Kemal Gözler HUKUKA GİRİŞ - TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ · AÇIKLAMA “Hukuka giri ş” alanında yazılmı ş dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Ge- nel Teorisine

Kemal Gözler HUKUKA GİRİŞ

EKİN BASIM YAYIN DAĞITIM

Ekin Basım Yayın Dağıtım, ISBN: 975-7338-33-8 (c) 2008. Her hakkı mahfuzdur.

Birinci Baskı: Eylül 1998 İkinci Baskı: Ekim 2003 Üçüncü Baskı: Ekim 2006 Dördüncü Baskı: Ekim 2007

Beşinci Baskı: Ekim 2008

Dizgi ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler Kapak: Kemal Gözler Eleştirileriniz İçin: [email protected] Kitabın Tanıtımı: www.anayasa.gen.tr/hukukagiris.htm

Baskı: Star Ajans Ltd. Şti. (0224 249 33 20) Dağıtım: Ekin Basın Yayın Dağıtım, Burç Pasajı no: 27; Altıparmak-BURSA

Tel: (0224) 220 16 72; 223 04 37; Fax: 223 41 12 E-mail: [email protected] Web: www.ekinyayinevi.com

KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOPİCİLERE UYARI: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 72’nci maddesi, bir kitabı herhangi bir şekilde (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, ticarî a-maçla elinde bulunduranları, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezasıyla veya 50.000 YTL’den 150.000 YTL’ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

İKTİBAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu-nun 35’inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alıntı) yapılabilmesi için şu şartlara uyul-ması gerekir: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şe-kilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak i-çinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların gi-rintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İkti-bas edilen kısmın alındığı yer (sayfa numarası) belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göster-meyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezasıyla veya 50.000 YTL’den 150.000 YTL’ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre “iktibas hususunda kullanılan eser sahibi-

nin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar

Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde manevi tazminat isteyebilir”.

Bu Kitaptan Yapılacak İktibaslar Konusunda Açıklamalar: (1) Bu kitabın met-ninden iktibas yapılırken yukarıdaki koşullara uyulmalı ve kaynak gösterilse dahi iktibas oranı haksız rekabet teşkil edecek düzeye ulaşmamalıdır. (2) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat E-serleri Kanununun 35’inci maddesi, iktibası “bazı cümle ve fıkraların bir başka esere alın-ması” ile sınırlandırdığına göre, bu kitapta kullanılan kutu, şema, tablolar, yazarın yazılı iz-ni olmaksızın, kaynak gösterilerek dahi iktibas edilemezler.

Prof. Dr. Kemal GÖZLER Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Öğretim Üyesi

HUKUKA GİRİŞ

Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş

B e ş i nc i B as k ı

Bursa - Ekim 2008

AÇIKLAMA

“Hukuka giriş” alanında yazılmış dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Ge-

nel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) yüksek lisans-doktora öğrencile-

rine ve bu alanın uzmanlarına yönelik olarak hazırlanmış bir teorik inceleme

kitabıdır. İkincisi (Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, İkinci Baskı, 2003), hu-

kuk fakültesi lisans öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir ders kitabıdır.

Üçüncüsü (Hukukun Temel Kavramları, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı,

2006) iktisadî ve idarî bilimler fakültesi öğrencilerine yöneliktir. Dördüncüsü

(Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Beşinci Baskı, 2006) ise, meslek

yüksekokulu öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir kısa ders kitabıdır.

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ I. Yaklaşım Biçimleri ................................................................................................. 1

1. Felsefi Yaklaşım Biçimi .................................................................................... 1 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi ............................................................................... 2 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi.......................................................... 6

II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi ...................................................... 7 III. Bu Kitabın Konusu ............................................................................................... 9

Bölüm 1 HUKUKUN BİLGİ KAYNAKLARI

I. Mevzuat................................................................................................................. 10 II. Yargı Kararları..................................................................................................... 11

1. Anayasa Mahkemesi Kararları......................................................................... 11 2. Yargıtay Kararları ............................................................................................ 12 3. Danıştay Kararları............................................................................................ 12 4. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları ..................................................... 12 5. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları ................................................................... 12

III. Bilimsel Eserler .................................................................................................. 12 1. Hukuk Dergileri ............................................................................................... 13 2. Başlıca Genel Eserler....................................................................................... 13

Kaynak Tarama ........................................................................................................ 18 Hukukla İlgili Bazı İnternet Siteleri ......................................................................... 19

Bölüm 2 BEŞERÎ DAVRANIŞ KURALLARI

I. Hukuk Kuralları .................................................................................................... 22 1. Hukuk Kurallarının Normatifliği: Emir, Yasak veya İzin ............................... 22 2. Hukuk Kurallarının Konusu: İnsan Davranışı ................................................. 23 3. Hukuk Kurallarının Koyucusu: İnsan İradesi .................................................. 26 4. Hukuk Kurallarının Müeyyidesi: Cebir ........................................................... 31

II. Din Kuralları ........................................................................................................ 32 Din Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Fark ............................................. 33

1. Değişebilirlilik Bakımından........................................................................ 33 2. Amaç Bakımından ...................................................................................... 33

VI HUKUKA GİRİŞ

3. Kaynak Bakımından ................................................................................... 34 4. Muhatapları Bakımından ............................................................................ 34 5. Müeyyide Bakımından................................................................................ 34 6. Kapsam Bakımından................................................................................... 36

III. Ahlak Kuralları................................................................................................... 37 Ahlak Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ..................................... 38

1. Amaçları Bakımından ................................................................................. 38 2. Dışlık – İçlik Bakımdan .............................................................................. 38 3. Kaynak Bakımından ................................................................................... 38 4. Muhatapları Bakımından ............................................................................ 38 5. Uygulayıcıları Bakımından......................................................................... 39 6. Hak – Ödev Bakımından............................................................................. 38 7. Müeyyide Bakımından................................................................................ 40

IV. Görgü Kuralları .................................................................................................. 41 Görgü Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar..................................... 42

1. Kaynak Bakımından ................................................................................... 42 2. Muhatapları Bakımından ............................................................................ 42 3. Müeyyide Bakımından................................................................................ 42

V. Örf ve Âdet Kuralları........................................................................................... 43 1. Maddî Unsur (Süreklilik)................................................................................. 44 2. Manevî Unsur (Genel İnanç) ........................................................................... 44 Örf ve Âdet Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar............................ 45

1. Kaynak Bakımından ................................................................................... 46 2. Muhatapları Bakımından ............................................................................ 47 3. Uygulayıcıları Bakımından......................................................................... 48 4. Müeyyide Bakımından................................................................................ 49

VI. Beşerî Davranış Kurallarının Ortak Fonksiyonu ................................................ 49 VII. Haydut Çetesi Kuralları Üzerine Bir Not.......................................................... 50 Sonuç........................................................................................................................ 52

Bölüm 3 HUKUK İLE İLGİLİ BAZI KAVRAMLAR

1. “Hukuk” Kelimesinin Değişik Anlamları............................................................. 54 2. Pozitif Hukuk – Doğal Hukuk .............................................................................. 55 3. Norm..................................................................................................................... 55 4. Maddi Varlık ........................................................................................................ 56 4. Normatiflik ........................................................................................................... 56 6. Hukukilik.............................................................................................................. 56 7. Bağlayıcılık .......................................................................................................... 57 8. Geçerlilik .............................................................................................................. 57 9. Adillik................................................................................................................... 57 10. Etkililik............................................................................................................... 58 11. Metrukiyet .......................................................................................................... 58

İÇİNDEKİLER VII

Bölüm 4 KAMU HUKUKU – ÖZEL HUKUK AYRIMI

I. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Ölçütleri ................................................... 59 1. Menfaat Teorisi................................................................................................ 60 2. İlişkilerin Tarafları Teorisi: Yönetenler - Yönetilenler.................................... 61 3. Kuralların Mahiyeti Teorisi: Emredicilik - İrade Serbestisi............................ 61 4. Uygulama Yöntemi Teorisi: Re’sen Uygulama............................................... 61 5. Egemenlik veya Süjeler Teorisi ....................................................................... 61 6. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımını Reddeden Teoriler............................. 63

a) Duguit’nin Teorisi ...................................................................................... 63 b) Kelsen’in Teorisi ........................................................................................ 64

Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımının Değerlendirilmesi................................ 64 II. Kamu ve Özel Hukukun Karşılıklı Özellikleri ................................................... 65

1. Üstünlük Bakımından ...................................................................................... 65 2. Emredicilik Bakımından .................................................................................. 66 3. Kamu Yararı – Özel Çıkar Bakımından........................................................... 66 4. Tek Yanlılık Bakımından................................................................................. 66 5. İcrailik Bakımından ......................................................................................... 66 6. Hukuka Uygunluk Karinesi Bakımından......................................................... 67 7. Re’sen Uygulama Bakımından ........................................................................ 67 8. Görevli Mahkeme Bakımından........................................................................ 68 9. Gelişmişlik Bakımından .................................................................................. 68

III. Pratik Bilgiler ..................................................................................................... 69 Problem 1............................................................................................................. 69 Problem 2............................................................................................................. 70 Problem 3............................................................................................................. 71

IV. Kamu Hukukunun Dalları .................................................................................. 72 1. Uluslararası Hukuk (Devletler Hukuku) .......................................................... 73 2. Anayasa Hukuku.............................................................................................. 74 3. İdare Hukuku ................................................................................................... 75 4. Vergi Hukuku .................................................................................................. 75 5. Ceza Hukuku ................................................................................................... 77

V. Özel Hukukun Dalları.......................................................................................... 77 1. Medenî Hukuk ................................................................................................. 78

a) Kişiler Hukuku............................................................................................ 79 b) Aile Hukuku ............................................................................................... 79 c) Miras Hukuku ............................................................................................. 79 d) Eşya Hukuku .............................................................................................. 80

2. Borçlar Hukuku ............................................................................................... 80 3. Ticaret Hukuku ................................................................................................ 81

a) Ticari İşletme Hukuku ................................................................................ 82 b) Şirketler Hukuku ........................................................................................ 82 c) Kıymetli Evrak Hukuku.............................................................................. 82 d) Sigorta Hukuku........................................................................................... 82 e) Deniz Ticareti Hukuku................................................................................ 83

4. Devletler Özel Hukuku .................................................................................... 83 a) Vatandaşlık (Tabiiyet) Hukuku................................................................... 83

VIII HUKUKA GİRİŞ

b) Yabancılar Hukuku..................................................................................... 84 c) Kanunlar İhtilafı.......................................................................................... 84

5. İş Hukuku ........................................................................................................ 85 a) Bireysel İş Hukuku ..................................................................................... 86 b) Yabancılar Hukuku..................................................................................... 86

6. Medenî Usul Hukuku....................................................................................... 87 7. İcra ve İflas Hukuku ........................................................................................ 88

Bölüm 5 YARGI ÖRGÜTÜ

Yargı Fonksiyonu Kavramı ...................................................................................... 90 Yargı Birliği – Yargı Ayrılığı Sistemleri.................................................................. 91

a) Yargı Birliği Sistemi........................................................................................ 91 b) Yargı Ayrılığı Sistemi ..................................................................................... 92

Türkiye’de Yargı Kolları .......................................................................................... 93 I. Anayasa Yargısı .................................................................................................... 95

1. Kuruluş ............................................................................................................ 95 2. Görev ve yetkileri ........................................................................................... 96 3. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri......................................................... 96 4. Anayasa Mahkemesi Kararları......................................................................... 97

II. Adlî Yargı ............................................................................................................ 97 A. Mevcut Sistem ................................................................................................ 98 1. İlk Derece Mahkemeleri.............................................................................. 98

a) Hukuk Mahkemeleri............................................................................... 99 aa) Sulh Hukuk Mahkemeleri ................................................................ 99 bb) Asliye Hukuk Mahkemeleri ............................................................ 99

b) Ceza Mahkemeleri ............................................................................... 100 aa) Sulh Ceza Mahkemeleri................................................................. 100 bb) Asliye Ceza Mahkemeleri ............................................................. 100 cc) Ağır Ceza Mahkemeleri................................................................. 100

2. Üst Derece Mahkemesi: Yargıtay ............................................................. 102 a) Daireler................................................................................................. 103 b) Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ........................................................... 103 c) Büyük Genel Kurul .............................................................................. 103

Adlî Yargının İşleyişi......................................................................................... 103 Hukuk Yargısının İşleyişi.............................................................................. 103 Ceza Yargısının İşleyişi ................................................................................ 105 B. Gelecekteki Sistem........................................................................................ 106 1. İlk Derece Mahkemeleri............................................................................ 107

2. İstinaf Derecesi: Bölge Adliye Mahkemeleri............................................ 107 3. Temyiz Derecesi: Yargıtay ....................................................................... 109

III. İdarî Yargı ........................................................................................................ 111 A. İlk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 112

1. İdare Mahkemeleri .................................................................................... 112 2. Vergi Mahkemeleri ................................................................................... 112

B. Üst derece Mahkemeleri ............................................................................... 113

İÇİNDEKİLER IX

1. Bölge İdare Mahkemeleri ......................................................................... 113 2. Danıştay .................................................................................................... 114

a) Daireler ................................................................................................ 115 b) İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları ............................................... 115 c) İçtihatları Birleştirme Kurulu............................................................... 115

İdarî Yargının İşleyişi ........................................................................................ 116 IV. Askerî Ceza Yargısı ......................................................................................... 118

A. İlk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 119 1. Disiplin Mahkemeleri ............................................................................... 119 2. Askerî Mahkemeler................................................................................... 120

B. Üst Derece Mahkemesi: Askerî Yargıtay...................................................... 122 IV. Askerî İdarî Yargı: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ..................................... 123 VI. Uyuşmazlık Yargısı: Uyuşmazlık Mahkemesi ................................................. 124 Hakimlerin Bağımsızlığı ve Teminatı ................................................................... 125 Hakimlerin Özlük İşleri: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ............................ 126 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .......................................................................... 126 .

Bölüm 6 HUKUK SİSTEMLERİ

I. Kara Avrupası Hukuk Sistemi............................................................................. 128 A. Tarihi Gelişim............................................................................................... 129 B. Kara Avrupası Hukuk Sisteminin Özellikleri ............................................... 129

1. Tedvin Edilmiştir ...................................................................................... 129 2. Yazılıdır (Örf ve Adet, Hukukun Ancak Tamamlayıcı Kaynağıdır)......... 130 3. İçtihad Hukukun Asıl Kaynağı Değildir ................................................... 130 4. Özel Hukuk – Kamu Hukuku Ayrımı Vardır............................................ 130 5. Yargı Ayrılığı Vardır ................................................................................ 131

II. Common Law Sistemi (Anglo-Sakson Sistemi)................................................. 131 A. İngiliz Hukukun Doğumu ve Gelişimi.......................................................... 131

1. Common Law ............................................................................................ 131 2. Equity Law ................................................................................................ 132 3. Statute Law ............................................................................................... 132

B. Anglo-Sakson Sisteminin Özellikleri............................................................ 133 1. Tedvin Edilmemiştir ................................................................................. 133 2. Örf ve Adet, Hukukun Asli Kaynakları Arasında Yer Alır....................... 133 3. İçtihadi Niteliktedir................................................................................... 133 4. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Yoktur........................................... 134 5. Yargı Birliği İlkesi Geçerlidir ................................................................... 134

III. İslam Hukuku Sistemi ...................................................................................... 135 1. Kur’an (Kitap)........................................................................................... 135 2. Sünnet (Hadis) .......................................................................................... 136 3. İcma .......................................................................................................... 136 4. Kıyas (İçtihad) .......................................................................................... 136

IV. Sosyalist Hukuk Sistemi................................................................................... 138 Sonuç ve Değerlendirme ........................................................................................ 139

X HUKUKA GİRİŞ

Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI

I. Hukukun Asıl Kaynakları ................................................................................... 143 A. Yazılı Kaynaklar ........................................................................................... 143

1. Anayasa..................................................................................................... 144 2. Kanunlar ................................................................................................... 146 3. Kanun Hükmünde Kararnameler .............................................................. 150 4. Uluslararası Antlaşmalar........................................................................... 152 4. Tüzükler .................................................................................................... 154 5. Yönetmelikler ........................................................................................... 156 5. Adsız Düzenleyici İşlemler....................................................................... 158

II. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku .......................................................... 159 1. Maddi Unsur (Süreklilik) .......................................................................... 160 2. Manevi Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis) ............... 160 3. Hukukilik (Devlet Desteği) ....................................................................... 151

II. Yardımcı Kaynaklar........................................................................................... 163 A. Bilimsel Görüşler (Doktrin, Öğreti) .............................................................. 163

1. Hukuk Tarihinde Doktrin.......................................................................... 163 2. Doktrinin Önemi ....................................................................................... 164 3. Doktrinin Etkisi......................................................................................... 164 4. Bilimsel Eserlerin Türleri ......................................................................... 164

a) Şerhler .................................................................................................. 165 b) Sistematik Eserler ................................................................................ 165 c) Monografiler ........................................................................................ 165 d) Makaleler ............................................................................................. 165 e) Diğer Eserler ........................................................................................ 166

B. Yargısal kararlar (İçtihatlar).......................................................................... 166

Bölüm 8 HUKUKUN TEMELİ HAKKINDA GÖRÜŞLER

I. Hukuku Bilinçli İrade Ürünü Sayan Görüşler ..................................................... 170 A. Tanrısal İrade Kuramı ................................................................................... 170 B. Beşeri İrade Kuramı ...................................................................................... 171

1. İradeci Pozitivizm ..................................................................................... 171 2. Normcu Pozitivizm ................................................................................... 172

C. Genel İrade veya Toplumsal Sözleşme Kuramı ............................................ 174 1. Thomas Hobbes ........................................................................................ 174 2. John Locke................................................................................................ 175 3. Jean-Jacques Rousseau ............................................................................. 175 Eleştiri........................................................................................................... 176

II. Hukuku İrade Dışı Sayan Görüşler .................................................................... 176 A. Tabiî Hukuk Kuramı ..................................................................................... 176

1. İlk Çağda Tabiî Hukuk (“İnsan Tabiatının Hukuku”): Hukuk, İnsan Tabiatının Ürünüdür ................................................................................. 177

2. Orta Çağda Tabiî Hukuk (“İlahi Hukuk”): Hukuk İlahi İradeden Ürünüdür ...177 3. Yeni Çağda Tabiî Hukuk (“Aklî Hukuk”): Hukuk İnsan Aklının Ürünüdür .. 178

İÇİNDEKİLER XI

B. Tarihçi Hukuk Kuramı .................................................................................. 171 C. Sosyolojik Hukuk Akımı............................................................................... 179

Sonuç...................................................................................................................... 182

Bölüm 9 KANUNLAŞTIRMA

I. Kavramlar: Taknin, Tedvin, İktibas .................................................................... 183 II. Kanunlaştırma Sebepleri.................................................................................... 184

1. Birleştirme ................................................................................................ 184 2. Hukukun Ulusallaştırılması İsteği............................................................. 185 3. Modernleşme ............................................................................................ 185 4. Rasyonalizm.............................................................................................. 185

III. Kanunlaştırma Saikleri ..................................................................................... 185 1. Tutucu Saik ............................................................................................... 185 2. Devrimci Saik ........................................................................................... 185

IV. Kanunlaştırma Metotları .................................................................................. 186 1. Somut Olay Metodu (Hadiseci, Meseleci, Casuiste Metot) ...................... 186 2. Soyut Kural Metodu (Mücerred, Soyut Metot)......................................... 186

V. Belli Başlı Kanunlaştırma Örnekleri.................................................................. 186 1. Doğu Roma İmparatorluğu’nda Kanunlaştırma : Corpus Iuris Civilis ..... 186 2. Almanya’da Kanunlaştırma ...................................................................... 187 3. Fransa’da Kanunlaştırma .......................................................................... 188 4. İsviçre’de Kanunlaştırma .......................................................................... 189 6. Türkiye’de Kanunlaştırma ........................................................................ 189

a) Ceza Hukuku Alanında ........................................................................ 189 b) Ticaret Hukuku Alanında..................................................................... 190 c) Medenî Hukuk Alanında ...................................................................... 190 d) Usul Hukukları Alanında ..................................................................... 192

VI. Sonuç ve Değerlendirme .................................................................................. 192

Bölüm 10 HUKUK KURALLARININ ÇEŞİTLERİ

I. Emredici Hukuk Kuralları................................................................................... 194 1. Emredici Hukuk Kurallarının Konuluş Nedenleri .................................... 195 2. Emredici Hukuk Kurallarının Müeyyideleri ............................................. 195

II. Tamamlayıcı Hukuk Kuralları ........................................................................... 196 III. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları........................................................................... 196 IV. Tanımlayıcı Hukuk Kuralları ........................................................................... 197

Bölüm 11 HUKUK KURALLARININ YER VE ZAMAN

BAKIMINDAN UYGULANMASI I. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması............................................ 198

1. Mülkilik (Ülkesellik, Yersellik) İlkesi ........................................................... 198 2. Şahsilik (Kişisellik) İlkesi.............................................................................. 199

XII HUKUKA GİRİŞ

II. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması ..................................... 199 A. Kanunların Yürürlüğe Girmesi ..................................................................... 200

1. Kanunda Açık Hüküm Varsa .................................................................... 201 2. Kanunda Açık Hüküm Yoksa ................................................................... 201

B. Kanunların Yürürlükten Kalkması ................................................................ 201 1. Kendiliğinden Yürürlükten Kalkma.......................................................... 201 2. Başka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldırma: İlga ....................................... 201

a) Sarih İlga (Açıkça Kaldırma) ............................................................... 202 b) Zımni İlga (Üstü kapalı İlga) ............................................................... 202

3. Anayasa Mahkemesinin Kararıyla Yürürlükten Kaldırma: İptal .............. 202 Metrukiyet Üzerine Bir Not .......................................................................... 203

C. Kanunların Geçmişe Ulyugulanması Sorunu ................................................ 203 1. Kural: Kanunların Geçmişe Yürümemesi İlkesi ....................................... 204 2. Kanunların Geçmişe Yürümemesi İlkesinin İstisnaları ............................ 205 a) Özel Hukuk Alanında........................................................................... 205 b) Ceza Hukuku Alanında ........................................................................ 205 c) Muhakeme Hukuku Bakımından.......................................................... 206

Bölüm 12 HUKUK KURALLARININ YORUMU

I. Klasik Yorum Teorisi.......................................................................................... 208 A. Yorum Çeşitleri............................................................................................. 209

1. Yasama Yorumu ....................................................................................... 209 2. Yargı Yorumu........................................................................................... 211 3. Bilimsel Yorum......................................................................................... 212

B. Yorum Metotları ........................................................................................... 212 1. Lafzi Yorum Metodu (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) ................. 213 2. Tarihi Yorum Metodu ............................................................................... 214 3. Mantıki Yorum Metodu (Interpretation logique) ..................................... 215 4. Sistematik Yorum Metodu........................................................................ 215 5. Kavramcı Yorum Metodu ......................................................................... 216 6. Menfaatler İçtihadi Metodu ...................................................................... 217 7. Teleolojik (Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Metodu ................................. 217

C. Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları .......................................................... 218 1. Kıyas (Analogia, Argumentum a pari, Argumentum a simili ad simile,

Argumentum per anaologiam).................................................................. 218 2. Aksi ile Kanıt (Mefhumu Muhalif, Argumentum a contrario) ................. 219 3. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori) ............................................. 221 Diğer Argümanlar ......................................................................................... 222 Dar ve Geniş Yorum ..................................................................................... 223

II. Realist Yorum Teorisi........................................................................................ 224

İÇİNDEKİLER XIII

Bölüm 13 HUKUK KURALLARI ARASINDA ÇATIŞMA SORUNU

1. Lex Superior (Üst Kanun) İlkesi ........................................................................ 234 2. Lex Posterior (Sonraki Kanun) İlkesi................................................................. 236 3. Lex Specialis (Özel Kanun) İlkesi ...................................................................... 237 Gerçek Çatışma (Antinomie) .................................................................................. 240

Bölüm 14 HAKİMİN HUKUK YARATMASI

1. Hakimin Hukuk Yaratması Konusundaki Görüşler............................................ 241 2. Türk Medenî Kanununun Sistemi....................................................................... 242 3. Hukuk Yaratma Yetkisinin Gerekliliği............................................................... 242 4. Hukuk Yaratmanın Şartı: Kanun Boşluğu.......................................................... 243 5. Kanun Boşluğu Çeşitleri..................................................................................... 243 6. Hakimin Hukuk Yaratırken Gözeteceği İlkeler .................................................. 244 7. Hakimin Koyduğu Kuralın Niteliği .................................................................... 245 8. Ceza Hukuku Alanında Hakim Hukuk Yaratamaz............................................. 245

Bölüm 15 HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ

1. Genel Olarak....................................................................................................... 246 2. Çeşitleri .............................................................................................................. 247

a) Şartlarda Takdir Yetkisi................................................................................. 247 b) Hükümde Takdir Yetkisi ............................................................................... 247

3. Hakime Takdir Yetkisi Verilip Verilmediği Nasıl Anlaşılır?............................. 247 a) Hakime Takdir Yetkisinin “Açıkça” Verilmesi ............................................. 248 b) Kuralın İfadesinden ....................................................................................... 248 c) Kuralın Yazılış Biçiminden ........................................................................... 248

4. Takdir Yetkisinin Kullanılmasının Şartları ........................................................ 249 a) Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermiş Olmalıdır.......................................... 249 b) Hakim, Takdir Yetkisini Kanunun Çizdiği Sınırlar İçinde Kullanmalıdır..... 249 c) Hakim Takdir Yetkisini “Hukuka ve Hakkaniyete Göre Kullanmalıdır........ 249

5. Hakimin Hukuk Yaratması – Hakimin Takdir Yetkisi ....................................... 250

Bölüm 16 HUKUK KURALLARININ MÜEYYİDESİ

I. Genel Olarak ....................................................................................................... 251 1. Müeyyidenin Tanımı ..................................................................................... 251 2. Müeyyide Gereksiz mi? ................................................................................. 251 3. Müeyyidesiz Hukuk Kuralları Olabilir mi? ................................................... 253

a) Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normları Olabilir Görüşü .... 253 b) Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Görüşü .......................... 254

4. Ödül Hukukun Müeyyidesi Olabilir mi? ....................................................... 257 5. Hukukun Cebri - Çetenin Cebri ..................................................................... 258 6. Hukukî Cebrin Değişik Görünümleri............................................................. 259

XIV HUKUKA GİRİŞ

7. Müeyyidenin Tarihi Gelişimi......................................................................... 259 8. Uluslararası Hukukun Müeyyidesi ................................................................ 260

II. Müeyyide Çeşitleri............................................................................................. 264 A. Özel Hukuk Müeyyideleri............................................................................. 264

1. Cebri İcra .................................................................................................. 266 2. Tazminat ................................................................................................... 266 3. Geçersizlik ................................................................................................ 267

a) Yokluk ................................................................................................. 267 b) Butlan................................................................................................... 267 aa) Mutlak Butlan (Nullite absolue, Nichtigkeit) ................................. 268 bb) Nisbi Butlan (İptal Edilebilirlilik, Annulabilité)............................ 268

B. Kamu Hukuku Alanında Başlıca Müeyyideler ............................................. 269 1. Ceza Hukuku Alanında Müeyyide: Ceza.................................................. 269 2. İdare Hukuku Alanında............................................................................. 270

a) İptal ...................................................................................................... 270 b) Yokluk ................................................................................................. 271

Bölüm 17 ADALET KAVRAMI

I. Adalet Fikrinin Göreceliliği ................................................................................ 272 II. Adalet Çeşitleri .................................................................................................. 275

1. Denkleştirici Adalet .................................................................................. 275 2. Dağıtıcı Adalet .......................................................................................... 276

III. Nesafet (Hakkaniyet) Kavramı......................................................................... 277

Bölüm 18 HAK KAVRAMI, TANIMI VE HAKLARIN ÇEŞİTLERİ

Terim Sorunu.......................................................................................................... 278 I. Hak Kavramının Niteliği Üzerindeki Teoriler ................................................... 279

1. İrade Teorisi................................................................................................... 280 2. Menfaat Teorisi.............................................................................................. 280 3. Karma Teori................................................................................................... 281 4. Hak Kavramını Reddeden Görüşler............................................................... 281

a) Duguit’nin Teorisi .................................................................................... 281 b) Kelsen'nin Teorisi..................................................................................... 282

II. Hakların Çeşitleri............................................................................................... 282 A. Kamu Hakları ................................................................................................ 283

1. Negatif Statü Hakları ................................................................................ 284 2. Pozitif Statü Hakları.................................................................................. 284 3. Aktif Statü Hakları.................................................................................... 284

B. Özel Haklar ................................................................................................... 285 1. Niteliklerine Göre Özel Hak Çeşitleri....................................................... 285

a) Mutlak Haklar ...................................................................................... 285 b) Nisbi Haklar......................................................................................... 286

2. Konularına Göre Özel Hak Çeşitleri ......................................................... 288 a) Malvarlığı Hakları................................................................................ 288

İÇİNDEKİLER XV

b) Kişilik Hakları ..................................................................................... 289 3. Kullanılmalarına Göre Özel Hak Çeşitleri ................................................ 289

a) Devredilebilen Haklar .......................................................................... 289 b) Devredilemeyen Haklar ....................................................................... 289

4. Amaçlarına Göre Özel hak Çeşitleri ......................................................... 289 a) Yenilik Doğuran Haklar (İnşai Haklar)................................................ 290 b) Yenilik Doğurmayan Haklar (Alelade Haklar) .................................... 290

III. Hakların Korunması ......................................................................................290 A. Talep Yolu ................................................................................................290 B. Dava Yolu .................................................................................................291

1. Özel Hukukta: Eda Davası, Tespit Davası ve İnşaî Dava.........................291 2. Ceza Hukukunda: Kamu Davası ve Şahsî Dava ......................................291 3. İdare Hukukunda: İptal Davası ve Tam Yargı Davası..............................292

C. Kişinin Kendi Hakkını Bizzat Koruması Yolu ............................................292 1. Meşru Müdafaa......................................................................................292 2. Iztırar Hali.............................................................................................293 3. Kendi Hakkını Korumak İçin Kuvvet Kullanma Yolu ............................. 293

Bölüm 19

HUKUKÎ OLAYLAR, FİİLLER VE İŞLEMLER I. Hukukî Olaylar.................................................................................................... 294 II. Hukiki Fiiller ..................................................................................................... 295

A. Hukuka Aykırı Fiiller.................................................................................... 295 B. Hukuka Uygun Fiiller ................................................................................... 295

III. Özel Hukukta Hukukî İşlemler......................................................................... 296 A. Hukukî İşlemin Unsurları ............................................................................. 297

1. İrade Açıklaması ....................................................................................... 297 2. Hukukî Sonuç ........................................................................................... 297

B. Hukukî İşlemlerin Çeşitleri ........................................................................... 298 1. Tek Taraflı Hukukî İşlemler – Çok Taraflı Hukukî İşlemler .................... 298 2. Sağlararası Hukukî İşlemler – Ölüme Bağlı Hukukî İşlemler .................. 298 3. İvazlı Hukukî İşlemler – İvazsız Hukukî İşlemler .................................... 299 4. Taahhüt İşlemleri – Tasarruf İşlemleri...................................................... 299 5. Sebebe Bağlı Olan – Sebebe Bağlı Olmayan İşlemler .............................. 300

IV. Kamu Hukuku İşlemleri .................................................................................. 300 A. Yasama İşlemleri .......................................................................................... 300 B. Yargı İşlemleri .............................................................................................. 301 C. Yürütme İşlemleri ve İdarî İşlemler ............................................................. 301

1. Tek-Yanlı İdarî İşlemler ........................................................................... 302 2. İki-Yanlı İdarî İdarî İşlemler..................................................................... 302

Bibliyografya.......................................................................................................... 303 Dizin ....................................................................................................................... 314 Kemal Gözler’in Özgeçmişi ve Yayın Listesi....................................................................... 319

XVI HUKUKA GİRİŞ

KISALTMALAR AY: Anayasa

BK: Borçlar Kanunu

CK: Ceza Kanunu

CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu

İİK: İcra ve İflas Kanunu

İYUK: İdarî Yargılama Usûlü Kanunu

KHK: Kanun hükmünde kararname

m.: Madde

MK: Medeni Kanun

RG: Resmî Gazete

s.K.: sayılı Kanun TCK: Türk Ceza Kanunu TK: Ticaret Kanunu

GİRİŞ

PLAN I. Yaklaşım Biçimleri 1. Felsefi Yaklaşım Biçimi 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi III. Bu Kitabın Konusu

Bu dersin ismi üzerinde uzlaşma yoktur. Bu derse “hukuka giriş”, “hu-kuk başlangıcı”, “hukuk bilimine giriş”, “temel hukuk”, “hukukun temel kavramları” gibi isimler verilmektedir. Biz en yerleşik terim olan “hukuka giriş” ismini tercih ettik.

I. YAKLAŞIM BİÇİMLERİ

Mevcut hukuka giriş kitapları incelendiğinde, konularını seçiş ve işleyiş tarzı açısından başlıca iki eğilim görülmektedir: Felsefî yaklaşım biçimi ve dogmatik hukuk yaklaşımı biçimi.

1. Felsefî Yaklaşım Biçimi

Felsefî yaklaşım biçimi, esas itibarıyla hukuk felsefecisi olan hocaların yazdıkları hukuka giriş kitaplarında görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hu-kuk felsefesi konuları incelenir. Klasik hukuka giriş konuları incelense de, bu konuların incelenmesinde hakim düşünce tarzı felsefidir.

Felsefî yaklaşım tarzının en tipik örnekleri Orhan Münir Çağıl1 ve Vec-di Aral’ın2 ders kitaplarında görülür. Bunların işledikleri konular aslında hu-kuk felsefesi kitaplarında bulunabilir. Daha yumuşak bir felsefî yaklaşım ise Adnan Güriz’de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibarıyla klasik hukuka giriş konularına sadık kalmakla birlikte, kitabının dördüncü bölümünü hukuk a-kımlarına ayırmıştır. Bu yaklaşım tarzına Selahattin Keyman4 ve Erdoğan

1. Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa-

kültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963, passim. 2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İÜHF Yayınları, 2. Bası, 1975, passim. 3. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, passim. 4. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981,

passim. Selahattin Keyman’ın hukuka giriş konusundaki ikinci kitabının (Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997), 1 ila 24’üncü sayfaları arasında hukuk normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konuları incelenmiştir. Kitabın 24 ila 164’üncü sayfaları arasında ise, hukuk kurallarının anlam ve zaman bakımından uygulan-

2 HUKUKA GİRİŞ

Göğer5’i de dahil edebiliriz.

Hukuka giriş dersinde felsefî yaklaşım tarzının benimsenmesi gerektiği Orhan Münir Çağıl tarafından açıkça savunulmuştur. Çağıl, kitabında “ha-kim tefekkür tarzının felsefî” olduğunu belirttikten sonra, şöyle demektedir: “Hukuk başlangıcı, hukuka felsefî bir giriştir; bir felsefî hukuk başlangıcı-dır”6. Çağıl’a göre, “hukuk başlangıcına hakim tefekkür tarzı” felsefî olma-lıdır; zira yazar, “hukukun iç alemi” ve “hukukun dış alemi” şeklinde bir ay-rım yapmakta, dış alemde kanunların, iç alemde ise hukukî değerlerin, yani adalet ve hürriyet idelerinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Hukukun iç ale-mi, dış aleminde gerçekleşmek ister. Keza hukukun dış alemi de, hukukun iç aleminde “huzura kavuşmak ister”. Dolayısıyla iç ve dış alem bir bütün oluş-turur. Hukukun dış cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaşım tarzı iç alemi aydınlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini ince-lemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Hukuka giriş dersi-nin görevi de budur.

Eleştiri .- Kanımızca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açı-dan da yaklaşmakta büyük yarar vardır. Ancak hukuk felsefesi değerler ale-minde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukuk felse-fesi olan değil, olması gereken ile uğraşır. Hukuk felsefesi yaklaşımıyla “o-lan” aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlaşılamaz.

Diğer yandan eğer felsefî yaklaşımla hukuka giriş dersi işlenecekse, hu-kuka girişin hukuk felsefesinden ne farkı olduğu haliyle sorulabilir. Zaten hukuk fakültesi öğrencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yıllarda ayrıca gö-receklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaşımlı hukuka giriş dersinin okutulması anlamsız ve gereksizdir.

İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaşımla bu dersin okutulması, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlık sebebine aykırı olur. Zi-ra bu fakültelerde bu dersin amacı, hukukun metafizik sorunlarını tanıtmak değil, onun ne olduğu hakkında fikir vermektir.

2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi

Hukuka giriş kitaplarında görülen ikinci yaklaşım tarzı ise, dogmatik yaklaşım biçimidir. Hukuk dogmatiği, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli

ması, hukukun kaynakları, hukukî fiiller, hukukî işlemler, haklar gibi dogmatik ağırlıklı klasik hukuka giriş konuları açıklanmıştır. Bu kitabın geri kalan kısmının (s.164-256) ko-nusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayışları oluşturmuştur. Selahattin Keyman'ı yukarıdaki iki yaklaşım tarzından belirli ölçüde uzak ve hukukun ge-nel teorisi yaklaşım biçimine kısmen yakın bir yazar olarak görmek daha uygun olur.

5. Göğer'in hukuka giriş kitabı iki cilttir. İkinci cildindeki yaklaşım tarzı tamamıyla felsefidir. Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim.

6. Çağıl, op. cit., s.VIII. 7. Ibid., s.VIII-IX.

GİRİŞ 3

bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve uy-gulanması ile ilgili sistematik açıklamalardır8. Anayasa hukuku, idare huku-ku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli hukuk disiplinleri hukuk dogmatiğini oluşturur. Aslında belli bir alanda yapılan hukuk dogma-tiği çalışmasının dahi, büyük zamana ve emeğe ihtiyacı vardır. Her hangi bir hukuk dalında, örneğin anayasa hukuku alanında, yahut borçlar hukuku ala-nında yazılmış en kısa dogmatik hukuk kitabı 300-400 sayfadır. Bir hukuka giriş kitabı çerçevesinde, 10-15 hukuk dalına ilişkin bir bütün hukuk dogma-tiği çalışması yapmak, hacim bakımından haliyle imkansız bir çalışmadır. Böyle bir hukuka giriş kitabının en az üç dört bin sayfa olması gerekir. Bu hacimde bir hukuka “giriş” kitabı yazılamayacağından, bu yöntemi benimse-yen yazarlar, kaçınılmaz olarak, konularını özet bir şekilde ve çoğunlukla da üstünkörü bir tarzda işlemektedirler. Aslında bu tarz yaklaşım biçimine dogmatik yaklaşım biçimi değil, “hukuk dogmatiği özeti” denmesi daha uy-gun olur. Keza bu tür hukuka giriş kitaplarına “hukuka giriş” yerine “hukuk özeti” ismi verilmelidir. Şüphesiz hukuka giriş dersinin amacı, hukukun öze-tini vermek değildir.

Gerçekten de bu yaklaşım tarzını benimseyen yazarların kitaplarında hukuk dogmatiğinin değişik dallarının özeti bulunmaktadır. Örneğin Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yıllarca ders kitabı olarak okutulmuş Necip Bilge’nin toplam 256 sayfalık Hukuk Başlangıcı9 kitabında 136 sayfa bo-yunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, ana-yasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukuku-nun, ceza usul hukukunun, idari yargının, genel kamu hukukunun, devletler kamu hukukunun, mali hukukun, iş hukukunun özetini vermektedir10.

Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabı olarak okutulan Erdoğan Göğer’in 280 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının birinci cildinin 175 sayfası değişik hukuk dallarının özetinden ibarettir11.

Keza İzmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduğu anlaşılan Bil-ge Umar’ın 385 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının aşağı yukarı tamamı, dogmatik hukukun özetinden oluşmaktadır12.

8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yoru-

mu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.2; Aulis Aarnio, “Dogmatique juridique”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baskı, 1993, s.106; Fazıl Sağlam, Temel Hakla-rın Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.5.

9. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, Dokuzuncu Baskı, 1994, s.120-256.

10. Ibid., s.120-256. 11. Göğer, op. cit., c.I, s.105-280. 12. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,

1997, passim.

4 HUKUKA GİRİŞ

Diğer yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üye-leri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapı) tarafından hazırlanmış ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabı olarak okutulan Hukuk Bilimine Giriş isimli 320 sayfalık kitabın 220 sayfası pozitif hukukun çeşitli bölümlerinin özet olarak tanıtılmasına ayrılmıştır13.

Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Ha-san Tahsin Fendoğlu tarafından yazılmış 189 sayfalık Hukuk Bilimine Giriş isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14. Fendoğlu’nun kitabında dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalık kitapta, “mülkiyet” konusuna 22 sayfa, “insan hakları” konusuna 30 sayfa ayrılması-dır. Mülkiyet ve insan hakları konusunun hukuka giriş dersinde bulunup bu-lunmaması bile tartışılması gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarın neden bu kadar çok yer ayırdığını anlamak güçtür.

Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hu-kuka giriş kitaplarında, bu dogmatik hukuk özeti eğilimi daha da baskın ola-rak görülmektedir. Örneğin Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyelerinden A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve bu alanda çok klasik hale gelen ve 10. Baskısını 1996 yılında yapmış olan 207 sayfalık Hukuka Giriş kitabının 81 ila 201’inci sayfaları arasında işlenen konular hep dogmatik hukukun değişik konularının özetinden ibarettir15.

İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygın olarak kullanılan diğer bir kitap da beşinci baskısını 1996 yılında yapmış bulunan Şanal Görgün’ün Hukukun Temel Kavramları kitabıdır. 241 sayfalık bu kitabın 175 sayfalık kısmı, tamamıyla pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir16.

Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzının en tipik temsilcisi, kanımca, Turgut Akıntürk’tür. Yazarın Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi için hazırladığı 384 sayfalık Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfası dı-şında tümü pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir17. Bu eser medeni hukuk ağırlıklıdır ve aslında yazarın Medeni Hukuk18 ve Borçlar Hukuku19 isimli kitaplarının biraz kısaltılmış halidir20.

13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, Üçüncü Baskı, 1997, s.91-220.

(Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapı; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami Karahan, Haluk Sadi Sümer, İbrahim Arslan, Ömer Ulukapı).

14. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, İkinci Baskı, 1997, 190 s. Örneğin şu sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189.

15. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, passim.

16. Şanal Görgün, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş Be-şinci Baskı, 1996, s.67-237.

17. Turgut Akıntürk, Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1992, s.17-383.

18. Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim. 19. Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim.

GİRİŞ 5

Eleştiri .- 1. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzı tamamen eleştiriye açıktır. Zira, bu yaklaşım tarzıyla ele alınmış hukuka girişin, diğer hukuk derslerinden farklı, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaşım tarzın-da diğer hukuk derslerinde işlenmeyip de, hukuka giriş dersinde işlenilen hiçbir konu yoktur.

2. Bu hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçiminde işlenilen hukuka giriş dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakül-tesi öğrencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yıl boyunca za-ten ayrıntılarıyla göreceklerdir.

3. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçimi iktisadi ve idari bilimler fa-külteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve işletme bö-lümlerinde çok az hukuk dersi vardır. Ancak bu bölümlerde dahi işletme hu-kuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur.

4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslara-rası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk özeti yaklaşımı ile işlenen bir hukuka giriş dersi büyük ölçüde gereksizdir. Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandaşlık hukuku, iş hukuku, ulus-lararası hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadır. Örneğin, Uludağ Ü-niversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde halen hukuka giriş dersinden başka (yıl sırasıyla), anayasa hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, vatandaşlık hukuku, idare hukuku, idari yargı, Türk anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, ticaret hukuku dersleri okutulmaktadır. Dolayısıyla kamu yönetimi bölümünde hu-kuka giriş dersinde tekrar öğrencilerin izleyen yılarda ayrıntılarıyla göreceği değişik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manası yoktur. Aynı şey uluslararası ilişkiler, maliye ve çalışma ekonomisi bölümleri için de bü-yük ölçüde geçerlidir.

O halde hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı ile hukuka giriş kitabı yazma-nın, iktisat ve işletme bölümleri bir yana bırakılırsa, ne gereği ne de yararı vardır. İktisat ve işletme bölümleri için de hukuka giriş kitabı yazılacaksa, buna “hukuka giriş” ismi değil, Turgut Akıntürk’ün yaptığı gibi “temel hu-kuk” ismi konmalıdır.

Görüldüğü gibi hukuka giriş dersinde hem felsefî yaklaşım, hem de hu-kuk dogmatiği özeti yaklaşımı kabul edilemez. Aslında hukuka yaklaşım ko-nusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği dışında, bir yaklaşım biçimi daha vardır: Hukukun genel teorisi yaklaşımı.

20. Yazarın tavrı büyük ölçüde meşru görülebilir. Zira verdiği ders, asıl itibarıyla iktisat ve

işletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku dışında genellikle başka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabın ismi “hukuka giriş” değil, “Temel Hukuk”tur.

6 HUKUKA GİRİŞ

3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi

a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hu-kuk dogmatiği, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarının belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açık-lamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise aynı konuyu belli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel düzeyde ele alır. Hukukun genel teorisi, hukukun içe-riğini değil, hukukun normatif yapısını, biçimsel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.

b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklıdır. Hu-kukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve i-deolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar21.

Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gös-terir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22.

J.-L. Bergel’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Hukukun genel teori-si hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştı-rılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarına, tekniklerine ve kav-ramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamını keşfetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gere-ken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir. Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul olmuşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil, ne olduğunu inceler23.

Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa, yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan değil, fel-sefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir24.

21. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction

de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baskı, 1993, s.418.

22. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, An-kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.236.

23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5. 24. Ibid., s.5.

GİRİŞ 7

II. HUKUKA GİRİŞ YERİNE HUKUKUN GENEL TEORİSİ

Kanımızca hukuka giriş derslerinde, yaklaşım biçimi olarak, felsefî yak-laşım veya hukuk dogmatiği yaklaşımı değil, hukukun genel teorisi yaklaşım biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giriş, ne hukuk felsefesinin, ne de hukuk dogmatiğinin bir tekrarı olacaktır.

Ayrıca hukukun genel teorisi ile mücehhez olan öğrenciler, hukuk olgu-sunun karmaşıklığını bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardır. Hukukun genel teorisinin kavramları sayesinde hukukî yapı, kurum ve kavramları da-ha kolay anlayacaklardır. Öğrenciler hukuk dogmatiğinin içini doldurduğu bütün kurum ve kuralları bir yapı olarak, bir biçim olarak, hukukun genel te-orisinde zaten öğrenmiş olacaklardır. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel teorisinde öğrenciler bardağın nasıl yapıldığını, biçimini, bardağın yapısı öğ-renecekler; hukuk dogmatiğinde ise bu bardağın içinin neyle doldurulduğunu göreceklerdir. Hukukun yapısını (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapı-nın içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi olmak pek mümkün değildir, hatta uygun da değildir. Yapı hakkında fikir sahibi olmadan, tüm dikkatin yapının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yan-lış bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örneğin bir deponun çatısının yağmura ve sıcağa karşı ne derece etkili olduğunu bilmeden, o deponun içinde hangi tür maddenin saklanmasının uygun olacağına isabetli olarak karar verilemez. Güneşe ve sıcağa karşı korunaklı olmayan bir depoda, sırf bu deponun iç hacmine bakılarak şeftali saklanması durumunda yanlış bir karar verilmiş o-lur. Görüldüğü gibi içeriksel bir bakış açısı tek başına yetersizdir.

Hukuk alanında içeriksel bakış açısı kişiyi kaçınılmaz olarak, değer yar-gıları alanına, ideolojiler alanına götürür. Türk hukuk eğitimi felsefî yakla-şımla, dogmatik yaklaşım arasına hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle uğraşır; öbürü ise içeriğin doldurulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslında Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştı-ğımız ideolojik saplantıların nedenlerinden biri de, hukuk eğitiminde huku-kun genel teorisi yaklaşımının yokluğudur. Değişik ideolojilere sahip insan-lar, içerik hakkında uzlaşamasa da, yapı hakkında uzlaşabilirler, hatta uzlaş-mak zorunda kalırlar. Zira, şerbet ikram edecek kişinin de, şarap ikram ede-cek kişinin de, zehir ikram edecek kişinin de bir bardağa ihtiyacı vardır. İşte hukukun genel teorisi, şerbeti, şarabı veya zehiri değil, bardağı inceler.

* * * İşte bu nedenlerle, kanımızca, “hukuka giriş” derslerinde, “hukukun ge-

nel teorisi” okutulmalıdır. Hatta bu dersin adını da değiştirip “hukukun genel teorisi” ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermiş uzmanların

8 HUKUKA GİRİŞ

yetişebilmesi için bu ad altında, hukuk fakültelerinde, bir bağımsız anabilim-dalı ihdas edilmelidir25.

* * * Ancak, Türkiye’de “hukuka giriş”ten “hukukun genel teorisi”ne geçişi

sağlayacak fikrî birikim henüz oluşmamıştır. Hukukun genel teorisi dersini okutabilecek hocaların olup olmadığı sorunu bir yana, Türkçe’de hukukun genel teorisi dersinde öğrencilerin yararlanabileceği bir genel eser henüz ya-zılmış değildir.

Ceza hukuku alanında, Ceza Normu başlığını taşıyan, Zeki Hafızoğul-ları26 tarafından gerçekleştirilmiş mükemmel bir hukukun genel teorisi ça-lışması vardır. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk çalışmadır. Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafızoğulları’nın kitabından büyük ölçüde yararlanılabilir. Ne var ki Hafızoğulları’nın kitabının tek başına, bu alanda ders kitabı ihtiyacını karşılayacak nitelikte olduğunu söylemek ol-dukça güçtür. Zira kitap esas itibarıyla, “ceza normu” üzerinedir ve kitabın başlığına bakılırsa, zaten yazarın bir “genel eser” yazma gibi bir iddiasının da olmadığı görülür.

Hukukun genel teorisi alanındaki bu boşluk, Zeki Hafızoğulları’nın aç-tığı yoldan giderek, kısmen de olsa tarafımızdan doldurulmaya çalışılmıştır. 1998 yılında yayınlanan Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normları-nın Geçerliliği ve Yorumu Sorunu başlıklı çalışmamız tamamen genel an-lamda bir hukukun genel teorisi çalışmasıdır. Ne var ki bizim çalışmamız da, hukukun genel teorisi alanında tüketici olmaktan uzaktır. Hukukun genel te-orisinin incelediği konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf ve adet hukuku, uluslararası hukuk ve yorum) seçilmiş ve incelenmiştir. Şüphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularıdır. Ancak

25. Türkiye’de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teo-

risi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel te-orisinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı altında ayrı bir bilim dalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hukuk inkıla-bından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun ye-rini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” derslerinde hukukun genel teorisine giren bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilirse de “bu şöylece bir konuya temastan iba-rettir” (Ibid.). İslam hukuk öğreniminde temel yer teşkil eden “fıkıh usulü” aslında tama-men bir “hukukun genel teorisi”dir. Fıkıh usulünde incelenen konular ve inceleme tarzları hakkında örneğin bkz. Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü, Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, passim.

26. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, 1996 (Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflarımız bu ikinci baskıyadır).

GİRİŞ 9

hukukun genel teorisinin incelediği daha bir çok sorun vardır. Bizim kitabı-mızda bu sorunlara değinilmemiştir. O nedenle, bizim kitabımızda da, hukukun genel teorisi anlamında bir hukuka giriş dersinde tek başına kaynak ders kitabı olması beklenemez.

Dileğimiz, Zeki Hafızoğulları’nın başlattığı yolda devam edilmesidir. Hukukun genel teorisi alanında eserlerin bir an önce Türk hukuk öğrencile-rinin ve hukukçularının kullanımına sunulması gerekir.

III. BU KİTABIN KONUSU

“Hukuka Giriş” başlığını taşıyan bu kitabımızın “hukukun genel teorisi” kitabı olmadığı ortadadır. Bu çalışmamız, hukuka giriş konusunda klasik doktrinin ulaştığı kavram, kurum, ilke, sistem ve açıklamaları içerir. Yeni tartışmalara çoğunlukla girmez. Amacı klasik doktrini yansıtmaktan ibarettir. Bu haliyle, bu kitabımızın amacı, hukuka yeni başlayanlara, klasik doktrinin hu-kuka giriş konusunda ulaştığı bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir.

Kitabımız yirmi bölümden oluşmaktadır. Her bölümde bağımsız bir ko-nu işlenmiştir. Bu bölümler şunlardır:

Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynakları Bölüm 2.- Beşerî Davranış Kuralları Bölüm 3.- Hukukla İlgili Bazı Kavramlar Bölüm 4.- Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Bölüm 5.- Yargı Örgütü Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları Bölüm 8.- Hukukun Temeli Bölüm 9.- Kanunlaştırma Bölüm 10.- Hukuk Kurallarının Çeşitleri Bölüm 11.- Hukuk Kurallarının Yer ve Zaman Bakımından Uygulanması Bölüm 12.- Hukuk Kurallarının Yorumu Bölüm 13.- Hukuk Kurallarının Arasında Çatışma Sorunu Bölüm 14.- Hakimin Hukuk Yaratması Bölüm 15.- Hakimin Takdir Yetkisi Bölüm 16.- Hukuk Kurallarının Müeyyidesi Bölüm 17.- Adalet Kavramı Bölüm 18.- Hak Kavramı Bölüm 19.- Hukukî Olaylar, İşlemler, Sözleşmeler

Bu konulardan görüldüğü gibi, biz olabildiği ölçüde, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği yaklaşım biçimlerinden uzak durmaya çalıştık. Kitabımız-da hukuk felsefesi sorunlarına zaman zaman değinilse de, bu sorunlar ba-ğımsız olarak tartışılmamıştır. Kitabımızda, keza, yukarıda açıkladığımız nedenlerle hukuk dogmatiğinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hu-kuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli dallarının özetleri yoktur. Ki-tapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çoğunluğu sadece hukuk dogma-tiğinin belirli bir dalı için değil, tüm dalları için geçerlidir.■

Bölüm 1

HUKUKUN BİLGİ KAYNAKLARI

PLÂN I. Mevzuat II. Yargı Kararları III. Bilimsel Eserler

Hukuka giriş konularına geçmeden önce, “hukukun bilgi kaynakları (lit-erary sources of law)”nı, yani hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve bun-ların kapsamları hakkında bilgi edinilecek metinleri kısaca görmek gerekir. Hukukunun bilgi kaynakları “mevzuat”, “yargı kararları” ve “bilimsel eser-ler” olmak üzere üçe ayrılır:

I. MEVZUAT

Hukukun bilgi kaynaklarından birincisi mev-zuattır. “Mevzuat (legislation)”, anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaş-ma, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlem-lerden oluşur. Mevzuata ulaşmanın en sağlam kay-nağı Resmî Gazetedir. “Resmî Gazete (Official Ga-zette)”, RG harfleriyle kısaltılır. Resmî Gazete, Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Resmî Gazete, gazete bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen ace-le yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıka-rılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 2000 yılından buyana olan sayılarına internet üzerinden ücretsiz olarak http://rega.basbakanlik. gov.tr adresinden ulaşılabilir ve bu sitede arama yapılabilir.

Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeşitli yönetmelik ve teb-liğlere internet üzerinden ücretsiz olarak Başbakanlık Mevzuat Bilgi Siste-minden (e-mevzuat) (http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr) ulaşılabilir. Kanun-ların hazırlık çalışmalarına (teklif ve tasarı metinlerine, gerekçelerine, kanu-nun kabulü sırasında TBMM’de yapılan tartışmalara da www.tbmm.gov.tr adresinden erişilebilir. İnternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzu-at sitesi vardır: wwww.kazanci.com.tr (Kazancı Yayınları); www.mevbank. com (Lebib Yalkın Yayınları) gibi.

Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve ku-ruluşunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebliğ, sirkü-ler, genelge gibi çeşitli düzenleyici işlemler için böyle yapmak gerekir. Ör-

B Ö LÜM 1 : H UKU KU N B İLG İ KAY NA K LAR I 11

neğin mahallî idareler ile ilgili bir yönetmeliği www.mahalli-idareler.gov.tr adresindeki İçişleri Bakanlığı Mahallî İdareler Genel Müdürlüğünün internet sitesinden; kamu mallarıyla ilgili bir yönetmeliği veya genelgeyi www. milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlığı Millî Emlâk Genel Müdür-lüğünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yö-netmeliğini bulmak için o belediyenin web sayfasına; bir üniversite yönet-meliğini bulmak için o üniversitenin web sayfasına bakılabilir.

Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi te-mel kanunlar kitapçıklar şeklinde piyasada bulunmaktadır. Örneğin Seçkin Yayınları, “Kanun Metinleri Dizisi” adı altında pek çok önemli kanunu cep kitabı boyutunda kitapçık hâlinde yayınlamıştır.

II. YARGI KARARLARI

Hukukun bilgi kaynaklarından ikincisi “yargı kararları (jurisdictional decisions)” veya daha doğrudan bir ifadeyle “mahkeme kararları (court decisions)”dır. Hukuk alanında çalışacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yar-gıtay, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkeme-si kararlarına ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarına nasıl ulaşılacağının bilinmesi gerekir.

1. Anayasa Mahkemesi Kararları.- “Anayasa Mah-kemesi kararları (decisions of the Constitutional Court)”, Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergi-sinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AMKD veya AYMKD şek-linde kısaltılmaktadır. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergi-sinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. En son olarak 43’üncü sayısı yayınlanmıştır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına bu mahkemenin resmî internet sitesi olan www.anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilmektedir. Anayasa Mahkemesi ka-rarlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998 Tarih ve E.1998/3, K.1998/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.211.

Not: Mahkeme kararlarında E. “esas sayısı”, K. de “karar sayısı”nın kısaltmasıdır. Esas sayısı, dava dosyasına verilen numara, karar sayısı ise karara verilen numaradır. Örneğin “E.1998/3” bu davanın o mahkeme de 1998 yılında açılan üçüncü dava olduğunu, “K.1998/28” o mahkemenin o türden 1998 yılında verdiği 28’inci karar demektir).

2. Yargıtay Kararları.- “Yargıtay kararları (decisions of the Court of Cassation)”, Yargıtay Kararlar Dergisinde (YKD) yayınlanmaktadır. Bu dergi YKD şeklinde kısaltılmaktadır. Yargıtayın pek çok emsal kararına in-ternet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulaşılabilir. Yargıtay karar-larına atıf usûlü örneğin şöyledir: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Ka-sım 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayılı Karar, Yargıtay Karar-lar Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, s.200.

HUK UK A G İR İŞ 12

3. Danıştay Kararları.- 1937-1971 yılları arasında olan “Danıştay kararları (decisions of the Council of State)”, Danıştay Kararlar Dergisinde; 1971 yılından bu yana olan kararlar ise Danıştay Dergisinde yayınlanmıştır. (NOT: 2003-2004 yıllarında Danıştay kararları Danıştay Kararlar Dergisinde yayınlanmıştır. Bu Dergi 6 sayı çıktıktan sonra Danıştay kararları yine Danıştay Dergisinde yayınlanmaya başlanmıştır). Danıştay kararlarına örneğin şöyle atıf yapılır: Danıştay Sekizinci Dairesi, 27 Haziran 2000 Tarih ve E.1998/5912, K.2000/ 4951 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 104, s.415-418. Danıştayın pek çok emsal kararına “Danıştay Bilgi Bankası Karar Erişim Sistemi”nden (www.danistay.gov.tr) ulaşılabilir ve burada karar ara-ması yapılabilir. Danıştayın önemli kararlarına www.kazanci.com.tr adresin-den de ulaşılabilir (ücretlidir).

4. Askerî Yargıtay Kararları.- “Askerî Yargıtay kararları (decisions of the Military Court of Cassation)”, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi ve As-kerî Yargıtay Dergisinde yayınlanmaktadır. Askerî Yagıtay içtihadı birleş-tirme kararlarına www.msb.gov.tr/Birimler/AsYar/ictihatlar/ictihat.htm adresin-den ulaşılabilir.

5. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları.- “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kararları (decisions of the High Military Administrative Court)”, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AYİMD şeklinde kısaltılmaktadır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin karar-larına internet üzerinden http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_kararlar.asp adre-sinden ulaşılabilir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi, 28 Mart 2001 Tarih ve E.2000/ 583, K.2001/253, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 16, s.260-266.

6. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları.- “Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları (decisions of the Court of Conflicts, Court of Jurisdictional Con-flicts)”nın yayınlandığı bir dergi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesinin kararla-rı Resmî Gazetede yayınlanmaktadır. Dolayısıyla bu kararları Resmî Gazete-de aramak gerekir. Uyuşmazlık Mahkemesinin bir internet sitesi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Uyuşmazlık Mahkemesi, 3 Mayıs 1999 Tarih ve E.1999/1, K.1999/11 Sayılı Karar, Resmî Gaze-te, 8 Haziran 1999, Sayı 23719, s.25.

III. BİLİMSEL ESERLER

Hukukun üçüncü bilgi kaynağı, hukuk alanında yazılmış bilimsel eserlerdir. “Bilimsel eserler (doctrine, books of authority)”, genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altında toplanabilir. Genel eserler belirli bir hukuk dalının


bütünü hakkında bilgi verirler. Örneğin bir “borçlar hukuku kitabı” bir genel eserdir. Monografiler belirli tek bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardır. Örneğin kira sözleşmesi üzerine yazılmış bir kitap bir monografidir.

A. HUKUK DERGİLERİ

“Makaleler (articles)” dergilerde yayınlanan kısa inceleme yazılarıdır. Türkiye’de yayınlanan başlıca “hukuk dergileri (law journals)” şunlardır:

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD) Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (AÜSBFD) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (SÜHFD) Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜEHFD) İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (İHİD) Adalet Dergisi (AD) Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD) Ankara Barosu Dergisi (ABD) İstanbul Barosu Dergisi (İBD) İzmir Barosu Dergisi (İBD) Âmme İdaresi Dergisi (AİD) Kazancı Hukuk Dergisi Terazi: Aylık Hukuk Dergisi Yasa Hukuk Dergisi Legal Hukuk Dergisi

B. BAŞLICA GENEL ESERLER

Biz aşağıda hukukun çeşitli alanlarında yazılmış ve piyasada bulunan kitaplardan oluşan bir genel eserler listesini sunuyoruz. Hukukun çeşitli dal-ları hakkında bilgi edinmek isteyen öğrenciler şu kitaplara başvurabilirler:

1. Hukuka Giriş, Hukuk Başlangıcı, Huku-kun Temel Kavramları, vs.

ADAL (Erhan), Hukukun Temel İlkeleri El Kitabı, İstanbul, Legal, 8.B.,2004.

AKI (Erol), Hukukun Temel Kavramları, İz-mir, Barış Yay., Fakülteler Kitabevi, 2007.

AKINTÜRK (Turgut), Temel Hukuk, Eskişe-hir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1992.

AKYILMAZ (Bahtiyar), M. Fatih Uşan , Şahin Akıncı, Vahit Doğan , Süleyman Yalman, Hukuka Giriş, Konya, Sayram Yayınları, 2005.

ANAYURT (Ömer), Hukuka Giriş ve Huku-kun Temel Kavramları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 7. Baskı, 2007.

ANSAY (Sabri Şakir), Hukuk Bilimine Giriş, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, Yedin-ci Baskı, 1958.

ANSAY (Tuğrul) ve Don Wallace, Introduction to Turkish Law, The Hague, Kluwer ve Ankara, Turhan Kit., 2005

ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üze-rine, İstanbul, İÜHF, 1975.

ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakül-tesi Neşriyatı, 1937.

ASLAN (Yılmaz), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2007.

ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997 .

ATAY (Cevdet), Hukuka Giriş, Bursa, Mar-mara Kitabevi Yayınları, 1997.

AYAN (Mehmet) ve ARSLAN (İbrahim), Temel Hukuk Bilgisi, Konya, Mimoza, 2000.

AYBAY (Aydın) ve AYBAY (Rona), Huku-ka Giriş, İstanbul, Bilgi Ü. Y, 2007.


AYDIN (Nurullah), Hukuka Giriş-Temel Kavramlar, Ankara, Turhan, 2007.

BATTAL (Ahmet), Hukukun Temel Kavram-ları, Ankara, Gazi Kit., 2007.

BİLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, 21. Baskı, 2007.

BOZKURT (Enver), Hukukun Temel Kav-ramları, Ankara, Asil Y. 2006.

CAN (Halil) ve GÜNER (Semih), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Siyasal Kitabevi Yayınları, 2000.

ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İÜHF Yay., 1963.

ÇAKICI GERÇEK (Leyla), Genel Hukuk Bil-gisi (Hukuka Giriş), İstanbul, Beta Y. 2006.

DİNÇKOL (Abdullah), Temel Hukuk Bilgisi, İstanbul, Der, 2007.

ESENER (Turhan), Hukuk Başlangıcı Dersle-ri, İstanbul, Alkım, 1998.

FENDOĞLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz, 1997.

GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Ders-leri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, 2 Cilt.

GÖRGÜN (Şanal), Hukukun Temel Kavram-ları, Ankara, Yetkin, 5.b.,1996.

GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 3.B.,2007.

GÖZLER (Kemal), Genel Hukuk Bilgisi, Bur-sa, Ekin Kitabevi, 2007.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, 26.Baskı, 2007.

GÜRİZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 11.B., 2006.

GÜVEN (Kudret), General Principles of Turkish Law, Ankara, Bilge, 2007

HİRŞ (Ernest E.), Pratik Hukukta Metod, An-kara, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, 2005.

KALABALIK (Halil), Temel Hukuk Bilgisi, İstanbul, Değişim, 2003.

KARAYALÇIN (Yaşar), Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metod Problem Çözme, An-kara, Bankacılık ve Ticaret Araştırma Enstitüsü Yayını, 2001.

KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Me-todolojisi, Ankara, Doruk, 1981.

KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş, Anka-ra, Yetkin, 2005.

KOCAMAN (Arif), Temel Hukuk Bilgisi, Ankara, Tesmer Yayınları, 2007.

ÖNEN (Mesut), Hukukun Temel Kavramları, İstanbul, Arıkan, 2006.

ÖZEL (Çağlar) ve Erol Cansel, Hukuk Baş-langıcı, Ankara, Seçkin Y.,2006

PULAŞLI (Hasan), Temel Hukuk, Adana, Karahan, 5. Baskı, 2005.

ŞAFAK (Ali), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Alkım Yayınları, 3. Baskı, 1994.

ŞENYÜZ (Doğan) ve TAŞ (Metin), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kit., 2006.

ŞENYÜZ (Doğan), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi, 2007.

UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, İzmir, DEÜ Hukuk Fakültesi Yay.,1997.

ÜZÜLMEZ (İlhan) ve İsmail Kayar, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Detay Y., 2007

YÖRÜK (A. Kemal), Hukuk Başlangıcı, İs-tanbul, 1956.

2. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi CAN (Cahit), Hukuk Sosyolojisinin Antropo-

lojik Temelleri ve Genel Gelişim Çizgisi, Ankara, Seçkin Y., 2003.

GÜRİZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, Siyasal Kitabevi Yayınları, 2007.

GÜRKAN (Ülker), Hukuk Sosyolojisine Gi-riş, Ankara, Siyasal Kit., 2005.

HİRŞ (Ernest), Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, BTHAE Yayınları, 2001.

IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Felsefesi, İstan-bul, Filiz, 2004.

IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Sosyolojisi, İs-tanbul, Filiz, 2008.

İZVEREN (Adil), Hukuk Felsefesi, İzmir, DEÜ Yayınları, 1995.

3. Hukuk Tarihi AYDIN (M. Akif), Türk Hukuk Tarihi, İstan-

bul, Hars Yay., 5. Baskı, 2005. CİN (Halil) ve AKYILMAZ (Gül), Türk Hu-

kuk Tarihi, Konya, Sayram, 2003. UMUR (Ziya), Türk Hukuk Tarihi Dersleri I,

İstanbul, Beta, 2000. ÜÇOK (Coşkun) ve MUMCU (Ahmet),

BOZKURT (Gülnihal), Türk Hukuk Ta-rihi, Ankara, Turhan K., 12. Baskı, 2007.

4. Roma Hukuku ÇELEBİCAN-KARADENİZ (Özcan), Roma

Hukuku, Ankara, Yetkin, 2006. UMUR (Ziya), Roma Hukuku Ders Notları,

İstanbul, Beta, 2000.


TAHİROĞLU (Bülent), Roma Hukuku Ders-leri, İstanbul, Der Y., 3. B., 2003.

VİLLEY (Michel), Roma Hukukunun Güncel-liği, İstanbul, Der, 2003.

5. Uluslararası Hukuk BOZKURT (Enver), M. Akif Kütükçü ve Ya-

sin Poyraz, Devletler Hukuku, Ankara, Asil Yayın, 4. Baskı, 2004.

ÇELİK (Edip F), Milletlerarası Hukuk, İstan-bul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakülte-si Yayınları, 1975.

DOĞAN (İlyas), Devletler Hukuku, Ankara, Seçkin, 2008.

GÜNDÜZ (Aslan), Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler, Örnek kararlar, İstanbul, Beta, 5. Baskı, 2005.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, I. Ki-tap, 10.B., 2005; İkinci Kitap, 8.B., 2005; III. Kitap, 4.B. 2005; 4.Kitap, 2. B. 2006.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Ankara, Turhan, 5. Baskı, 2007.

SUR (Melda), Uluslararası Hukukun Esasla-rı, İstanbul, Beta, 2006.

TOLUNER (Sevin), Milletlerarası Hukuk Dersleri, İstanbul, Beta, 4.B.,1996.

6. Anayasa Hukuku ERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukukuna

Giriş, Ankara, Orion., 3. B., 2005. GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukuna Giriş,

Bursa, Ekin Kit.,12.B., 2008. GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku

Dersleri, Bursa, Ekin, 5. B., 2008. ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku,

Ankara, Yetkin, 8. Baskı, 2005. SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Anka-

ra, İmaj, 12. Baskı, 2006. TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu,

1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, 7. Baskı, 2005.

TEZİÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, 12. Baskı, 2007.

7. İdare Hukuku DURAN (Lûtfi) , İdare Hukuku Ders Notları,

İstanbul, İÜHF Yayınları, 1982. GİRİTLİ (İsmet), Pertev Bilgen ve Tayfun

Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul, Der Yay., 2001.

GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 2003, 2 Cilt; İdare Hukukuna

Dersleri, Bursa, Ekin, 6.B, 2007; İdare Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 8. B, 2008.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetim Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 23. B., 2005.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan, 24. Baskı, 2006.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref) ve Turgut Tan, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, 2006, (Cilt II: Genel Esaslar).

GÜNDAY (Metin), İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, 9. Baskı, 2005.

ONAR (Sıddık Sami) , İdare Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi, 1966, 3 Cilt.

ÖZAY (İl Han), Günışığında Yönetim, İstan-bul, Filiz Kitabevi, 2004.

YAYLA (Yıldızhan), İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2.B., 1990.

KALABALIK (Halil), İdare Hukuku Dersle-ri, İstanbul, Değişim Yay., 2004.

YILDIRIM (Ramazan), İdare Hukuku Dersle-ri, Konya, Mimoza, 2005.

8. Vergi Hukuku ARSLAN (Mehmet), Vergi Hukuku, İstanbul,

Alfa, 2002. BİLİCİ (Nurettin), Vergi Hukuku, Ankara,

Seçkin, 2008. KARAKOÇ (Yusuf), Genel Vergi Hukuku,

Ankara, Yetkin, 3. B., , 2004. KIRBAŞ (Sadık), Vergi Hukuku: Temel Kav-

ramlar İlkeler ve Kurumlar, Ankara, Si-yasal Kitabevi, 2004.

KIZILOT (Şükrü), Doğan Şenyüz, Metin Taş ve Recai Dönmez, Vergi Hukuku, Anka-ra, Yaklaşım, 2007.

ÖNCEL (Mualla), KUMRULU (Ahmet) ve ÇAĞAN (Nami), Vergi Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 14. Baskı, 2008.

ÖNCEL (Mualla) ve ÇAĞAN (Nami), Ban-kacılar İçin Malî Hukuk Bilgisi, Ankara, BTHAE Yayınları, 9. Baskı, 2000.

MUTLUER (M. Kamil), Vergi Genel Huku-ku, İstanbul, İ. Bilgi Ü., 2006.

9. Ceza Hukuku ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve

YENİDÜNYA (A. Caner), Ceza Huku-ku: Genel Hükümler I, Ankara, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, 2007.

ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve YENİDÜNYA (A. Caner), Ceza Huku-


ku: Özel Hükümler, Ankara, Turhan, 2008.

CENTEL (Nur), ZAFER (Hamide) ve ÇAKMUT (Özlem), Türk Ceza Hukuku-na Giriş, İstanbul, Beta, 3. Baskı, 2005.

DÖNMEZER (Sulhi) ve ERMAN (Sahir), Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1997, 1999, 3 Cilt.

İÇEL (Kayıhan) ve ÜNVER (Yener) Uygu-lamalı Ceza Hukuku, İstanbul, Beta, 2. baskı, 2006.

ÖZGENÇ (İzzet), Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2007.

TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ru-han) ÖNOK (R. Murat), Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Ya-yınevi, 3. Baskı, 2007.

TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Genel Kısım, Ankara, Savaş, 2008.

TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Özel Kı-sım, Ankara, Savaş, 2008.

10. Ceza Muhakemesi Hukuku CENTEL (Nur) ve ZAFER (Hamide), Ceza

Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Beta, 3. Baskı, 2008.

KUNTER (Nurullah), YENİSEY (Feridun) ve NUHOĞLU (Ayşe), Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Arıkan BYD, 14. Baskı, 2006.

ÖZBEK (Veli Özer), Uygulamalı Ceza Mu-hakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Ya-yıncılık, 2006.

TOROSLU (Nevzat) ve Metin Feyzioğlu, Ce-za Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, 5.B., 2006.

YURTCAN (Erdener), Ceza Yargılaması Hu-kuku, İstanbul, Beta, 2007

11. Medenî Hukuk

a) Genel, Başlangıç Hükümleri AKINTÜRK (Turgut), Yeni Medeni Kanuna

Uyarlanmış Medeni Hukuk, İstanbul, Be-ta Yayınları, 13. Baskı, 2008.

AYAN (Mehmet), Medeni Hukuka Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, 2007.

KILIÇOĞLU (Ahmet), Medenî Hukuk, Anka-ra, Turhan, 2004.

OĞUZMAN (M. Kemal) ve BARLAS (Nami), Medeni Hukuk, İstanbul, Arıkan, 2007.

ÖZTAN (Bilge), Medenî Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan, 2008.

SEROZAN (Rona), Medenî Hukuk: Genel Bölüm, İstanbul, Vedat, 2005.

b) Kişiler Hukuku ARPACI (Abdülkadir), Kişiler Hukuku, İs-

tanbul, Beta, 2000. AKİPEK (Jale) ve AKINTÜRK (Turgut),

Türk Medenî Hukuku: Gerçek Kişiler, İs-tanbul, Beta, 6. Baskı, 2007.

AYAN (Mehmet), Kişiler Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 2007.

DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt II: Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz, 2004.

HATEMİ (Hüseyin), Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005.

c) Aile Hukuku AKINTÜRK (Turgut), Türk Medenî Hukuku,

2. Cilt: Aile Hukuku, İstanbul, Beta, 10. Baskı, 2006.

DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt III: Aile Hukuku, İstanbul, Filiz, 2005.

ÖZTAN (Bilge), Aile Hukuku, Ankara, Tur-han, 5. Baskı, 2004.

d) Miras Hukuku AYAN (Mehmet), Miras Hukuku, Konya,

Mimoza Yayıncılık, 4. Baskı, 2007. AYBAY (Aydın), Miras Hukuku, İstanbul,

Maltepe Ühiv. Yay., 2003. DURAL (Mustafa), ÖZ (Turgut), Türk Özel

Hukuku, Cilt IV: Miras Hukuku, İstan-bul, Filiz, 2005.

İMRE (Zahit) ve ERMAN (Hasan), Miras Hukuku, İstanbul, Der Yay., 2003.

KILIÇOĞLU (Ahmet), Miras Hukuku, Anka-ra, Turhan, 2006.

ÖZTAN (Bilge), Miras Hukuku, Ankara, Turhan, Cilt I, 2007; Cilt II, 2006.

SEROZAN (Rona) ve ENGİN (Baki İlkay), Miras Hukuku, Ankara, Seçkin, 2004.

e) Eşya Hukuku AYAN (Mehmet), Eşya Hukuku, Konya, Mi-

moza, 2004. AYBAY (Aydın) ve HATEMİ (Hüseyin),

Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1996.

ERTAŞ (Şeref), Eşya Hukuku, Ankara, Seç-kin, 6. Baskı, 2005.

OĞUZMAN (M. Kemal), SELİÇİ (Özer) ve OKTAY ÖZDEMİR (Saibe), Eşya Hu-kuku, İstanbul, Filiz Kit., 10. B., 2004.


12. Borçlar Hukuku, AKINTÜRK (Turgut), Borçlar Hukuku, İs-

tanbul, Beta Yayınları, 2007. ARAL (Fahrettin), Borçlar Hukuku: Özel

Borç İlişkileri, Ankara, Yetkin, 2007. AYAN (Mehmet), Borçlar Hukuku (Genel

Hükümler), Konya, Mimoza, 2007. EREN (Fikret), Borçlar Hukuku, Beta Yayın-

ları, Altıncı Baskı, 1998, 2 Cilt. İNAN (Ali Naim), Bankacılar İçin Borçlar

Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 2001. KAPLAN (İbrahim), Borçlar Hukuku Dersle-

ri, Ankara, İmaj, 3. Baskı, 2001. NOMER (Haluk), Borçlar Hukuku: Genel

Hükümler, İstanbul, Beta,3.B.2004. OĞUZMAN (M. Kemal) ve ÖZ (Turgut),

Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstan-bul, Filiz, 4. Baskı, 2005.

ÖNEN (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel Hü-kümler, Ankara, Yargı Kit., 1999.

REİSOĞLU (Safa), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstanbul, Beta, , 2006.

YAVUZ (Cevdet), Borçlar Hukuku Dersleri: Özel Hükümler, İstanbul, Beta, 2007.

ZEVKLİLER (Aydın) ve Ayşe Havutçu, Borçlar Hukuku: Özel Borç İlişkileri, Ankara, Seçkin, 2007.

13. Ticaret Hukuku

a) Genel Olarak BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar

İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE Yayınları, 18. Baskı, 2006.

İMREGÜN (Oğuz), Kara Ticaret Hukuku Dersleri (Genel Hükümler – Ortaklıklar – Kıymetli Evrak), İstanbul, 10. B., 2002.

İMREGÜN (Oğuz), OMAĞ (Merih Kemal) ve TEKİL (Fahiman), Ticaret Hukuku, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi AÖF Yayınları, 1990.

b) Ticarî İşletme Hukuku ARKAN (Sabih), Ticarî İşletme Hukuku, An-

kara, BTHAE, 8. Baskı, 2006. POROY (Reha) ve YASAMAN (Hamdi), Ti-

cari İşletme Hukuku, İstanbul, Vedat Ya-yıncılık, 10. Baskı, 2004.

c) Şirketler Hukuku ANSAY (Tuğrul) ve Aynur Yongalık, Banka-

cılar İçin Şirketler Hukuku Bilgisi, Anka-ra, BTHAE Yayınları, 21.B. Baskı, 2006.

POROY (Reha), TEKİNALP (Ünal) ve ÇAMOĞLU (Ersin), Ortaklıklar ve Koo-

peratif Hukuku, İstanbul, Arıkan, 10. Baskı, 2005.

d) Kıymetli Evrak Hukuku BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar

İçin Kıymetli Evrak Hukuku Bilgisi, An-kara, BTHAE, 13. Baskı, 2005.

POROY (Reha) ve TEKİNALP (Ünal), Kıy-metli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul, Arıkan Basım, 16. Baskı, 2005.

e) Deniz Ticareti Hukuku CAN (Mertol), Deniz Ticareti Hukuku, Anka-

ra, İmaj, 2003. ÇAĞA (Tahir) ve KENDER (Rayegan), De-

niz Ticareti Hukuku I: Giriş, Gemi, Do-natan ve Kaptan, İstanbul, Arıkan, 13. Baskı, 2005; c.II: Navlun, 8. Baskı, 2006; c.III: 2005.

TEKİL (Fehiman), Deniz Hukuku, İstanbul, 2001.

f) Sigorta Hukuku BOZER (Ali), Sigorta Hukuku, Ankara,

BTHAE Yayınları, 2007. CAN (Mertol), Türk Özel Sigorta Hukuku,

Ankara, İmaj, 2007.

14. Medenî Usul Hukuku ALANGOYA (Yavuz), YILDIRIM (Kamil)

ve DEREN (Nevhis), Medeni Usul Hu-kuku Esasları, İstanbul, Alkım Yayınevi, 6. Baskı, 2006

KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve YILMAZ (Ejder), Medenî Usul Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 18. B., 2007.

PEKCANITEZ (Hakan), Medeni Usul Huku-ku, Ankara, Seçkin, 2001.

PEKCANITEZ (Hakan), Muhammet Özekes ve Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku, Ankara, Yetkin, 2. B. 2008.

15. İcra ve İflas Hukuku KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve

YILMAZ (Ejder), İcra ve İflas Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 21. B., 2007.

KURU (Baki) ve KONURALP (Haluk), Ban-kacılar İçin İcra ve İflas Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE Yayınları, 2002.

16. Devletler Özel Hukuku AYBAY (Rona) ve DARDAĞAN (Esra),

Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatış-ması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2005.


AYBAY (Rona), Vatandaşlık Hukuku, İstan-bul, Bilgi Üniv. Yay., 2006.

ÇELİKEL (Aysel), Milletlerarası Özel Hu-kuk, İstanbul, Beta, 7. Baskı, 2004.

ÇELİKEL (Aysel) ve ÖZTEKİN GELGEL (Günseli), Yabancılar Hukuku, İstanbul, Beta, 12. Baskı, 2000.

NOMER (Ergin) ve ŞANLI (Cemal), Devlet-ler Hususi Hukuku, İstanbul, Beta, 16. baskı, 2008.

NOMER (Ergin), Vatandaşlık Hukuku, İstan-bul, Filiz, 14. Baskı, 2003.

TEKİNALP (Gülören), Milletlerarası Özel Hukuku, İstanbul, Arıkan, 2006.

TEKİNALP (Gülören), Türk Yabancılar Hu-kuku, İstanbul, Beta, 8. B.2003.

17. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku ÇELİK (Nuri), İş Hukuku Dersleri, İstanbul,

Beta Basım Yayın, 2007. TUNÇOMAĞ (Kenan) ve Tankut Centel, İş

Hukukunun Esasları, İstanbul, Beta Ba-sım Yayın, 2008.

EYRENCİ (Öner), Savaş Taşkent ve Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, Legal Yayıncılık, 3. Baskı, 2006.

NARMANLIOĞLU (Ünal), İş Hukuku I: Ferdi İş İlişkileri, İzmir, Dokuzeylül Üniversitesi Yayınları, 1998.

NARMANLIOĞLU (Ünal), İş Hukuku II: Toplu İş Hukuku, İzmir, Dokuzeylül Üniversitesi Yayınları, 2001.

TUNCAY (A. Can), Toplu İş Hukuku: Sendi-kalar, Toplu İş Sözleşmeleri, Toplu İş Uyuşmazlıkları, İstanbul, Alfa, 1999.

TUNCAY (A. Can) ve Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul, Le-gal Yayıncılık, 2008.

GÜZEL (Ali), Ali Rıza Okur ve Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, İs-tanbul, Beta, 11. Baskı, 2008.

18. Avrupa Birliği Hukuku BOZKURT (Enver), ÖZCAN (Mehmet) ve

KÖKTAŞ (Arif), Avrupa Birliği Hukuku, Ankara, Asil, 4. Baskı, 2008.

GÜNUĞUR (Haluk), Avrupa Topluluğu Hu-kuku, Ankara, Gazi Kitabevi Yay., 2002.

TEKİNALP (Gülören) ve TEKİNALP (Ünal), Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul, İkinci Baskı, 2000.

19. Avrupa İnsan Hakları Hukuku ANAYURT (Ömer), Avrupa İnsan Hakları

Hukukunda Kişisel Başvuru, Ankara, Seçkin Yayınları, 2004.

DÖNER (Ayhan), İnsan Haklarının Uluslara-rası Alanda Korunması ve Avrupa Siste-mi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.

GÖÇER (Mahmut), Uluslararası Hukuk ve İnsan Haklarının Uluslararası Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002.

GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 7. Baskı, 2007.

TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ru-han) ve SANCAKDAR (Oğuz), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türki-ye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2004.

Kaynak Arama.- Hukuk alanında

okumak istediğiniz kitap piyasada varsa, yapılması gereken en iyi şey, onu satın almaktır. Ancak kitabı satın almak istemezseniz, onu bir kütüphaneden ödünç alarak da okuyabilirsiniz. Keza baskısı tükenmiş kitaplar için kütüpha-nelere başvurmak kaçınılmazdır. Ülke-mizde en büyük hukuk kütüphaneleri Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesidir. Bu kütüphanelerde ve başka kütüphaneler-de aradığınız kitabın bulunup bulunmadığını öğrenmek için önce “kaynak araması (sources search, book search)” yapmak gerekmektedir. Kaynak ta-


raması yapmanın çeşitli usûlleri vardır. İlk usûl kütüphaneye giderek çekme-celerden (kataloglardan) kaynak taraması yapmaktır. İkinci usûl bilgisayarla kaynak taraması yapmaktır. Bu usûlde kaynak taramayı yapmak için çoğun-lukla kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Aşağıdaki kütüphanelerde inter-net aracılığıyla kaynak taraması yapılabilir:

Millî Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: http://www.tbmm.gov.tr Danıştay Başkanlığı Kütüphanesi: http://www.danistay.gov.tr Ankara Üniv. Hukuk ve SBF Kütüphaneleri: http://elibs.ankara. edu.tr İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: http://www.istanbul.edu.tr

/hukuk/kitap_arama.htm Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.gazi.edu.tr Koç Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www1.ku.edu.tr/ main/library/ Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.bilkent.edu.tr Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.anadolu.edu.tr Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.uludag.edu.tr

Piyasada bulunan kitaplar bakımından www.seckin.com.tr, www. turhankitabevi.com.tr veya www.hukukmarket.com adreslerinden kaynak taraması yapılabilmekte ve bulunursa sipariş edilebilmektedir. İngilizce ki-taplar konusunda tarama ve sipariş işleri www.amazon.com; Fransızca kitap-lar konusunda www.amazon.fr adreslerinden yapılabilir. İnternet üzerinde bilinen arama motorlarıyla da kaynak taraması yapılabilir.

HUKUKLA İLG İL İ BAZI İNTERNET S İTELER İ:

Anayasa Mahkemesi: www.anayasa.gov.tr

Yargıtay: www.yargitay.gov.tr

Danıştay: www.danistay.gov.tr

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi: www.msb.gov.tr/prgs/ayim/

Adalet Bakanlığı: www.adalet.gov.tr

Türkiye Barolar Birliği: www.barobirl ik.org.tr

TBMM: http://www.tbmm.gov.tr

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: http://wwww.echr.coe.int

Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http://www.anayasa.gen.tr

Türk İdare Hukuku Sitesi: http://www.idare.gen.tr

Kazancı Yayınları: http://www.kazanci.com.tr

Lebib Yalkın Yayınları: http://www.mevbank.com

Seçkin Yayınevi: http://www.seckin.com.tr

Diğer Gene l Hukuk S i te le r i :

h t tp : / /www. tu rkhukuks i t es i .com

h t t p : / /www. idea lhukuk . com

h t t p : / /www.hukuk i . ne t

h t t p : / /www.abchukuk .com

h t t p : / /www.hukuk .gen . t r

h t t p : / /www.hukuk rehber i . ne t

http://www.adalet.org

Bölüm 7

HUKUKUN KAYNAKLARI1

PLAN I. Hukukun Asıl Kaynakları

A. Yazılı Kaynaklar 1. Anayasa 2. Kanun 3. Kanun Hükmünde Kararname 4. Uluslararası Andlaşma 5. Tüzük 6. Yönetmelik

B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku II. Yardımcı Kaynaklar

A. Doktrin (Bilimsel Görüşler) B. İçtihatlar (Yargı Kararları)

Kaynak Kavramı2.- Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla birlikte “hukukun kaynakları (fontes iuris, sources of law, sources du droit)” terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır3.

Hukukun maddî kaynakları (sources matérielles du droit) dendiği za-man, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır4. Bu anlamda hukukun kaynağı o-larak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve dü-şünsel verileri belirtmek gerekir5. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları, tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her tür-lü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakla-rı, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları ya-ratan temel ögelerdir6. Aslında hukukun maddî kaynağı sorunu, hukukun dı- 1. Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier, op. cit., s.8-22; Bekaert,

op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l’étude de droit, Paris, Sirey, 1926, s.42-69; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40-107; Çağıl, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit., s.92-112; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.59-72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.49-55; 64-75; Atar et alii, op. cit., s.27-50; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Görgün, op. cit., s.42-50; Fendoğlu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göğer, op. cit., s.69-90; Edis, op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; Şafak, op. cit., s.45-50; Pulaşlı, op. cit., s.7-8.

2. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii, op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82.

3. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 4. Ibid. 5. Pazarcı, op. cit., c.I, s.91. 6. Ibid., s.92.

142 HUKUKA GİRİŞ

şında kalır. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme a-lanına girer. Biz, hukukun maddî kaynağına ilişkin sorunları izleyen bölümde “hukukun temeli hakkında düşünceler” başlığı altında kısmen göreceğiz.

Hukukun şeklî kaynakları (sources formelles du droit) teriminden hukuk kurallarının ortaya çıkış şeklî anlaşılır. Yani bu kurallar ortaya çıkarken han-gi kılığa bürünür? Bunların dış görünüş şeklî nedir7? Hukuk kurallarının orta-ya çıkarken büründükleri bu şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir8.

Biz burada sadece hukukun şeklî kaynaklarını inceleyeceğiz. Bazen u-zun uzun “hukukun şeklî kaynakları” terimini kullanacağız. Bazen de sadece “hukukun kaynakları” terimini, hatta sadece “kaynaklar” terimini kullanaca-ğız. Bu halde dahi bununla “hukukun şeklî kaynakları”nı kastediyoruz.

Şeklî kaynaklar da kendi arasında asıl ve yardımcı olmak üzere ikiye ayrılır.

Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ay-rım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “ka-rar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belir-tilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır.

Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci mad-desi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir.

Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ay-rım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değil-dir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kay-nak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Me-denî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. İlhan Akipek’in isabetle belirttiği gibi, aslında “yardımcı şeklî kaynak” diye bir şey yoktur, sadece (esas) şeklî kaynakların tespitinde yardımcı vasıtalar vardır9.

Biz burada, yerleşik bir ayrım olduğu için “asıl kaynaklar – yardımcı kaynaklar” ayrımına sadık kaldık. Önce asıl ve yardımcı kaynakları şema hâ-linde görelim:

7. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 8. Çelik, op. cit., s.85. 9. Akipek, op. cit., c.I, s.65.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 143

�ema 7-1: HUKUKUN KAYNAKLARI

Asıl Kaynaklar Yardımcı Kaynaklar

Yazılı Kaynaklar Yazısız Kaynak Doktrin İçtihat 1. Anayasa 2. Kanun 3. KHK

Örf ve Âdet

4. Uluslararası Andlaşma 4. Tüzük 5. Yönetmelik

(Bilimsel Görüşler) (Yargı Kararları)

Şimdi bu şema dahilinde bu kaynakları sırasıyla inceleyelim:

I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI

Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve “yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde “yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden olu-şur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir. İlkönce yazılı kaynakları görelim.

A. YAZILI KAYNAKLAR

Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bü-tün hukuk kurallarından oluşur. İşte devletin yetkili organları tarafından ko-nulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde “pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)” veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. İşte bu pozitif hukuk, yani mevzu hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.

Normlar Hiyerarşisi.- Ancak bu anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar. Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır. Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönet-melik şeklinde sıralanırlar. Bunu yandaki şekilde-

Anayasa

Kanun

Tüzük

Yönetmelik

ki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürri-yetlere ilişkin olan uluslararası antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar, normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alırlar).

Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı şudur: Bir kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerli-liğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar hiyerarşisinin alt basmağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan nor-ma aykırı olamaz.

144 HUKUKA GİRİŞ

Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafın-dan sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendi-sinin üstünde bulunan bir başka normdur. Tüzük geçerliliğini, kanundan, ka-nun ise anayasadan alır.

Şimdi biz hiyerarşik bir şekilde sıralanan hukukun bu yazılı kaynakları-nı tek tek görelim.

1. Anayasa10

Tanım.- “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir:

TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve ka-nunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür.

Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve ke-za devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler.

Ancak anayasalarda devletin temel kuruluşuna veya temel hak ve hürriyetlere iliş-kin olmayan başka hükümler de bulunabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin 18 Nisan 1999 tarihli İsviçre Anayasasında sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa (m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarına (patika-lara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106) ilişkin hükümler vardır11. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Dola-yısıyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan ve kanunlar-dan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilişkin olursa olsunlar, birer anayasa kuralıdırlar. Buna karşılık, devletin temel kuruluşuyla ilgili olsa-lar, içerik bakımından ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulun-mayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer anayasa kuralı değildirler.

Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır.

10. “Anayasa”, “ana kanun” demek değildir. Anayasa kelimesi İngilizce ve Fransızca karşılığı

“constitution”dur. “Constitution” ise, “oluşum” “kuruluş” gibi anlamlara gelir. Eskiler bu kelimeyi “esas teşkilat, teşkilat-ı esasiye” diye doğru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi dilimize, 1925 teşkilatı Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayınlayan 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlıştır. Ancak yerleşik bir yanlış olduğu için kullanılmaktadır, biz de kullanmaya devam ediyoruz.

11. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001).


Yapılışları.- Anayasalar, “aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant ori-ginaire)” denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921 Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savaşın kaza-nılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasa-sının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961 Anayasası yapılmıştır. 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi asli kurucu iktidara örnektir.

Değiştirilişleri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler. Anayasayı değiştiren organa “tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant déri-vé)” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anaya-sanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anaya-sayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Önce anayasa değiştirme sürecini bir şema hâlinde gösterelim. Daha sonrada sürecin açıklamasını yapalım:

�EM A 7. 2: Anayasa Değ iş i k l iğ i Usû lü

Teklif ≥ 1/3 (184 MV) Görüşme (İki defa) Kabul (Gizli Oy)

3/5 ≤ Çoğunluk < 2/3 (330-366 Milletvekili) Çoğunluk ≥ 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili)

Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı

Halkoylaması Geri Gönderme Onay Halkoylaması Geri Gönderme Aynen Kabul Aynen Kabul

3/5 2/3 3/5 2/3

Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı

Halkoylaması Halkoylaması Onay Halkoylaması Halkoylaması Onay

Anayasamızın 175’inci maddesine göre Anayasa değişikliği teklifinin TBMM üye tamsayısının en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafından yazılı olarak verilmesi gerekir. Anayasa değişikliği teklifi TBMM’de iki de-fa görüşülür. İki görüşme arasında en az iki tam gün bulunur. Anayasa deği-şikliği teklifinin kabulü için yapılan oylama “gizli oy (secret vote)” ile yapı-lır. Değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayı-sının en az beşte üçü (330 milletvekili) tarafından kabul edilmesi gerekir. Değişiklik teklifi TBMM üye tamsayısının beşte üçünden fazla ama üçte iki-sinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı, bu deği-şikliği, onbeş gün içinde, ya halkoylaması sunar, ya da bir defa daha görü-şülmek üzere TBMM’ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen

146 HUKUKA GİRİŞ

değişiklik teklifini üye tamsayısının en az beşte üç veya üçte iki çoğunluğuy-la kabul edebilir12. Anayasa değişikliği teklifi bu çoğunlukla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği on beş gün içinde ya onaylamak, ya da halkoylamasına sunmak zorundadır.

TBMM, anayasa değişikliği teklifini doğrudan doğruya en az üye tam-sayısının üçte iki çoğunluğuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuy-la) kabul etmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği onaylayabilir; halkoyla-masına sunabilir veya bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönde-rebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen değişikliği aynen ve üye tamsayı-sının beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği takdirde Cumhurbaş-kanı on beş gün içinde değişikliği ya onaylamak, ya da halkoylaması sunmak zorundadır.

2. Kanunlar

Tanımı.- “Kanun13 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)”, kısaca şu şe-kilde tanımlanabilir:

TANIM: K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir.

Kanunların Özellikleri.- Klasik hukuka giriş kitaplarında14, kanunla-rın, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklerinden bahsedilir. 12. Anayasasının 175’nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve

E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla verilen anlama göre bu sonuca ulaşılmaktadır. Ana-yasa Mahkemesinin sözü edilen kararından önce, TBMM’nin aynı şeyi ancak üye tamsa-yısı beşte üç çoğunluğuyla yapabileceği kabul ediliyordu.

13. Kanun kelimesi, Yunanca “kural” anlamına gelen kanôn (κανων) kelimesinden gel-mektedir (bkz, Şemseddin Sami, Kâmûs-ı Türkî, Dersaadet, İkdam Matbaası, 1317, s.1041). Araplar da bundan almışlardır (kanun [قانون], çoğulu: kavanin [قوانين]). Yunanca’dan gelen “kanon (κανον, κανόνας), kelimesi, bugün başta Fransızca ve İngilizce olmak üzere birçok batı dilinde de mevcuttur. Örneğin Redhouse’a göre, canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza canonist, fıkıh bilgini, fakih demektir. Fransızca’da yine aynı şekilde canon kilise kanunları anlamına gelir. Örneğin kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk) denir (Petit Robert).

Kanun karşılığı bazen öz Türkçe “yasa” kelimesi de kullanılmaktadır. Eğer bu kelime “yasak” kelimesinden türemiş ise “kanun” kelimesini karşılayamaz. Çünkü bir kanun yasak koyabileceği gibi, bir şeyin yapılmasını da emredebilir, bir şeye izin veya yetki de verebilir. Diğer yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduğu düşünülen “yasa” kelimesi, Azerbaycan, Başkurt, Kazak, Kırgız, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kırgız Türkçesi hariç, yasa yerine “kanun” kelimesi kullanılmaktadır (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karşılaştırmalı Türk Lehçeleri Söz-lüğü, Ankara, Kültür Bakanlığı Yayını, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan’dan gelen ve birçok medeniyette kabul görmüş “kanun” kelimesini anlamı şüpheli olan ve diğer Türk lehçelerinde de bulunmayan “yasa” kelimesine tercih ediyoruz.


1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize gö-re, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhur-başkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar.

2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, ge-nellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sa-dece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnekler: 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsili-ne Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayılı Ölü General Enver Çocuklarının Türk vatandaşlığına Kabul ve Türkiye’ye Gelmelerine Müsaade Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayılı Merhum Cemal Paşa Kızı Kamuran Cemal’e Vatani Hizmet Tertibinden Maaş Tahsisi Hakkında Kanun, 6 Ni-san 1976 tarih ve 1980 sayılı Anka Ajansı Muhabirlerinden Şehit Adem Yavuz’un Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylık Bağlanması Hakkında Kanun gibi.

3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir il-keden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yü-rürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılır-lar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre i-çin yürürlüğe konulurlar15. Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Ör-neğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yet-kisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahi-yetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır. Evlilik dışı doğan çocukların nesebinin düzeltilmesi için çıkarılan kanunlar sürelidir. “Af” kanunları da sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir.

Türkiye’de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000’den fazla kanun kabul edilmiştir. Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan 1920’den itibaren başlar. Kanunlar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesine kadar 7480 kanun çıkarılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesi döneminde kanunlar tekrar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. Bu dönemde toplam 375 kanun çıkarılmıştır. Normal döneme geçildikten sonra 1 Kasım 1961’den itibaren kanunlar sil baştan 1’den itibaren numaralandı-rılmıştır. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandırmaya gidilmemiştir. Hala 1 Kasım 1961’de başlayan numaralandırma devam et-mektedir. Eylül 2008 tarihi itibarıyla en son kabul edilmiş kanun, 15 Tem-muz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmış olan 2 Temmuz 2008 tarih ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirle-rinden Pay Verilmesi Hakkında Kanundur.

14. Örneğin bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akıntürk, 62; Yılmaz, op. cit., s.44-45. 15. Bilge, op. cit., s.52; Akıntürk, op. cit., s.62; Yılmaz, op. cit., s.45.

148 HUKUKA GİRİŞ

Osmanlı Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye’de sayıları gün geç-tikçe azalmış olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanlı döneminden kalan kanun-lar da vardır. Örneğin hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun, 25 Haziran 1328 (1912) tarihli Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtı veya Fev-kinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin İstimlaki Hakkın-da Kanunlar böyledir. Osmanlı döneminden kalan kanun-u muvakkatler16 de vardır. Örneğin hala yürürlükte olan 1 Şubat 1329 (1913) tarihli Ameliya-tı İskaiye İşletme Kanun-u Muvakkatı ve 30 Teşrinisani 1330 (1914) tarihli Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yılına kadar yürürlükte kalmış 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakematı Kanun-u Muvakkatini ve 1987 yılında adı değiştirilerek 2005 yılına kadar yürürlük-te kalmaya devam etmiş olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir.

Osmanlı döneminde çıkarılmış olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabıtai Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taşocakları Nizamna-mesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asarı Atika Nizamnamesi17 gibi bazı ni-zamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük” olarak değil, “kanun” ola-rak kabul edilmiştir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanımı niteli-ğindedir ve bir alanı aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi18.

Kanunların Yapılışı.- Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88 ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir.

Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Mecli-sine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87).

a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” ya da “milletvekilleri (deputies)” tarafından önerilirler. Ba-kanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı (government bill)”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise “kanun teklifi (bill)” denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkili-dir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgi-li Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür.

16. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplantı halinde olmadığı zamanlarda,

belirli şartlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela’ya (Bakanlar Kurulu) padişah iradesiy-le kanun niteliğinde işlemler yapmak yetkisi tanınıyor ve bu işlemlerin Meclisin toplanıp karar verinceye kadar “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduğu” belirtiliyordu. Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu işlemlere “kanun-u muvakkat” denirdi (Teziç, op. cit., s.23).

17. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84. 18. Özbudun, op. cit., s.350.


Görüşme (Debate, Deliberation).- Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması ge-rekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri İçtüzükte belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşme-ler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97).

Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96).

Yayım (Publication) (AY, m.89).- Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, Cumhurbaş-kanı 15 gün içinde “Resmî Gazete (Official Gazette)”de yayımlar. Eğer Cum-hurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. Cumhurbaşkanı uygun bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. TBMM geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönde-remez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönde-rebilir. Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur. Anayasanın 89’uncu maddesi 2001 yılında değiştirilerek Cumhurbaşkanına ka-nunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Ama uygulamada Cumhur-başkanı, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü TBMM’ye geri göndermektedir.

Yürürlüğe Giriş Tarihi (Entry into Effect Date).- Kanunlar çoğunlukla hangi tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir önceki maddede belirtirler. Eğer bir ihti-mal kanun, kendi yürürlüğe gireceği tarihi belirtmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede yayımlandığı günü izleyen günden itiba-ren 45 gün sonra yürürlüğü girer. Kanun-ların yürürlüğe girişi ve yürürlükten kalkmasıyla ilgili sorunları daha ileride kanunların zaman bakımından uygulan-ması başlığı altında inceleyeceğiz.

Denetim (Judicial Review).- Bu şekilde kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya aykırı ise, belli makamların başvurusu üze-rine Anayasa Mahkemesi tarafından denet-lenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirler. Ka-nunların denetimi konusunda yukarıya bakı-nız.

KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN

VAKIFLAR KANUNU Kanun No.5737 Kabul Tarihi: 20/2/2008

Amaç MADDE 1- Bu Kanun; vakıfların yöneti-

mi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin sağlanmasına ilişkin usûl ve esasların belir-lenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün ku-ruluşu ile Genel Müdürlüğün teşkilât, görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi amacıyla hazırlanmıştır.

Kapsam MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak

ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları ile Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsar.

(…) Yürürlük MADDE 81- Bu Kanun yayımı tarihinde

yürürlüğe girer. Yürütme MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Ba-

kanlar Kurulu yürütür. (RG, 27 �ubat 2008, Sayı 26800)

150 HUKUKA GİRİŞ

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış kanunların listesini elektronik Res-mi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUNLAR”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Şu sitelerden kanun listelerine ulaşılabilir ve kanunlarda arama yapılabilir: http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr; http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic; http://www.kazanci. com.tr/kho2/anamevzuat/tckanunana.htm.

3. Kanun Hükmünde Kararnameler19

Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde ka-rarnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)”dir. Bunlar adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürür-lükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir.

Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir:

TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Mecli-sinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde yer alan yazılı hukuk kurallarıdır.

Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve “olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür:

a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary decrees having the force of law).- Olağan dönemlerde kanun hükmünde ka-rarname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelik-le bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gere-kir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri ka-nun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafın-dan Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Ga-zetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin redde-deceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, ka-nun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde ka-rarname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kal-kar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararna-melerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Ana-yasa Mahkemesi tarafından yapılır.

19. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,

2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806.


KUTU 7.1: Uygulama.- KHK sayısı 631’e ulaşmıştır. 1982-1995 yılları arasında yılda orta-lama 30 KHK çıkarılmıştır. Ana-yasa Mahkemesinin KHK uygu-lamasına düşman tutumu nede-niyle 1995’ten Hükûmetler KHK çıkaramaz duruma gelmişlerdir. (1995-1999 yılları arasında sa-dece 6 adet KHK çıkarılmıştır). 17 Ağustos 1999 depreminden sonra KHK uygulaması tekrar canlanmış ise de 2001 yılından sonra bu uygulama tekrar sön-müştür. 13 Temmuz 2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı Resmî

Gazetede yayınlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname-den bu yana Hükümetler KHK kurumuna başvurmamaktadırlar.

KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayı 23985)

Sakarya İlinde Büyük �ehir Belediyesi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

Karar Sayısı: KHK/593 Sakarya İlinde büyük şehir belediyesi kurulması; 4484

sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca 14/1/2000 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Madde 1- Sakarya İlinde, ekli (1) sayılı listede adları yazılı ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazarı ismini taşıyan büyük şehir belediyesi kurulur ve bu beledi-ye hakkında 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayılı Kanun hü-kümleri uygulanır.

(...) Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı ta-

rihinde yürürlüğe girer. Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümle-

rini Bakanlar Kurulu yürütür. Süleyman DEMİREL CUMHURBA�KANI

Bülent ECEVİT Diğer bakanların listesi Başbakan

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış KHK listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER”i seçip “BUL”a tıklayarak o-luşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de KHK'lerin metinlerine ulaşabilir ve kelime arama-sı arama yapabilirsiniz.

b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Karar-nameleri (Emergency decrees having the force of law).- “Sıkıyönetim (martial law)” ve “olağanüstü hâl (state of emergency)” durumlarında kanun hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yok-tur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sı-nırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu karar-nameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe ka-dar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dö-nüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazete-de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri-nin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kanun hükmünde karar-namelere karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz.

152 HUKUKA GİRİŞ

KUTU 7.3: ÖRNEK OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ (Resmî Gazete, 10 Mayıs 1990, Sayı 20514)

�iddet Olaylarının Yaygınlaşması ve Kamu Düzeninin Ciddî �ekilde Bozulması Sebebine Dayalı Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlâve Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname

Karar Sayısı: KHK/424 �iddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebebine dayalı

olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilâve tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabulü; Anayasa’nın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü madde-sinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 9/5/1990 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Madde 1 - 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olağanüstü Hal Bölge Vali-liği, olağanüstü halin devamı süresince; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirleri alabilir. (...)

Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

Turgut ÖZAL Y. AKBULUT Cumhurbaşkanı Başbakan (Bakanların Listesi)

4. Uluslararası Andlaşmalar

Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş “uluslararası andlaşmalar (international treaties)” kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır.

Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir:

TANIM: Uluslararası andlaşmalar , iki veya daha fazla devlet tarafından akde-dilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayım-lanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır.

Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cum-hurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma yapma yetkisine sahiptirler.

Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için “onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayım-lama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104).

Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir (Anayasa, m.90/1). Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Millet-lerarası andlaşmaların onaylanması bakımından milletlerarası andlaşmalar konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekir:


a) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar.- Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin o-naylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”.

Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır.

b) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlaş-malar.- Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hal-lerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunma-mak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendi-ren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Burada ayrıca belirtelim ki, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uy-gun bulunması gerekir.

KUTU 7.4: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasını Uygun Bulma Kanunu (Resmî Gazete, 8 �ubat 2005, Sayı 25721).

Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bu-

lunduğuna Dair Kanun

Kanun No. 5295 Kabul Tarihi : 3.2.2005 MADDE 1. — 23 Mart 2004 tarihinde Anka-ra’da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Sloven-ya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması uygun bulunmuştur. MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yü-rürlüğe girer. MADDE 3. — Bu Kanun hükümlerini Bakan-lar Kurulu yürütür. 7 �ubat 2005

KUTU 7.5: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı (Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayı 25933)

Milletlerarası Andlaşma

Karar Sayısı : 2005/9276

30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuri-yeti Arasında Teknik İşbirliği Protokolü"nün onay-lanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 9/8/2005 tarihli ve EİGY/311096 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarih-li ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddele-rine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Ahmet Necdet SEZER CUMHURBA�KANI

Recep Tayyip ERDOĞAN Diğer Bakanların Başbakan Listesi

154 HUKUKA GİRİŞ

Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yü-rürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurula-maz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Ka-nunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı ko-nuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda millet-lerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Dolayısıyla son Anayasa değişikli-ğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere sahip olduğunu söyleyebiliriz.

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış milletlerarası antlaşma andlaşma ve bunları onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “MİLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE SÖZLEŞMELER”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat. basbakanlik.gov.tr adresinden de aynı şeye ulaşılabilir.

5. Tüzükler

Tanım.- “Tüzükler (regulations)” bir kanunun uygulanmasını göstermek ve em-rettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara ay-kırı olmamak ve “Danıştay (Council of State)”ın incelemesinden geçirilmek şartıy-la “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır.

KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Ba-kanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirt-mek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelenmesinden geçi-rilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imza-lanır ve kanunlar gibi yayımlanır.

Tüzükler Anayasamızın 115’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu mad-dedeki düzenlemeyi unsurlara ayırarak görelim:

Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıka-ramaz.

Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanu-na dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tü-zükle hüküm konulamaz20. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıka-rabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş ol-ması şart değildir21. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük

20. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101. 21. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174.


çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır22. Ancak uygulamada, kanunun açıkça öngörmemesine rağmen Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rast-lanmamaktadır.

Konu.- Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir (m.115).

Usul ve Şekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yö-netmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden ge-çirilmesidir23. Danıştayın incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün aslî şekil şartını oluşturur. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir24.

Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağ-layıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir25. Bu şu anlama gelir: Bakanlar Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır. Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla bir-likte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasa-rısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde olu-şan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örneğin kendi ilk hazırladığı tüzük tasa-rısını değiştirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danıştayın incele-mesinden geçmemiş bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu, Anayasanın 115’inci maddesine aykırı olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarısında yer almayan yeni bir madde kaleme alıyorsa tekrar Danıştayın incelemesin-den tasarısını geçirmek zorundadır26.

Ayrıca “şekil ve usûlde paralellik” ilkesi uyarınca, Bakanlar Kurulu bir tüzükte değişiklik yapılmasını istediğinde de, değişiklik tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır27.

Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cum-hurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır (m.115/2). 22. Ibid. 23. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247. 24. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368. 25. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247;

Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111; Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385.

26. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Gü-neş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.178.

27. Günday, op. cit., s.99. Danıştay da bu yönde karar vermiştir. Danıştay İdarî Dava Daireleri Ge-nel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 68-69, s.210.

156 HUKUKA GİRİŞ

Yargısal Denetim.- Tüzükler bi-rer idarî işlemdirler ve bu nedenle de, Anayasanın 125’inci maddesinin bi-rinci fıkrası uyarınca yargısal dene-time tâbidirler. Danıştay Kanununun 24’üncü maddesinin ilk fıkrasının a bendi uyarınca, tüzüklerin yargısal denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi olduklarından, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır.

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gaze-tede yayınlanmış tüzük listesini elektro-nik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucu-ğundan “TÜZÜKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mev-zuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www. kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de tüzüklerin me-tinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz:

KUTU 7.7: Örnek Tüzük (Resmî Gazete, 10 Ağustos 2003, Sayı 25195)

Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003

Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Ve-sayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük"ün yürürlüğe konulması; 4721 sa-yılı Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620 nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 21/7/2003 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Ahmet Necdet SEZER CUMHURBA�KANI

Recep Tayyip ERDOĞAN Başbakan Diğer Bakanların Listesi

Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin

Tüzük

Amaç ve kapsam Madde 1- Bu Tüzüğün amacı, 4721 sayılı Türk

Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa ilişkin hükümlerinin uygulanmasını düzenlemektir. (...)

Yürürlük Madde 59- 4721 sayılı Türk Medeni

Kanununun 593, 609 ve 620 nci maddelerine da-yanılarak velayet, vesayet ve miras hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan ve Danış-tay'ca incelenmiş olan bu Tüzük yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

6. Yönetmelikler

Tanım.- “Yönetmelikler (by-laws)”, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardık-ları yazılı hukuk kurallarıdır.

Anayasamızın 124’üncü maddesinde düzenlenen yönetme-likleri yetki, konu, şekil ve dene-tim unsurları açısından şu şekilde inceleyebiliriz.

KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Başbakanlık, ba-kanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanla-rını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulan-masını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayım-lanacağı kanunla belirtilir.

Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin (üniversite, belediye, KİT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili ol-duğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü madde-sinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sa-yılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir.

Konu.- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin “görev alanlarını ilgilen-diren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır.


Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluş-turur28. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönet-melik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk) bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır29.

Usûl ve Şekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir şekil şartı getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olma-sına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (İstisnaen Bakanlar

Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmalıdırlar). Keza her yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlan-ması da şart değildir. Anayasamıza göre hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede ya-yımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sa-yılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. Resmî Gazetede yayımlanması gereken yönetmelikler, Resmî Gazetede yayım-landıkları tarihte, başka surette ilgililere duyurulması gereken yönetmelikler ise, duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler.

KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik (RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192)

Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve Lisans Öğretim Yönetmeliği

Amaç Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı,

Uludağ Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans ve lisans öğretimi ve sınavlarıyla ilgili ilkeleri belirlemektir.

Kapsam

Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de kredili önlisans ve lisans öğretimi ile ilgili genel ilkeleri kapsar. (...)

Yürürlük

Madde 41- Bu Yönetmelik yayımı ta-rihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümle-rini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür.

Yargısal Denetim.- İdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve ka-mu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay-da yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönet-meliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı yeri olan idare mahkemelerinde yapılır30.

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış pek çok yönetmeliğin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “YÖNETMELİKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz.

28. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.370; Günday, op. cit., s.104. 29. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.184-185. 30. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372; Günday, op. cit., s.105.

158 HUKUKA GİRİŞ

7. Adsız Düzenleyici İşlemler31

Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret de-ğildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “ge-

nel emir”, “tenbihname”, “genel ten-bih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” gibi değişik isimler taşıyan düzenle-yici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu tür düzenleyici işlemlere, bunların adı, Anayasada geçmediği için, “ad-sız düzenleyici işlemler” denmekte-dir32. “Adsız düzenleyici işlemler” genellikle “yönetmelik” olarak kabul edilip, onların hukukî rejimine tâbi tutulabilirler.

KUTU 7.10: Örnek Adsız Düzenleyici İşlem Devlet Bakanlığından:

Sigorta Murakabe Kanununa İlişkin 8 Sayılı Tebliğ

ASGARİ ÖDENMİ� SERMAYE MİKTARI HAKKINDA

7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci fıkrasının (c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yük-seltilmiştir. Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

(Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104)

Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış genelge, tebliğ gibi bazı adsız düzenleyici işlemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega. basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TEBLİĞ-LER” gibi ilgili adsız düzenleyici işlemi seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/ tckhkana.htm adreslerinden de bazı adsız düzenleyici işlemlerin metinlerine ulaşılabilir. Adsız düzenleyici işlemlere ulaşmak için, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun web sayfa-sını ziyaret etmek de yararlı olabilir.

TABLO 7.1: Hukukun Yazıl ı Kaynakları Arasında Karş ı laş tırma KANUN OLAĞAN

DÖNEM KHK’Sİ OLAĞANÜSTÜ HÂL

KHK’Sİ TÜZÜK YÖNETMELİK

Yetki TBMM Bakanlar Kurulu

+Yetki Kanunu

Cumhurbaşkanın Baş-kanlığında Bakanlar

Kurulu (Yetki Kanununa Gerek Yok)

Bakanlar Kurulu

Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel

Kişileri

Konu Sınırlama Yok

T.Hak ve Hürriyet-ler Düzenlenemez (Sosyal Haklar Hariç)

Konu Sınırlaması

Yok

“Kanunun Uygu-lanmasını Gös-termek” veya

“Emrettiği İşleri Belirtmek”

Kanunların ve Tüzüklerin

Uygulanmasını Sağlamak

Cumhurbaşka-nının İmzası

Var Var Var Var Yok

RG'de Yayın

Var Var Var Var Hepsi İçin �art Değil

TBMM'nin Onayı

Var Var Var Yok Yok

Danıştayın İncelemesi

Yok Yok Yok Var Yok

Yargısal Denetim

Anayasa Mahkemesi

Anayasa Mahkemesi

Denetim yok Danıştay Danıştay / İdare Mahkemeleri

31. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128;

Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.186-187; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 2002, s.349-351.

32. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122.


Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazılı kaynaklarını görmüş bu-lunuyoruz. Şimdi asli kaynaklardan yazısız kaynak olan örf ve adet hukuku-nu inceleyelim.

B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU33

Yazısızl ık.- “Örf ve adet hukuku (customary law)”, “yazısız kaynak (unwritten source)” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir maddî varlığı, bir instrumentum’u34 mevcuttur. Bu kuralların instrumen-tum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle gö-rülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir toplulu-ğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davra-nışlarıdır35.

Bazen örf ve âdet kuralları, yazılı hale getirilmiş, derlenmiş olabilir. Ör-neğin Fransa’da VIII’inci Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiş-tir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci yarısında tamamlanmıştır36. Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile, hukukun yazısız kaynağı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri örf ve adet kurallarının teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle ilgilidir. Zira örf ve adet kuralları, geçerliliklerini bu yazılı tespitten almaz-lar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dö-nemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönem-de derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır.

Aleladelik – Hukukîl ik.- Yukarıda birinci bölümde beşeri davranış kurallarını incelerken örf ve adet kurallarını incelemiştik. O bölümde gördü-ğümüz örf ve adet kurallarına “âlelade” örf ve adet kuralı ismini vermiştik. İşte bu alelade örf ve adet kuralları hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hu-kuk kaynağı olarak geçerlilik kazanmaktadırlar. İşte şimdi hukukun kaynağı olarak örf ve adet kurallarını göreceğiz.

33. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göğer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük,

op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giriş, 1997, op. cit., s.69-73; Atar et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.cit., s.9-13.

34. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.

35. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 36. Du Pasquier, op. cit., s.50-51

160 HUKUKA GİRİŞ

İlkönce yukarıda gördüğümüz alelade örf ve adet kurallarının unsurları-nı kısaca hatırlayalım.

Alelâde örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrar-lanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ortak davranış ku-ralları olarak tanımlanabilir.

Bu tanımdan alelâde örf ve âdet kurallarının şu üç unsuru ortaya çık-maktadır: Maddî unsur ve manevi unsur37.

1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)38

Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarla-nan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı maddesine göre, âdetin “kadim” ol-ması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”39. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid40... oldukta mu-teber olur” ifadesiyle anlatılmıştır41.

2. Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)42

Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının

37. Alelâde örf ve âdet kurallarının hukukî örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için ileride

göreceğimiz bir üçüncü unsuru (devlet desteği unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir. Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kuralı değildir; o yinede bir örf ve âdet kuralıdır, ama alelâde örf ve âdet kuralıdır.

38. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit., s.91; Göğer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.66.

39. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan Bilge, op. cit., s.42.

40. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme” demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476).

41. Atar et alii, op. cit., s.44. 42. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93;

Göğer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.


zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecel-le’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip43... oldukta muteber olur” ifade-si zorunluluk inancını dile getirmektedir44.

İşte bu iki unsuru yerine getiren kurallar “alelâde” örf ve âdet kuralıdır. Bu kuralların, “hukukî” hale gelebilmesi, yani hukuk kuralı olarak geçerli olabilmesi için, diğer bir ifadeyle hukukun kaynağı olabilmesi için üçüncü bir şartı yerine getirmeleri gerekir. Bu şarta hukukilik veya devlet desteği şartı denir.

3. Hukukîlik (Devlet Desteği)45

İlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı ola-bilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza Türk Ticaret Kanununun 1’inci maddesi de “hakkında ticarî bir hüküm bulunma-yan işlerde mahkeme ticarî örf ve adete... göre karar verir” hükmü ile örf ve adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kay-nağıdırlar.

Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.2) ve Anayasamı-zın (m.38) kabul ettiği kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratılma-sını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hu-kukun kaynağı değildir. Buna göre, örneğin bazı bölgelerimizde yürürlükte olan kan davasına ilişkin örf ve adet kuralı sadece alelade örf ve adet olarak kalır. Bu kural hukukilikten, devlet desteğinden yoksun olduğu için hukukun kaynağı olamaz. Dahası, bu kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakımından bir ağırlaştırıcı sebep-tir (TCK, m.82/j-k).

Bu üçüncü unsurdan anlaşılmaktadır ki, hukukî nitelikte örf ve adet ku-rallarının geçerliliği ile yazılı hukuku kurallarının geçerliliği arasında bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları nasıl geçerliliklerini bir başka kuraldan

43. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir (Devellioğlu, op.

cit., s.329). 44. Bilge, op. cit., s.43. 45. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99;

Tekinay, op. cit., s.67.

162 HUKUKA GİRİŞ

alıyorlarsa, örf ve adet hukuku kuralları da geçerliliklerini bir başka hukuk kuralından alırlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kuralları da hu-kuk düzeni piramidinin içinde yer alırlar. Diğer bir ifadeyle, normlar hiye-rarşisine dahildirler. Eğer örf ve adet kuralı geçerliliğini anayasadan alıyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alır. Yok eğer örf ve adet kuralları geçerliliğini bir kanunda alıyorsa, yani bir kanun tarafından kendilerine atıfta bulunuluyorsa, örf ve adet kuralları normlar hi-yerarşisinde kanunun altında yer alırlar.

Yukarıdaki üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet kuralları şu şekilde tanımlanabilir: Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum i-çinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zo-runlu saydığı ve hukuk düzeninin kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış kurallarıdır.

Örf ve âdet hukuku kuralları genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kural-larıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örne-ğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulun-duğundan bahsedilebilir46.

Bundan başka örf ve âdet kuralları tüm ülke düzeyinde veya yerel nite-likte olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nite-likte, yok eğer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir47. Örneğin tarım alanında yarıcılık ülkemizin aşağı yukarı her ye-rinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır. Örneğin Ege Bölgesinde, ö-zellikle İzmir dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan “paftos” ma-halli örf ve adet kuralı niteliğindedir48.

KUTU 3-7: ÖRNEK ÖRF VE ADET KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok yöresinde köy-lerde görülen “yarıcılık” usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralıdır. Bu usûlde tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcı”ya verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü, gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık konusunda, örneğin ürünün paylaşımı konusunda bir hukukî uyuşmazlık ortaya çıkarsa, hakim, o köydeki yarıcılık konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.

Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, hakim önündeki u-yuşmazlığı çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar, eğer kanunda bula-

46. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 47. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 48. “Yarıcılık”ta tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcıya” verir. Yarıcı tarlayı ekip

biçer. Elde ettiği ürünü gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. “Paftos” ise, ege bölgesinde başkasına ait arazide bağ yetiştirmeye ilişkin kural-ları içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.


mazsa sonra örf ve âdetlere bakar. Diğer bir ifadeyle hakim, kanuna bak-maksızın, doğrudan doğruya örf ve adet kurallarını uygulayamaz. İşte bu ne-denle bazı medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu “tali kaynak”49 veya “tamamlayıcı kaynak”50 olarak nitelendirmektedirler.

II. YARDIMCI KAYNAKLAR

Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uy-gulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Bu-na karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynak-lardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. İşte bu kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar (auxiliary sources of law)” de-nir.

Yukarıda da belirtildiği gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrı-mı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bi-limsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Ka-nun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır.

“Bilimsel görüşler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üze-re başlıca iki yardımcı kaynak vardır.

A. BİLİMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRİN, ÖĞRETİ)51

“Doktrin” veya “öğreti” de denen “bilimsel görüşler (doctrine, books of authority)”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir.

Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur.

1. Hukuk Tarihinde Doktrin52.- Roma hukukunda kanunların belirsiz oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi (responsa predentium)53. Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçula- 49. Ibid., s.65. 50. Ataay, op. cit., s.97. 51. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305;

Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit., s.73-76; Akıntürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105-107; Aral, op. cit., s.111-112.

52. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53. 53. Gridel, op. cit., s.263.

164 HUKUKA GİRİŞ

ra mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüş bildirme yetkisi tanınmış-tır (ius publice respondendi ex autoritate principis)54. Böylece doktrin bağ-layıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hu-kukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed auctoritate rationis)55.

İslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva ör-neğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır.

2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve ge-cikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına başvurabilirler56. Böylece doktrin hakime yardımcı olmuş olur.

3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü var-dır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk ku-ralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneri-ler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir ko-nuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyar-lar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın doktrin”e karşı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakim-ler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri karar-ları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunur-lar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır57. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.

4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamları bu etkilerini yaz-dıkları çeşitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir.

54. 426 yılında çıkan bir Roma Kanunu beş ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul,

Modestin ve Gaius’un yazdıklarına hakimleri bağlayıcı mutlak bir otorite veriyordu (Roubier, op. cit., s.13).

55. Gridel, op. cit., s.263. 56. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.74. 57. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267.


a) Şerhler.- Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına gö-re teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime ke-lime açıklamaya çalışan eserlerdir. Medenî Kanun şerhi, Ceza Kanunu şerhi gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerh-ler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunla-rın hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulunduğu söylenemez. Ha-kimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alı-şan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer58.

b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alınan konuyu ka-nundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örneğin, mede-nî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşılmaya çalışılır. Sistematik eser-ler uygulayıcılardan ziyade öğrencilere hitap eder. Bunlar hacim bakımından kısa, orta ve uzun olabilir. Kısa olanlara Fransızca’da précis, orta kalınlıkta olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité’ler genellikle çok ciltlidir. Örne-ğin Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel’i beş cilltir. Georges Burdeau’nun Traité de science politique’i 10 cilttir. Türkçe’de sistematik e-serler arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere ge-nelde ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından geniş olanlara birkaç cilt olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “başvuru kitabı” ismi verilebilir.

c) Monografi ler.- Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derin-lemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına kadar inerler. İnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla karşılaştırmasını yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması gereken hukuk (lege feranda) açısından değerlendirmesini yaparlar. Yüksek lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine yapılan bir çalışma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapı-lan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde, çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır.

d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu ince-leyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır. Makaleler bilim-sel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kı-sa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir. 58. Ansay, op. cit., s.35.

166 HUKUKA GİRİŞ

Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dün-yasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler.

e) Diğer Eserler.- Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örne-ğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemele-ri, bibliyografyalar gibi.

B. YARGISAL KARARLAR (İÇTİHATLAR)59

“İçtihat (fr: jurisprudence60, ing: (case law)”, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır61.

Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahke-menin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir o-lay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda da-ha önce verdiği karara uymalı mıdır?

Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uy-gun olur.

Bölüm 6’da gördüğümüz Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mah-kemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder. Bu emsal kararlarının (precedent) asıl gerekçesi veya temel hukukî dayanağı (ratio decidendi) bağlayıcı (binding) dır. Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan yan kanıtlar ve destekler (obiter dictum) bağlayıcı değil, yol gös-tericidir (persuasive precedent)62.

Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sistemin-de kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir. Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda değildir. Keza bir mahkeme önündeki da-va konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural olarak63 örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, kara Avrupası siste-minde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir. Bununla 59. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300;

Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98-104; Güriz, op. cit., s.64-73; Akıntürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay, op. cit., s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111.

60. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerin-den oluşmaktadır.

61. Bekaert, op. cit., s.287. 62. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.28. 63. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu kararları hariç.


birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. İşte kara Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yar-dımcı” kaynakları arasında incelenmesi gelenek olmuştur.

Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrar-laması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar ver-mez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında (emsal) ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. İşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.

Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, ge-rek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eğer benzer olaylarla karşılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkeme-lerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler. Örnek almak zorunlu-lukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına bü-yük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar ör-nek alınmaz ise ve eğer mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren ha-kimler de olumsuz puan alacaklardır. Bu nedenle her alt mahkeme üst mah-kemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. İşte örnek alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teş-kil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtiha-dını oluşturur. İşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır.

Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahke-meler açısından bağlayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birleştirme kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı bir-leştirme kararları (unified decisions, decision on the unification of conflicting judgments)” Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Şubat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargı-tay Kanunu). Diğer yandan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri ile idare mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme ka-rarları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu, m.30). Aynı husus Askeri Yüksek İdare mahkemesi için de geçerlidir. Bu mahkeme tara-

168 HUKUKA GİRİŞ

fından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurulla-rını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, m.29).

Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin (codification)” edilmemiş bir hukuk dalıdır. Bu alanda birçok kanun vardır. Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. İdari yargı or-ganlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemiştir. Bu boşlu-ğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur. Bu nedenle idare huku-kunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduğu söylenir64. İdare hukuku alanında medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenle-yen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralla-rı, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiş-tir. İçtihatla geliştirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun yardımcı değil, asıl kaynağı olduğunu söyleyebiliriz.

64. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I,

s.5; Günday, op. cit., s.113.

Documents

Kemal Gözler HUKUKA GİRİŞ - TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ · AÇIKLAMA “Hukuka giri ş” alanında yazılmı ş dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Ge- nel Teorisine