KSI Årssamling Trondheim 2017

Nyheter offentlige anskaffelser – nytt fra KOFA, departementet, Difi etc. v/ Kristine Røed Brun, KS Advokatene

Nyheter offentlige anskaffelser – nytt fra KOFA, departementet, Difi etc.

• Agenda:

– Ny stortingsmelding om offentlige anskaffelser

– Arbeidskriminalitet og bekjempelse av sosial dumping

– Ny forskrift om bruk av lærlinger

– Ny bestemmelse om klima og miljø

– Utredning om bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester

– Noen andre nyheter

– Et utvalg nye saker KOFA og EU-domstoler

– Kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser (hvis tid)

Ny stortingsmelding om offentlige anskaffelser

• Nærings- og fiskeridepartementet er i gang med å utarbeide en ny stortingsmelding om offentlige anskaffelser

• Temaet for meldingen skal være effektivisering og profesjonalisering av offentlige anskaffelser - mao anskaffelsesfag, ikke anskaffelsesregelverk

• Mange av de samme utfordringene som ble pekt på i forrige stortingsmelding (St. meld nr. 36 (2008-2009) Det gode innkjøp) gjør seg fortsatt gjeldende, f.eks. behovet for

– ledelsesforankring

– bedre organisering

– økt kompetanse

Forts. Ny stortingsmelding om offentlige anskaffelser

• KS la i sine innspill til stortingsmeldingen bl.a. vekt på

– Viktigheten av at terskelverdiene og de nye reglene nå må få virke. Tema for meldingen bør derfor være anskaffelsesfag, ikke regelverk.

– Støtte til opprettelsen av et anskaffelsesakademi.

– At samfunnshensyn i offentlige anskaffelser kan være fornuftig, men at dette må balanseres opp mot hovedformålet i regelverket som er effektiv bruk av samfunnets ressurser.

– Det bør foretas evaluering av «samfunnsansvarspliktene» og undersøke hvor treffsikre tiltakene er eller om målene kan nås på andre måter.

– Bedre datagrunnlaget om offentlige anskaffelser, bl.a. gjennom tilpasninger i KOSTRA

• Stortingsmeldingen er planlagt lagt frem våren 2018

Bekjempelse av arbeidskriminalitet og sosial dumping

• Utarbeidelse av felles seriøsitetsbestemmelser

– I november 2015 ble KS, Fellesforbundet, Byggenæringens Landsforening (BNL) og Difi enige om en rekke felles krav til seriøsitet i forbindelse med anskaffelser i byggenæringen

– Dette som et ledd i arbeidet med å bekjempe sosial dumping og arbeidslivskriminalitet

– KS er nå i prosess med partene for å revidere de omforente seriøsitetsbestemmelsene, bl.a. som følge av nytt anskaffelsesregelverk

Forts. Bekjempelse av arbeidskriminalitet og sosial dumping

• Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) – Samarbeidsprosjekt for bekjempelse av sosial dumping

– Målet er at kravene i forskrift om lønns og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter skal bli bedre kjent og fulgt opp i større grad av oppdragsgivere i kommunesektoren

– Gi informasjon og konkret veiledning om hvordan forskriften kan følges opp

– Difi vil få ansvaret for å gjennomføre den praktiske delen av prosjektet

Forskrift om bruk av lærlinger

• Ny forskrift om plikt til å stille krav om lærlinger i offentlige kontrakter trådte i kraft 1. januar 2017

• Med det nye regelverket er det plikt for kommuner og fylkeskommuner å stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten

• Gjelder kontrakter

– med en verdi på minst 1,75 mill. og med en varighet på over tre måneder

– der kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev

– der det er et særlig behov for læreplasser i den aktuelle bransjen

• Kravet gjelder også for utenlandske leverandører

• Kravet må stilles som et kontraktskrav ikke som et kvalifikasjonskrav

Klima og miljø i offentlige anskaffelser

• Ny bestemmelse i FOA § 7-9 som skal bidra til flere grønne innkjøp trådte i kraft 1. mai 2017

• Der miljø er et kriterium for tildelingen, bør det som hovedregel vektes minimum 30 prosent

• Det innebærer at når oppdragsgiver skal ta stilling til hvem som får kontrakten, så skal miljøkriteriet som hovedregel telle minst 30 prosent sammenlignet med for eksempel pris og kvalitet

• Oppdragsgiver vurderer selv i hvilket stadium av anskaffelsen klima- og miljøhensyn skal ivaretas

Bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester

• Norge hadde i den gamle anskaffelsesforskriften et unntak om å reservere konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner

• Professor Fredrik Sejersted konkluderte i en utredning fra 2014 med at dette unntaket for ideelle ikke kunne videreføres etter innføringen av nytt anskaffelsesdirektiv

• Stortinget anmodet NFD om å se på dette spørsmålet på nytt og NFD bestilte derfor en ny utredning, nå fra advokat Karin Fløistad i advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig

• Samlet er konklusjonen i Fløistad-utredningen at prinsippene om likebehandling og konkurranse for så vidt gjelder reservasjonsadgangen for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester ikke er endret ved det nye anskaffelsesdirektivet

• Men etter det jeg forstår konkluderer også Fløistad-utredningen med at unntaket for ideelle organisasjoner til å foreta kjøp av helse- og sosialtjenester ikke kan videreføres

Revidert veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester

• Difi publiserte en revidert veileder for anskaffelse av helse- og sosialtjenester i april 2017

• Laget i samarbeid med advokatfirmaet Wikborg Rein Advokatfirma

• Oppdatert iht til nytt regelverk

• Anskaffelser av helse- og sosialtjenester kan med det nye regelverket følge mer fleksible regler i forskriften del IV

• Ingen nasjonal terskelverdi for helse- og sosialtjenester, kunngjøringsplikt inntreffer derfor kun dersom anskaffelsen overstiger EØS-terskelverdi på 6,3 mill. kr.

Difi har utarbeidet et risikostyringsverktøy for etiske krav

• Veiledning på www.anskaffelser.no

• Verktøyet kan brukes for å finne ut om og eventuelt hvordan det skal stille etiske krav i en anskaffelse

• Verktøyet gir støtte til oppfølging av kontrakten

Brev til 700 offentlige innkjøpere

De offentlige innkjøperne blir i brevet oppfordret til å:

• gjøre seg kjent med markedet og ikke stille strengere krav enn nødvendig

• gjøre de mindre anskaffelsene kjent, for eksempel ved frivillig kunngjøring

• vurdere om anskaffelsene kan deles opp i delkontrakter

• bruke kontrakter som er balanserte og gjerne standardkontrakter

Forts. Brev til 700 offentlige innkjøpere

Nye avgjørelser fra KOFA og EU-domstolen

Nye avgjørelser fra KOFA og EU-domstolen – temaer:

• Dialog i tilbudskonkurranser

• Unntaket for leie og erverv av fast eiendom

• Vedståelsesfrist

• Unntak pga kun én leverandør i markedet

• Intensjonskunngjøring

• Vesentlig endring

• Kommunesammenslåing (ikke relatert til noen konkret sak)

KOFA-året i tall • 195 innkomne saker i 2016,

sammenlignet mot 140 i 2015, 131 i 2014, 143 saker i 2013, 238 i 2012 og 336 i 2011

– Prioriterte saker: 52 ( økning på 38 %)

– Uprioriterte saker: 143

• Totalt 151 avgjorte saker i 2016

– Antall saker med regelbrudd: 52

– Antall saker uten regelbrudd: 47

– Antall saker trukket av klager: 14

– Antall saker avvist av sekretariatet: 38

KOFA-året i tall

• Saksbehandlingstid i 2016:

– Prioriterte saker: 62 dager (60 i 2015)

– Uprioriterte saker: 114 dager (149 i 2015 og 536 dager(!) i 2014)

• Mulig økt saksbehandlingstid i 2017

KOFA har fått gebyrmyndigheten tilbake

• KOFA fikk tilbake myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser 1. januar 2017

• Det betyr at KOFA igjen har myndighet til å ilegge gebyr på opptil 15 % av kontraktens verdi dersom KOFA finner at vilkårene for å ilegge gebyr er tilstede

• Mye som før, men nå er det obligatorisk for KOFA å ilegge gebyr dersom det foreligger forsett eller grov uaktsomhet

• Ved uaktsomhet kan imidlertid KOFA velge om det skal ilegges gebyr eller ikke

• Gjelder kun anskaffelser som er iverksatt etter 1. januar 2017

KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser

• Første KOFA-sak om det nye regelverket!

• Faktum:

– Fredrikstad kommune utlyste en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av inne- og uteleker

– Kommunen valgte å avklare enkelte forhold i klagers tilbud

– Klager anførte at kommunen hadde brutt regelverket ved å gjennomføre en dialog med tilbyderne som avvek fra opplysningene i konkurransegrunnlaget

– Klager mente dette utgjorde et brudd på forskriften (2016) § 9-3 (dialog i tilbudskonkurranser)

Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser

«(23) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en dialog med tilbyderne som avviker fra opplysningene i konkurransegrunnlaget.

(24) Det følger av forskriften § 9-3 at oppdragsgiver kan ha dialog med én eller flere leverandører. Dialogen kan gjelde "alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger". Forskriften § 9-3 sondrer således ikke mellom avklaringer på den ene siden, og forhandlinger på den andre siden, slik forskriften av 7. april 2006 nr. 402 gjorde – hvor sistnevnte måtte gjøres etter prosedyren konkurranse med forhandlinger. Dette har sammenheng med at det etter de nye prosedyrene i forskriften del II ikke gjelder noe forhandlingsforbud. Det vises til Forenklingsutvalgets utredning i NOU: 2014:4, hvor det på side 154 blant annet heter:»

Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser

"Det vil ofte kunne være en glidende overgang fra det som i dag betegnes som tillatte avklaringer til ikke tillatte endringer i tilbudet, og det er uklart hvor denne grensen går etter gjeldende rett. Dette er en rettstilstand som er ressurskrevende og tvisteskapende. Den foreslåtte løsningen sondrer derfor ikke mellom avklaringer og forhandlinger – alt er tillatt. Dersom oppdragsgiver finner det hensiktsmessig, vil det derfor også være mulig å oppdele forhandlingen i flere faser slik at det i første fase foretas forhandlinger i form av avklaringer, og det vil være uproblematisk hvis disse fasene glider over i hverandre. Det vil også være underordnet om oppdragsgiver betegner kontakten med leverandørene som dialog, avklaringer, forhandlinger eller lignende, da alle disse begrepene vil bli omfattet av det nye forhandlingsbegrepet."

Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser

«(25) Dersom oppdragsgiver "planlegger å ha dialog med leverandørene", skal anskaffelsesdokumentene opplyse om dette. Oppdragsgiver skal videre angi "hva dialogen vil gjelde og så vidt mulig beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført", jf. § 9-3 (3). Det klare utgangspunktet er likevel at oppdragsgiver ikke blir bundet av dette. Oppdragsgiver plikter kun å angi hva han "planlegger" å gjøre, og har som hovedregel rett til å ombestemme seg.»

• KOFA kunne på denne bakgrunn ikke se at kommunens fremgangsmåte var i strid med § 9-3 og kommunen hadde ikke brutt regelverket ved gjennomføringen av dialog med tilbyderne

Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser

• Dialogen kan gjelde alle sider ved tilbudene og kan omfatte både avklaringer og forhandlinger

• Tilbudskonkurranse etter del II sondrer ikke mellom avklaringer og forhandlinger – alt er tillatt

• Dersom oppdragsgiver "planlegger å ha dialog med leverandørene", skal anskaffelsesdokumentene opplyse om dette, men oppdragsgiver har som hovedregel rett til å ombestemme seg

KOFA 2016/80 Unntaket for leie og erverv av fast eiendom • Faktum:

– Haram kommune skulle leie nye lokaler for offentlige tjenester og kunngjorde dette som en konkurranse med forhandling på Doffin

– Klager anførte at konkurransen skulle vært kunngjort som en bygg- og anleggskontrakt og ikke en leiekontrakt, og at kontrakten skulle fulgt forskriften del III

• Om avtalen skal klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt eller leiekontrakt må avgjøres ut ifra kontraktens hovedformål

• Nemnda viste til praksis fra EU-domstolen og KOFA og uttalte at det avgjørende ville være hvorvidt avtalen rettslig sett vil måtte karakteriseres som en bygg- og anleggskontrakt etter forskriftens definisjon

• Det alternativet i forskriften (tidl. §§ 4-1 c, nå 4-1 a) som var aktuelt, inneholder to vilkår for at en kontrakt skal anses som en bygge- og anleggskontrakt:

– Det må være et bygge- og anleggsarbeid: hvis nybyggets bestanddeler er tilstrekkelige til å oppfylle en teknisk funksjon alene, så er dette vilkåret oppfylt

– Som oppfyller de krav som er som er satt av den offentlige oppdragsgiver

Forts. KOFA 2016/80 Unntaket for leie og erverv av fast eiendom

• KOFA uttalte:

«(28) …kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen. (…) Klagenemnda er av den oppfatning at slik konkurransegrunnlaget er utformet, er konkurransen i utgangspunktet omfattet av unntaket i forskriften § 1-3 (2) bokstav b).»

• Mao, konkurransegrunnlaget var omfattet av leieunntaket

Forts. KOFA 2016/80 Unntaket for leie og erverv av fast eiendom

«(30) Spørsmålet er imidlertid om innklagede kan akseptere det tilbud valgte leverandør har gitt, når konkurransen er publisert på den måten den er. Det valgte leverandør tilbyr er et nybygg. Selv om underetasjene er koblet på Samfjordkvartalet, og det planlegges en overbygd gangpassasje over parkering/forsamlingsplass, er nybyggets bestanddeler tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene, og utgjør altså "resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle […] teknisk funksjon." Dette understrekes ytterligere av at lokalene først skal tiltres 1. april 2018.»

• Oppsummert: oppdragsgiver hadde et konkurransegrunnlag som i utgangspunktet falt inn under unntaket for leie, men fordi tilbudet som kom inn falt inn under definisjonen av bygg- og anleggsarbeid (resten av definisjonen av bygg- og anleggskontrakt synes ikke å være vurdert?) så var det likevel ikke en leiekontrakt

• Feil avgjørelse?

KOFA 2017/2 Unntaket for leie og erverv av fast eiendom

• Faktum:

– Hyllestad kommune planla å kjøpe 3 rekkehus (ikke oppført enda) av et prosjekt på totalt 5

– Tre kommunestyrerep. klaget saken inn til KOFA og mente et evt. kjøp ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse

• Sekretariatet viser til:

– Praksis fra EU-domstolen, men ikke KOFA sak 2016/80

– At det var utbygger som hadde planlagt og prosjektert rekkehusene og at kommunen ikke hadde vært involvert i dette

– Ingen holdepunkter for at kommunen hadde hatt en innflytelse av et slik omfang som gjør at kontraktens hovedformål må anses å være en bygge- og anleggskontrakt

– Sekretariatet avviser derfor klagen

Oppsummering: KOFA 2016/80 og KOFA 2017/2 Unntaket for leie og erverv av fast eiendom

• På kort tid har vi altså to saker fra KOFA som drøfter unntaket for leie og erverv av fast eiendom, men med ulikt resultat

• Personlig tror jeg at det er KOFA sak 2017/2 som er mest riktig av de to avgjørelsene, selv om den siste avgjørelsen kun ble behandlet av sekretariatet og ikke nemnda

• Fortsatt mulig å bruke unntaket for leie- og erverv av fast eiendom på nybygg, men må tolkes strengt

• Oppsummering momenter i vurderingen av om noe er leie/erverv eller bygg- og anlegg:

– Hva er byggets hovedformål

– Oppdragsgivers påvirkning på byggearbeidene

– Risikoen for byggekostnadene

– Kontraktens varighet

– Har oppdragsgiver solgt tomt til utbygger? (KOFA 2016/125)

– Evt. opsjon på kjøp

– Skal oppdragsgiver kjøp/leie hele bygget eller bare en del av det

KOFA 2016/97 Oversittelse vedståelsesfrist

• Faktum:

– Hå kommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av møbler og inventar til en skole

– Kontraktsinngåelse hadde skjedd nesten 5 uker etter utløpet av opprinnelig vedståelsesfrist

– Klage med påstand om at dette utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse

• Etter 1. juli 2012 ble det anledning til å forlenge vedståelsesfristen selv om den var utløpt

• Kun dersom det ikke skjer en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud", samt at forespørselen om forlengelse skjer "innen rimelig tid" etter fristens utløp, jf. FOA 2016 § 20-6 (3)

• I NOU 2010:2 side 166, vises det til at "en måned åpenbart er for sent" for en slik forespørsel om forlengelse

Forts. KOFA 2016/97 Oversittelse vedståelsesfrist

«(48) I det foreliggende tilfellet er det gått i underkant av fem uker fra vedståelsesfristens utløp, til kontrakt ble inngått med valgte leverandør. Klager har ikke vist til forhold som skulle tilsi at det i denne perioden har skjedd «vesentlige endringer av grunnlaget for konkurransen». Klagenemnda finner heller ikke holdepunkter for at det har skjedd slike. Innklagedes kontraktsinngåelse representerer på denne bakgrunn ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel fører ikke frem.»

• Mao, KOFA kom til at kontraktsinngåelse 5 uker etter vedståelsesfristens utløp ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse

KOFA 2016/6 Oversittelse vedståelsesfrist

• I KOFA sak 2016/6 ble også spørsmålet om å inngå kontrakt etter vedståelsesfristen utløp vurdert

• Til forskjell fra sak 2016/97 så konkluderte KOFA her med at kontraktsinngåelse ville innebære vesentlig endring pga svingningene i valutakurs mellom vedståelsestidspunktet og kontraktsinngåelsen

• KOFAs konklusjon: ulovlig direkte anskaffelse

Oppsummering: KOFA 2016/97 og 2016/6 Oversittelse vedståelsesfrist

• Med 10 mnd mellomrom har KOFA avsagt to avgjørelser om oversittelse av vedståelsesfrist, men med ulikt resultat

– KOFA 2016/97 Ikke vesentlig endring – lovlig

– KOFA 2016/6 Vesentlig endring pga valutasvingninger – ulovlig direkte anskaffelse

• Det må gjøres en konkret vurdering av om det vil innebære en vesentlig endring å inngå kontrakt etter vedståelsesfristen utløp

• KOFA akseptert en oversittelse av vedståelsesfrist på 5 uker fordi dette ikke utgjorde noen vesentlig endring

• Mao, ikke fritt frem for å inngå kontrakt 5 uker etter vedståelsesfristen selv om KOFA aksepterte dette i 2016/97

KOFA 2016/115 Forlengelse vedståelsesfrist

• Faktum:

– Kristiansand kommune hadde gjennomført en konkurranse i forb. med utbygging av Odderøya renseanlegg

– Vedståelsesfristen ble forlenget, men fristen ble ikke angitt med dato og klokkeslett

• Følger av 2006 forskriften § 19-6 (1) at oppdragsgiver skal angi vedståelsesfristen med «dato og klokkeslett»

• Tidligere KOFA-praksis har også vært streng, se f.eks. KOFA sak 2005/189 der nemnda sa "[n]år en så presis frist skal forlenges, kreves det en tydelig angivelse av den nye fristen"

Forts. KOFA 2016/115 Forlengelse vedståelsesfrist

«(41) I vår sak var vedståelsesfristen fastsatt til tre måneder fra tilbudsfristens utløp 1. mars 2016, det vil si frem til 1. juni 2016. Innklagede ba 25. mai 2016 valgte leverandør om å forlenge vedståelsesfristen. Valgte leverandør svarte ved e-post av samme dag at «[v]i bekrefter forlengelsen av vedståelsesfristen i vårt tilbud». Kontrakt ble inngått 8. juli 2016, i overkant av fem uker etter den opprinnelige vedståelsesfristen.

(42) Det følger av forskriften § 19-6 (1) at oppdragsgiver skal angi vedståelsesfristen med «dato og klokkeslett». I tidligere klagenemndspraksis er det stilt krav om at «[n]år en så presis frist skal forlenges, kreves det en tydelig angivelse av den nye fristen», jf. eksempelvis sak 2005/189 (KOFA-2005-189) premiss (68). I sak 2008/13 (KOFA-2008-13) premiss (32) uttalte klagenemnda at fristen ikke var angitt tilstrekkelig presist i et tilfelle hvor det var avtalt vedståelsesfrist «inntil innklagede var klar til å inngå kontrakt». I NOU 2010:2 på side 165 uttales at «[d]et bør være opp til leverandørene hvor lenge de ønsker å vedstå seg sine tilbud». Som eksempel vises det til at det kan være «hensiktsmessig å forlenge fristen til «én måned etter at håndhevelsesorganet har behandlet klagen» eller liknende, slik at oppdragsgiver får tid til å sluttføre konkurransen etter at en klage er behandlet». Klagenemnda er enig i disse betraktningene og legger til grunn det samme. På samme side uttales også at hvorvidt vedståelsesfristen kan anses forlenget, bør bero på alminnelige avtalerettslige prinsipper. Det er da naturlig å legge til grunn det samme for spørsmålet om hvor lenge vedståelsesfristen kan anses forlenget.»

Forts. KOFA 2016/115 Forlengelse vedståelsesfrist

• KOFA mente:

– På det tidspunktet vedståelsesfristen ble forlenget, er det naturlig å forstå valgte leverandørs forlengelse av vedståelsesfristen slik at tilbudet var bindende innenfor det tidsrommet en eventuell klagebehandling ville ta

– Vedståelsesfristen var derfor forlenget i tråd med regelverket og utgjorde ingen ulovlig direkte anskaffelse

Trolig tillatt med tidsubestemte forlengelser av vedståelsesfristen, f.eks. inntil KOFA har vurdert saken

KOFA 2016/123 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring • Faktum:

– Moskenes kommune inngikk en kontrakt om reparasjon av erosjonsutsatt sti og bygging av natursteintrapp uten å kunngjøre en konkurranse i forkant

– Kommunen mente at anskaffelsen bare kunne foretas hos én leverandør i markedet, noe klager var uenig i

– Videre påstand fra klager om at det brøt med god forretningsskikk å publisere en intensjonskunngjøring i fellesferien

Forts. KOFA 2016/123 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring

«(18) Innklagede har fremholdt at Stibyggjaren er den eneste leverandøren som kan gjennomføre slikt arbeid. Som vist ovenfor har innklagede en plikt til å dokumentere dette. Hvilke undersøkelser, og i hvilket omfang innklagede må gjøre undersøkelser, må imidlertid ses i sammenheng med hva anskaffelsen gjelder, og hvilken verdi den har. I dette tilfellet var anskaffelsens verdi anslått til kroner 1 200 000. Proporsjonalitetsprinsippet tilsier da at det ikke kan stilles uforholdsmessig høye krav til hvilke undersøkelser som er gjort.

(19) Innklagede har opplyst å ha gjennomført en rekke undersøkelser knyttet til andre lignende prosjekter og konkludert med at Stibyggjaren er den eneste som kan gjennomføre prosjektet. Slik nemnda forstår det, besitter sherpaene som Stibyggjaren stiller med en spesialisert ekspertise innenfor denne typen arbeid. Å løfte, plassere og tilpasse steiner som veier opp til ett tonn krever åpenbart en spesiell teknikk, kunnskap og fysisk styrke. På grunn av svært bratt og utilgjengelig terreng måtte arbeidet skje manuelt ved hjelp av verktøy som slegge, spett og hakke. Sherpaer, som er et folkeslag fra Nepal, har lang tradisjon for slikt arbeid. De er også kjent for å kunne bære svært tungt i bratt terreng. Den kompetansen sherpaene besitter er også en ganske annen enn den departementet sikter til, når departementet i uttalelsen ovenfor peker på at «teknisk ekspertise stadig er i utvikling».

Forts. KOFA 2016/123 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring

«(23) Klager anfører også at innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk og likebehandling ved å publisere intensjonskunngjøringen samtidig som fellesferien avvikles i bransjen. Forskriften inneholder nærmere regler om kunngjøring i §§ 9-1 og 9-1A. Det stilles her ikke opp noen regel for bestemte tidspunkter hvor kunngjøring skal skje, eller ikke kan skje. Det er da heller ikke i strid med regelverket at kunngjøringen ble publisert i fellesferien.»

Oppsummering: KOFA 2016/123 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring

• Hvilke undersøkelser oppdragsgiver må gjøre ved anvendelsen av eneleverandørunntaket øker proporsjonalt med anskaffelsens verdi

• Ikke gitt at KOFA ville kommet til samme konklusjon dersom anskaffelsens verdi hadde vært høyere og det ikke var hastverk med å få bygget stien

• Å publisere en intensjonskunngjøring i fellesferien bryter ikke med god forretningsskikk

KOFA 2016/145 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring

• Faktum:

– Mandal kommune skulle anskaffe et elektronisk låsesystem med integrasjon mot kommunens eksisterende systemer

– Kommunen mente at anskaffelsen bare kunne foretas hos én leverandør i markedet og publiserte en intensjonskunngjøring

– En konkurrent protesterte på intensjonskunngjøringen og mente en slik tildeling ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse

– Kommunen aksepterte å avvente kontraktsinngåelse inntil KOFA hadde behandlet saken

Forts. KOFA 2016/145 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring «(19) Basert på fordelene ved en integrasjon med Gerica, har nemnda ingen innsigelser mot selve valget om å anskaffe et låsesystem som er kompatibelt med Gerica. Heller ikke klager har egentlig anført at det ikke vil være lovlig å etterspørre en slik integrasjon. Det er derfor ikke riktig slik innklagede hevder, at det eneste alternativet til å kjøpe det elektroniske låsesystemet direkte fra Tieto, er å kjøpe et produkt uten integrasjon mot Gerica. Et alternativ vil for eksempel kunne være å kunngjøre anskaffelsen med den integrasjonen som er etterspurt, eller å oppstille et tildelingskriterium for graden av integrasjon.»

«(21) …Innklagede har imidlertid ikke bestridt klagers påpekning om at klager vil kunne levere et låsesystem med den etterspurte integrasjonen dersom klager får tilgang til kodene som brukes i LMP. Innklagede har heller ikke hevdet at tilgang til den informasjonen som er nødvendig for å utvikle en kompatibel løsning vil krenke valgte leverandørs eller andres immaterielle rettigheter. Innklagede har ikke sannsynliggjort at andre leverandører enn Tieto ikke ville være i stand til å utvikle den integrasjonen som er etterspurt. Unntaket i forskriften § 2-1 (2) bokstav a er derfor ikke anvendelig. Innklagede har dermed brutt forskriften § 9-1 ved å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter forskriften § 2-1 (2) bokstav a, selv om bestemmelsen ikke gav hjemmel for dette. Det vil da utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse dersom innklagede inngår kontrakt med valgte leverandør uten forutgående konkurranse.»

Forts. KOFA 2016/145 Kun én leverandør + intensjonskunngjøring

• Saken illustrerer at det må gjøres en konkret vurdering av om vilkårene for å benytte et unntak er tilstede

• Unntaksbestemmelsene skal tolkes strengt, og det er oppdragsgiver som må godtgjøre at vilkårene for unntaket er oppfylt

• Dette innebærer at det må bevises (sannsynliggjøres) at ikke noen annen tilbyder vil kunne oppfylle kravene

• I motsetning til KOFA sak 2016/145 (steintrapp) kunne heller ikke oppdragsgiver i dette tilfeller unnskylde seg med tidspress for at det ikke var gjort grundigere undersøkelser av om valgte tilbyder var eneste leverandør

EU-domstol C-549/14 (Finn Frogne) Vesentlig endring

• Utgangspunkt om læren om vesentlige endringer i kontrakt:

– Lov og forskrift om offentlige anskaffelser gjelder kun frem til kontrakt er inngått

– I kontraktsfasen reguleres kontrakten gjennom kontraktsretten

• Et viktig unntak fra dette utgangspunktet er læren om vesentlige endringer

• Læren stammer fra EU-domstolens avgjørelse i C-454/06 pressetext

• Nå er læren forskriftsfestet i anskaffelsesforskriften (2016) §§ 28-1 til 28-3

• Hvis det foretas en vesentlig endring i kontrakten anses det å foreligge en ny kontrakt som krever kunngjøring av ny konkurranse

• Manglende kunngjøring = ulovlig direkte anskaffelse

Tillatte endringer

• Følgende endringer anses ikke som vesentlige (jf. FOA § 28-1):

– Foretatt ved en klar og presis endringsklausul

– Nødvendige tilleggsleveranser, 50 %

– Uforutsette hendelser, 50 %

– Skifte av leverandør pga. omstruktureringer (merk ingen tilsvarende regel for endringer på oppdragsgiversiden)

– «De minimis»-unntaket; endringer som ikke overstiger EØS-terskelverdi og hhv. 10% / 15% av opprinnelig vare- eller tjenestekontrakt / bygge- og anleggskontrakt

Ikke tillatte endringer

• Følgende endringer anses som vesentlige (jf. FOA § 28-2):

– Innholdet blir avgjørende forskjellig fra den opprinnelige kontrakten

– Nye betingelser ville medført annen vinner eller andre/flere deltakere

– Kontraktens økonomiske balanse endres til fordel for leverandøren

– Betydelig utvidelse av kontraktens omfang

– Skifte av leverandør i andre tilfeller enn ved omstrukturering

Forts. EU-domstol C-549/14 (Finn Frogne) Vesentlig endring

• Faktum

– Konkurransepreget dialog om utvikling av nødnett

– Kontraktsverdi over 500 mill. danske kr

– Betydelige forsinkelser bidro til et høyt konfliktnivå

– Det ble derfor inngått et forlik som reduserte kontraktens omfang ned til 35 mill.

– Spørsmål om dette utgjorde en vesentlig endring av kontrakten

Forts. EU-domstol C-549/14 (Finn Frogne) Vesentlig endring

• EU-domstolen:

– Anerkjente behovet for å kunne gjøre betydelig endringer i slike situasjoner, spesielt i komplekse IT-kontrakter

– At kontraktsomfanget ble redusert kunne ført til at mindre selskaper hadde kunne by på en mindre kontrakt

– Påpekte muligheten for å ha endringsklausuler i slike kontrakter (men er dette særlig praktisk og hvordan få dem presise nok?)

– Når slike klausuler ikke er inntatt, tilsier hensynet til forutbergnelighet og likebehandling at betydelige endringer ikke kan gjøres uten ny konkurranse

Forts. EU-domstol C-549/14 (Finn Frogne) Vesentlig endring

• At manglende kontraktsoppfølging likestilles med endring av kontrakten følger også av KOFA-praksis, se 2015/27 der nemnda uttalte:

«(43) Etter klagenemndas syn har innklagede hatt en klar oppfordring til å avdekke om valgte leverandør utfører tjenestene i tråd med kontrakten. Innklagede kunne uten store anstrengelser ha avdekket valgte leverandørs utstrakte bruk av kontraktstridig kjøretøy. Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at innklagedes manglende håndhevelse av kontrakten utgjør en vesentlig endring. Endringene utgjør følgelig en ulovlig direkte anskaffelse.»

Forts. EU-domstol C-549/14 (Finn Frogne) Vesentlig endring

• Forlik av tvist kan utgjøre en vesentlig endring

• Manglende kontraktsoppfølging kan likestilles med endring av kontrakten, jf. KOFA sak 2015/27

• Kontrakter bør inneholde exit/oppsigelsesmuligheter som tar høyde for en vesentlig omlegging av kontraktsforpliktelsene i misligholdstilfeller, herunder

– Vilkår, omfang og art av endringer

– Økonomiske konsekvenser av endringer

– Utfordrende å få slike endringsklausuler presise nok!

Kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser

• Kan den nye kommunen tre inn i og videreføre en eksisterende avtale til en av kommunene?

• Ved overlappende kontrakter innenfor samme tjenesteområde; kan noen av kontraktene termineres?

• Vil den sammenslåtte kommunen kunne «identifiseres» med kommunen som kunngjorde anskaffelsen?

• Hvordan kan kommunene gjøre «grep» for å øke handlingsrommet og være best mulig forberedt på en kommunesammenslåing?

Ny

Kommune A

Kommune B

Kommune C

Anbefalinger:

• Fremtidige konkurranser/kontrakter:

– Ta høyde for kommunesammenslåingen i utlysningen

– Legg inn endringsklausuler som:

• Tar høyde for at avtalen kan videreføres ved en kommunesammenslåing

• Tar høyde for at avtalen kan sies opp/termineres med et gitt antall måneders varsel som følge av kommunesammenslåing

– Merk: Det skal fremgå klart av klausulen hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår

Anbefalinger:

• Eksisterende kontrakter

(der det ikke er tatt høyde for sammenslåing):

– Konkret vurdering av kontrakten opp mot læren om vesentlige endringer

– Sentralt: ville endringen gjort det mulig for andre tilbydere å delta eller gjort det mulig å akseptere et annet tilbud enn det som vant

– Muligens vil den nye «de minimis» regelen i § 28-1 bokstav b gi noe handlingsrom for endringer

– Forskriften § 28-4 gir oppdragsgiver en oppsigelsesrett av eksisterende avtaler ved vesentlige endringer, men dette berører ikke etterfølgende erstatningsoppgjør

Mer informasjon om kommunesammenslåing:

• Veileder til reglene om offentlige anskaffelser i forbindelse med kommunereformen (2015) – skrevet av Inventura AS på oppdrag fra KMD https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-til-reglene-om-offentlige-anskaffelser-i-forbindelse-med-kommunereformen/id2467041/

• Digitale konsekvenser av en kommunesammenslåing (2016) – rapport utarbeidet av PA Consulting Group i samarbeid med KS: http://www.ks.no/globalassets/vedlegg-til-hvert-fagomrader/utvikling/fou/digitale-konsekvenser-av-en-kommunesammenslaing---sluttrapport.pdf

• «Interkommunalt samarbeid om IKT ‐ rettslige rammer for organisering» (2015) – rapport utarbeidet av KS Advokatene: http://www.ks.no/contentassets/865fecf1adb24126b83ab225991493c6/interkommunalt-samarbeid-om-ikt---rettslige-rammer-for-organisering.pdf

• «Udbud i forbindelse med kommunalreformen – håndtering af forskellige udbudssituasjoner», dansk veileder fra (2004/2005): https://www.kfst.dk/~/media/KFST/Offentlig%20konkurrence/Udbudsprocessen/Udbudsmaterialet/Vejledning%20om%20haandtering%20af%20udbud%20i%20forbindelse%20med%20kommunalreformen.pdf

• Foredrag om kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser (21.03.17) tilgjengelig på YouTube: https://youtu.be/GWJ2lHUKELg

Takk for meg!