
Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685, apartado 59, y la
sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14,
EU:C:2015:447, apartado 48).
Así pues, tal y como afirmó la Abogado General en el punto
74 de sus conclusiones, es necesario examinar el efecto
acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor. Esta apreciación se
justifica porque tales cláusulas resultan aplicables en su
totalidad, y ello con independencia de la cuestión de si el
acreedor exige efectivamente o no su pleno cumplimiento
(véase, por analogía, la sentencia de 10 de septiembre de
2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 42).
En segundo lugar, es preciso subrayar que, en virtud de la
primera parte de la frase del artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no
vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por
sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren
en un contrato celebrado entre éste y un profesional. Sin
embargo, la segunda parte de la frase del artículo 6,
apartado 1, de esta Directiva precisa que dicho contrato
seguirá «siendo obligatorio para las partes en los mismos
términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».
El Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces
nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación
la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no
produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar
facultados para modificar el contenido de la misma. El
contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra
modificación que la resultante de la supresión de las
cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las
normas del Derecho interno, ese mantenimiento del
contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de
enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13,
C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28 y
jurisprudencia que allí se cita).
Corroboran asimismo esta interpretación la finalidad y la
sistemática de la Directiva 93/13. A este respecto, habida
cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público
en el que se basa la protección garantizada a los
consumidores, dicha Directiva impone a los Estados
miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1,
la obligación de brindar medios adecuados y eficaces «para
que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores». Ahora
bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el
contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales
contratos, esa facultad podría poner en peligro la
consecución del objetivo a largo plazo mencionado en el
artículo 7 de la Directiva, ya que tal facultad debilitaría el
efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la
inaplicación pura y simple de tales cláusulas abusivas a los
consumidores (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek
Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341,
apartado 58 y jurisprudencia que allí se cita).
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10
Así pues, en una situación en la que el juez nacional llega a la
conclusión de que una cláusula es abusiva en el sentido de la
Directiva 93/13, incumbe a dicho juez deducir todas las
consecuencias que procedan con arreglo el Derecho
nacional, a fin de asegurarse de que tal cláusula no vincule al
consumidor (véase, en este sentido, el auto de 16 de
noviembre de 2010, Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685,
apartado 62 y jurisprudencia que allí se cita).
De ello resulta que, tal y como señaló la Abogado General en
el punto 75 de sus conclusiones, un juez nacional que
comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el
sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las
cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que
las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse
en el sentido de que, para apreciar si la indemnización
impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es
desproporcionadamente alta, en el sentido del punto 1,
letra e), del anexo de esta Directiva, procede evaluar el
efecto acumulativo de todas las cláusulas indemnizatorias
que figuren en el contrato de que se trate, con
independencia de que el acreedor exija efectivamente el
pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de
que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales
nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida
Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de
la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas,
excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado
abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no
vinculen el consumidor.
Costas
102 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del
litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante
el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste
resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes
han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia
sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de
reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala
Tercera) declara:
1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
procesal nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado,
no permite que el juez concursal examine de oficio el
carácter supuestamente abusivo de las cláusulas
contractuales de las que se derivan los créditos comunicados
en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga
de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y
que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los
créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello
únicamente en relación con un número limitado de
alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de
tales créditos.
2) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de
2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la
que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe
interpretarse en el sentido de que impone al órgano
jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a
unos derechos de crédito derivados de un contrato de
crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de
examinar de oficio si se cumple la obligación de información
establecida en dicha disposición y de deducir las
consecuencias previstas en el Derecho nacional para el
incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones
respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.
3) Los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva
2008/48 y la parte I del anexo I de esta Directiva deben
interpretarse en el sentido de que el importe total del
crédito y el importe de la disposición del crédito designan la
totalidad de las cantidades puestas a disposición del
consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el
prestamista al pago de los costes derivados del crédito en
cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.
4) Las disposiciones de la Directiva 93/13 deben
interpretarse en el sentido de que, para apreciar si la
indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus
obligaciones es desproporcionadamente alta, en el sentido
del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva, procede
evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas
indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate,
con independencia de que el acreedor exija efectivamente el
pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de
que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales
nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida
Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de
la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas,
excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado
abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no
vinculan el consumidor».
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TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA DE LA SALA DE LO PENAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1642/2015] DE
24 DE MAYO DE 2016 [Ponente: Joaquín
Giménez García]
Delitos societarios.- Falseamiento de las cuentas anuales u
otros documentos (art. 290 CP): los elementos de hecho
básicos de naturaleza incriminatoria deben constar
claramente en el hecho probado, de suerte que si no se
encuentran en el mismo, la condena resulta inviable. En este
sentido, anudar sin más una falsedad contable a las
irregularidades expresadas en el informe de auditoría para
integrar el delito, resulta arriesgado e incorrecto penalmente
porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad
de contenido penal.
«La sentencia de 30 de Enero de 2014 de la Sección VI de la
Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de
Compostela, condenó a Segismundo, Juan Pedro y Cayetano,
como autores de un delito societario del art. 290 párrafo
primero del Cpenal, a las penas, a cada uno de ellos de un
año de prisión y nueve meses de multa a razón de 10 euros
diarios, con los demás pronunciamientos incluidos en el
fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el 8 de Marzo de
1980 se constituyó la mercantil "Forjas de Santiago S.L." con
capital de seis millones de ptas., suscrito por los tres socios
que actuaban como administradores solidarios Juan Pedro,
Segismundo y Rosendo.
En el año 1998 se produce el cese de los administradores
solidarios y su conversión en administradores
mancomunados.
El 23 de Mayo de 2004 falleció el socio y administrador
Rosendo. A su muerte, la viuda y sus dos hijos adquirieron
por herencia las participaciones sociales que el fallecido
tenía en la sociedad, y su hija Lucía pasó a ser la
representante en dicha comunidad, lo que se comunicó al
resto de los socios, acordando todos efectuar una auditoría
contable para conocer la valoración de las participaciones
sociales.
La entidad RCB Auditores es la encargada de efectuar el
estudio realizando el informe con fecha 27 de Septiembre de
2005 en base a las partidas de balance y cuenta de pérdidas
y ganancias aportados por los administradores de la
sociedad, el informe solo se refería al año 2004.
El hecho probado recoge las conclusiones del informe de la
Auditoría en los siguientes términos:
"....Que no hemos podido determinar un valor para cada una
de las 600 participaciones sociales..... como consecuencia de
las conclusiones del informe de auditoría que presenta
opinión desfavorable debido a las salvedades contenidas en
los párrafos 15 al 27, además de las limitaciones al alcance
de nuestro trabajo explicadas en los párrafos 3 al 14 de
dicho informe, que impiden llegar a conclusiones
suficientemente fiables sobre el objeto de nuestro trabajo
que es la valoración de cada una de las 600 participaciones
sociales....".
Se concluye el hecho probado diciendo que con fecha 20 de
Septiembre de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A
Coruña, declaró en concurso necesario al deudor Forjas de
Santiago S.L. apreciándose por el administrador concursal
que la entidad había cometido irregularidades relevantes
para la comprensión de la situación patrimonial y financiera
de la misma.
Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto, uno
conjunto, por parte de los tres condenados Segismundo,
Juan Pedro y Cayetano; y otro por parte de la Acusación
Particular.
Estudiaremos en primer lugar, el recurso de los condenados.
SEGUNDO.- Recurso de Segismundo, Juan Pedro y Cayetano.
El recurso está desarrollado a través de cuatro motivos.
Estudiamos en primer lugar el motivo tercero, único
formalizado por la vulneración de derechos constitucionales,
por lo que debe ser estudiado preferentemente por razones
de lógica y sistemática jurídicas.
Dicho motivo tercero denuncia la quiebra del derecho a la
tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión y
asimismo la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia.
Esta Sala ya ha deslindado el ámbito entre el derecho a la
tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia,
aunque puedan tener zona tangente.
La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, este
derecho se proyecta sobre el derecho a la motivación de la
decisión, y por tanto se produce cuando no existe una
motivación que sostenga el juicio de certeza alcanzado por
el Tribunal sentenciador. Supone una falta de respuesta.
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12
La violación del derecho a la presunción de inocencia se
produce cuando existe motivación pero la misma patentiza
un total vacío probatorio de cargo que produce la violación
del derecho a la presunción de inocencia. Es decir cuando su
culpabilidad no ha quedado establecida más allá de toda
duda razonable.
La distinción es relevante en la medida que desde la
autonomía de ambos derechos --aunque puedan existir
zonas tangentes como se ha dicho--, por el efecto distinto
que tiene la violación de uno u otro derecho.
En el caso de violación del derecho a la tutela judicial
efectiva en el sentido a obtener una respuesta fundada en
derecho --adversa o no a lo solicitado--, lo procedente es la
devolución de la causa al Tribunal de origen para que
efectúe la corrección correspondiente.
Por contra, cuando se alega la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo
capaz de provocar el decaimiento de la presunción de
inocencia, no alcanzándose el axiomático canon de "certeza
más allá de toda duda razonable", entonces procede la
absolución del indebidamente condenado.
En tal sentido, SSTS 631/2014 de 29 de Septiembre (RJ
2014, 4703) ; 641/2014 de 1 de Octubre (RJ 2014,
5575) ó 243/2015 de 21 de Abril (RJ 2015, 1705), entre
otras.
De acuerdo con lo expuesto y a la vista de la argumentación
del motivo, es claro que lo denunciado en el motivo es
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Retenemos las dos primeras líneas de la argumentación del
motivo:
"....La sentencia que ahora se recurre condenó a mi
mandante sin existir prueba de cargo que pueda superar la
verdad intrínseca de presunción de inocencia...."
Ya anunciamos el éxito del motivo.
De entrada, verificamos en este control casacional que el
relato de hechos probados es meramente descriptivo y
neutro pues nada se describe con valor fáctico cuya
traducción jurídica pueda dar vida al delito del art. 290 del
Cpenal relativo al falseamiento de las cuentas anuales u
otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o
económica de la entidad de forma idónea para causar
perjuicio a los socios o a un tercero.
El factum, se limita a decir que a consecuencia del
fallecimiento de uno de los tres socios de la sociedad, la
viuda e hijos querían saber el valor de las participaciones
sociales y de acuerdo con los dos socios restantes, se acordó
una auditoría externa, efectuada por RCB Auditores, y a la
vista de la documentación social que le fue facilitada por los
administradores (los otros dos socios), el Informe de la
Auditoría referido al año 2004 no pudo concluir con la
determinación del valor de las participaciones sociales --600-
- a la vista de las salvedades contenidas en los párrafos 15 a
27 del informe y a las salvedades contenidas en los párrafos
3 al 14 de dicho Informe.
Se concluye el factum con la cita del auto del Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 20 de Septiembre de
2012, es decir siete años después al Informe de la Auditora
RCB declarando en concurso necesario a la Sociedad Forjas
de Santiago S.L., al haberse apreciado irregularidades
relevantes, por parte del administrador concursal, para la
comprensión de la situación patrimonial y financiera de la
misma.
Cualquier lector de este relato puede concluir que en efecto
hubo irregularidades --que no se describen en el hecho
probado -- y que llevaron a la Auditora a calificar de
desfavorable la opinión que le merece el estudio a la vista
del material facilitado.
Ahora bien, la existencia de irregularidades incluso con el
alcance de no poder efectuar el cálculo del valor de las
costas sociales en el año 2004, no puede, sic et simpliciter,
ser equivalente a la integración de estas irregularidades
que no se describen en el hecho probado, a calificar la
acción de los administradores de falseamiento en los
términos del art. 290 Cpenal, y mucho menos puede
relacionarse la calificación de la auditoría como desfavorable
con una conducta falsaria, ni menos tratar de relacionarla
con el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de
fecha 20 de Septiembre de 2012, dictado siete años
después, como ya se ha dicho por parte del administrador
concursal.
El hecho probado es cierto que se remite a las salvedades
contenidas en los párrafos 15 al 27 [del informe de
auditoría], pero esta remisión en modo alguno es admisible
porque deja fuera del relato la concreta descripción de las
conductas que se consideran falsarias a los efectos del art.
290 Cpenal.
No puede existir un relato de hechos incriminatorios cuando
los elementos fácticos incriminatorios no se encuentran en
el hecho probado, sino que, a modo de relato en blanco, por
similitud a los tipos penales en blanco, se efectúa una
remisión a unos documentos que, a mayor abundamiento no
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se relacionan en la fundamentación --f.jdco. segundo-- de
forma completa, sino que solo se hace una referencia al
punto 15, al 17 y al 23, concluyendo el Tribunal de instancia
en los siguientes términos:
"....Y estos puntos, que se ha destacado a modo
ejemplificativo, dado que el informe confeccionado relata a
lo largo del mismo situaciones similares, y evidenciándose
de forma clara que la entidad ha alterado la situación real de
la sociedad en aras de su presentación acerca del estado y
valoración, y ello con ánimo de perjudicar a un tercero, en
este caso los herederos de administrador fallecido....".
TERCERO
Esta Sala tiene declarado que es posible complementar
el factum con datos de hecho que indebidamente se hayan
deslizado en la motivación, y ha matizado tal doctrina
añadiendo que no hay limitación para completar
el factum en favor del acusado, ahora bien, en contra del
mismo la posibilidad es mucho más restrictiva pues solo
cabrá tal complemento, cuando sean de mero detalle, lo que
supone que los elementos de hecho básicos de naturaleza
incriminatoria deben constar claramente en el hecho
probado, de suerte que si no se encuentran en el mismo, la
condena resulta inviable.
En tal sentido SSTS 426/2009 (RJ 2009, 3471); 621/2012;
713/2012; 786/2013 (RJ 2013, 7121) a>; 108/2014;
493/2015; 495/2015 (RJ 2015, 3889) ó 217/2016 de 15 de
Marzo (RJ 2016, 992).
De esta última sentencia recordamos la aplicación de tal
doctrina que llevó a la conclusión de no apreciar la
agravante de reincidencia porque los elementos fácticos que
la vertebran no se encontraban en el hecho probado.
Pues bien, en el presente caso no se describe ninguna
conducta falsaria --y por tanto dolosa atribuible a persona
concreta alguna-- que deberían ser los administradores. Más
aun y solo en referencia a las observaciones del Informe de
auditoría que se recogen en la sentencia en la motivación se
habla de que algunas cantidades del inmovilizado no tienen
tal naturaleza y que de haberse contabilizado
correctamente, el inmovilizado fijado según los datos de la
empresa en 841.745'38 €, debería rebajarse en 39.535 €
(Hecho 15).
También se dice que en el epígrafe deudores se han
contabilizado incorrectamente algunos saldos, de suerte que
esa partida debería reducirse en 124.358'86 € (no se dice
cuál sería el resultado), (Hecho 17).
Se dice que se han ocultado la existencia de determinadas
facturas de compra, evitando su correcta contabilización
siendo el incremento que se hubiese tenido de 8.310'51 € en
el ejercicio del año 2004.
Habrá de convenirse que anudar sin más una falsedad
contable a las irregularidades expresadas para integrar el
delito del art. 290 Cpenal, resulta arriesgado e incorrecto
penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a
una falsedad de contenido penal.
Pero tampoco se detiene aquí nuestro análisis.
A la ausencia de la descripción de hechos falsarios que
puedan cobijarse bajo el art. 290 Cpenal en el hecho
probado, se suma también la total ausencia de datos
relativos a la autoría de esas pretendidas falsedades.
La sentencia las atribuye sin más a los administradores de la
sociedad que, recordemos, actuaban como administradores
mancomunados desde el año 1998.
Con el fallecimiento de Rosendo, quedaron como
administradores mancomunados Juan Pedro y Segismundo,
sin embargo aparece por primera vez en el fallo como
también condenado Cayetano del que se guarda silencio en
el hecho probado y en la motivación, de suerte que en
relación a los nominados como administradores
mancomunados al principio del hecho probado, se les
considera autores sin más en tal condición sin concretar sus
actuaciones, y, además, aparece condenada una tercera
persona --el insinuado Cayetano-- del que nada se dice qué
responsabilidad tenía en la empresa.
Es patente el absoluto vacío probatorio de cargo en el que
descansa la condena, por lo que procede con estimación de
este motivo declarar que se le ha vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia de los tres recurrentes condenados,
absolviéndoles con todos los pronunciamientos favorables.
La estimación de este motivo, hace innecesario el estudio de
los restantes, así como del recurso formalizado por la
Acusación Particular».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2621/2014] DE 3
DE JUNIO DE 2016 [Ponente: Ángel Fernando
Pantaleón Prieto]
Obligaciones y contratos.- Aplicación de la doctrina
jurisprudencial sobre la «doble venta» de inmueble a un
supuesto de «doble contrato de constitución de hipoteca»
derivado del hecho de que la inscripción tardía de una
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hipoteca permite la inscripción de otra hipoteca anterior
sobre el mismo bien. El resultado producido –prevalencia de
la hipoteca anterior- es el querido por el Derecho y, por
tanto, el segundo hipotecante no puede reclamar un daño
indemnizable.
«El 28 de julio de 2008 se otorgó una escritura de
constitución de hipoteca sobre cierta finca propiedad de la
compañía «Sotosaga Inversiones, S.L., en garantía de las
obligaciones contraídas por la compañía «Azase Ingenieros,
S.L.» por razón de un préstamo de 600.000 euros concedido
a Azase por la Caja General de Ahorros de Granada.
Aunque el asiento de presentación de la referida escritura se
practicó el mismo día del otorgamiento mediante envío por
telefax del Notario autorizante, se dejó que dicho asiento
caducara.
2. El 19 de agosto de 2008 se otorgó otra escritura de
constitución de hipoteca sobre la misma finca propiedad de
Sotosaga [en lo que sigue, la «Finca»], en garantía del pago
de tres pagarés, por importe de 571.000 euros en total, que
instrumentaban una deuda que Azase tenía con la compañía
«Esfogran, S.L.», y que iban a ser descontados por la Caja
General de Ahorros de Granada; dos de cuyos apoderados
intervinieron también en el otorgamiento de la escritura.
La Sra. Notaria que autorizó dicha escritura fue doña Gema.
Se incorporó a dicha escritura nota simple informativa del
Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón, término
municipal en el que en la propia escritura se señaló situada
la Finca. Según esa nota, al cierre del diario del 18 de agosto
de 2008 no figuraban cargas ni gravámenes sobre la Finca.
El epígrafe «CARGAS» de la referida escritura dice: «Las que
constan en la Nota Informativa Registral».
Y en el de «INFORMACIÓN REGISTRAL», la Sra. Notaria
manifestó lo siguiente:
«La situación de cargas, antes expresada, y la descripción y
titularidad de la finca descrita resulta de las manifestaciones
de los comparecientes, y de su título de propiedad, que me
exhiben, y de Nota Simple del Registro de la Propiedad, de la
que deduzco testimonio que dejo unido a la presente. La
parte interesada me declara a mí el Notario autorizante su
deseo de que sí se realice la comunicación prevista en el nº 3
del art. 249 del R.D. 45/2007.
»Los comparecientes, me eximen de la presentación
telemática recogida en los arts. 196 y 249 del R.N.
»ADVERTENCIA: No obstante lo anterior, yo, el Notario,
advierto a los otorgantes que la situación registral existente
con anterioridad a la presentación de esta escritura en el
Registro de la Propiedad prevalecerá sobre la información
registral antes expresada».
Se fijó como valor de la Finca, para que sirviera como tipo a
la subasta en caso de ejecución, la cantidad de 1.225.462,70
euros.
3. En la tarde del 19 de agosto, la Notaría envió por telefax la
escritura de esa misma fecha al Registro de la Propiedad de
Villaviciosa, en Asturias.
4. A primera hora del día siguiente, 20 de octubre, el
Registro de Villaviciosa (Asturias) se puso en contacto con la
Notaría para comunicarle que no era ese el Registro
competente para la inscripción.
5. Inmediatamente, la Notaría envió la referida escritura al
mismo número de fax al que el anterior 18 de agosto se
había pedido la nota simple informativa; pero que resultó
corresponder al Registro de Pozuelo de Alarcón n.º 2.
6. En la mañana del día siguiente, 21 de agosto, la Sra.
Notaria, extrañada de no recibir la confirmación del asiento
de presentación, ordenó a un empleado de la Notaría que se
pusiera en contacto con el referido Registro y que enviara
nuevamente al mismo la documentación, esta vez por vía
telemática; lo que el empleado hizo a las 10 horas 41
minutos de ese 21 de agosto de 2008.
7. La Sra. Notaria, al tener constancia por vía telefónica de la
incompetencia del Registro de Pozuelo, ordenó el envío de la
escritura por vía telemática al Registro competente, el de
Villaviciosa de Odón, en el que tuvo entrada a las 11 horas
17 minutos de ese día 21 de agosto de 2008.
8. A las 9 horas 40 minutos de ese mismo día, había quedado
inscrita en ese Registro la escritura de constitución de
hipoteca sobre la Finca a favor de la Caja General de Ahorros
de Granada, otorgada el 28 de julio de 2008, a la que hemos
hecho referencia en el anterior apartado 1.
La representación de la compañía Esfogran interpuso
demanda contra la Sra. Notaria, doña Gema, pidiendo
literalmente que:
«[S]e declare la responsabilidad de la demandada por no
haber realizado las gestiones necesarias y adecuadas para
que la copia de Escritura firmada por mi mandante el día 29
[rectius: 19] de Agosto de 2008 tuviera el asiento de
presentación ese mismo día y que como consecuencia de la
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presentación posteriormente y la pérdida de la garantía mi
mandante ha sufrido daños y perjuicios por importe de
571.000 Euros más los gastos de devolución y los intereses
generados por el descubierto de la cuenta que ascienden a
59.156,12 Euros [...] lo que hace un total de 630.156,12
Euros y se condene a la demandada al pago de los mismos
[...]».
Los 571.000 euros corresponden al ya mencionado importe
total de los tres pagarés; los gastos de su devolución por la
Caja General de Ahorros de Granada, que los había
descontado, ascendieron 31.405 euros, y los restantes
27.751,12 euros corresponden a intereses del descubierto
que la devolución de los pagarés generó en la cuenta que
Esfogran mantenía con dicha Caja.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. En lo
esencial, por dos razones: primera, porque consideró
probado que Esfogran, al tiempo del otorgamiento de la
escritura de 19 de agosto de 2008, tenía conocimiento de
que la Finca había sido «hipotecada» con anterioridad a
favor de la Caja General de Ahorros de Granada; y segunda,
porque el Juzgado no apreció negligencia en el cumplimiento
por doña Gema de las obligaciones impuestas por artículo
249.3 del Reglamento de la organización y régimen del
Notariado, en la redacción dada al mismo por el Real
Decreto 45/2007, de 19 de enero .
Sobre la primera cuestión, el Juzgado declaró:
«La práctica totalidad de las declaraciones testificales
practicadas en el acto del juicio señalan a ESFOGRAN SL
como plena conocedora de que la finca que ASAZE
INGENIEROS le ofrecía en garantía del pago de los pagarés
emitidos (finca propiedad de SOTOGASA INVERSIONES SL) se
encontraba hipoteca con anterioridad a favor de la CAJA
GENERAL DE AHORROS DE GRANADA en garantía de un
préstamo por importe de 600.000 euros. Dicho
conocimiento se habría producido a través del propio
representante legal de la actora, Sr. Darío, quien según los
apoderados de la Caja que concurrieron al otorgamiento de
la escritura pública de 19 de agosto de 2008, fue
precisamente quien les manifestó que ASAZE INGENIEROS le
estaba ofreciendo en garantía del pago de los pagarés "una
finca que ya se encontraba hipoteca por la Caja" [...]» [E]n el
caso de autos, no sólo las declaraciones en juicio de los dos
apoderados de la Caja y del Oficial de la Notaría (si bien de
éste pudiera presumirse su parcialidad, dado su parentesco
directo con la demandada) apuntan a ese conocimiento, sino
que otros datos objetivos acreditados en el caso de autos
apuntan indiciariamente hacia el conocimiento por
ESFOGRAN de la existencia de la hipoteca anterior. Tales
datos son los siguientes:
»a) en primer lugar, el hecho de que en la escritura pública
otorgada el 18 de agosto de 2008 no se haga referencia a
que la finca hipotecada se encontraba "Libre de cargas y
gravámenes", como hubiera sido lógico al desprenderse ello
de la Nota simple emitida por el Registro de Propiedad nº 2
de Pozuelo de Alarcón tras remitirse el día 18 de agosto de
2008 la solicitud de Información Registral Continuada [...];
por el contrario, parece que, ante la sorpresa que causa a
todos los comparecientes el que la finca aparezca como libre
de cargas en la Nota Simple -cuando en realidad tenían
constancia de la existencia de la hipoteca anterior-, se
significó en la escritura pública en el Epígrafe Cargas sólo la
mención a "Las que constan en la Nota Informativa
Registral", y bajo el Epígrafe Información Registral se dice
"La situación de cargas, antes expresada, y la descripción y
titularidad de la finca descrita resulta de las manifestaciones
de los comparecientes, y de su título de propiedad, que me
exhiben, y de Nota Simple del Registro de la Propiedad, de la
que deduzco testimonio que dejo unido a la presente".
»b) Igualmente, consta acreditado por el contenido de la
documental obrante que si bien en el cuerpo de la escritura
pública se indica que la parte interesada manifiesta al
Notario autorizante su deseo de que sí se realice la
comunicación prevista en el nº 3 del artículo 249 del RD
45/2007, a renglón seguido se indica que "los
comparecientes me eximen de la presentación telemática
recogida en los artículos 196 y 249 del R.N.", lo que, al
parecer, obedeció a que, tal y como consta acreditado por la
prueba practicada, la escritura pública de 19 de agosto de
2008 se firmó pasadas las 3 de la tarde, de modo que la
propia fedataria advirtió a los otorgantes de que dada la
hora, y tratándose de una Notaría en horario de verano,
cerrada por la tarde, no se podría remitir la comunicación
telemáticamente, de ahí que se le eximiera a aquélla de la
presentación telemática.
»c) por otro lado, no resulta desdeñable el hecho de que la
presentación de la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de
Granada, se llevó a cabo personalmente el mismo día 21 de
agosto, a primera hora de la mañana, por la gestoría de la
entidad financiera en Madrid, dado que el asiento de
presentación, aun cuando se practicó en su día mediante
envío de telefax por el Notario autorizante, el mismo día de
su otorgamiento, 28 de julio de 2008, no llegó a
consolidarse, al dejar caducar la vigencia del mismo, lo que
parece que motivó, al otorgarse la escritura pública de
hipoteca a favor de ESFOGRAN, y comprobar con sorpresa
los apoderados de la Caja, por la Nota Simple expedida, que
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la hipoteca anterior a favor de dicha entidad no se hallaba
inscrita, la "reactivación" de la efectiva inscripción de su
hipoteca.
»Acreditado por los motivos expuesto que ESFOGRAN SL
tenía conocimiento de la existencia de la hipoteca anterior
que pesaba sobre la finca propiedad de la hipotecante no
deudora que compareció al otorgamiento de la Escritura
Pública de 19 de agosto de 2008, resta examinar no obstante
si la actuación profesional del Notario autorizante fue
conforme con lo ordenado por el Reglamento Notarial o si,
por el contrario, incurrió en negligencia por omisión [...]».
El Juzgado concluyó, a ese respecto, que doña Gema no
había incurrido en negligencia profesional por las siguientes
razones en lo esencial:
«[C]onsta acreditado que a primera hora de la mañana del
día 20 de agosto de 2008, día siguiente al otorgamiento de la
escritura, sí se remitió al número de fax 91.35244.68 la
documentación oportuna para la práctica del asiento de
presentación, tratándose, y este extremo resulta de vital
importancia, del mismo número de fax al que el día 18 de
agosto de 2008 se había solicitado la información registral
previa (Nota Simple de la finca hipotecada), correspondiente
al Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón nº 2.
»Dicha remisión no puede considerarse incorrecta, dado que
tanto el Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón (el
que resultó finalmente competente para la inscripción),
como el de Boadilla del Monte, consta que surgen por
segregación operada en los Registros de la Propiedad de
Pozuelo de Alarcón, resultando de la documental aportada
que al parecer en el momento del otorgamiento de la
escritura pública controvertida, aún existía un periodo de
adaptación en el que dichos registros compartieron teléfono
y fax, y que la separación efectiva de las sedes físicas no se
llevó a cabo hasta meses después, sin que por otra parte los
listados de números de teléfono y de fax facilitados por el
Colegio de Registradores de España reseñaran como
independientes y con números propios a los Registros de
Villaviciosa de Odón y de Boadilla del Monte, hasta el listado
de 25 de noviembre de 2008 [...]
»Remitida la documentación oportuna para el asiento de
presentación el día 20 de agosto de 2008, el Registro de la
Propiedad que la recibió, no comunicó su incompetencia en
la forma prevista en el artículo 354.a.1 º) y 418.4 apartado
segundo del Reglamento Hipotecario, lo que evidentemente
afianzó la convicción de la Notaría de haber remitido la
documentación al Registro competente, puesto que lo
correcto hubiera sido que dicho Registro de la Propiedad o
bien practicara el asiento de presentación o bien
comunicase de forma inmediata su incompetencia a la
Notaría [...]».
Contra la citada sentencia del Juzgado, Esfogran interpuso
recurso de apelación. Insistió en él en que la actuación
profesional de doña Gema había sido negligente. Negó que
Don Darío hubiera tenido, el 19 de agosto de 2008,
conocimiento de la existencia de la hipoteca anterior
constituida a favor de la Caja de Ahorros de Granada,
alegando una pretendida contradicción en la declaración de
uno de los testigos en el acto de la vista con lo que el mismo
había declarado al respecto en otro procedimiento anterior.
Y añadió que ese supuesto conocimiento no resultaba
decisivo para el presente proceso, al ser objeto de éste si la
fedataria pública actuó o no con la diligencia exigible; y que,
si doña Gema sabía de la existencia de la hipoteca anterior,
debió haber dejado expresa constancia de ello en la
escritura de 19 de agosto de 2008.
La Audiencia Provincial dictó sentencia en la que confirmó el
fallo de la dictada en la primera instancia, pero con
argumentación diferente. Comenzó declarando que doña
Gema incurrió en negligencia en su actuación profesional en
el caso por las razones siguientes:
«Del examen de las actuaciones, prueba practicada y
alegaciones de las partes queda clara constancia, al aparecer
unida a la escritura de 19-08-2008 nota simple informativa
del Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón y
referirse a la misma la propia escritura en su exposición
cuando aludía al título de la parcela, que era claro el Registro
al que había de efectuarse la comunicación prevista en el nº
3 del art. 249 del RD 45/2007. Comunicación ésta que sí fue
encargada pese a eximir de la presentación telemática
recogida en el nº 2 de dicho mismo precepto y el art. 196.
»Por todo ello entendemos que lo que se denomina por la
sentencia como "cúmulo de acontecimientos" que relata [...]
como causas que hacen que no pueda entenderse que
aparezca actuación negligente de la Notaría o vulneración
del Reglamento Notarial, debemos considerarlo insuficiente
a dicho fin al existir el encargo de remitir telefax, habiendo
podido conocerse con una mínima diligencia el Registro y
número de fax al que debía hacerse, y ante cualquier duda,
comprobarlo de inmediato.
»Por ello debe entenderse negligente la remisión de la
escritura, primero al Registro de Villaviciosa (Asturias), luego
el día 20 al de Pozuelo de Alarcón nº 2 y pese a no recibirse
confirmación del asiento de presentación, que no se actuase
hasta el día siguiente, 21, llamando por teléfono y
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constatando el error, remitiéndola entonces ya vía
telemática al Registro competente, dicho día a las 11 horas
17 minutos.
»Todo lo expuesto evidencia una actuación negligente de la
Notaría que ha propiciado que el telefax no hubiese tenido
entrada cuando a las 9 horas 40 minutos del mismo día se
presentó escritura de préstamo con garantía hipotecaria a
favor de la Caja General de Ahorros de Granada, que se ha
antepuesto a la de la actora que, aunque hubiese conocido
la existencia previa de dicha escritura, también sabía que
cuando se otorgó la suya aquélla aún no había accedido al
Registro. Por tanto, si la Notaría hubiese mandado
correctamente el telefax la tarde del 19 o el día siguiente, 20
de agosto, el asiento de presentación de la escritura de su
hipoteca habría sido anterior.
»Ante la más mínima duda sobre la correspondencia del nº
de fax con el Registro competente, más en las especiales
circunstancias de división del Registro de Pozuelo, sería una
mínima diligencia exigible confirmar telefónicamente de
manera inmediata todo ello y con mayor motivo cuando
advertida la Notaría del error inicial por el Registro de
Villaviciosa (Asturias) remitió el día siguiente por fax a un
número que no puede concretar quién se lo facilitó, y no
recibe inmediata confirmación del asiento de presentación.
En definitiva, lo que se hizo el día 21 de Agosto subsanando
el error debió hacerse el día anterior, con lo que no se
hubiese antepuesto la otra hipoteca».
No obstante lo anterior, la Audiencia confirmó la decisión
del Juzgado a quo de desestimar la demanda, al considerar
que Esfogran no había probado que se hubiera consumado
la producción del daño cuya indemnización pedía. Declaró la
Audiencia a ese respecto:
«En el supuesto de autos se reclama como daño de la
referida anteposición de la garantía hipotecaria, la cantidad
de 610.156,12 €, que es la suma de importe de los pagarés,
gastos e intereses, y para que ello pueda prosperar deberá
acreditarse que en el momento en que se interpone la
demanda fuese ya imposible el cobro de dicha deuda, no ya
solo con cargo al bien hipotecado, propiedad de SOTOGASA
INVERSIONES SL, sino antes tampoco con cargo a la firmante
de los pagarés, Azase Ingenieros SL, todo lo que entendemos
que en el caso no se cumple.
»En este sentido en la demanda se alega, en síntesis:
»-Que vencidos los pagarés y no abonados, se hizo
requerimiento de pago al deudor, que no fue atendido,
interponiéndose Juicio Cambiario seguido en el nº
1907/2008 [...], que si bien fue ganado, no se encontraron
bienes para embargar ni se pudo notificar la sentencia.
»-Que se interpuso denuncia penal contra el administrador
de las dos entidades mercantiles, hipotecante no deudora y
la firmante de los pagarés, que dio lugar a Diligencias
Previas, archivadas por auto de 17-1-2010.
»-Que al no abonarse la deuda que garantizaba la hipoteca
que se antepuso [...], se sigue [...] procedimiento de
ejecución hipotecaria nº 1025/2010 [instado por la Caja de
Granada].
»No se alega ni mucho menos se prueba que la entidad
firmante de los pagarés haya cesado en la actividad y haya
sido liquidada en la forma legalmente prevista. Tampoco se
acredita realmente la inexistencia de bienes de su
propiedad, o que de haber desaparecido de hecho, se haya
instado la responsabilidad personal de los administradores.
Por otro lado tampoco consta el estado en el que se
encuentre el antes citado procedimiento hipotecario, ni si ha
habido adjudicación del bien hipotecado, precio y posible
remanente..., no debemos olvidar que el bien hipotecado
estaba valorado a efecto de subasta en 1.225.462,70 €.
»En definitiva, no consta que la parte actora haya agotado
los medios con que cuenta la parte actora para cobrar los
pagarés tanto con cargo al bien hipotecado como con el
resto de los bienes de la entidad firmante o en su caso de
sus administradores, de manera que apareciendo
razonablemente como incobrables pueda considerarse su
importe, los gastos e intereses, como daño real derivado de
la negligencia en que incurrió la Notaría.
»Por todo ello, no probado que se haya consumado la
producción de daño reclamado no concurren en estos
momentos las circunstancias precisas para la viabilidad de la
acción de autos en la forma y con la pretensión que se
ejercita, por lo que la demanda deberá ser desestimada, si
bien por distintas razones a las de la sentencia apelada».
En fin, respecto a las costas, la Audiencia se pronunció así:
«Al haber prosperado la impugnación relativa a la existencia
de conducta negligente, no procederá condena al pago de
las costas de esta alzada (Art. 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil)»; manteniendo, a la vez, la expresa
condena en costas a la parte actora contenida en el fallo de
la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.- Contra la sentencia de la Audiencia, Esfogran ha
interpuesto conjuntamente recurso extraordinario por
infracción procesal, estructurado en cuatro motivos, y
recurso de casación, integrado por un único motivo.
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18
Los cuatro motivos del recurso por infracción procesal,
descritos ya en los Antecedentes de Hecho de esta
sentencia, deben ser desestimados por las razones
siguientes:
1.ª) En el primero se denuncia incongruencia interna de la
sentencia de la Audiencia a quo, que la ahora recurrente
considera producida porque en la fundamentación jurídica
de la referida sentencia se declara que la demandada
incurrió en negligencia y, a pesar de ello, no se estima en
parte el recurso de apelación y se mantiene la imposición a
Esfogran de las costas de la primera instancia.
A la vista del pronunciamiento, arriba transcrito, que la
sentencia ahora recurrida contiene respecto a las costas
causadas por el recurso de apelación que Esfogran
interpuso, no tiene esta Sala claro que la Audiencia a quo
haya desestimado totalmente dicho recurso. Pero sí, que
bien pudo haberlo hecho, imponiendo a Esfogran las
referidas costas y manteniendo la imposición por el Juzgado
de las costas de la primera instancia, sin incurrir en su
sentencia en incongruencia interna alguna. En efecto:
Lo que Esfogran pidió en su demanda es que se declarara a
doña Gema civilmente responsable de los concretos daños y
perjuicios que alegó que le había causado la inscripción
tardía de su hipoteca –que posibilitó a la Caja de Ahorros de
Granada inscribir primero la suya sobre la misma Finca-, y
que se condenase a doña Gema a indemnizarle dichos daños
y perjuicios. Y no sólo la segunda de las referidas peticiones
de Esfogran -la petición de condena- fue desestimada por la
Audiencia a quo, sino también la primera, formulada por la
actora como declarativa: no hay responsabilidad civil sin
daño probado. Dado que ambas peticiones habían sido
desestimadas en la sentencia del Juzgado, bien que con una
argumentación jurídica diferente –al entender que no existió
actuación negligente de la demandada-, fue sin duda
correcta, conforme a la notoria doctrina de la equivalencia
de resultados y carencia de efecto útil del recurso [SSTS
39/2016, de 20 de abril (Rec. 920/2014) y 50/2016, de 11 de
febrero (Rec. 67/2104 )], la decisión de la Audiencia a quo de
confirmar el fallo de la dictada por el Juzgado, incluida la
condena en costas a la parte actora.
Esta Sala considera oportuno añadir en este punto que la
imposición a Esfogran de las costas de la primera instancia, y
también las de la alzada, no habría dejado de estar
justificada por el mero hecho de que Esfogran hubiera
formulado en su demanda una primera petición separada de
que se declarase que doña Gema fue negligente en su
actuación profesional. No puede triunfar, como regla
general, la táctica de protegerse frente a las eventuales
condenas en costas mediante fraccionamientos artificiales
del petitum.
Cuestión evidentemente distinta es que, como el apartado 1
del artículo 398 LEC acaba previendo, «el tribunal aprecie, y
así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho
o de derecho». Un tal razonamiento es lo que esta Sala echa
de menos en la decisión de la Audiencia a quo sobre las
costas causadas por el recurso de apelación de Esfogran;
pero, claro está, no es eso algo de lo que la ahora recurrente
pueda quejarse.
2.ª) En el segundo motivo del recurso por infracción
procesal, Esfogran reprocha a la Audiencia a quo que no se
haya pronunciado sobre la alegación que formuló en su
recurso de apelación en el sentido de que «no procede la
imposición de las costas por el solo hecho de desestimar la
demanda, cuando la ley prevé aquellos supuestos en que no
se aprecie temeridad o mala fe, no procederá imponer las
costas».
Basta la mera lectura del artículo 398 LEC, que establece el
criterio del vencimiento objetivo como la regla general en
materia de condena en costas, para constatar hasta qué
extremo es erróneo el referido alegato de la ahora
recurrente. No sobrará, con todo, reiterar la doctrina que la
Sentencia de esta Sala 141/2016, de 9 de marzo (Rec.
2691/2013), ha recogido en los términos siguientes: «[S]i la
recurrente considera que la Audiencia Provincial omitió
pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas
en su recurso, debió pedir la subsanación ante la propia
Audiencia. El art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
prevé:
»"Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción
procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del
artículo 24 de la Constitución se haya denunciado en la
instancia y cuando, de haberse producido en la primera, se
haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la
violación del derecho fundamental hubiere producido falta o
defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación
en la instancia o instancias oportunas".
»De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia
temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una
carga impuesta a las partes que les obliga a reaccionar en
tiempo y forma, con la debida diligencia, en la defensa de
sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la
oportunidad de denunciar la irregularidad a través de
recurso extraordinario (sentencias 634/2010, de 14 de
octubre, y 214/2015, de 6 de mayo), y asimismo, que no
puede admitirse el recurso extraordinario por infracción
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procesal por vulneración del principio de congruencia de la
sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se
trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la
omisión del pronunciamiento o complemento de la
sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de
casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de
diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de
septiembre, y la que en ella se citan).
»La recurrente ha omitido el requisito de solicitar, por la vía
del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el
tribunal de apelación se pronunciara sobre las pretensiones
que dice que se ha omitido resolver, por lo que, de haberse
producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no
podría tener acceso al recurso extraordinario por infracción
procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla».
3.ª) El motivo tercero del recurso examinado reprocha a la
Audiencia a quo que haya «entrado a resolver sobre las
pruebas en materia de la realidad del daño sufrido», ya que -
alega la recurrente- esa cuestión no fue sometida a la
decisión de la Audiencia ni en el recurso de apelación ni en
el escrito de oposición al mismo.
Ahora bien, la representación de doña Gema dejó alegado,
en el Hecho Octavo de la contestación a la demanda, lo
siguiente:
«En lo que a la cuantía del procedimiento se refiere, y a los
meros efectos dialécticos dado que por esta representación
se entiende que el comportamiento/la actuación desplegada
por la notario autorizante no es merecedora de reproche
culpabilístico de clase alguna, nos oponemos al quantum
indemnizatorio solicitado de adverso dado que de momento
y salvo que por la entidad reclamante se acredite otra cosa -
lo que no llevado a cabo, pudiendo y debiendo hacerlo, dada
la importante suma que nos reclama y el criterio
jurisprudencial consolidado que existe al respecto- no se ha
producido daño o perjuicio de naturaleza alguna, y menos
aún que sea indemnizable y con cargo al patrimonio de mi
mandante».
El Juzgado, al acoger la defensa de que no concurrió
negligencia en la actuación profesional de doña Gema, no se
pronunció en modo alguno sobre la referida alegación de la
parte demandada: en modo alguno declaró probado que
dicha actuación sí había causado a la actora los daños y
perjuicios cuya indemnización pretendía. Ningún gravamen
existía, pues, para la demandada que le obligara a apelar o
impugnar la sentencia de primera instancia [STS en Pleno
523/2013, de 19 de septiembre (Rec. 208/2011), cuya
doctrina reiteró la STS 531/2014, de 15 de octubre (Rec.
16/2013)]. Así las cosas, no solo podía la Audiencia a quo
pronunciarse sobre la cuestión de si la negligencia que ella
declaró cometida por la Sra. Notaria había causado a
Esfogran efectivamente los daños y perjuicios cuya
indemnización pretendía; sino que, de no haberlo hecho, la
Audiencia habría incurrido en incongruencia omisiva.
4.ª) En fin, las razones por las que debe desestimarse el
motivo cuarto del recurso por infracción procesal -en el que,
al amparo del artículo 469.1.4º LEC, se denuncia infracción
por la Audiencia a quo de los artículos 216 y 217,
reguladores de la carga de la prueba, y los artículos 320, 326,
385 y 386 de la misma Ley que establecen los criterios de
valoración de la prueba documental y las presunciones
legales y judiciales-, son, dejando a un lado los defectos
formales de su formulación, las siguientes:
Corresponde obviamente a la parte que demanda que un
determinado daño o perjuicio le sea indemnizado la carga de
la prueba de que el mismo se ha producido efectivamente.
No hay en nuestro Derecho ninguna norma legal que
presuma que toda negligencia en el cumplimiento de las
obligaciones, ni en concreto, en el cumplimiento por parte
de los notarios de sus obligaciones profesionales, causa
daño al acreedor; y el artículo 386 LEC, como demuestra el
verbo «podrá» en su apartado 1, autoriza al tribunal de
instancia, pero no le obliga, a acudir a la prueba de
presunciones judiciales [SSTS 993/2006, de 4 de octubre
(Rec. 2873/1999 ) y 8/2009, de 28 de enero (Rec.
2497/2003)].
Y, sobre todo, en modo alguno encuentra esta Sala
irracional, ilógica ni arbitraria la conclusión a la que,
valorando las pruebas aportadas a los autos, ha llegado la
Audiencia a quo por lo que al daño respecta.
Adviértase que no ha declarado que la negligencia
profesional de doña Gema no haya causado a Esfogran daño
alguno: ha declarado «no probado que se haya consumado
la producción» de los concretos daños y perjuicios cuya
indemnización pidió la actora en su demanda. Normalmente,
constituye ya un daño el que la propia hipoteca haya
quedado pospuesta a otra inscrita con anterioridad; y un
daño que bien puede valorarse pericialmente en dinero: la
cantidad que el acreedor hipotecario que inscribió la suya
antes pediría (razonablemente, atendidas las circunstancias
del caso concreto) por consentir la permuta de los
respectivos rangos. Pero no fue aquel el daño, ni esa la
cuantía, que Esfogran pidió en su demanda que se
condenase a doña Gema a indemnizar: pidió el importe de
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los pagarés, junto con el de unos gastos e intereses que con
toda probabilidad se habrían producido y devengado
igualmente a su cargo, si su hipoteca hubiera quedado
registrada antes que la de la Caja de Granada.
TERCERO.- El motivo único del recurso de casación
interpuesto por Esfogran denuncia infracción, por no
aplicación, de los artículos 1101, 1106 y 1902 CC, y del
artículo 146 del Reglamento Notarial. Debe ser desestimado:
la correcta aplicación de cualquiera de esos preceptos
requiere la existencia probada del daño cuya indemnización
se reclama.
Ahora bien, no quiere esta Sala dejar de expresar su
discrepancia con la Audiencia a quo en la manera en la que
ésta se ha referido al conocimiento por Esfogran, previo al
otorgamiento de la escritura de 19 de agosto de 2008, de
que la misma Finca se hallaba ya «hipotecada» - rectius:
había sido objeto de la escritura de fecha 28 de julio de
2008- a favor de la Caja de Ahorros de Granada.
El Juzgado declaró probado ese previo conocimiento, con
razones que revelan que, muy probablemente, el 19 de
agosto de 2008 no fue intención de Esfogran que su
hipoteca se antepusiera a la de la Caja. La Audiencia a quo,
sin negar lo primero, ha declarado que, «aunque [Esfogran]
hubiese conocido la existencia previa de dicha escritura [de
28 de julio de 2008], también sabía que cuando se otorgó la
suya aquélla aún no había accedido al Registro». El mensaje
que parece implícito en esa declaración -que Esfogran habría
hecho bien en intentar que su hipoteca quedara inscrita
antes que la de la Caja- ha de ser rechazado por esta Sala.
No sólo eso. Nos cumple señalar que el resultado que ha
producido la actuación profesional de doña Gema declarada
negligente en la sentencia de la Audiencia -que la hipoteca
de la Caja prevalezca sobre la de Esfrogran- es el querido por
el Derecho. En efecto:
Es doctrina firme de esta Sala, sobre la «doble venta» de
inmueble que contempla en párrafo segundo del artículo
1473 CC, que la adquisición de la propiedad por el segundo
comprador que haya inscrito primero su título en el Registro
requiere buena fe por su parte; buena fe, que es
incompatible con el conocimiento, incluso si no acabado, por
el segundo comprador de la primera venta [STS 392/2012,
de 27 de junio (Rec. 1884/2009), y las en ella citadas].
No hay razón para no aplicar la misma doctrina al supuesto
de «doble contrato de constitución de hipoteca». Esta Sala
ha dicho muchas veces, y no pone ahora en cuestión, que la
inscripción de la hipoteca es constitutiva, en el sentido de
que el derecho real de hipoteca no nace ni se adquiere sino
si y en momento en que la correspondiente escritura se
inscribe en el Registro; pero eso no significa que el contrato
o negocio jurídico de constitución de hipoteca, así
formalizado, no exista sin la inscripción [STS 1108/2007, de
18 de octubre (Rec. 4494/2000)], ni que el conocimiento de
tal contrato o negocio jurídico no pueda perjudicar a
terceros [STS 638/1986, de 31 de octubre]. Nótese, en fin,
que, en la «doble venta» de una cosa mueble, el segundo
comprador primero en la posesión sin buena fe no triunfa, a
tenor del artículo 1473.I CC, sobre el primer comprador,
aunque éste, por falta del requisito del modo o tradición de
la cosa, no había adquirido todavía la propiedad de ésta
(arts. 609-II in fine y 1095 in fine CC). Y lo mismo sucede,
conforme al párrafo tercero del repetido artículo 1473, en la
«doble venta» de inmueble «cuando no haya inscripción». Y
aun cuando haya inscripción del segundo comprador sin
buena fe, también triunfa el primer comprador, aunque no
haya adquirido antes la propiedad por no haberle entregado
el «doble vendedor» el inmueble de que se trate.
La procedencia de desestimar los recursos por infracción
procesal y de casación interpuestos por Esfogran no precisa
de las consideraciones que se acaban de exponer. Pero sí
corroboran la plena conformidad a Derecho de la
desestimación de la demanda. Siendo querido por el
Derecho el resultado de que la hipoteca de la Caja
prevalezca sobre la de Esfogran, no cabe que doña Gema
responda civilmente por haber causado dicho resultado, aun
con culpa o negligencia. No es sólo que no quepa considerar
tal resultado uno de los que pretendía evitar la norma de
cuidado infringida: comportaría una contradicción flagrante
en el ordenamiento. Se trata, ya derechamente, de que el
interés de Esfogran en la prevalencia de su hipoteca sobre la
de la Caja no es digno de protección jurídica: la lesión de ese
interés no es, pues, un daño que merezca ser indemnizado».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2889/2013] DE 6
DE JUNIO DE 2016 [Ponente: Francisco Javier
Orduña Moreno]
Sociedades de capital.- Paquete accionarial que pertenece a
una comunidad hereditaria: ante la falta de previsión
normativa sobre esta cuestión en la regulación de la
comunidad hereditaria, la ausencia de disposición
testamentaria al respecto y la falta de acuerdo entre los
coherederos, la remisión debe hacerse a las normas que
rigen la comunidad de bienes (art. 398 CC), que establecen
para la administración de los bienes comunes el principio de
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la mayoría (entendida como mayoría de intereses
económicos).
«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la
normativa aplicable para la representación de un paquete
accionarial que pertenece a una comunidad hereditaria, bien
con relación al régimen de mayoría dispuesto por el artículo
398 del Código Civil, o bien con relación al coheredero que
ostente la mayor parte alícuota de la herencia, conforme al
artículo 1020 del Código Civil en relación con el artículo
795.2 LEC.
2. En síntesis, doña Amalia, don Gervasio y don Hilario,
interpusieron demanda de juicio ordinario contra la entidad
Ansola Madrid Inmobiliaria, S.A., aquí recurrente, solicitando
que se ordenase la inscripción en el libro registro de
acciones nominativas de la sociedad a don Gervasio, como
representante de la comunidad hereditaria de don Lázaro,
para el ejercicio de los derechos de socio que correspondían
al paquete accionarial incluido en la herencia de este último,
ya que los actores ostentaban de forma conjunta el 53,12%
de la comunidad hereditaria (cada uno de ellos el 17,70%),
frente al 46,87% que ostentaba doña Almudena, a cuyo
nombre se había inscrito la representación de las acciones.
También solicitaron que se declarase la ineficacia de todos
los acuerdos del consejo de administración de la mercantil
demandada, adoptados el 20 de marzo de 2012,
relacionados con la designación de la persona representante
de la comunidad hereditaria.
La demandada se opuso alegando, entre otros motivos, la
corrección de la inscripción efectuada a favor de doña
Almudena como representante de la comunidad hereditaria,
al tratarse del heredero que mayor parte alícuota ostentaba
en la herencia.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda.
Consideró, en lo que aquí interesa, que se había producido
una aceptación de la herencia, por lo que no estaríamos
ante una herencia yacente, sino ante una comunidad
hereditaria, de manera que para determinar quién habría de
ser designado como representante de la herencia,
equivalente a su administrador, era necesario estar a lo
dispuesto por el causante y, en su defecto, a lo acordado por
los coherederos de forma unánime, lo que no concurría en
este caso, de forma que habría que estar a la normas que
rigen la comunidad de bienes, en concreto al art. 398 del
Código Civil que establece el régimen de mayorías,
ostentando en este supuesto los actores la mayoría de las
cuotas.
4. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la
Audiencia desestimó del recurso de apelación y confirmó la
sentencia de primera instancia. Entre otros extremos,
declaró: «[...]Se acepta el criterio acogido en la sentencia de
instancia cuando declara que en aquellos casos en los que
no se da administración testamentaria, convencional, ni
judicial regirán la norma que el Código Civil dedica respecto
a la administración de la comunidad de bienes ordinaria y,
en concreto, su artículo 398, en virtud del cual para que los
coherederos puedan llevar a cabo actos de administración
sobre el patrimonio relicto se apreciará el acuerdo de a
mayoría de los partícipes.
»El artículo 1020 del C.C. contempla la posibilidad de que
pueda proveerse por el Juez, a instancia de parte interesada,
durante la formación de inventario y hasta la aceptación de
la herencia, a la administración y custodia de los bienes
hereditarios con arreglo a lo que se prescriba para el juicio
de testamentaria en la L.E.C.
»Dicho precepto no resulta de aplicación al caso de autos ya
que el mismo aparece recogido en la sección dedicada al
beneficio de inventario y el derecho de deliberar. Por lo
tanto se regula una situación previa a la decisión sobre la
aceptación o repudiación de la herencia. En efecto, el citado
precepto describe una situación propia de la fase de
elaboración de inventario generada antes de producirse la
aceptación de la herencia, y encaminada a propiciar el
ejercicio de los derechos de aceptación o repudiación de la
herencia en las mejores condiciones posibles (beneficio de
inventario, derecho de deliberación).
»Pues bien, es evidente que en la fase en la que se decide
por el juzgador de instancia el criterio a seguir para la
inscripción del representante de la comunidad hereditaria se
ha producido ya la aceptación de la herencia, pues no se
concibe de otro modo el ejercicio del derecho de
representación esgrimido por los litigantes, y ello aun
cuando el patrimonio hereditario se encuentra indiviso de
modo que no se ha producido aún la necesaria atribución de
la titularidad de las acciones correspondientes.
»En esta fase, se trata de asignar la representación de las
acciones, en definitiva de reconocer la legitimación para el
ejercicio de los derechos de socio, en cuanto acto de
administración integrante de los derechos que corresponden
al heredero comunitario que ha ejercido su derecho a la
aceptación de la herencia.
Y en este aspecto deberá regir lo dispuesto en el artículo 398
del C.C., siguiéndose el criterio de la mayoría entendida
como mayoría de intereses económicos, con el fin de que a
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efectos de relaciones con terceros y por lo tanto en las
relaciones con aquellos, la sociedad pueda seguir
funcionando dando respuesta a sus intereses que serán los
de la mayoría.
»Y tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo
795.2 de la LEC, al que se refiere la parte apelante por
cuanto que el citado precepto se dirige a los supuestos de
intervención del caudal hereditario que no es el caso de
autos (artículo 790 y ss.)».
5. Frente a la sentencia de apelación, la demandada
interpone recurso de casación.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Comunidad hereditaria.
Administración. Representación para el ejercicio de los
derechos de socio de un paquete accionarial que pertenece
a la comunidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La parte recurrente, al amparo del ordinal tercero del
artículo 477.2 LEC, por oposición a la doctrina
jurisprudencial de esta Sala, interpone recurso de casación
que articula en un único motivo.
En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 398 del
Código Civil. Argumenta el recurrente que, aun aceptando la
tesis de que no estamos ante una herencia yacente, y, por lo
tanto, de que se trata de una comunidad hereditaria, no
resulta procedente la aplicación del artículo 398 del Código
Civil al existir una jerarquía normativa que rige para la
comunidad de bienes ordinaria, condicionada a la existencia
de disposiciones especiales, en este caso el artículo 1020 del
Código Civil, en relación con el artículo 795.2 LEC para el
juicio de testamentaría, normas especiales aplicables a la
situación de indivisión hereditaria, esté aceptada la herencia
o pendiente de aceptar. En apoyo de su argumentación cita
las SSTS de 27 de junio de 1963, 15 de abril de 1982 y 16 de
noviembre de 2010.
2. Por la fundamentación que a continuación se expone, el
motivo planteado debe ser desestimado.
Como precisa, con acierto, la sentencia de la Audiencia, una
vez acreditada la aceptación de la herencia, en el presente
caso de forma tácita, no cabe la aplicación del artículo 795.2
LEC, por remisión del artículo 1020 del Código Civil. El
fundamento de esta conclusión radica en la propia previsión
de la norma. En este sentido, concorde con la rúbrica de la
sección quinta, capítulo quinto, título tercero del libro
tercero del Código Civil («Del beneficio de inventario y
derecho a deliberar»), el propio artículo 1020 del Código
Civil, con base en el artículo 1011 del mismo cuerpo legal,
condiciona dicha remisión a que por vía judicial se haya
realizado la aceptación de la herencia a beneficio de
inventario.
Habiendo sido ya aceptada la herencia, sin el recurso al
beneficio de inventario, la remisión a la aplicación de la regla
especial contenida en el artículo 795.2 LEC, carece de
fundamento. De forma que ante la falta de previsión
normativa sobre esta cuestión en la regulación de la
comunidad hereditaria, y las circunstancias del presente
caso, ausencia de disposición testamentaria al respecto y
falta de acuerdo entre los coherederos, la remisión correcta,
dada la situación de comunidad, sea a las normas que rigen
la comunidad de bienes, en concreto al artículo 398 del
Código Civil, que establece para la administración de los
bienes comunes el principio de las mayorías, entendido
como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que
representen la mayor cantidad de intereses o mayor capital
de la comunidad.
En esta línea, también cabe citar la previsión normativa del
artículo 126 LSC que, en los casos de copropiedad sobre
participaciones sociales o acciones, se remite a las reglas de
la comunidad ordinaria a la hora de designar una sola
persona en el ejercicio de los derechos de socio. Por último,
las sentencias citadas no resultan de aplicación al presente
caso, pues se refieren a supuestos diferentes».
