Köp från eget bolag - Upphandlingsmyndigheten · Definitioner av de begrepp som används i vägledningen redovisas på sidorna 42-43. Fortsatt arbete Vägledningen kommer att uppdateras

Vägledning:

Köp från eget bolag

2013:3

Upphandlingsmyndigheten Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm | Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 | E-post: [email protected] | upphandlingsmyndigheten.se

Tänk på att… … informationen i detta material inte har uppdaterats sedan januari 2014. Aktuella lagar (inklusive beloppsgränser) har förändrats sedan dess och praxis på området kan ha utvecklats, vilket kan ha betydelse för innehållet.

Innehållsförteckning

Om vägledningen 2

Inledning 4

1. Om in house-undantaget 6

1.1 Vad är in house-undantaget? 6

1.2 Det temporära undantaget 7

1.3 Restriktiv tillämpning – den som tillämpar undantaget har

bevisbördan 7

1.4 Begränsning till LOU 8

2. När är in house-undantaget tillämpligt? 9

2.1 Förutsättningar för att tillämpa undantaget 9

2.1.1 Köp mellan kommun och fristående enhet 10

2.1.2 Köp mellan myndigheter och offentligt styrda organ 11

2.1.3 Köp mellan en fristående enhet och en upphandlande

myndighet – ”omvänd situation” 12

2.1.4 Köp mellan systerbolag 13

2.2 Samarbetskontrakt mellan myndigheter avseende allmännyttig tjänst 14

3. Hur ska in house-undantaget användas? 16

3.1 Teckal-kriterierna 16

3.1.1 Kontrollkriteriet 16

3.1.2 Verksamhetskriteriet 21

4. Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten 24

5. Regleringar av kommunala bolag 27

5.1 Villkor för att bedriva kommunal verksamhet i bolagsform 28

5.2 De befogenheter som utgör ramen för verksamheten 31

5.3 Uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser 35

6. Överträdelser av bestämmelserna 37

7. Checklista 38

Definitioner 42

Rättskällor 44

KÖP FR ÅN EGET BO LA G

2

Om vägledningen

Bakgrund och syfte

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i

uppdrag att bidra till en mer effektiv, kvalitets-

medveten och rättssäker offentlig upphandling. Målet

är att bättre tillvarata konkurrensen på marknaden

så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till

nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och

näringslivet.

Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad

kunskap och vägledning avseende tillämpning av in

house-undantaget identifierats.

I dagsläget finns en viss osäkerhet kring hur

bestämmelsen ska tillämpas och kriterierna tolkas.

Praxis på området är begränsad och saknar till viss

del relevant vägledning.

Syftet med vägledningen är att underlätta för

upphandlande myndigheter vid beslut om – och

tillämpning av – in house-undantaget. Vägledningen

avser även att öka kunskapen hos leverantörer som

deltar i offentlig upphandling.

Omfattning

I vägledningen beskrivs vad in house-undantaget är

och när det är tillåtet att använda sig av undantaget,

det vill säga när konkurrensutsättning inte behöver

ske enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) vid

anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader.

Det anges också vad en upphandlande myndighet bör

tänka på vid tillämpning av in house-undantaget och

hur bland annat de obligatoriska kriterierna ska

tolkas. I vägledningen redogörs slutligen för annan

lagstiftning som är av betydelse i sammanhanget.

Vägledningen berör inte lagen om upphandling inom

försörjningssektorerna (LUF) eller lagen om

valfrihetssystem (LOV) då något motsvarande

undantag inte införts i dessa lagar.


3

Samråd

Vägledningen har tagits fram i samråd med

representanter från upphandlande myndigheter,

intresseorganisationen Sveriges kommuner och

landsting och Konkurrensverket. Till dessa riktas ett

varmt tack!

Definitioner

Definitioner av de begrepp som används i

vägledningen redovisas på sidorna 42-43.

Fortsatt arbete

Vägledningen kommer att uppdateras i takt med

utvecklingen av rättspraxis och lagstiftning på

området och erhållen praktisk erfarenhet.

Redan nu är era synpunkter mycket värdefulla. Ni är

välkomna att lämna synpunkter på vägledningen via

e-post [email protected].

Glöm inte att tala om vilken vägledning som avses.


4

Inledning

Offentlig upphandling i Sverige avser den offentliga

sektorns anskaffningar av varor, tjänster och

byggentreprenader vilket regleras i lagen om offentlig

upphandling (LOU) inom ramen för det så kallade

klassiska direktivet.

Lagens syfte är att bidra till de övergripande målen

om konkurrens och fri rörlighet av varor och tjänster

inom EU. LOU är huvudsakligen tillämplig när en

upphandlande myndighet genomför anskaffningar

mot ekonomisk ersättning, det vill säga köper eller

hyr en vara eller en tjänst. Det är dock inte fråga om

offentlig upphandling om inte någon ersättning utgår.

Den 1 januari 2013 infördes ett permanent undantag

i LOU som tillåter en upphandlande myndighet att

tilldela kontrakt till en fristående enhet mot

ekonomisk ersättning utan att någon konkurrens-

utsättning sker. Att köpa från eget bolag (fristående

enhet) utan upphandling utgör en viktig möjlighet för

många upphandlande myndigheter. Tillämpning av

detta undantag (in house-undantaget) kan vara

särskilt intressant inom kommunal verksamhet

eftersom tilldelning av kontrakt till egna bolag inom

denna sektor är vanligt förekommande. En sådan

tilldelning utan föregående upphandling måste dock

göras på ett korrekt sätt, i annat fall kan

konsekvenserna bli allvarliga.

Tillämpning av in house-undantaget kräver bland

annat att de så kallade Teckal-kriterierna är

uppfyllda. Detta innebär att den upphandlande

myndigheten måste göra en noggrann bedömning av

omständigheter som möjliggör för denne att tilldela

kontrakt till en fristående enhet utan konkurrens-

utsättning. Vid bedömningen av huruvida dessa

kriterier är uppfyllda måste en helhetsbedömning

göras, varvid samtliga relevanta omständigheter ska

beaktas. Det bör konstateras att rättsläget vid

tillämpning av undantaget fortfarande är oklart

vilket innebär vissa svårigheter vid praktisk

tillämpning av undantaget.


5

Vägledningen syftar till att redogöra för rättsläget

och belysa de obligatoriska moment som en

upphandlande myndighet bör genomföra för att

bedöma om tillämpning av undantaget är möjlig.

Dessutom belyser vägledningen de oklara moment

som finns både i lagstiftningen och i rättspraxis vilket

signalerar att en noggrann bedömning måste göras i

varje enskilt fall.


6

1. Om in house-

undantaget

1.1 Vad är in house-undantaget?

Köp mellan olika juridiskt fristående personer kan i

lagens mening ske utan konkurrensutsättning, under

förutsättning att två kriterier är uppfyllda. Dessa

kallas Teckal-kriterierna eftersom de formulerades

första gången av EU-domstolen i det så kallade

Teckal-målet. Det är ett undantag från kravet att

genomföra en upphandling som är tillämpligt då en

upphandlande myndighet anskaffar varor eller

tjänster från en fristående enhet.

Det finns inte någon definition av in house-

undantaget i direktivet. Men in house är ett undantag

från upphandlingsskyldigheten och är införd i den

nationella lagstiftningen. Undantaget infördes först

som en tillfällig reglering men en ny, omarbetad

bestämmelse gäller från den 1 januari 2013.

Bestämmelsen tillämpas retroaktivt, vilket innebär

att den även är tillämplig på köp som gjorts även före

ikraftträdandet.

RÄTTSKÄLLA

Lagens definition av in house-undantaget (2 kap. 10 a § LOU)

Europarlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG den 31 mars 2004

om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av

byggentreprenader, varor och tjänster


7

1.2 Det temporära undantaget

Fram till den 1 januari 2013 fanns ett tillfälligt

undantag i 2 kap. 10 a § LOU. Detta tillfälliga

undantag föranleddes av den situation som uppstod

mot bakgrund av de så kallade SYSAV-domarna,

vilka rörde ett kommunalt bolag som tillhandahöll

avfallstjänster till sina två ägarkommuner. Högsta

förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten)

fann att Teckal-undantaget överhuvudtaget inte

kunde tillämpas i målet eftersom inga uttryckliga

undantagsbestämmelser fanns i den nationella

lagstiftningen.

Med anledning av att det var vanligt att kommuner

tilldelade kontrakt till sina hel- och delägda

dotterbolag utan föregående upphandling beslutade

regeringen att tillsätta en utredning och snabbt

lagstifta om ett undantag från upphandlings-

skyldigheten i sådana situationer. I avvaktan på

ytterligare utredning infördes därför den tillfälliga

regleringen i 2 kap. 10 a § LOU.

1.3 Restriktiv tillämpning – den som tillämpar

undantaget har bevisbördan

Kriterierna som in house-undantaget bygger på syftar

särskilt till att undvika att konkurrensen snedvrids.

Eftersom det är fråga om ett undantag från allmänna

unionsrättsliga principer ska undantaget tolkas strikt

och tillämpas restriktivt. Den som åberopar undan-

taget har bevisbördan för dess tillämplighet och

måste därmed visa att förutsättningarna är

uppfyllda.


8

1.4 Begränsning till LOU

Något motsvarande undantag har inte införts i lag

(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten,

energi, transporter och posttjänster (LUF) och lag

(2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Som

motivering till varför man låtit bli att införa ett

undantag i LUF framförde lagstiftarna ”de särskilda

regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a.

anknutna företag. Dessa regler ger bl.a. möjlighet för

en upphandlande enhet att under vissa förut-

sättningar tilldela kontrakt till fristående enheter

utan upphandling.” Avseende LOV framfördes att

syftet med lagstiftningen inte är att ”endast en

leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter

och skyldigheter att bedriva viss verksamhet.

Tvärtom innebär LOV att kontrakt ska tecknas med

ett stort antal leverantörer. Det finns således inte

någon konkurrenssituation mellan leverantörerna vid

kontraktstidpunkten, utan denna uppkommer efter

att kontrakt har tecknats. Syftet med valfrihets-

systemet enligt LOV är således inte förenligt med att

det införs ett in house-undantag i lagen.”


9

2. När är in house-

undantaget

tillämpligt?

2.1 Förutsättningar för att tillämpa undantaget

Undantaget är tillämpligt på alla kontrakt som ingås

mellan en upphandlande myndighet och en juridisk

person eller gemensam nämnd (fristående enhet)

enligt kommunallagen (KL) under förutsättning att

den upphandlande myndigheten utövar kontroll

över den juridiska personen eller den gemen-

samma nämnden som motsvarar den kontroll som

myndigheten utövar över sin egen förvaltning, och

den juridiska personen eller den gemensamma nämnden

bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den

eller de myndigheter som kontrollerar den.

Båda kriterierna måste vara uppfyllda, i annat fall är

undantaget inte tillämpligt. Vid bedömningen av

kriterierna bör särskilt den marknadsmässiga

inriktningen hos den fristående enheten beaktas. Se

avsnitt 4.

TÄNK PÅ!

Kontrakt som omfattas av 2 kap. 10 a § LOU undantas

från lagens tillämpningsområde och behöver således inte

upphandlas enligt LOU.

RÄTTSKÄLLA

Se vidare om kommunala nämnder och gemensamma nämnder

3 kap. 3-3 c §§ KL


10

Numera kan alla upphandlande myndigheter, även

offentligt styrda organ exempelvis kommunala bolag,

utnyttja undantaget i egenskap av köpare, se 2 kap.

12 § LOU.

EU-domstolen har slagit fast att kontrakt som

tilldelas mellan skilda juridiska personer, det vill

säga kontrakt som normalt sett skulle vara att

betrakta som upphandlingskontrakt, under vissa

omständigheter kan undantas från

upphandlingsskyldigheten.

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-107/97 Teckal

Den omarbetade bestämmelsen öppnar upp för flera

situationer där undantag från upphandlingsskyldigheten

kan föreligga. Några av dessa situationer är inte

prövade av EU-domstolen ännu och tillämpning av

undantaget måste bedömas från fall till fall. Nedan

redovisas olika situationer där in house-undantaget

anses möjligt att tillämpa.

2.1.1 KÖP MELLAN KOMMUN OCH FRISTÅENDE ENHET

När en myndighet, till exempel en kommun, ingår ett

kontrakt med ekonomiska villkor avseende köp av

varor eller tjänster med en fristående enhet, till

exempel ett kommunalt bolag, ska detta kontrakt

tilldelas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. I

Teckal-målet förelåg ett vertikalt förhållande mellan

en upphandlande myndighet och en fristående enhet

där den upphandlande myndigheten ägde den

fristående enheten.


11

Upphandlande

myndighet

Fristående

enhet

Köpare t.ex. kommunen

Anskaffning

Säljare t.ex. kommunalt bolag

Ett moderbolags anskaffning från ett dotterbolag

undantas från upphandlingsskyldighet under

förutsättning att

myndigheten utövar kontroll över detta

dotterbolag (kontrollkriteriet), och

dotterbolaget utövar den huvudsakliga delen av

sin verksamhet tillsammans med den upp-

handlande myndigheten (verksamhetskriteriet).

Båda kriterierna måste vara uppfyllda, i annat fall är

undantaget inte tillämpligt.

2.1.2 KÖP MELLAN MYNDIGHETER OCH OFFENTLIGT

STYRDA ORGAN

I målet Kommissionen mot Spanien fann EU-

domstolen att en bestämmelse i spansk lag var

otillåten. Bestämmelsen undantog alla tilldelningar

mellan myndigheter och offentligt styrda organ från

upphandlingsregelverket. En slutsats som kan dras

från domen är att det är möjligt att göra undantag

från upphandlingsskyldigheten. Det går dock inte att

göra några generella undantag från upphandlings-

lagstiftningen för vissa typer av kontrakt. En

bedömning måste göras i varje enskilt fall där

samtliga omständigheter beaktas.

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-84/03 Kommissionen mot Spanien


12

Upphandlande

myndighet

Fristående

enhet

Säljare t.ex. kommun

Anskaffning

Köpare t.ex. kommunalt bolag

2.1.3 KÖP MELLAN EN FRISTÅENDE ENHET OCH EN

UPPHANDLANDE MYNDIGHET – ”OMVÄND

SITUATION”

Det råder viss oklarhet huruvida en fristående enhet

utan föregående upphandling kan tilldela kontrakt

till dess ägare, det vill säga den upphandlande

myndigheten. Enligt lagstiftaren finns det inte något

som direkt utesluter att in house-undantaget skulle

kunna tillämpas även vid köp i ”omvänd” riktning.

Regeringen bedömer att sådana köp skulle kunna

vara möjliga, eftersom ”kärnan” i in house-

undantaget bygger på en bedömning av relationen

mellan parterna snarare än frågan om vilken part

som är säljare eller köpare.

Då vägledande rättspraxis saknas och rättsläget inte

är helt klart bör parterna göra en helhetsbedömning

av situationen vid en eventuell tillämpning av

undantaget.

RÄTTSKÄLLA:

Prop. 2011/12:106 s. 68 ff.


13

Köpare alt. säljare Anskaffning Säljare alt. köpare

Upphandlande

myndighet

Fristående

enhet Fristående

enhet

2.1.4 KÖP MELLAN SYSTERBOLAG

Vid köp mellan två systerbolag (horisontella köp)

inom samma koncern utan föregående upphandling

är, enligt regeringen, tillämpning av in house-

undantaget möjlig. Samtidigt kan det konstateras att

det inte är uteslutet att två systerbolag kan anses

utöva kontroll över varandra på det sätt som krävs

för tillämpningen av Teckal-undantaget.

Rättsläget är dock oklart och det saknas både

vägledande rättspraxis och något förhandsavgörande

från EU-domstolen. Med hänsyn till denna osäkerhet

innehåller den svenska in house-bestämmelsen inte

någon reglering huruvida det är möjligt för två

dotterbolag, vilka kontrolleras av en och samma

myndighet och utför huvuddelen av verksamheten

tillsammans med denna myndighet, att tilldela

kontrakt till varandra utan en föregående upp-

handling. Det finns alltså inte någon reglering varken

i exkluderande eller inkluderande riktning.

RÄTTSKÄLLA:

Prop. 2011/12:106 s. 72


14

TÄNK PÅ!

Det ska betonas att undantaget inte innebär en

automatisk befrielse från upphandlingsskyldigheten. Den

upphandlande myndigheten måste i varje enskilt fall göra

en bedömning om Teckal-kriterierna är uppfyllda. Det är

den som åberopar undantaget som ska kunna bevisa att

kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda.

2.2 Samarbetskontrakt mellan myndigheter

avseende allmännyttig tjänst

I vissa situationer kan ett kontrakt träffas mellan

flera offentliga myndigheter om visst samarbete även

om detta inte sker genom en fristående enhet. Det är

ett så kallat horisontellt samverkansförhållande

eftersom ingen av parterna utövar kontroll över de

andra parterna. EU-domstolen har i rättspraxis

prövat om ett kontrakt mellan flera offentliga

myndigheter, om samarbete som inte skedde genom

en fristående enhet, borde ha föregåtts av ett

upphandlingsförfarande. Mot bakgrund av rätts-

praxis kan slutsatsen dras att ingen upphandling

behöver genomföras under förutsättning att

det måste vara fråga om ett samarbetskontrakt

som säkerställer att ett gemensamt allmännyttigt

uppdrag utförs,

genom samarbetet ska ett mål av allmänintresse

som i någon form är gemensamt för samtliga

inblandade myndigheter uppnås.

samarbetet som bedrivs genom kontraktet ska

styras enbart av överväganden och krav som avser

att uppnå mål av allmänintresse

kontraktet ska enbart ingås mellan offentliga

organ och utan inblandning av några privata

parter, och

inget privat bolag får ges någon direkt eller

indirekt fördel i förhållande till sina konkurrenter

till följd av kontraktet.

Samtliga ovanstående kriterier måste vara uppfyllda,

i annat fall är undantaget inte tillämpligt.


15

Under vissa förhållanden kräver unionsrätten således

inte att en upphandling genomförs vid samarbete

mellan offentliga organ, trots att samarbetet inte sker

genom en gemensamt kontrollerad fristående enhet.

Sker samarbetet genom en fristående enhet måste

dock situationen bedömas enligt Teckal-kriterierna.

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-480/06 Stadt Halle

Mål C-159/11 Lecce

Mål C-386/11 Piepenbrock

Samarbetsavtal

avseende

allmännyttig

tjänst

Upphandlande

myndighet

Upphandlande

myndighet

Upphandlande

myndighet


16

3. Hur ska in house-

undantaget

användas?

3.1 Teckal-kriterierna

3.1.1 KONTROLLKRITERIET

Kontrollkriteriet är det första av de två kumulativa

kriterierna och innebär att den upphandlande

myndigheten ska utöva kontroll över den fristående

enheten motsvarande den kontroll som myndigheten

utövar över sin egen förvaltning. Kontrollkriteriet

anses vara uppfyllt om bedömningen resulterar i att

det bolag som tilldelats kontraktet är underställt en

kontroll som gör det möjligt för den upphandlande

myndigheten att påverka de beslut som fattas av

nämnda bolag. Den upphandlande myndigheten

måste ha en möjlighet till avgörande påverkan på

såväl viktiga beslut som strategiska mål hos bolaget.

Mot bakgrund av rättspraxis från EU-domstolen talar

ett antal omständigheter för respektive emot att

kontrollkriteriet är uppfyllt. Vid bedömningen av

huruvida detta krav är uppfyllt måste en helhets-

bedömning göras där samtliga relevanta omständig-

heter ska beaktas. Dessa omständigheter är följande:

a) Den fristående enhetens juridiska form

I EU-domstolens avgöranden har det förekommit

flera olika former av fristående enheter. Att enheten

varit av ett visst slag har i sig dock inte medfört att

domstolen ansett att den upphandlande myndigheten

haft otillräcklig kontroll. Således ska inte en viss

juridisk form hos den fristående enheten, till exempel

aktiebolag, kommanditbolag eller handelsbolag,

ensamt vara avgörande för om kontrollkriteriet anses

uppfyllt.


17

RÄTTSKÄLLA:

Prop. 2011/12:106 s. 21

Mål C-573/07 Sea

b) Olika ägare av den fristående enheten

Om en upphandlande myndighet ensam eller

tillsammans med andra offentliga myndigheter äger

samtliga aktier i det bolag som tilldelats kontrakt,

tyder detta som regel på att den upphandlande

myndigheten utövar kontroll som motsvarar den

kontroll som myndigheten utövar över sin egen

förvaltning. Det bör dock återigen påpekas att denna

omständighet inte är av avgörande betydelse för

bedömningen, utan endast något som talar för att

kriteriet är uppfyllt.

Det anses inte nödvändigt att den kontroll som en

offentlig myndighet utövar över en fristående enhet

är individuell. En offentlig myndighet som innehar

andelar i enheten tillsammans med andra myndig-

heter kan istället utöva nödvändig kontroll gemen-

samt med dessa myndigheter. Detta motiveras med

att offentliga myndigheter har möjlighet att använda

sig av egna medel för att tillhandahålla offentliga

tjänster, vilka kan utövas i samarbete med andra

offentliga myndigheter. Den kontroll som utövas får

dock inte enbart bestå i den majoritetsägande

offentliga myndighets inflytande. Ett rent formellt

ägande skulle innebära att en minoritetsägande

offentlig myndighet undantas upphandlings-

skyldighet, trots att myndigheten inte utövar någon

kontroll. Vid bedömning om kontrollkriteriet är

uppfyllt saknas det betydelse vilket beslutsförfarande

som gäller i ett samägt organ, t.ex. om det krävs

majoritets- eller minoritetsbeslut.

LÄS MER

För betydelsen av minoritetsinnehav se C-295/05 Asemfo,

C-324/07 Coditel, C-573/07 Sea och C-231/03 Coname.


18

Om ett privatägt bolag är delägare i en fristående

enhet är kontrollkriteriet inte är uppfyllt, även om

det bara är ett minoritetsinnehav. Det kan uppstå

situationer när det finns en möjlighet för privata

investerare att köpa in sig i ett offentligt ägt bolag.

En sådan omständighet kan enbart beaktas om det,

vid tidpunkten för kontraktstilldelningen till bolaget

ifråga, konkret framgår att en sådan möjlighet

kommer att erbjudas inom en snar framtid.

c) Indirekt kontroll över den fristående enheten

I vissa fall kan kontrollen över ett bolag utövas

indirekt av en offentlig myndighet. Denna om-

ständighet anses inte hindra att kontrollkriteriet kan

uppfyllas, men kan dock innebära en försvagning av

kontrollen och därmed förhindra att kontroll-kriteriet

uppfylls. Det råder emellertid brist på klargörande

uttalanden från EU-domstolen. Frågan var föremål

för behandling i ett mål där en myndighet utövade

indirekt kontroll över en fristående enhet via ett

holdingbolag. Domstolen konstaterade att ”före-

komsten av detta mellanled kan under omständig-

heterna i målet försvaga den kontroll som den

upphandlande myndigheten eventuellt utövar till

följd av att den äger en del av aktiekapitalet.”

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-340/04 Carbotermo

d) Relationen mellan den upphandlande

myndigheten och den fristående enheten

Den fristående enhetens möjligheter att agera

självständigt i förhållande till den eller de upp-

handlande myndigheter som är dess ägare, har i EU-

domstolens rättspraxis tillmätts stor betydelse vid

bedömningen av huruvida kontrollkriteriet ska anses

vara uppfyllt.


19

Något som särskilt beaktats är den nationella rättens

särdrag. Vid bedömningen av kontrollkriteriet är det

således av stor betydelse vilka möjligheter upphand-

lande myndigheter har att kontrollera den fristående

enheten enligt nationell lagstiftning. I förekommande

fall har det ansetts att den fristående enheten har så

begränsad självständighet till följd av bestämmelser i

nationell rätt att kontrollkriteriet är uppfyllt.

Vid bedömningen av kontrollkriteriet har det även

analyserats vilka befogenheter och vilken självs-

tändighet den fristående enheten har i förhållande till

det styrande organet. Exempelvis har följande

beaktats:

I vilken omfattning den upphandlande

myndigheten tillsätter ledamöter i den fristående

enhetens styrande organ.

Om det finns en personell koppling mellan

ledamöter i den fristående enhetens styrande

organ och den upphandlande myndigheten.

Det styrande organets befogenheter avseende den

löpande och icke löpande driften av bolaget.

Om en tjänsteman hos den upphandlande enheten

har utsetts för verksamhetsstyrning och

övervakning av den fristående enheten.

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-349/97 Tragsa

Mål C-295/05 Asemfo


20

e) Privata utomstående delägare i den

fristående enheten

Huvudregeln innebär att om det finns privata

utomstående delägare så kan kontrollkriteriet inte

anses vara uppfyllt. Endast under särskilda

omständigheter kan kontrakt tilldelas bolag med

såväl offentliga ägare som privata utomstående ägare

utan föregående upphandling.

I ett avgörande tilldelades kontraktet direkt till ett

bolag som ägdes av såväl privata utomstående

aktörer som upphandlande myndigheter utan före-

gående upphandling. Domstolen konstaterade att om

ett privat bolag ingår som delägare i den fristående

enheten innebär detta att kontrollkriteriet inte anses

uppfyllt även om bolaget är i minoritetsställning. Att

tilldelningen inte föregåtts av någon upphandling

ansågs undergräva och strida mot EU-rättsliga

principer och medförde att det privata bolaget skulle

få en fördel gentemot sina konkurrenter.

I ett senare fall har dock domstolen godtagit en privat

utomstående delägare. Det bör framhållas att det var

fråga om särskilda omständigheter. I målet anlitades

ett privat bolag som samarbetspartner i ett samägt

bolag tillsammans med den upphandlande myndig-

heten. Det privata bolaget valdes dock genom att en

offentlig upphandling genomfördes. Kriterierna för

den privata delägaren avsåg emellertid inte enbart

tillfört kapital utan även deltagarens tekniska

kapacitet och innehållet i dennes anbud avseende de

specifika prestationer som skulle utföras. Domstolen

underströk att ett bolag som har både privata och

offentliga ägare, som i det aktuella målet, skulle

behålla samma verksamhetsföremål under hela

koncessionstiden och alla väsentliga förändringar av

kontraktet medförde att en ny upphandling måste

genomföras.


21

Skillnaden mellan de två fallen var således att ett

offentligt förfarande med anbudsinfordran inte

genomfördes i det första fallet trots att en delägare i

bolaget var en privat utomstående aktör. Detta

medförde att de EU-rättsliga principerna åsidosattes.

I det senare fallet genomfördes däremot en offentlig

upphandling och därigenom fick den privata utom-

stående aktören som var delägare inte några fördelar

i förhållande till sina konkurrenter, eftersom samt-

liga potentiella leverantörer haft möjlighet att lämna

anbud. Vidare finns det inget i det första fallet som

talar för att det aktuella bolaget hade någon specifik

kompetens eller på något annat sätt uppfyllde vissa

särskilt uppställda krav som var nödvändiga för att

genomföra det aktuella uppdraget. I det senare fallet

framgår däremot att den privata delägaren inte togs

in i bolaget enbart i syfte att få ett kapitaltillskott,

utan delägaren skulle tillföra särskild teknisk

kapacitet.

RÄTTSKÄLLA:

Mål C-26/03 Stadt Halle

Mål C-196/08 Acoset

3.1.2 VERKSAMHETSKRITERIET

Verksamhetskriteriet är det andra av de två

kumulativa (successivt adderande) kriterierna och

innebär att den fristående enheten ska utföra huvud-

delen av sin verksamhet tillsammans med den eller

de myndigheter som kontrollerar (innehar) den.

Verksamhetskriteriet har inte varit föremål för

prövning i någon större omfattning i rättspraxis. I

praktiken kan bedömningen av kriteriet därför vara

svår att göra. Verksamhetskriteriet har behandlats i

målet Carbotermo. Domstolen fastställde att verk-

samhetskriteriet särskilt syftar till att säkerställa att

direktivet är tillämpligt i de fall då bolag som kont-

rolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på

marknaden och således kan konkurrera med andra

bolag. Vidare ansågs att ett bolag inte nödvändigtvis

berövas sin handlingsfrihet på grund av att de beslut

som rör bolaget fattas av den myndighet som innehar

bolaget. Ett bolag kan fortfarande anses ha hand-

lingsfrihet om bolaget kan utöva en betydande del av

sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra

aktörer.


22

Det krävs även att bolagets tjänster huvudsakligen är

avsedda för denna myndighet. Kravet att bolaget ska

bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans

med den myndigheten som kontrollerar bolaget inne-

bär att all annan verksamhet ska vara av marginell

karaktär. För att bedöma om så är fallet ska samtliga

omständigheter i det enskilda fallet beaktas.

Vilken omsättning är relevant vid bedömningen av

verksamhetskriteriet? Domstolen fastställde att den

omsättning som skulle anses avgörande var den som

avsåg all den verksamhet som bolaget bedrivit enligt

den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut.

Detta inkluderar även omsättningen från den

verksamhet som bolaget bedriver tillsammans med

användarna som nyttjar de upphandlade tjänsterna.

Vidare är det irrelevant vem som betalar bolaget, det

vill säga om det är den myndighet som kontrollerar

bolaget eller tredje part som använder tjänster som

tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rätts-

förhållanden som upprättats av nämnda myndig-

heter. Det saknar även betydelse inom vilket geo-

grafiskt område nämnda tjänster tillhandahålls.

I det fall ett bolag innehas av flera olika myndigheter

ska den verksamhet som bolaget bedriver tillsam-

mans med samtliga dessa myndigheter beaktas i

bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet är

uppfyllt.

EXEMPEL

Bolaget A ägs av de upphandlande myndigheterna X

och Y. Bolaget A bedriver 30 % av verksamheten

tillsammans med myndigheten X och 60 %

tillsammans med myndigheten Y. Resterande 10 % av

verksamheten bedrivs åt privata aktörer. Enligt

verksamhetskriteriet räknas både X och Y:s

verksamhet i bedömningen.


23

Verksamhetskriteriet har även varit föremål för

behandling i målet Asemfo i vilket EU-domstolen

ansåg att verksamhetskriteriet var uppfyllt. Det var

fråga om ett spanskt aktiebolag vars aktier ägdes till

99 % av den spanska staten, såväl direkt som in-

direkt. De övriga aktierna ägdes av fyra olika

offentliga ägare, till vardera lika andelar. Enligt

domstolen framgick det av handlingar i målet att det

aktuella bolaget bedrev i genomsnitt mer än 55 % av

sin verksamhet tillsammans med de fyra offentliga

ägarna och närmare 35 % tillsammans med staten.

EU-domstolen ansåg därför att bolaget bedrev

huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de

offentliga sammanslutningar och organ som

kontrollerade bolaget.

Observera att upphandlingslagstiftningen för tillfället

är föremål för översyn inom EU och i de kommande

direktivförslagen kommer en fast procentsats för

verksamhetskriteriet att fastställas.

TÄNK PÅ!

En bedömning av verksamhetskriteriet måste göras vid

varje enskilt kontraktstillfälle.


24

4. Marknadsmässig

inriktning hos den

fristående enheten

Marknadsmässig inriktning vid bedömning av

kontrollkriteriet

En bedömning av marknadsmässig inriktning måste

göras i direkt koppling till om kontrollkriteriet är

uppfyllt, se avsnitt 3.1.1. Med hänsyn till de skilda

förutsättningar som kan gälla vid varje enskild

upphandling är det svårt att bedöma den marknads-

mässiga inriktningen i praktiken. Frågan behand-

lades av EU-domstolen i exempelvis målet Sea, där

domstolen konstaterade att prövningen avsåg om-

fattningen av verksamheten för det aktuella aktie-

bolaget både vad gällde geografisk spridning och

inriktning. Dessutom diskuterades det vilka möjlig-

heter bolaget hade att skapa förbindelser till

verksamheter inom den privata sektorn. Av dom-

skälen framgår att domstolen tagit hänsyn dels till

att den geografiska räckvidden för bolagets verk-

samhet inte sträckte sig utanför ägandekommuner-

nas gränser, dels till att bolaget hade till syfte att

tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner.

Marknadsmässig inriktning har även bedömts i målet

Parking Brixen, i vilket domstolen bedömde att

kontrollkriteriet inte var uppfyllt. I målet var det

fråga om ett aktiebolag som efter en ombildning fått

en marknadsmässig inriktning. Detta föranledde att

frågan huruvida kommunen kunde anses utöva

kontroll bedömdes. Domstolen pekade på ett antal

faktorer som indikerade bristande kontroll över

bolaget. Det konstaterades att väsentliga befogen-

heter hade tilldelats bolagets styrelse och att det

inom kort skulle göras möjligt för utomstående att

köpa aktier i bolaget. Vidare tillmättes det betydelse

att det aktuella bolaget omvandlats till ett aktiebolag

samt att verksamhetsföremålet hade utvidgats på så

sätt att bolaget börjat utföra tjänster inom ytterligare

verksamhetsområden. Verksamhetsområdet hade

även utvidgats geografiskt till att omfatta hela landet

samt utlandet.


25

En marknadsmässig inriktning anses vara godtagbar

och inte hota ägarnas kontroll över bolaget när den

marknadsmässiga inriktningen hos ett bolag mot

privata aktörer endast är ”ett komplement till

bolagets huvudverksamhet”.

Marknadsmässig inriktning vid bedömning av

verksamhetskriteriet

Även bedömningen av verksamhetskriteriet påverkas

av marknadsmässig inriktning hos bolaget. Om den

fristående enheten har en marknadsmässig inrikt-

ning torde det anses utgöra ett hot mot den upphand-

lande myndighetens möjlighet att utöva kontroll. I

målet Sea framgick dock av bolagsordningen att

bolaget även hade vissa befogenheter att utföra

tjänster åt privatpersoner. I detta avseende konsta-

terade domstolen att befogenheterna att tillhanda-

hålla tjänster till privata ekonomiska aktörer enbart

utgjorde ett komplement till bolagets huvudverk-

samhet. Dessa befogenheter hindrade inte att

bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla

offentliga tjänster. Således ansågs inte denna be-

fogenhet räcka för att kunna konstatera att bolaget

hade en sådan marknadsmässig inriktning som

hotade ägarnas kontroll över bolaget.

För verksamhetskriteriet har det anförts att det

endast får vara fråga om en marknadsmässig

inriktning av ”marginell karaktär” till privata aktörer

eller som det uttryckligen framgår av bestämmelsen:

”den juridiska personen eller den gemensamma

nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet

tillsammans med den eller de myndigheter som

kontrollerar den”.

RÄTTSKÄLLA:

2 kap. 10 a § LOU

Mål C-458/03 Parking Brixen


26

Betydelsen av marknadsmässig inriktning

Marknadsmässig inriktning utgör inte en självständig

del vid bedömningen av huruvida de obligatoriska

kriterierna för tillämpning av in house-undantaget är

uppfyllda. Den torde dock ha betydelse vid bedöm-

ningen eftersom den fristående enhetens möjlighet att

skapa förbindelser till utomstående privata aktörer

tycks beaktas. Det torde således föreligga ett visst

samband mellan kontroll- och verksamhetskriteriet

eftersom bedömningen av dem kan påverkas av den

marknadsmässiga inriktningen hos den fristående

enheten.


27

5. Regleringar av

kommunala bolag Enligt 3 kap. 16 § KL har kommuner möjlighet att

överlämna vården av en kommunal angelägenhet till

ett kommunalt bolag. Detta förutsätter dels att verk-

samheten faller inom ramen för den kommunala kom-

petensen dels att det i specialreglering inte föreskrivs

någon särskild ordning för den aktuella verksam-

heten.

Kommunalrättslig lagstiftning ålägger även kommun-

fullmäktige och styrelsen vissa skyldigheter avseende

kommunala bolag. Exempelvis åläggs fullmäktige att

se till att det fastställda kommunala ändamålet med

ett kommunalt bolags verksamhet ska anges i bolags-

ordningen liksom de kommunala befogenheter som

utgör ramen för verksamheten. Fullmäktige ska

genom bestämmelser i bolagsordningen se till att

bolaget är skyldigt att hämta in fullmäktiges

ställningstagande innan viktigare beslut fattas.

Dessutom ska de kommunala principer som utgör

ramen för verksamheten anges i bolagsordningen.

Bestämmelserna i KL avseende kommunal

kompetens och kommunala bolag har funnits länge

och enbart genomgått mindre materiella föränd-

ringar. De kommunalrättsliga kraven har tillkommit

för att begränsa kompetensöverskridanden i verksam-

heten och för att förhindra att kommunerna vidgar

den kommunala kompetensen genom bolagsbildning.

Dessa bestämmelser har således inte tillkommit mot

bakgrund av in house-undantaget och det föreligger

ingen direkt koppling mellan den kommunalrättsliga

lagstiftningen och in house-undantaget. KL får dock

betydelse för in house-undantaget eftersom lagen

stadgar vissa förutsättningar som måste vara

uppfyllda då kommunen bedriver verksamhet i

bolagsform.


28

Ett kommunalt bolag kan uppfylla de civilrättsliga

kraven som uppställts, t.ex. i aktiebolagslagen (ABL).

Detta innebär dock inte per automatik att de

kommunalrättsliga kraven är uppfyllda. KL kräver

även att vissa andra särskilda förutsättningar är

uppfyllda.

RÄTTSKÄLLA:

3 kap. 16 - 18 §§ KL

2 kap. KL

3 och 8 kap. ABL

TÄNK PÅ!

För att kommuner ska få bedriva verksamhet i bolagsform

krävs att såväl kraven i KL som övrig civilrättslig

lagstiftning är uppfyllda.

För att kommuner ska ha möjlighet att använda sig av in

house-undantaget krävs att såväl kraven i KL som

civilrättslig lagstiftning och Teckal-kriterierna är uppfyllda.

5.1 Villkor för att bedriva kommunal verksamhet

i bolagsform

I 3 kap. 17 § KL regleras de villkor som gäller för att

bedriva kommunal verksamhet i helägda bolag.

Enligt bestämmelsen ska en kommun eller ett lands-

ting som överlämnar vården av en kommunal ange-

lägenhet till ett direkt eller indirekt helägt aktiebolag

fastställa det kommunala ändamålet med verksam-

heten. Det kommunala ändamålet ska framgå av bo-

lagsordningen (punkt 1 nedan). Med det kommunala

ändamålet avses vad verksamheten syftar till att

åstadkomma, vilket kommunalt intresse som ska

uppnås. Det ska röra sig om sådana ändamål som

faller inom ramen för den kommunala kompetensen

(kompetensenliga) enligt lag och praxis.

Förutom det kommunala ändamålet ska även

föremålet för verksamheten, enligt 3 kap. 1 § ABL,

framgå av bolagsordningen. Föremålet för verksam-

heten ska beskriva vad bolaget ska ägna sig åt.


29

Förutsatt att det kommunala bolaget uppfyller de

förutsättningar som angetts ovan, kan kommunen

lämna över verksamheten till ett kommunalt bolag.

Att överlämna och bedriva verksamheten kräver dock

att vissa särskilda krav är uppfyllda. Även den

befintliga verksamheten som bedrivs i bolagsform

måste anpassas utifrån de lagstadgade kraven.

Kommunal verksamhet kan bedrivas genom helägda

eller delägda kommunala bolag. Det krävs att full-

mäktige vidtar vissa åtgärder för att säkerställa

inflytandet i och kontrollen över bolagen.

Helägda kommunala bolag

För att säkerställa kontrollen i helägda kommunala

bolag samt för att anpassa det befintliga bolagets

verksamhet så att kontrollkriteriet är uppfyllt ska

fullmäktige genomföra följande åtgärder innan en

kommunal angelägenhet överlämnas till ett bolag:

1. Fastställa det kommunala ändamålet med

verksamheten.

2. Se till att det fastställda kommunala

ändamålet och de kommunala befogenheter

som utgör ramen för verksamheten anges i

bolagsordningen.

3. Utse samtliga styrelseledamöter.

4. Se till att det anges i bolagsordningen att

fullmäktige får ta ställning innan sådana

beslut i verksamheten som är av principiell

beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.

Vidare ska kommunen även utse minst en lekmanna-

revisor i bolaget.


30

Kraven ovan innebär att ändamålsbestämningen i

kommunala bolag måste vara kommunalrättsligt

godtagbar. Den kommunala kompetensen utgör så-

ledes även ramen för de kommunala bolagen. Den

associationsrättsliga möjlighet som finns avseende

bolag kan därför begränsas av kommunalrättens

kompetensregler. Rent associationsrättsligt binds inte

bolaget av bestämmelserna i kommunallagen per

automatik. Istället kan vissa andra åtgärder, till

exempel bestämmelser i bolagsordningen, vara nöd-

vändiga för att åstadkomma associationsrättslig

bundenhet.

Enligt 8 kap. 8 § ABL ska styrelseledamöterna utses

på bolagsstämman. Om dessa utses på något annat

sätt måste det anges i bolagsordningen. Enligt KL ska

fullmäktige utse samtliga styrelseledamöter i bolaget.

Regleringen i ABL möjliggör för fullmäktige att utse

samtliga styrelseledamöter i bolaget. En sådan be-

stämmelse måste tas in i bolagsordningen för att de

kommunalrättsliga kraven ska vara uppfyllda.

I bolagsordningen ska anges att fullmäktige får ta

ställning innan beslut som är av principiell beskaffen-

heten eller annars av större vikt i verksamheten

fattas. En effekt av detta är att bättre ägarstyrning

uppnås.

Det måste påpekas att fullmäktige är skyldig att se

till att kraven under punkt 2 och 4 ovan kommer till

uttryck i bolagsordningen.

Delägda kommunala bolag

I delägda kommunala bolag har fullmäktige ansvar

för att, innan vården av en kommunal angelägenhet

överlämnas till ett sådant bolag, se till att bolaget blir

bundet av de villkor som gäller för helägda kommuna-

la bolag. Kraven gäller dock bara i en omfattning som

är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena,

verksamhetens art och omständigheterna i övrigt.

Här blir det ytterst en samlad bedömning av om-

ständigheterna i det enskilda fallet.


31

5.2 De befogenheter som utgör ramen för

verksamheten

I 3 kap. 17 § p. 2 KL har införts en skyldighet att

skriva in de kommunala befogenheterna i bolags-

ordningen för ett kommunalt aktiebolag. De

kommunala befogenheter som utgör ramen för

verksamheten tar sikte på vilka kommunalrättsliga

principer som gäller för verksamheten.

För att kommuner ska få bedriva sin verksamhet

krävs att de uppfyller vissa grundläggande förut-

sättningar. Dessa förutsättningar har funnits sedan

tidigare i KL, men aktualiseras nu även ur ett

upphandlingsrättsligt perspektiv eftersom de även

måste uppfyllas av de fristående enheterna som

kommunerna bildar. Dessa grundläggande

förutsättningar är följande.


32

a) Den främsta grundläggande förutsättningen

är att verksamheten är av allmänt intresse

och har anknytning till kommunens område

eller deras medlemmar. Bedömningen av

huruvida kravet på allmänt intresse är

uppfyllt ska göras utifrån om det är lämpligt,

skäligt och ändamålsenligt att kommunen

engagerar sig i verksamheten i fråga.

b) Enligt lokaliseringsprincipen måste

verksamheten ha anknytning till kommunens

område eller dess medlemmar. Enligt denna

princip är det godtagbart att kommunen

satsar på infrastruktur, förutsatt att detta

behövs i kommunen. Inte ens landets gränser

utgör ”någon i sammanhanget geografisk

begräsning för kommunala insatser." I tvek-

samma fall ska en ”proportionell intresse-

avvägning mellan kostnaden för den aktuella

åtgärden och den förväntade nyttan för

kommunen eller kommunmedlemmarna”

göras. Inom vissa områden finns dock un-

dantag från lokaliseringsprincipen. Principen

är exempelvis inte tillämplig för kommunala

bolag som bedriver produktion av och handel

med el, fjärrvärmeverksamhet och handel eller

distribution av naturgas. Avseende infra-

struktur har kommuner en långtgående

möjlighet att göra sådana satsningar enligt

2 kap. 1 § lagen om vissa kommunala

befogenheter.

c) Det finns ett förbud mot att bedriva

verksamhet som enbart ankommer på

annan, vilket till exempel innebär att en

kommun inte får starta och driva en verk-

samhet som är förbehållen staten. Trots

bestämmelsen kan det dock, i vissa fall, anses

godtagbart att en kommun engagerar sig i

verksamheter som är någon annans uppgift.


33

d) Understöd till enskilda är som huvudregel

otillåtet, eftersom det inte kan vara ett all-

mänt intresse att sådant understöd lämnas.

Åtgärder som syftar till ett allmänt främjande

av näringslivet i kommunen eller landstinget

är dock tillåtna enligt 2 kap. 8 § KL. Ett indi-

viduellt inriktat stöd får endast lämnas till

enskilda näringsidkare om det finns synner-

liga skäl. En allmänt näringsfrämjande åtgärd

kan vara att tillhandahålla mark, lokaler eller

teknisk service till bolagen. En förutsättning

är dock att verksamheten inriktas på före-

tagarkollektivet i stort. Individuellt anpassad

lokalhållning åt enstaka industriföretag faller

däremot utanför den allmänna kompetensen,

dock görs undantag i vissa fall. Det bör även

observeras att stöd till enskilda kan innebära

ett otillåtet statsstöd.

e) En viktig förutsättning för kommunal verk-

samhet är att den inte får drivas med huvud-

sakligt syfte att ge kommunen vinst. Det råder

således ett förbud för kommuner att bedriva

spekulativ företagsamhet. Avsikten är att

göra en åtskillnad mellan det privata närings-

livet, där vinstintresset är dominerande, och

den kommunala affärsverksamheten som ska

drivas av ett allmänt, samhälleligt intresse.

Ytterligare en förutsättning för att bedriva

kommunal affärsverksamhet är således att

den dels går ut på att tillhandahålla allmän-

nyttiga anläggningar eller tjänster åt

kommunmedlemmarna, dels drivs utan

vinstsyfte. Det bör påpekas att förbudet mot

vinstsyfte inte innebär något absolut förbud

mot vinst i den meningen att en kommunal

verksamhet aldrig tillåts generera överskott.

Det väsentliga är istället att verksamheten

ifråga inte inrättas eller drivs med huvud-

sakligt syfte att vara vinstbringande. Bedöm-

ningen av i vilken mån en kommunal verk-

samhet får generera överskott och hur detta

får användas regleras av

självkostnadsprincipen.


34

f) Det bör dock observeras att kommuner i

undantagsfall får bedriva verksamhet inom

det område som traditionellt varit förbehållet

den enskilda företagsamheten. Undantag görs

för så kallad anknytningskompetens, vilket

innebär att verksamheten ifråga har en

naturlig anknytning till kompetensenlig

kommunal verksamhet, drivs i ringa omfatt-

ning och utan vinstsyfte. Exempel på detta är

cafeterior på sjukhus och badhus som det har

ansetts godtagbart för kommuner att driva.

Trots att verksamheten enligt 2 kap. 7 § KL

ska gå ut på att betjäna de egna medlemmar-

na för att vara godtagbar, är detta inget hinder

för att anläggningarna eller tjänsterna även

användas av andra än kommunmedlemmar.

g) Självkostnadsprincipen kommer till uttryck

i 8 kap. 3 c § KL och kan sägas ha ett samband

med förbudet mot spekulativ verksamhet.

Principen innebär att kommuner inte får ta ut

högre avgifter än vad som motsvarar kost-

naden för de tjänster eller nyttigheter som de

tillhandahåller. Det bör dock observeras att

den kommunala förmögenhetsförvaltningen

eller enskilda kommunala affärsuppgörelser

inte berörs av principen. Som huvudregel

omfattas även konkurrensutsatt verksamhet

av principen, om inte annat är särskilt före-

skrivet eller godtas enligt rättspraxis. Exempel

på undantag i lagstiftningen återfinns i bland

andra 7 kap. 2 § ellagen, 38 § fjärrvärmelagen

och 5 kap. 2 § naturgaslagen.

h) Enligt likställighetsprincipen ska

kommunens medlemmar behandlas lika, om

det inte finns sakliga skäl för något annat. En

särbehandling måste således göras på objektiv

grund. Det innebär ett krav på att kommuner

ska iaktta objektivitet och rättvisa i sin

behandling av kommunmedlemmarna. Det bör

dock observeras att detta krav kan vara olika

inom olika verksamhetsområden.


35

i) Enligt 2 kap. 3 § KL får kommuner inte fatta

beslut med retroaktiv verkan till nackdel

för sina medlemmar. Endast om det finns

synnerliga skäl får sådana beslut fattas.

Förbudet innebär att en kommun inte har rätt

att retroaktivt återkalla förmåner från sina

medlemmar eller att med retroaktiv verkan

besluta om nya eller förhöjda avgifter för dem.

TÄNK PÅ!

När man utformar en bolagsordning för ett kommunalt

bolag är det av stor betydelse att med omsorg välja vilka

kommunalrättsliga principer som ska skrivas in. Man bör

varken skriva för mycket eller för lite i den.

5.3 Uppsiktsplikt för kommun- och

landstingsstyrelser

Kommunstyrelsen har en uppsiktsplikt mot de

kommunala bolagen som innebär att den i årliga

beslut ska bedöma huruvida bolagets verksamhet

under föregående kalenderår varit förenligt med det

kommunala ändamål som fullmäktige har fastställt.

Dessutom ska kommunstyrelsen bedöma verksam-

heten i förhållande till de kommunala befogenheterna

som gäller. Prövningen ska ske utifrån hur förenlig

verksamheten är med kompetensbegränsande

principer och de principer som begränsar på vilket

sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas.

Konstaterar styrelsen missförhållanden ska den

lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga

åtgärder som säkrar att bolagets verksamhet faller

inom ramen för den kommunala kompetensen.

Avseende lekmannarevisorer bör det framhållas att

deras granskning omfattar även kontroll av att de

förhållanden som finns intagna i bolagsordningen

verkligen följs. Lekmannarevisorerna har en långt-

gående skyldighet att följa bolagsstämmans anvis-

ningar. Kommunstyrelsen bör se till att lekmanna-

revisorerna får i särskilt uppdrag att göra de kontroll-

er som krävs för att kommunstyrelsen ska kunna

utöva sin uppsiktsplikt.


36

För mer information om vilka åtgärder som behöver

vidtas i kommunala bolag med anledning av de

kommunalrättsliga regleringarna, se SKL:s cirkulär

12:50, Ändringar i lagen (2007:1091) om offentlig

upphandling - Teckalundantagen - och ändringar i

kommunallagen (1991:900) m.m.

Den finns att ladda ner på SKL:s webbplats

www.skl.se.


37

6. Överträdelser av

bestämmelserna

Överträdelser av bestämmelserna innebär i första

hand att det blir fråga om en otillåten direktupp-

handling. Detta är den primära konsekvensen och

kan medföra att Konkurrensverket inleder ett

tillsynsärende, vilket kan resultera i att en upp-

handlingsskadeavgift döms ut. En ytterligare

konsekvens är att avtalet kan ogiltigförklaras.

Läs mer i väglednigen "Direktupphandling" som finns

att ladda ner och beställa på

www.upphandlingsstöd.se.

Överträdelser av bestämmelserna kan även medföra

andra konsekvenser. Det kan vara fråga om ett

otillåtet statsstöd och därmed strida mot EU-rätten.

RÄTTSKÄLLA

Art. 107-109 EUF-fördraget

Lagen [2013:388] om tillämpning av Europeiska unionens

statsstödsregler

Vidare kan förbudet mot konkurrensbegränsande

offentlig säljverksamhet aktualiseras.

Förutsättningarna är att agerandet ifråga

snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förut-

sättningarna för en effektiv konkurrens på

marknaden, eller

hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten

eller utvecklingen av en sådan konkurrens.

Observera dock att bestämmelsen i konkurrenslagen

endast omfattar försäljning.

RÄTTSKÄLLA:

3 kap. 27 § konkurrenslagen


38

7. Checklista

Utövar den upphandlande myndigheten en

kontroll över den fristående enheten som

motsvarar myndighetens kontroll över sin egen

förvaltning?

Det krävs inte att kontrollen är identisk med den som

den upphandlande myndigheten utövar över sin egen

förvaltning men kontrollen ska vara effektiv.

Avgörande är om myndigheten har möjlighet att

utöva en avgörande påverkan på såväl strategiska

mål som viktiga beslut. Se avsnitt 3.1.1.

Utövas kontrollen tillsammans med andra

upphandlande myndigheter?

Det är inte nödvändigt att kontrollen utövas av en

enda upphandlande myndighet. En myndighet som

har andelar tillsammans med andra myndigheter kan

i stället utöva nödvändig kontroll tillsammans med

dessa myndigheter. Se avsnitt 3.1.1.

Finns det privata delägare i enheten?

Privata delägare gör att in house-undantaget inte är

tillämpligt. Se dock mål C-196/08 Acoset samt avsnitt

3.1.1.e i denna vägledning.

Ägs den fristående enheten indirekt av den

upphandlande myndigheten?

Detta utesluter inte att in house-undantaget är

tillämpligt men kan göra det. En bedömning måste

göras i varje enskilt fall.

Vilka befogenheter och vilken självständighet

har det styrande organet i den fristående

enheten?

Om det styrande organet anses ha så pass stor

handlingsfrihet att den upphandlande myndigheten

inte kan påverka strategiska mål och viktiga beslut

anses det inte möjligt att utöva nödvändig kontroll.

Se avsnitt 3.1.1.


39

Har den fristående enheten en marknadsmässig

inriktning?

En sådan inriktning kan anses hota den upp-

handlande myndighetens kontroll över den fristående

enheten. I rättspraxis har bedömningen avsett

omfattningen av verksamheten för den aktuella

enheten, både vad gällde geografisk spridning och

inriktning samt vilka möjligheter enheten hade att

skapa relationer till bolag inom den privata sektorn.

Se avsnitt 4.

Utför den fristående enheten huvuddelen av sin

verksamhet tillsammans med den eller de

myndigheter som kontrollerar den?

Enligt det så kallade verksamhetskriteriet ska den

fristående enheten utföra huvuddelen av sin verk-

samhet tillsammans med den eller de myndigheter

som kontrollerar den. Den fristående enhetens

verksamhet ska huvudsakligen vara avsedd för den

myndighet som kontrollerar den. Detta innebär

således att all annan verksamhet (icke-offentlig)

endast får vara av marginell karaktär. Verksamheten

får inte heller ha marknadsmässig inriktning. Se

avsnitt 3.1.2.

Var går gränsen för marginell karaktär? Hur

mycket av den fristående enhetens verksamhet

får vända sig mot utomstående köpare?

Det går inte att ange någon generell procentsats

eftersom en bedömning ska göras i varje enskilt fall

med hänsyn till såväl kvalitativa som kvantitativa

omständigheter.

En gräns på 90/10 får sannolikt anses godtagbar, se

mål C-295/05 Asemfo.

Som huvudregel torde inte en gräns på 80/20 anses

godtagbar. Eftersom en enskild bedömning ska göras

finns det dock inget som hindrar att en sådan gräns

kan anses godtagbar under särskilda förutsättningar,

se mål C-340/04 Carbotermo.


40

I spannet däremellan finns dock inget klart svar. Här

får olika omständigheter beaktas och av vikt är med

allra största sannolikhet den så kallade konkurrens-

aspekten, det vill säga om den fristående enheten

genom en marknadsmässig inriktning konkurrerar

med privata bolag. Detta torde vara en viktig faktor

vid bedömningen av begreppet marginell karaktär.

Kommunala bolag som i alltför stor omfattning

konkurrerar med privata bolag riskerar att inte

uppfylla verksamhetskriteriet och således falla

utanför tillämpningsområdet för in house-

undantaget.

Observera att upphandlingslagstiftningen för tillfället

är föremål för en översyn inom EU och i de komman-

de direktivförslagen kommer en fast procentsats för

verksamhetskriteriet att fastställas.


41

Definitioner

Upphandlande myndighet är organisationer som

omfattas av LOU, det vill säga statliga och kom-

munala myndigheter, såsom beslutande församlingar

i kommuner och landsting, och vissa offentligt styrda

organ, till exempel flertalet kommunala och en del

statliga bolag. Även sammanslutningar av en eller

flera upphandlande myndigheter eller ett eller flera

offentligt styrda organ.

In house-undantaget är ett undantag som innebär

att en upphandling inte behöver genomföras då en

upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt till

en fristående enhet. Detta förutsätter dock att vissa

kriterier är uppfyllda.

Fristående enhet är ett samlat begrepp som om-

fattar samtliga juridiska personer, som formellt är

fristående från den upphandlande myndigheten.

Exempelvis kan det vara fråga om aktiebolag,

handelsbolag och kommanditbolag i kommunal regi.

Teckal-kriterierna är de två kriterier, kontroll-

kriteriet och verksamhetskriteriet, som båda måste

vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara

tillämpligt, mål C-107/98 Teckal.

Offentligt styrda organ är sådana bolag och

stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas

intresse, under förutsättning att behovet inte är av

kommersiell karaktär, och

1. som till största delen finansieras av en kommun,

ett landsting eller en upphandlande myndighet

2. vars verksamhet står under kontroll av en

kommun, ett landsting eller en upphandlande

myndighet eller

3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan

mer än hälften av antalet ledamöter är utsedda av

en kommun, ett landsting eller en upphandlande

myndighet.


42

Kontrakt är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska

villkor som

1. sluts mellan en eller flera upphandlande

myndigheter och en eller flera leverantörer

2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av

varor eller tillhandahållande av tjänster, och

3. undertecknas av parterna eller signeras av dem

med en elektronisk signatur.

Leverantör är den som på marknaden tillhanda-

håller varor eller tjänster eller utför byggentrepre-

nader. Med leverantör avses också grupper av

leverantörer.

Tjänstekontrakt enligt LOU avser ett kontrakt som

gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A-

eller B-tjänster) och som inte är ett byggentreprenad-

kontrakt enligt 2 kap. 3 § eller ett varukontrakt enligt

2 kap. 21 §.

Tjänstekoncessioner är ett kontrakt av samma slag

som ett tjänstekontrakt, men som innebär att ersätt-

ningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätten

att utnyttja tjänsten, till exempel att ta betalt av

användare.


43

Rättskällor

Definition av in

house-undantaget

2 kap. 10 a § LOU

Med kontrakt enligt 10 § avses dock

inte avtal som sluts mellan en

upphandlande myndighet och en

juridisk person eller en gemensam

nämnd enligt kommunallagen, om

1. den upphandlande myndigheten

utövar en kontroll över den

juridiska personen eller den

gemensamma nämnden som

motsvarar den som den utövar över

sin egen förvaltning, och

2. den juridiska personen eller den

gemensamma nämnden bedriver

huvuddelen av sin verksamhet

tillsammans med den eller de

myndigheter som kontrollerar den.

Definition av

offentligt styrda

organ

2 kap. 12 § LOU

Med offentligt styrda organ avses

sådana bolag, föreningar, delägar-

förvaltningar, särskilt bildade

samfällighetsföreningar och

stiftelser som tillgodoser behov i det

allmännas intresse, under förut-

sättning att behovet inte är av

industriell eller kommersiell

karaktär, och

1. som till största delen är finan-

sierade av staten, en kommun, ett

landsting eller en upphandlande

myndighet,

2. vars verksamhet står under

kontroll av staten, en kommun, ett

landsting eller en upphandlande

myndighet, eller


44

3. i vars styrelse eller motsvarande

ledningsorgan mer än halva antalet

ledamöter är utsedda av staten, en

kommun, ett landsting eller en

upphandlande myndighet.

Inget beslut med

retroaktiv verkan

till nackdel för

medlemmar

2 kap. 3 § KL

Kommuner och landsting får inte

fatta beslut med tillbakaverkande

kraft som är till nackdel för med-

lemmarna, om det inte finns

synnerliga skäl för det.

Om kommunens

och landstingets

näringsverksamhet

2 kap. 7 § KL

Kommuner och landsting får driva

näringsverksamhet, om den drivs

utan vinstsyfte och går ut på att

tillhandahålla allmännyttiga

anläggningar eller tjänster åt

medlemmarna i kommunen eller

landstinget.

2 kap. 8 § KL

Kommuner och landsting får

genomföra åtgärder för att allmänt

främja näringslivet i kommunen

eller landstinget.

Individuellt inriktat stöd till

enskilda näringsidkare får lämnas

bara om det finns synnerliga skäl

för det.


45

Överlämna vården

av kommunal

angelägenhet till

kommunalt bolag

3 kap. 16 § KL

Kommuner och landsting får efter

beslut av fullmäktige lämna över

vården av en kommunal ange-

lägenhet, för vars handhavande

särskild ordning inte föreskrivits,

till ett aktiebolag, ett handelsbolag,

en ekonomisk förening, en ideell

förening, en stiftelse eller en enskild

individ.

Vården av en angelägenhet som

innefattar myndighetsutövning får

dock enligt 12 kap. 4 § regerings-

formen överlämnas endast om det

finns stöd för det i lag.

Bestämmelser om allmänhetens

rätt att ta del av handlingar hos

vissa kommunala företag finns i 2

kap. 3 § offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400).

Det kommunala

ändamålet och

kommunala

befogenheter

3 kap. 17 § KL

Om en kommun eller ett landsting

med stöd av 16 § lämnar över

vården av en kommunal ange-

lägenhet till ett aktiebolag där

kommunen eller landstinget direkt

eller indirekt innehar samtliga

aktier, ska fullmäktige

1. fastställa det kommunala

ändamålet med verksamheten,

2. se till att det fastställda

kommunala ändamålet och de

kommunala befogenheter som utgör

ram för verksamheten anges i

bolagsordningen,

3. utse samtliga styrelseledamöter,

och


46

4. se till att det anges i bolags-

ordningen att fullmäktige får ta

ställning innan sådana beslut i

verksamheten som är av principiell

beskaffenhet eller annars av större

vikt fattas.

Fullmäktige ska också utse minst

en lekmannarevisor i aktiebolag där

kommunen eller landstinget direkt

eller indirekt innehar samtliga

aktier.

Första stycket tillämpas också när

kommunen ensam eller landstinget

ensamt bildar en stiftelse för en

kommunal angelägenhet. Det som

anges om bolagsordningen i första

stycket ska i stället avse stiftelse-

förordnandet eller stiftelseurkund-

en. Fullmäktige ska även utse

minst en revisor i en sådan stiftelse.

Till lekmannarevisor i aktiebolaget

eller revisor i stiftelsen ska

fullmäktige utse någon av de

revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts

för granskning av styrelsen och

övriga nämnders verksamhet.

Delägda

kommunala bolag

3 kap. 18 § KL

Innan vården av en kommunal

angelägenhet lämnas över till ett

bolag eller en förening där

kommunen eller landstinget

bestämmer tillsammans med någon

annan, ska fullmäktige se till att

den juridiska personen blir bunden

av de villkor som avses i 17 § i en

omfattning som är rimlig med

hänsyn till andelsförhållandena,

verksamhetens art och omständig-

heterna i övrigt.


47

Detsamma gäller, om kommunen

eller landstinget tillsammans med

någon annan bildar en stiftelse för

en kommunal angelägenhet.

I fråga om sådana juridiska

personer som avses i första och

andra styckena och som inte

omfattas av 2 kap. 3 § offentlighets-

och sekretesslagen (2009:400), ska

fullmäktige verka för att allmän-

heten ska ha rätt att ta del av

handlingar hos företaget enligt de

grunder som gäller för allmänna

handlingars offentlighet i 2 kap.

tryckfrihetsförordningen och

offentlighets- och sekretesslagen.

Bestämmelse om

förbundsordning i

kommunalförbund

3 kap. 27 § KL

För ett kommunalförbund ska det

finnas en förbundsordning med

närmare bestämmelser om för-

bundet. Förbundsordningen skall

fastställas av förbundsmed-

lemmarnas fullmäktige.

Självkostnads-

principen

8 kap. 3 c § KL

Kommuner och landsting får inte ta

ut högre avgifter än som svarar mot

kostnaderna för de tjänster eller

nyttigheter som kommunen eller

landstinget tillhandahåller

(självkostnaden).

Möjlighet för

kommuner att

lämna bidrag i

vissa byggprojekt

2 kap. 1 § lagen om vissa

kommunala befogenheter

Kommuner och landsting får lämna

bidrag till byggande av väg och

järnväg som staten ansvarar för.

Box 22I8, I03 I5 Stockholm Besök Birger Jarlsgatan I6 Tel 08 700 08 00Fax 08 20 49 69E-post [email protected] www.upphandlingsstod.se

Upphandlingsstödet ska bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling.

Målet är att konkurrensen på marknaden bättre tas tillvara så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.

Denna vägledning får användas fritt, förutsatt att källan anges. Det är alltså tillåtet att ladda hem vägledningen i pdf från vår hemsida (www.upphandlingsstöd.se) och publicera den på andra webbplatser. Ange källa och gärna även en länk till innehållet.

Documents

Köp från eget bolag - Upphandlingsmyndigheten · Definitioner av de begrepp som används i vägledningen redovisas på sidorna 42-43. Fortsatt arbete Vägledningen kommer att uppdateras