Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2014-7641

(Katja Høegh, Mette Langborg, Michael Jacobsen,

Anne-Mette Udsen)

9. februar 2017

K E N D E L S E

Bricks A/S

(tidligere TEAM OPP

v/Bricks A/S

tidligere v/DEAS A/S)

(advokat Kurt Bardeleben

og advokat Henrik Puggaard, Aarhus)

mod

Region Midtjylland

(advokat Tina Braad

og advokat Hanne Padkjær Sørensen, Aarhus)

2.

Indholdsfortegnelse

Indledning 3

Parternes påstande 5

Sagens nærmere omstændigheder 6

Sammensætningen af TEAM OPP i ansøgningsfasen 6

Forløbet af dialog- og tilbudsfasen – ændringer i udbuddets vilkår og i

TEAM OPP 14

Klagenævnets stillingtagen til ændringerne i klagerkonsortiet 22

Yderligere ændringer i TEAM OPP og identiteten af klageren 24

Erstatningsopgørelsen 28

Parternes anbringender 46

Retsgrundlaget 70

Klagenævnet udtaler 73

Ansvarsgrundlag 73

Årsagsforbindelse og egen skyld 74

Beviskrav 76

Hæftelse for ”konsortieomkostninger” til OPP-delen af tilbuddet 76

Tabsopgørelsen i øvrigt 78

Sagsomkostninger 84

Herefter bestemmes: 85

3.

Indledning

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 011-013892 af 11. januar 2013 ud-

bød Region Midtjylland efter reglerne om konkurrencepræget dialog efter

direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en opgave om ”OPP-kontrakt vedr.

etableringen af Nyt Psykiatrisk Center i Skejby”.

Efter en dialogfase modtog Region Midtjylland to rettidige tilbud fra hen-

holdsvis TEAM KPC og TEAM OPP. Ved e-mail af 25. juni 2014 meddelte

Region Midtjylland TEAM OPP, at regionen havde besluttet at tildele kon-

trakten til TEAM KPC. Klagenævnet modtog den 1. juli 2014 en klage fra

TEAM OPP over udbuddet.

Klagenævnets formand har i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreg-

lerne m.v. (nu lov om Klagenævnet for Udbud) § 10, stk. 4, besluttet, at sa-

gen skal behandles af to formænd og to sagkyndige.

Klagenævnet ved de to formænd afsagde den 29. juli 2014 delkendelse om

ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsætte-

lighed ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus boni

juris” var opfyldt, idet der var udsigt til, at TEAM OPP ville få medhold i

påstand 1 om, at regionen ”har handlet i strid med principperne om ligebe-

handling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved ikke at

have evalueret de indkomne tilbud efter underkriteriet ”Pris – nutidsværdien

af de samlede betalinger over OPP-kontraktens løbetid” i overensstemmelse

med det anførte i udbudsbetingelserne, som ændret ved besvarelsen af

spørgsmål 5 i rettelsesblad nr. 6 af 20. marts 2014”. Klagenævnet fandt

endvidere, at der var udsigt til, at påstand 3 om annullation af tildelingsbe-

slutningen ville blive taget til følge. Region Midtjylland meddelte ved brev

af 25. september 2014 klagenævnet og TEAM OPP, at regionen fortsat ag-

tede at indgå kontrakt med TEAM KPC. Kontrakt blev herefter indgået, jf.

regionens offentliggjorte meddelelse af 27. november 2014.

Klagenævnet afsagde den 27. februar 2015 kendelse i en tvist om omfanget

af TEAM OPP’s aktindsigt.

Klagenævnet afsagde den 17. august 2015 delkendelse om, at der ikke var

grundlag for at afvise klagen som følge af ændringer i TEAM OPP’s identi-

tet under udbudsprocessen og klagesagen. Det blev ved denne kendelse lagt

4.

til grund, at A. Enggaard A/S var udtrådt af klagerkonsortiet, og at klager-

konsortiet herefter bestod af DEAS A/S, PensionDanmark Pensionsforsik-

ringsselskab, Sampension KP Livsforsikring a/s og Bricks A/S.

Efter møde i sagen den 12. januar 2016 afsagde klagenævnet den 9. februar

2016 kendelse om realiteten. Resultatet lød:

”Påstand 1

Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehand-

ling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i udbuds-

betingelserne, som endeligt fastsat ved besvarelsen af spørgsmål 5 i ret-

telsesblad nr. 6 af 20. marts 2014, at have fastsat og anvendt uklare og

indbyrdes modstridende kriterier for evalueringen de indkomne tilbud

efter underkriteriet ”Pris – nutidsværdien af de samlede betalinger over

OPP-kontraktens løbetid”.

Påstand 3

Region Midtjyllands beslutning af 25. juni 2014 om at tildele kontrak-

ten til KPC Herning A/S i konsortium med Pensionskassernes Admini-

stration (PKA) og Lærernes Pension Ejendomsselskab (Lærernes Pensi-

on) annulleres.

Påstand 2 og 4 tages ikke til følge.

Region Midtjylland skal inden 14 dage betale 200.000 kr. i sagsomkost-

ninger til TEAM OPP (bestående af DEAS A/S, PensionDanmark Pen-

sionsforsikringsaktieselskab, Sampension A/S (identisk med Sampensi-

on KP Livsforsikring a/s og Sampension KP) og Bricks A/S) v/Bricks

A/S.”

Påstand 5, hvorefter Region Midtjylland skulle tilpligtes at anerkende at

skulle betale TEAM OPP erstatning, således at TEAM OPP blev stillet som

om:

a. Principalt: At TEAM OPP havde fået tildelt den udbudte OPP-kon-

trakt og salgsaftale, således at Region Midtjylland skal erstatte

TEAM OPP den fortjeneste, som TEAM OPP herved mistede (posi-

tiv opfyldelsesinteresse).

b. Subsidiært: At TEAM OPP ikke havde deltaget i udbuddet, således

at TEAM OPP’s forgæves afholdte udgifter ved tilbudsafgivning

skal erstattes af Region Midtjylland (negativ kontraktinteresse).

5.

var udskilt til særskilt efterfølgende behandling.

Denne kendelse vedrører erstatningsspørgsmålet.

Efter den skriftveksling, der har været om erstatningskravet, jf. om denne

nedenfor ”Yderligere ændringer i TEAM OPP og identiteten af klageren”,

står det efter indgivelsen af klagerens processkrift 2 vedrørende erstatnings-

opgørelsen af 15. august 2016 klart, at klageren nu alene er Bricks A/S.

Selvom Bricks A/S under skriftvekslingen fortsat har betegnet sig ”TEAM

OPP v/Bricks A/S”, betegnes klageren i denne kendelse som Bricks A/S.

Hvor andet ikke fremgår nedenfor anvendes ”TEAM OPP” dog i det føl-

gende som samlet betegnelse for klagerkonsortiet i dets skiftende sammen-

sætninger under udbudsprocessen og under klagesagen frem til det ved pro-

cesskriftet af 15. august 2016 blev gjort klart, at klageren nu alene var

Bricks A/S.

Parternes påstande

Klageren som fortsat betegnede sig TEAM OPP v/Bricks A/S fremkom

først alene med en anerkendelsespåstand om pligt for Region Midtjylland til

at betale erstatning i form af negativ kontraktinteresse. Ved et processkrift

indgivet den 24. maj 2016 nedlagde Bricks A/S, som også her betegnede sig

TEAM OPP A/S, påstand om, at Region Midtjylland skulle betale en erstat-

ning på 17.529.825 kr. Ved processkrift af 24. oktober 2016 nedlagde

Bricks A/S, som det nu var klart, var klageren, følgende endelige erstat-

ningspåstand:

”Påstand 5

Region Midtjylland skal til Team OPP v/Bricks A/S betale 16.779.825

kr. med tillæg af procesrente fra 1. juli 2014, subsidiært et mindre beløb

efter klagenævnets skøn.”

Kravet er opgjort som negativ kontraktinteresse og omfatter krav, som er

overdraget til Bricks A/S fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, jf. nærmere

nedenfor afsnittet ”Erstatningsopgørelsen”. Nedsættelsen i forhold til det

først fremsatte krav skyldes, at Bricks A/S har fradraget det af regionen ud-

betalte tilbudsvederlag på 750.000 kr.

Region Midtjylland har påstået:

6.

Principalt: Afvisning for den del af påstanden, som angår omkostninger

afholdt af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og de hertil knyttede

underleverandører Kemp & Lauritzen A/S, Niras A/S, aarhus

arkitekterne a/s, med SLA Landskabsarkitekter A/S, LETT og

KPMG med relation til OPP-projektet – 13.027.487 kr., og i

øvrigt frifindelse.

Subsidiært: Frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder

Sammensætningen af TEAM OPP i ansøgningsfasen

Den udbudte OPP-kontrakt omfattede projektering, opførelse og delvis fi-

nansiering af et nyt psykiatrisk center samt drift, vedligeholdelse og leve-

ring af serviceydelser i en 30-årig kontraktperiode.

Som en del af projektet udbød Region Midtjylland en salgsaftale vedrøren-

de Region Midtjyllands ejendomme i Risskov ved Århus (AUH, Risskov).

Regionen har angivet, at dette udbud skete efter reglerne i bekendtgørelse

nr. 799 af 24. juni 2011 om offentligt udbud af kommunens henholdsvis re-

gionens salg af faste ejendomme.

Af udbudsbekendtgørelsen fremgår blandt andet:

”…

Del III: Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske oplysninger

III.1) Kontraktbetingelser

…

III.1.3) Retlig form, som kræves af den sammenslutning af økonomi-

ske aktører, ordren tildeles:

III.1.4) Andre særlige vilkår

…

Den endelige kontraktpart kan være et til lejligheden stiftet selskab eller

anden juridisk person, der i samarbejde med den vindende tilbudsgiver

vil skulle forestå opfyldelsen af OPP-kontrakten. I så fald skal det sel-

skab eller den anden juridiske person, med hvem Region Midtjylland

forventes at indgå kontrakt, oprettes af den vindende tilbudsgiver – se-

nest i umiddelbar forlængelse af kontraktunderskrift. Hvis tilbuddet af-

gives af et konsortium omfattende flere deltagere, kan det være en eller

7.

flere af deltagerne, der tilvejebringer selskabet. Det vil være forudsat, at

selskabets ydelser til Region Midtjylland baserer sig på leverancer og

ydelser fra tilbudsgiver på baggrund af de ressourcer, som tilbudsgiver

kan råde over i henhold til prækvalifikationsansøgningen. De nærmere

vilkår, herunder krav til egenkapital, sikkerhedsstillelse mv. vil fremgå

af dialogmaterialet og vil være genstand for drøftelse i dialogfasen.

III.2) Betingelser for deltagelse

III.2.1) De økonomiske aktørers personlige forhold, herunder krav om

optagelse i erhvervs- eller handelsregister

Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kra-

vene er opfyldt: Ansøgere skal vedlægge følgende:

A) Oplysning om ansøgers/ansøgernes navn, adresse, CVR-nr og kon-

taktperson.

B) Der skal gives en kortfattet generel virksomhedsbeskrivelse, herun-

der om ejermæssige og organisatoriske forhold hos ansøger.

c) Erklæring på tro og love om at ansøger (samtlige konsortiedeltagere)

ikke befinder sig i de i direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) artikel

45, stk. 1 eller 2 anførte udelukkelsessituationer. Erklærin-

gen/erklæringerne vedlægges ansøgningen.

D) Erklæring på tro og love fra ansøger (samtlige konsortiedeltagere)

vedrørende ubetalt gæld til det offentlige i henhold til lovbekendtgørel-

se nr. 336 af 13.5.1997. Erklæringen/erklæringerne vedlægges ansøg-

ningen.

Hvis ansøgning om prækvalifikation afgives af et konsortium skal op-

lysningerne anført under punkt A) til og med D) gives for alle konsorti-

edeltagerne.

I det omfang ansøgeren ønsker, at der skal lægges vægt på underleve-

randørers økonomiske og finansielle kapacitet eller tekniske kapacitet

ved prækvalifikationsvurderingen, skal ansøger godtgøre at den pågæl-

dende underleverandør stiller sine ressourcer til rådighed for ansøger,

eksempelvis ved at ansøgningen vedlægges en erklæring om, at under-

leverandøren stiller sine økonomiske og finansielle og/eller tekniske

kompetencer til rådighed for ansøgeren i forbindelse med projektets ud-

førelse. Derudover skal der for den pågældende underleverandør i rele-

vant omfang indsendes den dokumentation, der kræves i henhold til pkt.

III.2.2, såfremt ansøger baserer sig på underleverandørens ressourcer i

henseende til økonomisk og finansiel kapacitet, eller den dokumentati-

on, der kræves i henhold til pkt. III.2.3, såfremt ansøger baserer sig på

underleverandørens ressourcer i henseende til teknisk kapacitet. Indsen-

des det krævede materiale ikke for en sådan underleverandør, vil ansø-

gers ansøgning om prækvalifikation blive bedømt uden hensyn til den

pågældende underleverandør.

III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet

Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kra-

vene er opfyldt: E) Kopi af seneste aflagte årsregnskab for ansøger

(samtlige konsortiedeltagere)

8.

F) Oplysninger om ansøgers (samtlige konsortiedeltageres) omsætning,

overskudsgrad, soliditetsgrad, egenkapital og balancesum de seneste 3

regnskabsår, der vedlægges ansøgningen i et separat dokument i over-

skuelig form. Der stilles ikke krav om, at dette dokument skal være re-

visorpåtegnet.

G) Erklæring om, hvorvidt ansøgers (samtlige konsortiedeltageres)

økonomiske nøgletal fortsat må antages at være et udtryk for ansøgers

(samtlige konsortiedeltageres) økonomiske situation, eller om der er

sket væsentlige ændringer heri, som har indvirkning på den økonomiske

formåen. Der stilles ikke krav om, at erklæringen skal være revisorpå-

tegnet. Denne dokumentation afleveres alene, hvis årsregnskabet er af-

sluttet for mere end 6 måneder siden. Oplysning om økonomiske nøgle-

tal (omsætning, overskudsgrad, soliditetsgrad, egenkapital og balance-

sum) fra seneste kvartals- eller halvårsregnskab eller fremlæggelse af

seneste kvartals- eller halvårsregnskab kan være en måde til opfyldelse

af dette punkt. For børsnoterede virksomheder kan kopi af fondsbørs-

meddelelser eller erklæring om, at virksomheden ikke har afgivet

fondsbørsmeddelelse omfattende væsentlige ændringer i virksomhedens

økonomiske situation siden seneste regnskabsår, være en måde til op-

fyldelse af dette punkt.

H) Redegørelse for, hvordan ansøger påtænker at tilvejebringe kapital-

og finansieringsstrukturen af den udbudte opgave i relation til projekte-

ring, opførelse og drift af nyt Psykiatrisk Center i DNU samt overtagel-

se af det nuværende psykiatriske hospital i Risskov (AUH)

Hvis ansøgning om prækvalifikation afgives af et konsortium skal op-

lysningerne anført under punkt E) til H) gives for alle konsortiedelta-

gerne.

Hvis ansøger ønsker, at der skal lægges vægt på underleverandørers

(herunder koncernforbundne selskaber) økonomiske og finansielle ka-

pacitet ved prækvalifikationsvurderingen, skal oplysningerne anført un-

der punkt E) til H) gives for den/de underleverandør(er), der stiller fi-

nansiel og økonomisk kapacitet til rådighed for ansøger, og ansøger skal

godtgøre, at den/de pågældende underleverandør stiller sine ressourcer

til rådighed for ansøger.

III.2.3) Teknisk kapacitet

Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kra-

vene er opfyldt:

I) Referencer på løsningen af tilsvarende eller lignende opgaver udført

indenfor de sidste 5 år, herunder især indenfor følgende områder:

…

iii) Bygningsdrift, bygningsvedligeholdelse og fornyelse, indvendig

vedligeholdelse, fornyelse og rengøring vedrørende sammenlignelige

byggerier med henblik på en vurdering af ansøgers totaløkonomiske til-

gang til nybyggeriet.

…

9.

Hvis ansøgning om prækvalifikation afgives af et konsortium skal op-

lysningerne anført under punkt I), nr. i) til iv) og J) i relevant omfang

gives for konsortiedeltagerne. Oplysningerne skal således gives i det

omfang den enkelte konsortiedeltager bidrager med teknisk kapacitet til

konsortiet.

Hvis ansøger ønsker, at der skal lægges vægt på underleverandørers

tekniske kapacitet ved prækvalifikationsvurderingen, skal oplysningerne

anført under punkt I), nr. i) til iv) og J) i relevant omfang gives for

den/de underleverandør(er), der stiller teknisk kapacitet til rådighed for

ansøger, og ansøger skal godtgøre, at den/de pågældende underleveran-

dør stiller sine ressourcer til rådighed for ansøger.”

Til brug for ansøgningen om prækvalifikation havde Region Midtjylland

udarbejdet en ”Prækvalifikationsbeskrivelse”. Det fremgår heraf blandt an-

det:

”1. Indledning

…

Det nye Psykiatriske Center i DNU udbydes med følgende overordnede

mål

• Et byggeri af høj kvalitet med innovative løsninger

• Et projekt, som kan understøtte visionen om et sammenhæn-

gende patientforløb, hvor somatikken og psykiatrien integreres til gavn

for patienter og medarbejdere

• En hensigtsmæssig klar og entydig ansvars- og risikofordeling,

herunder en køberet og købepligt for Region Midtjylland ved kontrakt-

periodens udløb til en fastsat købesum

• Et samarbejde mellem Region Midtjylland, brugerne og OPP-

leverandøren for at sikre en totaløkonomisk tilgang ved projektering,

udførelse og drift af projektet i kontraktens løbetid, på forventeligt 30

år.

Ved tilrettelæggelse af den udbudte opgave har Region Midtjylland til-

stræbt en gennemsigtig og klar ansvars- og risikofordeling. De forhold,

som ikke entydigt har kunnet fastlægges ved udbuddets tilrettelæggelse,

vil blive genstand for dialog i udbudsprocessen, som vil blive gennem-

ført efter reglerne om konkurrencepræget dialog.

OPP-opgaven udbydes med privat finansiering. …

Som en del af OPP-opgaven udbyder Region Midtjylland salget af ejen-

dommen AUH, Risskov. Værdien af AUH, Risskov vil således indgå

som en del af Region Midtjyllands betaling (forudbetaling) til OPP-

leverandøren.

10.

OPP-leverandøren vil derfor ikke skulle betale en kontant købesum for

AUH, Risskov ejendommen. Region Midtjylland forventer, at OPP-

leverandøren vil kunne overtage dele af AUH, Risskov ejendommen,

inden ejendommen endelig fraflyttes i forbindelse med ibrugtagning af

det nye Psykiatriske Center i DNU ved årsskiftet 2018/19.

…

4. Den eksisterende ejendom AUH, Risskov

…

AUH, Risskov udbydes på vilkår, således at den vindende tilbudsgiver

kan påregne en ændret fremtidig anvendelse, primært som boliger.

Den vindende tilbudsgiver vil efterfølgende skulle tilvejebringe det

fremtidige plangrundlag i et samarbejde med Aarhus Kommune. Til-

budsgiver vil således skulle udarbejde en masterplan, som skal danne

grundlag for et kommuneplantillæg og efterfølgende ny lokalplan -

bortset fra de dele af ejendommen, som i dag i henhold til gældende lo-

kalplan kan anvendes til boligformål.

…

5. Udbudsprocessen - konkurrencepræget dialog

Udbud af det nye Psykiatriske Center i DNU sker i henhold til EU’s ud-

budsdirektiv, direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004. Salget af AUH,

Risskov ejendommen sker i henhold til bekendtgørelse om offentligt

udbud ved salg af kommunens hhv. regionens faste ejendomme (be-

kendtgørelse nr. 799 af 24. juni 2011).

Som følge af den udbudte opgaves kompleksitet, herunder de finansielle

og juridiske forhold, har Region Midtjylland valgt at gennemføre ud-

buddet efter reglerne om konkurrencepræget dialog.

…

For så vidt angår AUH, Risskov forudsættes dialogfasen primært an-

vendt til afklaring af spørgsmål om fremtidig anvendelse på baggrund af

tilbudsgivers konkrete forslag hertil. Endvidere ønsker Region Midtjyl-

land at drøfte vilkår for en mulig etapevis overtagelse af AUH, Risskov

ejendommen.

…

Købesummen for AUH, Risskov forudsættes, som anført indlednings-

vis, at udgøre en forudbetaling af den enhedsbetaling, som Region

Midtjylland skal erlægge til OPP-leverandøren efter ibrugtagning af det

nye Psykiatriske Center i DNU. Region Midtjyllands sikkerhed for

OPP-leverandørens opfyldelse af OPP-kontrakten i forhold til en etape-

vis overdragelse af AUH, Risskov ejendommen, vil ligeledes være et

forhold, der vil blive gjort til genstand for drøftelse i dialogfasen.”

11.

Ved ansøgningsfristens udløb havde Region Midtjylland modtaget ansøg-

ning om prækvalifikation fra blandt andre TEAM OPP. Ifølge ansøgningen

var TEAM OPP et konsortium bestående af:

• MT Højgaard A/S

• DEAS A/S

• Sampension KP Livsforsikring a/s

• PensionDanmark Pensionsforsikringsaktieselskab

Om disse fire virksomheder blev der fremlagt økonomiske og tekniske op-

lysninger m.v. som krævet i udbudsbekendtgørelsen.

Ansøgningen indeholdt desuden følgende overordnede organisationsdia-

gram:

Af ansøgningen fremgår om ”Kapital- og finansieringsstruktur”:

”DEAS A/S og MT Højgaard A/S vil ved tildeling af OPP-aftalen,

sammen med de nedenfor nævnte Pensionskasser, oprette et til lejlighe-

den stiftet selskab.

…

Finansiering af projektet vil tage udgangspunkt i den rammeaftale MT

Højgaard og DEAS har indgået med pensionskasserne PensionDanmark

og Sampension om samarbejde og finansiering af bygningsrelaterede

projekter inden for OPP.

…

Totalentreprenør – udførelse

MT Højgaard varetager, foruden entreprenørrollen, også hele koordine-

ringen af processen i de første to faser, herunder:

…

Drift og vedligehold

12.

DEAS varetager drift og vedligehold af det nye psykiatriske center i

Skejby. Derudover bidrager de også under hele processen med vigtig er-

faring og viden, som sikrer at byggeriet bliver projekteret, så den frem-

tidige drift bliver bedst muligt. DEAS fører også bygherretilsyn under

opførelsen af tilbygningen, og sikrer dermed, at der også er sammen-

hæng mellem den tilbudte løsning og den byggetekniske kvalitet af den

opførte tilbygning.

I forbindelse med deltagelse i opførelse og drift af behandlingsbygnin-

gerne vil DEAS varetage Facility Management rollen …

DEAS vil udover Facility Management rollen tillige stå for den daglige

administration af OPP-selskabet …

Forpligtende underleverandører

Øvrige parter som arkitekt og ingeniør med flere er tilknyttet indenfor

egne fagområder og bidrager med kompetencer og ressourcer.

Rådgiverne bistår nøgleaktørerne i temaet og stiller deres ressourcer

fuldt til rådighed. De kan således ikke arbejde for andre parter i denne

konkurrence.

Følgende deltagere er at betragte som forpligtende underleverandører:

Arkitekt: aarhus arkitekterne a/s

Ingeniør: Niras A/S

Installationer: Kemp & Lauritzen A/S

Projektudvikler,

Risskov (AUH): Bricks A/S

…

[Organisationsdiagram]

Organisation og bemanding i tilbudsfasen:

TEAM OPP DNU Psykiatrisk Center Skejby

(tilbudsgiver)

• har det overordnede ansvar for projekter og hæfter over for Region

Midtjylland i tilbudsfasen

• forpligtende underleverandører hæfter alene individuelt og direkte

over for TEAM OPP DNU Psykiatrisk Center Skejby

• er organiseret med en fælles projektkoordinator, som er bindeled

mellem Region Midtjylland og teamet i tilbudsfasen.

13.

Kemp & Lauritzen A/S er med som forpligtende underleverandør på in-

stallationer og deltager i alle faser med deres viden om tekniske installa-

tioner og sygehusdrift, så projektet på de tekniske installationer bliver

skruet rigtig sammen fra starten. Efter følgende udfører de tekniske in-

stallationer og i driftsfasen bidrager de med drift og vedligehold af tek-

niske installationer.

Bricks A/S er med reference til TEAM OPP DNU Psykiatrisk Center

Skejby ansvarlig for at udvikle det eksisterende område i Risskov

(AUH) og få udarbejdet masterplan og efterfølgende godkendt lokalplan

for området.

[Organisationsdiagram]

Organisation/bemanding i udførelsesfasen

Region Midtjyllands kontraktpart vil være et OPP selskab ejet af MT

Højgaard A/S, DEAS A/S og de tre pensionskasser.

MT Højgaard vil være bindeled mellem Region Midtjylland og OPP

selskabet.

De rådgivere, som er tilknyttet tilbudsfasen, anvendes fremadrettet i

projektet for så vidt muligt at sikre kontinuitet i projektet.

Byggeriet bliver udført af MT Højgaard for så vidt angår projektering,

teknisk rådgivning og udførelsen i samarbejde med en række underen-

treprenører.

Kemp & Lauritzen A/S er med som forpligtende underleverandør på in-

stallationer og forsætter i driftsfasen under DEAS med drift og vedlige-

hold af de tekniske installationer.

Bricks A/S er med reference til OPP selskabet ansvarlig for at udvikle

det eksisterende område i Risskov (AUH) og få udarbejdet masterplan

og efterfølgende godkendt lokalplan for området.

[Organisationsdiagram]

Organisation/bemanding i driftsfasen:

OPP driftsselskabet, ejet af MT Højgaard A/S og DEAS A/S, har det

overordnede ansvar for drift og vedligeholdelse af ejendommen.

14.

Som aktionærer i både OPP selskabet som OPP driftsselskabet har såvel

MT Højgaard A/S som DEAS A/S direkte interesse i at sikre, at den

daglige drift forløber planmæssigt.

DEAS forestår den daglige drift.

Der er tilknyttet en fast tekniker (projektleder), som varetager og koor-

dinerer drift og vedligehold.

Kemp & Lauritzen A/S bidrager i driftsfasen med drift og vedligehold

af de tekniske installationer.”

Ansøgningen indeholdt referencer samt ressourceerklæringer vedrørende

teknisk kapacitet fra aarhus arkitekterne a/s, Niras A/S, Kemp & Lauritzen

A/S og Bricks A/S. Niras A/S og Bricks A/S stillede tillige økonomiske

ressourcer til rådighed, medens Kemp & Lauritzen uspecificeret stillede

”vores ressourcer” til rådighed.

Region Midtjylland besluttede at prækvalificere 3 selskaber/konsortier,

TEAM KPC, TEAM OPP og Sjælsø Danmark A/S, med henblik på delta-

gelse i den konkurrenceprægede dialog. Det var alene TEAM KPC og

TEAM OPP, som afgav tilbud.

Forløbet af dialog- og tilbudsfasen – ændringer i udbuddets vilkår og i

TEAM OPP

Dialogfasen blev iværksat på grundlag af blandt andet et ”beskrivende do-

kument” af 18. april 2013. Af det ”beskrivende dokument” fremgår:

”1.1. Introduktion

…

OPP-leverandøren forventes at skabe en samlet løsning, der opfylder

funktionskravene og bidrager til opnåelse af gode langtidsholdbare løs-

ninger med fokus på fleksibilitet og en totaløkonomisk tilgang til ny-

byggeriet. Derudover forventes OPP-leverandøren at overtage AUH,

Risskov på markedskonforme vilkår.

…

2.2. De prækvalificerede virksomheder (Dialogdeltagerne)

Følgende 3 Dialogdeltagere er efter den forudgående prækvalifikation

udvalgt til at deltage i den konkurrenceprægede dialog og i den forbin-

delse til at afgive tilbud på den udbudte OPP-kontrakt om et nyt Psykia-

trisk Center ved DNU:

15.

…

MT Højgaard A/S i konsortium med

• DEAS A/S

• Sampension KP

• PensionDanmark Pensionsforsikringsaktieselskab

Med følgende underrådgivere:

• aarhus arkitekterne a/s

• Niras A/S

• Kemp & Lauritzen A/S

• Bricks A/S

• SLA Landskabsarkitekter A/S

• Arkitektfirmaet Schmidt Hammer Lassen A/S

…

3.2. Opgavens omfang

…

3.2.1. Projektering og opførelse af nyt Psykiatrisk Center i DNU – An-

lægsfasen

…

3.2.2. Drift og vedligehold samt levering af serviceydelser i Driftsfasen

…

3.2.3. Ejendommen, AUH, Risskov

I OPP-kontrakten indgår overtagelse af alle ejendommene i Risskov ejet

af Region Midtjylland. Ejendommene sælges samlet og i henhold til be-

kendtgørelse nr. 799 af 24. juni 2011 om offentligt udbud af kommu-

nens henholdsvis regionens salg af faste ejendomme.

Der skal ikke betales en kontant købesum for AUH Risskov ejendom-

men, idet købesummen indgår som delvis forudbetaling for levering af

ydelser i henhold til OPP-kontrakten.

…

4. Rammebetingelser for nyt psykiatrisk center ved DNU

…

6. Rammebetingelser for overtagelse af AUH, Risskov

…

6.2. Fastsættelse af købesummen for AUH, Risskov ejendommen

Værdien af AUH, Risskov [Drøftes i dialogfasen]

6.2.1. Basisværdi, optionspræmie og budværdi for AUH, Risskov

Indeholdt i tilbuddets pris er værdifastsættelsen af AUH, Risskov.”

16.

Dialogmaterialet indeholdt desuden et kontraktudkast af 18. april 2013 og et

udkast til ”Salgsaftale”.

Efter udsendelse af dialogmaterialet blev der afholdt en række møder mel-

lem Region Midtjylland og de prækvalificerede konsortier.

Under dialogmøderne blev det forhold, at ”OPP-kontrakten” og ”Salgsafta-

len” blev forudsat indgået med den samme juridiske person, indgående

drøftet. Af referatet fra første dialogmøde mellem Region Midtjylland og

TEAM OPP den 12. juni 2013 fremgår om ”Organisering – og ansvarsfor-

deling” blandt andet, at Lars O. Larsen (”LOL”) fra TEAM OPP oplyste

følgende:

”…

Team OPP er ejet af 2 pensionskasser – Sampension og Pension Dan-

mark.

…

I dialog– og tilbudsfasen indgår følgende i forhold til nyt Psykiatrisk

Center:

MT Højgaard A/S, aarhus arkitekterne A/S, Kemp & Lauritzen A/S,

Deas og Niras

I forhold til køb af AUH Risskov vil køber være Bricks A/S med rådgi-

ver Schmidt Hammer og Lassen Architects.

…

I udførelsesfasen indgår Totalentreprenør MT Højgaard A/S, Aarhus

Arkitekterne A/S og Deas A/S. I driftsfasen vil MT Højgaard A/S og

Deas A/S være ansvarlige i hele kontraktperioden.

En række underleverandører vil blive inddraget yderlige, f.eks. har

Kemp & Lauritzen ansvaret for den tekniske del…

…”

Af referatet fremgår tillige under samme punkt:

”Spørgsmål fra Torben Brøgger (TB):

Står Bricks A/S udelukkende for projektudvikling i forhold til AUH,

Risskov?

Svar fra LOL:

Bricks A/S overtager AUH Risskov grunden og indgår ikke i TEAM

OPP.”

17.

Under punktet om ”Finansiering og juridiske vilkår” står der blandt andet:

”TEAM OPP mener, at der er behov for, at OPP-kontrakten og salgsaf-

talen bliver adskilt. [Region Midtjylland] ønsker, at der er sammenhæng

mellem de to kontrakter i hvert fald indtil der er sket opførelse af nyt

Psykiatrisk Center og fraflytning af AUH Risskov.”

På grundlag af drøftelserne under dialogmøderne valgte Region Midtjylland

at acceptere, at tilbud kunne afgives på en sådan måde, at ”OPP-kontrakten”

og ”Salgsaftalen” forudsattes indgået med to forskellige juridiske personer

indenfor samme konsortium.

Den skattemæssige behandling af aftalerne var også genstand for drøftelse.

I overensstemmelse med, hvad der var angivet i punkt 4.10 i det ”Beskri-

vende dokument”, rettede Region Midtjylland den 2. maj 2013 henvendelse

til Skatterådet med henblik på afklaring af de skatte- og momsmæssige for-

hold. Af beskrivelsen af de faktiske forhold i Skatterådets afgørelse af 27.

november 2013 fremgår blandt andet:

”I sammenhæng med projektet udbyder Regionen salget af den gamle

hospitalsgrund i Risskov (AUH Risskov), med tilhørende bygninger. I

tillæg til OPP-kontrakten indgås der salgsaftale vedrørende AUH Ris-

skov ejendommen, hvor det er en forudsætning, at OPP-leverandøren og

køber af AUH Risskov ejendommen ikke vil være samme juridiske per-

son. Købesummen for AUH Risskov ejendommen indgår som et kon-

kurrenceelement, hvor hvert OPP-konsortium ved den selvstændige ju-

ridiske enhed byder ind med en købesum for AUH Risskov. Denne kø-

besum indgår i beregningen af OPP-projektets pris i tildelingskriterier-

ne.”

Under dialogforløbet anmodede TEAM OPP ved brev af 24. september

2013 Region Midtjylland om tilladelse til at udskifte MT Højgaard A/S med

A. Enggaard A/S som konsortiedeltager.

Efter afslutningen af dialogfasen udsendte Region Midtjylland udbudsbe-

tingelser af 9. december 2013 til tilbudsgiverne. Det fremgår heraf blandt

andet:

”2.2. Tilbudsgivere

Følgende 2 tilbudsgivere er efter den forudgående dialogfase udvalgt til

at afgive tilbud på den udbudte OPP-kontrakt om et nyt Psykiatrisk

18.

Center ved DNU.

KPC Herning A/S i konsortium med

…

TEAM OPP konsortium bestående af:

• DEAS A/S

• Sampension KP

• PensionDanmark Pensionsforsikringsaktieselskab

• Bricks A/S

• MT Højgaard A/S og A. Enggaard A/S

Med følgende underleverandører:

• aarhus arkitekterne a/s

• Niras A/S

• Kemp & Lauritzen A/S

• SLA Landskabsarkitekter A/S

• Arkitektfirmaet Schmidt Hammer Lassen A/S

Region Midtjylland behandler på tidspunktet for offentliggørelse af ud-

budsmaterialet en ansøgning om udskiftning af MT Højgaard A/S med

A. Enggaard A/S.

…

2.3. Kontraktpart

2.3.1. OPP-kontrakten

Den endelige kontraktpart kan være et til lejligheden stiftet selskab eller

anden juridisk person, der i samarbejde med den vindende tilbudsgiver

vil skulle forestå opfyldelsen af OPP-kontrakten.

I så fald skal det selskab eller den anden juridiske person, med hvem

Region Midtjylland forventes at indgå kontrakt, oprettes af den vinden-

de tilbudsgiver – senest i umiddelbar forlængelse af kontraktunderskrift.

Hvis tilbuddet afgives af et konsortium omfattende flere deltagere, kan

det være en eller flere af deltagerne, der tilvejebringer selskabet. Det vil

være forudsat, at selskabets ydelser til Region Midtjylland baserer sig

på leverancer og ydelser fra tilbudsgiver på baggrund af de ressourcer,

som tilbudsgiver kan råde over i henhold til prækvalifikationsansøgnin-

gen. De nærmere vilkår, herunder krav til egenkapital, sikkerhedsstillel-

se mv. fremgår af udbudsmaterialet.

2.3.2. Salgsaftale vedrørende AUH Risskov ejendommen

19.

Køber af AUH Risskov ejendommen forventes at være én eller flere

konsortiedeltagere.”

Den 13. januar 2014 sendte Region Midtjyllands økonomiske rådgiver

KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab (KPMG) en mail til Region

Midtjyllands daværende advokat. I mailen refereres til et foregående møde

afholdt med Deloitte Statsautoriseret Revisionspartnerselskab (Deloitte) (på

daværende tidspunkt rådgiver for TEAM KPC) den 9. januar 2014. Præsen-

tationsmateriale fra mødet var vedhæftet mailen. Sammen med præsentati-

onsmaterialet fik regionens advokat tilsendt et memo af den 6. januar 2014,

som var udarbejdet af KPMG til Deloitte, hvoraf blandt andet fremgår:

”Projektbeskrivelse

Region Midtjylland har udbudt et projekt indeholdende to elementer

i. opførelse mv. af et nyt Psykiatrisk Center i Det Nye Universitetsho-

spital i Aarhus (DNU) (OPP-projektet) og

ii. køb af Region Midtjyllands ejendomme i Risskov (AUH Risskov

ejendommen).

…

I tillæg til OPP-kontrakten indgås der salgsaftale med OPP-konsortiet

om køb af AUH Risskov ejendommen, og hvor det er en forudsætning,

at OPP-leverandøren og køber af AUH Risskov ejendommen ikke vil

være samme juridiske person.

…

Køber af AUH Risskov ejendommen vil forventeligt være én eller flere

investorer eller udviklere. For så vidt angår investorerne, vil der forven-

teligt være et vist sammenfald mellem ejeren af OPP-leverandøren og

køber af AUH Risskov ejendommen. Der vil stadigvæk være tale om to

forskellige juridiske personer.

Køber af AUH Risskov ejendommen overtager og betaler for ejendom-

men ved ibrugtagning af nyt psykiatrisk center, hvilket forventeligt er 1.

januar 2019, men får først råderet over ejendommen 4 måneder senere

hvor den psykiatriske hospitalsfunktion er fuldt og endeligt fraflyttet.

Efter overtagelsen af AUH Risskov ejendommen er der ingen relation

eller sammenhæng mellem OPP-projektet og AUH Risskov ejendom-

men.

Køber af AUH Risskov ejendommen skal stille sikkerhed for sin beta-

ling, men betalingen sker først ved overtagelse af AUH Risskov ejen-

dommen, hvilket tidsmæssigt er samtidig med ibrugtagning af nyt psy-

kiatrisk center.

Der er således tale om to helt separate juridiske enheder der indgår hhv.

20.

en OPP-kontrakt og en købsaftale med Region Midtjylland. Om de to

kontrakter gælder følgende

Projektet og udbudsvilkårene er nærmere beskrevet i vedlagte bilag

”Udbudsbetingelser - Nyt Psykiatrisk Center i DNU som OPP.””

TEAM OPP’s ansøgning fra september 2013 om tilladelse til udskiftning af

MT Højgaard A/S med A. Enggaard A/S blev tilladt af regionen ved advo-

kat Torben Brøggers e-mail af 10. marts 2014.

Region Midtjylland modtog herefter tilbud fra de to tilbageværende konsor-

tier TEAM KPC og TEAM OPP.

Det tilbud af 31. marts 2014, som regionen modtog fra TEAM OPP, inde-

holdt en sammenfatning (”tilbudsbrev”), hvori der blandt andet står:

”0. Sammenfatning af tilbuddet

…

OPP-kontrakten med tilhørende bilag vil blive underskrevet af det

kommende OPP-selskab. Salgsaftalen vil blive underskrevet af Bricks

A/S.

…

Vi tilbyder et erfarent og leveringsdygtigt OPP-team bestående af A.

Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S samt DEAS A/S, der i dag til-

sammen enten er i driftsfase eller i gang med opførelse af 14 OPP-

projekter, hvilket er cirka 2/3 af samtlige OPP-sager i Danmark.

…

Ad 1. Pris og styrke

…

Kapital- og garantistruktur

21.

I forbindelse med indgåelsen af OPP-kontrakten stifter Pensionskasser-

ne Sampension, PensionDanmark og forventeligt AP Pension et OPP-

selskab, der vil stå som ejer af Nyt Psykiatrisk Center ved DNU.

Hovedleverandørerne i henholdsvis anlæg og drift vil være:

A. Enggaard A/S – projektering og byggeri med underleverandører

DEAS A/S – drift og vedligehold med underleverandører

Kemp & Lauritzen A/S – installation drift og vedligehold af tekniske

installationer.

Finansiering af anlægsinvesteringen sker fuldt ud (100 %) ved de nævn-

te pensionskassers indskud af den nødvendige egenkapital i OPP-sel-

skabet.

Den i OPP kontrakten krævede garanti i anlægsfasen, stilles af totalen-

treprenøren A. Enggaard A/S overfor OPP-selskabet og videretranspor-

teres af OPP-selskabet til Region Midtjylland.

Bekræftelse på, at garantien vil blive stillet, og finansieringstilsagn fra

pensionskasserne, er vedlagt under afsnit 6.

…

Ad. 6. AUH

Tilbudsgiver på salgsaftalen vedrørende AUH Risskov ejendommen er

Bricks A/S. Det vil således også være Bricks A/S, der formelt indgår

Salgsaftalen med Region Midtjylland.

…

På vegne af tilbudsgiverne på OPP-kontrakten:

DEAS A/S A. Enggaard A/S

[underskrift fra [underskrift fra

afdelingsdirektør direktør Asger Enggaard]

Lars Olaf Larsen]

På vegne tilbudsgiver på Salgsaftalen:

Bricks A/S

[underskrifter]”

Det fremgik endvidere, at Arkitektfirmaet Schmidt Hammer og Lassen var

underrådgiver for Bricks A/S i relation til ejendomskøbet og således ikke

ville indgå i underrådgiverteamet for OPP-leverandøren (DEAS A/S, A.

22.

Enggaard A/S, Sampension KP og PensionDanmark Pensionsforsikringsak-

tieselskab).

Klagenævnets stillingtagen til ændringerne i klagerkonsortiet

Som nævnt fastslog klagenævnet ved delkendelse af 17. august 2015, at der

ikke var grundlag for at afvise klagen som følge af ændringer i TEAM

OPP’s identitet. Klagenævnet fandt herved, at den af Region Midtjylland

accepterede udskiftning, før tilbuddet blev indgivet, af den oprindelige kon-

sortiedeltager i ansøgningen om prækvalifikation, MT Højgaard A/S, med

A. Enggaard A/S, ikke kunne føre til afvisning af klagen. Det samme gjaldt

ændringen, hvorefter Bricks A/S fra i prækvalifikationsansøgningen at være

forpligtende underleverandør overgik til i tilbuddet at være konsortiedelta-

ger, men alene for så vidt angår købet af ejendommene i Risskov (AUH,

Risskov). Den omstændighed, at TEAM OPP efter indgivelsen af klagen og

afsigelsen af delkendelsen om opsættende virkning ved advokat Henrik

Puggaards brev af 21. november 2014 havde varslet ændringer i sammen-

sætningen af klagerkonsortiet i relation til klagesagen, kunne heller ikke fø-

re til afvisning af klagen. Klagenævnet fandt derimod, at indtræden af

Kemp & Lauritzen A/S, som i prækvalifikationsansøgningen var anført som

forpligtende underleverandør, i kredsen af klagere, måtte anses for en selv-

stændig klage fra denne virksomhed. Selskabet kunne således ikke anses for

en del af ansøger- og tilbudsgiverkonsortiet, ”TEAM OPP”, og dermed som

part i det konsortium, som indgav klage den 1. juli 2014. Da klagen fra

Kemp & Lauritzen A/S blev indgivet efter udløbet af fristen i lov om hånd-

hævelse af udbudsreglerne m.v. § 7, stk. 2, nr. 1, blev klagen afvist. På

grundlag af en tilkendegivelse fra konsortiedeltageren A. Enggaard A/S af

26. marts 2015 fandt klagenævnet, at denne virksomhed måtte anses for at

være udtrådt af klagesagen. Med hensyn til de øvrige konsortiedeltagere

fandt klagenævnet ikke med fornøden sikkerhed at kunne lægge til grund, at

den varslede ændring af klagerkonsortiet, hvorefter visse andre konsortie-

deltagere også ville udtræde, rent faktisk var gennemført. De ansås herefter

fortsat for at være en del af TEAM OPP i relation til klagesagen. Klager-

konsortiet ansås herefter for at være DEAS A/S, PensionDanmark Pensi-

onsforsikringsselskab, Sampension KP Livsforsikring a/s og Bricks A/S.

Klagenævnets afgørelse for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt det an-

søgende og tilbudsgivende konsortium ”TEAM OPP” tillige omfattede

Kemp & Lauritzen A/S, og om Kemp & Lauritzen A/S dermed skulle anses

for part i klagesagen som en del af klagerkonsortiet, TEAM OPP, blev ind-

23.

bragt for domstolene ved Kemp & Lauritzen A/S’ stævning af 12. oktober

2015. Der er ikke klagenævnet bekendt truffet afgørelse i denne sag.

Klagenævnet anførte i realitetskendelsen af 9. februar 2016 følgende, om

hvilken betydning ændringerne i klagerkonsortiet havde for annullations-

spørgsmålet:

”Den ad påstand 1 konstaterede overtrædelse, hvorefter udbudsbetingel-

serne ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildeling, indebærer

efter sin karakter, at der skal ske annullation af tildelingsbeslutningen.

Region Midtjylland har imidlertid gjort gældende, at uanset om påstand

1 helt eller delvist måtte blive taget til følge, kan dette ikke føre til an-

nullation af tildelingsbeslutningen, idet tilbuddet fra TEAM OPP rette-

lig skulle have været afvist som følge af ændringer i konsortiet, der lig-

ger uden for rammerne af, hvad der lovligt kan foretages i fasen mellem

prækvalifikationen og afgivelse af det endelige tilbud. Overtrædelsen

har dermed ifølge regionen ikke haft nogen konkret betydning for tilde-

lingen, da TEAM KPC var den eneste tilbudsgiver, hvis tilbud lovligt

kunne tages i betragtning. Der er derfor ikke reale hensyn, som tilsiger,

at tildelingsbeslutningen skal annulleres.

Begge parter har fremført en række synspunkter om forståelsen af Ge-

neraladvokat Mengozzis forslag af 25. november 2015 til afgørelse i sag

C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark.

…

Det kan ikke udelukkes, at EU-Domstolens afgørelse i sag C-396/14 vil

kunne indeholde fortolkningsbidrag af betydningen for vurderingen af,

om TEAM OPP i fasen mellem prækvalifikationen og det endelige til-

bud undergik sådanne ændringer, at tilbuddet ikke lovligt kunne accep-

teres.

Klagenævnet finder imidlertid, at det er ufornødent at tage stilling til,

om der forelå sådanne ændringer i konsortiets sammensætning, at til-

buddet ikke lovligt kunne tages i betragtning – og dermed at afvente

EU-Domstolens dom – for at kunne tage stilling til spørgsmålet om an-

nullation af tildelingsbeslutningen.

Region Midtjylland var således inden modtagelsen af de endelige tilbud

oplyst om de påtænkte udskiftninger og havde udtrykkeligt accepteret,

at de skete. Det fremgår herved direkte af regionens senest ændrede ud-

budsbetingelser, at TEAM OPP var:

”TEAM OPP konsortium bestående af:

24.

• DEAS A/S

• Sampension KP

• PensionDanmark Pensionsforsikringsaktieselskab

• Bricks A/S

• MT Højgaard A/S og A. Enggaard A/S

Med følgende underleverandører:

• aarhus arkitekterne a/s

• Niras A/S

• Kemp & Lauritzen A/S

• SLA Landskabsarkitekter A/S

• Arkitektfirmaet Schmidt Hammer Lassen A/S

Region Midtjylland behandler på tidspunktet for offentliggørelse af ud-

budsmaterialet en ansøgning om udskiftning af MT Højgaard A/S med

A. Enggaard A/S.”

Regionen førte endvidere indgående drøftelser med TEAM OPP om den

ændring af det grundlæggende oprindelige vilkår om identitet mellem

OPP-kontraktparten og køberen af AUH, Risskov, sådan at det ikke

længere nødvendigvis skulle være den samme juridiske person og sik-

rede herunder en skattemæssig godkendelse af den påtænkte konstrukti-

on. Det måtte herved, jf. også udtrykkeligt udbudsbetingelserne, have

stået regionen fuldstændigt klart, at den planlagte køber – og konsortie-

deltager – var Bricks A/S.

Regionen accepterede endvidere ved advokat Torben Brøggers e-mail af

10. marts 2014 udskiftningen af MT Højgaard A/S med A. Enggaard

A/S. Regionen fandt herved efter en nøje overvejelse, som gengives i e-

mailen af 10. marts 2014, at udskiftningen kunne tillades.

Uanset om de udskiftninger og ændringer, der er foretaget i TEAM OPP

efter prækvalifikationen, måtte ligge uden for rammerne af, hvilke æn-

dringer og udskiftninger i prækvalificerede tilbudskonsortier som en or-

dregiver kan acceptere uden, at dette strider mod ligebehandlingsprin-

cippet, kan de foretagne af regionen accepterede ændringer herefter ikke

føre til, at påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ikke tages

til følge.”

Yderligere ændringer i TEAM OPP og identiteten af klageren

Der var ikke oplyst om en ændret sammensætning af klagerkonsortiet forud

for, under mødet i klagenævnet den 12. januar 2016 eller i tiden frem til

klagenævnet afsagde kendelse den 9. februar 2016.

25.

Som det fremgår af klagenævnets afgørelse om sagsomkostninger antog

klagenævnet derfor, at TEAM OPP på det tidspunkt, hvor der blev afsagt

realitetskendelse, bestod af ”DEAS A/S, PensionDanmark Pensionsforsik-

ringsaktieselskab, Sampension A/S (identisk med Sampension KP Livsfor-

sikring a/s og Sampension KP) og Bricks A/S) v/Bricks A/S”.

Bricks A/S har imidlertid med sit processkrift 2 af 15. august 2016 om er-

statning oplyst, at det opgjorte erstatningskrav

”omfatter ikke interne omkostninger … for A. Enggaard A/S, [Pensi-

onsdanmark] Pensionssikringselskab og Sampension KP Livsforsikring

a/s, da disse ikke deltager i klagesagen.”

Der er endvidere med processkriftet fremlagt en aftale om A. Enggaard

A/S’ udtræden af klagesagen med virkning fra den 26. marts 2015. Aftalen

er indgået mellem dette selskab og Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S,

og er underskrevet af A. Enggaard A/S den 7. december 2015, af Kemp &

Lauritzen A/S den 18. januar 2016 og af Bricks A/S den 28. januar 2015.

Sidstnævnte dato er formentlig rettelig den 28. januar 2016.

Det hedder i punkt 1”Baggrund og formål”:

”1.1 Parterne afgav som deltagere i tilbudsgiverkonsortiet Team

OPP ultimo marts 2014 tilbud på Nyt Psykiatrisk Center i Skejby i

DNU som Offentlig-Privat Partnerskab (OPP). Ved skrivelse af den 25.

juni 2014 meddelte Region Midtjylland, at Team OPP ikke blev tildelt

kontrakten.

1.2 Den 1. juli 2014 indledte Parterne på baggrund af en enstem-

mig styregruppebeslutning klagesag mod Region Midtjylland, idet Par-

terne under sagen har gjort gældende, at Region Midtjylland ikke har

foretaget evalueringen af de økonomiske tilbud i overensstemmelse med

det i udbudsbetingelserne anførte.

1.3 Den 26. marts 2015 meddelte Enggaard, at Enggaard ikke læn-

gere ønsker at deltage i den verserende klagesag.”

Af punkt 3 fremgår:

”… Enggaard overdrager sine erstatningskrav til de til enhver tid væ-

rende fortsættende klageparter for så vidt det er krav, der relaterer sig

til rådgivernes honorarkrav mv., eksempelvis Aarhus Arkitekterne og

26.

LETT. Det er parternes opfattelse, jf. samarbejdsaftalen, at rådgiver-

omkostninger har været en fælles forpligtelse fra start.”

I punkt 5.3 er det anført:

”De oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advokat m.v.

fratrukket den fastsatte kompensation fra Regionen, er fordelt og afholdt

som hidtil forudsat.”

Der er endvidere fremlagt en aftale om DEAS A/S’ udtræden af klagerkon-

sortiet. Udover DEAS A/S har A. Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S og

Bricks A/S underskrevet aftalen. Aftalen er underskrevet af DEAS A/S den

4. december 2015, af Kemp & Lauritzen A/S den 18. januar 2016 og af

Bricks A/S den 28. januar 2015 [rettelig nok 28. januar 2016]. Det fremlag-

te eksemplar af aftalen er ikke underskrevet af A. Enggaard A/S. Af aftalen

fremgår:

”…

1. Baggrund og formål

1.1 Parterne afgav som deltagere i tilbudsgiverkonsortiet Team

OPP ultimo marts 2014 tilbud på Nyt Psykiatrisk Center i

Skejby i DNU som Offentlig-Privat Partnerskab (OPP). Ved

skrivelse af den 25. juni 2014 meddelte Region Midtjylland, at

Team OPP ikke blev tildelt kontrakten.

1.2 Den 1. juli 2014 indledte Parterne på baggrund af en enstem-

mig styregruppebeslutning klagesag mod Region Midtjylland,

idet Parterne under sagen har gjort gældende, at Region

Midtjylland ikke har foretaget evalueringen af de økonomiske

tilbud i overensstemmelse med det i udbudsbetingelserne an-

førte.

1.3 Den 18. september 2014 meddelte DEAS, at DEAS ikke læn-

gere ønskede at deltage i den verserende klagesag. DEAS’ ud-

træden som part i klagesagen har herefter været betinget af

Klagenævnet for Udbuds tiltræden af, at DEAS’ udtræden ikke

ville få konsekvenser for de fortsættende klagende parter. Kla-

genævnet tilkendegav ved delkendelse af 17. august 2015, at de

fortsættende klagende parter ville kunne fortsætte sagen i til-

fælde af DEAS' udtræden.

…

27.

2. Udtrædelsestidspunkt

2.1 DEAS udtræder som deltager i klagesagen med virkning fra

meddelelsen herom til Klagenævnet for Udbud, jf. nedenfor

pkt. 4.

2.2 DEAS udtræder dog omkostningsmæssigt af sagen med virk-

ning fra den 18. september 2014.

3. Transport af erstatningskrav

3.1 DEAS transporterer hermed sine erstatningskrav til de til en-

hver tid værende fortsættende klageparter, herunder også er-

statningskrav, der [er] et resultat af enten DEAS’ egne underle-

verandørers krav eller krav, der påhviler DEAS som konsortie-

deltager i Team OPP.

4. Meddelelse til Klagenævnet og Region Midtjylland

4.1 Parterne meddeler hurtigst muligt efter indgåelsen af nærvæ-

rende aftale Klagenævnet og Region Midtjylland, at DEAS ud-

træder af sagen med virkning fra meddelelsen, jf. pkt. 2.1.

4.2 Parterne meddeler endvidere Klagenævnet og Region Midtjyl-

land, at DEAS har transporteret sine erstatningskrav til de fort-

sættende klageparter, jf. ovenfor pkt. 3.

4.3 Meddelelsen skal ske på en sådan måde, at der heri ikke ligger

en anerkendelse af, at Regionen ikke har handlet ansvarspå-

dragende eller anerkendelse af andre forhold i relation til sa-

gen.

…

5. Udtrædelsens økonomiske virkninger

5.1 Omkostningerne til klagesagens førelse opgøres pr. 18, sep-

tember 2014, idet omkostninger til og med denne dato fordeles

ligeligt mellem DEAS, KL, Enggaard og Bricks. Omkostninger

for tiden efter den 18. september 2014 afholder af de fortsatte

klageparter efter nærmere indbyrdes aftale.

…

5.3. De oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advo-

kat m.v. fratrukket den fastsatte kompensation på kr. 750.000,

fordeles og afholdes af DEAS, KL og Enggaard som hidtil for-

udsat med hver en tredjedel.

…”

28.

Erstatningsopgørelsen

I et processkrift af 24. maj 2016 har TEAM OPP v/Bricks A/S, før der fra

selskabets side fremkom oplysning om, at klageren nu alene var Bricks A/S,

opgjort et erstatningskrav på 17.193.957 kr. I processkriftet var omkostnin-

gerne opdelt i interne omkostninger på i prækvalifikationsfasen 0,5 mio. kr.,

i dialogfasen 2,75 mio. kr., i tilbudsfasen 3.334.650 kr. og efter tilbudsafgi-

velsen 150.000 kr. Det var ikke angivet, hvilke konsortiedeltagere de inter-

ne omkostninger i de forskellige faser angik, og omkostningerne var ikke

fordelt på de enkelte konsortiedeltagere. Herudover blev der opgjort ekster-

ne omkostninger til juridiske og økonomiske rådgivere på 4.200.422 kr., til

arkitekter på 5.318.660 kr., til ingeniører på 897.000 kr. og til øvrige under-

leverandører på 43.225 kr. uden angivelse af, hvilken/hvilke konsortiedelta-

gere der havde afholdt disse omkostninger, og hvem der havde modtaget

beløbene. Der er i processkriftet en omfattende beskrivelse af udbuddets

forløb og det arbejde, der har været med udformning af prækvalifikation-

sansøgning, i dialogfasen og med at udarbejde tilbud. Der medfulgte ikke

nogen dokumentation for de opgjorte omkostninger.

I et brev af 13. juni 2016 bestred Region Midtjylland det rejste erstatnings-

krav og opfordrede Bricks A/S til at oplyse:

”1) om Bricks A/S gør krav gældende på vegne af andre end sig selv,

herunder angive identiteten på disse andre virksomheder/konsortie-

deltagere,

2) fremlægge transporterklæringer, fuldmagt eller anden behørig doku-

mentation for, at Bricks A/S er berettiget til at fremsætte krav mod Re-

gion Midtjylland på disse andre virksomheders/konsortiedeltageres

vegne, samt

3) at oplyse nærmere om størrelsen af de krav som gøres gældende dels

på egne vegne dels på vegne af andre virksomheder/konsortium-

deltagere og således fordele erstatningspåstanden på de enkelte erstat-

ningssøgende deltagere i TEAM OPP.”

Region Midtjylland gjorde herudover blandt andet gældende, at Bricks A/S

alene kunne fremsætte erstatningskrav vedrørende egne afholdte omkost-

ninger til afgivelse af tilbud på AUH, Risskov ejendommen. Regionen hen-

viste til støtte herfor til dels, at pensionskasserne og DEAS A/S i efteråret

2014 var endeligt udtrådt af udbudsklagesagen, jf. advokat Henrik Puggards

brev af 21. november 2014, at Kemp & Lauritzen ikke var part i klagesa-

gen, jf. klagenævnets kendelse af 17. august 2015, og at A. Enggaard var

29.

udtrådt endeligt ved selskabets e-mail af 26. marts 2015, dels at Bricks A/S

som følge af den aftalemæssige opsplitning, som var foranlediget af TEAM

OPP, ikke hæftede gensidigt med de øvrige konsortiedeltagere i TEAM

OPP for opfyldelsen af OPP-tilbudsdelen, men alene for sin egen del af til-

buddet, dvs. AUH, Risskov ejendommen.

Bricks A/S har efterfølgende i processkrift 2 af 15. august 2016 opgjort sit

erstatningskrav som følger (afsnitsnummerering og kolonner med angivelse

heraf samt bilagsnumre er fjernet):

”Erstatningskravets opgørelse

Den nedlagte erstatningspåstand er opgjort på følgende måde:

Interne omkostninger

Rolle Beløb

Bricks A/S Projektudvikler,

AUH

kr. 1.733.400

DEAS

(tiltransporteret

krav)

Driftsoperatør kr. 1.582.250

Interne omkost-

ninger i alt

kr. 3.315.650

Eksterne omkostninger

Rolle Beløb

Kemp & Lau-

ritzen A/S

Entreprenør

og driftsope-

ratør, tekni-

ske installati-

oner

k

r

.

kr. 3.369.000

Aarhus

Arkitekterne

Arkitekt k

r

.

kr. 4.948.760

LETT Advokat k

r

.

kr. 3.887.150

Schmidt Ham-

mer Lassen

Arkitekt,

AUH

k

r

.

kr. 901.800

Niras Ingeniør k

r

.

kr. 897.000

30.

Kromann

Reumert

Advokat k

r

.

kr. 167.240

KPMG Revisor k

r

.

kr. 43.225

Eksterne om-

kostninger i alt

k

r

.

kr. 14.214.175

Samlet kr. 17.529.825

De enkelte poster i erstatningsopgørelsen er nærmere beskrevet i det

følgende, under de afsnit, der er henvist til i erstatningsopgørelsen.

Interne omkostninger

Bricks A/S’ og DEAS A/S’ udgifter til det interne tidsforbrug ved del-

tagelsen i udbuddet, er opgjort på baggrund af timesatser for de implice-

rede medarbejdere, som dels omfatter medarbejderens direkte lønom-

kostninger, og dels en andel af de generalomkostninger i virksomheden

(f.eks. omkostninger til husleje og administrativt personale), som

skønsmæssigt kan henføres til den pågældende medarbejder.

De anvendte timesatser udgør således de anslåede omkostninger, der re-

laterer sig til den pågældende medarbejders tidsforbrug. Timesatserne

indeholder derimod ikke en mark-up (fortjeneste) for det pågældende

tidsforbrug.

Særligt vedrørende DEAS A/S’ omkostninger

Som anført omfatter erstatningskravet omkostningerne til DEAS A/S’

eget tidsforbrug.

Region Midtjylland har tilkendegivet at man bestrider eventuelle krav

for omkostninger afholdt af DEAS A/S, og henviser i den forbindelse til

undertegnedes brev af 21. november 2014 (bilag …).

Det pågældende brev var imidlertid alene en forhåndsorientering om

nogle påtænkte ændringer i konsortiet. Meddelelsen udgør således

hverken en orientering om ændringer, der allerede var gennemført, eller

en bindende erklæring om, at man på et senere tidspunkt ville gennem-

føre det omtalte ændringer.

I brevet var desuden oplyst følgende:

31.

”Uagtet at det ikke skulle være nødvendigt, ønsker man dog - forud for

at de pågældende formelt udtræder af klagesagen - for en god ordens

skyld klagenævnets bekræftelse på, at en ændring som ovenfor beskrevet

ikke har nogen betydning for det fortsættende klagende konsortium.”

Det fremgik således udtrykkeligt, at de omtalte ændringer ikke var gen-

nemført på det pågældende tidspunkt, og at de ikke ville blive gennem-

ført, før klagenævnet havde afgivet den omtalte bekræftelse. En sådan

bekræftelse kom imidlertid ikke før klagenævnet afsagde delkendelse

den 17. august 2015, hvorfor det må være hævet over enhver tvivl, at

det ikke kan udledes af det pågældende brev, at DEAS A/S skulle være

udtrådt eller have frafaldet sit erstatningskrav.

Klagenævnet for Udbud udtalte således også i sin delkendelse af 17. au-

gust 2015, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at anse klagen for

frafaldet af DEAS A/S.

Der er efterfølgende indgået en aftale om DEAS A/S’ aftalemæssige ud-

træden af klagesagen, som indebærer, at DEAS A/S ikke skal tage ak-

tivt del i klagesagen, og som indeholder vilkår om, at DEAS A/S’ krav

om erstatning i stedet transporteres til det fortsættende klageteam.

Af aftalen om DEAS A/S’ udtræden fremgår følgende af pkt. 3.1:

”DEAS transporterer hermed sine erstatningskrav til de til enhver tid

værende fortsættende klageparter, herunder også erstatningskrav, der

er et resultat af enten DEAS’ egne underleverandørers krav eller krav,

der påhviler DEAS som konsortiedeltager i Team OPP.”

Aftalen om DEAS A/S’ udtræden af Team OPP er fremlagt som bilag ...

Eksterne omkostninger

Team OPP-konsortiet er baseret på et grundlæggende princip om, at

konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for konsortiets omkostninger til

underleverandører mv. Dette indebærer, at alle eksterne omkostninger

er fælles konsortieomkostninger, og at det således ikke er muligt at son-

dre mellem de forskellige konsortiedeltageres eksterne omkostninger.

Disse eksterne omkostninger indtales i denne sag af Bricks A/S, i hen-

hold til transporterklæringer, der er indeholdt i udtrædelsesaftaler, der er

indgået med henholdsvis A. Enggaard A/S og DEAS A/S (bilag … og

bilag …), hvori de pågældendes andel af disse omkostninger transporte-

res til de til enhver tid værende klageparter.

32.

Det opgjorte erstatningskrav består dels af eksterne omkostninger, der

på nuværende tidspunkt er afholdt, og dels af eksterne omkostninger i

form af udgifter, som endnu ikke er betalt, men som Team OPP er juri-

disk forpligtet til at afholde.

I sidstnævnte tilfælde har de anvendte leverandører ydet henstand med

betalingen, indtil det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig afgørelse

i denne klagesag.

Uagtet at der i disse situationer er ydet betalingshenstand, og omkost-

ningerne således ikke er afholdt på nuværende tidspunkt, er den juridi-

ske forpligtelse til at afholde de pågældende omkostninger et udtryk for

et tab i erstatningsretlig henseende.

Særligt vedrørende omkostninger til Kemp & Lauritzen A/S

Klagenævnet for Udbud afgjorde ved delkendelse af 17. august 2015, at

Kemp & Lauritzen A/S ikke indgår som part i klagesagen. Team OPP

deler ikke denne opfattelse. Kemp & Lauritzen har derfor den 12. okto-

ber 2015 indbragt spørgsmålet for retten, i en sag anlagt mod Region

Midtjylland og Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet for Udbud tilkendegav i sit svarskrift af 23. november

2015, at Klagenævnet for Udbud ville følge den endelige afgørelse, der

måtte blive truffet i retssagen.

Eftersom retssagen ikke forventes færdigbehandlet før Klagenævnet for

Udbud træffer afgørelse vedrørende erstatningsspørgsmålet i denne kla-

gesag, er Team OPP indstillet på, at klagenævnets delkendelse af 17.

august 2015 vil blive lagt til grund, i forbindelse med den fortsatte be-

handling af denne klagesag.

Kemp & Lauritzen A/S behandles således som en underleverandør, i

forbindelse med erstatningskravets opgørelse.

De opgjorte omkostninger

Bricks A/S

Som anført i Team OPP’ processkrift af 24. maj 2016, har Bricks A/S

deltaget i tilbudsprocessen som projektudvikler af AUH Risskov ejen-

dommen. Bricks A/S’ interne omkostninger er opgjort til kr. 1.733.400.

Bricks A/S’ tidsforbrug er opgjort på baggrund af en gennemgang af de

implicerede medarbejderes kalenderaftaler, mødereferater osv. Dette har

været nødvendigt, da det ikke er sædvanligt for ejendoms- og projekt-

33.

udviklingsselskaber, at medarbejderne løbende foretager registrering af

det medgåede tidsforbrug på de enkelte projekter.

De opgjorte udgifter til transport mv. er ligeledes anslået på baggrund af

mødeaktiviteterne, der blandt andet har bestået af en række møder af-

holdt i København.

Omkostningerne til Bricks A/S’ interne tidsforbrug og transportudgifter

fremgår af den som bilag … vedlagte opgørelse.

Tiltransporteret krav – DEAS A/S

I henhold til transporterklæring indeholdt i den som bilag … fremlagte

udtrædelsesaftale, indtaler Bricks A/S et krav om erstatning af interne

omkostninger for DEAS A/S.

De interne omkostninger for DEAS A/S, ved deltagelsen i tilbudsafgi-

velsen som driftsoperatør på projektet, er opgjort til kr. 1.582.250.

DEAS A/S’ tidsforbrug er opgjort på baggrund af en gennemgang af de

implicerede medarbejderes kalenderaftaler, tidsopgørelser, samt antallet

af uger, der herudover er arbejdet med projektet.

Omkostningerne til DEAS A/S’ interne tidsforbrug fremgår af den som

bilag … vedlagte opgørelse.

Kemp & Lauritzen A/S

Kemp & Lauritzen A/S har haft en central rolle i projektet. Foruden at

skulle være ansvarlig for projektering og installation af de tekniske in-

stallationer i det nye psykiatriske hospital, har Kemp & Lauritzen A/S’

rolle tillige været at fungere som driftsoperatør på de tekniske installati-

oner i hele driftsfasen.

Omkostningerne til Kemp & Lauritzen A/S er opgjort til kr. 3.369.000.

En del af Kemp & Lauritzen A/S’ tidsforbrug, som relaterer sig til den

e-tekniske del af tilbuddet, er registreret i selskabets centrale tilbudssy-

stem. Det øvrige tidsforbrug er anslået på baggrund af en gennemgang

af kalenderaftaler osv.

Team OPPs omkostninger til Kemp & Lauritzen A/S’ deltagelse i til-

budsudarbejdelsen, [består] dels i udgifter til den anvendte tid hos

Kemp & Lauritzen A/S, og dels af de øvrige omkostninger til projektet,

der er afholdt internt i virksomheden. Foruden omkostninger relateret til

det anvendte tidsforbrug, er der på baggrund af projektets mødeaktivite-

34.

ter mv. anslået et niveau for de omkostninger til kilometergodtgørelse,

der har været forbundet med deltagelsen i projektet.

Endvidere indgår som en omkostning til Kemp & Lauritzen A/S en er-

statningspost vedrørende ”CTS-køl-belysning”. Denne omkostning ved-

rører udgifter til Kemp & Lauritzen A/S’ underleverandører, med hvilke

der var indgået bindende aftaler om leverancer til denne opgave. Uanset

at de pågældende omkostninger pt. ikke er betalt, er der tale om juridisk

gyldigt krav, og dermed et tab i erstatningsretlig henseende.

Kemp & Lauritzen A/S’ omkostninger ved deltagelse i tilbudsafgivelsen

fremgår af den som bilag … vedlagte opgørelse med tilhørende tidsud-

skrift for det registrerede tidsforbrug.

Aarhus Arkitekterne A/S

Aarhus Arkitekterne A/S har ydet løbende arkitektbistand i relation til

det nye psykiatriske hospital i Skejby. Team OPPs omkostninger til

Aarhus Arkitekterne er opgjort til kr. 4.948.760.

Omkostningerne til Aarhus Arkitekterne A/S er opgjort på baggrund af

det faktiske tidsforbrug og de aftalte timepriser. Timepriserne er aftalt

til 400 kr. ekskl. moms, med et optræk af tilbudsvederlaget, i form af et

tillæg til timeprisen på 480 kr. ekskl. moms, ved afgivelse af konditi-

onsmæssigt tilbud, svarende til en samlet timepris på 880 kr. ekskl.

moms.

De aftalte timesatser fremgår af det som bilag … vedlagte honoraresti-

mat, som er udarbejdet i forbindelse med projektets opstart. Det bemær-

kes, at det faktiske tidsforbrug grundet den løbende udvikling i projektet

har været markant højere end forudsat i det pågældende indledende

estimat.

Størstedelen af tidsforbruget er løbende blevet registreret af de involve-

rede medarbejdere hos Aarhus Arkitekterne A/S. Tidsudskrifter for dis-

se vedlægges som bilag …

Ledergruppen hos Aarhus Arkitekterne A/S foretager dog ikke tidsregi-

strering. Ledergruppens tidsforbrug i forbindelse med OPP DNU pro-

jektet er derfor anslået på baggrund af blandt andet kalenderaftaler, mø-

dereferater osv.

Kravet vedrørende omkostninger til Aarhus Arkitekterne A/S omfatter

tillige udgifter til en række underleverandører. Disse underleverandører

er alle betalt af Aarhus Arkitekterne A/S, som er berettiget til at videre-

35.

føre dette til Team OPP. Dokumentation for de pågældende omkostnin-

ger vedlægges som bilag ...

En oversigt over de samlede omkostninger til Aarhus Arkitekterne A/S

er vedlagt som bilag … En andel af omkostningerne er på nuværende

tidspunkt betalt af Team OPP, ligesom der er givet henstand med beta-

lingen af en anden del, frem til der foreligger en endelig afgørelse i

denne sag.

LETT Advokatpartnerselskab

LETT Advokatpartnerselskab har som konsortiets juridiske rådgiver lø-

bende ydet juridisk bistand i forbindelse med projektet, både i relation

til det nye psykiatriske hospital i Skejby, og i relation til overtagelse og

udvikling af AUH Risskov ejendommen. Bistanden har overordnet

blandt andet bestået i juridisk rådgivning vedrørende konsortiedannel-

sen, udbudsmaterialet, deltagelse i dialogmøder med både bestiller, le-

verandører og andre parter samt forhandling og udarbejdelse af det afta-

lemæssige setup internt i konsortiet.

Omkostningerne til LETTs bistand er opgjort til kr. 3.887.150.

Omkostningerne til LETT Advokatpartnerselskab er opgjort på bag-

grund af det faktiske tidsforbrug, der er medgået i de forskellige faser af

udbudsprocessen, og timepriserne for de implicerede medarbejdere. Der

er foretaget løbende og nøjagtig tidsregistrering af de involverede med-

arbejdere hos LETT Advokatpartnerselskab med nærmere beskrivelse

af det udførte arbejde, der har været forbundet med de forskellige faser i

udbuddet. Hertil kommer LETTs positive udgifter i form af udlæg til

transport mv.

En andel af omkostningerne er på nuværende tidspunkt betalt af konsor-

tiet, og der er givet henstand med betaling af den resterende del, indtil

det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig afgørelse i denne klagesag.

En oversigt over de pågældende afregninger, samt de underliggende

fakturaer med dertilhørende salærredegørelser, tidsudskrifter og befor-

dringsoversigt, vedlægges som bilag …

Det understreges, at advokatomkostninger til førelse af nærværende

klagesag ikke er medtaget i opgørelsen af omkostninger til LETT Ad-

vokatpartnerselskab. Hertil bemærkes, at enkelte poster i de fremlagte

tidsudskrifter vedrører perioden efter indlevering af klageskriftet den 1.

juli 2014. I erstatningsopgørelsen er der er taget højde herfor ved at dis-

se poster ikke indgår i opgørelsen af omkostningerne til LETT Advo-

katpartnerselskab.

36.

Schmidt Hammer Lassen

Schmidt Hammer Lassen har løbende ydet arkitektbistand vedrørende

projektudviklingen af AUH Risskov ejendommen. Bistanden har i alt

bestået i 751,5 timers arkitektbistand.

Ifølge aftale med Schmidt Hammer Lassen, er Team OPP i første om-

gang alene blevet opkrævet en reduceret timepris svarende til 50 % af

honoraret for den ydede arkitektbistand, hvorimod der med den reste-

rende del er givet henstand, frem til der foreligger en endelig afgørelse i

denne sag.

Omkostningerne til Schmidt Hammer Lassens bistand er opgjort til kr.

901.800.

En oversigt over afregningerne, med tilhørende honoraraftale og under-

liggende fakturaer, er vedlagt som bilag …

Niras A/S

Niras A/S har ydet ingeniørmæssig bistand i forbindelse med projektet,

både i relation til det nye psykiatriske hospital i Skejby, og i relation til

udvikling af AUH Risskov ejendommen. Der er givet henstand med be-

talingen, indtil denne udbudsklagesag er afgjort.

Omkostningerne til Niras A/S’ bistand er opgjort til kr. 897.000.

Niras A/S har opgjort sit tilgodehavende som lønomkostningerne multi-

pliceret med en faktor 1,8, hvilket svarer til afregning på sædvanlige

vilkår. Niras A/S’ opgørelse af sit tilgodehavende vedlægges som bilag

…

Kromann Reumert

Kromann Reumert har ydet løbende juridisk bistand vedrørende overta-

gelsen af AUH Risskov ejendommen. Arbejdet, der i alt har udgjort 67

timer, er løbende blevet afregnet og betalt. Omkostningerne til Kro-

mann Reumerts bistand er opgjort til kr. 167.240.

En oversigt over de pågældende afregninger, samt de underliggende

fakturaer, vedlægges som bilag …

KPMG

37.

KPMG har ydet bistand til Team OPP, for teknisk assistance og bereg-

ninger vedrørende OPP-modellen. Værdien af det anvendte tidsforbrug

er opgjort til 86.450 kr. ekskl. moms.

Som det fremgår af fakturaen, der vedlægges som bilag …, er der givet

et fradrag på 50 %, og afregnet 43.225 kr. ekskl. moms.”

Bricks A/S har oplyst, at der ikke gøres erstatningskrav gældende for inter-

ne omkostninger afholdt af A. Enggaard A/S, PensionDanmark Pensions-

forsikringsselskab eller Sampension KP Livsforsikring A/S, men at erstat-

ningskravet omfatter fælles konsortieomkostninger til rådgivere, arkitekter

mv., jf. også transporterne fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S.

Bricks A/S har som tidligere nævnt ved processkrift 3 af 24. oktober 2016

nedsat påstanden til 16.779.825 kr., idet der i det tidligere opgjorte krav er

fradraget de 750.000 kr., som Region Midtjylland har udbetalt i tilbudsve-

derlag.

Til dokumentation for de enkelte krav har Bricks A/S fremlagt:

Interne omkostninger Bricks A/S

De interne omkostninger er opgjort i en oversigt med følgende indhold:

”

Antal timer

Direktør Phil-

lip Foss

Antal timer

Direktør Mar-

tin Busk

Tidsforbrug i

alt

Interne møder og

forberedelser

500 100 600

Møder og korre-

spondance m.

SHL

60 20 80

Styregruppemøder

i Team OPP

60 0 60

Dialogmøder

32 0 32

Samlet 652 120 772

38.

Antal timer Timesats Beløb

Tidsforbrug 772 2.200 1.698.400

Rejseomkostninger

mv.

35.000

Interne omkost-

ninger i alt

1.733.400

”

Der er ikke fremlagt tidsregistreringer eller anden dokumentation vedrøren-

de det anførte tidsforbrug eller dokumentation for rejseomkostningerne.

Interne omkostninger DEAS A/S og Kemp & Lauritzen A/S

Til dokumentation for interne omkostninger i disse to selskaber på hen-

holdsvis 1.582.250 kr. og 3.369.000 kr. er der fremlagt oversigter svarende

til den, som er fremlagt vedrørende Bricks A/S. I oversigten vedrørende

DEAS A/S’ omkostninger er der anført samlede timetal for 5 medarbejdere

med en angiven timesats for hver enkelt af medarbejderne. I oversigten ved-

rørende Kemp & Lauritzen A/S’ omkostninger er der anført samlede timetal

for to ledende medarbejdere samt samlet timetal for ”tilbudsafdeling inkl.

specialister”, for ”Glenco” og for ”L&H Rørbyg” med en forskellig time-

sats for hver medarbejder eller afdeling/enhed. Desuden er der anført et

samlet krav om kilometergodtgørelse på 75.000 kr. og krav vedrørende

”CTS-køl-belysning” på 840.000 kr. Der er fremlagt et sagskontokort for

Kemp & Lauritzen A/S pr. 12. august 2016 med en angiven bogføringsdato

den 7. oktober 2013 til 31. marts 2014 med, hvad der fremstår som en intern

datovis opgørelse af forskellige ydelser angivet med koder for afdeling og

arbejdstype samt antal og kostbeløb henholdsvis salgsbeløb, som samlet

opgøres til et kostbeløb på 134.100 kr. og salgsbeløb på 157.495 kr. Over-

skriften på kontoen er ”Tilbudsudregning Kode 9003 / 9004 Tømmes til

konto 41400”.

aarhus arkitekterne a/s

Der er vedrørende denne erstatningspost på i alt 4.948.760 kr. fremlagt en

oversigt, som efter det oplyste er et honorarestimat, hvori der er angivet

timepriser for dialogfase, tilbudsfase og landskab på for dialogfasen

1.770/400 kr. i alt 708.000 kr., for tilbudsfasen 1.030/400 kr. i alt 412.000

kr., og for landskab 250/400 kr. i alt 100.000 kr. og samlet for alle tre poster

1.220.000 kr. Desuden er der anført et skøn vedrørende ”visualise-

39.

ring/model” på 175.000 kr. Der er herefter angivet et ”samlet tilbudsveder-

lag” på 1.395.000 kr.

Det er endvidere herefter anført:

”Honorar

Indhold i honorar aftale

Optræk af tilbudsvederlag time 3.050.480 1.464.000 1.464.000

(Beløb forfalder ved i forbindelse med rate nr 01)

Incitamentsaftale

Ekstra honorar 5.000.000

(Beløb forfalder ved 1 forbindelse med rate nr 01)

[Det som herefter er anført vedrører honorar på 29,94 mio. kr. for arki-

tektfirmaets yderligere arbejde i udførelsesfasen, såfremt OPP-projektet

skulle udføres af TEAM OPP og kompensation, hvis tilbudsprocessen

blev sluttet før tilbud blev afgivet]”

Dokumentet fremtræder ikke som et aftaledokument og er ikke underskre-

vet.

Der er desuden fremlagt en oversigt over timetal og beløbsmæssigt krav pr.

måned fra og med april 2013 til og med april 2014 samt ”Ledergruppen (ik-

ke-registreret tid)” som angives med et timetal på 1.347,7 og et beløb på

1.185.952 kr. Samlet opgøres herefter et timetal 5.230,7 og et beløb

4.602.992 kr. Vedrørende underleverandører er der i oversigten anført krav

fra de enkelte leverandører og et samlet beløb på 345.767 kr. Der er frem-

lagt en udskrift af arkitektfirmaets tidsregistrering og en række fakturaer fra

første halvår 2014 vedrørende model, tryk mv. til arkitektfirmaet fra diverse

underleverandører. Fakturaerne angives at vedrøre DNU Psykiatrisk Center.

Der er tillige fremlagt en skriftlig erklæring af 21. oktober 2016 fra aarhus

arkitekterne a/s’ direktør og partner Mogens Kristensen, stilet til advokat

Henrik Puggard, hvoraf blandt andet fremgår:

”I anledning af den verserende klagesag ved Klagenævnet for Udbud -

TEAM OPP mod Region Midtjylland skal jeg på vegne af Aarhus Arki-

tekterne A/S oplyse, at Aarhus Arkitekterne A/S har fremsat et krav

over for konsortiet Team OPP på kr. 4.948.760 for arkitektarbejder ud-

ført for Team OPP i forbindelse med tilbudsafgivning på det nye psyki-

atriske hospital i Skejby.

40.

Aarhus Arkitekterne A/S' krav mod Team OPP omfatter dels eksterne

udgifter til underleverandører og dels Aarhus Arkitekternes egne om-

kostninger, som er opgjort på baggrund af den faktisk anvendte tid på

projektet og den aftalte timepris på kr. 880 ved afgivelse af et konditi-

onsmæssigt tilbud. Den aftalte timepris svarer til den gennemsnitlige,

almindelige timepris for de medarbejdere, som har været involveret i

projektet.

Jeg kan samtidig bekræfte, at der er givet henstand med betaling, indtil

der foreligger en endelig stillingtagen til erstatningsopgøret mellem

Team OPP og Region Midtjylland fra Klagenævnet for Udbud.”

LETT – advokatomkostninger

Der er fremlagt en samlet opgørelse over udgifter til LETT, som kræves er-

stattet, og følgende fakturaer mv.:

- Faktura nr. 1409432 af 7. november 2014 på 816.000 kr. ekskl.

moms, samt transport udgifter på 28.076,61 kr., stilet til DEAS A/S.

I alt kræves for denne faktura, jf. en samlet opgørelse over udgifter

til LETT, 844.077 kr. Fakturaen angives at vedrøre ”OPP Ny Psykia-

trisk Skejby - Afregningssag (DNU)” ”Honorar iht. aftale”. Faktura-

en er vedlagt tilhørende tidsregistrering for perioden 18. oktober

2012 til 4. november 2013 og en oversigt over transportudgifter.

Øverst i tidsregistreringen er det anført ”Klient DEAS A/S Sagsnr.

279118-4-OPP Ny Psykiatrisk Skejby – afregningssag (DNU)” Til

slut i tidsregistreringen fremgår ”Ialt klientnavn DEAS A/S …

815.504,10”. Der er fremlagt et kontokort fra LETT, som viser, at

fakturaen er betalt den 11. december 2014.

- Faktura nr. 1413278 af 9. januar 2015 på 2.380.000 kr., ekskl. moms,

stilet til Team OPP v/DEAS A/S, Kemp & Lauritzen A/S, A. Eng-

gaard A/S, Bricks A/S”. Fakturaen angives at vedrøre ”OPP DNU -

AUH - endelig afregning”, ”Honorar iht. Aftalebrev for sagsbehand-

ling m.v.”. Der er i den samlede opgørelse over udgifter til LETT for

denne fakturas vedkommende fradraget 24.825 kr. for ”tid vedr. kla-

gesag”. Kravet vedrørende denne faktura er herefter 2.355.175 kr.

Der er fremlagt tilhørende omfattende tidsregistrering fra LETT for

perioden 18. oktober 2012 – 9. januar 2015. Tidsregistreringen efter

tilbuddet blev afgivet, er begrænset og omfatter væsentligst ”gen-

nemgang af evalueringsrapport” og ”udarbejdelse af formel for po-

41.

intberegning” samt en række administrative opgaver vedrørende ”af-

regning”, ”omjournalisering”, ”korrekturlæsning”, ”sagsadministra-

tion” og senest den 9. januar 2015 ”KREDITNOTA 1413242.

00002906 - DBAS A/S”. Øverst i tidsregistreringen er det anført

”Klient Kemp & Lauritzen A/S Sagsnr. 279118-2- OPP DNU - AUH

- afregningssag” Til slut i tidsregistreringen fremgår ”Ialt klientnavn

Kemp & Lauritzen A/S … 2.372.520,42”. I advokat Henrik Pug-

gaards følgebrev af 9. januar 2016 til fakturaen, som er stilet til

Team OPP v/DEAS A/S, Kemp & Lauritzen A/S, A. Enggaard A/S,

Bricks A/S”, er det blandt andet anført:

”Det bemærkes, at vores assistance vedrørende den opstartede klagesag

fremsendes ved særskilt skrivelse og således er udeholdt af nærværende,

bortset fra enkelte arbejder forbundet med gennemgang af evaluerings-

rapport og bemærkninger hertil m.v.

Nærværende afregning er foretaget i henhold til vores oprindelige ind-

gåede honoraraftale, hvorefter LETT afregnes efter medgået tid i tilfæl-

de af, at der enten ikke blev afgivet tilbud, forsætligt blev afgivet ukon-

ditionsmæssigt tilbud eller tilbudsgiver er blevet ”bortdømt”, som følge

af en ukorrekt tildeling i strid med udbudsreglerne med den virkning, at

tilbudsgiver ville være berettiget til at blive stillet, som om der ikke var

afgivet noget tilbud.

Det bemærkes for en ordens skyld, at den medgåede tid omfattet af vo-

res tidligere faktura af 7. november udgørende det aftalte mindste hono-

rar, jo ikke indgår i nærværende, idet der er tale om en slutafregning.

…

Assistancen har pågået fra oktober 2012 i forbindelse med indkaldelse

til teknisk dialog forud for annoncering af udbuddet og frem til tilbuds-

afgivelsen i forsommeren 2014 (ca. 1 1/2 år).

…

Jeg skal som aftalt tillade mig at bekræfte, at der som følge af aftalen

om honorar efter medgået tid i tilfælde af ukorrekt tildeling og beretti-

gelse til negativ kontraktinteresse, er givet henstand med betaling til at

klagesagen har taget stilling til tilbudsgivers tab, herunder forpligtede

omkostninger til LETT, ligesom vi skal bekræfte, at vi alt efter præmis-

serne af en afgørelse, kan tage en drøftelse omkring justering heraf.”

- Faktura nr. 1413089 af 8. januar 2015 på 800.000 kr., ekskl. moms,

stilet til Bricks A/S. Der er i den samlede opgørelse over udgifter til

LETT for denne fakturas vedkommende fradraget 112.102 kr. for

”tid vedr. klagesag”. Kravet vedrørende fakturaen er herefter

42.

687.898 kr. Fakturaen angives at vedrøre AUH, Risskov. Der er ved-

lagt tidsregistrering for perioden 8. januar 2013 – 6. november 2014.

Øverst i tidsregistreringen er det anført ”DEAS A/S Sagsnr. 279118-

3 OPP Ny Psykiatrisk Skejby-Bricks A/S – Risskovgrunden”. Til

slut er anført ”Ialt klientnavn DEAS A/S … 798.049,08 kr.” Teksten

til registreringerne fra den 31. juli 2014 angår emner som ”forløb og

strategi”, ”erstatningsopgørelse”, ”forligsdrøftelser” og ”gennem-

gang aktindsigtskrivelse”. Af et følgebrev til fakturaen af 9. januar

2015 fra advokat Henrik Puggaard fremgår blandt andet:

”Det bemærkes, at vores assistance vedrørende den opstartede klagesag

fremsendes ved særskilt skrivelsen og således er udeholdt af nærværen-

de.

Nærværende afregning er foretaget i henhold til vores oprindelige ind-

gåede honoraraftale, hvorefter LETT afregnes efter medgået tid i tilfæl-

de af, at der enten ikke blev afgivet tilbud, forsætligt blev afgivet ukon-

ditionsmæssigt tilbud eller tilbudsgiver blev ”bortdømt”, som følge af

en ukorrekt tildeling i strid med udbudsreglerne med den virkning, at

tilbudsgiver ville være berettiget til at bestille, som om der ikke var af-

givet noget tilbud.

…

Assistancen har pågået fra oktober 2012 i forbindelse med indkaldelse

til teknisk dialog forud for annoncering af udbuddet og frem til tilbuds-

afgivelsen i forsommeren 2014 (ca. 1 1/2 år).

I hele dette forløb fra teknisk dialog i dialogfasen og i tilbudsfasen har

vi bistået jer med arbejderne omkring tilbud pa Risskovgrunden i sam-

arbejde med det øvrige konsortium, hvilket er foregået i regi af styre-

gruppe og projektgruppe.

Arbejdet har således haft den samme karakter og forløb som i relation

til DNU kontrakten, hvorfor der beskrivelsesmæssigt henvises til min

samtidige skrivelse til det øvrige konsortium.

Som aftalt har der dog været rådgivning, som har været henført til

Bricks A/S isoleret og uafhængigt af det øvrige samarbejde med det øv-

rige konsortiums parter vedrørende udbuddet, og disse er så vidt muligt

registreret pa særskilt sag.

…

Jeg skal som aftalt tillade mig at bekræfte, at der som følge af aftalen

om honorar efter medgået tid i tilfælde af ukorrekt tildeling og beretti-

gelse til negativ kontraktinteresse, er givet henstand med betalingen, ud

over det aftalte mindstebeløb på kr. 200.000,00, der venligst bedes be-

43.

talt, til at klagesagen har taget stilling til tilbudsgivers tab, herunder for-

pligtede omkostninger til LETT, ligesom vi skal bekræfte, at vi alt efter

præmisserne af en afgørelse, kan tage en drøftelse omkring justering

heraf.”

Der er fremlagt dokumentation for delvis betaling i form af en postering på

Bricks’ anfordringskonto, som viser en betaling på 250.000 kr. den 10.

marts 2015 til LETT (så vidt ses betaling af de ovennævnte 200.000 kr. med

tillæg af moms).

Der er endvidere fremlagt følgende a conto fakturaer stilet til DEAS A/S og

kreditnotaer som udligner de pågældende fakturaer som:

Faktura 1309343 af 6. november 2013 på ekskl. moms 816.000 kr.

”OPP Ny Psykiatrisk Skejby – DNU”

udlignet ved

Kreditnota 1313028 af 5. januar 2014

Faktura 1313029 af 5. januar 2014 på 816.000 kr.

”OPP Ny Psykiatrisk Skejby - Afregningssag (DNU) - Afregning pr.

31.12.2013”

udlignet ved

Kreditnota 1409431 af 7. november 2014

Faktura 1313030 af 5. januar 2014 på, ekskl. moms 184.000 kr.

”OPP Ny Psykiatrisk Skejby - Afregningssag (DNU) - Afregning pr.

31.12.2013”

udlignet ved

Kreditnota 1413242 af 9. januar 2015

Schmidt Hammer Lassen – arkitekter

Der er fremlagt følgende fire fakturaer stilet til Bricks A/S fra Schmidt

Hammer Lassen:

Faktura nr. 1009689 af 10. juni 2013 på 229.350 kr.

Faktura nr. 1009755 af 30. juni 2013 på 37.500 kr.

Faktura nr. 1010179 af 12. februar 2014 på 32.850 kr.

Faktura nr. 1010413 af 20. maj 2014 på 151.200 kr.

I alt faktureret 450.900 kr.

44.

Der er fremlagt dokumentation for betaling heraf i form af posteringer på

Bricks A/S’ anfordringskonto, som viser følgende betalinger fra Bricks A/S

til Schmidt Hammer Lassen:

9. juli 2013 286.687,50 kr.

30. juli 2013 46.875,00 kr.

13. marts 2014 41.062,50 kr.

4. juni 2014 189.000,00 kr.

Herudover omfatter erstatningskravet for så vidt angår Schmidt Hammer

Lassen et ”Restbeløb” på 450.900 kr. Vedrørende Schmidt Hammer Lassen

kræves herefter i alt 901.800 kr.

Faktureringerne ovenfor er sket med en timepris på 600 kr. ekskl. moms og

med angivelsen ”Psyk Grunden Risskov”

Der er vedrørende ”restbeløbet” fremlagt en e-mail af 4. juni 2013 fra

Schmidt Hammer Lassen til Bricks A/S om ”Aftale Risskov”, hvoraf frem-

går:

”…

SHL arbejder efter medgået tid. På basis af det foreliggende materiale

vurderes det at kunne udføres indenfor en ramme på maks. 2000 timer.

Timeforbrug afstemmes efter hvert dialogmøde, og faktureres måned-

ligt.

SHL arbejder til en reduceret timepris 600,- kr/time ex. moms (udlæg til

tryk, præsentationsmodel, renderinger, mv. honoreres særskilt).

Hvis projektet vindes udbetales ”bonus” på yderligere 600,- kr/time ex.

moms. Udbetaling sker forholdsvist ved overtagelse af grundene ifht.

andel af samlede grundareal.

Hvis konsortiet bliver ”koblet af” af bygherre, trækker sig eller projek-

tet ikke vindes faktureres forbrugte timer til den reducerede timepris.

…”

Af en skriftlig erklæring af 21. oktober 2016 fra Frederik Schou Hansen,

Director og Associate Partner hos Schmidt Hammer Lassen, fremgår blandt

andet:

45.

”… SHL K/S har fremsat et krav over for Bricks A/S på kr. 901.800 for

arkitektbistand udført for Bricks A/S i forbindelse med projektudviklin-

gen af AUH Risskov, ejendommen.

SHL K/S' krav mod Bricks A/S er opgjort på baggrund af medgået tid

på projektet og vores gennemsnitlige, almindelige timepris for de invol-

verede medarbejdere på kr. 1.200 ekskl. moms.

Jeg kan samtidig bekræfte, at der er givet henstand med betaling af

halvdelen af kravet, indtil der foreligger en endelig stillingtagen til er-

statningsopgøret mellem Team OPP og Region Midtjylland fra Klage-

nævnet for Udbud.”

Niras A/S – ingeniører

Niras A/S har i en e-mail af 25. februar 2016 til Bricks A/S anført:

”I forbindelse med erstatningssagen har jeg opgjort vore krav.

Honorar i forbindelse med konkurrencen:

Skejby, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 635.000,- excl. moms

Risskov, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 262.000,- excl. moms

…

Håber vi vinder sagen!”

Der er endvidere fremlagt en oversigt over medarbejdere i Niras A/S, tids-

registreringer fordelt med 264 timer på ”tilbud” og 1.012,50 timer på ”dia-

logfasen” til en samlet ”Cost” på 498.988,19 kr. samt en erklæring af 21.

oktober 2016 fra afdelingsleder Finn Faurholt til advokat Henrik Puggaard.

I erklæringen oplyses det:

”… Niras A/S har fremsat et krav over for konsortiet Team OPP på kr.

897.000 for ingeniørarbejder udført for Team OPP i forbindelse med

tilbudsafgivning på det nye psykiatriske hospital i Skejby og i relation

til udvikling af AUH Risskov, ejendommen.

Jeg kan samtidig bekræfte, at der er givet henstand med betaling, indtil

der foreligger en endelig stillingtagen til erstatningsopgøret mellem

Team OPP og Region Midtjylland fra Klagenævnet for Udbud.”

Kromann Reumert - advokatudgifter

Der er fremlagt følgende fakturaer med teksten ”Køb af Psykiatrisk Hospi-

tal, Skovagervej 2, 8240 Risskov” stilet til Bricks A/S fra Kromann Reu-

mert:

46.

Faktura F228320 af 21. marts 2013 på 7.500 kr.

Faktura F232781 af 19. juni 2013 på 18.800 kr.

Faktura F235518 af 29. august 2013 på 5.900 kr.

Faktura F240278 af 27. november 2013 på 11.800 kr.

Faktura F241600 af 16. december 2013 på 21.240 kr.

Faktura F250038 af 21. maj 2014 på 92.000 kr.

I alt 157.240 kr.

Der endvidere fremlagt dokumentation for betaling i form af posteringer på

Bricks A/S’ anfordringskonto, som viser følgende betalinger til Kromann

Reumert.

24. april 2013 9.375 kr.

4.juli 2013 23.500 kr.

17.oktober 2013 7.375 kr.

11. december 2013 14.750 kr.

10. juli 2014 115.000 kr.

Herudover er der fremlagt et kontokort fra Kromann Reumert som den 10.

januar 2014 på sag Køb af Psykiatrisk Hospital, Skovagervej 2 med klien-

ten Bricks A/S viser en indbetaling den 10. januar 2014 vedrørende faktu-

ranr. F2416N på 26.550 kr.

KMPG

Der er fremlagt en faktura af 30. juni 2014 på 43.225 kr., ekskl. moms, fra

KMPG til DEAS A/S som angives at vedrøre ”Projekt Psykiatrisk Hospital

ved DNU”.

Konsortieaftale/r

Der er ikke fremlagt konsortieaftale/r mellem deltagerne i TEAM OPP om

opgavefordeling, og fordeling og hæftelse for afholdte omkostninger, i an-

søgnings-, dialog- eller tilbudsfasen.

Parternes anbringender

Region Midtjylland har ikke for klagenævnet bestridt, at der foreligger for-

nødent ansvarsgrundlag, men har taget forbehold om under en eventuel se-

nere retssag at bestride det ansvarsgrundlag, som klagenævnet har fastslået

ved realitetskendelsen af 9. februar 2016.

47.

For indeværende er det alene øvrige erstatningsbetingelser, som er omstridt.

Bricks A/S har herom overordnet gjort gældende:

Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab

lidt af tidligere konsortiedeltagere

Erstatningskravet vedrører tilbudsomkostninger, som er afholdt af konsorti-

edeltagere i TEAM OPP enten direkte af Bricks A/S eller tidligere klagedel-

tagere, der i forbindelse med udtrædelse af klagesagen har transporteret de-

res krav på erstatning til Bricks A/S.

Efter de almindelige formueretlige regler kan en fordring, der føres retssag

om ved de almindelige domstole, overdrages til tredjemand, som herefter

processuelt og materielt succederer i overdragerens retsstilling. Efter ordly-

den og forarbejderne til klagenævnslovens § 14, stk. 1, kan der ikke ind-

lægges en begrænsning i klagenævnet kompetence til at tilkende erstatning,

således at klagenævnet ikke på samme måde som de almindelige domstole

kan tage stilling til tiltransporterede erstatningskrav under erstatningssager

ved nævnet. Eftersom det i forarbejderne til klagenævnsloven er forudsat, at

klagenævnet behandler erstatningssager efter de samme materielle og pro-

cessuelle regler, som gælder ved domstolene, må det tværtimod lægges til

grund, at klagenævnet på samme måde som domstolene har kompetence til

at pådømme tiltransporterede erstatningskrav. Det ville være uhensigtsmæs-

sigt og direkte i modstrid med klagenævnslovens formål om at etablere en

mere enkel og effektiv mulighed for klager til at opnå erstatning og lovgi-

vers ønske om en procesbesparende virkning ved de almindelige domstole,

såfremt klagenævnets muligheder for at tilkende erstatning for overtrædelse

af udbudsreglerne skulle være mere begrænsede end domstolenes. Et syns-

punkt om, at klagenævnets kompetence til at tilkende erstatning for over-

trædelse af udbudsreglerne skulle være mere begrænset end domstolenes,

har desuden hverken støtte i klagenævnets praksis eller retspraksis og heller

ikke i retspraksis fra Retten i sag nr. T-50/05, Evropaïke Dynamiki mod Eu-

ropa Kommissionen, som Region Midtjylland har henvist til.

Da der ikke er grundlag for en indskrænkende fortolkning af klagenævnslo-

vens § 14, stk. 1, har klagenævnet kompetence til at tilkende Bricks A/S er-

statning for de af DEAS A/S og A. Enggaard A/S transporterede erstat-

48.

ningskrav på samme måde som under en erstatningssag ved de almindelige

domstole. Klagenævnet kan i den forbindelse bedømme de aftaleretlige og

obligationsretlige spørgsmål, som overdragelserne måtte give anledning til.

Årsagsforbindelse, egen skyld, adækvans og hæftelse

Region Midtjyllands indsigelser om manglende årsagsforbindelse og adæ-

kvans samt hæftelse kan ikke tages til følge.

Det fremgår af de fremlagte udtrædelsesaftaler punkt 3.1, at DEAS A/S og

A. Enggaard A/S i forbindelse med udtrædelsen har overdraget deres erstat-

ningskrav mod Region Midtjylland til de fortsættende klageparter, som til

gengæld har påtaget sig procesrisikoen og sagsomkostningerne ved at for-

følge erstatningskravet mod Region Midtjylland. Ligeledes fremgår det, at

udtrædelsen ikke er udtryk for en anerkendelse af, at Region Midtjylland

ikke har handlet ansvarspådragende eller en anerkendelse af andre forhold i

relation til sagen.

De fortsættende klageparter er herefter materielt og processuelt succederet i

de udtrædende parters retsstilling over for Region Midtjylland.

DEAS A/S er først udtrådt af klagesagen ved meddelelsen herom i proces-

skrift 2 af 15. august 2016. Klagenævnet har således ved delkendelsen af

17. august 2015 fastslået, at advokat Henrik Puggaards brev af 24. novem-

ber 2014 ikke indebar, at DEAS A/S på det tidspunkt var udtrådt af klager-

konsortiet, og dermed kan DEAS A/S heller ikke have frafaldet erstatnings-

krav ved denne meddelelse. A. Enggaard A/S’ meddelelse af 26. marts

2015 om at udtræde af klagesagen kan ej heller forstås som et bindende af-

kald på at rejse erstatningskrav.

Bricks A/S er således berettiget til at videreføre de tiltransporterede erstat-

ningskrav over for Region Midtjylland.

Herudover er TEAM OPP-konsortiet baseret på et grundlæggende princip

om, at konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for konsortiets omkostninger til

underleverandører mv. Dette indebærer, at alle eksterne omkostninger er

fælles konsortieomkostninger, og at det således ikke er muligt at sondre

mellem de forskellige konsortiedeltageres eksterne omkostninger.

49.

Da klagenævnet ved delkendelse af 17. august 2015 antog, at Kemp & Lau-

ritzen A/S ikke indgår som part i klagesagen, lægges denne afgørelse til

grund for så vidt angår klagenævnets afgørelse af erstatningsspørgsmålet,

uagtet spørgsmålet er indbragt for retten af Kemp & Lauritzen A/S og

Bricks A/S ikke er enig i klagenævnets afgørelse. Kemp & Lauritzen A/S

behandles således som en underleverandør i forbindelse med erstatnings-

kravets opgørelse.

Bricks A/S kan herefter også i sin egenskab af konsortiedeltager indtale he-

le det tab, som betalingskravene fra underentreprenørerne udgør såvel som

sit eget tab i form af interne omkostninger. Hverken årsagsforbindelses- el-

ler adækvanssynspunkter kan afskære disse krav.

Som anført ovenfor kan krav vedrørende betalingerne til underentreprenø-

rerne samt krav vedrørende DEAS A/S’ interne omkostninger desuden rej-

ses på grundlag af transporterne fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, jf. kla-

genævnslovens § 14, stk. 1. Den omstændighed, at det rejste erstatningskrav

delvist beror på disse transporter medfører hverken, at der ikke er årsags-

forbindelse eller, at kravet ikke er adækvat. Det afgørende er således, at er-

statningsbetingelserne, herunder kravet om årsagsforbindelse og adækvans,

utvivlsomt er opfyldt i forholdet mellem overdragerne og Region Midtjyl-

land.

Det bestrides endvidere, at der først skulle være årsagsforbindelse med hen-

syn til tilbudsomkostninger, der er afholdt efter udsendelsen af det fejlbe-

hæftede rettelsesblad nr. 6 den 20. marts 2014 eller efter udsendelsen af det

endelige udbudsmateriale den 9. december 2013.

Efter fast klagenævnspraksis er betingelsen om årsagsforbindelse i udbuds-

retlige erstatningssager om den negative kontraktinteresse opfyldt, når det

er overvejende sandsynligt, at klageren, hvis klageren havde været bekendt

med den skete overtrædelse, ville have undladt at afgive tilbud. Region

Midtjyllands ansvarspådragende handlinger bestod i at udforme og anvende

uklare og indbyrdes modstridende kriterier for tilbudsevalueringen med den

virkning, at udbudsgrundlaget ikke kunne danne grundlag for en lovlig til-

deling. Det giver sig selv, at TEAM OPP ikke ville have afgivet tilbud – og

dermed afholdt tilbudsomkostninger – såfremt TEAM OPP på forhånd hav-

de vidst, at udbudsmaterialet ikke ville kunne danne grundlag for en lovlig

tildeling af kontrakten som følge af uklare og indbyrdes modstridende op-

50.

lysninger i materialet. Region Midtjyllands ansvarspådragende fejl er der-

med direkte årsag til, at samtlige TEAM OPPs tilbudsomkostninger er af-

holdt forgæves. Hertil gøres supplerende gældende, at TEAM OPP ikke var

eller burde have været bekendt med de af Region Midtjylland begåede fejl,

jf. også klagenævnets kendelse af 9. februar 2016. Det må af samme grund

afvises, at TEAM OPP skulle have udvist ”et vist element af egen skyld”.

Region Midtjyllands ansvarspådragende fejl har endvidere på afgørende vis

påvirket TEAM OPPs reelle muligheder for at få tildelt kontrakten, idet

TEAM OPPs tilbud var afgivet under forudsætninger, der senere viste sig at

svigte. Allerede af den grund er TEAM OPP, herunder Bricks A/S, beretti-

get til at få erstattet samtlige forgæves afholdte tilbudsomkostninger.

Beviskrav

Det følger af både højesteretspraksis og klagenævnspraksis, at hvor der fo-

religger et klart ansvarsgrundlag, lempes bevisbyrden for tabets størrelse, jf.

eksempelvis U2000.521H samt klagenævnets kendelse af 7. marts 2005,

Flemming Damgaard ApS mod Helle Kommune og kendelsen af 22. no-

vember 2001, Forlaget Magnus A/S mod Told- og Skattestyrelsen. Det er

herved et fast forankret princip inden for dansk erstatningsret, at beviskra-

vene kan variere efter sagens omstændigheder, herunder graden af den er-

statningspligtiges udviste skyld, således at der stilles lempeligere krav til

bevis for årsagssammenhæng, hvor skadevolderen har begået alvorlige og

grove fejl, jf. f.eks. Højesterets afgørelse i U 2002.2000H om advokatan-

svar.

Region Midtjylland har i denne sag tilsidesat de fundamentale principper

om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2. Over-

trædelsens alvorlige karakter underbygges tillige af, at klagenævnet har

valgt at annullere regionens tildelingsbeslutning. Eftersom der foreligger et

klart ansvarsgrundlag for regionen, bør der – i overensstemmelse med fast

retspraksis – ikke stilles strenge krav til Bricks A/S’ dokumentation for ta-

bets størrelse. En skærpende omstændighed, som ligeledes taler for en mere

lempelig bevisbedømmelse, er, at Region Midtjylland bevidst har valgt at

forfølge en fremgangsmåde under tilbudsevalueringen og kontrakttildelin-

gen, der har bestået i at ignorere kendte risici for, at udbudsreglerne over-

trædes. Det fremgår således direkte af den skriftlige vidneforklaring fra Re-

gion Midtjyllands projektdirektør Frank Skriver Mikkelsen, at regionen al-

lerede i forbindelse med tilbudsåbningen opdagede, at der var noget ”galt i

51.

regnearket”. Alligevel valgte regionen at gennemføre tilbudsevalueringen

og indgå kontrakt med Team KPC på trods af regionens kendskab til fejl i

tilbudsarket, og uanset, at klagenævnet ved delkendelsen af 29. juli 2014 al-

lerede havde tilkendegivet, at TEAM OPP havde udsigt til at få medhold i

de nedlagte påstande om overtrædelse af udbudsreglerne og annullation af

tildelingsbeslutningen. Det forhold, at Region Midtjylland i både OPP-

kontrakten og Salgsaftalen med Team KPC har sikret sig mulighed for at

komme ud af kontrakten (”exit-bestemmelse”) i tilfælde af, at klagenævnet

måtte underkende tildelingsbeslutningen som følge af regionens overtrædel-

se af udbudsreglerne, viser endvidere med al tydelighed, at regionen har

handlet med åbne øjne og bevidst har accepteret risikoen for, at den under

tilbudsevalueringen fulgte fremgangsmåde måtte blive underkendt. I en så-

dan situation er der også ud fra risikobetragtninger grundlag for at anlægge

en lempet bevisbedømmelse.

Tabsopgørelsen i øvrigt

Det opgjorte erstatningskrav består dels af eksterne omkostninger, der på

nuværende tidspunkt er afholdt, og dels af eksterne omkostninger i form af

udgifter, som endnu ikke er betalt, men som TEAM OPP er juridisk forplig-

tet til at afholde.

I sidstnævnte tilfælde har de anvendte leverandører ydet henstand med beta-

lingen indtil det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig afgørelse i denne

klagesag. Selvom der er givet henstand med betalingerne, og omkostnin-

gerne således ikke er afholdt på nuværende tidspunkt, er den juridiske for-

pligtelse til at afholde de pågældende omkostninger udtryk for et tab i er-

statningsretlig henseende.

Om udbudsforløbet bemærkes, at der har været anvendt konkurrencepræget

dialog og at der er tale om et meget omfattende OPP-projekt, som omfatter:

tilbud på en arkitektegnet og ingeniørberegnet anlægsløsning, der er

projekteret til et sådant niveau, at det er muligt at beregne faste priser

(og hvor projekteringsgraden således er langt højere end ved et traditio-

nelt entrepriseudbud),

tilbud på en drifts- og vedligeholdelsesløsning, herunder baserende

sig på en detaljeret og gennemarbejdet vedligeholdelsesplan for den

lange driftsperiode og

52.

et i forhold til typiske danske OPP-projekter ekstra element, i form

af aftale om overtagelse og udvikling af AUH Risskov ejendommen,

hvilket i sig selv har været et stort og kompliceret element, med et

dertil hørende betydeligt ressourceforbrug i forbindelse med tilbuds-

afgivelsen, dvs. reelt to meget store projekter simultant i samme ud-

bud.

Disse forhold har medført et ekstraordinært stort ressourceforbrug for alle

involverede i TEAM OPP’s tilbudsafgivelse. Koblingen af OPP-projektet

vedrørende projektering, etablering, finansiering og drift af et nyt psykia-

trisk center i Skejby, med overtagelsen af AUH, Risskov ejendommen, har

endvidere betydet, at den i forvejen store gruppe af involverede aktører i re-

lation til OPP-projektet vedrørende DNU i Skejby, måtte udvides med yder-

ligere aktører med virke og kompetencer inden for projektudvikling af stør-

re ejendomskomplekser (boligudvikling). Den omstændighed, at der er tale

om funktionsudbud har yderligere øget kompleksiteten. Omkostningerne er

dermed langt større end ved et hovedentrepriseudbud, som det om Store-

bæltsforbindelsen, hvor Østre Landsret ved dom af 30. maj 1996 (FED

1996.999 ØLD) tilkendte et konsortium en erstatning svarende til ca. 10

mio. kr., og et andet konsortium erstatning svarende til ca. 9 mio. kr., til

dækning af de pågældende konsortiers omkostninger ved deltagelse i ud-

buddet.

Ud over, at sagen har været meget kompleks, har der været mange implice-

rede parter og leverandører på TEAM OPP’s side, som har haft forskellig

praksis i forhold til at foretage registrering af den medgåede tid til tilbuds-

afgivelsen og de afholdte omkostninger. Visse af disse omkostninger må

derfor opgøres til dels skønsmæssigt på baggrund af det anslåede tidsfor-

brug og et estimat over de gennemsnitlige personaleomkostninger for de in-

volverede medarbejdere. Klagenævnet opfordres imidlertid til at lægge

TEAM OPP’s erstatningsopgørelser til grund ved erstatningsudmålingen,

dels fordi karakteren af Region Midtjyllands overtrædelser af udbudsregler-

ne og sagens omstændigheder i øvrigt klart taler til støtte for at anlægge en

lempet bevisbyrde for tabets størrelse, dels fordi størrelsen af de skønsmæs-

sigt fastsatte tabsposter er rimelige taget udbuddets kompleksitet og længde

i betragtning. Det er da også i klagenævnspraksis anerkendt, at det i visse

tilfælde vil være vanskeligt at foretage en præcis opgørelse af omkostnin-

gerne ved at deltage i udbudsprocessen, og at der derfor ikke skal stilles så

strenge dokumentationskrav til erstatningsopgørelsen, jf. klagenævnets

53.

kendelse af 22. november 2001, Forlaget Magnus A/S mod Told- og Skatte-

styrelsen.

Bricks A/S’ bemærkninger om de enkelte poster i tabsopgørelsen er citeret

ovenfor i sagsfremstillingen i afsnittet ”Erstatningsopgørelsen”. Herudover

har Bricks A/S vedrørende indsigelserne fra Region Midtjylland mod de

enkelte krav anført:

Bricks A/S’ interne omkostninger

Henset til den særdeles lange udbudsproces, den valgte udbudsform og de

omfattende arbejder, der har været forbundet med deltagelse i udbuddet

vedrørende AUH, Risskov ejendommen, er det oplyste interne tidsforbrug

hos Bricks A/S realistisk.

DEAS A/S’ interne omkostninger

DEAS A/S’ erstatningskrav på interne tilbudsomkostninger er en sædvanlig

simpel fordring, der som enhver anden fordring kan overdrages til tredje-

mand. Som fortsættende klagepart i TEAM OPP har Bricks A/S opnået

transport i kravet, og er derfor berettiget til at gøre DEAS A/S’ erstatnings-

krav på interne tilbudsomkostninger gældende under denne sag.

Kemp & Lauritzen A/S

Det bestrides, at den del af erstatningskravet, som relaterer sig til Kemp &

Lauritzen A/S’ tilbudsomkostninger, skulle være udokumenteret eller bort-

faldet i forbindelse med DEAS A/S’ og A. Enggaard A/S’ udtræden af kla-

gesagen.

For så vidt angår Region Midtjyllands bemærkninger om uoverensstemmel-

se mellem timesatserne i henhold til tidsudskriften for medarbejdere, der

har beskæftiget sig med den e-tekniske del af tilbuddet, og de oplyste time-

satser i den samlede opgørelse, bemærkes, at timesatserne naturligvis varie-

rer afhængig af de pågældende medarbejderes ansvar og arbejdsopgaver,

således at højtstående medarbejdere, så som direktører og afdelingschefer,

afregnes med en højere timesats end medarbejdere, som ikke indtager en

ledende position i virksomheden. Det er endvidere ikke muligt at foretage

en direkte sammenligning af timeprisen for medarbejdere, som har været

beskæftiget med den e-tekniske del af tilbuddet, og den i den samlede opgø-

relse oplyste timesats for tilbudsafdelingen. Vedrørende erstatningsposten

vedrørende CTS-køl-belysning ændrer henstandsaftalen mellem Kemp &

54.

Lauritzen A/S og den pågældende underleverandør ikke på, at Kemp &

Lauritzen A/S juridisk er forpligtet til at afholde omkostningerne til under-

leverandøren.

aarhus arkitekterne a/s

De eksterne rådgiveromkostninger til aarhus arkitekterne a/s er en fælles

konsortieforpligtelse, som konsortiedeltagerne, herunder Bricks A/S, hæfter

solidarisk for. I en situation som den foreliggende, hvor konsortiet ikke fik

tildelt kontrakten som følge af ordregivers fejl, var aarhus arkitekterne a/s i

henhold til aftalen berettiget til at afregne efter regning, det vil sige efter

anvendt tid og en almindelig timepris på 880 kr., jf. den skriftlige erklæring

fra aarhus arkitekterne a/s’ direktør og medindehaver Mogens Kristensen.

Det fulde erstatningskrav, der relaterer sig til aarhus arkitekterne a/s, på i alt

4.948.760 kr. fastholdes.

LETT

LETT har ydet juridisk bistand både i forbindelse med tilbudsgivning på

OPP-projektet og i forbindelse med overtagelse af AUH, Risskov ejen-

dommen. Selvom der i princippet er tale om et projekt bestående af to uaf-

hængige kontrakter, har Region Midtjylland valgt at udbyde projektet som

et samlet udbud, og konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for tilbudsom-

kostningerne til eksterne rådgivere. Hvorvidt de fremlagte fakturaer vedrø-

rer advokatbistand, der relaterer sig til OPP-projektet eller AUH, Risskov

ejendommen, er derfor uden betydning for sagen. Desuden har Bricks A/S

som fortsættende klager opnået transport i de udtrådte klageparters (DEAS

A/S’ og A. Enggaard A/S’) erstatningskrav.

Bricks A/S er derfor berettiget til at indtale samtlige advokatomkostninger

til LETT på i alt 3.887.150 kr. over for Region Midtjylland, uanset om om-

kostningerne relaterer sig til bistand i forbindelse med OPP-projektet eller

AUH, Risskov ejendommen.

Det forhold, at der er givet henstand med betaling af en del af advokatom-

kostningerne, ændrer endvidere ikke på, at konsortiedeltagerne er forpligtet

til at betale de fulde omkostninger til LETT i henhold til aftalen, og at der

dermed foreligger et faktisk tab i erstatningsretlig henseende. Det, som står

i advokat Henrik Puggaards afregningsbreve af 9. januar 2015 om ”juste-

ring”, er herved ikke udtryk for andet og mere, end at LETT ved afregning

55.

altid tager hensyn til blandt andet sagens betydning og værdi for klienten,

sagens udfald, arten og omfanget af det udførte arbejde og det med sagen

forbundne ansvar, jf. i øvrigt de advokatetiske regler. Klagenævnet havde

på tidspunktet for fremsendelsesbrevene den 9. januar 2015 endnu ikke truf-

fet realitetsafgørelse i klagesagen. Resultatet af udbudsforretningen og der-

med grundlaget for honoraret til LETT var derfor endnu ikke endelig afkla-

ret. Det var naturligt, at parterne efter klagenævnets stillingtagen til de ned-

lagte påstande – herunder om kontrakten rettelig skulle have været tildelt

TEAM OPP – skulle have en opfølgende drøftelse om de forpligtede om-

kostninger til LETT. Klagenævnets kendelse af 9. februar 2016, hvor kla-

genævnet konstaterede, at udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for

en lovlig tildeling, har ikke givet anledning til justering af de fakturerede

advokatomkostninger.

Schmidt Hammer Lassen

Region Midtjyllands synspunkt om, at aftalegrundlaget mellem Bricks A/S

og Schmidt Hammer Lassen alene giver grundlag for afregning til den re-

ducerede timepris, afvises. Betingelsen for at afregne til den reducerede

timepris er ikke til stede i den foreliggende situation, hvor klagenævnet har

besluttet at annullere tildelingsbeslutningen som følge af Region Midtjyl-

lands fejl, jf. opregningen i honoraraftalens punkt 4 og erklæringen fra Fre-

derik Schou Hansen, Director og Associate Partner hos Schmidt Hammer

Lassen.

Niras A/S

Henstandsaftalen mellem TEAM OPP og Niras A/S ændrer ikke på det for-

hold, at TEAM OPPs juridiske forpligtelse til at afholde omkostningerne til

Niras A/S er udtryk for et tab i erstatningsretlig henseende, som kan indta-

les under sagen.

Kromann Reumert

TEAM OPP finder ikke anledning til at fremlægge de bagvedliggende tids-

registreringer for fakturaer fra Kromann Reumert. Det fremgår klart af refe-

renceteksterne og de angivne afregningsperioder for de pågældende faktu-

raer, at arbejdet relaterer sig til Bricks A/S’ tilbudsafgivning på AUH, Ris-

skov ejendommen.

56.

KPMG

Kravet fastholdes, idet det gentages, at eksterne tilbudsomkostninger til

rådgivere, herunder udgiften til KPMG, er fælleskonsortieforpligtelser, som

alle konsortiedeltagere hæfter solidarisk for, og som desuden er tiltranspor-

teret Bricks A/S.

Region Midtjylland har overordnet gjort følgende gældende:

Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab

lidt af tidligere konsortiedeltagere

Klagenævnet har i medfør af klagenævnslovens § 14, stk. 1, efter ordlyden

af bestemmelsen og forarbejderne hertil alene kompetence til at tage stilling

til det af ”klageren” lidte tab. Klagenævnet kan således ikke tage stilling til

det tab, som måtte være lidt af de udtrådte konsortiemedlemmer. Disse er

således ikke længere ”klagere”.

Efter de fremlagte udtrædelsesaftaler må det lægges til grund, at A. Eng-

gaard A/S, DEAS A/S og pensionskasserne endegyldigt er udtrådt af klage-

sagen med virkning allerede fra den 18. september 2014 for DEAS A/S’ og

pensionskassernes vedkommende, jf. herved advokat Henrik Puggaard

meddelelse herom på vegne af DEAS A/S og pensionskasserne i brev af 21.

november 2014. Ved klagenævnets kendelse af 17. august 2015 blev det

fastslået (og dermed bekræftet af klagenævnet), at en ændring i konsortiet,

ikke havde nogen betydning for ”det fortsættende klagende konsortium” i

form af Bricks A/S, idet Bricks A/S som selvstændig tilbudsgiver fra klage-

nævnets side blev anset for at være klageberettiget. Den betingelse for

DEAS A/S’ og pensionskassernes udtræden, som forudsætningsvist måtte

være indeholdt i brevet af 21. november 2014, var således opfyldt senest

ved klagenævnets kendelse af 17. august 2015. Det samme følger af punkt

1.3 i udtrædelsesaftalen vedrørende DEAS A/S. Ved klagenævnets kendelse

af 17. august 2015 blev det endvidere fastslået, at A. Enggaard A/S var ud-

trådt af klagesagen med virkning fra den 26. marts 2015, jf. selskabets e-

mail af samme dato, og at Kemp & Lauritzen A/S ikke indgik som part i

den oprindeligt anlagte klagesag, og heller ikke i eget navn havde klaget in-

den udløbet af klagefristen.

Eneste tilbageværende ”klager” i denne klagesag er derfor på nuværende

tidspunkt Bricks A/S. Bricks A/S kan som selvstændig klager og tilbudsgi-

57.

ver på opgaven vedrørende købet af AUH, Risskov ejendommen i medfør

af klagenævnslovens § 14, stk. 1, alene tilkendes erstatning for det tab, som

Bricks A/S som tilbudsgiver måtte have lidt på egne vegne i forbindelse

med afgivelse af tilbud på AUH, Risskov ejendommen.

Det henhører ikke under klagenævnets kompetence at tage stilling til aftale-

retlige og obligationsretlige spørgsmål, herunder overdragelse af simple

fordringer (uden vederlag). Et sådant spørgsmål henhører under domstole-

ne.

Det henhører endvidere heller ikke under klagenævnets kompetence at tage

stilling til aftaleretlige fortolkningsspørgsmål vedrørende fordringers ophør,

herunder spørgsmålet om, hvorvidt DEAS A/S, pensionskasserne og A.

Enggaard A/S endegyldigt måtte have givet afkald på deres krav på erstat-

ning allerede ved meddelelsen herom til klagenævnet den 21. november

2014 og ved e-mailen til advokat Henrik Puggaard og regionen den 26.

marts 2015 uden angivelse af forbehold vedrørende deres individuelle er-

statningskrav, jf. herved også kompetencereglen i klagenævnslovens § 10,

stk. 1.

Klagenævnet har således ikke kompetence til at tage stilling til, hvorvidt

Bricks A/S med rette måtte have opnået transport i de opgjorte krav på veg-

ne af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og deres underleverandører (Kemp &

Lauritzen A/S, Niras A/S og aarhus arkitekterne a/s). Klagenævnet kan hel-

ler ikke tage stilling til, om disse krav forinden må anses for bortfaldet ved

afkald, passivitet mv., hvorved Bricks A/S er afskåret fra at gøre disse krav

gældende mod Region Midtjylland som følge af gældsbrevslovens § 27.

Dette ville i sig selv indebære en aftaleretlig og obligationsretlig fortolkning

af sagens dokumenter, herunder de nu fremlagte udtrædelsesaftaler, som

klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til.

Den del af de opgjorte erstatningskrav, som relaterer sig til omkostninger

afholdt af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og deres underleverandører

(Kemp & Lauritzen A/S, Niras A/S, aarhus arkitekterne a/s, LETT og

KPMG) i relation til den del af det samlede tilbud, som vedrørte OPP-

projektet, skal derfor afvises, jf. klagenævnsloven § 10, stk. 2. og tilsvaren-

de princippet i præmis 35, jf. 40, i Rettens dom af 19. marts 2010, i sag nr.

T-50/05, Evropaïke Dynamiki mod Europa-Kommissionen.

58.

Beviskrav

Efter Højesterets praksis om erstatning for udbudsretlige overtrædelser er

der ikke grundlag for, at beviskravene for årsagssammenhæng skal lempes,

selv i tilfælde af, at der foreligger et klart ansvar, jf. blandt andet

U.2002.1180H.

Det, som er anført i punkt 5.3 i udtrædelsesaftalerne, synes at indikere, at

der foreligger nogle andre ”oprindelige” aftaler angående betaling af ”til-

budsomkostninger”, som alene er indgået mellem DEAS A/S, Kemp &

Lauritzen A/S og A. Enggaard A/S, men som ikke omfatter Bricks A/S, og

som ikke hænger sammen med de i sagen fremlagte særskilte fakturaer og

de påståede aftaler om henstand med flere af underleverandørerne. Bricks

A/S har ikke fremlagt disse oprindelige (konsortie)aftaler.

Det bemærkes endvidere, at udtrædelsesaftalerne blev underskrevet af hen-

holdsvis DEAS A/S og A. Enggaard A/S primo december 2015. Omkost-

ningerne vedrørende en udbudsproces, som fandt sted i 2013/2014, burde

på det tidspunkt for længst være ”fordelt og afholdt”.

Det bør tillægges processuel skadesvirkning, at det af Bricks A/S ikke

nærmere er oplyst, hvad der oprindeligt var aftalt, og hvad der var ”afsat” til

arkitekt og advokat mv.

Årsagsforbindelse, egen skyld, adækvans og hæftelse

Uanset om klagenævnet måtte anse sig for kompetent til at pådømme til-

transporterede krav, kan Bricks A/S ikke tilkendes erstatning for andres tab.

De erstatningskrav, som DEAS A/S og A. Enggaard A/S med de nævnte

underleverandører måtte have haft, er bortfaldet, idet DEAS A/S og A.

Enggaard A/S tidligere har givet bindende afkald på deres krav om erstat-

ning over for Region Midtjylland, jf. brevet af 21. november 2014 fra advo-

kat Henrik Puggaard og opfyldelsen af ”betingelsen” heri ved klagenævnets

kendelse af 17. august 2015 samt e-mailen af 26. marts 2015 fra A. Eng-

gaard A/S. Da DEAS A/S og A. Enggaard A/S selv har opgivet kravene i

forhold til Region Midtjylland, kan kravene, jf. princippet i gældsbrevslo-

vens § 27, ikke ”vækkes til live” ved transporterne til Bricks A/S. Afkaldet

59.

på erstatning omfatter også de erstatningskrav, som kunne have været rejst

af DEAS A/S og A. Enggaard A/S samt pensionskasserne på vegne af de til

OPP-projektet tilknyttede underleverandører.

De af DEAS A/S og A. Enggaard A/S med tilhørende underleverandører

afholdte udgifter til afgivelse af tilbud har således ikke nogen sammenhæng

med den begåede ansvarspådragende fejl set i forhold til den erstatningssø-

gende tilbudsgiver, Bricks A/S.

Der foreligger heller ingen dokumentation for, at Bricks A/S ved modtagel-

sen af transporterne fra A. Enggaard A/S og DEAS A/S samtidig skulle væ-

re forpligtet til alene og på egne vegne at afholde alle tilbudsomkostninger

til underleverandørerne på OPP-projektet. At Bricks A/S alene kan tilken-

des erstatning for det tab, som Bricks A/S selv har lidt, understøttes herved

af det forhold, at der netop, foranlediget af TEAM OPP, blev foretaget en

entydig opdeling af opgaverne, således at OPP-opgaven blev varetaget af én

juridisk person (konsortiet bestående af DEAS A/S, A. Enggaard A/S og

pensionskasserne), mens købet af AUH, Risskov ejendommen blev foreta-

get af en anden juridisk person (Bricks A/S). Det var hermed helt åbenbart

forudsat, at der også i det interne forhold i TEAM OPP var en klar opgave-

fordeling, hvorefter Bricks A/S alene skulle hæfte for tilbuddet om køb af

AUH, Risskov ejendommen, mens DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensi-

onskasserne hæftede for OPP-projektet, jf. herom også klagenævnets ken-

delser af 17. august 2015 og 9. februar 2016. Bricks A/S hæftede således

ikke for tilbudsgivningen på OPP-projektet og har efter de foreliggende op-

lysninger hverken afholdt omkostninger hertil eller sidenhen forpligtet sig

til at afholde sådanne omkostninger, jf. også pkt. 5.3 i de to udtrædelsesaf-

taler,

Bricks A/S synes at have fået fordringerne fra DEAS A/S og A. Enggaard

A/S forærende som en ren gave eller lottokupon med henblik på at kunne

opnå det bedst mulige resultat for klagenævnet og med mulighed for at op-

nå en uberettiget gevinst (berigelse).

I en sådan situation foreligger der åbenbart ikke årsagsforbindelse, for der

er ikke lidt noget tab.

Hertil kommer, at en udbudskrænkelse alene udløser pligt til at erstatte på-

regnelige tab svarende til tab, som en ordregiver med rimelighed kunne el-

60.

ler burde forudse som en mulig følge af udbudskrænkelsen. Det er på ingen

måde et påregneligt tab, hvis det tillades Bricks A/S at fremsætte krav på

tilbudsomkostninger over for Region Midtjylland, som Bricks A/S ikke selv

har afholdt, og dermed angår et tab, som Bricks A/S ikke selv har lidt.

Med hensyn til de tilbudsomkostninger, som Bricks A/S selv har afholdt,

har Bricks A/S ikke redegjort for, hvorvidt selskabet ville have undladt at

afgive tilbud på AUH, Risskov ejendommen, hvis Bricks A/S havde været

bekendt med, hvordan Region Midtjylland endeligt fortolkede og evaluere-

de underkriteriet ”pris”. Det bemærkes, at det af den skriftlige vidneforkla-

ring fra Philip Foss fra Bricks A/S af 10. januar 2016, fremgår, at man an-

vendte den samme prissætningsmodel gennem hele udbudsforløbet og slet

ikke forholdt sig til, hvilke forudsætninger der skulle ligge bag den oplyste

regneformel, da den var ”klar og tydelig nok.” Det viser, at det ikke haft

nogen betydning for Bricks A/S’ tilbudsgivning og prissætning af AUH,

Risskov ejendommen, at der undervejs i hele dialogfasen var udmeldt en

såkaldt ”nettomodel”, mens der senere blev udmeldt en ”bruttomodel” kort

før tilbudsfristen udløb. Dermed har TEAM OPP v/Bricks A/S ikke løftet

bevisbyrden for, at Bricks A/S ville have undladt at afgive tilbud, hvis

Bricks A/S på forhånd havde haft kendskab til, hvordan Region Midtjylland

endte med at foretage evalueringen af underkriteriet ”pris”. Det er med an-

dre ord ikke overvejende sandsynligt, at Bricks A/S ville have undladt at

afholde de påståede tilbudsomkostninger. Der foreligger dermed ikke år-

sagsforbindelse.

Den ansvarspådragende fejl er under alle omstændigheder først opstået me-

get sent i udbudsforløbet, ca. 11 dage før tilbudsfristen udløb. Der er derfor

i hvert fald ikke årsagsforbindelse mellem de tilbudsomkostninger, Bricks

A/S har afholdt forud for fejlens opståen fra oktober 2012 til medio marts

2014. I denne periode disponerede Bricks A/S således i henhold til den op-

rindeligt udmeldte ”nettomodel”.

Bricks A/S kan dermed højest tilkendes erstatning for de tilbudsomkostnin-

ger, som er afholdt efter Region Midtjyllands svar på spørgsmål 5 af 20.

marts 2014, hvor Bricks A/S første gang fik en berettiget forventning om, at

det ikke som oprindeligt udmeldt var ”nettomodellen”, men i stedet ”brut-

tomodellen”, som skulle finde anvendelse ved tilbudsevalueringen.

61.

Alternativt kan Bricks A/S alene tilkendes erstatning for de tilbudsomkost-

ninger, som er afholdt, efter Region Midtjylland den 9. december 2013 ved

udsendelsen af det endelige udbudsmateriale tillod en opdeling af aftale-

grundlaget, således at køberen af AUH, Risskov ejendommen og OPP-

kontraktparten kunne være to forskellige juridiske personer.

Før dette tidspunkt var det som fastslået af klagenævnet i kendelsen af 9.

februar 2016 ”klart … forudsat, at køberen af AUH, Risskov og OPP-

kontrakten skulle være én og samme juridiske person”, og ”at Region

Midtjylland oprindeligt forudsatte, at evalueringen af tilbuddene i henhold

til priskriteriet ville ske efter ”nettomodellen”. Det vil sige således, at købe-

summen for AUH, Risskov direkte blev fradraget ved beregningen af til-

budsprisen.”

Bricks A/S har således deltaget i hele udbuddets omfattende dialogfase med

viden om, at købesummen for AUH, Risskov blev fradraget direkte ved be-

regningen af tilbudsprisen. Dermed har de omkostninger, som Bricks A/S

afholdt i dialogfasen ikke nogen direkte årsagssammenhæng med den af

Region Midtjylland senere begåede ansvarspådragende fejl. Bricks A/S

ville have afholdt disse omkostninger under alle omstændigheder, og uagtet

den af regionen begåede fejl.

Desuden er der et vist element af egen skyld fra Bricks A/S’ side, idet

TEAM OPP selv foranledigede den aftalemæssige opsplitning, og da

TEAM OPP herved kunne have stillet spørgsmål til Region Midtjylland, så-

fremt TEAM OPP var i tvivl om den udmeldte evalueringsmodel, således

som den kom til udtryk ved et spørgsmål/svar 11 dage før tilbudsfristen.

Tabsopgørelsen i øvrigt

De påståede tilbudsomkostninger, som skal henregnes til OPP-projektet,

kan baseret på Bricks A/S’ opgørelser af, hvorfra de enkelte krav hidrører,

og opdeles som følger:

62.

OPP-delen:

Interne OPP-omkostninger

Rolle Beløb

Bricks A/S Projektudvikler AUH n/a

DEAS (tiltransporteret krav) Driftsoperatør -OPP kr. 1.582.250

Interne omkostninger i alt kr. 1.582.250

Eksterne OPP-omkostninger

Rolle Beløb Kemp & Lauritzen A/S Entreprenør og driftsoperatør,

tekniske installationer - OPP

kr. 3.369.000

Aarhus Arkitekterne Arkitekt – OPP kr. 4.948.760 LETT Advokat, OPP, faktura nr.

1409432 (DNU), faktura nr.

1413278 (DNU - AUH)

kr. [3.199.252]

Schmidt Hammer Lassen Arkitekt, AUH kr. n/a

Niras Ingeniør – OPP kr. 635.000

Kromann Reumert Advokat, AUH n/a KPMG Revisor – OPP kr. 43.225

Eksterne omkostninger i alt kr. 12.195.237

I alt kr. 13.777.487

(Faktura nr. 1413278 er adresseret til henholdsvis DEAS A/S, Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, men

det er uklart om denne faktura reelt angår Bricks A/S. . Det er derfor i ovennævnte opgørelse lagt til grund, at fakturaen i sin helhed angår OPP-projektet og skulle afholdes af DEAS A/S; Enggaard A/S og Kemp & Lauritzen A/S med hver en

tredjedel)

AUH, Risskov ejendommen (Bricks A/S) Interne AUH-omkostninger

Rolle Beløb

Bricks A/S Projektudvikler AUH kr. 1.733.400 DEAS (tiltransporteret krav) Driftsoperatør kr. n/a

Interne omkostninger i alt kr. 1.733.400

Eksterne AUH-omkostninger

Rolle Beløb

Kemp & Lauritzen A/S Entreprenør og driftsoperatør, tekniske installationer, OPP

kr. n/a

Aarhus Arkitekterne Arkitekt, OPP kr. n/a

LETT Advokat, AUH, faktura nr. 1413089 (Risskov)

kr. [687.898]

Schmidt Hammer Lassen Arkitekt, AUH kr. 901.800

Niras Ingeniør, AUH kr. 262.000 Kromann Reumert Advokat, AUH kr. 167.240

KPMG Revisor kr. n/a

Eksterne omkostninger i alt kr. 2.018.938

I alt kr. 3.752.338 (Faktura nr. 1413278 er adresseret til henholdsvis DEAS A/S, Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, men det er uklart om denne faktura reelt angår Bricks A/S. Det er derfor i ovennævnte opgørelse lagt til grund, at fakturaen i sin

helhed angår OPP-projektet og skulle afholdes af DEAS A/S; Enggaard A/S og Kemp & Lauritzen A/S med hver en tredje-

del)

Bricks A/S har ikke oplyst, hvordan tilbudsvederlaget på 750.000 kr. er

blevet fordelt mellem henholdsvis tilbudsgiverne på OPP-projektet (DEAS

A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne) og tilbudsgiveren på AUH,

Risskov ejendommen (Bricks A/S), uagtet at der i konsortiet ellers blev

sondret skarpt mellem de to aftaler, jf. også den særskilte fakturering fra de

63.

eksterne underleverandører dels til DEAS A/S og dels til Bricks A/S. Den

måde, påstanden er opgjort på, harmonerer herved heller ikke med det, som

er anført i punkt 5.3 i udtrædelsesaftalerne.

Selvom det burde komme Bricks A/S bevismæssigt til skade, at der ikke op-

lyses nærmere om fordelingen af tilbudsvederlaget i forhold til de opgjorte

enkeltposter, lægger Region Midtjylland til grund, at tilbudsvederlaget fra

regionen på 750.000 kr. i sin helhed skal fratrækkes de tilbudsomkostnin-

ger, som angår OPP-projektet.

Efter fradrag af tilbudsvederlaget (13.777.487 kr. – 750.000 kr.) kan det be-

løb, som er tiltransporteret Bricks A/S vedrørende øvrige konsortiedeltage-

res påståede tab, og som ikke kan indtales for klagenævnet, samlet opgøres

til 13.027.487 kr., mens de påståede tilbudsomkostninger vedrørende AUH,

Risskov ejendommen, som klagenævnet kan tage stilling til, kan opgøres til

3.752.338 kr.

Omkostninger vedrørende OPP-delen

Uagtet, at kravene fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S med tilhørende un-

derleverandører ikke kan gøres gældende af Bricks A/S, er der nedenfor fo-

retaget en gennemgang af de krav, som må anses for at hidrøre fra disse to

konsortiedeltagere med tilhørende underleverandører.

DEAS A/S interne omkostninger, 1.582.250 kr.

Kravet fra DEAS A/S på interne omkostninger må afvises som udokumen-

teret. Det er oplyst, at udgifterne til det interne tidsforbrug er opgjort på

baggrund af timesatser for de implicerede medarbejdere, men hverken tids-

forbruget eller timesatserne er på nogen måde dokumenterede, herunder ved

fremlæggelse af tidsregistreringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv.

Kemp & Lauritzen A/S, interne omkostninger, 3.369.000 kr.

Klagenævnet har ved kendelsen af 17. august 2015 fastslået, at Kemp &

Lauritzen A/S ikke er part i klagesagen. Kemp & Lauritzen A/S kan dermed

ikke fremsætte krav på interne omkostninger over for Region Midtjylland,

heller ikke via hovedentreprenøren DEAS A/S’ transport til Bricks A/S, der

i øvrigt som allerede nævnt alene afgav tilbud på AUH, Risskov ejendom-

men. I stedet må Kemp & Lauritzen A/S som underleverandør i givet fald

henholde sig til sine direkte aftaleparter (DEAS A/S, A. Enggaard A/S og

64.

pensionskasserne) i overensstemmelse med almindelige aftaleretlige, obli-

gationsretlige og entrepriseretlige principper.

Hertil kommer, at det opgjorte krav fra Kemp & Lauritzen A/S på interne

omkostninger er udokumenteret. Det angivne tidsforbrug og timesatserne

for de anførte medarbejdere er således ikke dokumenterede, f.eks. ved frem-

læggelse af tidsregistreringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv. Der

foreligger dog tidsregistrering for et krav på 157.495 kr., som efter det op-

lyste angår det tidsforbrug, som er anvendt til den e-tekniske del af tilbud-

det. Men det fremgår ikke af opgørelsen over de samlede omkostninger,

hvordan denne særskilte post indgår i beregningen på de 3.369.000 kr.

Timesatsen for den eller de pågældende medarbejdere, der har beskæftiget

sig med den e-tekniske del af tilbuddet synes i øvrigt ifølge tidsregistrerin-

gerne at være enten 450 kr. i timen (kostbeløb) eller 483/625 kr. i timen

(salgsbeløb). Disse timesatser stemmer ikke overens med de oplyste time-

satser i den samlede opgørelse, som er på mellem 675-2000 kr. i timen.

Hertil kommer, at erstatningsposten vedrørende CTS-køl-belysning på

840.000 kr. angiveligt vedrører en af Kemp & Lauritzen A/S’ underleve-

randører. Det er dog ikke oplyst, hvilken underleverandør der er tale om, og

kravet er under alle omstændigheder ikke dokumenteret ved fremlæggelse

af en faktura fra den pågældende underleverandør. Det er også oplyst, at

udgiften ikke er afholdt (endnu), hvorfor der under alle omstændigheder ik-

ke er lidt et tab.

Aarhus arkitekterne a/s, inkl. SLA Landskabsarkitekter, 4.948.760 kr.

aarhus arkitekterne a/s har sammen med SLA ydet arkitektbistand i forbin-

delse med udarbejdelsen af tilbud på OPP-projektet (Det Nye Psykiatriske

Hospital i Skejby). aarhus arkitekterne a/s må henholde sig til sine direkte

kontraktparter i forhold til afholdte omkostninger i forbindelse med tilbuds-

afgivelsen, dvs. DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne.

Det er oplyst, at timepriserne for aarhus arkitekterne a/s er aftalt til 400 kr. i

timen ekskl. moms, med et tillæg på 480 kr. i timen ekskl. moms, hvis arki-

tektfirmaet formåede at aflevere et konditionsmæssigt tilbud. Det fremgår

imidlertid ikke af det fremlagte honorarestimat fra aarhus arkitekterne a/s,

som i øvrigt er udateret, hvad betingelsen for den højere timepris var. Det

forhold, at der ikke er fremlagt fakturaer fra aarhus arkitekterne a/s til

DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne, men tværtimod er givet

henstand med omkostningerne i henhold til de fremlagte tidsregistreringer,

65.

tyder på, at det højere timehonorar var betinget af et vindende projektfor-

slag. Det er dermed, også efter den fremlagte erklæring af 21. oktober 2016,

udokumenteret, at der består et sådant ”merkrav”.

Det opgjorte beløb på 1.185.952 kr. for ikke registret tid hos ledergruppen

fremstår i øvrigt helt udokumenteret. Der er således ikke fremlagt tidsregi-

streringer for dette krav.

LETT, OPP-projektet, anslået 3.199.252 kr.

LETT har efter det oplyste ydet advokatbistand både i forbindelse med ud-

arbejdelsen af tilbud på OPP-projektet (Det Nye Psykiatriske Hospital i

Skejby) og vedrørende tilbuddet på køb af AUH, Risskov ejendommen.

Region Midtjylland har foretaget et forsigtigt skøn over, hvilke advokatom-

kostninger, som må henregnes til OPP-projektet, og hvilke advokatomkost-

ninger, der må henregnes til købet af AUH, Risskov ejendommen.

Regionen forudsætter, at faktura 1409432 på 844.077 kr., som er fremsendt

til DEAS A/S den 7. november 2014, alene omfatter omkostninger til OPP-

projektet.

Det er endvidere af regionen forudsat, at også faktura 1413278 af 9. januar

2015, (som godt nok er adresseret til henholdsvis TEAM OPP v/ DEAS

A/S, Kemp & Lauritzen A/S, A. Enggaard A/S og Bricks A/S) kun skal de-

les ligeligt mellem tre af parterne; DEAS A/S, Kemp & Lauritzen A/S og

A. Enggaard A/S. Den ovennævnte antagelse vedrørende faktura nr.

1409432 og faktura nr. 1413278 er baseret på det forhold, at parterne A.

Enggaard A/S, DEAS A/S, Bricks A/S og Kemp & Lauritzen A/S i udtræ-

delsesaftalerne fra december 2015 punkt 5.3, ca. 1 år senere aftalte, at ”de

oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advokat mv. fratrukket

den fastsatte kompensation på kr. 750.000, fordeles og afholdes af DEAS

A/S, KL, og A. Enggaard som hidtil forudsat med hver en tredjedel.” Hertil

kommer, at faktura 1413278 fremstår noget tvivlsom. Først og fremmest er

fakturaen ikke forsynet med en adresse. Det synes derfor tvivlsomt, om fak-

turaen overhovedet er blevet afsendt. Hertil kommer, at det i fremsendel-

sesbrevet til TEAM OPP er angivet, at der er ydet henstand med betalingen,

indtil klagesagens udfald er kendt, og at der alt efter præmisserne i en afgø-

relse kan tages en drøftelse omkring justering af omkostningerne til LETT.

Tvivlen om fakturaen øges af, at klienten i den fremlagte tilhørende tidsre-

66.

gistrering er angivet som ”Kemp & Lauritzen A/S”. Endelig er det, som det

også gælder den faktura, som samtidig er sendt til Bricks A/S, højest sær-

egent, at advokatfirmaet først godt 1 år efter udbuddet er afsluttet, slutfaktu-

rerer – og i den forbindelse øjensynlig lade fakturakravet bero på udfaldet

af denne udbudsklagesag. Det sidste synes i øvrigt ikke overensstemmende

med de advokatetiske regler.

Det må herefter lægges til grund, at faktura nr. 1409432 af 7. november

2014 og faktura nr. 1413278 af 9. januar 2015 ikke angår Bricks A/S og

købet af AUH, Risskov ejendommen.

De advokatregninger, som måtte relatere sig til arbejde, der er udført for de

nu udtrådte konsortiemedlemmer i TEAM OPP i form af DEAS A/S og A.

Enggaard A/S og underleverandøren Kemp & Lauritzen A/S kan, jf. det

ovenfor anførte om klagenævnslovens § 14, stk. 1, og årsagsforbindelse

samt adækvans, ikke gøres gældende over for Region Midtjylland.

Niras A/S, OPP-projektet, 635.000 kr.

Bricks A/S har oplyst, at Niras A/S har ydet ingeniørmæssig bistand både i

forbindelse med OPP-projektet og i relation til udviklingen af AUH, Ris-

skov ejendommen. Det er ligeledes oplyst, at de pågældende udgifter til

Niras A/S ikke er afholdt, men at der er ydet henstand med betalingen.

TEAM OPP og/eller Bricks A/S har derfor under alle omstændigheder ikke

godtgjort at have lidt et tab.

Niras A/S har ved mail af 26. februar 2016 opgjort det interne tidsforbrug

hos Niras A/S som følgende:

- Skejby, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 635.000,- ekskl. moms.

Det af Niras A/S opgjorte krav er på ingen måde dokumenteret, herunder

ved tidsopgørelser eller lignende. Det må henset til den manglende fakture-

ring antages, at Niras A/S har deltaget i tilbudsgivningen efter princippet

om ”No cure no pay” og derfor ikke har krav på betaling, når TEAM OPP

ikke fik kontrakten tildelt.

KPMG, OPP-projektet, 43.225 kr.

Det er oplyst, at KPMG har ydet bistand til TEAM OPP vedrørende OPP-

modellen. Fakturaen fra KPMG af 30. juni 2016 er også adresseret til

67.

DEAS A/S ved afdelingschef Lars Olaf Larsen, som må formodes at have

betalt fakturaen, men dette er ikke dokumenteret. Det tab, som DEAS A/S

måtte have lidt, kan ikke rejses af Bricks A/S, jf. det tidligere anførte.

Omkostninger vedrørende AUH, Risskov ejendommen

For så vidt angår de omkostninger, som angives at vedrøre – eller må anta-

ges at vedrøre – AUH, Risskov ejendommen, og dermed i princippet kan

være krav, som kan rejses under denne sag af Bricks A/S, er en række af de

rejste krav udokumenterede. En betydelig del af de påståede udgifter er

endvidere ikke afholdt, idet der er ydet henstand fra kreditorerne (underle-

verandører/rådgivere). Hertil kommer, at en del af de opgjorte krav tilsyne-

ladende er ”justerbare” alt afhængigt af resultatet af nærværende erstat-

ningssag, hvilket understreger, at der ikke er lidt et reelt tab hos Bricks A/S.

Der foretages i det følgende en gennemgang af de poster, som må henføres

til AUH, Risskov ejendommen og dermed i princippet kan rejses af Bricks

A/ S for klagenævnet.

Bricks A/S’ egne interne omkostninger, 1.733.400 kr.

De påståede interne omkostninger er udokumenterede. Det er oplyst, at ud-

gifterne til det interne tidsforbrug er opgjort på baggrund af timesatser for

de implicerede medarbejdere, men hverken tidsforbruget eller timesatserne

er på nogen måde dokumenterede, f.eks. ved fremlæggelse af tidsregistre-

ringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv.

Det fremhæves, at Bricks A/S ikke deltog i den del af udbudsprocessen,

som angik OPP-kontrakten. Bricks A/S deltog alene, når AUH, Risskov

ejendommen var på dagsorden, jf. blandt andet referaterne fra dialogmøder-

ne og præsentationsmateriale mv. I udbudsbetingelsernes punkt 6.2.2 (b) og

6.2.5 (c) var det desuden eksplicit forudsat, at der alene skulle afleveres et

meget begrænset tilbudsmateriale for AUH, Risskov ejendommen. Dette

begrænsede tilbudsmateriale angik, ud over underkriteriet ”pris”, udeluk-

kende underkriteriet ”Tilbuddets finansielle robusthed”, som alene vægtede

10 % i den samlede evaluering. Af samme årsag var der i det endelige til-

bud fra TEAM OPP på i alt 245 sider kun ca. 24 sider, som angik AUH,

Risskov ejendommen. At Bricks A/S skulle have haft et internt tidsforbrug

på ca. 650 timer svarende til ca. 4½ måneds fuldtidsarbejde for én person

for udarbejdelsen af tilbuddet på AUH, Risskov forekommer usandsynligt.

68.

Advokatomkostningerne til LETT, AUH, Risskov ejendommen, 687.898

kr.

Som angivet ovenfor må det forudsætningsvist lægges til grund, at alene

faktura nr. 1413089 af 9. januar 2015 på 687.898 kr. angår Bricks A/S’ til-

budsomkostninger i forbindelse med afgivelse af tilbud på AUH, Risskov.

Det fremgår imidlertid af advokat Henrik Puggaards følgebrev, at der bort-

set fra et beløb på 200.000 kr. er givet ”henstand”, og at restbeløbet i øvrigt

”alt efter præmisserne af en afgørelse” kan justeres. Som tidligere nævnt

synes det sidstnævnte at indebære en honorering, som strider mod de advo-

katetiske regler – og i hvert fald ikke udgør et erstatningsretligt relevant tab.

Schmidt Hammer Lassen 2 x 450.900 kr.

For så vidt angår udskrifterne om Bricks A/S’ angivelige betaling af faktu-

raerne på i alt 450.900 kr. er det så usikkert, hvad de viste posteringer an-

går, at det ikke kan anses for godtgjort, at fakturaerne er betalt og der er lidt

et tab svarende hertil.

Efter indholdet af e-mailen af 4. juni 2013 fra Schmidt Hammer Lassen er

der ikke givet ”henstand” med en yderligere betaling på 450.900 kr. i tillæg

til de fakturerede 450.900 kr. Det, som i stedet fremgår, er, at arkitektfirma-

et arbejdede ud fra den forretningsstrategi, at der var tale om delvis ”No

cure No Pay”, hvor den såkaldte bonus på yderligere 600 kr./timen alene

blev aktiveret ved et gunstigt resultat (”projektet vindes”). Da projektet fra

Schmidt Hammer Lassen imidlertid ikke vandt, var der ikke efterfølgende

noget grundlag for at udstede en yderligere regning for bonus svarende til i

alt 450.900 kr. Det er dermed, også efter den fremlagte erklæring af 21. ok-

tober 2016, udokumenteret, at der består det påståede ”merkrav”.

Ingeniøromkostninger til Niras A/S, AUH, Risskov, 262.000 kr.

Det er oplyst i sagen, at Niras A/S har ydet ingeniørmæssig bistand både i

forbindelse med OPP-projektet og i relation til udviklingen af AUH, Ris-

skov ejendommen. Det er ligeledes oplyst i sagen, at de pågældende udgif-

ter til Niras A/S ikke er afholdt, men at der er ydet henstand med betalin-

gen. Niras A/S har ved mail af 26. februar 2016 opgjort det interne tidsfor-

brug hos Niras A/S som:

- Risskov, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 262.000,- ekskl. moms

69.

Der er ikke fremlagt nogen fakturaer fra ingeniørfirmaet – hverken vedrø-

rende OPP-projektet eller AUH, Risskov ejendommen. Det må derfor anta-

ges, at Niras A/S har udført arbejdet som ”No cure no pay”, og derfor ikke

har noget krav i forhold til Bricks A/S (og heller ikke over for de øvrige

konsortiedeltagere). Kravet bestrides derfor i sin helhed som udokumente-

ret, også efter indholdet af erklæringen af 21. oktober 2016.

Advokatomkostninger til Kromann Reumert, AUH, Risskov, 157.240 kr.

Det er oplyst i sagen, at Kromann Reumert har ydet advokatbistand til

Bricks A/S i forbindelse med købet af AUH, Risskov ejendommen. Der er

fremlagt en række fakturaer udstedt af Kromann Reumert til Bricks A/S ud-

stedt i perioden fra august 2013 til maj 2014.

I fakturaerne er alene angivet, at de angår ”Køb af Psykiatrisk Hospital,

Skovagervej 2, 8240 Risskov”, og arbejdet hermed er fra Kromann Reu-

merts side ikke nærmere specificeret som relateret til tilbudsafgivelsen.

Henset hertil, og til, at der også kræves betaling for advokatarbejde udført

af LETT, bestrides kravet principielt.

Samlet gøres det gældende, at Bricks A/S på egne vegne alene har lidt et

potentielt tab, men endnu ikke dokumenteret tab på ca. 800.000 kr. ekskl.

moms bestående af følgende poster:

- Interne omkostninger

(Ikke dokumenterede) 0 kr.

- Advokatomkostninger LETT (max) 200.000 kr.

- Arkitektomkostninger SHL 450.900 kr.

- Ingeniøromkostninger Niras A/S

- (ikke dokumenterede) 0 kr.

- Advokatomkostninger Kromann Reumert 157.240 kr.

- I alt AUH 808.104 kr.

Størstedelen af disse omkostninger angår imidlertid omkostninger, som er

afholdt i tiden forud for Region Midtjylland opdeling af aftalegrundlaget og

forud for offentliggørelsen af spørgsmål/svar nr. 5 den 20. marts 2014,

hvorfor der ikke foreligger årsagssammenhæng mellem den ansvarspådrag-

ende fejl og det lidte tab.

70.

Sagsomkostninger

Der bør ved fastsættelsen af sagsomkostninger tages hensyn til, at en væ-

sentlig del af procesførelsen kunne have været undgået, hvis Bricks A/S

havde oplyst korrekt om de interne forhold i TEAM OPP i forbindelse med

de andre oprindelige konsortiedeltages udtræden, allerede da den fandt sted

i september 2014.

Retsgrundlaget

Klagenævnet fik ved lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Ud-

bud beføjelse til at tilkende erstatning. Den nye erstatningsbestemmelse i §

6, stk. 3, lød:

”Nævnet kan i tilfælde, hvor en klager får helt eller delvis medhold i en

for nævnet indbragt klage, efter påstand pålægge ordregiveren at yde

klageren en erstatning for tab, der er lidt som følge af overtrædelse af

regler nævnt i § 1, stk. 1.”

Om bestemmelsen fremgår det af de almindelige bemærkninger til bestem-

melsen i lovforslag nr. 243 af 30. marts 2000 om Klagenævnet for Udbud

blandt andet:

”4. Forslag til styrkelse af klagesystemet på udbudsområdet

For at tage højde for den rejste kritik mod effektiviteten af klagesyste-

met og samtidig fastholde systemets fordele og forenkle klagemulighe-

derne, således at Danmarks position som foregangsland fastholdes, fo-

reslås det at styrke Klagenævnets beføjelser på en måde, der samtidig

indebærer forenkling af klage- og sanktionssystemet.

I de fleste af de sager, som indbringes for Klagenævnet, er udbudsfor-

retningen allerede afsluttet, og kontrakt er indgået. Det er her ikke mu-

ligt for Klagenævnet at pålægge ordregiveren at rette op på de begåede

ulovligheder. Klagenævnets kendelser får derved i praksis i vidt omfang

karakter af en efterfølgende udtalelse om lovligheden af en gennemført

og afsluttet offentlig udbudsforretning.

Efter den gældende klagenævnslov har Klagenævnet ikke mulighed for

at behandle krav om erstatning for skade opstået som følge af en ordre-

givers overtrædelse af udbudsreglerne. I givet fald må klageren rejse

sag herom ved domstolene. De hidtidige erfaringer har vist, at dette kan

71.

være et tungt system for klagere at benytte sig af, og der har kun været

rejst et fåtal erstatningssager ved domstolene på dette område.

Det foreslås derfor, at Klagenævnet i tilfælde, hvor en klager får helt el-

ler delvist medhold i en sag, der behandles af nævnet, får mulighed for

at pålægge den indklagede myndighed at udrede en erstatning til klage-

ren for skade opstået som følge af den begåede overtrædelse. Det forud-

sættes, at Klagenævnet anvender dansk rets almindelige regler om er-

statning i forretningsforhold, herunder at klager skal have lidt et tab.

Nævnets afgørelser om erstatning skal som nævnets øvrige afgørelser

kunne indbringes for domstolene af hver af parterne inden for en frist af

8 uger.

…

Den nye beføjelse forudsættes administreret fleksibelt. En klager bør

have mulighed for i første omgang alene at anmode Klagenævnet om at

statuere, at udbudsreglerne er overtrådt, og først i en efterfølgende sag

for nævnet at nedlægge erstatningspåstand. Også i den situation, hvor

der allerede fra starten nedlægges erstatningspåstand, vil Klagenævnet

have mulighed for først at statuere, at der er sket en overtrædelse af reg-

lerne, og derefter afsætte tid til, at parterne kan indgå et forlig om er-

statning på grundlag heraf, sådan som det også kan gøres under sager

for de ordinære domstole. Det er således fortsat tanken, at sager om

overtrædelse af udbudsreglerne skal løses på det lavest mulige konflikt-

niveau.

En klager vil dog fremover som hidtil ikke være afskåret fra at anlægge

sag mod en ordregiver direkte ved de almindelige domstole uden en

forudgående behandling ved Klagenævnet.”

Af de specielle bemærkninger til den foreslåede § 6, stk. 3, fremgår endvi-

dere:

”Stk. 3 er en ny bestemmelse. For at styrke tilliden til klagesystemet er

det væsentligt, at det rummer effektive retsmidler i alle tilfælde, hvor

det konstateres, at udbudsreglerne er overtrådt. I de fleste af de sager,

som indbringes for Klagenævnet, er udbudsforretningen allerede afslut-

tet, og kontrakt er indgået. Det kan virke utilfredsstillende for en klager,

at Klagenævnet i den situation alene har mulighed for at træffe afgørel-

se om lovligheden af den gennemførte udbudsforretning, men ikke kan

bistå klageren med at drage de økonomiske konsekvenser af, at reglerne

er konstateret overtrådt.

For klageren har nævnets afgørelse således ikke umiddelbart nogen

virkning: Udbudsforretningen går ikke om. Der sker ingen revurdering

af de indkomne tilbud etc. For at få erstatning for et tab, som er lidt i

72.

forbindelse med den omhandlede overtrædelse, må der rejses særskilt

sag herom ved domstolene.

Det foreslås derfor, at Klagenævnet får mulighed for at pålægge en or-

dregiver at udrede erstatning til en klager, som uretmæssigt er blevet til-

sidesat eller har været udsat for forskelsbehandling etc., og derved har

lidt skade i form af et økonomisk tab.

Herved opnås på én gang en forenkling og styrkelse af retshåndhævel-

sen på udbudsområdet. Set fra klagers side er det en væsentlig forenk-

ling, at alle spørgsmål af betydning for klager kan afgøres af samme in-

stans. Herved sikres, at en klage – i givet fald – fører til et mærkbart re-

sultat for klager. Ud fra en bredere synsvinkel vil det have en præventiv

effekt og betyde en styrkelse af retshåndhævelsen, at der i påkommende

tilfælde statueres konsekvenser for den pågældende ordregiver af at

overtræde udbudsreglerne. Hertil kommer en procesbesparende virk-

ning ved de almindelige domstole, idet det må antages, at der sjældent

vil være behov for domstolsprøvelse af sager, der er afgjort af klage-

nævnet.

Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager erstat-

ning, afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Det samme

gælder erstatningens beregning.

…

Det kan forventes, at Klagenævnet vil være tilbageholdende med at til-

kende positiv opfyldelsesinteresse.

…

Forslaget indebærer således ikke, at der etableres et system for udmå-

ling af en skønsmæssig og automatisk godtgørelse til alle deltagere i en

udbudsforretning.

Klagenævnets mulighed for at træffe afgørelse i erstatningsspørgsmål

vil bidrage til styrkelse af effektiviteten i klagesystemet på udbudsom-

rådet.

I flertallet af de hidtidige sager for Klagenævnet har det været en orga-

nisation, der har indbragt sagen på vegne af et forurettet medlem med

henblik på at få konstateret en overtrædelse af udbudsreglerne. Ønsker

en tilbudsgiver/potentiel leverandør, at Klagenævnet samtidig påkender

et erstatningskrav, kan det være nødvendigt for tilbudsgiveren at ind-

træde som medklager.

Således som nævnet hidtil har tilrettelagt sin sagsbehandling, kan det

forventes, at afgørelserne af erstatningsspørgsmålet i vid udstrækning

vil blive afgjort efter de samme processuelle regler, som finder anven-

delse ved de almindelige domstole. Det har været overvejet udtrykkeligt

at fastsætte, at retsplejelovens almindelige regler finder anvendelse på

behandling af erstatningsspørgsmålet. En sådan formel regel ville imid-

lertid ikke stemme overens med, at ved afgørelse, som nævnet træffer

73.

efter § 6, er nævnet som administrativ organ underlagt officialmaksi-

men, og således af egen drift kan søge yderligere oplysninger indhen-

tet.”

Klagenævnets adgang til at tilkende erstatning for overtrædelse af udbuds-

reglerne følger nu af klagenævnslovens § 14, stk. 1, som lyder:

”Efter påstand fra klageren kan Klagenævnet for Udbud pålægge en or-

dregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt som

følge af en overtrædelse af de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2.”

I de specielle bemærkninger til § 14, stk. 1, i lovforslag nr. 110 af 27. januar

2010 til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (nu klagenævnsloven)

er det anført:

”Den foreslåede § 14 svarer til klagenævnslovens § 6, stk. 3, samt § 10.

Bestemmelsen tillægger Klagenævnet kompetence til, efter påstand fra

klageren, at tilkende erstatning for overtrædelse af udbudsreglerne i for-

slagets § 1, stk. 2, samt indeholder en særlig bevisbyrderegel for forsy-

ningsvirksomheder, der alene knytter sig til ansvarsgrundlaget.

Stk. 1 indebærer, at Klagenævnet efter påstand som hidtil kan pålægge

en ordregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt

som følge af overtrædelse af udbudsreglerne omfattet af forslagets § 1,

stk. 2. Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager

erstatning afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Klage-

nævnet og domstolene har en omfattende praksis om tilkendelse af er-

statning.”

Klagenævnet udtaler

Ansvarsgrundlag

Region Midtjylland har ikke for klagenævnet bestridt, at den overtrædelse,

som klagenævnet ved kendelsen af 9. februar 2016 ad påstand 1 konstatere-

de, at Region Midtjylland havde begået, og som medførte annullation af til-

delingsbeslutningen, udgør et fornødent ansvarsgrundlag.

Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab

lidt af tidligere konsortiedeltagere

Klagenævnet kan efter ordlyden af klagenævnslovens § 14, stk. 1, ”yde kla-

geren erstatning for det tab, som denne har lidt som følge af en overtrædelse

74.

af udbudsreglerne nævnt i lovens § 1, stk. 2.” Den oprindelige bestemmelse

om klagenævnets adgang til at tilkende erstatning i daværende klagenævns-

lov § 6, stk. 3, angav ligeledes den, som kunne tilkendes erstatning ved kla-

genævnet, som ”klageren”. Med ”klageren” må efter ordlyden, forarbejder-

ne til bestemmelsen og systematikken forstås den eller de personer, som har

anlagt en sag ved klagenævnet og fået medhold i, at en ordregiver har begå-

et en overtrædelse af udbudsreglerne, som kan udgøre et ansvarsgrundlag.

Det fremgår direkte af bestemmelsen i § 14, stk. 1, og tidligere § 6, stk. 3, at

det tab, som kan kræves erstattet, er det tab, som den pågældende (selv) har

lidt som følge af overtrædelsen, ligesom det er direkte angivet i de specielle

bemærkninger til § 6, stk. 3, at hvis en tilbudsgiver/potentiel leverandør i

tilfælde, hvor en organisation har klaget, ønsker, at klagenævnet samtidig

påkender den pågældendes erstatningskrav, kan det være nødvendigt for til-

budsgiveren at indtræde som medklager. Det tab, som kan indtales ved kla-

genævnet, omfatter således ikke tab, som andre har lidt som følge af over-

trædelse af udbudsreglerne og derefter har tiltransporteret eller på anden

måde overladt til den klager, som rejser erstatningskrav ved klagenævnet,

jf. ligeledes klagenævnets kendelse af 2. december 2015, Annelise Küseler

mod Morsø Kommune. Dette gælder såvel erstatningskrav, som er overdra-

get fra potentielle klagere, som ikke selv på noget tidspunkt har rejst sag

ved nævnet, som erstatningskrav, der er overdraget fra virksomheder, der

har indgivet klage til klagenævnet, men efterfølgende har opgivet deres sag

ved nævnet.

Som følge heraf kan Bricks A/S ikke ved klagenævnet rejse erstatningskrav

på grundlag af de overdragelser af erstatningskrav til Bricks A/S, som

DEAS A/S og A. Enggaard A/S har foretaget ved punkt 5.3 i de indbyrdes

aftaler om disse selskabers udtræden af denne klagesag.

For så vidt som erstatningspåstanden støttes på overdragelserne af erstat-

ningskrav fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, afvises den som følge heraf.

Årsagsforbindelse og egen skyld

Bricks A/S har som konsortiedeltager i TEAM OPP krav på erstatning af de

omkostninger til udarbejdelse af tilbud, som Bricks A/S har afholdt, for så

vidt som TEAM OPP, herunder Bricks A/S, ville have undladt at afgive til-

bud, hvis konsortiet havde været bekendt med, at Region Midtjylland – i

strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsbe-

75.

tingelserne, som endeligt fastsat ved besvarelsen af spørgsmål 5 i rettelses-

blad nr. 6 af 20. marts 2014 – ville fastsætte og anvende uklare og indbyr-

des modstridende kriterier for evalueringen af de indkomne tilbud efter un-

derkriteriet ”Pris – nutidsværdien af de samlede betalinger over OPP-

kontraktens løbetid”, som indebar, at udbudsbetingelserne ikke kunne dan-

ne grundlag for en lovlig tildeling.

Den pågældende uklarhed og indbyrdes modstrid opstod som anført i kla-

genævnets kendelse af 9. februar 2016 ad påstand 1, fordi besvarelsen i ret-

telsesblad nr. 6 af en tilbudsgivers spørgsmål om, hvordan evalueringen af

priskriteriet ville ske, isoleret betragtet måtte forstås som en ændring af den

i øvrigt under udbuddet forudsatte evalueringsmodel fra en ”nettomodel” til

en ”bruttomodel”. Som udtalt i kendelsen kunne det ”hverken antages, at

TEAM OPP har været opmærksom på fejlen i svaret på spørgsmål 5, jf. til-

budsarket, men bevidst ignoreret denne viden og afgivet tilbud ”mod bedre

vidende”, eller at TEAM OPP burde have været opmærksom på den fejl,

Region Midtjylland har erkendt at have begået ved udformningen af til-

budsarket og svaret af 20. marts 2014 på spørgsmål 5, og dermed må bære

risikoen for at have baseret sig på en fejlagtig forståelse.” Som ligeledes ud-

talt kunne det endvidere ikke ”udelukkes, at udformningen af tilbuddene har

været påvirket af de indbyrdes modstridende angivelser i udbudsbetingel-

serne – tværtimod synes dette højest sandsynligt”.

Det har formodningen imod sig, at konsortiedeltagerne i TEAM OPP, her-

under Bricks A/S, ville have afgivet tilbud, hvis man havde været klar over,

at Region Midtjylland ved den afgivne uklare besvarelse i rettelsesblad 6 af

20. marts 2014 ville fastsætte og anvende uklare og indbyrdes modstridende

kriterier for evalueringen af den nævnte karakter, hvilket efter al sandsyn-

lighed også førte til, at TEAM OPP afgav sit tilbud på grundlag af en – vi-

ste det sig efterfølgende – urigtig forståelse af, hvorledes Region Midtjyl-

lands agtede at gennemføre prisevalueringen. Region Midtjylland er ikke

fremkommet med oplysninger, som understøtter, at TEAM OPP, herunder

Bricks A/S, ville have afgivet tilbud, hvis man havde været bekendt med, at

der ville opstå den nævnte uklarhed.

Region Midtjyllands anbringende om manglende årsagsforbindelse eller

egen skyld for så vidt angår tilbudsomkostningerne, frem til rettelsesblad 6

af 20. marts 2014 blev afgivet, kan derfor ikke tages til følge.

76.

Det bemærkes, at det ikke er gjort gældende, at der savnes årsagsforbindel-

se eller foreligger egen skyld for tiden herefter. Den reduktion af erstat-

ningskravet som sådanne betragtninger i givet fald kunne føre til, ville så

vidt ses være begrænset, da tilbudsomkostningerne i tiden efter den 20.

marts 2014 set i forhold til de i øvrigt af Bricks A/S afholdte omkostninger

må antages at være begrænsede.

Beviskrav

Det er i forarbejderne til klagenævnslovens § 14, stk. 1, forudsat, at klage-

nævnet anvender dansk rets almindelige regler om erstatning i forretnings-

forhold, herunder at klager skal have lidt et tab. Efter Højesterets praksis og

mangeårig praksis ved klagenævnet skal den erstatningssøgende klager i

udbudssager i overensstemmelse hermed bevise at have lidt tab som påstået.

Der er ikke i denne sag omstændigheder, som giver anledning til en ander-

ledes bevisbedømmelse.

Hæftelse for ”konsortieomkostninger” til OPP-delen af tilbuddet

Bricks A/S var ved prækvalifikationen ikke deltager i det TEAM OPP-

konsortium, som søgte om prækvalifikation, men var alene angivet som

forpligtende underleverandør med opgaven: ”Projektudvikler, Risskov

(AUH)”. Som forpligtende underleverandører var herudover anført: arkitekt

- aarhus arkitekterne a/s, ingeniør - Niras A/S og installationer - Kemp &

Lauritzen A/S, som tillige specifikt blev fremhævet som underleverandør i

driftsfasen.

Efter udbudsbekendtgørelsen, prækvalifikationsbeskrivelsen og det indle-

dende oplæg til den konkurrenceprægede dialog i det ”beskrivende doku-

ment” var det forudsat, at køberen af AUH, Risskov, og OPP-

kontraktparten skulle være én og samme juridiske person.

Foranlediget af dialogen med særligt TEAM OPP accepterede Region

Midtjylland imidlertid, at det oprindelige vilkår om identitet mellem købe-

ren af AUH, Risskov, og OPP-kontrakten blev ændret, så ejendomskøberen

og OPP-kontraktparten kunne være to forskellige juridiske personer, som

hver især hæftede for deres respektive del. Regionen accepterede i samme

77.

forbindelse, jf. de senest ændrede udbudsbetingelser, at Bricks A/S blev en

del af TEAM OPP-konsortiet.

TEAM OPP’s endelige tilbud af 31. marts 2014 var i overensstemmelse

hermed opdelt sådan, at Bricks A/S ganske vist nu var anført som konsor-

tiemedlem, men samtidig fremgik det, at OPP-kontrakten med tilhørende

bilag ville blive underskrevet af det kommende OPP-selskab, mens salgsaf-

talen vedrørende AUH, Risskov ejendommen, ville blive underskrevet af

Bricks A/S. Som OPP-team var endvidere alene anført ”A. Enggaard A/S,

Kemp & Lauritzen A/S samt DEAS A/S” med pensionskasserne Sampensi-

on, PensionDanmark og forventeligt AP Pension som stiftere af det OPP-

selskab, der ville stå som ejer af Nyt Psykiatrisk Center ved DNU. Bricks

A/S var udelukkende anført som tilbudsgiver på salgsaftalen vedrørende

AUH, Risskov ejendommen, og herunder som den der formelt ville indgå

salgsaftalen med Region Midtjylland. Af tilbuddet fremgår endvidere, at

Arkitektfirmaet Schmidt Hammer og Lassen var underrådgiver for Bricks

A/S i relation til ejendomskøbet og således ikke ville indgå i underrådgiver-

teamet for OPP-leverandøren (DEAS A/S, A. Enggaard A/S, Sampension

KP og PensionDanmark Pensionsforsikringsaktieselskab).

Bricks A/S har ikke fremlagt den eller de aftaler, som Bricks A/S må anta-

ges at have indgået med de øvrige konsortiedeltagere i TEAM OPP forud

for indgivelsen af prækvalifikationsansøgningen, hvor Bricks A/S var angi-

vet som forpligtende underleverandør, henholdsvis da Bricks A/S blev op-

taget som konsortiemedlem for så vidt angår købet af AUH, Risskov ejen-

dommen, og herefter angivet som sådan i TEAM OPP’s endelige tilbud.

Det beror således alene på det, der er anført i Bricks A/S’ processkrifter om

erstatningsspørgsmålet, at ”Team OPP-konsortiet [er] baseret på et grund-

læggende princip om, at konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for konsorti-

ets omkostninger til underleverandører mv. Dette indebærer, at alle eksterne

omkostninger er fælles konsortieomkostninger, og at det således ikke er

muligt at sondre mellem de forskellige konsortiedeltageres eksterne om-

kostninger.”

Den klare opdeling i tilbuddet mellem Bricks A/S’ henholdsvis de øvrige

konsortiedeltageres opgaver taler med betydelig vægt imod, at det indbyr-

des i TEAM OPP-konsortiet og i forhold til underrådgiverne på OPP-delen

af projektet skulle være aftalt, at Bricks A/S skulle deltage i betalingen af

78.

underrådgivingsydelser, som vedrørte OPP-delen af projektet og hæfte her-

for i forhold til de pågældende underrådgivere.

Hertil kommer, at det i punkt 5.3 i aftalen om A. Enggaard A/S’ udtræden,

som er indgået med Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, er angivet, at

”De oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advokat m.v. fra-

trukket den fastsatte kompensation fra Regionen, er fordelt og afholdt som

hidtil forudsat”. Det fremgår på samme måde af punkt 5.3 i aftalen om

DEAS A/S udtræden, som er indgået med A. Enggaard A/S (som dog så

vidt ses ikke har underskrevet), Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, at

”De oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advokat m.v. fra-

trukket den fastsatte kompensation på kr. 750.000, fordeles og afholdes af

DEAS, Kemp & Lauritzen A/S og Enggaard som hidtil forudsat med hver

en tredjedel.”

På den baggrund er der ikke grundlag for at antage, at Bricks A/S har betalt

eller hæfter for andet og mere end de eksterne ansøgnings- og tilbudsom-

kostninger, som vedrørte købet af AUH, Risskov ejendommen.

Tabsopgørelsen i øvrigt

Om de enkelte poster i Bricks A/S erstatningsopgørelse bemærkes herefter:

Bricks A/S – interne omkostninger

Erstatningskravet vedrørende interne omkostninger hos Bricks A/S omfatter

dels rejseudgifter, dels tid anvendt af to direktører, Phillip Foss og Martin

Busk.

Der er ikke fremlagt dokumentation for sådanne rejseudgifter. Der kan der-

for ikke tilkendes erstatning herfor.

Der er heller ikke fremlagt nogen form for dokumentation for det opgjorte

krav i form af tidsregistrering, kalendere med angivelse af mødetidspunkter,

mødereferater, oplysning om lønforhold for de to direktører el.lign. Som

følge af den manglende dokumentation kan der alene tilkendes erstatning

vedrørende denne del af kravet, i det omfang det efter et forsigtigt skøn kan

antages, at der med sikkerhed er lidt et tab ved, at de pågældende direktører,

Phillip Foss og Martin Busk, har brugt tid på arbejde vedrørende ansøgnin-

79.

gen og tilbuddet til Region Midtjylland, og som følge heraf ikke har kunnet

udføre andre indtægtsgivende opgaver.

Skønsmæssigt tilkendes der herefter Bricks A/S et beløb på 20.000 kr. af de

opgjorte 1.733.400 kr. til dækning af tidsforbrug for de to direktører.

DEAS A/S – interne omkostninger

Krav, som alene støttes på overdragelsen fra DEAS A/S, afvises som anført

ovenfor, herunder det tiltransporterede krav på 1.582.250 kr. vedrørende

DEAS A/S’ interne omkostninger til udarbejdelse af ansøgning og tilbud.

Kemp & Lauritzen A/S – interne omkostninger

Efter det, som er anført i udtrædelsesaftalernes punkt 5.3, og det i øvrigt

fremkomne er der intet grundlag for at antage, at nogen af konsortiedelta-

gerne i TEAM OPP har været forpligtet til at godtgøre Kemp & Lauritzen

A/S de interne omkostninger opgjort til 3.369.000 kr., som Bricks A/S har

krævet erstattet under henvisning til, at Kemp & Lauritzen A/S ”behandles

… som en underleverandør i forbindelse med erstatningskravets opgørelse”.

Bricks A/S kan allerede derfor hverken helt eller delvist få de påståede ud-

gifter til Kemp & Lauritzen A/S erstattet.

aarhus arkitekterne a/s

aarhus arkitekterne a/s var i TEAM OPP’s prækvalifikationsansøgning an-

givet som underleverandør til, hvad der må forstås som OPP-projektet.

Der er ikke fremlagt aftaledokumenter, fakturaer med dokumentation for

betaling heraf eller andet, som viser, at arkitektfirmaet, som hævdet af

Bricks A/S, har modtaget betaling af en del af det opgjorte beløb på

4.948.760 kr. og har krav på den resterende del fra de konsortiemedlemmer

i TEAM OPP, som stod for OPP-projektet. Der foreligger således ingen do-

kumentation for, at arkitektfirmaet har modtaget sådan betaling eller har

krav på betaling fra Bricks A/S, hvis rolle i konsortiet var købet af AUH,

Risskov ejendommen. Den skriftlige erklæring af 21. oktober 2016 fra aar-

hus arkitekterne a/s’ direktør og partner Mogens Kristensen, stilet til advo-

kat Henrik Puggard, hvorefter der er ”givet henstand med betaling, indtil

der foreligger en endelig stillingtagen til erstatningsopgøret mellem Team

OPP og Region Midtjylland fra Klagenævnet for Udbud” beviser endvidere

ikke, at der består en betalingsforpligtelse for nogen af konsortiedeltagerne i

80.

TEAM OPP og slet ikke for Bricks A/S for så vidt angår det beløb, der er

givet henstand med.

For så vidt, som der måtte være sket betaling og/eller bestå en betalingsfor-

pligtelse for DEAS A/S og/eller A. Enggaard A/S, som er overdraget til

Bricks A/S ved udtrædelsesaftalerne, afvises krav støttet herpå, jf. det oven-

for anførte.

LETT – advokatomkostninger

Faktura nr. 1409432 af 7. november 2014 på 816.000 kr. ekskl. moms samt

transportudgifter på 28.076,61 kr., som af Bricks A/S kræves erstattet med

844.077 kr., er stilet til DEAS A/S. Den fremlagte tidsregistrering angiver

ligeledes DEAS A/S som klient, og opgaven er anført som ”OPP Ny Psyki-

atrisk Skejby - Afregningssag (DNU)”. Det fremgår ikke af det fremlagte

kontokort fra LETT om betalingen den 11. december 2014, om fakturaen er

betalt af DEAS A/S, men da det er DEAS A/S, fakturaen er stilet til, må det

formodes at være tilfældet.

På det foreliggende grundlag må det antages, at fakturaen angår OPP-delen

af projektet. Bricks A/S har endvidere ikke godtgjort, at Bricks A/S helt el-

ler delvist har betalt den pågældende faktura eller er forpligtet til at betale

en del heraf. Erstatningskravet vedrørende denne faktura tages derfor ikke

til følge.

For så vidt som kravet vedrørende denne faktura støttes på overdragelserne

fra DEAS A/S og/eller A. Enggaard A/S, afvises det.

Faktura nr. 1413278 af 9. januar 2015 på 2.380.000 kr., ekskl. moms, som

kræves erstattet med 2.355.175 kr., er stilet til ”TEAM OPP v/DEAS A/S,

Kemp & Lauritzen A/S, A. Enggaard A/S, Bricks A/S”. I den tilhørende

tidsregistrering er klienten angivet som Kemp & Lauritzen A/S.

Der er ifølge advokat Henrik Puggaards følgebrev af 9. januar 2016 givet

henstand med betaling af hele det fakturerede beløb på 2.355.175 kr., lige-

som kravet er ”justerbart” alt afhængig af udfaldet af denne klagesag. Der

foreligger dermed ikke nogen sikker betalingsforpligtelse. Allerede som

følge heraf kan erstatningskravet vedrørende denne faktura hverken helt el-

ler delvist kræves erstattet.

81.

Hertil kommer, at det på det foreliggende grundlag må antages, at fakturaen

angår OPP-delen af projektet. Bricks A/S har ikke godtgjort, at Bricks A/S

er forpligtet til at betale hele fakturaen eller en del heraf. Også som følge

heraf kan Bricks A/S ikke kræve erstatning vedrørende denne faktura.

For så vidt som DEAS A/S og/eller A. Enggaard A/S måtte være forpligtet

til at betale fakturaen, og Bricks A/S’ krav vedrørende fakturaen støttes på

overdragelsen af erstatningskrav i udtrædelsesaftalerne, afvises kravet.

LETT’s faktura nr. 1413089 af 8. januar 2015 på 800.000 kr., ekskl. moms,

hvoraf 687.898 kr. kræves erstattet, er stilet til Bricks A/S. Fakturaen angi-

ves at vedrøre AUH, Risskov, og der er vedlagt tidsregistrering for perioden

8. januar 2013 – 6. november 2014. I tidsregistreringen er DEAS A/S, og

ikke Bricks A/S, anført som klient. Der er fremlagt dokumentation for del-

vis betaling i form af en postering på Bricks A/S’ anfordringskonto, som vi-

ser en betaling på 250.000 kr. den 10. marts 2015 til LETT.

Der er ifølge advokat Henrik Puggaards følgebrev af 9. januar 2016 givet

henstand med betalingen af fakturaen, bortset fra et beløb på 200.000 kr.,

ekskl. moms. Det, som ligger ud over de 200.000 kr., er endvidere ”juster-

bart” alt afhængig af udfaldet af denne klagesag. Der foreligger dermed ik-

ke nogen sikker betalingsforpligtelse for den del af fakturaen, som oversti-

ger 200.000 kr. Som følge heraf kan 487.898 kr. af erstatningskravet vedrø-

rende denne faktura ikke tages til følge.

Henset til den fremlagte dokumentation for betaling af et beløb svarende til

de 200.000 kr. med tillæg af moms, som ifølge advokat Henrik Puggaards

følgebrev skulle betales straks og ikke var ”justerbart”, finder klagenævnet

– uagtet det særegne i den sene fakturering og forløbet med udstedelse af a

contofakturaerne til DEAS A/S af 6. november 2013 og 5. januar 2014 på

816.000 kr. og af 5. januar 2014 på 184.000 kr. med efterfølgende kreditno-

taer af 5. januar 2014, 7. november 2014 og 9. januar 2015 og angivelsen af

DEAS A/S som klient i tidsregistreringen – ikke fuldt tilstrækkeligt grund-

lag for at betvivle rigtigheden af det, som er anført i advokat Henrik Pug-

gaards følgebrev af 9. januar 2015, om, at der har ”været rådgivning, som

har været henført til Bricks A/S isoleret og uafhængigt af det øvrige samar-

bejde med det øvrige konsortiums parter vedrørende udbuddet, og disse er

så vidt muligt registreret på særskilt sag”. Det lægges endvidere til grund, at

det i hvert fald for en dels vedkommende er disse omkostninger, som heref-

82.

ter er krævet betalt af Bricks A/S ved fakturaen af 8. januar og følgebrevet

af 9. januar 2015, og som rent faktisk er betalt af Bricks A/S den 10. marts

2015. Det bemærkes, at det fakturerede arbejde ifølge tidsregistreringen ik-

ke blot angår bistand under udbuddet, men også efterfølgende rådgivning

om denne udbudsklagesag i perioden fra den 31. juli 2014 til den 6. novem-

ber 2014. Det er uklart, hvorvidt betalingen af de 200.000 kr. med tillæg af

moms vedrører den del af fakturaen, som angår LETT’s arbejde under ud-

budsprocessen, eller det efterfølgende arbejde vedrørende udbudsklagesa-

gen, som Bricks A/S i sin erstatningsopgørelse vedrørende den samlede fak-

tura har foretaget fradrag for med 112.102 kr. for ”tid vedr. klagesag”. Efter

de fremførte anbringender er der imidlertid ikke anledning for klagenævnet

til at tage stilling til, om dette kan have betydning for, om det betalte beløb

på 200.000 kr. kan kræves erstattet i sin helhed, eller om en del af beløbet

angår LETT’s bistand under denne klagesag og er godtgjort ved de sagsom-

kostninger, som klagenævnet har tilkendt det daværende TEAM OPP A/S,

herunder Bricks A/S, ved realitetskendelsen af 9. februar 2016.

Den del af Bricks A/S erstatningskrav, som angår advokatomkostninger til

LETT, tages herefter til følge med 200.000 kr., af de krævede 3.887,150 kr.

Schmidt Hammer Lassen – arkitekter

Schmidt Hammer Lassen var i TEAM OPP’s tilbud anført som underleve-

randør til Bricks A/S vedrørende købet af AUH, Risskov ejendommen.

Der er fremlagt fire fakturaer fra Schmidt Hammer Lassen til Bricks A/S af

10. og 30. juni 2014 og 12. og 20. maj 2014 på i alt 450.900 kr. med tilhø-

rende dokumentation for betalingerne.

Der er ikke grundlag for at betvivle, at fakturaerne og betalingerne angår

arkitektbistand fra Schmidt Hammer Lassen til Bricks A/S vedrørende kø-

bet af AUH, Risskov ejendommen, som var den del af TEAM OPP’s an-

søgning og tilbud, som Bricks A/S var ansvarlig for.

Derimod er der ikke fremlagt aftaledokumenter eller andet, som sandsyn-

liggør, endsige beviser, at Schmidt Hammer Lassen havde krav på betaling

af et yderligere ”restbeløb” på 450.900 kr. At der skulle foreligge en for-

pligtelse hertil, følger således ikke af e-mailen af 4. juni 2013 fra Schmidt

Hammer Lassen til Bricks A/S om ”Aftale Risskov”, som alene angiver, at

bonus udbetales, hvis ”projektet vindes”. Den skriftlige erklæring af 21. ok-

83.

tober 2016 fra Frederik Schou Hansen, Director og Associate Partner hos

Schmidt Hammer Lassen, stilet til advokat Henrik Puggard, hvorefter der er

”givet henstand med betaling, indtil der foreligger en endelig stillingtagen

til erstatningsopgøret mellem Team OPP og Region Midtjylland fra Klage-

nævnet for Udbud” beviser heller ikke, at der består en yderligere betalings-

forpligtelse for Bricks A/S.

Bricks A/S krav vedrørende arkitektomkostninger til Schmidt Hammer Las-

sen tages herefter til følge med 450.900 kr. af de krævede 901.800 kr.

Niras A/S

Niras A/S var i TEAM OPP’s prækvalifikationsansøgning angivet som un-

derleverandør til, hvad der umiddelbart må forstås som OPP-projektet. Det

fremgår imidlertid af Niras A/S’ e-mail af 25. februar 2016, at en del af det

tidsregistrerede arbejde angår AUH, Risskov ejendommen.

Der er ikke fremlagt aftaledokumenter eller andet, som sandsynliggør, end-

sige beviser, at Niras A/S helt eller delvist har krav på betaling for den del

af den registrerede tid, som vedrører OPP-projektet fra de konsortiemed-

lemmer i TEAM OPP, som stod for OPP-delen af tilbuddet, endsige fra

Bricks A/S, eller fra Bricks A/S for så vidt angår den del af den registrerede

tid, som vedrører købet af AUH, Risskov ejendommen. Hverken e-mailen

af 25. februar 2016 eller den skriftlige erklæring af 21. oktober 2016 fra af-

delingsleder Finn Faurholt i Niras A/S, stilet til advokat Henrik Puggard,

hvorefter der er ”givet henstand med betaling, indtil der foreligger en ende-

lig stillingtagen til erstatningsopgøret mellem Team OPP og Region

Midtjylland fra Klagenævnet for Udbud” beviser herved, at der består en

betalingsforpligtelse for Bricks A/S.

For så vidt som der måtte bestå en betalingsforpligtelse for DEAS A/S

og/eller A. Enggaard A/S, som er overdraget til Bricks A/S ved udtrædel-

sesaftalerne, afvises krav støttet herpå, jf. det ovenfor anførte.

Kromann Reumert - advokatudgifter

Der er fremlagt seks fakturaer dateret 21. marts, 19. juni, 29. august, 27.

november og 16. december 2013 samt 21. maj 2014 stilet til Bricks A/S fra

Kromann Reumert på i alt 157.240 kr. ekskl. moms med tilhørende doku-

mentation for betalingerne.

84.

Der er ikke grundlag for at betvivle, at fakturaerne og betalingerne angår

advokatbistand fra Kromann Reumert til Bricks A/S vedrørende købet af

AUH, Risskov ejendommen, som var den del af TEAM OPP’s ansøgning

og tilbud, som Bricks A/S var ansvarlig for.

Region Midtjylland skal som følge heraf erstatte Bricks A/S advokatom-

kostninger til Kromman Reumert med de krævede 157.240 kr.

KMPG

Der er fremlagt en faktura af 30. juni 2014 på 43.225 kr., ekskl. moms, fra

KMPG til DEAS A/S som angives at vedrøre ”Projekt Psykiatrisk Hospital

ved DNU”.

For så vidt som Bricks A/S erstatningskrav vedrørende KPMG’s faktura

støttes på, at DEAS A/S’ krav på erstatning herfor er overdraget til Bricks

A/S ved udtrædelsesaftalen angående DEAS A/S, afvises krav støttet herpå,

jf. det ovenfor anførte.

Der er ikke fremlagt aftaler eller andet, som godtgør, at Bricks A/S selv er

forpligtet til helt eller delvist at betale KPMG’s faktura. Der er derfor ikke

grundlag for i øvrigt at tilkende Bricks A/S erstatning vedrørende denne

faktura.

Opgørelse af erstatningskrav

Da Region Midtjylland, uagtet de manglende oplysninger om de indbyrdes

aftaler herom i TEAM OPP, har erklæret sig indforstået med, at tilbudsve-

derlaget på 750.000 kr. til TEAM OPP i sin helhed fradrages i den del af

Bricks A/S’ erstatningskrav, som må antages at angå OPP-projektet, kan

den erstatning, som Region Midtjylland skal betale til Bricks A/S herefter

opgøres til 828.140 kr., som tillægges procesrente fra kravets fremsættelse i

Bricks A/S processkrift af 24. maj 2016.

Sagsomkostninger

Bricks A/S har krævet en erstatning på oprindeligt 17.529.825 kr., som sel-

skabet efterfølgende nedsatte til 16.779.825 kr. Bricks A/S har alene fået

medhold for et beløb på 828.140 kr.

85.

Henset hertil finder klagenævnet, at Bricks A/S skal betale sagsomkostnin-

ger til Region Midtjylland. Efter differencen mellem Bricks A/S påstand og

det vundne beløb samt forløbet og omfanget af skriftvekslingen om erstat-

ningsspørgsmålet fastsættes sagsomkostningerne til 75.000 kr.

Herefter bestemmes:

Region Midtjylland skal til Bricks A/S betale 828.140 kr. med procesrente

fra den 24. maj 2016.

Bricks A/S skal i sagsomkostninger til Region Midtjylland betale 75.000 kr.

Beløbene skal betales inden 8 uger efter, at denne afgørelse er meddelt par-

terne.

Den del af Bricks A/S påstand om erstatning, som støttes på overdragelsen

af erstatningskrav, som tilkommer DEAS A/S og A. Enggaard A/S, jf.

punkt 5.3 i aftalerne om disse selskabers udtræden af denne klagesag, afvi-

ses.

Region Midtjyllands indbringelse af denne kendelse for domstolene inden 8

uger efter, at afgørelsen er meddelt parterne, har opsættende virkning, jf.

lov om Klagenævnet for Udbud § 8, stk. 1.

Katja Høegh Mette Langborg

Genpartens rigtighed bekræftes.

Anne-Mette Schjerning

specialkonsulent