Upload
others
View
5
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
KURULUŞ: OCAK -1975, YIL: 24, SIRA SAYI: 94
OCAK-NİSAN -1998
Sahibi : Yargıtay Adına, Birinci Başkan Mehmet UYGUNYayın Müdürü : Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H.Bayram USLU
YAYIN KURULU Başkan : Hakkı DİNÇÜyeler : Erol ERTEKİN
Dr. E. Işıl KO Ç HİSARLIO ĞLU Halil KILIÇ Kudret Yalçın BAL
(2. Hukuk Dairesi Üyesi) (15. Hukuk Dairesi Üyesi) (10. Ceza Dairesi Üyesi) (17. Hukuk Dairesi Üyesi) (4. Ceza Dairesi Üyesi)
• Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. M üdürlüğüm üzü bağlamaz.
• Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanm am ış olması gerekir. Aksi durum da yazar (telif) hakkı ödenm ez.
• Yayınlanan yazılar için yönetm elikte belirlenen ücret ödenir.• Yazıların yayınlanıp yayınlanm am asına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan
yazılar istendiğinde geri verilir. Posta ile gönderm elerde PTT. gideri yazı sahibine aittir. Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirm e zorunluluğu yoktur.
• Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.• Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinm eyen yazım ve tüm ce düzeltm eleri ya
pılabilir.
• Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır.• Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay
Ek Binası, Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara.• Telefon: (0-312) 425 16 32 - 425 16 49• Faks: (0-312) 419 41 11• Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505. 3506• Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)• %1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 1998 yılı Yargıtay Dergisi
abone bedeli 2.020.000.- liradır.• Dergi bedeli, Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya
Posta Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur.
• Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.• Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile
Hukuk Fakültesi Öğrencilerine %20 indirim uygulanır.• Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz voktur.• Dış kapak: Ertekin KAYA• İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0195
İ Ç İ N D E K İ L E R
1- GENEL K ONULAR
a) M ehm et UYGUN 28.11.1997 Günü Çırağan Sarayı’nda
İktisadi K alkınm a Vakfı’nın Panelinde
Yaptığı K onuşm a.....................................
b) Sophie ROUVEZ
Bilal ÇALIŞKAN : Avrupa Toplulukları A dalet Divanı K a
rarlarında Karşılaştırm alı Hukuk
- Topluluk Hukuku İ lişk is i...................
2- DEVLETLER H UKUKU a) Zuhal BEREKET “Türk Hukuku A çısından Vatandaşın
İade Edilm ezliği K u ra lı.........................
3- USUL H UKUKUa) Haşan Tahsin GÖK CAN : Bir İnsan Hakkı İhlali O larak Ceza
M uhakemesi Hukukunda H ukuka Aykırı (Haksız) Yargılama K av ram ı.......
b) Şeydi KAYM AZ : Yasak Sorgu Y öntem i O larak
“A ldatm a” ..................................................
4- CEZA H UKUKU a) Yrd. Doç. Dr.
Faruk TURHAN : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi A çı
sından Suçluların İadesinde Ölüm Ce
zası ve Avrupa İnsan Hakları D ivanı
nın Soermg K ara rı...................................
Sayfa
5-8
9-20
21-41
42-72
73-83
84-106
Sayfa
5- BO RÇLAR H UKUKUa) Gülay Ö ZTÜ RK : Satış Vaadi Sözleşm esinden Doğan
Borç İ lişk is i ..................................
6- İŞ HUK UK Ua) Çelik Ahm et ÇELİK : Geçici İşgörem ezlik Zararları ve Teda
vi G id erle ri................................................
7- SOSYAL G ÜVEN LİK HUKUKUa) H. Argıın BO ZKURT : Sanatçıların Sosyal G üvenlik Hukuku
8- Ö ZEL HUK UKa) Pınar Ö ZTÜRK : 10 Haziran 1958 Tarihli Nevv York
Sözleşmesi ve Türk Hukukundaki Yeri
9- AVRUPA İNSAN H AK LARI SÖ ZLEŞM ESİ VE TÜ RK İYE CUM H URİYETİ
a) Doç. Dr. Şeref ÜNAL : Avrupa İnsan Hakları M ahkem esinin
A ydın-Türkiye D avasına İlişkin 25 Eylül 1997 Tarihli K a ra r ı......................
10- FEDERAL M AHK EM E İÇTİH ATLARIa) Doç. Dr.
Kem al DAYINLARLI : Haksız Fiil Faili İle Bir Eser Sahibinin
M üteselsil S orum lu luğu ..................
11- YARGITAYDAN HABERLER
: Endonezya Adalet Bakanının Yargıtayı Z iy a re ti.......................................................
—oO o—
107-129
130-160
161-183
184-207
208-212
213-223
224
Cr• G ENEL K O NULAR
r Yargıtay Birinci Başkanı Sayın Mehmet UYGUN’un, 28.11.1997 Günü Çırağan Sarayı’nda İktisadi Kalkınma Vakfı’nın
Panelinde Yaptığı Konuşma.
n
L J
Demokrasiyi Ben; “HÜRRİYETLER REJİMİ” diye niteleyip tanımlamayı uygun buluyorum. Tanımdaki ana kavram “HÜRRİYET” neaır? .... Nelerdir? ....
Hürriyetin yüzyıllardır yapılagelen tanımlarının hepsi doğru ama eksik bulunmuş, hepsi yerinde ama yetersiz görülmüş ve eleştirilmiş tanımlardır. Eleştiriler de haklıdır ve bu haklılık şundan kaynaklanmaktadır. Hürriyet; tanım kapsamına ve kalıbına sığmayacak kadar özgün, büyük ve olumlu değişimlere açık olan bir kavramdır. İnsanlığa hürriyetler sunmadaki yetersizliğin giderilmesine ilişkin düşünsel, eylemsel, iyileştirici yoğun çabalar hep süregelmiş ve süregitmektedir. Bu da hürriyet kavramının gelişkenliğinden ve hürriyetin bizzat kendi hürriyetinden kaynaklanmaktadır. Çünkü hürriyet varsa, aklın ve düşünün egemenliği vardır. Hürriyette durağanlık yoktur. Hürriyet varsa herşey mutlaka akılla ve sağduyuyla irdelenecek ve değerlendirmeye tâbi tutulacaktır...
Hürriyetin vurgulamaya çalıştığım bu özyapısından hareket ettiğimizde, yapılmış hürriyet tanımlarının hepsinde bir eksik yan olduğunu hemen görürüz. Ancak; bu kavramlardan en çoğunu kapsadığı için yapılmış tanımlardan şu ikisine öncelik vermek daha yerinde olur sanıyorum.
Bir; HÜRRİYET, ben senin gibi düşünmüyorum diyebilmektir...İki; HÜRRİYET, kişinin yaptığı her şeyde kendini bulabilmesi, yaptığına
kendi benlik damgasını vurabilmesidir.Bu üstün değerleri veri alarak; Ben de hürriyetin bir tanımını yapma ce
saretini göstermeye ve bunun açıklamasını yapma çabasına yöneliyor ve diyorum ki: Hürriyet; BİR AYNİYETTİR-BİR MECBURİYETTİR...
Ayniyet ve mecburiyet gibi sert ve katı iki sözcük ilk duyuşta hürriyetin niteliği ve içeriği ile bağdaşır gibi görünmüyor olabilir. Ancak, ayniyet sözcüğünü Ben benim, benden başka hiçkimse ve hiçbirşey değilim.... Sen sensin, senden başka hiçkimse ve hiçbirşey değilsin...” Anlatımının formülü olarak kullandığımı; mecburiyet sözcüğünü de; Benim ben olduğumu senin, Senin sen olduğunu da Benim kabul etmem....” zorunluluğunu ifade için kullandığımı vurgularsam, durum açıklık kazanmış olur sanıyorum. Bu açıklamalar ışığında ve bu saptamalardan sonra tekrar ediyorum; HÜRRİYET BİR AYNİYETTİR, HÜRRİYET BİR MECBURİYETTİR.
Özünde mevcut bu kıymetli cevher ve itici gü7ç yani (HÜRRİYET) nedeniyle ve HÜRRİYETİN kazandırdığı içerikle demokrasi tüm devlet şekillerinden üstündür ve önceliklere sahiptir. Zira toplumun hedeflerini ileriye doğru gerçekleştirici değişimlere, yarınlara yönelime, iyiye, güzele ve aydınlığa ancak bu rejim tam açıktır ve olanak verir....
Bu nedenledir ki, Atatürk lider bir demokrattır. Çünkü onun ilkelerinde, eylemlerinde ve öngörülerinde saydığım bu özellikler fazlasıyla korunmaya ve gerçekleştirilmeye çalışıldığı gibi, bunların hayata geçirilmesinde de akıl ve akılcılık daima tek esas olarak alınmış, milli iradeye ve halka da mutlak ve şaşmaz güç olarak dayanılmıştır....
Demokrasi kural ve kurumlarıyla diğer sistemlerle kıyaslanamayacak kadar üstünlüğü kesin olan bir rejimdir. Bu rejimin üstünlüğünü yaratan öğeler nelerdir sorusunun cevabını aramaya yöneldiğimizde, karşımıza ilk çıkan tam bir çok sesliliktir. Çünkü; bu rejim katılımcıdır ve katılımcıların ürettiği düşüncel zenginlikler rejimin ana kaynağıdır. Bu kaynaktan beslenip oluşan ve gelişen rejimin vazgeçilmez ve ihmal edilmez değerlerini iki ana grupta toplamak mümkündür.
Birinci grup değerler;İnsanın insan olması dolayısıyla sahip olduğu vazgeçilmez, devredil
mez, tükenmez nitelikli hak ve özgürlükleri, diğer bir deyişle insan haklarıdır. Bunları tek tek saymaya ne olanak vardır ne de gerek vardır. Bunlar; ne görevden, ne sıfattan, ne doğuştan sahip olunan veya sonradan edinilen herhangi özellik ya da nitelikten, ne de sair herhangi bir nedenden değil, sadece ve sadece insan doğmaktan, insan olmaktan, yaşama hakkı gibi insanca varolmaya sıkı sıkıya bağlı olan haklardır.
b 28.11.1997 GÜNÜ İKTİSADİ KALKINMA VAKFI PANELİNDE YAPTIĞI KONUŞMA
Mehmet UYGUN 7
Bunlar; güven baskıya karşı koyma, korkudan uzak olma, kanun yapımına katılma, kanunsuz suçlanmama, tutuklanmama, alıkonulmama, düşünce ve inançlarından dolayı kınanmama, öğrenme, örgütlenme, düşünceyi açıklama, mülkiyet ve benzeri üst nitelikli haklardır. Bu hakların bir kısmının herhangi Anayasada yazılmamış ya da sayılmamış olması, yazılmadı veya sayılmadı diye; yok olduğu veya tanınmadığı anlamına kesinlikle gelmez. Zira, bunlara sahip olma insan olmanın doğal ve ayrılmaz sonucudur. Tarihi ve coğrafi koşullar, etnik, ekonomik, kültürel yapı, bu hakların oluşum ve gelişimini biçimlendirmede etkin ve etkilidir. Ancak; bunların özünü hiçbir koşul ya da neden kesinlikle değiştiremez.
İkinci grup değerlilikler ise;Demokrasinin erdemleri olarak niteleyebileceğimiz güven, duyarlılık,
sağduyu, dürüstlük, açıklık, saydamlık, sadece aynı ve benzer görüştekilere değil karşıtlara da gösterilecek hoşgörü, olanaklarda ve haklarda eşitlik, çözümlerde uzlaşmacılık ve yönetimde çoğulculuktur. Çoğulculuk çoğunluğun azınlığın haklarına saygısını, azınlığın da çoğunluğun yönetme hakkına saygısını öngören bir yönetimdir.
Demokrasilerin sözünü ettiğimiz bu değerleri ve dengeleri hiçbir zamanda ve mekanda kendiliğinden oluşmamış veya başkaları tarafından kolayca sunulmamıştır. Bu kazanımlar halkın çektiği ve yaşadığı büyük ızdırap- lar, özveriler, aydınların-bilim adamlarının-basının-birçok kişi ve kurumun göğüs gerdiği acılar, verdiği kayıplar ve gösterdiği çabalar karşılığı elde edilmiştir. Demokrasi ve özgürlükler için dünyanın neresinde ve her ne zaman ve her ne biçimde yapılmış olursa olsun, katkısı ve katılımı olan tüm geçmişlere insanlığın ebedî saygısı ve minneti olacaktır. Burada bu saygıyı ve minneti şahsım ve sizler adına yüksek müsadelerinizle ben de yineliyorum.
Dünyada demokrasileri örnek gösterilen bütün ülkelerde, demokrasilerinin en önemli güç kaynağının ve güvence kurumunun yargı olduğunu, bir yargıç olarak vurgulayıp belirtmem gerekir. Bu belirlemeyi yapmazsam eğer; mesleğimin vebali üstümde kalır kanısındayım. Zira; tam bağımsız ve işlevlerini etkin olarak tümüyle yerine getirebilen bir yargı erki, demokrasilerin kesin olmazsa olmazı olarak, bütün dünyanın kabul ettiği mutlak bir gerçektir...
8 28.11.1997 GÜNÜ İKTİSADİ KALKINMA VAKFI PANELİNDE YAPTIĞI KONUŞMA
Rejim konusunda çağımızın ulaştığı ve üzerinde birleşilen sonuç ta şudur:
Devlet;Demokratik hukuk devleti olmalı....Hukuka bağlı devlet olmalı....Hukukun üstünlüğü mutlak ve tartışmasız olarak gerçekleşmelidir....Bu konuda kazanımların gerçekleşmesini önleyerek ya da geciktirerek
haklara yönelik kıskançlık gösterenlerin topluma ve insanlığa karşı, tarih önünde vereceği hesap zor ve kaçınılmazdır.
Tüm dünyada HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ; bağlayıcı hukuk kuralları, yasal güvenceli hak ve özgürlükler, gerçekleşmiş erkler ayrılığı, kesin ve etkin bir yargı denetimi ile sağlanagelmektedir....
İşte bütün bu kurumlar ve kurallar tam işlerlik kazandığında, insanların ereği olan gerek bireylerin birbirlerine karşı ve gerekse bireyin devlete karşı “BEN İNSANIM” diyebilmesini önleyen tüm engeller aşılmış ve mutlak onur- luluğa, özlenen özgürlük ve mutluluk dolu insanca yaşam ortamına ulaşılmış olunur....
Dileğimiz böyle bir dünya, böyle bir insanlıktır....Dinlediğiniz için teşekkürler ediyor, sizlere saygılar sunuyorum.
—oOo—
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU
İLİŞKİSİ
Sophie ROUVEZ Çeviren:Bilal ÇALIŞKAN (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Sunuş. 1. Topluluk Hukukunun Gelişiminde Karşılaştırmalı Hukukun Rolü. 1.1. Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma ve Topluluk Hukukunun Ulusal Hukuk Sistemlerinden Ayrılığı İlkesi. 1.2. Topluluk Entegrasyonuna Karşılaştırmalı Hukukun Katkısı. 2.2. Hukuk Kaynağı Olarak Karşılaştırmalı Hukuk. 1.2.3. Yoruma Başvurulurken Karşılaştırmalı Hukuk.I.2.4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Ulusal Hukuk Sistemlerinin Toleranslarının Değerlendirilmesi. 1.2.5. Karşılaştırmalı Hukukun Fonksiyonları. Il-Divan Kararlarında Karşılaştırmalı Hukuk. II. 1. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanması.II. 1.1. Topluluk Hukukunun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak Üye Ülkelerde Yaygın Kabul Görmüş Genel Hukuk İlkelerine Antlaşmaların Öngördüğü Atıf.11.1.2. Divan’m Topluluk Hukukunun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak Karşılaştırmalı Hukuka Başvurduğu Davalar, a) Genel Yapının Boşlukları, b) Teknik Boşluklar. II. 1.3. Yorum Yaparken Atıf Yapabilmek İçin Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma. 11.2. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanmasıyla İlgili Divan’m Görüşü. 11.2.1. Karşılaştırmaya Konu Olabilicek Hukuklar. II.2.2. Karşılaştırmalı Hukuka Başvuruya Getirilen Sınırlamalar. 11.2.3. Divan’m Karşılaştırmalı Analiz Sonuçlarına Karşı Tutumu. S o n u ç .
SunuşAvrupa Topululukları(**) Adalet Divanı İçtihatlarında, karşılaştırmalı hu
kuk yönteminin yerini ve önemini, belirlemek oldukça zordur. Divan, karar-
(*) Danıştay Tetkik Hâkimi.(**) Artık “Avrupa Birliği” olarak adlandırılmaktadır.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 10 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
larında daha önce yapılmış karşılaştırmalı ulusal hukuk çalışmalarına oldukça az bir şekilde ve nadiren değinmekle birlikte, Divan savcıları verdikleri düşüncelerinde, karşılaştırmalı ulusal hukuk çalışmalarına büyük önem verdiklerinden, Karşılaştırmalı Hukuk, Topluluk Hukuku’na büyük katkılar sağlamıştır.
I. TOPLULUK HUKUKU NUN GELİŞİMİNDE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN ROLÜ
1.1. Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma ve Topluluk Hukuku’nun Ulusal Hukuk Sistemlerinden Ayrılığı İlkesi
Divan, Topluluk Hukuku’nun birliğinin sağlanması, ulusal hukuklara üstünlüğünün ve kendine özgülüğünün korunması amacıyla içtihatlarında, üye devletlerin ulusal hukuklarından farklılığını devamlı vurgulamaktadır. Fakat Topluluk Hukuku’nun gelişmesinde ulusal hukukların katkısı oldukça büyük öneme sahiptir. Bu katkı, öncelikle Toplulukları Kuran Antlaşmalarda, Topluluk organlarının işlemlerinde ve Divan'ın hukuk anlayışında ortaya çıkmaktadır.
Uzun süredir, Topluluk Hukuku’nun kendine özgü niteliği devamlı vurgulanmakla birlikte, Topluluk organları işlemlerini yaparken ve Divan da karar verirken Topluluk Hukuku’ndaki boşlukları doldurmak amacıyla ya da daha iyi bir yorum ve uygulama sağlamak için ulusal yasa, ilke ve kavramlara başvurdukları da bir gerçektir. Ancak, Divan kararlarında, dolaylı olarak karşılaştırmalı hukuka başvurulduğu belirtilmemektedir.
1.2. Topluluk Entegrasyonu’nda Karşılaştırmalı Hukukun Yeri1.2.1. İçtihat Hukuku’nun Oluşumuna Karşılaştırmalı Hukukun Kat
kısıTopluluk işlemlerinin oluşumu sürecinde Karşılaştırmalı Hukukun rolü,
bu işlemlerin şekline ve konusuna göre değişebilir. Topluluk organları, işlemlerinde birliktelik sağlamak amacıyla karşılaştırmalı hukuku gözönünde tutmakla birlikte, üye ülkelerin bir Topluluk işleminin oluşumuna katkıları, (üye ülkelerin çeşitli menfaatleri arasında bir uyum sağlamak çok güç olduğun-
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN 11
dan) oldukça azdır. Bunun için, Topluluk işlemlerinin bazılarının içeriğini, karşılaştırmalı analizlerden çok, hayati ulusal çıkarların uyuştuğu bir Topluluk işleminin oluşumunda büyük önem kazanmıştır.
Bu çerçevede, karşılaştırmalı analizin, Topluluk işlemlerinin yapılmasında üye devletlerin hukuklarının katkısını da sağlayarak, Topluluk düzeyinde genel kabul görecek işlemlerin oluşumunda işbirliğini geliştirebileceği açıktır. Ancak Topluluk entegra6Ş$nun özel gereklerini karşılamak için, ulusal hukuklara başvurulamayacağından karşılaştırmalı yöntemin bu konudaki rolü oldukça sınırlıdır. Bununla birlikte Topluluk Hukukunun boşluklarının doldurulmasında ve Topluluk işlemlerinin oluşumunda gerekli değişiklikler yapılarak karşılaştırmalı hukuktan yararlanılabilir.
Topluluk organları bir işlem yaparken, bir veya birkaç üye devletin kanunlarından büyük oranda etkilendiği durumlarda Divan, bu işlem hakkında yorum ya da geçerlilik denetimi yapabileceği gibi, bu ulusal kanunların uygulanması gerektiği yolunda karar da verebilir.
2.2. Hukuk Kaynağı Olarak Karşılaştırmalı HukukDivan, Kurucu ikinci derecede ve ek bir hukuk kaynağı olarak karşılaş
tırmalı hukuka başvurmaktadır.(l) Örneğin, Divan’ın farklı ulusal hukuklardan çıkardığı birçok hukuk genel ilkesi vardır.
1.2.3. Yoruma Başvurulurken Karşılaştırmalı HukukDivan, Kurucu Antlaşmalarda ve Topluluk organlarının işlemlerinde ba
zı ulusal hukuk kavramlarıyla sık sık karşılaşılabilir. Bu konuda uygulanabilecek ulusal hukuk kavramını kendi sistemi içinde kesin olarak belirler ve ona atıfta bulunur; yorumunu da bu çerçevede yapar. Bu gibi durumlarda karşılaştırmalı hukuk yorum yönteminin uygulanması gerekmez.
(1) Bazen, Divan bunu reddedebilir. Savcı Lagrange Federation Charbonniere de Belgigue v. High Authority davasında ortaya koyduğu görüşüyle başvurunun gerektiğini belirtmiştir (Case 8/55, ECR 1955; s.309). Savcı Roomer de, Netherlands v. High Aüthority davasında ortaya koyduğu görüşüyle Divan’ın Topluluk Hukukunu yorumlarken ulusal hukuk ilkelerini ve kurallarını dikkate alması gerektiğini ifade etmiştir (Case 6/54. ECR 1954, s .118). Bu genel ilkelerin birçoğu üye ülkelerin hukuklarının karşılaştırması sonucu elde edilmiştir.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 12 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
Ancak bazı durumlarda bir Topluluk hukuku kavramının belirlenmesinde ulusal hukuka herhangi bir atıf yapılmışsa, Divan, Topluluğun bu konudaki görüşünü ortaya koyarak, bu kavramın yorumunda birliğin sağlanmasına çalışabilir. Çünkü bu gibi durumlarda, Topluluğun bu konudaki görüşü ve kavramın çerçevesi belirlenmeden doğrudan ulusal hukuka atıf yaparak, bu hukuk çerçevesinde kavramı yorumlamaya çalışmak, Topluluk Hukukunun özerkliliğini, birliğini ve öncelikliğini tehlikeye düşürebilir.
Divan, söz konusu kavrama bir Topluluk yorumu getirmeyi isterse iki yoldan birini izleyebilir.
1 - Üye ülke hukuklarına hiçbir atıf yapmadan, bu kavramın özerk bir yorumunu yapabilir.
2- Soruna uygun bir yorum getirebilmek için, üye ülkelerin hukuklarının karşılaştırmalı analizine başvurabilir.
Divan, yoruma ihtiyaç gösteren kavram, birincil Topluluk amaçlarına oldukça yakın bir çizgideyse, özerk yorumu; diğer durumlarda genelde, karşılaştırmalı yaklaşımı tercih eder, bir eğilim göstermektedir.
1.2.4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Ulusal Hukuk Sistemlerinin Toleranslarının Değerlendirilmesi
Karşılaştırmalı analiz, Topluluk düzenleyici işlemlerini üye ülkelerin ulusal hukuk sistemindeki yerini belirlemede kullanılabilecek oldukça yararlı bir araçtır. Böylece, Topluluk düzenleyici işlemlerinin, özellikle direktiflerin (sadece ulaşılacak hedef yönünden üye ülkeleri bağlayan ve bu hedeflere uluş- mada araçların seçimini üye ülkelere bırakın Topluluk normu) üye ülkelerde uygulanmasını kolaylaştırıcı önlemlerin alınması olanağı da sağlanmış olabilir.
Divan, üye ülkelerin hukuk sistemlerindeki düzenlemelerin birbirlerine aykırılığını hesaba katar ve gerekirse üye ülkelerin hukuklarının karşılaştırmalı analizine başvurabilir. Bu bağlamda, Pescatore’nin Topluluk Adalet Divanı İçtihatlarının gelişiminde Karşılaştırmalı Hukukun önemini belirten sözlerine yer vermek yerinde olacaktır.
“Herşeyden önce, karşılaştırmalı analiz, ilgili olayın bulunan çözümünü etkileyebileceğinden, öye ülkelerce kabul edilmeyebileceği ve yasaklayıcı
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN 13
bir fonksiyona sahip olabileceği gerçeği karşısında, Divan’ın, Topluluğun tümünde kabul edilebilir bir orta yol bulması gerekebilir”. Divan orta yolu araştırırken muhtemel aykırılıkların önlenmesi için özel durumlarda belli bir ölçüt belirleyip koruyabilir. Divan’ın bu konudaki yaklaşımı, Elefanten Schah kararında görülebilir (Case 150/80. ECR 1981. s. 1685 para 14). Divan, bu davada 27 eylül 1968 tarihli Yargılama Usulü ve Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi Hakkındaki Konvansiyonun 18. maddesiyle ilgili bir sorunla ilgilendi: Bu davada, Yargıcın kararından şikayetçi olanların, sadece bu kararın yanlış olduğunu belirtmekle yetinip yetinemeyeceği veya bu kararın yerine başka bir durum önerip öneremeyeceği tartışıldı. Divan, bu konuyu bazı üye ülkelerin özel hukuk usüllelerini de gözönünde tutarak oldukça fazla tartıştı. Sonuçta verdiği kararında. Divan’ın yargı yetkisinin olmadığını iddia eden birinin, bu konuda yeni bir durum önermesinin imkansız olduğunu belirtti. Ancak bu kararın sonuçları, savunma hakkı açısından oldukça kısıtlayıcı bir durum oluşturduğu için fazla eleştiriye uğramıştır.
1.2.5 Karşılaştırmalı Hukukun Diğer Fonksiyonlarıa) Karşılaştırmalı hukuk metodu, bazen ulusal hukukların birbirlerinden
farklı oldukları alanları ortaya koyduğu için Topluluk organları, bunları giderici ve boşlukları doldurucu nitelikteki bazı ulusal düzenlemelerden Topluluk işlemlerini hazırlarken faydalanabilmektedirler. Ancak, ulusal düzenlemelerden faydalanılarak boşlukların doldurulması mümkün olmazsa, Divan özerk çözümlere ve yorumlara giderek yaratıcı bir rol oynamaktadır. Divan’ın bu rolü, daha çok Topluluğun akit-dışı sorumluluğunun sözkonusu olduğu alanlarda görülebileceği gibi (AET-Antlaşması m. 215(2). ve m.168(2) ) Topluluk işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğu çerçevesinde de ortaya çıkabilir.
Ancak Divan, bu gibi durumlarda, ulusal hukukların farklılıklarını ve eksikliklerini belirterek üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine atıf yapmadan Topluluğun özerk olarak akit-dışı sorumluluğuyla ilgili olarak geniş bir düzenleme alanı belirtmek zorunda da kalabilmektedir.
Yargılama Usulü ve Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi ile ilgili Brüksel Konvansiyonu, Divan’a özerk yorum yapmada seçim hakkı vermektedir. Industrial Diamond Supplies Kararı, (Case 43/77, ELR 1977, s.2184) bu açı-
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 14 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
dan çok iyi bir örnektir. Bu davada, Divan, Konvansiyon’un 30 ve 38. maddelerindeki “doğal başvuru” kavramının özerk bir yorumu gerektirdiğine karar verdi. Divan’a göre: “doğal başvuru” kavramı, Konvansiyon çerçevesinde değerlendirilmeli ve hakkında karar verilen veya verilen kararı tanımaya ve uygulamaya zorlanan devletin ulusal hukuk sistemine atıf yapılmamalıdır. Bu özerk yorumun, olağan ve olağanüstü başvuruların aralarındaki farklılıkların belirlenmesi bakımından, üye ülkelerin hukuksal kavramları arasındaki farklılıkların giderilmesi için yapılması gereklidir. Çünkü farklılıklar giderilmeden herhangi bir ulusal kavrama yapılan atıf, hukuksal açıdan bir karışıklığa neden olabilecektir.” Divan Duijnstee davasında da (Case 288/82. ECR 1983) aynı yaklaşımını sürdürerek Konvansiyon’dan kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin eşitliği için Konvansiyon’un kavramlarının özerk yorumlarının gerekli olduğunu ortaya koyduğu gibi, “özerk kavramının” ne anlama geldiğini de belirtmiştir. Divan’a göre, Konvansiyonun bu nitelikteki kavramlar, Konvansiyon sistemi içinde ve / amaçları gözönünde tutularak üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine göre tanımlanmalıdır.
b) Bazı olaylarda Divan, üye ülke hukuklarında yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine başvurarak sorunu çözümleyebilmektedir. Mills davasında (işlemin yerine geçecek başka bir karar vermek zorunda kalmıştır. Ancak bu karar, J.Mills ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan iş akdi hükümlerine aykırıydı. Divan, bu kararında, iş akitlerinin devamının, öncelikle iki tarafın iradesine dayanmasına rağmen bu iradenin, akit hükümleri ve Avrupa Yatırım Bankası’nın memurlarla ilgili düzenlemelerinde atıfta bulunduğu üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel iş hukuku ilkeleriyle sınırlandırıldığını belirtmiştir.
Divan, burada, iş hukukunun genel ilkelerine göre karar vermesine rağmen, Savcı VVarner’in de belirttiği gibi, bu kararda, karşılaştırmalı hukuk analizlerinden faydalanılmıştır.
II. Divan Kararlarında Karşılaştırmalı Hukuk11.1. Karşılaştırmalı Metodun UygulanmasıDivan, karşılaştırmalı hukuka ya bir yardımcı hukuk kaynağı olarak ya
da bir yorum metodu olarak başvurur. Bu durumlara birçok davada oldukça birbirine yakın bir şekilde başvurulmuştur.
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN 15
11.1.1. Topluluk Hukuku’nun Yardımcı Bir Hukuk Kaynağı Olarak Üye Ülkelerde Yaygın Kabul Görmüş Genel Hukuk İlkelerine Antlaşmaların Öngördüğü Atıf
ıAET-A.m.215(2) ve m.188(2) “Toplululğun akit-dışı sorumluluk alanın
da kendi kurumlarınca veya görevlerini yerine getirirken memurlarınca sebep olunan zararları, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine göre tazmin edeceğini” öngörmektedir. Karşılaştırmalı hukuka topluluk hukuku çerçevesinde iki durum için de başvuru sadece burada görülmektedir^*)
“Üye Ülkelerde Yaygın Kabul Görmüş Genel Hukuk ilkeleri” kavramının Roma Antlaşmaları’nda kesin bir tanımı verilmemiştir. Divan içtihatlarında, bu kavram oldukça geniş ve esnek bir şekilde tanımlanmıştır. Ama yine de Topluluğun akit-dışı sorumluluğu alanında karşılaştırmalı hukukun çok geniş bir kullanımını bekleyenler hayal kırıklığına uğrayabilirler. Çünkü Divan, Topluluk menfaatlerini, gereklerini ve yapısını dikkate alarak, “akit-dışı” sorumlulukla ilgili ulusal ilkelerin, ne kadar genel olursa olsun, birçok davada Topluluk düzeyinde ele alınamayacağını belirterek Topluluğun akit-dışı sorumluluk alanını daraltmıştır. Ama, Divan, akit-dışı sorumluluğu düzenleyen ulusal hukuklara, sadece Topluluk hukuk sistemiyle yakından ilgili ve ona katkıda bulunan kavram ve teknikleri içerdiği ölçüde atıf yapabileceğini de kabul etmektedir. Bu ölçütler çerçevesinde Topluluğun sorumluluğunun sınırları da çizilebilecektir.
Bayerische HNL davası (Case 83 ve 94/76.4.15 ve 40/77. Bayerische NHL v. Council and Commission, ECR 1978, s.1209) buna güzel bir örnektir. Bayerische HNL firması, AET.A.m. 40(3) da öngörülen farklılık yaratmama ilkesine rağmen, kaymağı alınmış süttozunun satınalma-fiyatını yiyecek maddeleri içine karıştırılan proteinli soyadan daha yüksek saptayan 17 Mart 1976 tarihli, 563/76 sayılı Konsey Tüzüğünün iptali için dava açtı. Süttozuna bu tüzükle verilen fiyat soyaya verilen fiyattan daha yüksek olduğundan, ellerindeki süttozu stoklarını eritemeyen çiftçilerin uğradikları zararın tazminini firma Topluluktan istiyordu.
(*) du Ban. B.: Les principes genereaux communs et la responsabilite non contractuelle de la communaute. s. 397 ve diğerleri.
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 16 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
Divan verdiği kararında, açıkça Topluluğun tazmin sorumluluğunun kanuni ölçütlerini belirlemek için üye ülkelerde kamu kurumlarınca verilen zararların tazminiyle ilgili genel ilkelere açıkça atıfta bulundu. Aslında bu ülkeler bir ülkeden diğerine farklılık göstermesine rağmen, bulunan ölçütler oldukça belirgindi. (Para, 5. Kararın hukuki dayanakları kısmı).
Böylece Divan, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş belli ilkelerden hareketle Topluluğun akit dışı sorumluluğunun kanuni temelini oluşturmada çok önemli bir adım atmıştır. Ancak Divan’ın atıfta bulunduğu genel ilkelerin, ulusal hukuklardan bağımsız, özerk ve yardımcı kaynak olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirttiği de bir gerçektir(*).
11.1.2. Divan’ın Topluluk Hukuku’nun Yardımcı Bir Kaynağı Olarak Karşılaştırmalı Hukuka Başvurduğu Davalar:
Divan’ın içtihatlarıyla, yazılı Topluluk Hukuku’ndaki boşlukların doldurulması için yazılı olmayan bir Topluluk Hukuku’nun oluştuğu gözardı edilemez. Bu hukukun büyük bir kısmı, Divan’ın, ulusal hukukların karşılaştırılmasından elde ettiği genel ilkeler ile teknik kuralları kapsamaktadır.
a) Genel Yapının BoşluklarıSosyal ve ekonomik bir doğaya sahip olan Topluluk Hukuku’nun genel
bir çerçeveye ihtiyacı olduğundan, karşılaştırmalı hukukun genel yapıdaki boşlukları doldurmada oldukça faydalı olacağı açıktır. Divan, Topluluk organlarının temel haklar, yasama, yürütme faaliyetleri ve usul hukuku ilkeleriyle ilgili olarak üye ülke hukuklarını karşılaştırarak birkaç ilke çıkarmıştır. Aşağıda Divan’ın baktığı davalarda karşılaştırmalı hukuktan yararlanarak nasıl bir karar verdiğini birkaç örnekle göreceğiz.
- Hauer davasında (Case 44/79. ELR 1979, para. 20 ve sonrası)Divan, Konseyin yeni asma kütükleri dikilmesini yasaklayan tüzüğü ile
ilgili olarak Alman İdare Mahkemesi’nce istenen bir önkarar verdi. Alman Mahkemesi, Tüzüğün Alman Anayasası’ndaki Temel Haklar arasında belirtilen mülkiyet hakkına aykırı olduğundan Almanya’da uygulanamayacağını
(*) Bkz. Herman J. Rodeville: Un exemple de content ieux economiqueile recouis en indem- nite devant la coud de justice des Communautes europeennes, s. 13 ve diğerleri.
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN 17
düşünüyordu. Divan, karşılaştırmalı analizden faydalanarak, bütün üye ülkelerde mülkiyet hakkının kamu menfaati gerekleriyle sınırlandırılabileceğini belirterek Konsey Tüzüğünün, bu sınırlamaların kabul edilen genel çerçevesini aşmadığına karar verdi.
- Oldukça yeni olan Johnston Davasında da (Case 222/84. ECR 1984), Divan, Kadın ve Erkek Eşitliği ilkesinin uygulamasıyla ilgili 9 Şubat 1976 tarihli direktifin bazı hükümlerinin yorumlanması için bir Kuzey İrlanda Mahkemesince yapılan önkarar başvurusunu karara bağladı. Sorulardan biri, direktifin ayrımcılıktan zarar görenlere yönelik 6. maddesiyle ilgiliydi. Ulusal Mahkeme, Divan’dan bu hükmün, 1976 tarihli Kadın ve Erkek Arasındaki Ayrımcılığı, İş ve Yükselme Koşullarında kaldırmayı öngören “Cinsiyet Ayrımcılığı Düzenlemesi” açısından çerçevesini belirlemesini istedi. Düzenlemenin 53 (1) maddesi, ayrımcılığı yasaklayan hükümlerden hiçbirinin, ulusal kamu güvenliğini ve toplumun düzenini koruma amacını güden bir mevzuatın yasal olmayan bir hale getirilemeyeceğini öngörmektedir. Divan, 53. maddenin direktifin 6. maddesine aykırı olduğuna karar verdi. Ayrıca, “üye ülkelerde yaygın kabul görmüş anayasal geleneğin altında yatan, genel hukuk ilkelerini yansıtan maddeyle konulan hukuksal kontrol şartlan” terimini de açıkça belirledi.
b) Teknik BoşluklarTeknik boşluğun bulunduğu bir dava, Almanya’da bir yıldan fazla otur
mamış diğer ülke vatandaşlarına Alman sürücü belgesi verilmesini yasaklayan Alman Tüzüğü’nün AET-An.da yer alan iş kurma serbestliği ile ilgili hükümlere aykırı olduğunun öne sürülmesi üzerinde açıldı. Dava, üye ülkelerin bu alandaki çeşitli tüzüklerini karşılaştırarak, bu tüzüklerin aralarındaki farklılıkların oldukça fazla olduğunu, aralarında uyumlaştırma yapmanın oldukça zor olduğunu belirterek söz konusu Alman Tüzüğü’nün iş kurma serbestliğini ihlal etmediğine karar verdi.
II. 1.3. Yorum Yaparken Atıf Yapabilmek İçin Karşılaştırmalı Hukuka Başvurma
Brovvning Davası’nda (Case 44/79. ECR 1979) Divan’dan “asgari ücret” kavramının anlamını da göz önünde tutarak çalışanlara uygulanacak
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 18 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
sosyal güvenlik önlemlerini düzenleyen 1408/71 Sayılı Konsey Tüzüğünün 50. maddesinin yorumlaması istendi. D[van “asgari ücret” kavramının, üye ülkelerin Tüzüklerindeki tanımlara atıf yaparak yorumlayabileceğine karar verdi. Ancak, İngiliz hukukunda “asgari ücret’ kavramı tartışmalı olduğundan, Divan bu kavramın tanımını karşılaştırmalı hukuk yönteminden yararlanarak yaptı.
Reed Davasında (Case 59/85. ECR 1986) Divan, Toplulukta işçilere serbest dolaşımı düzenleyen 1612/68 nolu Konsey Tüzüğü’nün 10. maddesindeki '“Spouse (koca veya karı)” kavramını yorumlamak zorunda kaldı. Evlilikte sürekli bir ilişkiyi sürdürenlerin koca veya karı olarak değerlendirilebileceği ve böylece bu tüzükten faydalanabileceklerini belirterek, Divan’ın geniş bir yorum yapacağı düşünülürken, Divan, bu nitelikteki birleşmelerin sadece bir kaç üye ülkede görüldüğünü, Topluluğun tamamında görülmediğini ifade ederek, “spouse” terimini sadece evlilik ilişkilerini anlatan bir terim olarak kabul etti.
11.2. Karşılaştırmalı Metodun Uygulanmasıyla İlgili Divan’ın Görüşü11.2.1. Karşılaştırmaya Konu Olabilecek Hukukiarİlke olarak, karşılaştırmalı analizde, üye ülke hukuklarının karşılaştırıl
ması yapılır. Bazı durumlarda savcılar görüşlerinde üçüncü ülke hukuklarına, özellikle rekabet hukuku konusunda ABD hukukuna atıflar yaparlar.
(Case I.C.İ. 48/69. ECR. 1986. s. 1300)
11.2.2. Karşılaştırmalı Hukuka Başvuruya Getirilen SınırlamalarBunlar Divan’ın yapısından ve Topluluk gereklerinden kayn klanabilir.
Bunun için Divan bazen özerk yorumlar yapabilir. Örneğin, Divan Topluluk menfaatinin özellikle işçilerin serbest dolaşımındaki önceliğinin gerçekleşmesi için gerekli olduğunu düşünerek “işçi” -kavramına özerk bir yorum yapmayı kararlaştırdı ve üye ülkelerin hukuklarını karşılaştırmadan ve hiçbir ulusal hukuka atıf yapmadan dar bir tanını yaptı.
11.2.3. Divan’ın Karşılaştırmalı Analiz Sonuçlarına Karşı TutumuBirkaç istisna dışında, karşılaştırmalı analizin sonuçları Divan kararında
Sophie ROUVEZ - Bilal ÇALIŞKAN 19
bulunmaktadır. Bunlar genelde şu terimler kullanılarak dile getirilmektedir: “üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkeleri”, “üye ülkelerin Anayasal geleneğinde kabul görmüş yaygın Hukuk İlkeleri” “Genel Hukuk İlkeleri”.
Topluluk Hukuku’nu zayıflatabileceği ihtimaline karşın bazı istisnai davalarda Divan, karşılaştırmalı metodla, üye ülke hukukunun bütün yönlerini konuyla ilgili olduğu ölçüde açıklayabilmektedir. Bu genelde temel haklar alanında kendini gösterir. Hauer Davasında Divan, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerine konuya ilişkin Topluluk Hukuku kuralına daha fazla güç sağlamak ve Topluluk düzeyinde hukukun genel ilkelerinin değerini artırabilmek için başvurmuştur (Case 155/79; ECR 1982).
Divan, üye ülkelerde yaygın kabul görmüş genel hukuk ilkelerinin içeriğini belirlerken karşılaştırmalı analizden yararlanır. Bunu yaparken Topluluk gereklerini gözönünde tutarak muhtemel çözümün bulunması için klavuzluk yapmaktadır. Üye ülke hukukları arasında farklılıkları gözönünde bulundurarak, ulusal çözümler arasından en uygun olanını seçer. Bu, AET-A 215 (2) maddesi çerçevesinde kabul edilen yaklaşım olduğu gibi daha genel olarak teknik nitelikteki boşlukları doldurmak için de kullanılabilmektedir^).
Üye ülke hukukları belirli bir noktada birbirlerine yaklaşmış olsa bile Divan; genel nitelikte bir boşluğu doldurmak için, özellikle temel haklar konusunda bu konudaki genel yaklaşımı yansıtmak zorunda kalabilir. Ancak teknik nitelikteki boşluklarda, Divan, karşılaştırmalı metodu fazla kullanmaktan kaçınmakta, genel ilkelere başvurmayı tercih etmektedir. Divan’ın bu tutumu, AET-A 215 (2) maddeye uygundur.
Divan’ın hiçbir davada kendini genel ilkelere göre sınırlamadığı açıktır. 215 (2) maddede görülen durum, detaylı kurallara göre değil, bütün genel hukuk ilkelerine göre başvuruyu amirdir.
SONUÇ: Farklı kararları incelendiğinde Divan’ın üye ülke hukuklarında yaygın kabul görmüş ilkelerini bir seri halinde çıkarmaya çalıştığı söylenebilir. Temel haklar dışında herhangi bir konuda Divan, genel nitelikli bir kurala
(*) Toth. A.G.: The Individual and European Lavv. I.C.L.O. 1975, s.688
AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI KARARLARINDA 2 0 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK-TOPLULUK HUKUKU İLİŞKİSİ
veya ulusal hukuk sistemlerinden çıkarılan yorumlarla pek meşgul olmamaktadır.
Gerçekten Divan, karşılaştırmalı metodun, Topluluk Hukuku’nun gelişiminde yararlı olabilecek en uygun yollardan biri olmadığının da farkındadır. Çünkü Topluluk entegrasyonu sürecinde, Divan, pekçok özel sorunla karşı- laşabilmekte ve mümkün olduğunca da özel çözümler bulmaktadır.
Ayrıca Divan genel ilkelerin niteliğini belirlemeye çalışmakta ve bunları Topluluk Hukuku’nun yorumunda ve kurallarının uygulanmasında değerlendirmektedir. Böylece Topluluk Hukuku'nun özerkliği korunurken ulusal hukuklardan da yararlanılabileceği kabul edilmektedir.
—0O0—
fr —
• D EV LETLER HUKUKU^ — -V
“TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI”
Zuhal BEREKET (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. I-Genel Olarak İade kavramı, İade Kuru- munun Hukuksal Dayanağı ve Niteliği. A- İade Kavramı. B-İade Kurumunun Hukuksal Dayanağı. C-İadenin Niteliği. Il-Vatandaşın İade Edilmezliği Kuralı. A-Genel Olarak Vatandaşın İade Edilmezliği ve Hukuksal Dayanağı. B- Türk Hukukunda İade Kuralı. C-Çifte Vatandaşlık ve Vatansızlık Durumu. D- Vatandaşlığın Belirleneceği An. E- Vatandaşlığın Tesbiti Usulü. F- Transit Geçirilme. G-Vatandaşın İade Edilmemesinin Sonuçları. S o n u ç .
GİRİŞMülkilik prensibini kabul eden devlet ülkesinde suç işleyip, başka dev
let ülkesine kaçan kişilerin cezasız kalmamaları için devletler arasında “iade” kurumu kabul edilmiştir. İade kurumunun, suçla mücadele ile ilgili olması nedeniyle Ceza Hukukunu, devletlerarası bir kurum olması açısından ise Devletler Genel Hukukunu ilgilendirmektedir.
İncelememizde “iade” kurumunun Ceza Hukukunu ilgilendiren yönleri üzerinde durulacaktır. İade için aranan olumlu ve olumsuz şartlar bulunmaktadır. Çalışmamızın konusu iadenin olumsuz şartı olan “vatandaşın iade edilmezliği” kuralı oluşturmaktadır.
Birinci bölümde genel olarak iade kavramı üzerinde durulacaktır. Asıl konumuz olan “vatandaşın iade edilmezliği” kuralı ikinci bölümde işlenecek-(*) Danıştay Tetkik Hâkimi
22 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLM EZLİĞİ KURALI
tir. Kuralın hukuksal dayanağı ve Türk Hukukundaki düzenlemesi belirtilecektir. Daha sonra iadeden kaynaklanan çifte vatandaşlık, vatansızlık, vatandaşlığın belirlendiği an, tesbit usulü, transit geçmedeki durum irdelenecektir. Çalışma, vatandaşın iade edilmemesinin sonuçları özerinde durularak noktalanacaktır.
I) GENEL OLARAK İADE KAVRAMI, İADE KURUMUNUN HUKUKSAL DAYANAĞI VE NİTELİĞİ
A. İade KavramıKelime anlamı olarak “iade”; kişinin, ona egemen olana zorla geri veril
mesi anlamına gelmektedir. Sığınma hakkının istisnasını oluşturan “iade”, bir yabancıya gösterilen geleneksel misafirliğe aykırı bir davranıştır(l).
İade, “bir devletin ülkesinde bulunan yahutta oraya kaçmış olan ve başka bir devlet mahkemesince bir suçtan dolayı sanık ya da mahkum olan kimseyi takip ve muhakemeye yahut hakkındaki cezayı infaza yetkili diğer bir devlete başvurusu üzerine teslim edilmesinden ibaret olan siyasi adli bir işlemdir(2).
Bugünkü anlamdaki “iade”ye 19. asır başlarından itibaren rastlanır. 18. asır sonlarından itibaren komşu Devletler arasında siyasi suçlar, askeri kaçaklar, suikastçiler iade edilmesi başlamış ise de, asıl iade anlaşmalarının ortaya çıkışı 19. asırda olmuştur(3).
Bu kavramın hukuksal metinlerde ilk kez yer alması ise, 19.2.1791 tarihli Fransız emirnamesi ve 1828 tarihinde Fransa’nın yaptığı bir anlaşma ile olmuştur(4).
Kurumun gelişimine bakıldığında “suçluları verme” kavramının yerine iade kavramının kullanılmasının daha uygun olacağı ileri sürülmüştür(5). “Suçlu”, suç işlediği yargı kararı ile kesin olarak belirlenen kişi olduğundan
(1) ALPASLAN, M. Şükrü: “Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik”, İst., 1983, s.246.
(2) TANER, Tahir: “Ceza Hukuku Umumi Kısım” İst. 1953, s.233.(3) ÖZGEN, Eralp: “Suçluların Geri Verilmesi” Ankara 1962, AÜHF. Yayınları No: 167,
s.20.(4) ÖZGENÇ, İzzet: “Türkiye’nin Taraf Olduğu Anlaşmalar Açısından Türk İade Huku
kunun Değerlendirilmesi” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1984, s.10.(5) GÖZÜBÜYÜK, A.Polat: “Devletlerarası Ceza Hukuku”, Ankara, 1959, s.90, dipnot 1.
ve iadenin sadece “suç işlemişler” için değil, fakat suçtan “sanık ve zanlılar” hakkında da söz konusu olması nedeniyle “devletlerarasında geri verme” veya sadece “geri verme” kavramlarının kullanılması gerektiği belirtilmiş
tir^).Gerçekten ortada sadece suçuluların iadesi söz konusu olmayıp, belli
bir suçtan sanık ve zanlı olan kişilerde iade kapsamına girdiğine göre “suçluların iadesi” kavramının kullanılması kurumun anlamını tam olarak karşılamamaktadır. Bu nedenle biz incelememizde “iade” veya “iade hukuku” kavramlarını kullanmayı tercih edeceğiz.
İade tanım olarak ise; devlet ülkesinde bulunan sanık veya mahkum bir ferdin muhakeme edilmesi yani yargılanması veya cezanın çektirilmesi için başka bir devlete teslimidir.
B. İade Kurumunun Hukuksal DayanağıCeza kanunları genellikle yer itibariyle uygulama alanı olarak mülkilik
sistemini benimsemektedirler. Bu prensip, bir ülkede suç işledikten veya hüküm giydikten sonra başka bir devlet ülkesine kaçan kişinin, ülkesine kaçtığı devlet tarafından koğuşturulmasına engel olmaktadır(7).
Bir devlet ülkesinde suç işleyip de başka devlet ülkesine kaçan kişilerin cezasız kalmamaları, ülke topraklarının yabancı suçlulara sığınak teşkil
etmemesi için devletlerarasında iade kurumu kabul edilmiştir. Bu kurum, toplumu suç işleyenlere karşı korumak için ceza hukuku uygulamaları bakı
mından devletlerarasında bir dayanışma ve işbirliği yapılması sonucu ortaya çıkmıştır. Böylece kurumun hukuksal dayanağı devletlerin ceza verme hak
kına, sosyal fayda ve adalete dayanmaktadır(8). Ayrıca kurum mülkilik sis-
(6) DOĞANAY, Siihey: “Türkiye ile A.B.D. Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım ve Ceza Yargılarının Yerine Getirilmesine İlişkin Anlaşmalar”, M.H.B., yıl 1981, sayı l,s .9 .
(7) DÖNMEZER, Sulhi- ERMAN, Sahir: “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, C.I,9. bası, İstanbul, 1983, s.267
(8) TANER, a.g.e., s.233-234; DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: “Nazari ve Tatbikî Ceza Hukuku”, C.1II, 9. baskı, İstanbul, 1983, s.507-508; ÖZGEN, a.g.e., s.4,5; İÇEL, Kayıhan: “Suçluların Geri Verilmesi Üzerine Bir İnceleme”, İÜHF, C.XXX, sayı 3-4, s.693.
Zuhal BEREKET 23
24 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLM EZLİĞİ KURALI
teminin sakıncalarını gidermek için ortaya çıkmıştır(9). Devletler iadeye iliş
kin hükümlere mevcut mevzuat içinde yer verirken, bazı devletler ise ayrı bir
yasayla bunu tespit etmişlerdir(IO).Bizde, böyle bir yasa yapılmamıştır. Yalnız TCK.nun 9. maddesinde bu
konuda hüküm vardır. Bunun haricinde izlenecek yol ve usul ayrıca belirlenmemiş olduğundan bu konuda genel hükümler uygulanmaktadır. Oysa, iadenin kendine özgü niteliği nedeniyle ortaya çıkan sorunlara cevap verecek bir yasa yapılabilir.
İade konusunda Türkiye’nin aktettiği anlaşmalar bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak Amerika Birleşik Devletleri, 1923, İtalya 1926, Bulgaristan 1978, Çekoslovakya 1930, Almanya 1930, Irak 1932, İsviçre 1934, Yugoslavya 1935, İran 1937, Belçika 1938, Yunanistan 1939, Romanya 1972, Ürdün 1975, Macaristan 1982, Suriye 1983, Tunus 1983, Pakistan 1984 verilebilirdi).
C. İadenin NiteliğiSığınma; siyasal, dinsel felsefî düşünceleri, siyasal eylemleri veya işle
diği herhangi bir suç nedeniyle koğuşturmaya uğrayan bir kişinin yabancı bir devlet ülkesine veya bulunduğu memleketteki yabancı bir devlet temsilciliğine kaçarak korunma isteminde bulunmasıdır. Bunlardan birincisine “ülkesel sığınma”, İkincisine ise “ülke dışı diplomatik sığınma” denmektedir(12).
Bu iki sığınma türü arasında amaç ve nitelik bakımından bir fark bulunmamaktadır. Ancak, iade hukuku açısından bu iki sığınma türü arasında önemli bir farklılık mevcuttur. Ülkesel sığınmada sığınan kişi, sığınma isteminde bulunulan devletin ülkesinde bulunmaktadır. İade hukukuna ilişkin kuralların uygulanma alanı bulduğu bu sığınma türünde, sığınma isteminde bulunulan devletin iadeye ilişkin kararı egemenlik hakkının normal olarak kullanılmasından ibarettir(13).(9) ÖZGEN, a.g.e.,s.6(10) Bunun için bkz. TANER, a.g.e., s.234.(11) TANER, a.g.e., s.234 ve ÇELİKEL, Aysel “Yabancılar Hukuku” 4. Baskı İst. 1987,
s 116.(12) ERMAN, Sahir: “Siyasi İltica Hakkı” Sos. Huk. ve İkt. Mec. Ocak 1950, s. 181.(13) “ Ekim 1948 de Peru’da yapılan bir askerî isyana adı karışan Amerikan İhtilâlci Halk Bir
liği Lideri Victor Raul Maya de la Torre’.nın Lima’daki Kolombiya Elçiliğine sığınması
Ülke dışı diplomatik sığınma halinde, sığınma isteminde bulunan kişiler, istemleri kabul edilmediğinde “teslim etme” usulüyle ülke devletine verilmekted irle r^). İşte bu nedenledir ki iade hukukuna ilişkin iç hukuk ve uluslararası hukuk kurallarının ülke dışı diplomatik sığınma haline uygulanması mümkün olmayacaktır.
Kamu haklarından, kişi dokunulmazlığı kural olarak vatandaş ile yabancılara eşit olarak sağlanmıştır. Bu hak, uluslararası bildirilerde kabul edilen prensiplere uygun olarak 1961 ve 1982 Anayasalarında vatandaş ile yabancı arasında fark gözetilmeden yer almıştır. Ancak temel hak ve özgürlükler yabancılar için “milletlerarası hukuka uygun olarak” sınırlandırılabilecektir. İşte kişi dokunulmazlığının uluslararası hukuka uygun olarak sınırlamalarından birisi iade ve diğeri de sınır dışı etme kurumudur(15).
Sınır dışı etmenin vatandaşlara uygulanması konusunda herhangi bir fikre rastlanmamıştır. Vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği konusunda 1961 Anayasasında hüküm olmamasına karşılık, 1982 Anayasasının 23. maddesinin son fıkrasında “vatandaş sınır dışı edilemez” ibaresine yer verilmiştir. Böylece Türk hukuk düzenlemesi açısından her iki kurum sadece yabancılar hakkında uygulanabilmektedir.
Sınır dışı etme işleminin, siyasal bir kuvvetin yaptığı işlem olduğundan bahisle Danıştay “Hükümet Tasarrufu” olduğunu kabul ederek(16) idarî yargının görev alanının dışında bırakmıştı. 1961 Anayasasının 114. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemi yargısal denetime tabi tutulduğuna göre sınır dışı etme işlemlerinin yargı denetimi dışında kalması önlenmiş- tir(17). Benzer hüküm 1982 Anayasasının 125. maddesinin 1. fıkrasında yer almıştır. Oysa Danıştay iadeye ilişkin bir idarî kararın hükümet tasarrufu olup olmadığını tartışma konusu yapmadan işin esasına girmiştir. Böylece Türk hukukunda daha baştan iadeye ilişkin kararların yargısal denetime tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.
üzerine Peru ile Kolombiya hükümetleri arasında çıkan anlaşmazlık üzerine Milletlerarası adalet Divanının verdiği karar - ERMAN, a.g.m., s.181.
(14) RAESTAD,Arnold: “Melce Hakkı” (Çev. Tarık E., Yenisey) Ad. Cer., Yıl: 1938, s.1784.(15) İÇEL, a.g.m., s.694; ÇELİKEL a.g.e., s.115; ALTUĞ, Yılmaz: “Yabancıların Hukuki
Durumu”, İstanbul, 1971, s .123.(16) Danıştay 5. Dairesi’nin 12.2.1943 tarih ve 43/343 sayılı kararı.(17) ÇELİKEL, a.g.e., s.122.
Zuhal BEREKET 25
2 6 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
Doktrinde, suçluların iadesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının hükümet tasarrufu olmadığını savunan görüşe göre; konunun iç hukuk kuralları ile düzenlemiş olmasına, böylece ilgililere bazı yasal güvenceler tanımasına dayanmaktadırlar. Bu konuda örnek veren Duran, kanunun yasalarla düzenlenmediği dönemde Fransız Danıştayınca iade kararlarının hükümet tasarrufu sayıldığı, yasalarla düzenlenmesi üzerine bu görüşünü değiştirdiğini (Decerf kararı) belirtmektedir(18).
II. VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI A) Genel Olarak Vatandaşın İade Edilmezliği ve Hukuksal Dayana
ğıVatandaşın iade edilmemesi kuralı uluslararası uygulamada yerleşmiş
bir kuraldır(19). İlk defa 18. yüzyılda Fransa çeşitli devletlerle yaptığı iade anlaşmalarında vatandaşların iade edilemeyeceğine ilişkin kurala yer veril- miştir(20).
İngiltere ve Amerika’nın dışında hemen hemen bütün devletlerin iade uygulamalarında vatandaş iade kapsamı dışında bırakılmıştır. Anglo Amerikan sistemi sadece ülkelerinde işlenen suçları cezalandırıp, ülke dışında işlenen suçlarla ilgilenmediğinden, vatandaşın iadesi kabul edilmiştir(21). İngiltere’de sırf mülkilik sistemi kabul edilmiş olması nedeniyle kendi vatandaşını yabancı devlete iade etmektedir(22).
1975 yılında kabul edilen Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasası, bir yandan sadece yabancı kişilerin sınırdışı edilebileceği ilkesini kabul etmiştir. Öte yandan AİHS.nin 5(1) kuralını Anayasanın 26(2) (e) maddesi olarak kabul etmekle, Federe Devlet yurttaşlarının da, yasayla düzenlendiği zaman iade edilme işlemlerinin yapılabilmesine olanak tanımıştır.
Suçluların iadesi konusunda Anayasadaki metin AİHS. metnin aynısıdır. Ancak; Anayasada belirtildiği gibi bu konuda bir yasa yapılması gerekir.
(18) DURAN lütfi: “Türkiye Hükümetinin Suçların İadesine Dair Kararları Üzerine Ka- zai Murakabe” Tahir Taner’e Armağan’dan Ayrı Baskı, İst. 1956, s .18.
(19) TANER, a.g.e., 236, DÖNMEZER, a.g.e., s.l 11, ÖZGEN a.g.e., s.56.(20) ÖZGEN, a.g.e., s.56, 57.(21) YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Ceza Hukuku Ders Notları” İst. 1987, s.61.(22) TANER, a.g.e., s.238.
Yasa sadece yabancıların iade edilebileceğini, Kıbrıs Cumhuriyeti ya da Kıbrıs Türk Federe Devleti vatandaşlarının iade edilemeyeceklerini öngörebilir. Doğrusu bugün hemen bütün hukuk sistemlerinde vatandaşın iade edilmeyeceği kuralı olduğu halde, Kıbrıs’ta böyle bir hükmün oluşunu anlamak zor(23).
Buna karşılık birçok devletin, gerek Ceza yasalarında gerekse Anayasalarında kural olarak vatandaşın iade edilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca; devletler arasında yapılacak iade anlaşmalarında açık hüküm bulunduğu takdirde vatandaşın iade edileceği benimsenmiştir(24). Mesela, Avusturya ancak ceza muhakemesi amacı ile ve adli yardım çerçevesinde vatandaşını başka bir devlete vermeyi kabul etmiştir. İsviçre’nin “Milletlerarası Adli Yardım Kanunu”da, İsviçre vatandaşlarının bir yabancı devlete verilmelerini kendi yazılı rızalarının bulunması şartına bağlı tutmuştur(25).
Vatandaşın iade edilmemesi kuralının kaldırılması gerektiği hususunda görüşler ileri sürülmüştür. Bu konu Uluslararası kongrelerde tartışılmıştır. Devletler Hukuku Enstitüsünün 1880 tarihli Oxford toplantısında, suçun işlendiği yer mahkemesinin davaya bakması gerektiği ve böylece ceza adaletinin daha iyi bir şekilde dağıtılmış olacağı görüşünden hareket edilerek, vatandaşın bile yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı suçu işlediği ülkeye iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır(26). Bu kararda vatandaşın iadesi “mevzuatı benzer esaslara dayanan ve adli müesseseleri bakımından ilişkilerinde karşılıklı güven bulunması gereken ülkeler” için öngörülmüştür(27).
Yurt dışında suç işleyen suç sanığının yurttaşlık bağı ile bağlı olduğu ülkeden bir başka ülkeye geri verilmesini kabul etmeyen Devletlerin mevzuatlarında sanığa göre şahsilik prensibi düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ancak, son yıllarda bazı ülke mevzuatlarında bu yetki türünün kapsamı
(23) NECATİGİL, Zaim: “Suçluların İadesi ve Yabancıların Sınırdışı İşlemleri” Kıbrıs Türk Federe Devletinin Milletlerarası Hukuka İlişkin Bazı Sorunları Sempozyumu. 6-7 Mayıs 1982, İst.83, s.l 11.
(24) EREM, Faruk: “Suçluların Geri Verilmesinde Türk Sistemi” Ad. Cer. 1943, s.224, 225. ÖZGEN, a.g.e., s.57.
(25) YENİSEY, a.g.e., s.61.(26) TANER, a.g.e., 237.(27) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III,s.557.
Zuhal BEREKET 2 7
28 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
genişletilerek yurttaş kavramı yanında daimi ikametgâh sahibi kimse kavramına da yer verilmeye başlanmıştır (Meselâ, Romanya Ceza Kanunu md. 4; İzlanda Ceza Kanunu md. 6/3; Norveç Ceza Kanunu md. 12/3-4-6.) Öte yandan Grocland Ceza Kanunu ise sadece daimi ikametgâh sahibinden söz etmektedir (Grocland Ceza Kanunu md. 4/2-3) (28).
Ceza Hukukunun Birleştirilmesi Milletlerarası 1930 Brüksel Konferansında vatandaşın iade edilmemesi kural olarak kabul edilmiştir. Ancak, bütün uygar toplumlar için ortak bir tehlike oluşturan suçlardan dolayı vatandaşın iadesinin gerektiği de benimsenmiştir(29).
1935 Kopenhag Konferans’ında ise karşılıklık şartıyla vatandaşın iadesinin mümkün olduğu, iade edilmediği takdirde yargılanmasının gerektiği (aut dedere, aut punire) karara bağlanmıştır(30).
Adlî Polis Milletlerarası Komisyonunun 1948 tarihli toplantısında kural benimsenmekle birlikte istisnası; “vatandaş medeni topluluğu müşterek bir zarara maruz bırakacak bir cürüm işlemesi” hali olarak kabul edilmiştir(31).
Kuralın lehindeki fikirlerA) Vatandaşın Devlete karşı olan yardım, sadakat ve itaat kuralına kar
şılık, Devlet tarafından savunulma ve koruma isteme hakkı bulunmaktadır. Vatandaşın en Önemli doğal hakkı ise, Devletin ülkesinde ve onun koruması altında yaşamaktadır.
b) Yabancı yargı organlarının hissiyete kapılarak veya etki altında kalarak başka Devlet vatandaşı hakkında daha şiddetli davranmaları olasıdır.
c) Ceza suça değil, suçluya verildiğinden, suçluyu iyice tanımak, anlamak gerekir. Bu işi en iyi ise, failin vatandaşı olduğu Devletin hâkimi yapacaktır.
(28) TEZCAN, Durmuş: “Yurtdışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Ya- . bancı Ceza Hukukunun Değeri Sorunu” AÜSBFD. C. XXXIV, s: 1-2 Ocak-Haziran 1984, s.117.
(29) EREM, a.g.e., s.224.(30) TANER, a.g.e., s.237.(31) GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s.6,7; ÖZGEN, a.g.e., s.60.
Zuhal BEREKET 29
Kuralın aleyhindeki fikirler:a) Devletin koruma ödevinin, sadece korumaya layık, dürüst, namuslu
vatandaşları kapsaması gerekmektedir(32).b) Yabancı Devlet yargı organlarına güvenmek doğru değildir. Üstelik
bu durum yabancı ile vatandaş arasında ayrım doğuracaktır.c) Vatandaşlık anının tesbitinin zorluk doğuracağı, korunması istenen
suçluların, belki ömürlerinin büyük bir kısmını suçu işledikleri ülkede geçirdikleri, ancak suç işledikten sonra cezadan kurtulabilmek için vatandaşı oldukları Devletin ülkesine geldikleri öne sürülmüştür.
d) Vatandaşın geri verilmesinin, hem suçla mücadele bakımından hem de ceza tatbikatı bakımından faydalı olduğu, adaletin daha iyi gerçekleşeceği kabul edilmiştir(33).
Suçluların iadesi andlaşmalarında, ister iki taraflı veya Avrupa and- laşmalarında olduğu gibi ister çok taraflı olsun genellikle vatandaş iade edilemez denir. Milletlerarası hukuk açısından, iç mevzuatımızda iade etmeme yüklenip yüklenmeyeceği devletlere bırakılmıştır. Vatandaş iade edilemez hükmünü öngören bir andlaşma hükmünün anlamı şu: İade etmeğe mecbur edemezsin o andlaşmaya dayanarak. Ama devlet isterse bu hakkından vazgeçebilir. Milletlerarası hukuk açısından sınırlama bu açıdan getirilmiştir(34).
Vatandaşın iade edilmemesi gerektiği konusunda kuralın hukuksal dayanağı üzerine çeşitli fikirler bulunmaktadır. Devletin vatandaşını koruma yükümlülüğü, vatandaşını tarafsız bir yargı organı önünde yargılama yükümlülüğü. Vatandaş iade edildiğinde yabancı yargı organları tarafından daha şiddetli bir şekilde cezalandırılması gibi(35). Ayrıca vatandaş yabancı yargı organları önünde savunma bakımından ülke vatandaşlarına göre eşitsiz durumdadır. Gerek dil ve gerekse usul bilgisizliği yüzünden savunma güçlüğü ile karşı karşıya kalacaktır(36). Bu nedenle bir devlet vatandaşını kendi ada-
(32) EREM, a.g.m., s.221.(3.3) ÖZGEN, a.g.e., s.58-59.(34) NECATİGİL, a.g.m., s. 123.(35) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s. 553,554; EREM, a.g.e., s.223; ÖZGEN, a.g.e.,
s.58.(36) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.553, 554; EREM, a.g.e., s.223; ÖZGEN, a.g.e.,
s.58.
3 0 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
let prensiplerinden farklı yargı organları önünde yargılanmasına izin vermem e lid ir^).
Buna karşılık vatandaşın da yabancı ülkede işlediği suçlardan dolayı o ülkeye iade edilmesi gerektiğini ileri sürenler olmuştur. Bu görüştekilere göre; devletin vatandaşını koruma görevi, vatandaşının yabancı yargı organları önünde keyfi bir şekilde yargılanmamasını sağlamaktan ibarettir. Yargılama usullerine bağlı kalındığı takdirde vatandaşını iade eden devlet vatandaşını daha kötü bir duruma sokmaz. Aksine ona daha iyi bir adalet sağlanmış olur(38). Suçluların tabii hakimi önünde yargılanması gerektiği ve tabii hakimin suçun işlendiği yer hakimi olduğu hususundaki kural da vatandaşın iade edilmesini gerekli kılmaktadır(39). 3unun sonucu olarak suçun işlendiği yerde delilleri toplamak ve mahkemece değerlendirmek daha kolay bir şekilde mümkün olmaktadır.
Ceza yasamız bir yandan vatandaşın iadesini kabul etmeyip, diğer yandan bazı şartlarla yabancı ülkede suç işleyen Türk vatandaşlarını cezalandırmak için vatandaşın iade edilmesi kuralına yapılan itirazları bizim hukukumuz açısından geçersiz kılmıştır, denebilir(40).
B. Türk Hukukunda İade KuralıVatandaşın iade edilmeyeceğine, daha başka deyimle iade hukukuna
ilişkin kural ilk defa Türk Anayasalarından 1982 Anayasasında yer almıştır. Buna göre “Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez” (m.38/son). TCK.nun 9. maddesinin 1. fıkrasında ise “Bir cürümden dolayı bir Türk’ün ecnebi devletlerce iadesi talebi Devletçe kabul olunamaz” kuralı yer almıştır. Aynı kuralı söz konusu maddenin 3. fıkrasında da görmek mümkündür.
Öztürk, Anayasada vatandaşın iade edilmezliği kuralının yer aldığı, ancak buna olanak sağlayan bir milletlerarası sözleşme yapılabileceği, yürürlüğe konulması halinde Anayasaya aykırılığın (Anayasa madde 90/son) ileri
(37) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.554.(38) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.555.(39) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.556.(40) TANER, a.g.e., s.237.
sürülememesi nedeniyle vatandaşın iadesinin sözkonusu olabileceğini savunmaktadır^).
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi bu konuda genel kural koymak yerine geniş anlamlı bir hükme yer vermiştir. Buna göre “Her Akit Taraf tebasını iade etrrr'ı.cK hakkını haiz olacaktır”(m. 6/1-a). Böylece Sözleşme vatandaşın iadesi konusunu tarafların kendi aralarında yapacakları ikili iade anlaşmalarına ve iç huki1' düzenlemelerine bırakmıştır(42). Türkiye’nin çeşitli devletlerle yaptığı iade anlaşmalarının tümünde vatandaşın iade edilmeyeceği kuralına yer verilmiştir. Ancak r 3D ile yapılan gerek 1923 tarihli ve gerekse 1980 tari ili Lde anlaşma ında vatandaşın iadesinin ancak karşılıklık koşuluyla mümkün olabileoo".. ko.ûul edilmiştir (1923, m.5; 1980, m.4). Böylece vatandaşın iadesini w >ul etmeyen Türk sistemi ile aksini kabul aden Amerikan s'stemi arasındr bir orta yol tutulmuştur(43).
C. Çifte Vatandaşlık ve Vatansızlık DurumuBir ülkede suç işledik'en sonra diğer bir devlet ülkesine geçmiş olan ki
şi, her iki ülke devletinin vatandaşı (çifte vatandaşlık) olabileceği gibi vatansız bir kimse de olabilr Vatandaş bıkkındaki iade edilmeme kuralı bu kim- saler için de uygulanacak * ıdır? Bu konuda Türk iade hukuku kaynaklarında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Sorunu genel kurallardan hareket ederek çözümlen ek gerekir.
Bir iade isteminde bulunulan devlet, iadesi istenen kişinin kendi vatandaşı olup olmadığını kendi hukukuna göre belirler. Ayrıca, bir başka devletin vatandaşı o!\;p olmaması verilecek karar açısından önemli değildir(44).
Birden çok vatandaşlığa sahip olan kişinin kazanmış olduğu vatandaşlıklar geçerlidir(45). Do’ ıyısıyla iadesi istenen kişi vatandaşlığa sahip olduğu ülkelerden birinde ise vatandaşın iade edilmezliği kuralı işleyebilecektir.
Vatansız hiçbir devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olmayan, herhangi bir
(41) ÖZTÜRK, Bahri: “Cezn Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku” Ankara 1992, Dokuz Eylül Ünv. H.F. Yayınları, s.443.
(42) EREM, a.g.m., s.225; ÖZGEN, a.g.e., s.64.(43) EREM, a.g.m., s.224.(44) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.560; ÖZGEN a.g.e., s. 64; İÇEL, a.g.m., s.714.(45) TANER, a.g.e., s.29.
Zuhal BEREKET 31
32 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
devletin mevzuatına göre vatandaş olarak kabul edilmeyen kişidir. Bu tür kişiler hiçbir devletin korumasından yararlanmaz. Vatandaş, yabancının hukukî durumunu taşır. Bu konuda Birleşmiş Milletlerin girişimi ile “Vatansız Kişilerin Hukukî Durumuna Dair Sözleşme” 26 Nisan 1954’de kabul edilmiştir. Vatansızlık Hallerinin Sayısının Azaltılmasına Dair 4 Aralık 1954 tarihli Sözleşmeye Türkiye’de 1975’de taraf olmuştur (15.8.1975 gün ve 15327 sayılı RG.) (46).
Bu kişiler devletin vatandaşlığını kazanmamış olan kimseler olduğundan ve yabancı statüsünde oldukları için iade edilebileceklerdir (47). Gerek Anayasa ve gerekse TCK. bu sınırlamayı sadece Türk vatandaşları açısından kabul etmiştir.
Çifte veya çok vatandaştı olan şahıs, aynı zamanda talep edilen Devletin vatandaşı ise, diğer vatandaşlığın önemi bulunmamaktadır. Vatandaş sayılır ve geri verilemez. Ancak bazı anlaşmalarla, talep edilen Devlete, durumdan yabancının vatandaşı olduğu Devlete haber verme zorunluluğu getirilebilir. Bu durumdan, vatandaşı bulunduğu Devlet de, geri verme talebinde bulunursa talep edilen Devletin şahsı kime vereceği konusunda seçimlilik hakkı bulunmaktadır(48).
D. Vatandaşlığın Belirleneceği AnBazen bir ülkede suç işledikten veya mahkum olduktan sonra başka bir
ülkeye kaçan kişi bir süre kimliğini saklı tutup, o ülke devletinin vatandaşlığını kazanabilir. Bu gibi durumlarda iade istemi üzerine karar verecek olan organ hangi andaki vatandaşlığı göz önünde bulunduracaktır?
Esas alınacak zamanlar açısından şöyle bir ayrım yapılmaktadır:1) Fiilin işlendiği an2) Talepnamenin tevdii anı,3) Talepname hakkında karar verilmesi anı,4) Geri verilmenin icra edildiği an(49).
(46) ÇELİKEL, a.g.e., s.17-18.(47) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.560; İÇEL, a.g.m., s.714; DURAN, a.g.m.,
s .623.(48) ÖZGEN, a.g.e., s.64.(49) ÖZGEN, a.g.e., s.61.
Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre bir suç işlendikten sonra yabancı ülkeye kaçan kişi o ülke devletinin vatandaşlığını hangi anda kazanırsa kazansın iadeye engel teşkil etmeyecektir. Böylece, failin fiili işlediği andaki vatandaşlığı gözönünde bulundurarak karar verilecektir(50). Devletler Hukuku Enstitüsünün 1880 Oxford toplantısında aynı görüş kabul edilmiş- tir(51).
İkinci bir görüşe göre ise; suç işledikten sonra sığınılan ülke devleti vatandaşlığı kazanıldığı takdirde, artık bu vatandaşlık kazanıldığı tarihten itibaren geriye doğru etkisini gösterecektir. Bunun sonucu olarak da iade yoluna gidilmeyecektir(52). Ancak, bu durumda iadeye engel olan vatandaşlığın en geç hangi ana kadar kazanılmış olması gerektiği konusunda görüş ayrılıkları bulunmaktadır.
Başka bir görüşe göre sığınılan ülke devleti vatandaşlığın en geç iade isteminde bulunulan tarihe kadar kazanılması gerektiği kabul etmektedir.
Sonuç olarak; Ceza Hukukunu Birleştirme Milletlerarası 1935 Kopenhag Konferansında da iade isteminin yapıldığı tarihteki vatandaşlığın gözönünde bulundurulması gerektiğine karar verilmiştir(53). İkinci bir görüşe göre ise vatandaşlık, iade istemi hakkında sığınılan ülke devletince karar verileceği ana kadar kazanılmış olmalıdır. Son olarak üçüncü bir görüşe göre teslim anındaki vatandaşlık gözönünde bulundurulmalıdır.
Avrupa Sözleşmesi, iade kararının verileceği andaki vatandaşlığın gözönünde bulundurulması gerektiğini kabul etmiştir(m. 6/c). Ancak kural bu olmakla beraber vatandaşlık, iadeye karar verildikten sonra ve henüz teslim edilmeden önce kazanılmışsa, istemde bulunulan devlet, vatandaşı olması nedeniyle ilgili kişiyi iade etmemek hakkına sahip olacaktır. Böylece Avrupa Sözleşmesini onaylayan devletlerle olan iade ilişkilerinde bir sorun çıkmayacaktır. Sözleşmeye göre, geri verme kararı verildikten sonra olacak vatandaşlık değişimleri geri verme açısından engel oluşturmayacaktır. Fakat bu
(50) TANER, a.g.e., s.239; DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.559, GÖZÜBÜYÜK,a.g.m., s.98; ÖZGEN, a.g.e., s.61.
(51) TANER, a.g.e., s.239.(52) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.558.(53) TANER, a.g.e., s.239
Zuhal BEREKET 3 3
34 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLM EZLİĞİ KURALI
durumda dahi kendisinden talepte bulunulan taraf, geri verme kararından sonra kendi vatandaşlığına geçmiş olan şahsı geri vermeyebilir(54).
Fakat TCK.nda olduğu gibi, Türkiye’nin taraf olduğu halen yürürlükteki ikili iade anlaşmalarında da bu konuda herhangi bir açıklık yoktur(55). Bu gibi durumlarda iade istemini inceleyen asliye mahkemesi takdirine göre bir karar verecektir.
Vatandaşın geri verilmezliği kuralı uygulanırken, kimin Türk olduğuna Ceza Yasasının 9. maddesinin 3. fıkrası gereğince geri verilmesi talep edilen şahsın Türkiye’de bulunduğu yer Asliye Ceza Mahkemesi karar verecektir. Bu karar verilirken, İçişleri Bakanlığı tarafından kullanılan ve gözönünde tutulan belgeler esas almacaktır(56). Bu belgelerin hukuka aykırılığı ise, idari yargıda incelenecektir(57).
ABD işlediği bir suçtan dolayı iade amacıyla geçici olarak tutuklu bulunan davacının T.C. ile ABD arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım Anlaşması ve TCK.9.göre; ABD’nin iadesi istemi üzere iadesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararına karşı dava açmıştır.
Davacı tarafından; belgeler arasında davacının uyuşturucu kaçakçılığı yaptığını kanıtlayan kesin delil olmadığı, ikrarını içeren ifadesinin bulunmadığı, ABD’de uyuşturucu madde kaçakçılığının bizzat polis aracılığı ile yapıldığı, Amerika’ya dışardan gelerek ABD vatandaşı olanların seçildiği; adı geçenin Türkiye’de savunmasının alınmadığı, Bakanlar Kurulu Kararında gerekçe gösterilmediği; davacının yeniden Türk Vatandaşlığına geçme isteminde bulunduğu bu yoldaki işlemin sonucunun beklenilmesi gerekirken bu yola dahi gidilmediği, iade konusunda yetkili makamın Bakanlar Kurulu değil Adalet Bakanlığı olduğu, dava konusu kararın yasal dayanağı bulunmadığı iddia edilmiştir.
Danıştay 10. Dairesi’nce; dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden, davacının ABD’ne iadesi konusundaki tüm işlemlerin “T.C. ile ABD Ara-
(54) İÇEL, a.g.m., s-714.(55) Suriye ile 1940 yılında yapılan İade Anlaşmasında (m. 3/2) fiilin işlendiği andaki vatan
daşlığın iadeye karar verilirken gözönünde tutulacağı ve bu tarihten sonraki vatandaşlık değişikliklerinin iadeye engel olmayacağı kabul edilmiştir.
(56) EREM, a.g.m., s.715(57) DURAN, a.g.m., s.600.
Zuhal BEREKET 35sında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım Anlaşmasının ilgili hükümlerine ve TCK.nun 9. maddesi hükmüne uygun olarak yapıldığı, davacı tarafından ileri sürülen dava konusu Bakanlar Kurulu kararının yasaya aykırı olduğu yolundaki iddia ile diğer tüm iddiaların yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir(58).
Kararda, doğrudan TCK.nun 9. maddesi kalkış noktası olarak alınmıştır. İlk başda Anayasada yer alan “Vatandaşın İade Edilmezliği” kuralı ile ABD arasında yapılan Anlaşmanın tezatlığının dile getirilmediği görülmektedir. Ancak Savcı düşüncesinden anlaşıldığı kadarıyla, davacı 403 sayılı Yasanın 25/a maddesine göre Türk vatandaşlığını kaybetmiş ve ABD vatandaşıdır. Türk vatandaşlığına geçmek için yaptığı başvuru ise, iadenin talep edildiği tarihte henüz sonuçlandırılmamıştır. Dolayısıyla “Vatandaşın İade Edil- mezliği”ne ilişkin Anayasa kuralını bu olay açısından yargı yeri tartışamam ış- tır.
Bu kararla aynı zamanda suçluların iadesinde doğan uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği ortaya konmaktadır. İadesi istenen kişi hakkında ceza mahkemesinde yapılan yargılama sonucu, Bakanlar Kurulunca bir iade kararı alınacak, bu karara karşı ise ilgili Başbakanlığı hasım göstermek suretiyle doğrudan ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'a dava açabilecektir.
Danıştay Dava Daireleri’nin 6.11.1953 gün ve E: 1953-116, K: 1953- 153 sayılı “Chauvel-Bize” Karanda bu denetime örnek olarak gösterilebil i r ^ ) .
E. Vatandaşlığın Tesbiti UsulüYabancı devlet tarafından yapılan bir iade istemi karşısında Türk Ceza
Yasasının 9. maddesi hükmüne göre, iadesi istenilen kişinin Türkiye’de bulunduğu yer Asliye Mahkemesi ilgilinin vatandaşlığı hakkında karar verecektir. İadesi istenilen kişinin vatandaşı olduğunun tesbiti halinde iadesi söz konusu olmayacaktır.
Avrupa Sözleşmesinin 4. maddesinin (b) bendinde; her akid tarafın imza ya da onay ya da sonradan katılan belgenin tevdi esnasında yapacağı bir
(58) Danıştay 10. Dairesi’nin 26.10.1994 gün ve E: 1993-781, K; 1994-5191 sayılı kararı.(59) Bkz. Devlet Şurası Kararları Dergisi, Sayı: 62-63, s.57-59.
3 6 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLM EZLİĞİ KURALI
beyanla vatandaş tabirini sözleşmenin kapsamı içinde kendisinin tarif edilebileceği düzenlenmiştir.
İadesi istenen kişinin Türk vatandaşı olduğunu mahkemenin tesbiti ise şöyle olacaktır: Türk vatandaşlığının hangi belgelerle tesbit edileceği Türk Vatandaşlık Yasasının 38. maddesinde belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre; vatandaşlığın ispatı şekle bağlı değildir(60). Türk vatandaşlığı her türlü delille isbat edilebileceğinden bunun aksi içinde delil serbestisi vardır. Yargıtay2. HD., 13.3.1951 tarihli kararında “ilgilinin herhangi bir yabancı memlekette bulunmuş olması sebebi tabiatında olduğunun sübutuna kafi olmayıp, mumaileyhin Türk vatandaşlığını muhafaza ettiği şehadeti, nüfus kaydı ve davalıların yemininden anlaşılmış ve hadisede re’sen dahi yemin teklifi caiz bulunmuş olmasına ve delillerin takdiri mahkemece mevdu bulunduğuna..." belirlemesinde bulunmuştur(61). Nüfus sicili kayıtları, nüfus hüviyeti cüzdanları, pasaport veya yerine geçen belgeler ve vatandaşlık ilmühaberleri yeterli olacak. Bu belgeler aksi sabit oluncaya kadar ilgilinin Türk vatandaşı olduğuna karine oluşturacaktır.
İadesi istenen kişinin Türk vatandaşı olduğu konusunda bir tereddüt doğması halinde, Türk Vatandaşlığı Yasasının 41/1. maddesine göre, İçişleri Bakanlığı en geç bir ay içinde kararını mahkemeye bildirmek üzere sorulabilir. İçişleri Bakanlığının bu kararının iptali için, mahkemece yapılan bildirim üzerine 60 gün içinde idari yargıya başvurulabilir. İdari yargıya başvuru yapılması halinde yerel mahkeme, bu iptal davasının sonuna kadar davayı durdurur. İdari yargı bu kararını üç ay içinde bildirmek durumundadır(62).
idari yargının incelemesi sonucu vereceği kararlar, Türk vatandaşlığını kazandırıcı veya kaybettirici olabileceği gibi Türk vatandaşlığına sahip bulunulduğunu veya Türk vatandaşlığının kazanılmamış olduğunu gösterebi- lir(63).
Daimi ikamet eden şahsın vatandaşın iade edilmezliği kuralından yararlanacağı yolunda son yıllarda tartışmalar başlamıştır.(60) ÇELİKEL, a.g.e., s.120.(61) BERKİ, Ergüney: “Yabancılar Hukuku ve Kanun İhtilafları ile ilgili Yargıtay Karar
larının Tahlili ve İzahları”, 1963, s.128. Aktaran, NOMER, Ergin “Vatandaşlık Hukuku” İst. 1987,7. Baskı, s.155-156, dipnot 139.
(62) ÇELİKEL, a.g.e. s.120.(63) NOMER, a.g.e., s.164.
Zuhal BEREKET 37
Türkiye’de daimi ikamet; Türk Vatandaşlık Yasasında yer almıştır. Ya- ' sanın 6. maddesine göre vatandaşlığa alınmanın şartlarından biride vatandaşlığa alma için başvuru tarihinden geriye doğru Türkiye’de 5 yıl ikamet etme zorunluluğu getirilmiştir. Burada aslında aranan şart, vatandaşı olan u ev -
letin toplum hayatına karışmış ve onu benimsemiş bulunmasıdır(64).
F. Transit GeçirilmeAvusturya’nın İade ve Adli Yardımlaşma Hakkında Federal Yasanın 12.
ve 44. maddelerinde vatandaşın korunması açısından geri iade yasağı ve 3. devletten diğer bir devlete transit geçirilme yasağı konmuştur(65).
Avrupa Sözleşmesinin 21. maddesi, bir devletin teslim alınan bir şahıs tarafından birinin ülkesinden geçmesi düzenlenirken ve bu düzenlemeye göre transit geçirilen devlet kendi uyruklarının bu nedenle transit geçmesine izin vermek zorunda değildir(66). 21. maddenin 2. bendinde; “Kendisinden transite müsaade etmesi istenilen memleketin 6. madde anlamındaki tebasının transit olarak geçmesi reddolunabilir” düzenlemesine yer verilmiştir.
G. Vatandaşın İade Edilmemesinin SonuçlarıYabancı bir ülkede işlediği suçtan dolayı iadesi istenen vatandaşın ia
de edilmemesi nedeniyle, iade hukukunun sağladığı yararlar, özellikle uluslararası suçlulukla mücadele bakımından önemli bir sakınca ortaya çıkarmaktadır. İadesi istenilen kişi, vatandaş olması nedeniyle iade edilmediği takdirde, vatandaşı olduğu devlet tarafından yargılanması gerektiği kabul edilerek bu sakınca giderilmeye çalışılmıştır(67).
Ceza Hukukunun Birleştirilmesi Milletlerarası 1935 Kopenhag Konferansında da vatandaşın iadesinin kabul edilmesi gerektiği belirtildikten son-
(64) NOMER, a.g.e., s.82.(65) YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Adli Yardımlaşma Konusunda Yeni Gelişmeler
ve İade ve Adli Yardımlaşma Konusunda Avusturya Yasası”, IÜHFM. Doğumunun 100. Yılında Atatürk’e Armağan, S :l-4 ,1981-1982, s.329.
(66) DOĞANAY, Süheyl: “Suçluların İadesinde Yeni Gelişmeler” İÜHFM. 1984, S: 1-4, s.262.
(67) DÖNMEZER-ERMAN, a.g.e., C: III, s.557; EREM, a.g.m., s.227; ÖZGEN, a.g.e., s.63.
I
3 8 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLMEZLİĞİ KURALI
ra; vatandaş iade edilmediği takdirde vatandaşı olduğu devlet tarafından yargılanması gerektiği kabul edilmiştir(68).
Ancak yabancı ülkede suç işleyip kendi ülkesine geçen vatandaş, kendi devletinde yargılansa bile, iade edilmemeden doğan sakıncaların tamamen giderildiği söylenemez. Çünkü, suç o ülkede işlenmediğinden delillerin toplanması çok zordur ve hatta bazılarının toplanması ise imkansızdır (şahitlerin dinlenmesi, keşif yapılması gibi). İstinabe yolu mümkün olsa bile, bu yolla alınan tanık açıklamaları, doğrudan doğruya mahkemece dinlenmesi kadar etkili olamaz(69).
TCK. sisteminde de yabancı ülkede suç işlemiş bulunan vatandaş iade edilmeyecektir, fakat ülkede koğuşturulup cezalandırılacaktır. Mülkilik sisteminin yumuşatılmış bir şekli olan ve “faile göre şahsilik prensibi” adı verilen kural gereğince yabancı ülkede suç işleyip iade edilmeyen bir Türk vatandaşı Türkiye’de yargılanacaktır (TCK.m.4/son ve m.5).
Ayrıca Ceza Usul Yasamızda, delillerin toplanması zorluğu mahzurunu azaltabilmek için, 10. maddesi ile yetki kuralına istisna olarak, Yargıtay’a suçun işlendiği yere daha yakın olan mahal mahkemesinin yetki verme hakkı tanınmıştır(70). Böylece delillerin kolay toplanması olanağı varsa şahitleri getirmek olanağı tanınmıştır(71).
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında istemde bulunan devlete iade edilmeyen vatandaşın şartları varsa ülkede yargılanmasını sağlama yükümlülüğü getirmiştir. Yine aynı fıkraya göre suçla ilgili bilgi, eşya ve dosyalar “meccanen” iade isteminde bulunulan devlet tarafından gönderilecektir. İstemde bulunan devlet de sonuçtan haberdar edilecektir.
Türkiye’nin yaptığı ikili iade anlaşmalarından bu konuda sadece ikisinde hüküm bulunmaktadır. İadesi istenen vatandaş iade edilmediği takdirde, ABD ile 1990 yılında yapılan anlaşmanın 4. maddesi ve Suriye ile 1983 yılında yapılan anlaşmanın 5. maddesine göre, Avrupa Sözleşmesindeki hük-
(68) TANER, a.g.e., s.237.(69) TANER, a.g.e., s.237; ÖZGEN, a.g.e., s.63.(70) ÖZGEN, a.g.e., s.67(71) EREM, a.g.m., s.222.
Zuhal BEREKET 39
me paralel bir anlatımla vatandaş, istemde bulunan tarafın isteği üzerine ilgili yargı organlarında yargılanacaktır. İade isteminde bulunan devlet de suçla ilgili dosya, bilgi ve eşyaları “meccanen” istemde bulunulan devlete verecektir. Yargılama sonucu hakkında istemde bulunulan devlete bilgi verilecektir.
SONUÇTürk Hukuku açısından “vatandaşın iade edilmezliği” mutlak kural an
lamında kabul edilmektedir. Ayrıca bu konuda idarece verilen kararlar idari yargı tarafından denetlenmektedir. Yargı yerlerinin karşılaşacakları asıl sorun, Anayasaya aykırı, ikili andlaşmalarla vatandaşın iade edilmezliğinin kabul edilmesi halidir. Anayasanın 90/son maddesine göre Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek andlaşmanın varlığı halinde sorun nasıl çözümlenecektir.
Danıştay 5. Dairesi 2.2.1991 gün ve E: 1986-1723, K: 1991-933 sayılı kararında; bunlara karşı Anayasa mahkemesine başvurulmaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcılık niteliği taşıdığını belirtmiş (Danıştay Dergisi Sayı: 84-85, s.326) ve Anayasa Mahkemesinin 26-27.5.1967 gün ve E: 1963-336, K:1967-29 sayılı kararına atıf yapılmıştır.
Vatandaşın iade edilmezliği açısından, artık üzerinde tartışılması gereken vatandaşlık, çifte vatandaşlık gibi konular yanında “daimi ikamet” ve “transit geçirilme” gibi hususlardır.
Kanaatimizce kuralın getiriliş amacı ve suçluların takibi açısından olumsuzlukları nedeniyle “daimi ikametgahı” da içerecek şekilde genişletici yoruma gidilmemelidir.
—oOo—
4 0 TÜRK HUKUKU AÇISINDAN VATANDAŞIN İADE EDİLM EZLİĞİ KURALI
KAYNAKÇA
1. ALPASLAN, Şükrü: “Kromonoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik” İst. 1983.
2. ALTUG, Yılmaz: “Yabancıların Hukuki Durumu” İst. 1971.
3. ÇELİKEL, Aysel: “Yabancılar Hukuku” 4. Baskı İst. 1987.
4. DOĞANAY, Süheyl: “Suçluların İadesinde Yeni Gelişmeler” İÜHFM. 1984, S: 1-4, s.262.
5. DOGANAY, Süheyl: “Türkiye ile ABD Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşle
rinde Karşılıklı Yardım ve Ceza Yargılarının Yerine Getirilmesine İlişkin Anlaşmalar”
M.H.B. Yıl 1981, Sayı: 1, s.9.
6. DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku” C: 111, Baskı 9.,
İst. 1983.
7. DURAN, Lütfi: “Türkiye Hükümetinin Suçluların İadesine Dair Kararları Üzerinde Ka-
zai Murakabe” Tahir Taner’e Armağan, İst. 1956, s.593.
8. EREM, Faruk: “Suçluların Geri Verilmesinde Türk Sistemi” Ad. Cer. 1943, s.221.
9. ERMAN, Sahir: “Siyasi İltica Hakkı” Sos. Huk. ve İkt. Mec., Ocak 1950, s.181.
10. GÖZÜBÜYÜK, A. Polat: “Devletlerarası Ceza Hukuku” Ankara 1959.
11. İÇEL, Kayıhan: “Suçluların Geri Verilmesi Üzerine Bir İnceleme” İÜHFM. C: XXX Sayı:
3-4, s.693.
12. NECATİGİL, Zaim: “Suçluların İadesi ve Yabancıların Sınırdışı İşlemleri” Kıbrıs Türk
Federe Devletinin Milletlerarası Hukuka İlişkin Bazı Sorunları Sempozyum, (6-7 Mayıs
1982) İst. 1983.
13. NOMER, Ergin: “Vatandaşlık Hukuku” İst. 1987, 7. Baskı
14. ÖZGEN, Eralp: “Suçluların Geri Verilmesi” Ankara 1962, AÜHF. Yayınları No: 167.
15. ÖZGENÇ, İzzet: “Türkiye’nin Taraf Olduğu Andlaşmalar Açısından Türk İade Hukuku
nun Değerlendirilmesi” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İst. 1984.
16. ÖZTÜRK, Bahri: “Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku” Ankara, 1992, Dokuz
Eylül Üniv. H.F. Yayınları, s.443.
17. RAESTAD, Arnçld: “Melce Hakkı” (Çev. Tarık E. Yenisey) Ad. Cer. Yıl: 1938, s.1784.
18. TANER, Tahir: “Ceza Hukuku Umumi Kısım” İst. 1953.
19. TEZCAN, Durmuş: “Yurtdışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Yabancı
Ceza Hukuki Değeri Sorunu”. AÜSBFD. C: XXXIV Sayı: 1-2, Ocak-Haziran 1984, s.117.
20. YENİSEY, Feridun. Milletlerarası Ceza Hukuku Ders Notları”, İst 1987.
21. YENİSEY, Feridun: “Milletlerarası Adli Yardımlaşma Konusunda Yeni Gelişmeler ve
İade ve Adli Yardımlaşma Konusunda Avusturya Yasası”, İÜHFM. Doğumunun 100. Yı
lında Atatürk’e Armağan, S: 1-4, 1981-1982, s.329.
Zuhal BEREKET
KISALTMALAR
Ad. Cer. : Adalet Ceridesi
a.g.e. : adı geçen eser
a.g.m. : adı geçen makale
A.İ.H.S. : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
bkz. : bakınız
çev. : çeviren
C. : Cilt
H.D. : Hukuk Dairesi
H.F. : Hukuk Fakültesi
İst. : İstanbul
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
M.H.B. : Milletlerarası Hukuk Bülteni
R.G. : Resmi Gazete
s. : sayfa
S. : sayı
Ünv. : Üniversite
v.d. : ve devamı
(f= = = = ^• USUL HUKUKUvs - - V
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA
HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
H aşan Tahsin G Ö K CAN (*)
• ANLATIM DÜZENİ: 1- Devletin Yargılama Yetkisi ve Ceza Muhakemesinin Amacı. 2-Temel Hak ve Özgürlüklerle Ceza Muhakemesi Arasındak i ilişki. 3-Temel Hak ve Özgürlüklerin Adli Sebeplerle Sınırlanması. A-Ana- yasal Çerçeve. B-Kural, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanmamasıdır. 4- Hukuka Aykırı (Haksız) Yargılama Kavramı. 5-Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Usulleri. A-Genel Olarak. B-Mecburilik Sistemi. C-Kamu Ya- rarı(Takdirilik) Sistemi. 6-Ceza Muhakemesi Hukukumuzda ve Uygulamada Geçerli Koğuşturma Sistemi. A-Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Geçerli Koğuşturma Sistemi. B-Yeterli Delil Davramı. B-Ceza Muhakemesi Uygulamasında Durum. 7- Değerlendirme ve Öneriler.
1- DEVLETİN YARGILAMA YETKİSİ VE CEZA MUHAKEMESİNİN AMACI
Yargı erki ile devlet, kişilerin birbirleri ile ve devlet ile hukukî münasebetlerinden kaynaklanan ihtilafları inceleyip bu hukukî hal ya da işlemin hukuk karşısındaki durumunu tespit ve gerekirse müeyyidesini tayin etmekte- dir(1). Kısaca devlet; birey-devlet ya da birey-birey arasındaki ihtilaflı durumu mevcut hukuk çerçevesinde kesin olarak ortadan kaldırmaktadır.
Kanunda belirtilen şartların varlığı halinde adaletin muhakeme yoluyla sağlanması için savcının CMUK 148’deki vazifesi (dava açmak) Devletin(*) Bozüyük Hâkimi.(1) Kübalı, H.N.: Anayasa Hukuku Dersleri. Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler. İÜHFY. İstan
bul, 1971. sh.54.
maddi hukuka ilişkin görevidir. Buna karşın, mahkeme huzurunda bulunmak da sanığa ilişkin “vatandaşlık” görevidir(2). Ancak, sanık Devletin yargı yetkisine itaat ederken kendisine ait bir hak niteliğinde olan muhakeme imkanlarını (savunma, kendi iddiasını ispat edebilme) kullanabilir(3). Muhakeme kavramı; davacı, davalı, hakim, savcı, sanık, müdahil, müdafiden ibaret muhakeme sujelerinin davanın halli sırasındaki karşılıklı ilişkilerinin bütününü ifade etmektedir. Davacının ya da savcının hakimden uyuşmazlığın çözülmesini istemesine “dava” denilmektedir(4).
Yargı fonksiyonu, devletin bu husustaki görevi(5) ve yetkisidir. Anayasada (m.9) yargıdan sadece “yetki” olarak bahsedilmiş ise de, kanaatımızca yargı, Devletin topluma karşı üstlendiği görevlerden olması itibariyle Devlet bu görevinden kaynaklanan yetkiye sahiptir(6).
Ceza Muhakemesi ise, yargı faaliyetleri içinde ayrı bir yer tutar. Ceza muhakemesinin görevi; suç olduğu iddia edilen bir eylemin varlığını, suç olup olmadığını, eylemi kimin yaptığını tespit edip kanuni müeyyideye hüküm vermektir. Amacı, hakikati araştırıp maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır(7). Ce-
(2) Cihan, E.: Ceza Muhakemesi Münasebeti, İHFM. C.xxv. 11.S. 1-4, İstanbul 1962.sh.231.(3) Cihan, E.: age. sh.231.(4) Kunter, N.: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları.
9.B.İstanbul 1989, sh.277.(5) Roger, B.: Precis de Droit Administratif, Partia Generale. Paris 1935. sh.49. Özçelik. S.
Esas Teşkilat Hukuku (Umumi Esaslar), C.l .İÜHFY. İstanbul 1978, sh. 156’dan naklen.(6) Erem, yargılamanın “Devlet Yetkisi” olduğunu, bunu kullanmanın ise “görev” olduğunu,
bu nedenle yargılamanın yetki-görev olduğu yolundaki karma terimin yanlış olduğunu belirtiyor.: Erem, Ceza Usulü Hukuku AÜHFY, Ankara 1978, sh.38. Halbuki görev; bir nesne ya da kimsenin yaptığı iş, vazife anlamındadır(Türkçe Sözlük, TDK. Milliyet Yayınları, İstanbul, 1992, C.l). Yetki ise; bir görevi yasaların verdiği imkanlara göre belli şartlarla yürütmeyi sağlayan hak, selahiyet, mezuniyettir (ags.C.2). Diğer yandan: modern devlet anlayışında Devletin egemen olduğu görüşü yerine, “kamu hizmeti ile vazifeli devlet” anlayışı geçerlidir. Başka bir deyimle devlet; müşterek iyiliği gerçekleştirmekle “vazifeli* olup, vazifesinin gerektirdiği kadar yetkiye sahiptir. Dolayısıyla “yargı” hizmeti ile görevli olan Devlet yargı görevinin gerektirdiği yetkilere sahiptir. (Bu konuda bak. Gökcan, H.T.; Devlet Yetkilerinin Sınırlandırılması ve 1982 Anayasası, Yayınlanmamış Yük. Lisans Tezi, GÜSBE. Ankara 1991) Kunter de,; Devletin yargı fonksiyonu anlamındaki görevinin egemenliğinden kaynaklandığını söylemekte ve bunun yanında, yetkinin görevden kaynaklandığını belirtmektedir. Kunter, N.: age, sh.125.
(7) Ceza Muhakemesi, tarih içinde; “suçlunun cezalandırılması” ile “sanığın korunması” aşamalarından geçmiştir. Ceza Muhakemesi hukukunun amacının tarih içindeki gelişimi hakkında bilgi için bak. Kunter, age. sh.22 vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN 43
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 4 4 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
za muhakemesi faaliyeti sırasında amaç, işlendiği iddia edilen suç nedeniyle toplumun menfaatim korumaktır. Ancak, bu arada suç işlediği iddia edilen “şüphelinin’’(8) temel insan haklarının (gereğinden ziyade) gelişigüzel çiğnenmemesi de gerekir. İşte Ceza Muhakemesinin gayesi, bütün bu menfa- atları birlikte korumaktır. Aslında suçluyu cezalandıralım derken, suçsuz kimselerin haklarını gelişigüzel çiğnememek de yine toplumun menfaati gereğidir^).
Yine, günümüzde kabul edilen anlayışa göre (insan haklarının uluslararası kabul gören boyutlarının ceza muhakemesine yansıması olarak) ceza muhakemesi, şüphelinin suçluluğu kesinleşene kadar onu cezalandırmak istemez. Sadece muhakemenin en iyi şekilde yürütülebilmesini temin maksadı ile şüphelinin temel insan haklarına tedbir mahiyetinde kısıtlamalar getirir. Suçluluğu kesinleşmeyen bir şüphelinin suçlu gibi, muhakeme devam ederken cezalandırılmaya kalkılması, kişinin suçsuz bulunması halinde telafisi mümkün olmayan maduriyetlere neden olacaktır.
2- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE CEZA MUHAKEMESİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda hukuki işlemlerin önemli bir kısmı şüpheli ya da sanığın kişilik haklarıyla ilgilidir. Bu nedenle Ceza Muhakemesi Hukukunda temel hak ve özgürlüklerin ne ölçüde sınırlanabileceği sorunu önemli bir yer tutmaktadır.
Ceza Muhakemesinin “şüpheli” den “sanığa” ve ardından da “hükümlüye” doğru gelişen muhakeme faaliyetleri esnasında bütün bu sıfatların kendisine verildiği bir “kişi” vardır. Suç işlendiği ihbarı ile kolluk güçleri veya savcılık makamının koğuşturmaya başlaması ile ilk muhakeme işlemleri başlar. İşlendiği iddia edilen suçun faili olarak belirlenen “şüpheli” hakkındaki araştırmalar arasında şüpheli durumun şahıs aleyhine yoğunlaşması halinde bu şahıs resmen bir suçla isnad edilecek ve sanık sıfatını alacaktır. İşte bu andan itibaren sanığın kişilik hakları ile ilgili bir takım kısıtlayıcı muhakeme işlemleri yapılabilecektir. Örneğin, kişinin tutuklanması (CMUK. 104), yakala-
(8) Muhakeme sonuna kadar kimse suçlu değildir. Bak. Anayasa m.38/4.(9) Kunter; age. sh.27.
ma (CMUK. 127), gözaltında bulundurma (CMUK. 128), zorla getirme (CMUK. 133), evinde, işyerinde arama (CMUK. 94 vd.), suçla ilgili eşyaya ve delil sayılan eşyaya el koyma (CMUK. 86 vd.) vb.
Görülüyor ki, Anayasada haklı olarak sanığın muhakeme sonuna kadar suçlu kabul edilemeyeceği (Anayasa 38/4) belirtildiği halde yine Anayasanın verdiği düzenleme yetkisi ile çıkarılan kanunlara göre suçluluğu kesinleşmeyen bir kimsenin temel hak ve özgürlüklerine yargı makamları tarafından kısıtlamalar getirilmektedir. Ceza muhakemesi, kişi özgürlüğü ile toplum menfaati ve devletin cezalandırma yetkisi arasındaki çelişkili durumu en ideal anlamda dengelemek zorundadır. Nitekim, CMUK 148.m.nin gerekçesinde; “Usulü Muhakeme Kanununda takip olunacak iki esaslı prensip vardır; 1- Amme hukukuna karşı teminat, 2-Efradın (fertlerin) hukukuna karşı teminat.... Bu haklardan birisi diğerine tercih olunamaz. Bunları en iyi ve müta- vazin (dengeli) surette temin eden usulü muhakemeler, en iyi usulü muhakemelerdir. Hatta daha ileri gidilerek denilebilir ki, bu haklardan birini diğerine tercih etmek iktiza ederse, terazinin bir gözü ağır basmak iktiza eder. Çünkü bir masumun mahkum olması, bin mücrimin kurtulmasına nisbetle daha çok ağır ve tehlikelidir’ denilmektedir(IO).
Bir ülkede hakim bulunan siyasi rejim ile, o ülkede uygulanmakta olan ceza muhakemesi arasında çok sıkı bir münasebet vardır. Ceza muhakemesi, kişi özgürlüğüne verilen önem ile ilişkili olarak şekil değiştirmektedir(11). “Otoriter siyasi rejimlerde toplumun ve devletin menfaati üstün tutulurken, liberal rejimlerde ise ferdin çıkarına öncelik tanınmaktadır”(12). Bu sebeple, sanığın haklarına değer verildiği nisbette bir memlekette demokrasi vardır ya da yoktur denilebilir(13).
Bizim hukukumuz yönünden, anayasada belirtildiği şekli ile “Türkiye Cumhuriyeti.... demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” (Anayasa m.2). Devletin şekli yapısına bağlı olarak temel hakların özü ve sınırları yönünden de “demokratik toplum düzeni” (Anayasa 13) esas alınmıştır. Dola-(10) Savaş,V-Mollamahmutoğlu, S.; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu. C .l,
Seçkin Yayınları, Ankara 1995, sh.857, 858.(11) Yenisey, F.: Hazırlık Soruşturması ve Polis. Beta Yayınları, İstanbul 1987, sh.l.(12) age. sh.9.(13) Kunter, age.sh.31.
Haşan Tahsin GÖKCAN 4 5
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 4 6 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
yısıyla Ceza Muhakemesi Hukukumuzda, muhakeme hukuku gerekleriyle temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların, insan haklarının Anayasal çerçevesine ve hatta bu konudaki uluslararası andlaşmalara (Anayasa 90/son) uygun bulunması gerekecektir.
3- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN ADLİ SEBEPLERLE SINIRLANMASI
A- Anayasal ÇerçeveKişilik hakları Anayasada “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında dü
zenlenerek teminat altına alınmıştır.Anayasanın 12/1. maddesi; “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, dev
redilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. Bu haklar Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilecektim. 13/1). Yine, “.... sınırlamalar öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz(m. 13/2). Anayasada; Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması (m.15), kişinin dokunulmazlığı, maddi manevi varlığı(m.17), zorla çalıştırma yasağı(m.18), kişi hürriyeti ve güvenliği(m.19), özel hayatın gizli!iği(m.20), konut dokunulmaz- lığı(m.21), haberleşme hürriyeti(m.22), yerleşme ve seyahat hürriyeti(m.23), ve diğerleri(m.24-40) belirtildikten sonra, bunların kanunla (ve kanuna dayalı yargı işlemleri ile) sınırlanabileceği belirtilmektedir.
Anayasada belirtilen hak ve özgürlükler sırası ile belirtilirken önce özgürlüğün kapsamı belirtilmiş, sonra bunun sınırı ve sınırlama sebeplerine değinilmiştir. Örneğin 23. m. ile, “herkes seyahat hürriyetine sahiptir” denildikten sonra 3.f. ile; “seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve koğuşturulması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir” ifadesiyle adli nedenlerle bu özgürlüğün sınırlanabileceği belirtilmiştir. Yine 21 .m.de; “kimsenin konutuna dokunulamaz” denilerek konut dokunulmazlığı hakkı düzenlenmiştir. Ancak; devam eden cümle ile, kanunla belirtilen usullerle hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetki verilen merciin emri ile konuta girilip arama yapılabileceği ve özel eşyalara el konulabileceği ifade edilmiştir.
Başka bir örnek, m.20’de; “Herkes özel hayatına ve aile hayatına say
gı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınn gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” denilmektedir. Burada da özel hayatın gizliliği kuralının adli sebeplerle ve “kovuşturmanın gerektirdiği ölçüde” sınırlanabileceği ve bu sebeplerle kişinin üzeri ile özel eşyalarının aranıp el konulabileceği (m.20/2) belirtilmektedir.
Aslında temel hak ve özgürlüklerin Anayasanın 13. maddesinde belirtilen diğer sınırlama sebepleri de vardır. Adli sebepler bunlardan biridir. Yine Anayasada hürriyetlerin adli sebeplerle de olsa kanunla sınırlanmasına da bir sınır çizilmiştir. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin burada belirtilen sebeplerle sınırlanması; 1- Kanunla olmalı, 2-Anaya- sanın sözüne ve ruhuna uygun olmalı, 3-Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamalı, 4-Öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamalıdır.
Temel hak ve özgürlüklere kanunla getirilen sınırlamanın bir anlamı hak ve özgürlük alanını daraltmak ise de, diğer bir anlam ve amacı, çizilen sınırlar içinde kalan hak ve hürriyetlerin her türlü haksız ve keyfi müdahaleden azade olmasını sağlamaktır(14). Örneğin, kişinin üzerinin aranması, özel eşyalarına el konulması konusunda Anayasa ile getirilen teminatlar (sınırlamanın kanunla olması gereği, hakim güvencesi vermesi, sınırlamanın adli sebeplerle olabileceğinin belirtilmesi, kovuşturmanın gereklerine aykırı olamayacağının belirtilmesi vb.) ile bu özgürlüğe, belirtilen sebepler dışında bir sebeple müdahale edilmesi önlenmek istenmiştir. Nitekim, Anayasal sebepler dışında bir sebeple özgürlüklere müdahale durumları “suç” sayılarak müeyyideye bağlanmıştır.
Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu vazgeçilmez, dokunulmaz, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlük, ancak demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabiliri 5).
Görüldüğü gibi Anayasa, insan haklarına getirilecek sınırlamanın “ka-
(14) Kunter, age.sh.31.(15) Özbudun, E: Türk Anayasa Hukuku, 4.B. Yetkin Yayınları 1995, sh.84.
Haşan Tahsin GÖKCAN 4 7
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 4 8 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
nunla” yapılmasını şart koşmuştur. Bunun yanında, kanunla sınırlanırken diğer şartlar gözetilecektir. Bu şartların varlığını Anayasa Mahkemesi denetleyecektir. Anayasa Mahkemesi, kararlarında bu şartları yorumlamış ve ilkeler geliştirmiştir. “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz.... Özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir....”(16). 1982 Anayasasında “Özgürlüğün özüne dokunulamaz” ilkesi bulunmadığı halde Anayasa Mahkemesi bu kararı ile 1961 Anayasasında olduğu gibi getirilen kısıtlamanın özgürlüğü kullanılamaz hale getirilmesini demokratik toplum düzenine aykırı kabul etmiştir(17).
Anayasa Mahkemesi hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının denetiminde “eşitlik” kavramına da önem vermektedir. Ancak, eşitliği bozduğu iddia edilen kuralın haklı bir nedene dayanması veya kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulduğu durumlarda eşitliğin zedelenmediğini kabul etmektedir(18).
Temel hakların sınırlanmasında Anayasa Mahkemesinin kabul ettiği bir ilke de “oranlılık” ilkesidir. Sınırlamanın amacı ile getirilen sınırın ölçülü olması gerekmektedir(19). Oranlılık ilkesi, Alman ve İsviçre Federal Mahkemelerinde kabul edilmiş ve uygulanmıştır(20). 1982 Anayasasında bu ilke açıkça yer almamaktadır. Fakat 15. maddesinde de, “.... durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi ile bu ilkenin ilham edildiği söylenebilir(21). Kanaatımızca, Anayasanın 13. maddesindeki “sınırlamalar.... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” ifadesinden de “oranlılık” ilkesine ulaşılmaktadır(22). Sınırlamayı
(16) Anayasa Mahkemesinin 26.1.1986, E.85/8.K.86/27 sayılı kararı, AMD.sh.365.366: Ka- boğlu, İ.Ö.: Özgürlükler Hukuku-tnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine bir Deneme. Afa Yayınları, 3.B.İstanbul 1996, sh.95.
(17) age.sh.95.(18) Anayasa Mahkemesinin E. 1990/5.K. 1990/28 sayılı kararı, R.G.14.3.1990, sayı 20814,
Kaboğlu; age. sh.96.(19) Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 gün, E.88/50, K.89/27 sayılı kararı; Kaboğlu; age.,
sh.98.(20) age.sh.97.(21) Özbudun; age.sh.81.(22) Gökcan; agt.sh.125.
Haşan Tahsin GÖKCAN 4 9
zorunlu kılan sebepler aynı zamanda sınırlamanın amacını da teşkil ederler. Sınırlamanın amacını aşan sınırlamalar gereksizdir, aşırıdır ve “meşru” değ ild ir^ ) . Kaboğlu da, Anayasa Mahkemesinin m.13 ve 15’teki bu iki unsurdan hareketle ve karşılaştırmalı İçtihadi Anayasa Hukuku bağlamında ölçülülük ilkesini kullandığını söylemektedir(24).
B- Kural Temel Hak ve Özgürlüklerin SınırlanmamasıdırAnayasal açıdan hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığı, diğer sebepler
yanında adli sebeplerle sınırlanabildiği anlaşılmaktadır. Ancak, unutulmaması gereken bir ilke vardır (1789 İnsan Hakları Bildirgesi m.5); “özgürlük kural, sınırlama istisnadır”. Anayasada belirtilen bütün hak ve özgürlüklerin kanunlarla yapılan tüm sınırlamalardan sonra mevcut olan “ana varlıkları" vardır. İstisnaların çoğalarak kuralı bozmaması, hak ve özgürlüğün ana varlığını yok etmemesi gerekir(25).
Ceza Muhakemesi alanında kanunla (CMUK) getirilen şekil ve usul esasları, kişilerin yürütme ve yargı organ ve makamları karşısında güvenceye alınmasını sağlamaktadır. Bu usul kuralları, ceza soruşturması ve kovuşturması makamlarının keyfi tutum ve davranışlarını önlemektedir. Mesela, kişiler şu şartlarla tutuklanabilirler demek, bu şartların yokluğunda kişilerin tu- tuklanamayacağı anlamına gelir(26). Aynı şekilde, Anayasada belirtilen kişi hak ve özgürlüklerinin şu, şu sebeplerle sınırlanabileceği demek, o sebeplerin yokluğunda sımrlanamayacağı anlamına gelmektedir.
Muhakeme hukuku yönünden konuya bakılırsa, bir şahsın davacı/davalı olması ya da müdahil/sanık olması mümkündür. Anayasanın 36. maddesinde kişilerin davacı ve davalı olarak yargı mercileri önünde iddia ve savunma hakları bulunduğu kabul edilmiştir. Ancak, Ceza Muhakemesi yönünden şartları varsa dava açılacak demek, diğer yandan şartları yoksa dava açılamaz demektir. Yine, tutuklama, arama vb. emniyet tedbirlerine Anayasal ilkeler ışığında gerektiği ölçüde başvurulması gerekmektedir. Örneğin; bir ka-
(23) Kapani, M.; Kamu Hürriyetleri, 7.B. Yetkin Yayınları. Ankara 1993, sh.223.(24) Kaboğlu; age.sh., 98.(25) Kapani: age.sh.223.(26) Kunter; age.sh.31.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 50 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
bahat için kişinin tutuklanması hukuka aykırı olacaktır. Emniyet tedbiri ile elde edilmek istenen menfaat ile ihlâl edilen kişilik hakları karşılaştırıldığında amacı aşan bir uygulama yapılmamalıdır. Gereksiz, amacını aşan ve Anayasal çerçeveye uymayan sınırlamalar hukuken de meşru sayılamayacakt ı r ^ ) .
Vurgulanması gereken bir husus da şudur ki; kişinin yargılanmaması ana kuraldır. Yargılama, sonunda aklansa bile kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale ile sonuçlanmakta, kişi haklarını zedelemektedir. Devletin yargı görevi nedeniyle kamu yararı gereği bazı kanunî şartların varlığı halinde kişiler yargılanabilecektir. Ancak, kişinin yargılanabilmesi için ön şart, kanunda sayılan şartların gerçekleşmiş olmasıdır. Bu şartlar yoksa ya da yeterli değilse kişi hakkında soruşturma veya dava açılmaması gerekir. Anayasal çerçevede belirtilen, temel hakların sınırlanması ile ilgili Anayasal ilkelerin ceza muhakemesinde de gözetilmesi gerekir.
4- HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMIDevletin yargılama yetkisi karşısında suç şüphesinin kuvvetlenmesi ha
linde şüpheli durumundaki bir şahsın yargılanması kural olarak elbette meşru ve haklıdır. Zira devlet, bir suç işlenmesi ile bozulan toplum düzenini, faili yargılayıp cezalandırmak ve topluma yararlı kişi olarak (infaz sistemi ile) kazandırmak suretiyle yeniden temin etmeye çalışmaktadır. Ancak; hakikati ortaya çıkarmak için Devletin her türlü aracı kullanması kabul edilemez. Devlet, sanığın da kişi hak ve özgürlüklerine sahip olduğunu kabul etmeli ve yapacağı muhakemeyi bu amaç doğrultusunda yönlendirmelidir(28). Toplum düzeninin yeniden temini ise; ancak yargılamayı hakedenin yargılanması ve cezalandırılması ile olur. Bu kişi yerine bir başkasının yargılanması veya eylemi suç teşkil etmediği halde o eylemin suç olduğu zannı ile fail hakkında kamu davasının açılması toplumdaki adalet duygusunu zedelemiş olacak- tır(29). Çünkü, dava açılmasının sonucunda hakkında dava açılan şahsın va-
(27) Kapani; age.sh.223.(28) Yenisey; Cezada Kanunyolü Reformu. YD. Ocak-Ekim 1989, sh.95.(29) Yurtcan; CMUK Şerhi. 1988.sh.83.
Haşan Tahsin GÖKCAN 51tandaşlık statüsüne “sanık” sıfatı eklenecek, toplum gözünde lekelene- cek(30), beraat etse bile bu arada birçok konuda kişilik hakları ihlâl edilecek, bunun yanısıra mahkemeler gereksiz iş yükü ile meşgul olup, yargı ekonomisine de zarar verilecektir(31).
Ceza Muhakemesi Hukuku da devletin yukarda belirtilen amacını gerçekleştirmek için gerekli usul kurallarını düzenlemektedir. Yargılama ile bir şahsın (sanığın) kişilik haklarına müdahale söz konusu olduğundan, ceza muhakemesi hukukunun bir amacı devletin yargılama yetkisini en iyi şekilde gerçekleştirmesine yardım etmek iken, diğer amacı da kişi hak ve özgürlüklerine haksız müdahalelerin önlenmesidir. Nitekim; kamu davası açılmasını düzenleyen CMUK. 148. maddenin gerekçesinde kanun koyucu bu durumu şöyle ifade etmektedir.
“Usulü muhakeme kanununda iki esaslı prensip vardır.1- Ammenin hukukuna karşı teminat.2- Efradın hukukuna karşı teminat.Bu iki teminatı birbirinden tefrik etmek mümkün değildir. Bu haklardan
birisi diğerine tercih olunamaz. Bunları en iyi ve rııütevazin (dengeli) surette temin eden usulü muhakemeler en iyi usulü muhakemelerdir.”(32).
Devlet, yargılama yetkisini kullanırken bu iki menfaati gözetmek durumunda kalmaktadır. Bir taraftan gerçek fail kim ise yargılama işlemi ile onun muhatab kılınması gerekmekte, diğer yandan bir kimsenin gerçek fail ve suçlu olduğu yargılama yapmadan bilinemeyeceğinden, suçlu olduğundan emin olmadığı kimseleri yargılamak zorunda kalmaktadır. Yani devlet, yargıladığı kimsenin sonuçta beraat edebileceğini, suçsuz olma ihtimalinin bulunduğunu başlangıçta bilmektedir. İşte bu durum muhakeme hukukunun kaçınılmaz çelişkisi(açmazı) dir. Kesinleşmiş beraat kararı kişinin “suçsuz” olduğunu belgelediğine göre, bu kişinin hukuki ve fakat haksız bir yargılama safhası geçirdiği ortadadır. Bu durumda esasen (hakların özü bakımından) Devletin bu kişiyi yargılama hakkı doğmamıştır. Fakat yargılama tekniği gereği
(30) Lekelenmeme hakkı için bak. Yenisey,; age.sh. 58, 59.(31) Savaş-Mollamahmutoğlu: age.sh.859; Yurtcan,; CMUK Şerhi, age.sh.83: Öztiirk,;
age.sh.58.59,141.(32) Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.857, 858.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 52 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
kişinin kesin olarak suçsuz olduğunun yargılanmadan evvel bilinmesininmümkün olmaması nedeniyle yargılama zorunluluğu vardır. Vatandaş da buyargılama erkine ittaat ile yükümlüdür(33).
Burada Devlete düşen görev; yargılama yetkisini kullanırken mümkün olabilecek en son ihtimale kadar gerçek failin yargıya muhatab kılınmasını temin etmektir. Diğer bir deyimle, devlet ceza muhakeme sistemini o şekilde düzenlemelidir ki, yargılama faaliyeti sonunda hiç kimse gereksiz yargılanmış olmasın. Esasen bu görev zaten, Anayasa (kişi hak ve özgürlüklerinin demokratik toplum düzeni gereklerine uygun, oranlılık ilkesine uygun, amacını aşmayan, hakkın özünü yok etmeyen bir şekilde kanunla sınırlanabileceğine dair Anayasal hükümler) gereği devlete yüklenmiş bulunmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin Anayasada belirlenen “sınırlama” kurallarına uymayan, aşırı kısıtlanmasına yönelik kanuni düzenlemeler ve bu yöndeki uygulamalar gereksizdir, aşırıdır ve hukuken de “meşru” değildir(34). Dolayısıyla devlet ceza muhakeme sistemini bu Anayasal ilkelere uygun düzenlemek zorundadır. Ancak, yüzde yüz oranında ideal bir sistem ve uygulama (yani her yargılananın mutlaka gerçek fail olmasını temin edici anlamda) mümkün olmayacaktır. Fakat uygulanabilirlik açısından bu ideali yorumlarsak; Yargılama faaliyeti sonunda gereksiz yargılama olayları en aza indirgenmiş olmalı, ceza muhakemesi sistemi ve uygulaması bu amaca en uygun olmalıdır.
Yargılamanın haksızlığı kavramının iki anlamı bulunmaktadır. Birinci anlamı ile haksız yargılama; devletin yargılama sistemi ve uygulamasını ideal ölçülere uygun düzenlemiş ve uygulamış olup olmamasını ifade etmektedir. Bu ideale uymayan bir muhakeme sistemi ya da uygulaması “ideal hu- kuk”(35) bakımından hukuka aykırı ve haksız olacaktır.
Haksız yargılamanın ikinci anlamı ise; Devletin yürürlükteki ceza muhakemesi sistemine aykırı yürürlükteki kuralları aşan bir uygulama şeklini ifade eder. Diğer bir deyimle, mevcut ceza muhakemesi kurallarına tam uyulmak-(33) Cihan.: agm.sh.231.(34) Kapani, age.sh.223.(35) “İdeal Hukuku” Anayasal çerçevede olduğu gibi. Ceza Muhakeme Hukukunun insan
haklan ile ilişkisi yönünden ilgili olduğu “Uluslararası İnsan Hakları Hukuku” bakımından da anlamak mümkündür.
Haşan Tahsin GÖKCAN 53
sızın, savcının dava açmak için yeterli şüphe sebepleri doğmaksızın dava açmış olması hali, mevcut hukuk kurallarına aykırı bir yargılamaya sebep olacaktır. Bu tür bir yargılama esasen ceza muhakemesi hukukunun amaç; ni aşan, dengelemesi gereken kamu hakları/fert hakları unsurlarından kamu lehine dengeyi bozan bir yargılamadır. Hatta, haksız yargılama sonuçta adalet ilkesine aykırı olup, kamu düzenini de bozan bir yargı faaliyetidir. Bu yönüyle kamu yararına da aykırıdır.
Hukuka aykırı yargılama kavramına doktrinde pek yer verilmemektedir. Bunun nedeni, yargılama yetkisinin ceza muhakemesi kanununda belirlendiği gibi yapıldığı varsayımı ve bu durumda yargılamanın meşru olacağı ön yargısıdır. Genelde bu konuyla ilgili olarak; Savcının delilleri ciddi surette incelemesi gerektiği, aksi halde mahkemelerin gereksiz işlerle uğraşmak zorunda kalacağı, kişilerin gereksiz damgalanabileceği, toplumdaki adalet duygusunun zedeleneceği, yargı ekonomisine aykırı olacağı, bu sebeplerle uygulamadan haklı şikayetler olduğu ve bu durumun düzeltilmesi gerektiği ifade edilmektedir(36).
Bu konuda değinilen başka bir hususta, son soruşturmanın açılması ya da açılmaması kararının hakim teminatına bağlanması gereğidir. Kişi haklarının bu şekilde teminat altına alınabileceği ifade edilmektedir(37). Ancak, bu ifade ve gerekçelerdeki kabullere rağmen bu durumda yapılan muhakemenin hukuka aykırı ve haksız olduğu hususuna değinilmemektedir.
Haksız yargılama kavramına en yakın şekilde değinen Erem’dir. Erem’e göre; “dava” ve “hak” kavramları arasındaki bağ ve Devletin “cezalandırmak hakkı” esas tutulacak olursa “HAKSIZ DAVA AÇMAMA” savcı için görevine en uygun endişe olmalıdır... Kanunilik prensibi bu endişeyi gidermek için konulmuş değildir. Bu prensibin savcıya haksız da olsa dava açmak imtiyazını tanıdığı düşünülemez(38).
Mecburiyet sistemindeki dava şartları oluştuğunda dava açma zorunlu-(36) Yurtcan, E; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, C.l.sh.83.; Öztürk, B.; Ceza
Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması), DEÜHFY. Ankara 1991, sh.141.
(37) Kunter,; age.sh.833 vd.; Yenisey, F.; Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul 1987.sh.274.
(38) Ereni, F.: Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY.5.B, Ankara 1978, sh.227.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 5 4 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
luğu olması Erem’e göre savcıya haksız dava açma imkanı tanımamaktadır. Erem bu yoruma, CMUK. 163/1.m.deki 3206 sayılı Kanun değişikliğinden önceki, “yapılan hazırlık tahkikatı hukuku amme davasının açılmasını haklı göstermeğe kafi ise” ifadesinden yola çıkarak ulaşmaktadır. Değişiklikten sonra bu ifade; “.... toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise" şekline dönüştürülmüştür. Bizce bu değişikliğe rağmen Eremin yorumları aynen geçerlidir.
Haksız yargılama kavramına duyulan ihtiyaç; gerekmediği halde, yani kanunun dava açma yetki ve izni vermediği halde açılan davalar nedeniyle büyük ölçüde insan hakları ihlâline neden olunması nedeniyledir. Şüpheli ya da şiniğın böyle bir hakkının olduğunun vurgulanması uygulamacılar yönünden sınırlayıcı bir faktör olabilecektir. Diğer taraftan bu hakkın literatürde yer alması ile kanun koyucunun yargılama hukuku ile ilgili düzenlemelerinde dikkate alacağı bir husus haline gelecektir. Kanun koyucu, ceza muhakeme sistemini haksız yargılamalara izin vermeyecek şekilde düzenlemek ile sorumludur. Yine uygulamada bu yönde bir sorun varsa gerekli düzenlemeleri yapmalıdır.
Kanaatımızca haksız yargılama kavramı sadece bir ceza muhakemesi hukuku kavramı olarak kalmayacaktır. Sürekli gelişmekte olan “İnsan Hakları Hukuku” içerisinde “Hukuka Aykırı Yargılanmama Hakkı” olarak yer alacaktır. Lekelenmeme ya da damgalanmama hakkı olarak literatürde yer eden terim haksız yargılama teriminin yerini tutmaktan çok uzaktır. Hatta bu terim, haksız yargılanmama hakkının içerisinde bir unsur mahiyetindedir. Lekelenmeme hakkı daha ziyade hazırlık soruşturması safhası ile ilgili görülm ektedir^).
Haksız Yargılanmama Hakkı, Devlete de bu konuda gerekli düzenleme ve bu yönde uygulama yapma yükümlülüğü getirmesi nedeniyle nitelik olarak “pozitif statü haklan” mahiyetindedir. Haksız Yargılanmama hakkı içinde haksız tutuklamada olduğu gibi Devletin tazminatla sorumlu tutulması düşünülebilir. Anayasanın 40/2. maddesindeki düzenleme bu tür durumları da kapsar mahiyettedir.
(39) Lekelenmeme hakkı için bak. Yenisey. age.sh.58.59.
5- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUMDA KOĞUŞTURMA USULLERİA- Genel OlarakBaşlangıç şüphesi ile başlayan ceza koğuşturması tamamlandıktan
sonra savcının dava açması ya da takipsizlik kararı vermesi gerekecektir. Savcının dava açması konusunda savcıya verilen yetkiyi belirleyen iki sistem vardır. Bunlar; Mecburilik sistemi ve Kamu yararı(40) (Takdirilik) sistemidir.
Mecburilik sisteminin uygulandığı ülkeler; Türkiye, Almanya, Avusturya, İsviçre, İtalya’dır.
Kamu yararı sistemini uygulayan ülkeler; Fransa, Amerika Birleşik Devletleri, İngiltere ve Japonya’dır.
Bu ülkelerde kural olarak geçerli olan bu sistemler çok katı biçimde uygulanmamakta, bir çok istisnaları bulunmaktadır. Hollanda, Danimarka ve İspanya’da ise bu iki sistemin karması sayılabilecek bir uygulama bulunmak- tadır(41).
Bazı ülkelerde (Almanya ve Fransada) kamu davasının açılması kararı için sanığın haklarına teminat mahiyetinde hakim kararı gerekmektedir. Bizde de 3206 sayılı Kanun değişikliğinden evvel kamu davasından önceki safha; Ön soruşturma, hazırlık soruşturması ve ilk soruşturmadan müteşekkil idi. Ön soruşturma ve hazırlık soruşturmasını savcı yapıyor, soruşturmayı derinleştirmek isterse sorgu hakiminden “talepname” ile ilk soruşturmanın açılması isteniyordu. Bu talep 1696 sayılı kanun değişikliği öncesinde (1973 yılı), ağır cezalık işlerde mecburi iken, değişiklikie ağır cezalık işlerde de asliye cezalık işlerde olduğu gibi savcının takdirine bırakılmıştır. Sulh cezalık işlerde ilk soruşturma açılamaz. Hakim ilk soruşturmayı tamamlayınca dosyayı savcıya iade eder. Savcı dosyayı yedi gün içinde son soruşturma açılma- sı için iddianame ile sorgu hakimine sevkeder. Sorgu hakimi bunun üzerine(40) Bu sisteme kamu yararı adını verenler (Kunter; kamu yararı veya maslahata uygunluk
sistemi demektedir, age.sh.200 yanında “Maslahata Uygunluk” sistemi(Oztürk, B.age.sh 19 vd.) veya “Uygunluk Kaidesi” (Erem,; age.sh.224) ya da “takdirilik sistemi” diyenler (Tosun, Keyman,; Kunter age.sh.202, dipnot 35’ten naklen. Yücel, M.T.; Kamu Davasının Açılmasında Takdirilik tlkesi-Japonya Modeli, YDBdm 1992,S4,sh.477) vardır. Ancak, biz bu sistemin özü itibarı ile sonuçta dava açılması ya da açılmaması yönündeki tercihin altında yatan neden kamu yararı olduğu için bu kavramı tercih ettik.
(41) Bu konuda geniş bilgi için bak. Öztürk,; age. sh.19.vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN 55
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 5 6 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
son soruşturmanın açılması veya açılmaması kararı (itiraza tabi) verebilir. Bu sistem 1985 yılında 3206 sayılı Kanunla sona erdirildi. Dava açma yetkisi tamamen savcıya ait oldu. İlk soruşturma kaldırılmış olduğu için biz, dava açılmadan önceki safhanın tamamına “hazırlık soruşturması” diyoruz.
B- Mecburilik SistemiBu sistemde dava açmak için kanuni şartlar gerçekleştiğinde savcı da
va açmak zorundadır. Dava açmak kanundan kaynaklandığı için bu sisteme “kanunilik sistemi” de denmektedir(42).
Mecburilik sisteminde, şartların oluşması halinde kurallar herkese uygulandığından eşitlikçi ve adil bulunmaktadır. Hukuk devleti ilkesine en uygun sistem olarak görülmektedir. Diğer yandan, bu sistemin uygulanmasının mahzurları da dile getirilmektedir. Toplumun seviyesi gereği uygulanma imkanı kalmamış (metruk) kanunların uygulanması zorunluluğu adalet ilkesini zedeleyebilecektir. Yine aynı eylemi yapmasına rağmen bazı kişilere aynı cezanın uygulanması o kişinin özel durumu itibariyle adil olmayabilecektir. Halbuki bütün bu hallerde dava açılması mecburi olduğundan bu çeşit gayrı adil uygulamalara sebep olunacaktır(43).
C- Kamu Yararı (Takdiriiik) SistemiBu sistemde, kanuni şartlar dava açılması için yeterli olsa dahi savcı
dava açıp açmamakta tamamen (kamu yararı çerçevesinde) serbesttir. Savcının buradaki takdir hakkı, dava açmanın maslahata uygun olaması veya kamu yararına uygun olup olmaması yönündendir. Olayın özelliğine göre, sanığa ve mağdura ilişkin şartları, sosyal, siyasal, ekonomik vb. şartları değerlendirerek bu davanın açılmasının kamuya yararlı olmayacağı, faydasız veya tehlikeli olacağı kanısına varırsa kamu davasını açmayacaktır. Diğer bir deyişle dava açılması, suçtan meydana gelen zarardan veya suçlunun cezasız kalmasındaki toplum zararından daha büyük bir zarar doğuracaksa ya da suçlunun şahsiyeti bakımından işlediği suça göz yummak daha faydalı ise dava açılmayabilecektir.(42) Kunter; age.sh.180.(43) Sistemin leh ve aleyhindeki görüşler için bak. Öztürk; age. sh. 32 vd,; Ereni, F.; Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi. Ankara 1996.sh.363 vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN 57
Kamu yararı sisteminin somut olayın özelliklerini gözönünde tutması nedeniyle adalete uygun olacağı iddia edilmektedir. Buna karşı bu sistem, keyfiliğe açık bir sistem olduğu, kanunların eşitliği ve hukuk devleti ilkeleri ile çeliştiği gerekçeleri ile eleştirilmektedir(44).
6- CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUMUZDA VE UYGULAMADA GEÇERLİ KOĞUŞTURMA SİSTEMİ
A- Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Geçerli Koğuşturma SistemiCeza Muhakemesi hukukumuzda kaynak Alman Hukukunda olduğu gi
bi mecburilik sistemi geçerlidir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde savcı “ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut ise” kamu davasını açmakla mükelleftir (CMUK. 148/2 ve 163). Yine, kamu davası açmak Cumhuriyet Savcısının tekelindedir (CMUK. 148/1).
Savcı sadece hazırlık soruşturması sonunda elde edilen delilin dava açmak için “yeterli” olup olmadığını takdir edecektir. Delillerin yeterli olduğu kanaatında ise dava açmak zorundadır. Eğer deliller dava açmayı sağlayacak yeterlilikte değilse ya da dava açılmamasını gerektiren başka bir durum varsa takibata yer olmadığına (takipsizlik kararı) karar verecektir.
Ceza muhakeme hukukumuzdaki mecburilik sisteminin bazı istisnaları vardır:
1- Muhakeme sonunda sanığa verilecek ceza onun diğer bir suçu nedeni ile kesinleşmiş mahkumiyetine tesiri olmayacaksa savcı dava açmayabilir (CMUK. 149/1).
2- Şahsi davalık suçlarda (CMUK. m. 144-364) savcı kamu yararı görmüyorsa dava açmaz veya şahsi davacının açtığı davaya katılmaz. Burada bir tür kamu yararı sistemi kabul edilmiştir. Ancak, dava hakkı bu tür suçlarda şahsi davacıda olduğu için savcı kamu yararı görmese de konunun yargı önüne gelmesine mani olamamaktadır.
3- Dava şartı sayılan durumlar Memurun Muhakematı Kanununa tabi suçlarda ve bunun gibi izin, talep gibi şartlara bağlı hallerde savcı doğrudan dava açamamaktadır.
(44) Sistemin leh ve aleyhindeki görüşler için bak. Oztürk,; age.sh.36 vd.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 58 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
B- Yeterli Delil KavramıSavcının en önemli görevi, şüpheli veya sanık hakkında elde ettiği de
lilleri değerlendirerek, yargılama yapmaya yeterli olup olmadığını belirlemektir. Savcı, açacağı dava ile işlenen suç nedeniyle toplumda bozulan düzenin yeniden kurulmasını amaçlamaktadır. Bu nedenle; açtığı davaya “kamu da- vası”(45) denmektedir(46).
CMUK.m. 153: “Cumhuriyet Savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlendiği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz kamu davasını açmağa mahal oiup o lmadığına karar vermek üzere hemen işin hakikatim araştırmaya mecburdur.
Cumhuriyet Savcısı, yalnız sanığın aleyhine olan hususları değil, lehine olan cihetleri de arar ve kaybolmasından korkulan delillerin toplanmasına ve zabtına çalışır.”
CMUK. m. 148/2 (3206 s.K. ile değişik): “Kanunda aksine hüküm bulunmadığı takdirde Cumhuriyet Savcısı, ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut ise kamu davasını açmakla mükelleftir.”
Savcının başlangıç şühhesi üzerine topladığı deliller sonunda bir değerlendirme yapması gerekecektir. Acaba deliller kamu davası açmaya yeterli midir? Savcının bu değerlendirmesindeki isabeti çok önemlidir(47). Zira kamu davası ile hakkında dava açılan kişinin hukuki ve sosyal statüsü ile ilgili önemli değişiklikler meydana getirilmektedir.
Mehaz Alman Kanununda bu hususta yeterli delil yerine “yeterli sebep” kavramına yer verilmiştir. Alman doktrini bu kavramı “yeterli şüphe sebepleri” olarak yorumlamaktadır(48). Bizde de önceden “emare” tabiri kanunda yer alıyorken, 1985 yılında 3206 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile “yeterli delil” kavramı getirilmiştir.
Kunter, değişiklikle getirilen kavramın yanlış olduğunu, mehaz kanunda olduğu gibi “yeterli şüphe sebepleri” olarak düzenlenmesini önermekted ir ^ ) . Kanaatımızca önerilen bu kavramın sınırları ve kapsamı çok geniştir.
(45) Uygulamada; iddianamede davacı olarak da “kamu Hukuku” (K.H.) gösterilmektedir.(46) Yurtcan; CMUK Şerhi, sh.83.(47) Yücel, yeterli delil kavramına işlerlik kazandırılmasının mahkemelerin iş yükü ve sanı
ğın hakları bakımından çok önemli olduğunu özellikle vurgulamaktadır. Bak. Yücel, M.T.; İsveç. Danimarka ve Hollanda da Savcılık Kurumu, YD. C.15, Ocak-Ekim 1989,S. 1-4, sh.649,; Yücel, M.T,; Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi-Japonya Modeli, YD.C.18, Ekim 1992, S.4.sh.485.
(48) Ö ztürk,. Koğuşturma Mecburiyeti, sh.144.(49) Kunter; age.sh.202,203.
Savcıyı yeterli şüphenin varlığı halinde dava açmaya sevkedecektir. Bu da zaten şu haliyle bile fazlası ile kamu davası açmağa eğilimli olan savcılık makamının bu yöndeki eğilimini daha da artıracak ve mahkemelerin beraat- le sonuçlanacak uyuşmazlıklarla meşgul olması sonucunu doğuracaktır. Ayrıca, Alman hukukundaki “yeterli şüphe” tabiri zannımızca Alman Devlet Felsefesinde ağırlığını taşıyan, Devlete birey karşısında öncelik veren Helgelci Devlet anlayışının yansımasıdır(50). Türk Hukukundaki “yeterli delil” kavramı insan haklarının çağdaş gelişme çizgisine daha uygundur(51).
Dava açmak için gerek-şart olan yeterli mahiyetteki delil nedir? Yeterli emare tabiri ile farkı var mıdır?
Delil; bir olayı ispata yarayan vasıtadır. Deliller, beyan, belge ve belirli olarak üçe ayrılır(52). Beyanlar; tanığa, sanığa ya da sanıktan başka taraflara (şahsi davacı, müdahil) ait olabilir. Belge; yazılı belgeler, ses tespit eden belgeler, şekil tespit eden belgeler olarak üç türlüdür.
Emare (belirti); Bir olayın parçasını teşkil eden temsili mahiyette (parçası olduğu olayın dahil olduğu genel bir olayı temsilen) bir delildir(53). Tek başına ispat gücü yoktur, ipucu niteliğindedir(54). Niteliğine göre tabi veya suni olabilir. Tabi belirti, failin iradesi dışında hatta ona rağmen bir olayı temsil eder. Örneğin; parmak izi, ayakkabı veya fren izi, suç aletleri, suçla ilgili eşya gibi. Suni belirti; bir olayı Suni olarak (bir insan faaliyeti sonucu) temsil eden işaret veya alemettir. Şahıslara veya eşyalara ilişkin olabilir. Giyilen üniforma, takı, eşya üzerindeki ayırdedici özellik, damga vb.(55).
Görüldüğü gibi emare denildiğinde tek başına ispat vasıtası olmayan bazı temsili şeyler anlaşılmaktadır(56). Emareler öteki delillerle desteklen- memişse doğru sonuca varmak kolay değildir. Öteki delillerle çeliştiği yerde
(50) Alman Hukukunda sanığın hukuki durumunun gelişimi için Bak. Eser, A.; Alman ve Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Sanığın Hukuki Durumu. YD.C.16.S.3, Temmuz 1990, sh.313-338.
(51) Yeterli delil kavramı Danimarka Hukukunda da geçerlidir. Bak. Yücel,; İsveç, sh.646.(52) Kunter; age.sh.628 vd.(53) Kunter; age.sh.653.(54) Tosun, Ö.; Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C. 1.2.B.İÜHFY, 1976, sh.600.(55) Kunter; age.sh.653, 654.(56) Ereni; belirtinin asla bir delil olamayacağını ve bir ispat vasıtası olamayacağını söylü
yor. Ereni; Ceza Usulü Hukuku, 1978, sh.396.
Haşan Tahsin GÖKCAN 59
belirtiye dayanmamalıdır(57). Sanığın parmak izinin olay yerinde bulunması ya da ona ait çakmağın bulunması tek başına gerçek fail olduğunu ispat etmeye yetmez. İşte bu nedenlerle eğer dava açmak için emareler yeterli görülürse büyük ihtimalle beraat edecek kişiler hakkında gereksiz ve haksız dava açılmış olur. Sonradan bir delil çıkarsa soruşturmanın yeniden ele alınması mümkün olacağından dava hakkının kaybı da söz konusu değildir. Bu nedenle kanaatımızca sırf emareye dayalı olarak dava açılmamalıdır.
Diğer taraftan delillerin bazı önemli özellikleri vardır(58).1- Deliller rasyonel ve realist olmalıdır. Delil olabilecek şeyler akla uy
gun ilimce kabul edilibelir olmalıdır.2- Deliller olayı temsil edici olmalıdır. En azından olayın bir parçasını
temsil etmelidir. Bunun için sağlam ve güvenilir olmalıdır.3- Deliller ispat bakımından önemli olmalıdır. Faydasız, ispata yarama
yan delillerle vakit kaybedilmemelidir.4- Deliller müşterek olmalıdır. Bütün taraflar öğrenmeli, birlikte tartışıla-
bilmelidirler (hazırlık soruşturmasının ayrık durumu müstesna).5- Deliller hukuka uygun olmalıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller is
pat vasıtası olamaz (CMUK. 135a, 254/son).Delillerin sayılan özellikleri gereği emarelerden büyük farkları vardır.
Eğer dava açılması için “yeterli şüphe sebepleri” veya “yeterli emare” denilse idi kapsam çok genişlemiş olurdu. Özellikle şüphe sebepleri tabiri uygulamada emare ve hatta emare benzeri durumlar için yorumlanabilir ve “haksız dava ve yargılama” olgusunun artışına neden olurdu.
Savcının toplanan deliller konusundaki takdirinin takdirilik sistemi ile bir ilgisi yoktur. Ancak savcının delilleri değerlendirmesi sonunda; yargılanması halinde sanığın mahkum olması ihtimalinin beraat etmesine göre daha yüksek bulunması durumunda dava açması gerekecektir(59). Savcının bu konudaki kanaati mahkemeyi bağlamaz (CMUK. 150/2, 257/2).
Yeterli delil bulunması kamu davasının açılabilmesinin ön şartıdır. Bu husus CMUK. 148. m. gerekçesinde de belirtilmiştir: “Cumhuriyet Savcı-
(57) Tosun; age.sh.601.(58) Geniş bilgi için bak. Kunter; age.sh.628 vd.(59) Öztürk; Koğuşturma Mecburiyeti. sh.!44.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ6 0 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Haşan Tahsin GÖKCAN 61lığının hukuku amme davasını ikame hususundaki mükellefiyeti ancak müs- telzimi ceza bir fiilin tahtı zanna alınacak kimse tarafından işlendiğine dair emaratı kafiyyenin vücudu ile meşruttur.”(60).
İlk soruşturma usulünün geçerli olduğu 1985 yılı öncesi için 163. maddenin gerekçesinde de; ilk soruşturma açmak için zayıf bir isnad yettiği halde iddianame ile kamu davası açmak için kuvvetli bir isnada ihtiyaç vardır....’ denilmiştir. Yine ilk soruşturma ve sorgu hakimliği kaldırıldıktan sonraki durum için de; “...iddianame ile dava açılması kuvvetli isnada ihtiyaç gösterdiğinden 163.m.nin birinci fıkrasında tahkikatın kamu davasının açılmasına yeterli olması gerektiği ifade edilmiş....”(61) denilmektedir.
CMUK.nun 164. maddesinin gerekçesinde de bu husus; “.... kamu davasının açılması kuvvetli isnada ihtiyaç gösterdiğinden tahkikat kamu davasının açılmasına yeterli ise kamu davası açılacak, değilse açılmayacaktır. Cumhuriyet Savcısı delillerin kamu davasının açılmasını haklı gösterecek nitelikte olup olmadığını da takdir edecektir”(62) ifadesiyle belirtilmektedir.
Cumhuriyet Savcısının kamu davası açılmasının gerekliliğini değerlendirmesine dair takdiri esnasında söz konusu olabilecek bazı sorunlar bulunmaktadır. Bunlar:
1-Ağır cezalık cürümlerle ilgili hazırlık soruşturmasını suç yeri itibari ile mülhakat savcılık yapmışsa ve toplanan delillere göre kamu davasının açılmaması gerekiyorsa bağlı savcılığın takipsizlik kararı verememesi gerekir. Delilleri değerlendirme yetkisi ağır ceza savcılığınındır(63).
2- Hazırlık soruşturması sonunda elde edilen delillerin yetersizliği hali. Bizce deliller dava açmak için yeterli değilse dava açılmamalıdır. Örneğin olay yerinde sanığa ait bir eşya bulundu, ancak sanığın gerçek fail olduğunu ispat edecek başka bir delil yoksa sadece bu emareye dayanarak dava açılabilecek midir? Buradaki delil yetersizliğinden maksat; “başlangıç şüphesini” dava açmak için yeterli şüphe haline getirmeye elverişli delilin bulu- namamasıdır. Diğer bir ifadeyle, başlangıç şüphesi üzerine başlatılan hazır-(60) Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.858.(61) age.sh.905.(62) age.sh.908.(63) Bu konuda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 13.3.1986 gün, 1986/1528
sayılı mütalası için bak. Savaş-Mollamahmutoğlu, age. sh.906.
lık soruşturmasında sanığın mahkum olması ihtimalinin beraat etmesine göre daha yüksek olduğunu ortaya koyabilen delilin mevcut olmaması hali “delil yetersizliği” olarak mütalâa edilmeli, bunun dışındaki her durumda kamu- davası açılmalıdır(64).
3- Savcı kamu davasını açmaya yeterli delil toplayınca hemen dava açmalı mıdır? Yoksa elde edilmesi mümkün olan delillerin tamamı toplamalı mıdır?
Uygulamacıların eğilimi savcının dava açacak kadar delil elde etmesi halinde beklemeksizin dava açılması yönündedir(65). Bu durumda toplanması gereken diğer delillerin mahkemede toplanabileceği ve bu nedenle bir mahzuru olmayacağı ileri sürülebilmektedir. Halbuki toplanması mümkün tüm delillerin toplanması ve bunun sonucunda değerlendirme yapılarak gerekiyorsa dava açılmalıdır(66). Aksi takdirde, sonradan elde edilen bir delilin dava açılmasını gereksiz kılması mümkündür. “Eksik soruşturma ile açılan kamu davaları sonucu ceza mahkemeleri delil takdir etmek işlevi yerine delil toplamaya ağırlık vermekte ve yargılama süresi uzamaktadır(67).
Bu konuda CMUK. 153. maddenin gerekçesinde Cumhuriyet Savcısının hazırlık soruşturması yapma yetkisi ile ilgili olarak; “Bununla.... cürmün delillerini evvelce toplamak suretiyle de mahkemelerin muhakemeyi derhal icra etmesi ve birden hitama erdirmesi gayesi takip olunmuştur” denilmekte d ir^ ) . Buna göre savcının davanın mahkeme önüne geldiğinde yargılamanın en kısa zamanda sona erdirilmesini temin edecek şekilde gerekli tüm delilleri toplamış olması istenmektedir. Mahkeme ise sadece sonradan ortaya çıkan veya herhangi bir sebeple elde edilemeyen ya da tarafların sonradan sunduğu delilleri toplayacaktır.
Yine CMUK. 148.m.nin gerekçesinde de aynı husus ifade edilmiştir: “....Bu maksadı temin için layihi kanuniye C. Savcılığına tahkiki ihzariye (in- formation yahut instruction preliminare) icrası selahiyeti vermiş ve bu saye-(64) Öztürk,; Koğuşturma Mecburiyeti, sh. 146.(65) Bardak, C.; Ceza Muhakemesinde Hazırlık Soruşturması, Yetkin Yayınları, Ankara
1996, sh.262.(66) Kunter; age.sh.796.(67) Yücel; İsveç, sh.648,649.(68) Savaş-Mollamahmutoğlu,; age.sh.876,877.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ6 2 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
de hukuku amme davasının hazırlanmış bir halde mahkemeye şevkini temin etmek istemiştir”(69).
Diğer taraftan, CMUK. 163/1.m.de; “Yapılan hazırlık tahkikatı sonunda toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise Cumhuriyet Savcısı mahkemeye bir iddianeme vermek suretiyle kamu davasını açar” denilmiştir. Bu hükmü; yeterli delil varsa hemen dava açılabilir ya da açılmalıdır anlamında yorumlamak yanlış olur. Yukarıda zikredilen kanun gerekçelerinden de anlaşılacağı gibi bu ifadenin; “elde edilme imkanı olan tüm delillerin toplanmasından sonra eldeki deliller kamu davasını açmak için yeterli ise” şeklinde anlaşılması kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır.
4- Savcı, sanığın ifadesini almadan kamu davasını açabilmeli midir? Uygulamada birçok olayda savcı kollukta alınan ifadelere dayanılarak dava açmaktadır. Ayrıca sanığın ifadesine başvurmaya gerek görülmemekte ve hatta bu durum “pratik” bir usul olarak kabul görmektedir. Yargıtay da bu eksikliğin mahkemede yapılan sorgu tarafından giderildiği kanaatindedir(9. CD.27.1981, YKD.1982, sh.593)(70).
Sanığın ifadesinin alınmasının iki temel amacı vardır, a- İfade alan açısından maddi gerçeği araştırmak. Maddi gerçeğin
araştırılmasında sanığın ifadesinde yararlı olacaktır. Ancak bunu yaparken, her ne pahasına olursa olsun sanığın itirafını sağlamak amaçlanmamaktadır. İfade alan bakımından ifade almanın amaçlarını; suç delillerini elde etmek, sanığın itirafını sağlayacak bilgiler ile maddi delillerin elde edilmesine imkan verecek bilgileri temin etmek ve suç işlediği halde inkar eden veya yalan yere suçlamada bulunan kimselerden gerçeği öğrenmek şeklinde belirtmek mümkündür(71).
b- Sanık açısından ifadenin amacı; kendini savunmaktır. Bu amacın sonucu olarakta ifade almada sanığın itirafını sağlamak değil; savunması vasıtasıyla gerçeği ortaya çıkarmak temel hedef olacaktır(72). Yargıtay Ceza
(69) age.sh.858.(70) Yenisey; age.sh.57.(71) Demirbaş. T: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması. DEÜHFY. İzmir
1996, sh.73.74.(72) age.sh.74.
Haşan Tahsin GÖKCAN 63
Genel Kurulu da bir kararında; “sorgu, savunma vasıtası olup, kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak; maddi gerçeğin hâkim tarafından değerlendirilmesinde değerlendirilibelir” demektedir(73).
İfade almanın her iki amacı bakımından da sanığın ifadesinin kamu davası açılmasından evvel alınmasının yine iki yönlü sonucu olacaktır. İlk olarak, maddi gerçeğin ortaya çıkmasına katkısı olabilecek; ikinci olarak bu katkı ile ortaya çıkan gerçek, sanığın hakkında dava açılmamasını gerektirebilecektir. Sanığın dava açılmadan önce dava açan kamu otoritesi tarafından bir suçla itham edilmesi, böylece ithamı o safhada öğrenerek savunması için delil ileri sürebilme imkanina sahip olması gerekir. Savcıda sanığın bu şekilde ileri süreceği delilleri hemen toplayarak belki dava açmaması gerektiği sonucuna varabilecektir. Böylece “haksız dava” yolu kapatılmış olacaktır. Kunter, mevcut yasal duruma göre ifade almadan dava açmanın mümkün olduğunu, ancak ifade alınarak iddianame düzenlenmesinde yarar bulunduğunu, bu nedenle ilk soruşturmanın kaldırılmasının mahzurlarını gidermek için sanığın ifadesi alınmadan dava açılmaması kuralının getirilmesini savunm aktadır^). Bu hakkı sanığın teminatı olarak görmektedir. Aynı şekilde Yenisey de; “....savcı tarafından ifadesi alınmayan kişi hakkında kamu davası açılmaması prensibinin kabul edilmesini zorunlu görüyoruz. Almanyada bu mecburiyet kabul edilmiştir.” demektedir(75). Bizce, Yenisey’in önerdiği kural getirilmelidir. Ancak, kanunen şu anki durumda sanığın ifadesi alınmadan dava açma imkanı bulunmakla birlikte, “Haksız Yargılanmama Hakkı” gözetilerek uygulamada ifade almadan dava açılmaması yönüne gidilebilir.
5- Hazırlık soruşturmasında delil yasaklarının ne derece tesiri olacaktır? CMUK.nun 135a ve 254/son maddelerinde 3842 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden sonra bu husus önem kazanmıştır. Delil yasakları ile, hem hukuka aykırı delil elde etmek, hem de bu şekilde elde edilen delilin hükme esas alınması yasaklanmıştır(76).(73) YCGK, 10.12.1990, 257/335; Sâvaş-Mollamahmutoğlu; age.sh.766.(74) Kunter; age.sh.838.(75) Yenisey; age.sh.266.(76) Delil Yasaklan Konusunda geniş bilgi için bak.; Kaymaz, S; Ceza Muhakemesinde Ya
sak Deliller.İÜSBE.KHAD. Yayınlanmamış Yüksek lisans Tezi, İstanbul, 1996.; Öztürk; Yeni Yargıtay Kararları Işığı Altında Delil Yasaklan, AÜSBF.İHMY. Ankara 1995.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ6 4 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Haşan Tahsin GÖKCAN 65Hazırlık soruşturmasında “mutlak" nitelikli delil yasağı olan 135a mad
desine aykırı elde edilen delillerin başlangıç şüphesine ve kamu davasına esas olmaması gerekir(77). Bu konuda 135/a dışında, kanun niteliğinde olan; “İşkenceye ve Diğer Zalimane; Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 15. maddesi aynı sonucu gerektirmektedir. Diğer hukuka aykırılık hallerinin mutlak anlamda hükme esas alınıp alınamayacağı konusunda Yargıtay uygulaması henüz açıklık kazanmamıştır. Ancak, 254/son maddesi mutlak anlamda da uygulansa, nisbi anlamda da uygulansa hazırlık soruşturmasında söz konusu delilin hu-ykuka aykırı olup olmadığının tespiti sorunu ortaya çıkmaktadır. Mevcut mevzuatımız bakımından bu tespit için bir yol ve usul yoktur. Ancak biz, Yenisey ve Erman gibi(78) hazırlık soruşturması safhasında bir delilin hukuka aykırı olduğunun tespiti için “tali dava” açılabilmesi görüşündeyiz. Eğer bu husus Yargıtay incelemesine kadar geri bırakılırsa, belki dava açılmaması gereken bir konuda hukuka aykırı delile dayanarak haksız yargılama yapılmış olacaktır. Bu uygulama sanığın kişilik haklarını temin edecektir. Nitekim, Amerikan hukukunda da bu tür bir uygulama vardır(79).
B- Ceza Muhakemesi Uygulamasında DurumCumhuriyet Savcılarınca, suç işlendiği şüphesi ile başlatılan hazırlık so
ruşturmasından ne kadarının kamu davası açıldığı, ne kadarının takipsizlik kararı ile sonuçlandırıldığı hususu uygulamayı yansıtmaktadır. Diğer yandan mahkemelere açılan kamu davalarından ne kadarının mahkumiyet, ne kadarının beraatla sonuçlandığı hususuda önemli bir veridir. Beraat oranının azlığı ya da fazlalığı bir ölçüde haksız yargılama kavramı ile yakından ilgilidir. Açılan davalarda mahkumiyet oranı yüksek ve beraat oranı düşük olduğu nisbette ceza muhakemesi hukuku sistemi ideal hukuka (Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda getirdiği ilkelere) o ölçüde uygun ya da değil denilebilir. Beraat kararlarının çokluğu akla haksız yargılamanın varlığını getirmektedir.(77) Öztiirk; Delil Yasakları.sh.35.(78) Yenisey; F.; Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller. Yayın
landığı yer: Savaş-Mollamahmutoğlu; age.sh. 1238: Erman: Sentez Raporu, Hukuka Aykırı Deliller Sempozyumu. İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1995, sh.386.
(79) Yenisey: Agm.sh. 1238.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 6 6 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Beraat kararları üç türlü olabilir.1- Sanığın suç teşkil eden eylemi işlemediği sabit olduğu nedenine da
yalı olarak.2- Eylemin suç teşkil etmediğinin anlaşılması ya da suç unsurlarının
oluşmaması nedeniyle.3- Delil yetersizliği nedeniyle.Bu beraat hallerinin her üçü de, hazırlık soruşturmasında deliller tama
men toplanmadan kamu davası açılması durumunda söz konusu olabilmektedir. Eğer dava açılmadan evvel elde edilmesi ihtimal ve imkanı olan tüm deliller toplanmış olsa bunun sonunda yapılacak değerlendirmede büyük çoğunlukla kamu davasının açılması gerekmeyecektir. Zira savcı, yapacağı değerlendirme sonunda sanığın mahkum edilmesi ihtimalinin yüksek olması halinde kamu davası açacak, aksi takdirde dava açmayacaktar(80).
Gereksiz ve haksız açılan kamu davası bir taraftan insan hakları ihlali olmakta iken diğer yandan işlenen suç nedeniyle bozulan ve yeniden tesis edilmesi beklenen kamu düzeni bu yersiz ve haksız davalar nedeniyle bir daha ve bu defa Devlet eliyle (istemeyerek de olsa) bozulmaktadır. Ayrıca gereksiz davalar nedeniyle mahkemelerin iş yükü artırılmakta, adaletin gerçekleşme süresi olumsuz etkilenmekte ve yersiz kamu harcamalarına neden olunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ceza uygulamasına göz atalım.Bozüyük ilçesi örneğinde savcılık kararları:(81)
Yıllar Takipsizlik Kamu(ortalamaları) kararları% davası% Diğerleri%
1982-1983-1984 58 37.8 0.41986-1987-1988 71 24 0.41994-1995-1996 57.5 33.4 0.9
(80) Öztürk;. Koğuşturma Sistemi, sh.144.(81) Bu istatistik sonuçları yayınlanmamış şahsi araştırmamıza aittir.
Haşan Tahsin GÖKCAN
Türkiye Genelinde 1991 yılı itibariyle (82):
67
DGM Başsavcılıkları C. Başsavcılıkları Türkiye Ortalaması
Japonya’da 1987 yılı
Kamu Davası Açılan%
Duruşmalı Ceza Yargılama Kararnamesi
JT 61.1
Görüldüğü gibi Türkiye’de kamu davası açılma oranı %43 gibi yüksek bir rakam iken Japonya’da bu oran %4.7(Aile mahkemesine havale edilen de dahil edilirse %23.4) olmaktadır. Japonya’da ceza soruşturmalarının büyük kısmı ceza kararnameleri ile sonuçlandırılmaktadır.
Birde mahkemelerdeki beraat ve mahkumiyet kararlarına bakmak gerekir. Türkiye’de açılan kamu davalarında 1991 yılı tüm mahkemeler ortalaması olarak, mahkumiyet oranı %52.7 iken beraat oranı%16’dır. Buna karşı Japonya’da beraat oranı (1983-1987 ortalaması) binde beştir(84).
Türkiye’de Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemelerinde beraat ve düşme oranları çok daha yüksektir. 1986 yılı itibarı ile Ağır Ceza’da %43, Asliye Cezada %49, Sulh Ceza Mahkemelerinde %15 iken; bu oran Fransa’da Ağır Cezada %8, Asliye Cezada %5, Sulh Cezada %4 nisbetindedir(85).
Yine 1996 yılı itibarı ile Bozüyük İlçesi Mahkemelerinde beraat oranı; Asliye Ceza Mahkemesinde %38.7, Sulh Ceza Mahkemesinde (1995-
(82) Yücel,; Kamu Davası . sh.477.(83) Yücel,; Kamu Davası . sh.477.(84) agm. sh. 478.(85) Yücel,; İsveç . sh. 648.
Takipsizlik Kararları% Kamu Davası%
32.4 45.743.3 .47.243.3 46.4
itibarı ile Savcılık kararları:(83)
Kamu Davası Aile MahkemesineAçılmayan% Havale%
Kamu davasının Diğerleri Ertelenmesi
13^4 2T " 18.7
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ 6 8 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
1996 ort.) %20.9(K. Trafik Kanununun 20/e m. ile ilgili olanlar hariç) mik-tarındadır.
Türkiye Mahkemelerindeki beraat oranları Japonya ve Fransa'daki gibi kamu yararı sistemini uygulayan ülkelere nisbetle çok yüksek olduğu gibi, kamu davası açılma oranı da onlardan yüksektir.
Doktrinde de uygulamadaki bu durumun eleştirisi yapılmakta(86) ve yeterli delil kavramına gereken önemin verilerek gereksiz dava açılmamasının sağlanması istenmektedir.
7- DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLERBaşlangıçta, ceza muhakemesinin temel amacının yargılama işlemi ile
muhatap kılacağı şüpheli / sanıkların mümkün olduğu ölçüde gerçek fail olması gerektiğini ifade etmiştik. Muhakeme faaliyetinin mantığı gereği bunu sıfırlamak imkansız ise de amaç en aza indirmektir. Bunun en önemli kontrol vasıtası da kanaatımızca mahkemelerin beraat kararlarının miktarıdır. Türkiye uygulamasında koğuşturma sistemi olarak mecburilik sistemi uygulanmaktadır. Sonuç ise, takdirilik sistemi uygulayan Fransa ve Japonya gibi ülkelere göre çok olumsuzdur. Japonya’da binde beş gibi çok düşük olan beraat oranının varlığı oradaki sistemin ve uygulamanın ideale çok yakın olduğunu göstermektedir.
Kanaatımızca Türkiye uygulamasındaki sonuçtan tek başına mecburilik sistemi sorumlu değildir. Kanuna bakış açısı ve bir tür “okuma” sorunu da vardır. Bunun temelinde de yargılama yetkisinin meşruiyeti olduğu ve sorgulanamayacağı gibi bir ön kabul yatmaktadır. Devletin yargılama yetkisi karşılığında kişilerin Anayasal hakları olan “haksız yargılanmama haklarının” bulunduğu kabul edilmeli ve kanun bu açıdan okunup yorumlan- malıdır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki 3206 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen “yeterli delil” kavramı kanaatımızca “İnsan Hakları Hukukunun” çağdaş gelişimine uygundur. Bu kavramın “haksız yargılanmama hakkı” kavramı ile birlikte uygulamaya yansıması gerekmektedir.
(86) Bak. Öztürk,; age.sh.141-239; Yücel,; İsveç . sh.645 vd.; Yücel: Kamu Davasında .... sh.476 vd.
Haşan Tahsin GÖKCAN 69
Mecburilik sisteminin Türkiye’nin sosyal yapısına daha uygun olduğu söylenebilir. Ancak bu sistemle ilgili birtakım değişiklikler sorunu çözmeyi kolaylaştıracaktır. Sorunun iki cephesi vardır. İlki, savcının gereksiz dava açmasını önlemeye yönelik, diğeri de gereksiz açılan davanın yargılama faaliyetinden bir an önce çıkarılmasını sağlamaya yöneliktir.
Mevzuatta Yapılması Gereken Değişiklikler:1-Kanaatımızca mevcut mevzuat açısından da kamu davası açılmadan
önce mümkün olan tüm deliller toplandıktan sonra kamu davasının açılması mümkündür. Fakat CMUK.153.rn.de bu durumu teyid eden bir ilave fıkra daha yararlı olacaktır. Hazırlık soruşturması safhasında delillerin tamamen toplanmasının dava açılmasını geciktireceği nedeniyle mahzurlu olduğu da söylenmektedir^?). Gerçekten delillerin tamamen toplanması davayı geciktirebilir. Fakat delillerin kısmen toplanıp devamının mahkemeye bırakılması da yargılamayı uzatmaktadır. Zira; savcılık delil toplama hususunda daha rahattır. Her an işlem yapabilir. Halbuki mahkemeye aksettiğinde genelde taraflarla birlikte ve duruşma günlerine bağlı hareket edilmekte, bu da zaman almakta ve hatta delillerin karartılması ihtimalini de doğurmaktadır.
2- Sanığın sorgusu yapılmaksızın ya da ifadesi alınmaksızın dava açılmaması da önemli bir konudur. Sanığa savcı tarafından (ya da sulh hakimin- ce) suçu bildirilip karşı delili varsa ileri sürme imkanı tanınmalıdır. Bu maksatla sanığın hakim tarafından sorgusu yapılmadan veya en azından savcı tarafından ifadesi alınmadan kamu davası açılmayacağı prensibi getirilmelidir.
3- Doktrinde de ileri sürüldüğü gibi(88) Türkiye için kural olarak mecburiyet ilkesi daha uygun olmakla birlikte, uygun istisnalar ile bu sistemin mahzurları giderilmelidir. Örneğin ceza kararnamesinin kapsamı genişletilmeli ve benzeri istisnalarla kamu davasına olan ihtiyaç azaltılmalıdır. Bir kı-
(87) Bardak,; age.sh.262.(88) Öztürk,; age.sh.244 vd.; Yurtcan,; Ceza Yargılaması Hukuku, Afa Yayınları. 6.B.,
1996.sh.44; Yenisey; genel bir sistem reformu yapılabilirse takdirilik sisteminin kabul edilebileceğini, ancak bu günkü durumda mecburilik prensibinin istisnalar tanınması şartıyla geçerli olmasını savunuyor. Yenisey; age.sh.244,; Takdirilik sisteminin uygulanmasını isteyenler azınlıktadır. Bak. Tosun, Ö.; Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri,C. 1 .İstanbul 1984, sh.800.
sim suçlarda savcıya kamu davası açılması konusunda takdir yetkisi tanınm alıdır^).
4- Haksız yargılanmama hakkı bir insan hakkı olarak Anayasal güvence altına alınmalıdır. Ancak bu takdirde hukuk sistemimizde gerçek yerini alabilir. Yine de bu haliyle bile CMUK.’da bu hakka yer verilmesi mümkündür.
5- Sorgu hâkimliği ve ilk soruşturma sisteminin kaldırılması yargı sürecini hızlandırsa bile sanığın haklarının teminat altına alınmasını ortadan kaldırdığı için eliştirilmektedir(90). Kamu davasının açılıp duruşmaya başlanmasından evvel bir hâkim tarafından “son soruşturmanın açılması ya da açılmaması” kararı verilmesi usulü bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Almanya’da ve İtalya’da, son soruşturma safhasına geçiş için mahkemenin öncelikle bu konuda karar vermesi gerekmektedir. Fransa’da ağır cezalık davalarda savcının talepnamesi üzerine hâkimin son soruşturmanın açılması kararı vermesi gerekmektedir(91).
Bizde de, ön soruşturma ile son soruşturma arasında bir ara soruşturma devresi yerleştirilmesi halinde söz konusu eksiklik giderilebilecektir. Bu ara soruşturma, iddianame ile dava açılması ile başlayacaktır. Mahkeme dava açılması üzerine, iddianame sanığa tebliğ edilecek, sanığın yeni delil sunma imkanı olacaktır. Bunlardan sonra mehkeme son soruşturmaya geçilip geçilmeyeceği konusunda bir karar verecektir. Son soruşturmaya geçme kararı verirse bu karara karşı yasa yolu kapalı olacaktır. Son soruşturma açılmazsa savcı acele itiraz yoluna gidebilir. Mahkeme bu konudaki değerlendirmesi sonunda, dava açmak için delilleri yetersiz görürse veya herhangi bir nedenle yargılama sonunda beraat kararı verileceği kanaatına varırsa son soruşturmanın açılmamasına karar verecektir. Böylece sanığın hakları ve durumu aleni duruşmaya çıkmadan önce güvenceye alınmış olacak, sanık haksız yargılanmaya muhatab olmadan kurtulacaktır. Aynı zamanda yargılamada çabukluk ilkesi de zarar görmeyecektir.(89) Aynı görüş için bak. Yenisey; Cezada Kanun Yolu Reformu, YD. Ocak-Ekim 1989,
-4.99,100.(90) Eleştiriler için bak.; Kunter; age.sh.767.; Yenisey; age.sh.266.: Yenisey; Cezada Kanun
Yolu Reformu.sh.97 vd.; Yurtcan; Ceza Yargılaması Hukuku, 1996, sh. 439 vd.(91) Kunter; age.sh.835.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ70 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Haşan Tahsin GÖKCAN 71
Doktrinde ara soruşturma devresinin sadece Ağır Cezalık suçlar için getirilmesi de ileri sürülmektedir(92). Ancak, bizce, sanığın haklarının teminat altına alınabilmesi için Asliye Ceza Mahkemelerinde de bu sistemin uygulanması uygun olacaktır. Ayrıca haklı sebeplerle iddianamenin reddi mü- essesesi de getirilerek ara soruşturmanın uygulanmadığı hallerde bu eksikliği gidermesi sağlanmalıdır.
6- Hazırlık soruşturması safhasında bir delilin hukuka aykırı olup olmadığının tespit edilebilmesi için “tali dava” açma imkanı tanınmalıdır. Böylece sanığın hakları temin edilecek, hüküm safhasında değerlendirilmeyecek bir delile dayanılarak haksız dava açılması önlenmiş olacaktır.
KAYNAKLAR
Bardak, Cengiz : Ceza Muhakamesinde Hazırlık Soruşturması, Yetkin Yayınevi. Ankara 1996.
: Ceza Muhakemesi Münasebeti, İÜHFM. C.XXVII.S.1-4, İstanbul 1962, sh.225-237.
: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınmasa DEÜHFY İzmir 1996.
: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara 1996.
: Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY, 5.B. Ankara 1978.: Alman ve Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Sanığın Hukuki Durumu, YD. C.16.S.3. Temmuz 1990, sh.313-338.
: (Hukuka Aykırı Deliller Sempozyumunda Sunulan) “Sentez Raporu", Hukuka Aykırı Deliller Sempozyumu, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1995, sh.383-390.
Gökcan Haşan Tahsin: Devlet Yetkilerinin Sınırlandırılması ve 1982 Anayasası, (yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), GÜSBE. Ankara 1991.
: Özgürlükler Hukuku-İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, Ata Yayınları, 3.B. İstanbul 1996.
: Kamu Hürriyetleri, 7.B. Yetkin Yayınları, Ankara 1993.: Ceza Muhakemesinde Yasak Deliller, İÜSBE.KHAD. (Yayınlanmamış) Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1996.
: Anayasa Hukuku Dersleri-Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler-İÜHFY. İstanbul 1971.
: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9.B. İstanbul 1989.
: Türk Anayasa Hukuku, 4.B. Yetkin Yayınları, Ankara 1995.: Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık So- ruşturmasr), DEÜHFY. Ankara 1991.
: Yeni Yargıtay Kararları Işığı Altında “Delil Yasaklan”, AÜSBF. İHMY. Ankara 1995.
Cihan, Erol
Demirbaş, Timur
Erem, Faruk
Erem, Faruk Eser, Albin
Erman, Sahir
Kaboğlu, İ.Özden
Kapani, Münci Kaymaz, Şeydi
Kubalı, H.Nail
Kunder, Nurullah
Özbudun, Ergun Öztürk, Bahri
Öztürk, Bahri
(92) Yenisey; Cezada Kanunyolu Reformu, sh.100.
BİR İNSAN HAKKI İHLALİ OLARAK CEZA MUHAKEMESİ7 2 HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI (HAKSIZ) YARGILAMA KAVRAMI
Özçelik, Selçuk Tosun, Öztekin Yenisey, Feridun Yenisey, Feridun
Yenisey, Feridun
Yurtcan, Erdener Yurtcan, Erdener
Yücel, M. Tören
Yücel- M.Tören
age.agm.agt.ags.AÜHFY.AÜSBF.AMD.B.Bak.C .
CD.CMUKDEÜHFY.E/KGÜSBE.KHAD.İHMY.İÜHFY.İÜHFM.İÜSBE.RG.S.sh.TDK.YCGK.YD.YKD.vb.vd.
: Esas Teşkilat Hukuku, C.1. (Umumi Esaslar), İÜHFY, İstanbul 1978.: Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C.1.2.B.İÜHFY. 1976.: Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul 1987.: Cezada Kanun Yolu Reformu, YQ.C.15.S.1-4, Ocak-Ekim 1989, sh.94-
116.: Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller, (Yayınlandığı Yer), Savaş-Mollamahmutoğlu; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun Yorumu, C.1, sh. 1214-1239.
: Ceza Yargılaması Hukuku, Ata Yayınları, 6.B. Mayıs 1996.: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, C.1, Kazancı Yayınları, İstan
bul 1988.: İsveç, Danimarka ve Hollanda’da Savcılık Kurumu, YD.C.15. Ocak-
Ekim 1989, S. 1-4, sh.645-649.: Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi; Japonya Modeli, YD.C.18,
Ekim 1992, S.4.sh. 476-485.
KISALTMALARAdı geçen eser.Adı geçen makale.Adı geçen tez Adı geçen sözlük.Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.Anayasa Mahkemesi Dergisi.BasıBakınız.Cilt.Ceza Dairesi.Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu.Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi YayınlarıEsas/Karar.Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.Kamu Hukuku Anabilim Dalı.İnsan Hakları Merkezi Yayınları.İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası.İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.Resmi Gazete.Sayı.SahifeTürk Dil Kurumu.Yargıtay Ceza Genel Kurulu.Yargıtay Dergisi.Yargıtay Kararları Dergisi.Ve benzeri.Ve devamı.
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK“ALDATMA”
Şeydi KAYM AZ(*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Kavram. Il-Kapsam. I- Genel Olarak. 2- Hile Yöntemine Başvurma. 3- Şüpheli ve Sanığı Hataya Sevketme. 4- Şüpheli ve Sanığın Hatasından Yararlanma. 5- Şüpheli ve Sanığa Çeşitli Vaadlerde Bulunma. 6- Şüpheli ve Sanığa Telkin Edici ve Tuzak Sorular Sorma. 7- İfade Alma ve Sorgunun Gizli Olarak Kayıt Edilmesi. III- Sonuç.
I. KAVRAMCeza muhakemesinin amacı, insan haklarını koruyarak, dürüstlük ilke
sine (1) uygun olarak, hileli yollara sapmadan maddi gerçeğin bulunmasıdır.
Özellikle ceza adaletinin insanlarda saygı ve güven duyguları uyandırması
için yargılamada dürüstlük ilkesine uyulması, aldatma ve hile gibi yöntemle
re başvurulmaması lazımdır.Bu düşüncelerin ifadesi olarak 1992 yılında kabul edilen 3842 sayılı Ya
sa ile CMUK. nunda değişiklik yapılmıştır. CMUK. nuna eklenen 135/a maddesi ile ifade alma ve sorguda insanın irade özgürlüğünü etkileyen ve hatta bazen ortadan kaldıran işkence, kötü davranma, zorla iiaç verme, kanuna aykırı menfaat vaat etme, yorma gibi yöntemlerle beraber, şüpheli ve sanığın aldatılması yasaklanmış; maddenin son fıkrasında da “Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez” denilerek, mutlak bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Buna göre, maddede sayılan yasak yöntemlerle beraber şüpheli ve sanığın aldatılması suretiyle elde edilen deliller hiç bir şekilde yargılamada kullanılamayacaktır.(*) Bozüyük Cumhuriyet Savcısı.(1) Bkz. Kaymaz, Şeydi, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak Deliller, Seçkin
Yayınevi, Ankara 1997, s. 104.
7 4 YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
Kelime olarak aldatma; “Bir şeyin görünürdeki durumu, o şeyin niteliği bakımından yanlış bir kanı vermek” Karşısındakinin dikkatsizliğinden, ilgisizliğinden gereği gibi uyanık olmayışından yararlanarak onun zararına kazanç sağlamak" anlamına gelmektedir (2).
Kanunumuzun yasak sorgu yöntemi olarak kabul ettiği Ceza Muhakemesi anlamında aldatma ise; gerçekte var olmayan vakıaları var gibi göstererek sanığın belli konularda iradesinin hür bir şekilde oluşmasına engel olmak, şeklinde tanımlanmıştır (3).
Diğer bir ifade ile aldatma; şüpheli ve sanığın, içinde bulunduğu hukuki ve fiili durum veya bazı olaylar hakkında yanlış bilgilendirilmesi sonucu, kendi durumu hakkında yanlış bir kanaat sahibi olmasıdır (4).
Kişinin, olaylar ve kendi durumu hakkında yanlış bilgi sahibi olması irade serbestliğini etkileyebileceğinden, bu gibi hallerde alınan ifadeler, CMUK. nun 135/a maddesi gereğince hukuka aykırı olur.
II. KAPSAM1. Genel Olarakİfade alma sırasında kişiye yanıltıcı olmayan sözler söylenmesi, bilgiler
verilmesi de kişinin iradesini etkileyebilir, ifadesinin seyrini değiştirebilir. İstikameti değişen bu ifadeler şüpheli ve sanığın aleyhine de olabilir, ancak bu durumda aldatmadan söz edilemez. Çünkü, ifade alma ve sorgu, yalnızca şüpheli sanığın söylediği sözlerin tutanakla tespit edilmesi değildir. İfade ve sorgunun niteliği gereği, görevlinin, şüpheli ve sanığın düşmüş olduğu çelişkili durumları hatırlatarak açıklama isteme, veya akla, mantığa ve olayın doğal gelişimine aykırı durumların varlığı halinde, bu hususları şüpheli ve sanığa bildirerek çelişkileri giderme, olayın ne şekilde meydana geldiği hususunda ek açıklamalar isteme ve suç delillerinin tespiti için sorular sorma yetkisi bulunmaktadır. Bu, aynı zamanda ifade ve sorgunun delil olma özelliği ve Ceza Muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılmasının bir gereğidir. Doğal olarak bu sorular, ifadesi alınan şüpheli ve sanıkta belli bir etki yaratacaktır.(2) Türkçe Sözlük, Hazırlayanlar: Eren, Haşan- Gözaydın, Nevzat- Parlatır, İsmail- Tekin
Talat- Zülfikar, Hamza, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 1988, Cilt. 1, s. 48(3) Öztürk, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 26(4) Şahin, age, s. 203 vd.
Şüpheli ve sanık, kendisini bu sorular karşısında şu veya bu şekilde bir davranış içerisine girme ve cevap verme zorunda hissedecektir. Kısaca, etkilenme; ifade ve sorgunun yapısı gereği olacaktır. Bunlar, ifade alma ve sorgunun dinamik bir yapıya sahip olmasının doğal sonuçlarıdır ve hukuka aykırı
\
kabul edilmemelidir.Hukuka aykırı olan, şüpheli ve sanığa doğru olmayan bilgilerin verilme
sidir. Gerçekten, şüpheli ve sanığa, içinde bulunduğu hukuki ve fiili durum hakkında doğru olmayan bilgiler verilmesi, bazı olayların yanlış aktarılması, şüpheli ve sanığın suçlama konusunda yapacağı beyanların istikametine etki edebilir ve değiştirilebilir. İşte şüpheli ve sanığın irade serbestliğini etkileyen bu gibi hallerde aldatmanın varlığı kabul edilmeli ve alınan ifadeler, CMUK. nun 135/a maddesi gereğince hukuka aykırı sayılmalıdır.
Aşağıda aldatma kavramı kapsamında değerlendirilen bazı yöntem ve durumlar incelenecektir.
2. Hiie Yöntemine BaşvurmaYaygın olarak kullanılan bir aldatma yöntemi, gözaltına alınan veya tu
tuklanan sanığın yanına suçlu görünümünde bir zabıta memurunun konulması ve bu memurun sanık ile sohbet esnasında öğrenmiş olduğu bilgiler sanığın söylemiş olduğu sözler ile ilgili olarak tanık sıfatıyla dinlenerek delil elde edilmesidir.
Yenisey, kullanılan bu yöntemin hukuka aykırı bir yöntem olduğunu kabul etmekle beraber, kamu yararı düşüncesiyle bu şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceğini savunmaktadır (5).
Ancak bu yöntem, öncelikle dürüstlük ilkesine aykırı olduğu gibi, bu şe-(5) Yenisey’in, İstanbul Barosu ile Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Tarafından 3-10 Şubat
1995 tarihleri arasında düzenlenen, “Hukuka Aykırı Deliller” seminerinde yaptığı konuşma için bkz. “Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller” Semineri İstanbul Barosu Başkanlığı ve Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul 3-24 Şubat 1995, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1996, s. 88. “Koyun yöntemi” olarak da adlandırılan bu yöntem, tutuldular ve hükümlüler arasında güvensizlik duygularının yayılması ve onların ıslahı yönünden ters tepkiler doğurması yüzünden ağır eleştirilere uğramıştır. Bkz. Bouzat, Pierre, (Çev. Haşan İ.Bıyıklı) “Ceza Muhakemesi Hukuku ve Kanıtların Toplanmasında Doğruluk Kuralları” , Yargıtay Dergisi, Cilt.III, Ayrı Bası (1977), s. 101, dipnot 33.
Şeydi KAYMAZ 7 5
7 6 YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
kildeki bir uygulama ile sanığın susma hakkı da bertaraf edilmektedir. Ayrıca, bu koşullar altında konuşan sanığın beyanlarının serbest irade ürünü olduğunu söylemek de güçtür. Çünkü sanığın beyanlarının serbest irade ürünü olduğunun söylenebilmesi için, sanığın konuştuğu kişinin memur olduğunu bilmesi ve söylemiş olduğu sözlerin aleyhine delil olarak kullanılacağı konusunda bilgi sahibi olması gereklidir. Bu bakımdan zabıtanın hile yolu ile sanıktan elde ettiği bilgiler ile ilgili olarak tanıklık yapması suretiyle elde edilen deliller hukuka aykırıdır.
Nitekim, Amerikan Yüksek Mahkemesi de; hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş bir delil olması nedeniyle, zanlının, hücresine diğer bir mahkum gibi yerleştirilen polis memuruna yapmış olduğu itirafı delil olarak değerlendirmemiştir (6).
3. Şüpheli ve Sanığı Hataya SevketmeSuçlama konusunu teşkil eden olayın şüpheli ve sanığa doğru olarak
bildirilmesi şarttır. CMUK. nun 135/4. maddesi gereğince de şüpheli ve sanığa isnat edilen suçun anlatılması lazımdır. Ancak, soruşturma görevlisi olayla ilgili her şeyi şüpheli ve sanığa bildirmek, diğer bir deyişle kartlarını açık oynamak mecburiyetinde değildir. Şüpheli ve sanığa olayın ne kadarının bildirilmesi gerektiği, sorgunun tekniği ile ilgili bir meseledir, sorguyu yapan ve ifadeyi alan görevli, gerçeğe ulaşmada yararlı gördüğü kadar açıklama yapabilir. O nedenle, soruşturmada elde edilen bilgilerin ve ulaşılan bazı sonuçların şüpheli ve sanıktan gizlenmesi hukuka aykırı değildir. Bununla birlikte, görevli açıklama yapacak ise, bu açıklamaların ve vereceği bilgilerin doğru olması lazımdır (7).
Bu bakımdan, soruşturma ve koğuşturma yapmakla görevli olan kişilerin (8) şüpheli ve sanığa: “arkadaşın suçunu ikrar etti, sen de et” veya “ se-(6) Henry V. US. 1959. Zik. Sokullu-Akıncı, Füsun, Polis Toplumsal Bir Kurum Olarak
Gelişmesi Polis Alt Kültürü ve İnsan Haklan, İstanbul 1990, s. 166; Yenisey, Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama Elkoyma Yakalama ve İfade Alma, Ankara 1995, s. 5, dipnot. 6
(7) Önder, Ayhân-Cihan, Erol, Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 Değişiklikleri ile İlgili Ek, İstanbul 1993, s. 28; Şahin, age, s. 204.
(8) Aldatma yasağı, hem zabıta görevlileri hem C. Savcıları hem de hâkimler bakımından mevcuttur. Fransız Çeza Usul Yasası aldatma yöntemi ile elde edilen delillerin dosyadan çıkarılmasını ve bunlara başvuran yargıçlara disiplin cezası verilmesini öngörmektedir. Fransa’da yaşanan bir olayda yargıç, sanığın suç ortağı olduğundan şüphelendiği bir
Şeydi KAYMAZ 7 7
ni olay yerinde gören kişiler var”, şeklinde gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak ifade almaları hukuka aykırı olacaktır (9). Aynı şekilde görevlinin, sanığa dostça davranarak, söyleyeceği sözlerin aralarında kalacağı, soruşturmada kullanılmayacağını, beyan etmesi de aldatma niteliğindedir ve hukuka aykırıdır (10).
4. Şüpheli ve Sanığın Hatasından Yararlanmaİfade alan görevlinin olayla ilgili olarak sanığa gerçek olmayan bilgiler
vererek sanığı hataya sevketmesi, CMUK. nun 135/a maddesi anlamında aldatma teşkil eder ve bu suretle alınan sanığın ifadesi delil olarak değerlendirilemez. Fakat şüpheli sanığın kendisinden kaynaklanan bir hatadan dolayı, bazı sözler ve olaylara yanlış anlam vererek, yanlış bir kanaata sahip olması halinde, yaptığı açıklamalar hukuka aykırı sayılmaz. Çünkü, soruşturma görevlisi, olayla ilgili olarak şüphelide meydana gelen hataları düzeltmek zorunda değildir.
O nedenle, suç ortağının suçu itiraf ettiği ve kendisini suçladığını zanneden; ifadesi alınacak şüphelinin bu yanlış kanaatinin düzeltilmesi gerekmediği gibi, görevli gerçeğe ulaşmak için şüpheli ve sanıktaki bu hatadan yararlanabilir. Ancak, görevlinin herhangi bir katkısı olmadan şüpheli ve sanıkta olayla ilgili oluşan yanlış kanaatin düzeltilmesi zorunlu olmamakla beraber, ilave açıklamalar yapılarak şüpheli ve sanıktaki hatanın kuvvetlendirilmesi suretiyle alınan ifadeler hukuka aykırı olur (11).
Hukuki konularda ise, görevlinin, şüpheli ve sanığa bilgi vermesi ve bu bilgilerin de doğru olması gereklidir. Ayrıca,kendisinden kaynaklansa bile
tanığın sesini taklit ederek telefonla sanık ile görüşmüş ve tanık ile sanık arasında bir suç ortaklığı olup olmadığını tespit etmeğe çalışmıştır. Fransız Yargıtayı, Yargıçlar Yüksek Kurulu olarak yaptığı toplantıda, yargıcın “doğruluk kurallarına ters düşen davranışlarda bulunduğu, böylece adaletin saygınlığı, meslek onurunu hiçe indirdiği gereçesiyle” disiplin yönünden cezalandırılmasına karar vermiştir. Bkz. Selçuk, Sami, “Kanıtların Toplanmasında Yasallık Dürüstlük ve Total Ceza Adaleti”, Yargıtay Dergisi, Sayı 3, (1977), s. 54; Bouzat, agm,s. 111.
(9) Öztürk, Delil, s. 26; Sokullu-Akıncı ise, bu gibi hallerde iradenin ortadan kalkmadığı görüşündedir. Bkz. Sokullu-Akıncı, Polis . 166.
(10) Önder-Cihan, Özet, s. 28; Demirbaş’a göre, İfade alan görevlinin sanığa dostluk rolünü oynaması yasak değildir. Bkz. Demirbaş, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir 1996, s. 290
(11) Şahin, age, s. 206; Demirbaş, age, s. 291
7 8 YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
görevli, ifadesi alınacak kişide hukuki konularda oluşan hataları da düzeltmek mecburiyetindedir. Hukuk devleti anlayışına sahip Ceza Muhakemesinde, bu gibi hatalardan yararlanılması, vatandaşın, sorgusunda hukuki yönlerin karanlıkta kalmayacağına dair güvenin korunması lazımdır (12).
Bu nedenle, sanığın hukuki konularda kendisine verilen bilgilerin doğru olduğuna güvenerek yaptığı açıklamaların onun aleyhine sonuç verecek şekilde kullanılmaması gerekir, örneğin, şüpheli ve sanığa yapmış olduğu eylemi rahatça itiraf edebileceği, çünkü kendisine isnat edilen fiilin ön öde- melik suç olduğu, ya da yalnızca para cezasını gerektiren bir suç olduğunun açıklanması halinde, gerçeğe aykırı bu gibi beyanlar üzerine şüpheli ve sanığın yaptığı açıklamalar hukuka aykırı olur (13).
Burada vurgulanması gereken bir husus da, şüpheli ve sanığın kasıtlı olarak veya dikkatsizlik sonucu yamltılmasının bir öneminin olmadığıdır. İster görevlinin kasıtlı davranışı, ister dikkatsizlik sonucu olsun, kişi irade serbestliğini etkileyecek ölçüde içinde bulunduğu fiili ve hukuki durum ile ilgili olarak aldanmışsa, alınan ifadeler hukuka aykırı olacaktır (14).
5. Şüpheli ve Sanığa Çeşitli Vaadlerde BulunmaCeza Muhakemesinde ifadenin özgür irade sonucu olması gerektiğin
den, kural olarak, şüpheli ve sanığa, suçlama konusunda şu veya bu şekilde açıklamada bulunması şeklindeki ihtarlar, hukuka aykırı kabul edilmeli- dir(15). Bununla birlikte, ifade alan veya sorguyu yapan görevli muhatabını doğruyu söylemesi hususunda uyarabilir ve bu şekilde bir uyarı sonucu şüpheli ve sanığın yaptığı açıklamalar hukuka aykırı olmaz. Çünkü, amacı maddi gerçeği, doğruyu araştırıp bulmak olan görevlinin, muhatabından doğruyu söylemesi, gerçeği söylemesini istemesinden daha doğal bir şey ve daha doğal bir istek olamaz .
Ancak görevli , şüpheli ve sanığı doğruyu söylemesi için tehdit edemez, yahut gerçekleştiremeyeceği bir menfaat vaadinde bulunamaz. Görevlinin, gerçekleştirme iktidarında olmadığı menfaat vaadinde bulunması, “kanuna aykırı menfaat vaat etme” kavramı kapsamında bir yasak sorgu yönte(12) Şahin, age, s. 206; Demirbaş, age, s. 291(13) Şahin, age, s. 206;(14) Şahin, age, s. 207(15) Cihan, Erol, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İkaz İhtar; Hukuka Aykırı Vaad İle Telkin
Kavramları” İHFM, Cilt. XXXV, Sayı 1-4, (1970), s. 130-131
mi sayılacağı gibi, aynı zamanda aldatma teşkil eder ve dolayısıyla bu şekilde alınan ifadeler hukuka aykırı olur. Örneğin kolluk memuru tarafından şüpheliye, suçunu itiraf etmesi halinde kendisine az ceza verileceği, hürriyeti bağlayıcı cezasının para cezasına çevrileceği gibi vaadlerde bulunulması halinde, cezadan indirim yapılması veya hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi kolluk memurunun yetkisi dahilinde olmadığından, bu gibi vaadler, hukuka aykırı menfaat vaadi teşkil etmekle birlikte,aldatma kapsamına da girer. Keza, tutuklama talebi ile sorgu yapan Sulh Ceza Hakiminin, sanığa, suçunu itiraf etmesi halinde cezasının tecil edileceği, ya da para cezasına çevrileceği vaadinde bulunması halinde de, söylenen hususlar Sulh Ceza Hakiminin yetkisi dahilinde olmadığından, bu gibi sözler de CMUK. nun 135/a. maddesi kapsamında aldatma teşkil eder ve bu şekilde alınan ifadeler hukuka aykırılık müeyyidesi ile karşılaşır (16).
6. Şüpheli ve Sanığa Telkin Edici ve Tuzak Sorular SormaAldatmanın bir diğer şekli de, ifadesi alınan kişiye telkin edici soruların
sorulmasıdır. Telkin; “Düşünce aşılama, kulağına koyma”(17) şeklinde de tanımlanmıştır. Telkin edici sorular, şüpheli ve sanığın belli bir yönde cevap vermesini ve verilmesi gereken cevabı sorunun içinde şüpheli ve sanığa empoze eden sorulardır (18) Örneğin, Ahmet’le birlikte hırsızlık yaptın değil mi? şeklindeki sorular gibi. Esasen saptanmamış veya sanık tarafından kabul edilmemiş bir hususu sanığın sanki kabul etmiş gibi söylenen sorular da bu kapsama dahildir. Mesala, hırsızlık suçunu inkâr eden sanığa; “çaldığın televizyonu kaç paraya sattın” veya müessir fiil suçunu inkar eden sanığa; “mağdura odun ile mi vurdun, yoksa demir ile mi vurdun?” şeklindeki sorular gibi.(16) Tehdit olarak algılanması mümkün olduğundan ve gerçek olmayan itiraflara neden olma
ihtimali sebebiyle ifadeyi alan ve sorguyu yapan görevlinin gerçekleştirme iktidarında olduğu vaadlerin de yapılması hukuka aykırı kabul edilmelidir. Gerçekten masum olduğu halde mahkum olacağını düşünen bir kişi daha az ceza almak düşüncesi veyahut alacağı cezanın tecil edilmesini sağlamak düşüncesi ile işlemediği bir suçu itiraf etme yoluna gidebilir. Tutuklama talebi ile sanığın sorgusunu yapan sulh ceza hakimi tarafından suçun itirafı karşılığı olarak tutuklama kararı vermeyeceğini söylemesi, itiraf yapılmadığı takdirde tutuklama kararı vereceği anlamını içerdiğinden, tehdit niteliğindedir.
(17) Develioğlu, Ferit-Kılıçkını, Neval, Osmanlıca-Türkçe Okul Sözlüğü, İstanbul 1976, s.433
(18) Gölcüklü, Feyyaz, “Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı” , AÜSBFD, Cilt. X,Sayı 2,(1955), s. 112; Şahin, age, s. 208
Şeydi KAYMAZ 79
Bu örnekler daha da çoğaltılabilir, ancak yukarıda da belirtildiği üzere bu tür sözlerin ve soruların ortak özelliği, şüpheli ve sanığın belirli bir yönde cevap vermesini gerektirmeleri, şüpheli ve sanığın aslında kabul etmediği hususları kabul etmiş gibi göstermeleridir. Bu yöntemin irade özgürlüğünü etkilemediği ileri sürülmekte ise de (19), bu tür sorular, kişiyi belirli bir yönde cevap vermeye yönelttiğinden irade özgürlüğüne saldırı teşkil ederler ve bu şekilde alınan ifadeler CMUK. nun 135/a. maddesi gereğince hukuka aykırı olur. Telkin edici sözler ve sorular kişinin eğitim, kavrayış derecesi ve zeka durumuna göre kişide az veya çok etki yapar. Bu etkilenme, özellikle eğitimsiz, zeka ve kavrayış düzeyi gelişmemiş olan kişiler üzerinde daha fazla olur. Eğitim düzeyi yüksek olan kişilerde de telkini soruların ne derece etkili olduğunu göstermek bakımından Amerika’da yaşandığı bildirilen şu olay çok ilginçtir: “Amerika’da bir mahkeme başkanı sigara tiryakisi olan 5 tanınmış ceza avukatına şu soruyu” sorar: “Camel sigara paketinin üstünde resmi görülen adam deveye binmiş midir yoksa deveyi yularından mı tutarak götürmektedir?” 4 avukat adamın deveyi ipinden çektiğini 1 avukat da deveye bindiğini söylemiştir. Gerçekte paket üzerinde deve resmi vardır, ama adam resmi yoktur. Telkin edici soru avukatları yanıltmıştır. Soru belki şöyle olmalıydı: “Camel sigara paketinin üstündeki resimde ne olduğunu söyleyiniz.” (20).
Yine kişinin seçimlik iki zarar, örneğin iki suç arasında birini tercih etmeye zorlayıcı veya kişiyi belli bir yönde açıklama yapmağa iten tuzak soru tabir edilen soruları da telkin edici soru olarak kabul etmek gerekir. Mesela, müşteki M., sanık S’nin, yasa dışı bir örgüt adına para istediğini belirterek şikayette bulunmuştur. Yapılan soruşturmada da sanık S’nin, yasa dışı bir örgütle ilişkisinin olmadığı, müşteki M. ile uzun zamandan beri yakın ilişkisi olduğu ve S’nin, müşteki M’nin evinde uzun süre kaldığı, M. ile S. arasındaki ihtilafın esasen bir alacak meselesi olduğu tesbit edilmiştir. Bu durumda iftira suçunu işlediğinden şüphe edilen müşteki M’ye sanık S. ile uzun süredir çok yakın ilişkisi olduğu ve S’nin kendi evine zaman zaman gelerek uzun süre misafir kaldığı açıklandıktan sonra, iftira suçundan savunması sorulma-
(19) Şahin; hakim görüşün, telkini soruların iradi karar verme yeteneğini ihlâl etmeyeceği yönünde olduğunu belirtmekte, ancak doğru olanın somut olayın özelliklerine göre telkini soruların kişinin irade serbestisine zarar vermeleri halinde hukuka aykırı sayılmaları olduğunu savunmaktadır. Bkz. Şahin, age, s. 208
(20) Yüce, Turhan Tufan, “Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza Soruşturmasının Ümanist İlkeleri”,TBBD, Sayı. 1,(1988) s. 164-165.
80 YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
dan, direkt olarak yasa dışı örgüt üyesi sanık S’yi uzun süre evinde barındırarak örgüt üyesi sanığa yataklık suçunu işlediğinden dolayı savunması sorulduğunda; bu şekilde ciddi bir suçlama ile karşılaşan kişinin muhtemelen ilk tepkisi ve cevabı; sanık S’nin aslında terörist olmadığı olacak ve bu cevap da iftira suçunun ikrarı anlamına gelecektir.
Yukarıda belirtilen türdeki tuzak sorular, kişiyi görevlinin hedeflediği doğrultuda açıklamalarda bulunmaya zorladığından, irade serbestliği ilkesi ve sorgunun dürüstlüğü ilkesine aykırıdır. Günümüz Ceza Muhakemesinde ifade alma ve sorgu hileli yollara sapmadan, doğruluk kurallarına uyularak yapılmalı ve kişinin ifadesi, özgür iradesi sonucu olmalıdır. Bu bakımdan, şüpheli ve sanığın tuzağa düşürülerek ve aldatılarak alınan ifadeler de, CMUK 135/a. maddesi gereğince hukuka aykırı olacaktır.
Askeri Yargıtay kararına konu olan bir olayda da, bir ölüm olayı ile ilgili olarak askeri saycı tarafından ifadesi alınan sanığa; gerçeği söylediği takdirde kendisine yardımcı olunacağı, eyleminin tedbirsizlikle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturmasının mümkün olduğu, bu takdirde cezasının erte- lebileceği, taammüdün bulunması halinde ise oturduğu çarçafın kefeni olabileceği söylenmiş, bunun üzerine sanık suçunu ikrar etmiştir. Yüksek Mahkeme; mevzuat hakkında hiç bir bilgisi olmayan kişinin durumundan endişe ederek telkinleri kabul edebileceği nazara alınarak, aldatma teşkil eden bu gibi yöntemlerle alınan ifadenin CMUK 135/ a. maddesi gereğince delil olarak kabul edilmemesi gerektiğine karar vermiştir (21).
7. İfade Alma ve Sorgunun Gizli Olarak Kayıt Edilmesiİfade ve sorgunun gizli ses ve görüntü kaydeden araçlarla tespitinin de
irade hürriyetinin ihlâli niteliğinde bir aldatma olduğu ileri sürülmüş ise de (22); bu durumda yapılan eylem aldatma niteliğinde olmakla beraber, iradenin etkilendiği söylenemez. Çünkü, ses veya görüntünün gizli kayıt edilmesinden ifadesi alınan şüpheli ve sanığın haberi olmadığından bu olaydan etkilenmesi sözkonusu olmaz.
Buna karşılık, şüpheli ve sanığın ifadesinin yazı ile tespit edilmesi halinde ifade almanın herhangi bir aşamasında konuşmaktan vazgeçmesi ve tutanağı imzadan imtina etmesi mümkün iken, ses ve görüntü kayıt eden(21) Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1992 T, E. 1992/145, K. 1992/146. Sy. K.
(Karar, Askeri Yargıtay Üyesi Dr. M. Tevfik Odman’dan alınmıştır).(22) Şahin, age, s. 208.
Şeydi KAYMAZ 81
82 YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK “ALDATMA”
araçlarla ifadenin tespit edilmesi halinde bu imkandan yoksun olduğu, çünkü sözlerinin ve davranışlarının kayıt edildiği ve böylece konuşmama hakkının ihlâl edildiği ileri sürülebilir. Şüpheli ve sanığın konuşmama hakkını ihllâl ettiğinden ve dürüstlük ilkesine aykırı olduğundan, gizli ses ve görüntü kayıt eden araçlarla ifade ve sorgunun tespit edilmesi hukuka aykırı olur (23). Bununla birlikte, şüphelinin rızası ile ifadenin teknik araçlarla tespiti mümkündür. CMUK 264. maddesinde de sorgunun teknik araçlarla tespit edilebileceği belirtilmektedir.
III. SONUÇYukarıda da belirtildiği üzere, ifade alma ve sorgu yalnızca şüpheli ve
sanığın söylemiş olduğu sözlerin tutanakla tespit edilmesi değildir. İfade alma ve sorgunun niteliği gereği ifade alan ve sorguyu yapan görevlinin sanığa sorular sorma, sanığın yaptığı açıklamalara göre ifade alma ve sorgu- yayön verme, sanığın düştüğü çelişkili durumları tespit ederek bu hususta açıklamalar isteme yetkisi bulunmaktadır. Bu bakımdan, ifade alma ve sorgunun dinamik yapısı gereği ifade alma ve sorguda nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiğini önceden soyut olarak belirlemek zordur ve aynı zamanda yanlıştır. Çünkü gerçeğin ortaya çıkarılması açısından, her olayın özelliği ve sanığın kişiliğine göre değişik sorgu taktik ve tekniklerinin kullanılması lazımdır. Uygulanan bu sorgu taktik ve tekniklerinin hangilerinin aldatma kavramı kapsamında olduğunu sorgunun akışı içerisinde olağan yöntemler olarak değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmek her zaman mümkün değildir. Bu, aynı zamanda aldatma kavramının dar veya geniş olarak yorumlanmasına da bağlıdır. Aldatma kavramı geniş olarak yorumlanırsa, basit sorgu taktik ve teknikleri bile aldatma kabul edilebilir. Bu durum ise, ifade alma ve sorgunun felce uğramasına sebep olur. Aldatma kavramının dar yorumlanması da insan haklarının ihlâli sonucunu doğurur. Bu nedenle aldatma kavramının kapsamını tayin edilirken çok dikkatli olunması lazımdır.
Kanaatimizce, olayın özelliği ve sanığın kişiliğine göre ifade alma ve sorguda bazı taktiklere başvurulması aldatma sayılmamalıdır. Ancak, şüpheli ve sanığa içinde bulunduğu hukuki ve fiili durum hakkında yalan söylen-(23) Cihan-Yenisey; ses tesbit eden araçların gizli olarak kullanılmasının kişilik hakların ;
tecavüz teşkil edebileceği ve bu nedenle yalnızca ilgilinin rızası ile kullanılması gerek tiğini belirtmektedirler. Bkz. Cihan, Erol-Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1996, s. 181, dipnot. 24
mesi, hile yöntemine başvurulması, suçun itirafı karşılığı olarak çeşitli vaad- lerde bulunulması, telkin edici sorular sorulması aldatma kabul edilmeli, bu şekilde alınan ifadeler delil olarak değerlendirilmemelidir. Bunun haricinde de her olay kendi içerisinde değerlendirilerek, sorguyu yapan görevlinin söz ve eylemleri, sanığın içinde bulunduğu fiili ve hukuki durum hakkında sanığı hataya sevk etmiş ve bunur. sonucu olarak sanığın irade özgürlüğü etkilenmiş ise, aldatmanın varlığı kabul edilmeli, bu suretle alınan ifadeler de yargılamada delil olarak kullanılmamalıdır.
—0O0—
KAYNAKLARBOUZAT, Pierre. (Çev. Haşan İ. Bıyıklı) “Ceza Muhakemesi Hukuku ve Kanıt
ların Toplanmasında Doğruluk Kuralları,” YD, Cilt III, Ayrı Bası, (1977)CİHAN, Erol. “Ceza Muhakemesi Hukukunda İkaz, İhtar; Hukuka Aykırı Vaad
ile Telkin Kavramları” İHFM Cilt. XXXV, Sayı. 1-4, (1970)CİHAN, Erol-Yenisey, Feridun. Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1996. DEMİRBAŞ, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İz
mir 1996DEVELİOĞLU, Ferit-KILIÇKINI, Neval Osmanlıca-Türkçe Okul Sözlüğü, İstan
bul 1976DONAY, Süheyl. İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İs
tanbul 1982GÖLCÜKLÜ, Feyyaz,. "Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı”, AÜSBFD, Cilt. X, SA
yı. 2, (1955)ÖNDER, Ayhan-CİHAN, Erol. Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 D ■
şiklikleri İle İlgili Ek, İstanbul 1993.ÖZTÜRK, Bahri. Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası Ani^rs ÖZTÜRK, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara ı995 Türkçe Sözlük, Hazırlayanlar: Eren-Hasan-Gözaydın, Nevzat- Parlatır, İsmail-
Tekin Talat- Zülfikar, Hamza, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 1988, Cilt. 1SELÇUK, Sami. “Kanıtların Toplanmasında Yasallık, Dürüstlük ve Totai Ceza
Adaleti,” YD, Sayı. 3, (1977)SOKULLU-AKINCI, Füsun, Polis Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi Polis
Alt Kültürü ve İnsan Hakları, İstanbul 1990ŞAHİN, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994 YENİSEY, Feridun. İnsan Hakları Açısından Arama Elkoyma Yakalama ve İfa
de Alma, Ankara 1995“Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Ka
rarları Işığında Hukuka Aykırı Deliller” Semineri İstanbul Barosu Başkanlığı ve Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul 3-24 Şubat 1995. İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1996
YÜCE, Turhan Tufan. “Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza Soruşturmasının Ümanist İlkeleri,” TBBD, Sayı 1, (1988)
Şeydi KAYMAZ 83
f( ...............- ----- -----------------------------------
• CEZA HUKUKU
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA
İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI(1)
Yrd. D oç. Dr. Faruk TURH AN(*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş, t-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İade Engeli Olarak Ölüm Cezası. 1- Talep Edilen Ülkede, Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde AİHS 2. Maddesine Göre İade. 2- Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde İadenin AİHS’nin 3. Maddesi ve 6 Notu Ek Protokol Açısından Değerlendirilmesi. II-Ölüm Cezası ve Yeterli Teminat. 1-Ölüm Cezasına Hükmedi- lemeyeceği Veya Ölüm Cezasının İnfaz Edilemeyeceği Güvencesi. 2-Ölüm Cezasını Gerektiren Bir Suç Nedeniyle Yurt Dışından Türkiye’ye İade ve Ölüm Cezasının İnfaz Edilemeyeceği Teminatı. a-Ölüm Cezasının İnfazı İçin Türkiye’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi(Hükümlü- nün İadesi Talebi). b-Ölüm Cezasını Gerektiren Bir F iil Nedeniyle Türkiye ’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi(Sanığın İadesi). III- S o n u ç .
GİRİŞAvrupa İnsan Hakları Divanı’nın 7.6.1989 tarihinde vermiş olduğu So-
ering Kararı(2) suçluların iadesi hukukunda, özellikle AİHS’nin suçluların ia
(*) Süleyman Demire! Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.(1) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bakınız. 'Itarhan, Faruk “Die Rechtsstellung des Auszuli-
efemden nach türkischem Recht unter rechtsvergleichender Berücksichtigung des de- utschen Rechts” ‘Peter Lang Verlag, Frankfurt a.M. Berlin, Bern, Nevv York, Paris, Wi- en 1993) adlı eserinin 170 vd. sayfalar.
(2) Karar No: 1/1989/161/217; bu makalede kararın EuGRZ 1989,S.314 vd. yayınlanan metin esas alınmıştır.
desine uygulanabilirliği ve bu arada ölüm cezası ve iade açısından çok büyük bir öneme sahiptir. Konunun ayrıntısına girmeden önce olayın Komisyon ve Divan aşamasına gelmeden önceki gelişimine kısaca değinmekte fayda var.
Şikayetçi Jens Soering 1.8.1966 doğumlu bir Alman vatandaşıdır. Divanın kendisi hakkındaki kararı verdiği zaman İngiltere’de, ABD’ne iade amacıyla tutuklu bulunuyor ve ABD Virginia Eyaletinde iki kez cinayet nedeniyle hakkında dava açılmıştı.
Soering, kız arkadaşı Elizabeth Haysom’un anne ve babası, Nancy A. Haysom ve VVilliam R.Haysom’un ABD Virginia Eyaletinin Bedfort Country şehrinde öldürmüştü. Anne-baba Hayson kızları Elizabeth’in Soering ile olan ilişkisine karşı çıkıyor; Soering de kız arkadaşı ile birlikte öldürme planı yapıyor. Soering kasten çıkardığı bir tartışma sırasında Haysomları sırt, boyun ve karın bölgelerine çok sayıda ve yoğun bıçak darbeleri ile öldürüyor. Ekim 1985 tarihinde de kız arkadaşı ile birlikte Virginia’dan İngiltere’ye kaçıyorlar, fakat Nisan 1986’da çek sahtekârlığı nedeniyle İngiltere’de tutuklanıyorlar. 1987 yılında Elizabeth Haysom ABD’ne iade ediliyor ve orada cinayete yardım suçundan 90 yıl hapse mahkum oluyor.
ABD, İngiltere ile olan 1870 tarihli iade sözleşmesine dayanarak İngiltere’den Soering’in iadesini talep ediyor. İngiliz hükümeti ise Soering’in iadesi halinde en azından ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yönünde bir teminat verilmesini istiyor. ABD makamları ise bu yönde bir teminat vermekten kaçınıyorlar. 3.8.1988’de İngiltere İçişleri Bakanı Soering’in ABD’ne iadesini emrediyor. Soering’in Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna müracaatı ve Komisyonda Soering’in iadesinin engellenmesi yönünde geçici tedbir kararı alması sonucu Soering’in iadesi durduruluyor. Soering’in bireysel başvurusu hakkında aşağıda inceleneceği gibi Komisyon tarafından kabul edilebilirlik kararı verilmesi sonucu başvuru Avrupa İnsan Hakları Divanına intikal ediyor. Divanda kararında Soering’in ABD teminat olmaksızın iadesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinin ihlaline sebep olabileceği sonucuna ulaşıyor.
Aşağıda önce ölüm cezasının AİHS çerçevesindeki yeri hakkında bilgi verildikten sonra talep eden ülkede ölüm cezasının bulunmasının AİHS ihlâl
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 85
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 86 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI
edip etmediği Divanın Soering kararı çerçevesinde tartışılacak daha sonra ise ölüm cezası ve yeterli teminat verilmesi problemi öncelikle Türkiye açısından tartışılacak.
I- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE İADE ENGELİ OLARAK ÖLÜM CEZASI
Suçluların iadesinde, iade edilecek ülkede mevcut ölüm cezası tehlikesi, Avrupa Suçluların İadesi Hukukunun çok tartışılan problemlerinden biridir. Bu problemle ilgili olarak birçok görüş ileri sürülmüştür(3). İkinci Dünya Savaşından sonra birçok Avrupa ülkesinde ölüm cezasının kaldırılması Suçluların İadesi Hukukunda da etkisini göstermiştir. Buna rağmen bugün Birleşmiş Milletlere bağlı çok sayıda ülkede, birçok hukuk düzeninde ölüm cezası hala caiz olarak görülmekte, bu cezaya hükmedilmekte ve yer yer infazı da yapılmaktadır. Ölüm cezası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) ana metninde müsaade edilmesine rağmen, bu Sözleşmeden kısa bir süre sonra yine Avrupa Konseyi çerçevesinde imzalanıp yürürlüğe giren ve çok taraflı bir sözleşme olan Suçluların İadesine Dair 1958 tarihli Avrupa Sözleşmesinde (SİDAS) üye ülkelere, ölüm cezası tehlikesi halinde iade talebini reddetme imkanı tanınmıştır. İki taraflı bazı sözleşmelere de buna ben-(3) Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kreppel, Gerhard, Verfassungsrechtliche Gren-
zen der Auslieferung und Ausvveisung, unter besonderer Berücksichtigung der Ausliefe- rung bei drohender Todesstrafe, Dissertation, Würzburg 1965, S. 179 vd.; Vogler, Theo, Auslieferungsrecht und Grundgesetz, 1970 S.180 vd., 223 vd.; Vogler Theo, Auslieferung bei drohender Todesstrafe und europâische Menschenrechtskonvention (EMRK), in: Gedâchtnisschrift für Karlheinz Meyer, Hrsg. Klaus Geppert und Diether Dehnicke 1990, (GS gür Meyer), S. 477,; Vogler, TheoAVater, Wolfgang/Wilkitzki, Peter: Kom- mentar zum Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), in: Grützner, Heinrich/Pötz, Paul-Günther, Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Bası 1980 ve devamı yıllar (Vogler/Water/Wilkitzki, IRG), § 8 Rn. 1 vd.; Geck, Wilhelm Kari, Art. 102 GG und der Rechtshilfeverkehr zvvischen der Bundersrepublik und Lan- dern mit der Todesstrafe-BVerfGE 18, 112, JuS 221 vd.; Schüssler, Hans, Todesstrafe und Grundgesetz im Auslieferungsverfahren, NJW 1965, 1896 vd.; Gusy, Christoph, Die Unzulâssigkeit der Rücklieferung Deutscher an das Ausland, GA 1983,73 vd.; La- gony, Otto, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden in der Bundesrepublik Deutschland, Freiburg i. Br. 1987 (Die Rechtsstellung), S. 236 vd.; Schomburg, Wolfgang, in: Uhlig, Sigmar/Schomburg, Wolfgang/Lagodny, Otto, IRG-Kommentar, 2. § 8 ile ilgili açıklamalar Rn. 1-2; Tezcan, Durmuş, Ölüm Cezasını Gerektiren Suçlarda Suçluların Geri Verilmesi Sorunu, AÜSBFD Bd. XXXVIII (1983) Nr. 1-4, S .159 vd.; Ttechsel Stefan, Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen EuGRZ 1987, S.72 vd.
zer şartlar konmuştur(4). Bunu takip eden süre içinde bu şart iade ile ilgili iç hukuk kuralları arasına da girmiştir(5). AİHS ek 6 Nolu Protokol ile de Avrupa’da ölüm cezası barış zamanlan için bu Protokolü onaylayan ülkeler sından nihai olarak kaldırıldı.
Burada problemin iki aşamada incelenmesi uygun olacaktır: İlk aşamada ölüm cezasının AİHS aykırılık teşkil edip etmeyeceği ve buna bağlı olarakta ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin Sözleşmeyi ihlâl edip etmeyeceği problemi tartışılacaktır. Bunu yaparken de problem önce AİHS’nin 2. md. açısından değerlendirilecektir. Daha sonra 6 nolu Ek Protokol ile bağlantısı açısından incelenecektir. Avrupa İnsan Hakları Divanının Soering olayı ile ilgili kararında belirttiği gibi ölüm cezası AİHS’nin 3. md. ihlâl edebileceğinden, ölüm cezasının gayri insani bir ceza olup olmadığı konusuna da değinilecektir, ikinci aşamada ise iade talebinde bulunan ülkenin ölüm cezasına hükmedilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda garanti vermesi problemi tartışılacaktır.
1) Talep Eden Ülkede, Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde AİHS’nin 2.Maddesine Göre İade(6)
AİHS 2. md 1. fık. 2. cümlesine göre ölüm cezası ile cezalandırılan bir fiil nedeni ile bir mahkeme tarafından verilen ölüm cezası caizdir. Ölüm cezası esasen hayat hakkına yapılan bir müdahale, daha doğrusu bu hakkın tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Fakat bu müdahalenin AİHS2. md. 2. fıkrasında sayılan hallerde hukuka uygun olduğu belirtilmektedir. Buna göre; ölüm cezası belli suçlarla(7) sınırlandırılmamıştır. Yine ölüm cezası için özel ceza muhakemesi garantileri veya infaz yasakları
(4) İngiltere-Amerika Suçluların İadesi Sözleşmesinde olduğu gibi.(5) Örneğin, Almanya’nın 1983 tarihli Cezai İşlerde Milletlerarası Adli Yardımlaşma Kanu-
nu’nun (IRG) 8. paragrafı (§), yine Avusturya’nın 1979 tarihli Suçluların İadesi ve Adli Yardımlaşma Kanunu’nun (ARHG) 20. paragraf (§) ve Cezai İşlerde Milletlerarası Adli Yardımlaşmaya ilişkin 1981 tarihli İsviçre Federal Kanunu’nun (IRSG) 37. md. 2. fık.
(6) AİHS’nin Suçluların iadesine uygulanabilirliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. TYır- han Faruk, Die Rechtsstellung des Auszuliefernden nach türkischem Recht unter rechts- vergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts (Die Rechtsstellung), Peter Lang Verlag Frankfurt a.M. Berlin, Bern, Nevv York, Paris, Wıen 1993, S. 152 vd.
(7) AİHS aksine 1966 tarihli Birleşmiş Millerler Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ölüm cezasının ancak en ağır suçlar için verilebileceğini belirtiliyor. Bu Sözleşmenin 6. mad. ile ilgili bir ek Protokol kabul edilmiş olmakla birlikte henüz birçok ülke tarafından ya imzalanmamış, ya da onaylanmamıştır.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 87
öngörülmemiştir(8). Bu nedenle iade talebinde bulunan ülkede ölüm cezasının verilmesi veya bu cezanın infazı AİHS’nin 2. md. ihlâl etmez. Örneğin, kendisinden iade talebinde bulunulan AİHS’ne taraf devletlerden birinde bir suç fiili için 5 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olması, buna karşın aynı fiilin iade talebinde bulunan bir başka taraf devlette bu fiilin ölüm cezası ile cezalandırılması halinde iade, AİHS’nin 2. maddesini ihlâl etmez(9). Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) Kirkvvood (10) ve Soering olaylarında ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin 2. md. ihlâl etmediğine karar verdi. Trechsei’e(H) göre de iade yasağının kabulü 2. md. 1. fıkrasının hiçe sayılması anlamına gelir. Avrupa İnsan Hakları Divanı(Divan) da Soering olayında ölüm cezasının Sözleşmeye aykırılığı fikrini reddetmiştir(12).
2) Ölüm Cezası Tehlikesi Halinde İadenin AİHS’nin 3. Maddesi ve 6 Nolu Ek Protokol Açısından Değerlendirilmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile ilgili 6 nolu Ek Protokolün yürürlüğe girmesiyle ölüm cezası problemi yeni bir boyut kazanmıştır(13.14). Ölüm
(8) Sözleşmenin bu hükmünden 18 yaşındaki bir kişiye karşı verilmiş olan ölüm cezasının infazının Sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği sonucunu çıkarmakta mümkün değildir. Soering olayında Divan, AİHS 2. maddesinin bu gibi hallerde bir yasaklama içerip içermediği sorusuna kesin bir cevap vermemiştir; Kararın 108. paragrafına (§) bakınız.
(9) Buruda organize uyuşturucu kaçakçılığı suçları için öngörülen ölüm cezasını örnek olarak verebiliriz: TCK 304.mad. organize uyuşturucu kaçakçılığı suçlarında faile ölüm cezası öngörülüyordu. Buna karşın Alman Uyuşturucu Maddeler Kanunun 30. paragrafı ise uyuşturucu maddelerin kanuna aykırı olarak organize şekilde ticaretini yapma veya uyuşturucu maddenin ithali suçunu sadece 2 yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile cezalandırmaktadır. Organize uyuşturucu kaçakçılığı suçları nedeniyle Türkiye’nin yurt dışına yaptığı iade taleplerinde bu filler için Türkiye tarafından ölüm cezası verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda garanti verilmemesi nedeniyle reddediliyordu. Uyuşturucu kaçakçılığı suçları için TCK öngörülen ölüm cezaları nihayet 3679 sayılı kanunla 1991 yılında kaldırıldı.
(10) Şikayet No 10479/83, Kirkvvood Olayı, (D.R.37, 158) TVechsel, EuGRZ 1987, 72, tarafından atıfta bulunulmaktadır.
(11) TVechsel, EuGRZ 1987,73.(12) Soering Kararı, § 101 vd.(13) 6 nolu Ek Protokol hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hartig, Hanno, Abschaffung der
Todesstrafe in Europa / Das 6. Zusatzprotokoll zur EMRK, EuGRZ 1983,270 vd. 6 nolu Ek Protokol barış zamanlarında ölüm cezasının kaldırılmasını öngörüyor. Protokolün * 1. mad. ifadesi şu şekildedir: “Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırı- lamaz veya idam edilemez”. Ayrıca bu Protokole çekince konması mümkün değildir (md.4). Protokol olağanüstü hallerde de yürürlükten kaldırılamaz (md. 3).
(14) Ölüm cezasının Avrupa Konseyi Ülkelerindeki durumu ve 6 nolu Ek Protokolü onaylayan ülkeler için bkz. Lagodny, Die Aktivitâten des Europarats, in: Strafrechtsent vvick- lung in Europa 3, Landesberichte 1986/1988,Teil 2, Freiburg i.B. 1990, S. 1315 vd. (Tabela, S. 1394-1397), Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, S.286.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE8 8 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERING KARARI
cezasını ceza kanunlarından çıkarmış olan AİHS taraf devletler Avrupa Konseyi çerçevesinde Sözleşmenin 2. maddesine göre hala caiz olan ölüm cezasının bir ek protokol ile kaldırılmasını başardılar. Bu gelişme suçluların iadesine de etki etti. Fakat burada AİHS’ne taraf bir ülkenin 6 nolu Ek Protokolü onaylayıp onaylamadığına bakılmadır. Bu Ek Protokolü iç hukukları açsından onaylayan devletlerin ölüm cezası tehlikesi halinde garanti olmadan iade etmemeleri gerekir. Protokolü onaylamayan devlet için ise hukuki durumda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.
Divan Soering olayında 6 nolu Ek Protokolün hukuki durumda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediği, ölüm cezasının hala caiz olup olmadığı ve AİHS’nin 3. maddesi anlamında gayri insani bir ceza olarak görülüp görülmeyeceği sorusunu tartışmıştır.
Yukarda belirtildiği gibi ölüm cezası Sözleşmesinin 2. maddesine göre insan haysiyetine aykırılık teşkil etmemektedir. Divana göre Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalı ve 3.maddesi devamlı olarak 2.maddesi ile çelişmeyecek şekilde yorumlanmalıdır(15). Ölüm cezasını kaldıran Protokolün 20 Konsey üyesi ülke tarafından onaylanması(16) ve 1985 tarihinden beri yürürlükte olması, bu cezanın hiçbir Konsey üyesi devlette artık infaz edilmiyor olması ve bu nedenle Sözleşmenin 3. maddesi anlamında gayri insani bir ceza olarak görülmesi gerektiği yolundaki görüşleri Divan şu gerekçe ile reddetmiştir(17):
“Üye devletlerin Sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden zaman içinde ölüm cezasını tamamen kaldırma şeklindeki ceza hukuku uygulaması 2. maddenin 1. fıkrasındaki istisnai gerçekten kaldırmak ve böylece 3. maddenin evolutiv yorumuna engel olan madde metni sınırlamasını kaldırmak şeklinde değerlendirilebilir. Fakat daha sonra kaleme alınan bir anlaşma olarak 6 nolu Protokol, sözleşmeye taraf devletlerin ancak 1983 tarihin-(15) AIHD Soering Kararının 103. paragrafında (EuGRZ 1989,321) 6.9.1978 tarihli “Klas ve
Diğerleri” kararına atıfta bulunmaktadır.(16) AIHD Soering kararını verdiği zaman 6 nolu Ek Protokolü onaylayan AİHS taraf Avruh-
pa Konseyi ülkelerinin sayısı 13 idi. Türkiye bu Protokolü hünez imzalamamıştır. Aktüel durum için bkz. Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Kültür, Sanat ve Yayın Kurumu Yayınları, Ankara 1995, S.286. Protokolün Türkçe metni için bkz. Ünal, Şeref, age. S. 425-426.
(17) AİHD, Soering Kararı, § 103.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 89
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 9 0 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
de yeni yükümlülükler yürürlüğe koymak ve ölüm cezasını barış zamanlarında kaldırmak için Sözleşme metninin değiştirilmesinde mutat olan metodu kullanmak istemişlerdir. Bunun yanında birde bu değişiklik, yükümlülüğün başlangıç anını herbir üye ülkeye bırakan bir seçimlik anlaşma ile gerçekleşecektir. Sözleşmenin özel karakterine rağmen (krş. 87) bu şartlar altında Sözleşmenin 3. maddesinin ölüm cezasını tamamen yasakladığı şeklinde yorumlanamaz.”
Divana göre AİHS 2. md. metni 6 nolu Ek Protokol ile değiştirilmemiş- tir(18). Gerçekten burada bir değişiklik protokolü değil, seçimlik protokol söz konusudur. Bu protokol, değişiklik protokolünden farklı olarak söz konusu maddeye dokunmamaktadır. Öyle ki Ek Protokolün 6. maddesi: “Sözleş- meci devletler bu Protokolün 1.maddesinden 5. maddesine kadar olan hükümlerini Sözleşmenin ek maddeleri olarak görmektedirler. Sözleşmenin bütün hükümleri buna göre uygulanır” ifadesini içermektedir. “Bunun anlamı Protokolü onaylayan devletler için AİHS 2. mad. 1 .fık. 2. cümlesi değişmeden yürürlükte kalmaya devam edecektir. AİHS onaylayan devletler için AİHS 2. mad 1 fık. 2. cümlesi bu devletlerin Protokolün 2. maddesindeki çekince imkanları kullandıkları çerçevede geçerli olacaktır; yani ölüm cezası savaş zamanlarında işlenen suçlar için, iç hukukta öngörülecek kanunların ölçüsüne göre geçerli olacaktır. Protokolü onaylayan, fakat Protokolün 2.mad.deki çekince hakkını kullanmayan devletler için artık AİHS 2. mad. 1. fık. 2. cümlesi kullanılmaz hale gelecektir”(19). Çünkü bir değişiklik protokolü için Avrupa Konseyine üye bütün taraf devletlerin hepsi tarafından onaylanması gerekir ki, ondan sonra Protokol yürürlüğe girebilsin. 6 nolu Ek Protokolü onaylamayan AİHS taraf ülkeler için Sözleşmenin 2.mad.1.fık.2.cümlesi herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın yürürlükte kalmaya devam etmektedir. Soering olayında aleyhine bireysel başvuruda bulunulan İngiltere 6 nolu Ek Protokolü onaylamamıştı. Şayet kendisinden iade talep edilen ülke (ersuchter staat) 6 nolu Ek Protokolü onaylamış olsaydı, bu hal
as) Krş. Hartig, EuGRZ 1983, 270 vd.(19) Bkz. Denkschrift der Bundesregierung zum Protokoll Nr.6 zur EMRK (Federal Alman
Hükümetinin AİHS 6. nolu Ek Protokole ilişkin gerekçeli resmi yazısı) Deutscher Bun- destag Drucksache 11/468, S .10 (IV).
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 91
de talep eden ülkedeki ölüm cezası tehlikesine rağmen iadenin yapılmasının 6 nolu Ek Protokolün ihlali anlamına gelip gelmeyeceği ve böylece AİHS aykırılık teşkil edip etmeyeceği sorusuna Divan açık bir cevap vermemiştir.
Böylece AİHS’nin 2. mad. deki ölüm cezası, 6 nolu Ek Protokolü onaylayan devletler için uluslararası hukuka göre yürürlükten kalkmamıştır(20). Fakat bu durumun ölüm tehlikesi halinde suçluların iadesi için önem taşımadığı anlamına gelmez(21). Bu ülkeler için kanaatimizce talep eden ülkede ölüm cezasının infazı tehlikesi söz konusu olursa en azından bu infazın yapılamayacağı yolunda teminat istemek yükümlülükleri bulunmaktadır. Aksi durum ölüm cezasının nihai olarak kaldırılmasını amaçlayan 6 Nolu Ek Protokolün ihlâli anlamına gelir. Yine bu durum “zamanın şartlarına göre yorumlanması gereken ve yaşayan bir anlaşma” olarak nitelenen AİHS’nin ruhu ile bağdaşmaz(22).
Buna karşın Soering olayında Divan hâkimi De Meyer(23) kısmen farklı bir görüş ileri sürerek, ölüm cezası tehlikesi halinde iadenin sadece Sözleşmenin 3. maddesinin değil, 2. Madde yer alan hayat hakkını da ihlal edeceğini iddia etmiştir. De Meyer’e göre ölüm cezası Avrupa’daki hukuk anlayışının günümüzde ulaştığı seviye ile uyum içinde bulunmamaktadır. Çünkü:
“AİHS’nin 2.md.1.fık.2. cümlesi hemen hemen 40 yıl önce tarihin gerektirdiği özel şartlar altında İkinci Dünya Savaşından hemen sonra yapıldı. Buna göre ölüm cezasının-sınırlayıcı şartlar ile-barış zamanlarında hala geçerli olarak kabul edilmesi, geçen zaman içinde hukuk şuuru ve hukuk uygulamasının bu yoldaki gelişmesi sonucu artık mevcut hukuki durumu asket- tirmemektedir...”(24).
De Meyer’e göre AİHS’ne taraf hiçbir ülke, iade talebinde bulunan ülkede öldürülmesi tehlikesi bulunan bir kişiyi bu ülkeye iade edemez. Kendisinden iade talebinde bulunulan AİHS taraf ülkenin 6 Nolu Ek Protokolü onay-
(20) Krs. Vogler, GS fiir K. Meyer, S. 485; farklı görüş için bkz. 'frechsel, EuGRZ 1987,73.(21) Farklı görüş, Denkschrift, S. 11: “Protokolün ceza hukuku alanı dışında doğrudan doğ
ruya başka alanlara etkisi yoktur”.(22) AİHD, Soering Kararı, EuGRZ 1989,321 (§ 102).(23) AlHD hâkimi De Meyer’in şahsi görüşleri için (Soering kararının ekinde) bkz. EuGZ
1989, S. 325-326.(24) AİHD, Soering Kararı, S. 326.(25) AİHD, Soering Kararı, S. 326.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 9 2 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
lamamış olması bu sonucu değiştirmez(25). Kanaatimizce De Meyer’in görüşü isabetli değildir. Ölüm cezasının Avrupa Konseyine üye hiçbir Sözleşme devletinde infaz edilmemesi, AİHS’nin 2 md. 1. fık 2. cümlesinin değiştirildiği anlamına gelmez. Ölüm cezası tehlikesi halinde AİHS’ne taraf olan ülkeler iade talebi söz konusu olduğunda kendi aralarında bile bu cezanın verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda garanti istemektedirler. Ölüm cezasının fiilen uygulanmaması, AİHS üye ülkeler arasında ölüm cezası tehlikesini ortadan kaldırmaya yetmemektedir. De Meyer, görüşlerini desteklemek için Fransız Conseil d’Etat’ın (Danıştay), Fidan(26) olayında vermiş olduğu kararı örnek göstermektedir. Fransız Danıştayı bu kararında Türkiye’nin Fransa’dan yapmış olduğu bir iade talebinde Türk makamları ve mahkemelerinin ölüm cezasına ilişkin vermiş olduğu teminatı yeterli olarak kabul etmem iş ti^ ). Buna karşın İsviçre Federal Mahkemesi(28) ise ölüm cezasının ya1 saklanmasını milletlerarası hukukun zorlayıcı bir kuralı olarak görmemekte ve AİHS’nin ölüm cezası ile ilgili hükmünün hala geçerli olduğunu kabul etmek-
(26) Fransız Danıştayı Conseil d ’Etat’m 27.3.1987 tarihli kararı, Recueil Dalloz Şirey 1987, 305-306.
(27) De Meyer’in Conseil d ’Etat’ın kararına dayanması kendi tespitlerine de ters düşmektedir. Şöyleki: De Meyer bir taraftan ölüm cezası halinde iadenin Avrupa Kamu Düzenine aykırı olduğunu, çünkü hiçbir Konsey üyesi ülkenin ölüm cezasını infaz etmediğini ve bu yolla bir Avrupa kamu düzeni (ordre public) oluşturduğunu iddia ederken, diğer taraftan da, bu görüşlerini ispatlamak için bir mahkeme kararma atıfta bulunuyor ki, bu mahkeme kararı bir başka Konsey üyesindeki (Türkiye) ölüm cezası tehlikesini devletin (Fransa’nın) iç kamu düzenine aykırı olarak değerlendiriyor. De Meyer bir ölüm cezası tehlikesi halinde iade etmeme şeklindeki bir Avrupa kamu düzeni kuralının varlığından söz ederken, ölüm cezası tehlikesi halinde teminat istemeyen birçok Konsey üyesi ülkenin bulunduğu gerçeğini görmezlikten geliyor ve herhalde Türkiye’nin de AÎHS’ne taraf olmasına rağmen Avrupa Hukuk Düzenine dahil olmadığını kastediyor.
(28) BGE 113 Ib 186E.3.(29) İsviçre Federal Mahkemesi (BG) bu kararında şöyle demektedir (E.3): “Şikayetçinin iti
razı ancak her iki devleti bağlayıcı ve bunların üstünde olan bir norm veya milletlerarası hukuk kuralının ölüm cezasını yasaklaması halinde dinlenebilir. Böyle bir kuralı İsviçre için 20 mart 1967 tarihinde yürürlüğe giren SIDAS’nin 11. md. içermektedir. Bu sözleşme ise bugünç kadar Belçika tarafından onaylanmamıştır. Benzer bir milletlerarası norm ise mevcut değildir. Tam aksine büyük oranda milletlerarası hukukun mevcut durumunu ifade eden AİHS 2. maddesinde, kanunda ölüm cezası öngörülen bir fiil için bir mahkeme tarafından verilmesi halinde, ölüm cezasının infazının kişinin hayat hakkını ihlal etmeyeceği belirtmektedir”.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 93
tedir(29). İsviçre Federal Mahkemesi 16 Eylül 1 9 8 7 tarihli bu kararında Belçika’da ölüm cezası tehlikesinin bulunması nedeniyle İsviçre’den Belçika’ya yapılacak iadeye ilişkin bir şikayeti reddetmiştir. Federal Mahkeme bu kararında, İsviçre-Belçika Suçluların İadesi Sözleşmesi’nin ölüm cezası tehlikesi halinde iadeye müsaade ettiği için, İsviçre’nin hiçbir kayıt ileri sürmeden iade talebini yerine getirmesi gerektiğine karar vermiştir.
Sonuç olarak Avrupa çapında ölüm cezasının kaldırıldığını iddia edebilmek için Avrupa Konseyine üye AİHS’n i onaylayan devletlerin hepsinin 6 nolu Ek Protokolü onaylaması gerekmektedir.
- Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun Görüşü: Komisyon bu konuya iki kararında değinmiştir. Her iki olay da Amerika Birleşik Devletleri’ne yapılacak iade sonucunda, failin orada ölüm cezası tehlikesi ile karşılaşmasıile ilgilidir:
Kirkvvood olayında(30) şikayetçi sırf ölüm cezası tehlikesine değil, fakat ızdıraplı, eziyetli ve cezaevinin muhtemelen yıllarca süren ölüm hücresinde (deat rovv) beklemenin (ölüm hücresi syndromu = Todeszellensydrom) gayri insani muamele olarak, AİHS’nin 3. md. ihlal ettiği iddiasına dayanmıştı. Komisyon, şikayetçinin gayri insani muamele yapılacağı ihtimalini yeterince ispat edemediği gerekçesi ile bu şikayeti reddetmiştir.
Soering olayında da şikayetçi; Kirkvvood olayında olduğu gibi aynı durum ile karşı karşıya kalmıştı. Şikayetçi Soering, Amerika Birleşik Devletlerine iade edilmesi halinde, orada ölüm cezasına çarptırılma ve ölüm hücresi syndromu denilen duruma maruz kalacağı korkusu taşıyordu. Komis- yon(31) burda Kirkvvood kararına atıfta bulunarak, Sözleşmenin 2. md. 1. fık.2. cümlesine rağmen ölüm cezasının verilmesi ve infazı ile ilgili şartların 3. md. ihlaline sebeb olabileceği görüşünü savundu. Fakat, Komisyon bu kararında da ölüm hücresi syndromunun gerekli ağırlığa ulaşmadığı ve böyle bir durumda ölüm cezasının infazının da AİHS’nin 3. md. anlamında gayri insani ceza veya muamele teşkil etmeyeceği sonucuna varmıştı(32).
(30) 10479/83 nolu şikayet, DR 37,158, zikreden Trechsel, EuGRZ 1987,72.(31) Komisyonun .Soering Kararı için bkz. 11 E.H.R.R., 439 (1989), S.488 vd. (§ 100 vd.)(32) 11 E.H.R.R. 439 (1989), S.498vd.,(§ 151-154).
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 9 4 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
- Avrupa İnsan Hakları Divanının Görüşü: Soering olayında Divan ölüm cezasını AİHS’nin 3. md. açısından da incelemeye tabi tutmuştur(33). Divan bütün şartları ve olayları ayrıntılı bir incelemeden sonra-Komisyonun aksine olarak-şikayetçinin Amerika Birleşik Devletler’ine iadesi halinde 3. md. belirtilen sınırı aşan gerçek bir muamele rizikosu ile karşı karşıya kalacağı sonucuna varmıştır. Burada Divan, ekstrem şartlar altında ölüm hücre- sinde(34) geçirilen çok uzun zamana(35), devamlı mevcut ve artan ölüm cezasının infazı korkusuna ve şikayetçinin şahsi durumuna, özellikle yaşı (suçu işlediği zaman Soering 18 yaşındaydı) ve olay anındaki psikolojik duru- muna(36) dayandı.
Divanın bu kararından sonra artık Komisyon ve 6 nolu Ek Protokolü onaylamayan Avrupa Konsey üyesi devletler de ölüm cezası tehlikesi halinde iadeye ilişkin karar verirken, iade edilecek kişinin talep eden devlette maruz kalacağı muamele ve şartları göz önünde bulundurmak zorundadırlar. Gerçi Divan, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali için ağır şartlar aramaktadır. Fakat ölüm cezası verilmesi veya infazı tehlikesinin bulunması halinde 3. maddenin ihlal edilebileceğini de kabul etmektedir. Soering olayında şikayetçinin ölüm cezası tehlikesi ile karşılaşmayacağı bir ülke olarak Almanya’ya iade imkanı da mevcuttu. Komisyonun çoğunluk görüşüne karşın Divan, bunu 3. maddenin değerlendirilmesi açısından önemli bir husus olarak gördü. Çünkü, böylece Amerika’dan kaçan sanığın Almanya’ya iade edilmesi hem cezasız kalmasını engelleyecek, hem de aynı zamanda onu ölüm hücresi rizikosundan kurtaracaktır(37).(33) AİHD, Soering Kararı, EuGRZ 1989,314 vd. (§ 92 vd).(34) Şikayetçi Soering Amerika Birleşik Devletlerine iadesi halinde tutuklu sanık olarak
Mecklenburg Correctional Çenter hapishanesinde yaşı, rengi ve milliyeti nedeni ile ölüm hücresinde diğer mahkumlar tarafından şiddete ve homoseksüel cinsi tacize kalacağını ileri sürmüştür: ayrıntılı bilgi için Kararın 105, 107 § bakınız.
(35) Ölüm cezasına mahkum olan bir mahkumun ölüm cezasımn infazına kadar Virginya Hapishanesinin ölüm hücresinde kaldığı süre ortalama altı-sekiz yıl sürmektedir. Ancak hükümlünün cezasının infazını bekleme süresi Virginia eyaletindeki mevcut bütün kanun yollarını kullanıp kullanmamaya ilişkin kendi kararına bağlıdır (Divan Kararı § 106).
(36) Tartışmalı olan psikiyatrik delillere göre Soering, suç işlediği sırada kusur sorumluluğunu önemli ölçüde etkileyecek oranda anormal bir ruh hali içindeydi. (Divan Kararı § 108).
(37) AİHD, Soering Kararı, § 110.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 9 5
Divanın bu şekildeki gerekçesi isabetli değildir. İngiliz Hükümeti’nin(38) bu noktayla ilgili haklı olarak itiraz ettiği gibi, burada AİHS’nin hakkaniyete aykırı bir şekilde uygulanması tehlikesi ortaya çıkmaktadır. Alternatif iade ülkesinin dikkate alınması, Sözleşmenin korumasından faydalanan, farklı muamele yapılan sanık gruplarının kabulünü netice verir: Öyle ki, bir tarafta alternatif bir iade ülkesine sahip olan şanslı bir sanık, diğer taraftan böyle şanslı bir durumda bulunmayan sanık söz konusu olmaktadır.
II. ÖLÜM CEZASI VE YETERLİ TEMİNAT1. Ölüm Cezasına Hükmedilmeyeceği Veya Ölüm Cezasının infaz
Edilmeyeceği Güvencesiİade talebinde bulunan ülkede, iade edilecek sanığın ölüm cezasına
çarptırılması tehlikesinin bulunması halinde bu cezanın verilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda teminat verilmesi, uzun süreden beri Avrupa Konseyi ülkeleri için suçluların iadesinde önem arzeden problemlerden birini teşkil etmektedir. Soering kararına da İngiltere ile Amerika arasında 1972 tarihli İade Sözleşmesinin 4. maddesi öngörmesine rağmen Amerikan makamlarının sanığa ölüm cezası verilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda yeterli teminat vermemeleri sebep olmuştu. Divanın Soering kararından sonra ölüm cezası tehdidi halinde teminat daha da önem kazanmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nin Soering olayında vermiş olduğu teminat yeterli değildi(39). Özellikle 6 nolu Ek Protokolü onaylayan AİHS taraf devletlerin ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda taminat istemeleri gerekli hale gelmiştir.
Burada ölüm cezasını kanunlarında hala muhafaza eden AİHS taraf devletler ile ölüm cezasını kaldırmış fakat iade sözleşmelerinde teminat şartı bulunmayan devletler açısından önemli bir problem ortaya çıkmaktadır. Çok taraflı bir iade sözleşmesi olan Suçluların İadesine Dair Avrupa Söz- leşmesi(SİDAS)(40) ölüm cezasını mevzuatından kaldırmış olan ve kendi-(38) AİHD, Soering Kararı, § 110.(39) Soering kararından sonra ABD.’nin yeterli kabul edilen başka bir teminat vermesinden
sonra Soering’in Amerika’ya iadesi gerçekleşti.(40) Türkiye bu sözleşmeyi 18.11.1959 tarih ve 7376 sayılı Kanunla onaylamıştır. Sözleşme
metni için bkz. RG. 26.11.1959.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 96 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
sinden iade talebinde bulunulan devlete(41) ölüm cezası tehlikesi halindeteminat isteyebilme imkanı tanımaktadır. Sözleşmenin 11. md. şu hükmüiçermektedir:
“Talep eden tarafın kanunda iade talebine sebep olan fiilin ölüm cezasını gerektirmesine karşın, kendisinden iade talep edilen tarafın mevzuatında ölüm cezasının bulunmaması veya bu memlekette umumiyetle ölüm cezasının infaz edilmemesi halinde, talep eden taraf ölüm cezasının infaz edilmeyeceğine dair yeterli teminat vermediği takdirde iade talebi reddedilebilir.”
SİDAS 26. md. tanınan Sözleşmenin maddelerine çekince koymak hakkından birçok ülkenin faydalanarak sözleşmeyi onaylarken çeşitli çekinceler koyduklarını görmekteyiz(42). SİDAS taraf ülkelerden bazıları koydukları çekinceyle sadece ölüm cezasının infaz edilmemesi değil, ölüm cezasına hükmedilmemesi şartı ile iade edeceklerini belirtmektedirler. Örneğin, Avusturya’nın(43) SİDAS 11. maddeye koymuş olduğu çekincenin metni şöyledir:
“Avusturya ölüm cezasının infazi için yapılan iade talebini reddecektir. Talep eden ülkenin hukukuna göre ölüm cezası ile cezalandırılan bir fiil nedeniyle yapılan iade talebi, ancak iade talebinde bulunan devletin ölüm cezasına hükmedilmeyeceği şartını kabul etmesi ile mümkündür.”
İtalya’nın koymuş olduğu çekince ise daha da ileri gitmektedir. İtalya, talep eden ülkenin hukukuna göre ölüm cezasını gerektiren bir suç fiili ne-(41) Ölüm Cezalarının AİHS taraf olan devletlerdeki durum için bkz. Bundestag Drucksac-
he 11/1468, S.9. Ölüm cezası bazı ülkelerde kaldırılmış ve sadece askeri suçlar veya savaş zamanlarında işlenen ağır suçlar için verilebilmektedir: İsviçre’de 1942’den beri, İtalya’da 1948’den beri, İngiltere’del965’ten beri (bazı istisnaları var), Malta da 1971 ’den beri, İspanya’da 1978’den beri ve Güney Kıbrıs’ta 1983 tarihinden beri durum böyledir. AİHS taraf bazı devletler ise ölüm cezasını mevzuatında muhafaza etmekle birlikte, artık bu ceza infaz edilmemektedir: Yunanistan’da 1972’den beri, Belçika’da 1918’den beri, Lictenstein’da yaklaşık 200 yıldan beri ve Türkiye’de 1984 yılından beri durum böyledir.
(42) Çekinceler için bakınız: Grützner, Heinrich/Pötz, Paul - Günther, Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Bası., Loseblattausgabe, Heidelberg 1980 ve devamı yıllar (in: Griitzner/Pötz), Bölüm II (ülkeler kısmı).
(43) Avusturya’nın SİDAS 11. md. ilişkin çekince metni için bkz. in: Griitzner/Pötz, Inter- nationaler Pechtshilfeverkehr II O 5, S. 31.
deniyle hiçbir surette iade talebini kabul etmeyeceğini çekince olarak koym uştu r^). Ölüm cezasına hükmedilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolundaki bir garantinin burada hiçbir rolü olmayacaktır. Belirttiğimiz bu çekinceler iade hukukunun pratik ihtiyaçlarının çok üstündedir. Bu çekinceler iade halinde ölüm cezasına engel olmaktan da öte, talep eden ülkedeki ölüm cezasının kaldırılmasına yönelik baskı unsuru teşkil etmektedir.
Türk Hükümeti, Türk Anayasası açısından SİDAS 11. md. göre ölüm cezasına hükmedilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda bir beyanda bulunması mümkün olmadığı için, bu madde ile ilgili olarak “iade talebinde bulunulan devletin mevzuatında ölüm cezası bulunmuyorsa, bu devletin ölüm cezasının müebbet hapse çevrilmesi yolunda talepte bulunmaya yetkili olduğu” açıklamasını yapmıştır. Böyle bir talep, Hükümet tarafından ölüm cezalarını onaylamaya yetkili olan TBMM, iletilecektir. Türk Hükümeti’nin Anayasanın 138. md. nedeniyle iade edilen sanığın ölüm cezasına mahkum edilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda iade talebinde bulunulan devlete (ersucher Staat) teminat vermesi mümkün değildir. Hükümetin veya Meclisin ölüm cezasının verilmemesi yolunda mahkemeye herhangi bir emir vermesi, tavsiye veya telkinde bulunması yasaktır. Mahkemelerin vermiş olduğu kararları Yasama ve Yürütme organları yerine getirmek zorundadır. Ancak TBMM, tarafından Anayasanın 87. md. uyarınca af ilanına karar verilerek ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolunda teminat verilebilir. Yine iadesi talep edilen kişi ölüm cezasına mahkum olmuş ve cezası kesinleşmişse, TBMM, verilen ölüm cezasının infaz edilmemesine ka-
(44) Metin için bkz.in: Griitzner/Pötz,Intemationaler Rechtshilfeverkehr III 16, S. 18 vd. İtalya Anayasasının 27. md. 4. fık. ölüm cezasını kaldırmıştır. İtalyan Anayasa Mahkemesi 15 Haziran 1979 tarihli bir kararı ile İtalya-Fransa arasındaki Suçluların İadesi Sözleşmesinin onay kanununu (1870 tarihli Krallık Dekreti) bu Sözleşmenin ölüm cezası halinde iadeye müsaade eden hükümleri açısından Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. İtalyan Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, ölüm cezasının yasaklanması eşitlik ilkesi ile yakından ilgilidir: “Eşitlik ilkesi temelde sadece vatandaşlara eşit muameleyi garanti etmektedir. Fakat Anayasanın fundemental olarak kabul ettiği hayat hakkı gibi haklar ve değerler söz konusu olunca, İtalyan makamlarının her türlü ayrımı yapması yasaktır. Bu husus yabancı makamlarla yapılan işbirliği (iade) sonucunda ortaya çıkacak olan ayrımcılık için de geçerlidir. İtalya Devleti, İtalya’da (barış zamanlarında) hiçbir suç faili için hükmedilemeyen ölüm cezalarının infazını hiçbir şekilde desteklenmelidir.” (nakleden Ritterspach, Theo: Corto Costituzionale, Rom-Rechtssprechungsbericht, EuGRZ 1980,12-13).
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 9 7
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 98 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
rar vermek suretiyle kendisinden iade talep edilen devlete bu şekilde teminat verilebilir. Bunun haricinde hükümetin ölüm cezası ile ilgili olarak teminat vermesi Anayasanın 138. md. nin ihlali anlamına gelir(45) ve yargılama yapan mahkemeyi bağlamaz(46).
Hangi teminatın yeterli olarak kabul edilebileceğini takdir yetkisi, kendisinden iade talep edilen ülkeye aittir. Bu sebeple uygulamada ölüm cezası ile ilgili olarak devletlerin istedikleri teminatta aradıkları özellikler değişiklik arz etmektedir(47). Muhtemel çözüm önerileri ortaya koyabilmek için problemin Türk iç hukuku açısından da incelenmesi gerekir.
2) Ölüm Cezasını Gerektiren Bir Suç Nedeniyle Yurt Dışından Türkiye’ye iade ve Ölüm Cezasına Hükmedilmeyeceği Veya Ölüm Cezasının infaz Edilmeyeceği Teminatı
Türk hukukuna göre ölüm cezası hayat hakkını ihlal etmez(48). 1982
(45) Mollamahmutoğlu, Sadık/Savaş, Vural, Yargısal ve Bilimsel İçtihatlarla Türk Ceza Kanununun Yorumu, Cilt I, Ankara 1985, S. 193 vd., aksi yöndeki görüşleri kanaatimizce isabetli değildir. Mollamahmutoğlu/Savaş, Türkiye’nin 11. md ile ilgili olarak yapmış olduğu beyanı,Türk Mahkemelerini bağlayıcı Sözleşme hükmü olarak kabul etmektedirler. Fakat, Türkiye’nin yapmış olduğu açıklayıcı beyan, sadece kesinleşmiş ölüm cezalarının infaz edilmemesi için hükümetin Meclise (TBMM) tavsiyede bulunacağını belirtmektedir. Bu nedenle 11. madde ile ilgili yapılan beyan Meclisi bağlayıcı nitelikte olmadığı gibi, mahkemelerin kararlarına herhangi bir etki yapması da söz konusu değildir. Bu beyana dayanarak Türk Mahkemelerinin belirtilen hallerde ölüm cezası veremeyecekleri sonucunu çıkarmak mümkün değildir.
(46) Savcının iddianamesi veya sulh ceza mahkemesinin tutuklamaya veya hazırlık soruşturmasına ilişkin kararları hüküm mahkemesini (ölüm cezasını gerektiren suçlarda yetkili ağır ceza mahkemesi) bağlayıcı nitelikte değildir.
(47) Türkiye-Almanya iade ilişkilerinde yeterli teminatın şartlarına ilişkin olarak bkz. Alman Federal Yüksek Mahkemesinin (BGH) 13.11.1987 tarihli kararı BGHSt 34, 655 = NStZ 1987,414 vd., Jürgen Meyer’in karar inceleme yazısı ile birlikte; Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı, karar metni için bkz. Eser, Albin/lagodny, Otto (Hrsg.), Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Rechtsp- rechungssammlung 1949-1988, Freiburg i. Br. 1989 (Internationale Rechtshilfe), U 143; konu ile ilgili Alman mahkemelerinin diğer kararları için aşağıda dipnot 64’de zikredilen kararlara bakınız. Türkiye-Fransa iade ilişkileri için bkz.: Fransız Danıştayı’nın (Conseil d’Etat) 27.3.1987 tarihli (M. Fidan) kararı, Recueil Dalloz Sirey. 1987,305 vd.
(48) Bkz. Türk Anayasa Mahkemesinin 1.7.1963 tarihli E.207, K.175 kararı, AMKD 1, S. 364.
Anayasası AİHS’nin 2. md. hükmünü Anayasanın 17 md. olarak almakla ölüm cezasının Anayasaya aykırılığı yolundaki tartışmalara nokta koymuştur. 29.11.1990 tarihinde TCK. yapılan değişikliklerle(49) ölüm cezası ile cezalandırılan suçlar önemli ölçüde azaltılmasına ve 1984 yılından bu güne kadar mahkemelerce verilip kesinleşen hiçbir ölüm cezasının infaz edilmemesine rağmen(50), daha uzun süre ölüm cezasının Türk hukuk mevzuatından çıkarılması şansı bulunmamaktadır. 12.4.1991 tarihli Terörle Mücadele Ka- nununun(51) geçici 1. ve 2. maddeleri hükmü ile 8.4.1991 tarihine kadar işlenen suçlar nedeniyle ölüm cezası verilemeyecek ve verilen ölüm cezaları da infaz edilmeyecektir(52). Bu nedenle 8.4.1991 tarihine kadar işlenen suçlar nedeni ile yurt dışından Türkiye’ye yapılacak iadelerde ölüm cezası problemi ortadan kalkmıştır. Geçmiş dönemlerdeki uygulamaya bakarak Türkiye’de huzur ve sükunetin hakim olduğu sürece ölüm cezalarının infaz edilmeyeceğini söyleyebiliriz(53).
Anayasa ve ceza kanunlarından ölüm cezasının çıkarılması mümkün görünmediğinden ve yukarda incelediğimiz AİHD Soering kararının dikkate alınması gerektiğinden, ölüm cezasını gerektiren bir suç nedeniyle Türkiye, yurt dışından iade talebinde bulunduğunda, bu ülkenin istediği, ölüm cezasının verilmeyeceği veya ölüm cezasının infaz edilmeyeceği yolundaki teminat için gerekli hukuki düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
(49) RG. Nr. 20710 S. 1-6.(50) TCK da ölüm cezasıyla cezalandırılan suçların sayısı bu kanunla 27 den 12 ye indirilmiş
tir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tellenbach, Silvia, Todesstrafe in der türkei, ZAR 1991, 87 vd.
(51) 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (RG. 12.4.1981/20843, Mükerrer Sayı).
(52) Bu Kanunun 1. md. göre 8.4.1991 tarihine kadar işlenmiş olan suçlar için verilmiş olan ölüm cezaları infaz edilmeyecektir. Ölüm cezasına mahkum olmuş hükümlüler 10 yıl ceza çekmişler ise salıverilecektir. Ömür boyu hapse mahkum olanlar ise 8 yıl cezaları infaz edilmişse serbest bırakılacaktır. Diğer cezalarda ise cezalarının 1/5’nin infaz edilmeleri gerekmektedir. Bu hüküm tutuklular ve diğer sanıklara da uygulanacaktır.
(53) Mahkemeler tarafından hükmedilmesine rağmen 1965 yılından 1971 yılına ve 1973 yılından 1980 yılına kadar Türkiye’de hiçbir ölüm cezası infaz edilmemiş olması bu görüşümüzü destekleyici niteliktedir; bu döneme ait istatistiki bilgiler için bkz. Artuk, Emin: Ölüm Cezası, Jale G. Akipek’e Armağan, Selçuklİniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Konya 1991, S. 165-166.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 99
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE 100 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi hariç(54) Türkiye’nin taraf olduğu hiçbir iade sözleşmesinde ölüm cezası halinde teminat istenmesine ilişkin hüküm mevcut değildir. Burada teminat verilmesi problemini ölüm cezasına hükmedilmesi tehlikesi halinde sanıkların iadesi ve verilmiş bir ölüm cezasının infazı için yapılan hükümlülerin iade talepleri olmak üzere ikiye ayırarak incelemek gerekmektedir.
a) Ölüm Cezasının İnfazı İçin Türkiye’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi (Hükümlünün İadesi Talebi)
Ölüm cezasının infazı için Türkiye’nin yurt dışından iade talebinde bulunulması halinde, talepte bulunulan ülkeye istediği teminatın verilmesi, Türk iç hukuku açısından problem teşkil etmez. Eğer ölüm cezası TBMM, tarafından henüz onaylanmamışsa, Hükümetin TBMM.’den talebi üzerine TBMM. Anayasanın 87. md. çerçevesinde hükümlünün ölüm cezasının onaylanmamasına karar verebilir. Yine TBMM, ölüm cezasının infazına karar vermişse, Meclis bu kararını bir kanun değişikliği yoluyla değiştirebilir.
b) Ölüm Cezasını Gerektiren Bir Fiil Nedeniyle Türkiye’nin İade Talebinde Bulunması Halinde Teminat Verilmesi (sanığın iade
si)Ölüm cezasına henüz hükmedilmemiş bir kişinin yurt dışından iadesi
nin talep edilmesi halinde hükümetin, ölüm cezasının verilmeyeceği veya verilecek cezanın infaz edilmeyeceği şeklinde bir teminat veremeyeceğini, böyle bir teminat verilse bile bunun Anayasaya aykırı olacağını yukarıda belirtmiştik. Bu durumda problemin çözümü için şu imkanlar düşünülebilir:
1- Yeterli teminat verilmesinin güç olması halinde uygulamada başvurulan yollardan birisi, talep eden ülke (ersuchender Staat) mahkemesini doğrudan doğruya bağlamaktır. İade talebinde bulunan ülkenin kanununda fiil için ölüm cezası öngörülmüşse, hâkim bağımsızlığını korumak için doğrudan doğruya Sözleşme ile talep eden ülkenin mahkemelerinin bu cezayı vermeyecekleri hükmü getirilebilir. Böylece, Türkiye’nin Sözleşme yapma yetkisine sahip olan organı, iade sözleşmesi yaparken ölüm cezası gerekti-
.(54) Eski Yugoslavya ile yapılmış olan 1974 tarihli İade Sözleşmesinin 9. maddesinde de ölüm cezası halinde teminat verilmesine ilişkin bir hüküm bulunuyordu.
ren suçlar nedeniyle iade halinde Türk mahkemelerin ölüm cezası vermeyeceği veya verilse bile böyle bir cezanın infaz edilmeyeceği hükmünü iade sözleşmesine koyarak, Türk Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlayabilir
Bu gibi hükümlerin bazı iade sözleşmelerinde bulunduğunu görmekteyiz. Almanya-Portekiz İade Sözleşmesinin(55) 11. maddesi buna iyi bir örnek teşkil etmektedir. Bu maddeye göre: “Eğer suç fiili, talep eden devlette ölüm cezası ile, talep edilen devlette ise başka bir ceza ile cezalandırılıyor- sa, bu halde zorunlu olarak ölüm cezasının yerine bu ceza geçer. Kesinleşmiş ölüm cezaları da talep edilen devlette bu fiil için öngörülen cezaya Çev- rilmelidir.” Yine yürürlükten kalkmış olan Almanya-Avusturya İade Sözleşm esin in^) 11. maddesi de benzer bir hüküm içermekteydi. Bu maddeye göre: Eğer suç fiili, talep eden devlette ölüm cezası ile cezalandırılıyor, fakat talep edilen devlette bu fiil için ölüm cezası öngörülmemişse, talep eden devlette fail sadece ömür boyu mahkum edilebiliyor veya ömür boyu hapis cezası infaz edilebiliyordu.
Böyle bir hüküm bir iade sözleşmesine konunca bu hüküm iç hukuktaki buna aykırı olan hukuk kuralını değiştirmiş olmaktadır(57). Böyle bir kural lex specialis (özel kural) olarak TCK. hükümlerinden önce uygulama alanı bulacaktır ve iade sözleşmelerinde yer alan hususilik kuralı gibi bir etkiye sahip olacaktır. Türkiye’nin SİDAS 11. maddesine yapmış olduğu açıklamayı yeterli bulmayan taraf devletlerle ikili ek sözleşmeler yaparak (ki bu şekilde ikili ek sözleşmelerin yapılması SİDAS 28. md. göre mümkündür) istenen teminat verilebilir.
2- Problemin bir başka çözüm şekli ise, iç hukuk düzenlemesi yoluyla olabilir(58). Buna göre eğer yurt dışına yapılan bir iade talebinde talep edi-
(55) Metin için bkz. in: Grützner/Pötz II P 16.(56) SÎDAS taraf devletlerce onaylanması ile bu Sözleşme yürürlükten kalkmıştır.(57) Kreppel, Gerhard, Verfassungsrechtliche Grenzeıj der Auslieferung und Ausweisung,
unter besonderer Berücksichtigung der Auslieferung bei drohenderTodesstrafe, Doktora tezi, VVürzburg 1965, S.219.
(58) Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Frankfurt) 28.4.1982 tarihli kararında (in: Eser/Lagodny, Internationale Rechtshilfe, U 60, S. 213 vd.) böyle bir kanun tasarısından bahsedilmektedir. Bu tasarıya göre Türkiye tarafından yurt dışına yapılan iade taleplerinde yabancı devletler tarafından istenen şartları Türk Makam ve Mahkemeleri tarafından kabulünü zorunlu tuttuğundan ve tasarının Ocak 1992 tarihinde Türk Adalet Bakanlığı ile Dışişleri Bakanlığı arasındaki görüş ayrılığı nedeniyle o zamanki Danışma Meclisinden geri çekildiği belirtilmektedir.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 101
len ülkede ölüm cezası kaldırılmışsa veya uzun süreden beri infaz edilmiyorsa ve kendisinden talep edilen bu devlet teminat isterse, Türkiye’de bu fiil için ölüm cezası verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği bir kanun ile düzenlenebilir. buna benzer paralel bir düzenlemenin iyi bir örneğini kısa süre önce Türkiye tarafından onaylanan SİDAS Ek 2 Nolu Protokol(59) teşkil etmektedir. Bu Protokole göre gıyaplarında hüküm verilmiş kişilerin yurt dışından iadelerinin istenmesi halinde onay kanununun 3. md. göre Türkiye’de hüküm mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapılarak hükümlü hakkında bir karar verilecek ve iadenin gerçekleşmesi halinde bu karara göre hareket edilecektir. Buna göre yürütme organı veya idarenin yargı organına herhangi bir müdahalesi söz konusu olmadan, yargı organı, talep edilen devletin isteği halinde yeniden yargılama yapılması konusunda bir karar vermekle yükümlü kılınmıştır. Ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği hakkında Türkiye’de talepte bulunulması halinde benzer bir hüküm konması çözüm olabilir. Böyle bir düzenleme ile yasama ve yürütmenin yargıya müdahalesi söz konusu olmayacağından Anayasanın 138. md. ihlali de söz konusu olmayacaktır.
Yargıtayın(60) kararları ile geliştirilen ve 6.6.1991 tarihli TCK.’nu değiştiren Kanun ile yurt dışında işlenen bütün suçlarda failin lehine olan kanun uygulanması prensibi Türk Ceza Hukukuna girmiş bulunmaktadır. TCK.nun 10a maddesi olarak yürürlüğe giren bu düzenlemeye göre, yurt dışında işlenen suçlarda Türkiye’de yargılama yapılırken Türkiye zararına işlenen suçla rd ı ) hariç fail için suç yeri kanunu ile Türk kanunundan hangisi failin lehine sonuç verecekse o kanun göz önünde bulundurularak faile verilecek ceza tespit edilecektir. Buna göre yurt dışında işlenip Türkiye zararına olmayan suçlarda eğer o suçun işlendiği yerde suç ölüm cezası ile cezalandırılmıyor-sa Türkiye’de yargılama yapılırken ölüm cezası verilemeyecektir. Böyle bir fi- %il nedeniyle Türkiye yurt dışından iade talebinde bulunması halinde de artık ölüm cezasına ilişkin teminat gerekli değildir. Suçluların iadesinde genellik-
(59) 8.5.1991 tarihli ve 3732 sayılı Kanun (RG. 21.5.1991/20877) ile SİDAS ek 2. Nolu Protokol Türkiye tarafından onaylanmıştır.
(60) Bkz. örneğin, Y.C.G.K 10.5.1982 tarihli kararı, Gözü büyük. Şeref, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt I, 5. Bası 1988, S.93; Y.6.C.D. 4.2.1983 tarihli kararı, Gözübüyük, a.g.e., S. 94-95.; Y.6.C.D. 29.11.1988 tarihli, KD 1990/2, S. ?6-46.
(61) TCK. 4. md. belirtilen suçların dahil olmadığı kastediliyor.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE102 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
le ülke içinde işlenen suçlar söz konusu olduğu için bu şekilde bir olay uygulamada az rastlansa bile, yine de mümkündür.
Bir kanun değişikliği ileTCK.’daki bu yeni 10a maddesi suçluların iadesini içerecek şekilde genişletilebilfr. Türkiye’de işlenen bir suç nedeniyıe “yurt dışına iade talebinde bulunulması ve iade talebinde bulunulan ülkede ölüm cezası bulunmaması halinde Türkiye’de bu suç için ölüm cezası verilmeyeceği” hükmü ilave edilebilir.
Böyle bir düzenlemeye Anayasanın 10. md. deki eşitlik ilkesi nedeniyle itiraz edilerek, “Türkiye’de suç işleyipte ölüm cezası olmayan bir ülkeye kaçabilen failler, kaçamayanlar karşısında mükafatlandırılmaktadır” denebilir. Buna karşın ise “böyle bir eşitsizlik olmasa, fail tamamen cezasız kalmaktadır” denebilir ki, bu daha büyük bir haksızlık teşkil etmektedir. Çünkü birçok Avrupa ülkesi, -bunların başında Almanya gelmektedir-artık iade talebine esas teşkil eden suç için TCK. ölüm cezasının bulunması halinde Türk iade taleplerini reddetmekte ve ağır suç failleri cezalandırılmaktan kurtulmaktad ırla r^).
Değişik şartlarla teklif ettiğimiz düzenlemeye benzer düzenlemelerin diğer ülkelerin iadeye ilişkin kanunlarında yer aldığını görmekteyiz. Örneğin, Alman Milletlerarası Adli Yardımlaşma Kanununun (Gesetz über die interna- tionale Rechtshilfe in Strafsachen) 72. paragrafına göre, talep edilen devletin adli yardıma bağladığı şart Almanya tarafından dikkate alınmak zorunda- dır(63). Ölüm cezası tehlikesi halinde teminat şartı böyle bir şart olarak kabul edilebilir. Fakat Türk hukuku bakımından böyle bir şartın kabul edilebilmesi için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır.
Ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolunda teminata rağmen sadece ölüm cezasının kanunda öngörülmüş olmasını iadeyi red için yeterli sebeb kabul eden yukarıda belirttiğimiz İtalya gibi ülkeler için tek bir çözüm yolu bulunmaktadır. Bu da ceza koğuşturmasının veya ceza infazının naklidir(64). Avrupa Konseyi ceza işlerinde milletlerarası adli yardımın bu iki çeşidi için Sözleşmeler hazırlanmıştır. Fakat ölüm cezası halinde teminat olmadan iadeyi reddeden ülkeler bu Sözleşmeleri çeşitli nedenlerle onaylamamaktadırlar(65). Suçlulukla, özellikle kasten adam öldürmek gibi(62) Türkiye-Almanya iade ilişkileri için bkz. Tlırhan, Die Rechtsstellung, S.31 vd.(63) Krş. Avuşturya Adli Yardım ve İade Kanunu (ARHG) § 4.(64) Bkz. Tür han, Die Rechtsstellung, S. 33 vd.(65) Ayrıntılı bilgi için bkz. Turhan, Die Rechtsstellung, S.33 vd.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN 103
ağır suçlarla, mücadelede başarılı olabilmek için belirttiğimiz bu adli yardımlaşma metotlarının vakit geçirilmeden uygulamaya konmasında fayda bulunmaktadır.
1980’li yıllardan beri özellikle Alman Mahkemeleri Türkiye’nin çok sayıda iade talebini Türk tarafının yeterli teminat vermediği gerekçesi ile reddetm ektedir^). Alman Mahkemeleri ölüm cezası halinde iadenin gerçekleşmemesinden Türk Hükümetini sorumlu tutmaktadır(67). Türkiye’nin vermiş olduğu teminatlar daha önceleri Alman Mahkemelerince yeterli olarak görülmesine rağmen(68), özellikle Alman Anayasa Mahkemesi’nin ölüm cezasına ilişkin 4.5.1982(69) tarihli kararından ve Alman Milletlerarası Adli Yardım Kanununun 1983 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ölüm cezasına ilişkin teminatlarda daha ağır şartlar öne sürmeye başlanmıştır(70). Örneğin, Türk sorgu hâkimliğinin iade talebinde söz konusu olan suç nedeniyle ölüm cezasının uygulanmayacağı yolundaki kararı Alman Mahkemesi tarafından yeterli teminat olarak kabul edilmemiştir(71).
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE104 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
(66) Alman Mahkemelerinin Türkiye’de ölüm cezasının verilmeyeceği veya infaz edilmeyeceği yolundaki teminata ilişkin kararları ile ilgili olarak bkz.: Stuttgart Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLF Stuttgart) 27.5.1986 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, Internationale Rechtshilfe, U 127, S. 412 vd.; Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Hamm) 12.11.1984 tarihli kararı, in: Eser Lagodny, U 97, S.321 vd.; aynı mahkemenin (OLG Hamm) 28.7.1986 tarihli Federal Yüksek Mahkemeye başvuru kararı, NStZ 1986, 515-516; aynı mahkemenin (OLG Hamm) 20.3.1985 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U 107, S.358 vd.; yine aynı mahkemenin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı in: Eser/Lagodny, U 143, S. 453 vd.; Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Frankfurt) 28.4.1982 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U 60, S. 213 vd.; aynı mahkemenin (OLG Frankfurt) 17.5.1982 tarihli kararı, in: Eser/Lagodny, U 62, S. 216; Federal Yüksek Mahkemenin Kararı, BGHSt 34,.?
(67) Bu konuda Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin 12.11.1984 tarihli kararını özellikle belirtmek mümkündür: Eser/Lagodny, U 97, S. 321 vd.
(68) Grützner/Pötz, II T 19, S.5, özelli ide 2. nolu açıklama ve orada 2. nolu dipnota bakılabilir.
(69) Federal Anayasa Mahkemesinin kararı için bkz. BVerfGE 60, 348, 354 vd.(70) Alman İade hukukunda ölüm cezası tehlikesi halinde iade konusunda geniş bilgi için
bkz. Türhan, Rechtsstellung S. 123 vd.(71) Krş. örneğin Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin (OLG Hamm) 9.2.1987 tarihli kararı,
in: Eser/Lagodny, Internationale Rechtshilfe, U 143, S.453 vd.; krş. Fransız Danıştay’ının (Conseil d ’Etat) 273.1987 tarihli MM.Rdankaran, Recueil dalloz Sirey 1987,305. vd.
Yrd. Doç. Dr. Faruk TURHAN
III. SONUÇ105
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 6 Nolu Protokolün yürürlüğe girmesi, Divanın Soering kararında iadeyi talep eden ülkede ölüm cezasına ilişkin şartların AİHS 3. maddesini ihlal edebileceği ve iadeye engel teşkil edebileceği sonucuna varması, Türkiye açısından suçluların iadesi hukukunda ölüm cezası problemine esaslı bir çözüme ulaştırma zorunluluğu ortaya çıkarmıştır. 1982 yılından itibaren özellikle Federal Alman Anayasa Mahkemesinin açık olması bile ölüm cezası halinde iadenin Anayasayı ihlal edebileceği eğilimindeki görüşleri nedeniyle iade taleplerimizin büyük bir çoğunluğunun yöneltildiği Almanya ile Türkiye arasında zaten işlemeyen iade ilişkisini daha da işlemez hale getirmiştir.
SİDAS taraf olan diğer ülkelerle ülkemiz arasındaki iade trafiğinde de aynı problemler yaşanmaktadır. Özellikle Türkiye’nin Avrupa Konseyi ülkelerinden iade talebinde bulunması halinde, iadeye esas teşkil eden suç nedeniyle Türk mevzuatında ölüm cezası öngörülmüşse, talep edilen ülkenin yeterli görebileceği teminatın verilebilmesi için vakit geçirilmeden kanuni bir düzenlemeye gidilmesi kaçınılmaz görülmektedir.
En ağır suçları işleyen faillerin cezasız kalmaması için yukarda açıklandığı şekilde ya ilgili ülkelerle ek sözleşmeler yapmak veya iç hukuka yargı organını doğrudan doğruya bağlayıcı bir kanuni düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Esasen suçluların iadesi hukukunu düzenleyen TCK. 9 md. yetersiz kalmakta, Türk İade Hukukunun diğer alanlarında da bir takım problemler bulunmaktadır. Bu nedenle fazla zaman geçirilmeden artık TCK. 9. md. ile yürütülemeyen suçluların iadesi işlemlerinin hukuk devleti ve insan haklarının korunması ilkelerine uygun bir şekilde kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmasında büyük faydalar bulunmaktadır(72).
—oöo—
(72) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Turhan, Rechtsstellung, S. 7 vd., 42 vd., 68 vd. 143., 232 vd.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN SUÇLULARIN İADESİNDE1 06 ÖLÜM CEZASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANININ SOERİNG KARARI
KISALTMALAR AİHD : Avrupa insan Hakları DivanıAİHK : Avrupa İnsan Hakları KomisyonuAİHS : Avrupa İnsan Haklan SözleşmesiAMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları DergisiARHG : Österreiçhisches Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz, 4. Dezember
1979, BGB1. 1979, S 2551 AÜSBFD : Siyasal Bilgiler Fakültesi DergisiBd. : BandBG : Schweizerischers BundesgeriçhtBGE : Entscheidungen des Schweizerischen BundesgerichtsBGH : BundesgerlchtshofBGHSt. : Entscheidungen des Budesgerichtshofs in Strafsachenbkz. : bakınızBVerfGE : Entscheidungen des BundesverfasşungsgerichtsC.D. : Ceza DairesiCol. : Collection of Decisions (of the Europenan Commission of Human
Rights)D.R. : Decisions and Reports (of the European Commission of Human Rights)E. : EsasE.H.R.R. : European Human Rights ReportsEuGRZ : Euroâische Grundrechte-ZeitschriftGA : Goltdammer’s ArchivGG . : Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949GS : GedâchtnisschriftHrsg. : Herausgeberin: : İçindeIRG : Gesetz über die Internationale Rechshilfe in Strafsachen vom 23.
Dezember 1982 (BGB1. 1982, I, S.2071).IRSG : Schvveizerisches Bundesgesetz üben internationele Rechtshilfe in
Strafsachen vom 20. Mârz 1981 (Systematische Sammlung des Bun- desrechts-Nr. 351.1)
JuS : Juristische SchulungK. : KararKrş. : KarşılaştırKD : Kararlar Dergisimd. : MaddeNJW : Neue Juristische WochenschriftNStZ : Neue Zeitschrift für StrafrechtOLG : OberlandesgerichtRG. : Resmi GazeteRn. : Randnummer (kenar numarası)S. : Sayfavd. : ve devamı sayfalarY.6.C.D : Yargıtay Altıncı Ceza DairesiY.4.C.D : Yargıtay Dördüncü Ceza DairesiZAR : Zeitschrift für Auslânderrecht und Auslânderpolitik
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ (*)
(II)
Gülay ÖZTÜRK (**)
• ANLATIM DÜZENİ: ÜÇÜNCÜ BÖLÜM. Satış Vaadi Sözleşmesinin Hükümleri. §-1-Genel Olarak §-2-Sözleşmenin Yerine Getirilmesi. § -3-Sözleşmenin Yerine Getirilmemesi. I-Aynen İfa. A- Vaad Edenin Tasarruf Yetkisinden Yoksun Oluşu. 1- Malik Olmama ve İmkânsızlık. 2- Vaad Olunan Gayrimenkulün Kamulaştırılması veya Ortaklığın Giderilmesi Yolu ile Satışı.3- Satımı Vaad Edilen Gayrimenkulün Birden Çok Kimsenin Mülkiyetinde Olması. a-Taşınmazın İştirak Halinde Mülk Olması, b- Taşınmazın Müşterek Mülkiyet Halinde Olması. B-Vaad Edileni Akdin Yerine Getirilmesini İstemekten Önleyen Bazı Haller. 1- Akdin Yerine Getirilme Zamanının Henüz Gelmemiş Olması. a-Tarafların İradesi. b-Yasalarla Belirlenen Süreler. 2- Vaad Edilenin Borcunu Yerine Getirmemesi, a- Ödemezlik Def’i. b- Uyarlama. 3- Borçluya Cezai Şart Ödemekle Akitten Dönme Hakkının Tanınması. C-Satış Vaadi sözleşmesinin Borç veya Alacağın Teminatı Karşılığı Olması. Il-Vaad Edilenin Tazminat İsteminde Bulunması. §-4-Zamanaşımı. Sonuç ve Değer-, lendirme.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERݧ-1 GENEL OLARAKSatış vaadi sözleşmesi bir ön akit olması nedeni ile tapu siciline yapı
lacak tescilin hukuki sebebini teşkil edemez. Asıl satış aktini yapmadan res-
(*) Yargıtay Dergisi, Cilt: 23, Ekim-1997, Sayı: 4, Sayfa:520-538’den devam.(**) Yargıtay 14. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
1 08 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
mi satış vaadine dayalı tescil MK. 932 m. anlamında yolsuz bir tescil olup mülkiyeti kazandırmaz. Geçerli bir satış vaadi sözleşmesi tanziminden sonra henüz satış ve tescil yapılmadan, taşınmaz alıcının zilyetliğine geçirilmiş ise satıştaki hal tarzına kıyasen alıcının satıcı tarafından ikame edilecek istihkak davasında satılan ve teslim edilen şey def’i de olmalıdır. Yalnız satıştan farklı olarak, burada satıcı, tek taraflı yazılı talebi ile gayrimenkulu alıcı adına tescil ettirmek ve bu yolda borcunun ifasını tamamlamak imkanına sahip değildir. Tescil alıcınında iştirakini gerektiren satış aktinden sonra yapılabilecektir (50).
§- 2-SÖZLEŞMENİN YERİNE GETİRİLMESİSatış vaadi sözleşmesi ile taraflardan biri veya her ikisi ilerde gayri-
menkule ilişkin olmak üzere bir satış aktini yapmak borcunu yüklenirler. Türk Hukuku yönünden taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin geçerliliği, tapu sicil muhafızı veya memurunca düzenlenecek resmi senet şekline bürünmesine bağlıdır. Vaad eden vaad edilene karşı, vaad olunan gayrimenkulun mülkiyetini geçirmeyi borçlandığı için, borç doğuran bir işlem olan satış vaadi sözleşmesini, tasarrufi bir işlem olan tescil işlemi izler. Bu safhada satış vaadinde aranmayan fakat tapu sicilinin muntazam işlemesi için gerekli şartların gerçekleşmiş olması şarttır. Örneğin, satıcı gayrimenkul mülkiyetini iktisap etmiş veya tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkulu adına tescil ettirmiş yahut aktin mevzuunu teşkil eden kısmı ifraz sureti ile müstakil bir sahifeye kaydettirmiş olmalıdır. Atanmış vekil aracılığı ile de satış vaadi sözleşmesinin yerine getirilmesi mümkündür. Yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır (51)
§-3 -SÖZLEŞMENİN YERİNE GETİRİLMEMESİSatış vaadinden doğan ve çok defa yalnız satıcıya bazen ise hem satı
cıya hemde alıcıya yüklenen alım satım aktini yapma borcunun, borçlunun kaçınması halinde aynen ifası talep edilebilir mi.? Bu konuda dört muhtelif fikirden bahsedilir.
1- Ön akit, alacaklıya asıl aktin yapılmasını istemeden doğrudan doğ-
(50) Kocayusufpaşaoğlu, s. 146(51) Çemberci, s. 214; Kocayusufpaşaoğlu, s. 152; Oğuzman / Seliçi, s. 387.
Gülay ÖZTÜRK 109rüya asıl akitten doğacak edimi talep yetkisini verir. Bu takdirde alacaklı, borçlunun alım satım aktini inşa etmeye mahkumiyetini değil, sadece mülkiyetin naklini dava edebilecektir.
2- Satış vaadinin aynen ifası, borçlunun akit yapmaya, yani bir irade beyanında bulunmaya mahkumiyetini gerektirir. Doktrinde kanunun akti tarifine göre buna hukuken imkan olmadığı çünkü aktin tarafların rızalarının birleşmesinden meydana geldiği vaad edenin vaadini yerine getirmediği takdirde alıcının tazminat talep edebileceği görüşü vardır.
3- Aynen ifaya olanak tanımakta ve bunun için hakimin 3. kişiye borçlu yerine irade beyanında bulunmak yetkisi vereceği ileri sürülmektedir. BK. 97/lm. çerçevesinde bunun talep edilebileceği kabul edilir. Asıl aktin icrası için irade beyanında bulunma borcu, bir yapma borcudur. Bu görüşe itibar edilirse, alıcı ademi ifa halinde borçluyu akit yapması için irade beyanında bulunmaya davet edecektir. Borçlu için, satış iradesini beyan etme mükellefiyetini içeren hüküm kesinleşince alacaklı İİK.30 m. gereğince borçluya icra emir tebliğ ettirecek, ilamda veya icra emrinde gösterilecek süre içinde satış aktinin icrası için tapu siciline gelmesini talep edecektir. Borçlu bu süre içinde ifa etmemiş ise İİK.30m. gereğince 3. bir şahsa veya alacaklıya satış için irade beyanında bulunma yetkisi verilecektir.
4- Türk - İsviçre Hukukunda hakim olan bu fikre göre, ön aktin aynen ifası mümkün olup mahkemenin kararı, borçlunun irade beyanını yerine geçmekle kalmayıp alım satım aktininde yerini tutar (52).
I-Aynen İfaYukarıda açıklanan görüşlere göre, uygulamada satış vaadi alacaklısı
nın yalnız tazminat talep edebileceği görüşü kabul görmemiş, alacaklıya aynen ifa imkanı tanınmıştır.
Satış vaadine dayanılarak asıl satım aktinin yapılması istenildiğinde, karşı taraf tapu memuru önünde asıl aktin düzenlenmesinden kaçınırsa isteği yerine getirilmeyen taraf mahkemede karşı tarafın irade beyanında bulunmaya mahkum edilmesi için dava açar. Bu dava sonucunda verilen hüküm irade beyanı yerine geçer. Böylece elde edilecek mahkeme kararı ibraz edi-(52) Kocayusufpaşaoğlu, s. 152-175.
110 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
lerek tapuda resmi satış senedi tanzim ettirilebilir. Karşı taraf tescil talebinde bulunmaktan da kaçınırsa, alıcı bu defa yeniden mahkemeye başvurarak MK. 642 m. göre mülkiyetin kendisine aidiyetini karara verilmesini ister (53).
Ancak bu gün uygulamada ve doktrinde çoğunlukla kabul edilen görüş4. görüştür. Yani mahkemece verilen hüküm, borçlunun irade açıklaması yerine geçmekle kalmayıp alım satım aktinin de yerini tutmaktadır (54).
Uygulamada cebri tescil davaları olarak tanımlanan ve tapu iptalini de içeren davaların açılabilmesi için, herşeyden önce davaya dayanak yapılan satış vaadi sözleşmesinin BK. 22, 213 m. ve NK.89 m. uygun olarak düzenlenmiş olması gerekir. Bu husus mahkemece re’sen gözönüne alınır. Alıcının sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirmesi, bedeli ödemiş olması, satışı vaad olunan taşınmazın tasarrufi işlemi elverişle olması ve zamanaşımı süresinin geçmemiş olması gereklidir. Bu şartların varlığı halinde açılan tescil davasının dinlenme olanağı olacaktır. Ve mahkemece iptal ve tescile karar verilebilecektir (55).
Mahkemenin bu konudaki hükmünde, tapu kütüğüne akit uyarınca geçirilecek taşınmazın yerinin tapu kaydındaki tarih ve numarasının, sınırlarının, miktarının belirtilmesi ve krokisininde karara eklenmesi gerekir. Bu ilam tapu sicil müdürlüğüne verildiğinde tescil yapılır. Zira, MK. 642/I anlamında mülkiyetin kazanılması nedenidir (56).
Satış vaadi alacaklısının açacağı tescil davası ile MK. 642 m. uyarınca karar almasını bazen geciktiren, bazende engelleyen durumlar vardır.
A- Vaad Edenin Tasarruf Yetkisinden Yoksun Oluşu1- Malik Olmama Ve imkânsızlıkSatış vaadi sözleşmesinin geçerli olması için, vaad edenin vaad ettiği
taşınmaz malın sahibi olması gerekmez. Çünkü bu sözleşme, borç doğuran bir akittir. Borç doğuran akitlerin sınırları kanunda düzenlenmiştir. Malik olmak ise bu sınırlar içinde değildir (57).(53) Oğuzman / Seliçi, s. 387.(54) Kocayusufpaşaoğlu, s. 170; Çemberci, s. 216; Tandoğan, s. 238.(55) Bal, s. 17-22.(56) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri s. 156.(57) Olgaç, GSV., s. 250-251; Kocayusufpaşaoğlu, s. 113.
Satıcı, murisden intikal edecek miras hissesini veya henüz ifraz edilmemiş bir taşınmazın satışını vaad edebilir. Borç doğuran akitlerin geçerlilik şartları BK. 19 ve 20. m.lerine uygun olarak tesbit olunur. Borçlunun akit konusu mal üzerindeki tasarruf yetkisi veya borcun yerine getirilmesinin sağlanmasının mümkün olup olmaması geçerlilik şartı üzerinde etkili olmaz. BK. 20 m.de anılan imkansızlık afaki imkansızlık olup malik olmayan şahsın satış vaadinde bulunması enfuzi bir imkansızlıktır. Ancak satıcının malik olmaması MK. 642 m.sine dayanılarak açılan tescil davasında ifa olanağı olmadığından red sonucunu doğurur. Zira MK.nun Q42 m.sine göre açılacak davalar malike karşıdır (58).
MK. 639 m.sine göre, zilyetlik ile doğmuş taşınmaz mal edinme hakkına dayanılarak mahkemeden karar alınmadan tapu kütüğüne taşınmaz mal yazılmadan önce bu hakkın sahibi satış vaadinde bulunabilir. Bu vaad ge- çerlidir. Ancak satış vaadinin yerine getirilmesi, mahkemeden tescil karar ı alınması ve tescilin tapuya yazılmasından sonra istenebilir (59).
Yine MK.nun 633 m.si gereğince işgal, miras, istimlak, cebri icra yolu ile veya mahkeme hükmü ile gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden önce dahi ona malik olur. Fakat tescil merasimi yapılmadıkça temliki tasarrufta bulunamaz. Bu taşınmazlar hakkında da satış vaadi yapılabilir (60).
Taşınmaz malın henüz ifraz edilmemiş bir parçasının satışı vaad edilebilir. Senette gösterilen sınırlar ile ifrazın mümkün olması gerekir. Satış vaadine ve ifraza konu olan taşınmazın belediye sınırları içinde bulunması halinde İmar Kanunu’na uygun hareket edilmesi gerekir. İmar mevzuatına ve planlarına aykırı bir ifrazı gerektiren satış vaadi akti, hukuki imkansızlık nedeni ile hükümsüzdür (61).
3194 sayılı İmar Kanunu 18/son m. “imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacı ile arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz.” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm, imar planı uygulamasına geçilmeyen yerlerde de çarpık yapılaşmayı önlemeye yöneliktir Bu kanun kapsamına giren taşınmazlarda yapılan sa-(58) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri s. 149.(59) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri s. 150.(60) Olgaç, GSV. s. 256.(61) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 151; Kocayusufpaşaoğlu, s. 177.
Gülay ÖZTÜRK 111
112 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
tış vaadi sözleşmelerinde; BK.18 m. gereğince sözleşmeleri ortaya çıkan hallere göre ondan netice çıkarılacak şekilde bir yorumlama yoluna gidilerek, öncelikle ifrazın mümkün olup olmadığı araştırılmalı, ifrazı mümkün değilse tahvil kuralları uygulanarak pay verilmek suretiyle sözleşmeye ifa olanağı kazandırılmalıdır (62). Tahvil, hukuki işlemleri mümkün olduğu kadar butlandan kurtarmak için uygulanan bir hukuki yoldur. Tahvil, şekle aykırı düşen bir işlemi şartlarını karşıladığı diğer bir işleme çevirerek geçerli saymaktadır. Borçlar Kanununda bu konu ile ilgili açık bir hüküm yoktur (63).
2- Vaad olunan Gayrimenkulun Kamulaştırılması veya Ortaklığın Giderilmesi Yolu İle Satışı
Vaad edenin başlangıçta var olan tasarruf yetkisinin, satış vaadi sözleşmesinin kurulmasından sonra kalkmış bulunması mümkündür. Taşınmaz kamulaştırma yolu ile vaad edenin elinden çıkmış ise, vaad eden o taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini kaybetmiştir. Sözleşmeden doğan tescil borcu bu durumda kalkar, vaad edilen verdiğini ve taşınmaz üzerinde faydalı ve zaruri masraflar yapmış ise bunları isteyebilir (64).
Satımı vaad olunan payın ait olduğu taşınmaz izale-i şuyu sonucu 3. kişiye satılmışsa vaad eden yine tasarruf yetkisini kaybettiğinden, sözleşme gereğince payın vaad edilen adına tescili olanaksızdır. Ancak uygulamada da kabul edilen görüşe göre, satış vaadi sözleşmesinden doğan borç ilişkisi son bulmayıp sürdüğü için tescil hak ve borcu taşınmazın satımından elde edilen paraya yani kaim değere dönüşür (65).
(62) Y. 14. HD.22.10.1990 T. 989/8477 sy. (yayınlanmamış), 6.11.1995 tarih 6639/8077 sy. (yayınlanmamış) ve YHGK. 3.2.1993 T. 1992/688-1993/30 sy. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivinden), Y. 14.HD. 23.12.1993 T. 3092/10325 sy. (YKD. 1995/5, s. 767) kararlarında “Satış vaadi sözleşmesi ile satışı vaad edilen taşınmazın İmar Kanunun m. 18/son kapsamına girip girmediğinin araştırılması için imar uygulaması sonucu ifrazın mümkün olup olmadığının araştırılması, ifrazının mümkün olmaması halinde satış vaadi sözleşmesinin y.orumu sonucu pay verilebileceği çıkarılabiliyorsa tahvil kuralı uygulanmak suretiyle hisse tescili verilebileceği” şeklindedir.
(63) Canpolat, s. 150.(64) Çemberci,s. 231; Y.14.HD. 22.11.1993 T. 813/9125 sy. (yayınlanmamış/“İstimlak edilen
nizalı taşınmaz için davacı aym isteyemez.”(65) Tandoğan, s.240; Çemberci, s.232; Karahasan, s. 333-352; YHGK. 25.12.1981 T.
1979/13-454 E., 1981/857 K. (YD. 1982 Mart, s. 333) ve Y.14.HD. 30.5.1994 T. 1139/5577 sy. (yayınlanmamış) “Nizalı yer başka bir dava sonucu sözleşmeden sonra hazine adına tescil edilmiştir. Davalı edimini yerine getirecek durumda değildir. Davanın reddi gerekir.”
Gülay ÖZTÜRK 113
3- Satımı Vaad Edilen Gayrimenkulun Birden Çok Kimsenin Mülkiyetinde Olması
Bir şey üzerindeki mülkiyet hakkı ya bir kişiyi yada birden çok kişiye ait
olur. Bizim burada inceleyeceğimiz birçok kişinin bir taşınmaz üzerinde mül
kiyet hakkına sahip bulunması ve bunlardan birinin taşınmaz üzerindeki mül
kiyet hakkının devrine ilişkin düzenlenen satış vaadi sözleşmesinin ifa ola
nağıdır.
a- Taşınmazın İştirak Halinde Mülk Olması
MK. 639-631 m.lerinde düzenlenmiştir. Elbirliği mülkiyeti kanunun ön
gördüğü şekilde şahsi ve temel bir ortaklık ilişkisi içinde bulunan kişiler ara
sında, bu ortaklık nedeniyle mevcut olan bu hakkın tamamı paylara bölün
meden, ortaklardan herbirine diğerleri ile birlike ait olan bir topluluk mülkiye
ti şeklidir. Elbirliği mülkiyetine konu olan eşya üzerinde hukuki tasarruf yet
kisi ile eşyadan yararlanma, eşyayı kullanma ve yönetim yetkisi elbirliği mül
kiyetine vücut veren şahsi ilişkiye yani kanun ve sözleşme hükmüne göre
değişir (66).Satış vaadi sözleşmesinde bulunan kimselerin işlemin yapıldığı sırada
gayrimenkulun maliki olduğunu veya ileride malik olacağını gösteren bir bel
geye notere ibraz etmeleri şart değildir (67).Vaad eden, iştirak haline konu bir taşınmazdaki hissesini veya ilerde
miras yolu ile intikalen malik olabileceği hisselerinin satışını iştirak içindeki veya dışındaki bir alıcıya vaad edebilir. Yine iştirak halinde mülkiyete konu olan bir gayrimenkul üzerinde hak sahibi bulunan kimse bu taşınmazın tamamından ifraz edilecek bir kısmın satışını vaad edebilir. Diğer iştirakçilerin rızasını almamış olması borç doğuran bir akit olan satış vaadi sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Ancak MK.nun 642/I m.sine göre açılacak cebri tes-. cil davası sırasında iştirak çözülmemiş ise ve taşınmazın satışı iştirak dışında bir şahsa vaad edilmiş ise,' bu durumda vaad eden tasarrufi işlem yapa- mıyacağından sözleşmenin ifa olanağı olmadığından dava reddedilecektir.
(66) Gürsoy / Eren / Cansel, s. 459-470.(67) Canbolat, s. 467.
114 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
Ancak iştirakçilerden birine satış vaad edilmişse, talep iştirak çözülmesede kabul edilecektir (68).
b- Taşınmazın Müşterek Mülkiyet Halinde Olması MK.nun 623-628.m.lerinde düzenlenmiştir. Müşterek mülkiyet, ayni hu
kuki statüde bulunan birçok kişinin belirli bir eşyaya aynı anda paylı olarak malik oldukları topluluk şeklidir. Müşterek mülkiyetin konusu, fiili olarak bölünmemiş bir şeydir. Müşterek maliklerden herbiri payı üzerinde mülkiyet hakkını kullanır. Bu, taşınmazın maddi olarak belli bir kısmının kullanılması şeklinde değildir (69).
Taşınmaz payı satış vaadi sözleşmesi, borç doğuran bir akit olarak BK.nın 19.m.gereğince geçerli bir akittir. Çünkü burada borçlunun malın paylaştırılmasını isteyerek, kendisine düşecek payı alacaklıya temlik etmesi mümkün bulunduğundan, akdin yerine getirilmesine engel olan afaki imkânsızlık durumu yoktur ve bu bakımdan BK.20.m. hükmünce akdin batıl olduğu ileri sürülemez (70).
Müşterek mülkiyette ortaklar kendi paylarını tasarruf etmekte serbesttirler. Bu nedenle gayrimenkul üzerindeki müşterek hisselerini paydaşlar serbestçe satabilirler. Ancak, müşterek mülkiyete konu bir taşınmazda müşterek maliklerden birinin payına karşılık olarak bir miktar yerin sınırları belirtilerek satışının yapılması halinde, yapılan satış vaadi hükümsüzdür. Çünkü müşterek mülkiyet halindeki taşınmazların her cüzünde paydaşların hakkı vardır. Böyle bir sözleşmenin ifa olanağı yoktur. Yargıtay’ın uygulamasıda belirtilen hususları içeren doğrultudadır (71).(68) Olgaç, BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 151; Y:14.HD. 19.12.1994 T. 8906/11849 ve
Y.14.HD. 12.9.1995 T. 4208/5899 sy. (yayınlanmamış) kararlarında “iştirak halinde bir mülkte paydaşın iştirak dışındaki bir şahsa yaptığı satış vaadinin geçerli olduğunu ancak iştirak çözülmediğinden henüz ifa olanağı doğmadığından tescil talebinin reddi gerektiği “ve Y. 14.HD. 24.10.1994 T. ve 6931/9765 sy. (yayınlanmamış) “İştirak halinde, bir mülkte iştirakçilerden birinin hissesini diğer bir iştirakçiye satışını vaad etmesi halinde iştirak bozulmadan dahi tarafına ifa olanağı vereceğinden tescil davasının kabulü gerektiği” belirtilmiştir.
(69) Gürsoy/Eren/Cansel, s. 425-431.(70) Dalamanlı, s.69.(71) Y. 174.HD. 23.11.1995 T. 7375/8723 sy. ve 3.7.1995 T. 4707/5451 sy. (yayınlanmamış)
kararlarında “Müşterek mülkiyette belli bir kesimin değil payın belli bir bölümünün veya payın tamamının satışının vaad edilmesinin geçerli olduğu ve ifa olanağının varlığı kabul
Gülay ÖZTÜRK 115B- Vaad Edileni Akdin Yerine Getirilmesini İstemekten Önleyen
Bazı Haller1- Akdin Yerine Getirilme Zamanının Henüz Gelmemiş Olması Taraflar arasında yapılan satış vaadi sözleşmesinin yerine getirilme za
manı, bazen kanunlarla bazen de vaad eden ve vaad edilenin iradesi ile bel- lir bir süreye, bir olaya veya sürenin bitimine bağlanmış olabilir.
a- Tarafların İradesiVaad edenle, vaad edilen sözleşmenin yerine getirilme zamanını söz
leşmede kararlaştırılabilirler. Bu takdirde kararlaştırılan sürenin geçmesini beklemek gerekir. Bu süre dolmadan akdin yerine getirilmesi istenemez. Çünkü borçlu kararlaştırılan süreden önce borcunu yerine getirmekle yükümlü değildir. Bu süre uzatılmışssa bunun dolması beklenir. Alacaklı, sözleşmeyi yerine getirmekten kaçındığı için, hakkında dava açtığı borçlusuna duruşma sırasında dahi mehil verebilir. Bu süre geçmedikçe dava karara bağlanamaz. Kararlaştırılan sürenin henüz geçmemiş bulunması, satış vaadi sözleşmesinden doğan diğer haklarında ileri sürülmesine ve hüküm altına alınmasına engeldir. Ancak sözleşmede belirtilen süreden önce, davalı satıcının taşınmazı başkalarına devretmek için girişimde bulunduğu iddiası ile tescil davası açılabilir. Böyle bir durumda delillerin incelenerek tescil kararı verilebileceği Yargıtay 14 HD.nin 25.4.1985 tarih, 6685/2985 sayılı kararı ile kabul edilmiştir (72).
Vade, belli bir tarih ve süre olarak belirtilmiş ise vadenin gelip gelmediği BK. 74m. göre hesaplanacaktır. Vade belli bir olayın oluşumu olarak belirtilmiş ise BK. 149-152 m.lerine göre, vade beli bir duyurunun yapılmasına bağlanmışsa BK. 101 m.göre, kararlaştırılan ve koşullarına uygun olarak yapılan duyuru ile vadenin gelmesi sağlanacaktır. Taşınmazın mülkiyetinin ge-
edilmiştir.” Yine Y. 14.HD. 17.4.1990 T. 1989/4010-1990/3826 sy. (yayınlanmamış)/ kararı “satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz komşu parsellerle toplulaştırmak suretiyle yeni parsel numarası almışsa ve davalı dışında başka şahıslarda müşterek malik olmuşlarsa, satış vaadi sözleşmesi yasal koşullara uygun ve edimde yerine getirilmişse o zaman sözleşmede satışı vaad edilen miktarın davalının payı içinde tekabül ettiği oran saptanarak davacıya pay verilmesi gerekir.”
(72) Çemberci, s. 235-236; Y. 14 HD. 9.7.1991 T. 256/6299 sy. (yayınlanmamış) kararı “sözleşmede tapuda ferağın kat irtifakı kurulduğunda verileceği kararlaştırılmışsa, taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulmadan tescil talep edilemez.
1 16 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
çirilmesi için taraflarca bir vade belirtilmemişse davacının dava açabilmesi için BK.nun 81 .m.sine uygun bir davranışta bulunulması gerekir. Alacaklının, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı tarafı, BK. 101. m. uyarınca vereceği elverişli bir süre içinde borcunu yerine getirmesi için çağırması gerekir. Karşı taraf, yapılan bu çağrıya uymaz ise, verilen önelin bitiminde vaad eden temerrüde düşmüş olacağından alacaklı dava açabilir (73).
b- Yasalarla Belirlenen Süreler4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu 54.m. 25 yıl, 2510 sayılı İs
kan Kanununun 30. m. ile 10 yıl, bu kanunlara göre verilen taşınmazların devir ve temlik edilemeyeceğini hükme bağlanmıştır. Bu yasalarla temlik yasaklanmış bulunduğundan bu kanunların kapsamına giren taşınmazların satışının vaad edilmesi mümkündür. Ancak kanunlarda belirtilen sürelerin dolmasından önce ifa istemi ile tescil davası açılamaz (74).
4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu 25.6.1963 tarihli ve 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun 235. m. ile yürürlükten kaldırılmış, bu Yasaya göre dağıtılan toprakların, 1757 sayılı Kanununun 211. m. gereğince 1757 Yasa uyarınca dağıtılan topraklara ilişkin hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir. 1757 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu süre içinde, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce 4753 sayılı Yasaya göre dağıtılan ve 25 yıllık takyid süresi dolmadan satışı vaad edilen taşınmazlar hakkında 1757 sayılı Yasanın 61 .m. uygulanmış ve Toprak ve Tarım Reformu Müsteşarlığının izni olmaksızın devrine olanak tanınmamıştır. 1757 sayılı Yasa Anayasa Mahkemesi’nin 19.10.1976 tarih ve 1973/42 -1976/48 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 26.7.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Ön Tedbirler Kanunu 8m., 4753 sayılı Yasayâ göre dağıtılan toprakların 1757 sayılı Yasanın yerini alacak yeni bir yasa çıkıncaya kadar devir ve temlik edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Daha sonra bu kanun 22.11.1984 tarihli 3083 sayılı Yasanın 26 m. ve 21.6.1987 tarih 3402 sayılı Yasanın 48 m. ile yürürlükten kaldırılmıştır. 3083 sayılı Yasanın 26.m. ile 4753 sayılı yasa ile dağıtılan topraklar için devir yasağı kaldırılmıştır.
Yukarıda anlatılan gelişmeler ve 4753 sayılı Yasaya göre verilen taşın-
(73) Bal, s. 20-21.(74) Canbolat, s. 319.
Gülay ÖZTÜRK 117mazların kanun yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen bu yasada öngörülen yasaklara tabi olduğunu belirten 24.5.1982 tarih ve 1/1 sayılı İBK. göre, 1757 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde satış vaadi sözleşmesine ifa olanağı tanıyan süre dolmuş olsa bile, Toprak ve Tarım Reformu Müşteşar- lığı’nın izin vermesine bağlı idi. 1617 sayılı Yasanın 8 m. gereğince ise bu yasa yürürlükte olduğu sürece satış vaadi sözleşmesinin ifa olanağı yoktu. 3083 sayılı yasa ile 4753 sayılı Yasaya göre verilen taşınmazlar hakkındaki satış vaadi sözleşmelerinin ifa olanağı doğmuştur.
2510 sayılı İskan Kanununun 30 m. “hükümetçe iskan edilenlere borçlu veya borçsuz olarak iskan yolu ile verilen gayrimenkuller 10 yıl süre ile satılamaz, bağışlanamaz, terkin edilemez, haciz olunamaz. Tapularına bu yolda kayıt düşürülür.” hükmünü getirdiğinden bu süre geçmeden önce yapılan satış vaadi sözleşmeleri geçerli olmasına rağmen ifa olanakları yoktur. Tescil istemi için, sürenin geçmesini beklemek gerekir.
775 sayılı Gecekondu Kanunu 3414 sayılı Kanunla değişik 34 m. ise, bu kanun hükümlerine göre belediyelerce tahsis olunan arsalar, yapılar ve bu arsalar üzerinde yapılan bina ile meydana gelen taşınmaz malların tahsisi tarihinden itibaren 10 yıl süre ile devir ve temlik olanamayacağı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine konu olamıyacağı hükme bağlanmıştır. 3366 sayılı Kanunun 9 m. ise bu tür yerlerin yasanın yürürlük tarihi olan26.5.1987 tarihine kadar noter senedi ile yapılan satıslaun ve satış vaadle- rinin geçerli olacağını hükme bağladığından 775 sayılı Yasaya göre verilen taşınmazlarda eğer şartları varsa satışı vaad edilen taşınmazların vaad edilenler adına istem halinde tesciline karar verilebilecektir.
Yargıtay’ın 4753, 2510 ve 775 sayılı Yasalarla verilen taşınmazlarda takyid süresinin dolmasından itibaren satış vaadi sözleşmelerinin ifa olanağı olduğundan bahisle tescile karar verilmesi gerektiği yolundaki uygulamaları istikrar göstermektedir (75).
(75) Y. 14 HD. 3.7.1995 T. 4826/5462 sy. ve 5.7.1991 T. 10997/6448 sy. (yayınlanmamış) kararları “775 sy. yasaya göre verilen taşınmazları 26.5.1987 tarihinden önce yapılan satış vaadleri 3366 sy. yasanın 9.m. gereğince geçerli olup bu nedenle tescile karar verilebilir. “YHGK. 1.7.1992 T: 284/429 sy. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivinden) ve Y. 14.HD. 30.3.1990 T. 1989/3305-1990/3201 ve 12.4.1991 T. 1990/7288-1991/3870 sy. (yayınlanmamış) kararları “4753 sy. yasaya göre dağıtılan topraklarda devir ve temlik yasağı 3083 sy. yasa ile kaldırıldığında satış vaadi sözleşmelerinin ifa kabiliyeti vardır.”
118 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
2- Vaad Edilenin Borcunu Yerine Getirmemesi. Satış bedeli, sade ve yalın bir deyimle satılanın bedelidir. Bu bedel sa
tış vaadi sözleşmesinde vaad edilenin karşılık edimini teşkil eder. Taraflar, satış bedelini serbestçe tayin etme yetkisine sahiptirler. Bu konuda sözleşme serbestliği rejimi yürürlüktedir. Vaat eden herhangi bir nedenle, satışını vaad ettiği gayrimenkulu vaad edilene temlik edecek durumda değilse satış bedelini isteyemez. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde kendi edimini yerine getirmemiş yada getirmeyi önermemiş taraf, sözleşmenin içeriğine göre bir ecelden yararlanma hakkına sahip olmadıkça, karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemez (76).
a- ÖdemezUk Def’iKanun koyucu, karşılıklı edimlerin ifasını mümkün kılabilmek için, her iki
tarafada karşı edimini ifa veya ifasını teklif etmedikçe kendi edimini ifadan kaçınma yetkisi vermiştir. BK.nun 81 .m.sinde düzenlenen, taraflardan herbi- rine tanınmış olan bu ifadan kaçınma yetkisine ödemezlik def’i veya sözleşmenin ifa edilmediği def’i denir. Ödemezlik def’i iki taraflı sözleşmelerde, aynı sözleşme içinde birbiri ile değiştirilen, biri diğerinin karşılığı olan edimlere uygulanır. Ödemezlik definin dayanağı karşı taraftan olan alacaktır. Davacı, borçlanmış olduğu edimini ifa etmemiş veya ifasını teklif etmemişse, davalı davacı edimini yerine getirinceye kadar ifadan kaçınabilir. Karşı edimin kusursuz imkânsızlaşması halinde (BK. 117 m.) gerek karşı edim borçlusu gerekse davalı borçtan kurtulurlar (77).
Davacının ifa veya ifa teklifinin miktar ve nitelik itibariyle borçlanılmış edime uygun olması gerekir. Eğer davalı, ifa veya ifa teklifinin eksik veya kötü ifadan dolayı ödemezlik defini kullanıyorsa o zaman bu defi sözleşmenin gerektiği şekilde ifa edilmediği hususundadır. Edim eksik veya kötü olarak ifa edilir veya ifası teklif olunursa davalı, davacının edimini tamamlamasına veya düzeltmesine kadar ifadan kaçınabilir. Ödemezlik defini ileri süren taraf iddiasını, yani karşı edimin eksik ifa edildiği veya ifasının teklif edilmediğini isbat zorundadır (78).
(76) Çemberci, s,92-98.(77) Tunçomağ, s. 446-452.(78) Tunçomağ, s.452-456.
Gülay ÖZTÜRK 119
Gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde alıcının borçlarını ifa etmiş veya satıcıya ifayı teklif etmiş olması, sonradan satıcıyı ifaya davet etmiş olması gerekir. Aksi takdirde satıcı BK. 81 m.sine dayanarak ödemezlik definde bulunabilir. Bu def’i öne sürüldüğünde mülkiyetin davacıya aidiyetine hükmolunmayıp, satış aktinin yerini tutan bir kararla yetinilir. Davacı edimini yerine getirdikten veya onu teklif ettikten sonra mülkiyetin kendisine aidiyetini isteyebilir (79).
Vaad eden satıcı satış vaadi sözleşmesine karşı bedelsizlik iddiasında bulunmuş ise, mahkemece bu hususun araştırılması gerekir. Isbat yükü de vaad edene aittir. Uygulama da satış vaadi sözleşmesinde yazılı bedelin gerçek satış bedelinden az veya çok gösterilmiş olduğu, sözleşmedeki ödeme kaydına rağmen hiç ödemeninin olmadığı veya kısmen ödendiği ileri sürülmektedir. Vaad eden tarafından ileri sürülen bu iddianın HUMK. 2 9 0 m. açıklığı karşısında tanıkla ısbat yoluna gidilemez. Yazılı belge ile ısbatı gerekir. Yazılı belge yoksa yemin deliline başvurulur (80). Görülmekte olan satış vaadi sözleşmesine dayalı cebri tescil davasında vaad eden tarafından ödemezlik def’i ileri sürülürse, sözleşmede belirlenen ve ödenmeyen bedelin mahkeme veznesine depo ettirilmesinden sonra tescile karar verilmekted ir ^ ) .
b- UyarlamaAkdin kurulmasından sonra içerdiği koşullarda önemli değişiklikler ola
bilir. Akdin kurulduğu anda mevcut olan şartlarla sonradan ortaya çıkan şartlar birbirine uymaz, akdin kurulduğu anla ifa anı arasında bulunması gereken uyum bozulmuş olabilir. Borçlar Hukukunda bu konuda geçerli olan ilkelerden birisi “pacta sunt servanda”dır. Bu ilke borçlunun sözleşmeye bağlı kalmasını, akde vefa göstermesini, şartlar borçlu aleyhine sonradan ağır
(79) Olgaç, GSV.,s. 249; Çemberci, s. 245; Kocayusufpaşaoğlu (Kendi edimini yerine getirmekle kaşı edimide kendiliğinden elde etmiş olacağından iki taraflı satış vaadi sözleşmelerinde ödemezlik def’i ileri sürülemez. Ödemezlik def’inin alanı ivazlı bir taraflı satış vaadi sözleşmeleridir.) s. 175.
(80) Çemberci, s. 95.(81) Y. 14.HD. 6.6.1994 T. 1740/5864 sy. ve 24.10.1994 T. 6942/9770 sy. (yayınlanmamış)
kararları “satış vaadi sözleşmesinde belirtilen miktardan ödenmeyen kısım için davacıya, BK. 81 m. gereğince bakiye bedelin davalı adına depo etmesi için önel verilmeli ve bedel ödendikten sonra tescile kadar verilmelidir.”
bir şekilde değişse bile edimini aynen ifa etmesini gerektirir. Türk / İsviçre Hukuk doktrini ve yargı kararları, akit şartlarının sonradan önemli ölçüde değişmesi, işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi halinde adalet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına dayanarak uyarlamayı kabul etmektedir. Akdin, değişen şartlara ve durumlara uydurulmasıdır. Uyarlama ilke olarak, akdin muhtevasının yani, tarafların hak ve borçlarının değiştirilmesi şeklinde olur (82).
Borçlar Kanununda, kanuni uyarlama ile ilgili genel bir hüküm yoktur. Buna karşılık gerek genel hükümler gerekse özel borç ilişkilerinde bazı akitlerde değişen şartlar ve uyarlama hakkında bazı kurallar konulmuştur. BK. 365/11 m.de konulmuş kuralın genel bir kural olarak hiç olmazsa hakim tarafından yapılacak uyarlamalarda geçerli olup olmayacağı tartışmalıdır. Akitte ve kanunda uyarlama kuralları bulunmadığı takdirde, akitte uyarlama boşluğu söz konusu olur ve hakim uyuşmazlık halinde bu boşluğu doldurmak ve bu suretle akdi değişen şartlara kendi koyduğu hukuk kuralları ile uydurmak zorundadır. MK. 1/1 ve 2.m.gereğince hâkim tarafların farazi iradelerini araştırıp tesbit etmeli ve bu tesbite göre akdi değişen şartlara uyarlamalıdır. Hakkaniyet ve adalet kuralları esas alınmalıdır. Hakim uyarlamada tarafların talebi ile bağlıdır (83).
Uygulamada, genellikle çok eski tarihlerde yapılmış satış vaadi sözleşmelerine dayalı tescil davalarında ödemezlik defi ile birlikte, bedelin dava tarihindeki şartlara göre belirlenerek ödeme yapılması savunulmaktadır. Ancak, tescil talebinden önce veya dava sırasında davalı sözleşmenin günün koşullarına uygun olarak uyarlanması istemi ile dava açmamakta çoğunlukla savunma olarak ileri sürmektedir. Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasında, bu şekilde savunma olarak ileri sürülen uyarlama taleplerini yerinde bulmamakta sözleşme serbestliği, tarafların iradelerinin belirleniş şekli, ayna, ilişkin olması ve ayrı bir uyarlama davası açılmamış olması gibi gerekçelerle sözleşmede belirtilen bedelin ödenmesine karar verilmektedir. Her ne kadar 1 9 8 9 da 14. HD.nin 1 4 4 7 /4 5 5 6 sayılı kararında sözleşmede belirtilen değerin dışında, davacıların uğradığı zararında ödetilmesine karar verilmişse de
(82) Eren, s. 575.(83) Eren, s. 577-580.
1 20 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
bu tarihten önce ve daha sonraki gerek daire kararlarında gerekse genel kurul kararlarında bu şekilde uyarlama talepleri yerinde görülmemiştir (84).
3- Borçluya Cezai Şart Ödemekle Akitten Dönme Hakkının Tanınması
Alacaklı, alacağı yanında onu kuvvetlendiren bazı vasıtalarada sahip olmaya çalışır. Rehin ve kefalet dışında cezai şartta alacaklıya bu teminatı vermek amacını güder. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gereken mali değere haiz ve hukuki bir işlem ile tayin edilmiş bir edimdir. Cezai şartın doğumu ve sona ermesi asıl borca bağlıdır. Asıl borç ile cezai şart arasındaki bağlılık cezai şartın muaccel olduğu ana kadar devam eder (85).
Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde genellikle rastlandığı üzere bir zaman-ı rücu veya cezai şart anlaşması yer alıyorsa, alıcının aynen ifayı elde edememesi mümkündür. BK. 15/lllm. düzenlenen cayma akçesi ile alıcı gibi satıcıda mukavele edilen meblağdan vazgeçip akitten dönebilir ve böylece aynen ifayı önleyebilir. Cayma akçesi, sözleşmenin düzenlenmesi sırasında verilen ve iadesi gerekmeyen bir paradır. Cezai şart (BK. 158 m.) ise alıcıya alternatif bir yetki verir. Dilerse aynen ifayı yada ifa talebinden feragatle cezai şartı isteyebilir. Cezai şart satıcının muayyen zamanda edimini ifa etmemesi ihtimaline karşı konulmuş ise durum değişir. Alıcı, hem cezai şartı hemde aynen ifayı talep edebilir. Cezai şartın aslında satıcıya ceza olarak kararlaştırılan meblağı ödemek suretiyle satış vaadi sözleşmesinden dönmek imkanı verdiği iddiası ise borçlu tarafından ispat edilmelidir. (86).(84) Y. 14- HD. 2.5.1989 T. 1447/4556 sy. karan “Satış vaadi sözleşmesine dayalı tescil,
olmazsa rayiç değere göre dairelerin bedellerinin istenmesi ve yerel mahkemenin davayı reddetmesi üzerine; tescil talebinin reddinin doğru olduğu bedel isteminde ise sözleşmeye göre ödenen bedellerin yanında davalıların taahhütlerini yerine getirmemelerinden dolayı davacıların uğradığı zararında verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. “YHGK. 24.6.1992 T. 296/395 sy. ve 26.4.1995 T. 1995/14-142 E., 1995/437 sy. kararlarıda “satış vaadi sözleşmesine dayalı tescil davalarında ödenmesi gereken bedelin sözleşmede gösterilen bedel olduğu,davanın geç açılmasının alacaklısına teslim edilmiş taşınmaz için anlaşılandan fazla para ödenmesinin gerekmeyeceği yolundadır.” (yayınlanmamış).
(85) Tunçomağ, s. 515-518.(86) Kocayusufpaşaoğlu, s. 175.Canbolat,s.l89;Y. 14Hd. 18.3.1986T. 1985/3898-1986/1799
sy. (YKD. 1987/4, s. 581). Satış vaadi sözleşmesinde bulunan cayma koşulu tescil davasının açılmasından sonra kullanılırsa iyiniyetle bağdaşmaz. Sözleşmedeki cayma halinde ödence verileceğine ilişkin hüküm BK. 156 m.deki cayma tazminatı olmayıp ceza
Gülay ÖZTÜRK 121
C- Satış Vaadi Sözleşmesinin Borç Veya Teminatın Karşılığı Olması
Uygulamada, satış vaadi sözleşmesine, borçlanılan bir paranın teminatını teşkil etmek üzere başvurulduğu görülmekte, borç alınan para satış bedelini oluşturmakta ve satıcı bu bedeli belirli vadede geri verirse satış vaadinin hükmünün sona ereceği kabul edilmektedir. Yapılan sözleşme tarafların gerçek iradelerine yansıttığı sürece muvazaadan bahsedilemez. Bu durumda lex commıssorıa yasağından bahsedilir (87).
MK. 863 ve 788/II m. borç vadesinde ödenmediği takdirde rehin konusu nesnenin rehin alanın mülkiyetine geçeceğine ilişkin her şartı batıl saymıştır. Rehin konusunun rehin alana geçmesi, yani “lex commıssorıa” yasağı sözkonusudur. Bu bakımdan rehin alan ile rehin veren, rehnin temin ettiği alacağın ödenmemesi durumunda alacağın, paraya çevirme yolu ile rehin alana geçeceğine ilişkin bir anlaşma yapmışlarsa, bu anlaşma lex commıs- sorıa yasağına girdiğinden geçersizdir. Lex commıssorıa, borç ödenmediği takdirde rehin konusu nesnenin mülkiyetinin alacaklıya geçeceğini öngörmektedir. Böylece alacaklı, rehni nakte dönüştürmek üzere artık satım yoluna başvurmayacak onun yerine nesnenin mülkiyetine sahip olma yoluna gidecektir. Lex commıssorıa yasağının esası, alacaklının nesnenin değerinin alacağını aşan bölümünün de ele geçirilmesi olanağını yasaklamak suretiyle malikin menfaatini korumaktadır (88).
Lex commıssorıa yasağı, teminatın değerinin genellikle alacağın miktarından yüksek olması karşısında, rehin vereni koruma amacını güder. Bu bakımdan rehnedilen alacağın rehin verenin rızası ile rehin alana ödenmesi veya rehin alanın rehnedilen alacağı tahsile yetkili kılınması lex commıssorıa anlamına gelmez. Rehinle temin edilen alacak muaccel olduktan sonra ya-pılan lex commıssorıa anlaşması geçerlidir. Çünkü bu safhada rehin veren
koşuludur.” Y. 14HD. 21.4.1988 T: 1091/2331 sy. kararı “ceza koşulu, asıl akit geçersiz . olduğundan geçersizdir.” (YKD. 1989/8, s. 1143); Y. 14.HD.20.4.1995 T. 2777/3478 sy.
ve 30.12.1994 T. 9493/12272 sy. (yayınlanmamış) kararları “Süresinde ferağ verilmemesi halinde kararlaştırılan cezai şartın tescil kararı verildiğine göre, tahsiline karar verilmesi cezai şartın zorlayıcılık unsuru ile bağdaşmaz.”
(87) Sirmen, EH. Dersleri, s. 309; Uygur, s. 484.(88) Kuntalp, s. 153 vd.; Sirmen A. Rehni, s. 87
1 22 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
Gülay ÖZTÜRK 123artık alacağın paraya çevrilmesi veya rehin alana devredilmesi arasında bir tercih yapmak durumundadır. Bu nedenle alacağın rehin alana ifayı hedef tutan veya ifa yerini tutan edim olarak devredilmesine engel yoktur (89).
Taraflar gerçekte bağış karz veya teminat sözleşmelerini kurmayı amaçlamış, görünüm olarak da satış vaadi sözleşmesi düzenlemiş olsalar dahi böyle bir sözleşmeye dayanılarak tescil kararı verilemez. BK. 18/lm. göre tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir (90).
Yargıtay, alınan borç paranın teminatı amacıyla yapılan satış vaadi sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu ve bu durumun tanıkla ispatının mümkün olmadığı görüşündedir (91).
Kuntalp, muvazaa da yapılan sözleşmenin tarafların gerçek iradesine uygun düşmemiş olması gerektiği halde satış vaadi sözleşmelerinin tarafların iradelerine uygun olduğunu bu bakmdan muvazaa nedeni ile geçersiz sayılması konusundaki Yargıtay görüşüne katılmanın mümkün olmadığını, konunun lex commıssorıa yasağına tabi olup olmayacağı açısından incelenmesi gerektiğini, teminat amacıyla yapılan satış vaadinde, bedel şayet taşınmazın gerçek değerine göre belirlenmiş ise bu takdirde satımı vaad eden, nesnenin gerçek değerini elde edeceğinden lex commıssorıa yasağının uygulanmasına gerek kalamayacağını eğer satış bedeli alacak miktarı olarak gösterilmiş ise yasağın söz konusu olacağı görüşündedir (92).
II. Vaad Edilenin Tazminat isteminde BulunmasıAlacaklı, borcun aynen yerine getirilmesinin mümkün olmadığı hallerde
BK. 96 m. alacağın gereği gibi ifa edilmemesi halinde BK. 106/11 m. gereğince tazminat talebinde bulunacaktır. Alacaklı borcun aynen yerine getirilmesi
(89) Sirmen, A. Rehni, s.87.(90) Çemberci, s. 26.(91) Y. 14. HD. 13.9.1988 T. 3821/5571 sy. (YKD. 1989 Temmuz, s. 994); Y. 14. HD.
6.11.1984 T. 4408/6692 sy. (YKD. 1985 Mart, s. 395); Y. 14.HD. 19.10.1993 T. 2157/7871 sy.ve Y. 13.HD. 21.12.1993 T. 10079/10182 sy (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivinden).
(92) Kuntalp, s. 158; Y. 14 HD. 7.3.1989T. 113/2285 sy. veY. 14 HD. 20.3.1979T. 6247/1715 sy. (Uygur, s. 690-691) kararlarında ipotek tesisinden sonra alacağın teminatını oluşturmak üzere yapılan satış vaadlerinin MK. 788/2 m. hükmünü ortadan kaldırmak amacına yönelik olduğundan tescil davasının dinlenemeyeceği kabul edilmiştir.
olanağı varken (BK. 106 m.deki istisna dışında) tazminat davası açamıya- caktır (93).
BK.96 m. göre açılacak tazminat davasında, alacağın sözleşmenin yapıldığı anda imkansız olmaması gerekir. Edimin sonradan imkansızlaşması nedeni ile sözleşmeden doğan borcun hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde sözleşmeye aykırılık söz konusudur. Borçlu, borç muaccel olduğu halde ifada bulunmamış ise ifa etmeme, sözleşmeye uygun olmayan bir ifada bulunmuş veya geç ifa etmiş ise gereği gibi ifa etmemeden bahsedilir. Edimin borçlunun kusuru ile imkansız hale gelmesinden alacaklının bir zarara uğramış olması ve zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında illiyet bağı bulunması halinde alacaklı müsbet zararın tazminini talep edebil i r ^ ) .
Satış vaadi sözleşmesinin asıl amacı, taşınmazın mülkiyetinin el değiştirilmesi olduğuna göre, satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın satıcının mülkiyetinde bulunmaması, sözleşmenin aynen yerine getirilmemesi nedeni ile taraflardan biri zarara uğramışsa, akdin ifa edilmemesii yüzünden uğranılan, alacaklının mal varlığına girmeyen veya mal varlığından ayrılan her türlü zararın tazmini talep edilebilir (95).
Ferağ vermek için, taraflarca önceden muayyen bir gün belirlenmişse ve davadan önce davalı temerrüde düşürülmemişse BK. 106 m. uygulanmalı, öncelikle davacı, borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayini ile davalıları ferağa davet etmek sureti ile temerrüde düşürmelidir. Temerrüd ger- çekleştikden sonra, davacı aynen ifayı istemiyorsa bu ifadan vazgeçtiğini derhal diğer tarafa bildirerek ademi ifa nedeniyle uğradığı zararı isteyebilir. Olumlu zarar, davalının kusuru ile edimin imkansızlaşması ve alacaklının ifadan vazgeçme tarihine göre belirlenmelidir (96).
(93) Çemberci, s. 216; Y. 14 HD. 13.5.1985 T. 1685/2716 sy. (Uygur, s. 642) karan “Geçerli satış vaadi sözlemesinden sonra cebri tescil isteyen davacı davalıya ödediği paranın geri verilmesi için dava açmış davalıda kabul etmiştir. Geri alma davası ile davacı seçimlik hakkını alacağa özgülemiş ve çekişmeli taşınmazı almaktan vazgeçmiştir.”
(94) Tunçomağ, s. 488.(95) Canbolat, s.436; Özenli, s. 234.(96) Y. 13. HD. 29.5.1989T. 1400/3693 sy (Uygur, s. 633) Y. 13.HD. 29.9.1983 T. 3693/6491
sy. (Uygur, s. 651.).
1 2 4 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
Gülay ÖZTÜRK 125
Edim, borçulunun kusuru olmadan imkansız hale gelmişse BK. 117 m. uygulanır. Sonradan meydana gelen imkansızlıkta, borçlu kendisinin kusuru olmadığını ispat etmek zorundadır. Bu imkansızlığın kendisi ile ilgisi bulunmayan bir tesadüf eseri doğduğunu, ifa için gerekli herşeyi yapmış olmasına rağmen imkansızlığa engel olamadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulur. Ancak bu halde kaybolan edimin yerine başka birşey geçmişse, alacaklı bu değerin kendisine verilmesini isteyebilir. Kamulaştırılan taşınmazda kamulaştırma bedelinin istenmesi gibi (97).
Borçlunun temerrüdünde, zaman bakımından ifa etmeme söz konusudur. Borçlanılmış edimin ifasının sonradan mümkün olduğu takdirde ve sürece borçlunun temerrüdü söz konusudur. BK. 101 ve devamı maddelerinde düzenlenir. Alacaklı, zamanında ifa yapılmaması nedeni ile bir zarara uğramıştır. Bu zararın giderilmeside BK. 1 0 2 -1 0 8 m. gereğince istenebilecektir. Borçlunun temerrüdünden sonra alacaklı aynen ifayı isteyebileceği gibi, ifanın gecikmesi nedeni ile yaptığı giderleri, uğradığı kâr kayıplarını yani müspet zararının tazminini isteyebilir (98).
Satış vaadi sözleşmesininin borçlusu tarafından ifanın zamanında yerine getirilmemesi veya fesat nedenlerinden (hile, gabin, tehdit) birinin varlığı sebebi ile feshi halinde de tazminat istenebilir. Eğer vaad olunan şey ayıplı ise, alıcı sözleşmeyi feshederek zarar ve ziyan talep edebilir. Sözleşmenin feshi halinde, akit hiç yapılmamış olsa idi kişinin mal varlığının bulunacağı durum ile akdin hükümsüz olması nedeni ile almış olduğu durum arasındaki fark yani olumsuz zarar talep edilir (99). Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeni 1le fesih davası açılmadan önce borçluya BK. 106/11 m. gereğince ihtar göndererek ek süre tanınması gerekir (100 ). Fesihle vaad edilen, ödediği parayı isteyebileceği gibi sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararda istenebilir. Bu hukuksal olanak vaad edilen temerrüde düşmüşse onun içinde geçerlidir (101).(97) Tunçomağ, s. 482-485.(98) Tunçomağ, s. 537 vd.(99) Özenli, s. 237; Canbolat, s. 436; Y. 14.HD. 20.11.1989 T 6767/9782 sy. (Uygur, s. 657)
“Feshedilen sözleşmenin ifası istenmez.”(100) Y. 13. HD. 27.4.1987 T. 1346/2534 sy. (Uygur,s. 659) Y. 13.HD. 28.10.1985 T.
5393/6417 sy. (Uygur, s. 639).(101) Çemberci, s. 260.
1 26 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
§-4- ZAMANAŞIMIZamanaşımı, bir hakkın kazanılması yada yitirilmesi için yasada göste
rilen belli bir sürenin geçirilmesidir. Borçları irade dışında sona erdiren nedenlerdendir. Zamanaşımında hakkın bizzat kendisi değil, o haktan doğan dava ve talep hakkı ortadan kalkmaktadır. Zamanaşımı bir defi olduğundan mahkemece re’sen gözönünde tutulamaz (102).
Satış vaadi sözleşmesinden doğan davaların bağlı bulundukları zamanaşımı yönünden ayrı bir hüküm yoktur. Bu nedenle “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava 10 senelik müruruzamana tabidir."diyen BK. 125.m. yer alan 10 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiği görüşü hakimdir (103).
Satış vaadi sözleşmesinde tescili hedef tutan davalarda zamanaşımı, eğer sözleşmenin konusunu oluşturan satım sözleşmesinin yapılacağı tarih kararlaştırılması o tarihten, belli bir vade kararlaştırılmamışsa o zaman BK. 74 ve 128 m. göre sözleşmenin düzenlendiği tarihten itibaren zamanaşımı işlemeye başlayacaktır. Eğer satış vaadi sözleşmesinin ifası gerekli işlemlerin yapılmasına ve şarta bağlı ise bu işlemlerin yapıldığı ve şartın gerçekleştiği tarihte, taşınmazın kanunlarla belli bir süre içinde satılması yasaklanmışsa takyidin kalktığı tarihte, taşınmaz iştirak halinde ise iştirakin çözülüp müşterek mülkiyete çevrilmesi tarihinden itibaren zamanaşımı işlemeye baş- lar(104).
Yargıtay yerleşmiş uygulamasında, taşınmazın zilyedliği alıcıya teslim edilmiş ise zamanaşımının işlemeyeceğini kabul etmiştir (105).
Taraflar arasında feshedilen bir satış vaadi sözleşmesine dayanarak vaad edilenin ödemiş olduğu bedeli geri almak için açacağı istirdat davasın-
(102) Çemberci, s. 197,270.(103) Çemberci, s. 271; Kocayusufpaşaoğlu, s. 209; Olgaç GSV. s. 259.(104) Dalamanlı, s. 94; Y. 14 HD. 23.1.1^73 T? 3352/323 sy. (Uygur, s. 702)” satış vaadi
sözleşmesinden doğan davalar için 10 yıllık zamanaşımı uygulanır. Ferağ için vade belirtilmemiş ise BK. 74 ve 128 m. uygulanır. Ancak bu sözleşmeye dayanılarak satış bedelinin iadesi için dava zamanaşımı tescil isteme hakkı düştükten sonra başlar.”; Y. 14. HD. 10.4.1995 T. 2364 /3081 sy. kararı (yayınlanmamış) “Teslim varolduğuna göre zamanaşımı işlemez.”
(105) Çemberci, s. 272; Dalamaiılı s. 94; Y. 14 HD. 12.9.1994 T. 3899/7796 sy. (yayınlanmamış); YHGK. 8.5.1987 T. 1987/14-679 E., 1987/358 K. sy. (Uygur, s. 708).
da ve zararın tazmini hakkında açılacak davalar akdi dava olduğundan 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Yine geçersiz bulunan satış vaadi sözleşmeleri nedeni ile ödenen bedelin istirdatı ve diğer taleplerde de 7.6.1939 tarih ve 31/47 sâyılı İBK gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabi olup, sürenin başlangıcı, satıcının ferağdan kaçındığı zamandır (106).
SONUÇ VE DEĞERLENDİRMEBu inceleme sonucunda doktrinde ve uygulamada bazı konuların fark
lı olarak ele alındığı tesbit edilmiştir.Satış vaadi sözleşmelerinin tek taraflı olabileceği gibi iki taraflıda olabi
leceği doktrinde kabul edilmesine rağmen, uygulamada tek taraflı satış vaadi sözleşmesine rastlanmamakta eğer düzenlenmiş ise de Yargtay’ca kabul görmemekte, sözleşmenin iki taraflı ve karşılıklı edimleri içeren bir akit olduğu kabul edilmektedir. Tek taraflı satış vaadi sözleşmelerininde geçerli sayılması halinde bu kurumdan beklenen yarar bizim görüşümüze göre artabilir.
Gerek son 4-5 yıllık çalışmalarda gerekse bu çalışma nedeni ile yaptığımız daha önceki yıllara ait araştırmada; uygulamada satış vaadi sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen akitlerden kabul edilmesine rağmen uyuşmazlıkların tamamını, vaad edilen tarafından açılan cebri tescil davaları ile vaad edenin vaad edilene karşı açtığı sözleşmenin feshi davaları oluşturmaktadır. Vaad eden tarafından, özellikle vaad edilenin satış akdinin yapılmasına yanaşmaması nedeni ile aktin yapılmasına zorlanması için açtığı bir davaya rastlanmamıştır.
Taraflar arasında yapılan satış vaadi sözleşmesine göre zilyetliğin vaad edilene teslim edilip bu şekilde uzun süre kullanım devam ettikten sonra açılan cebri tescil davalarında, ödemezlik def’i ile karşılaşılmaktadır. Kısmen yapılmayan ödemelerde, uygulamada sözleşmeye göre ödenmeyen bedel esas alınmaktadır. Eğer vaad eden ayrı bir uyarlama davası açmamış ve bu
(106) Çemberci, s. 278; Olgaç BH. Akdin Muh. Nevileri, s. 159; Dalamanlı, s. 94; Tandoğan, s. 239; Y. 13.HD. 1.10.1981 T. 5542/6293 sy. (Uygur, s. 705) kararı “Kütük dışı satışda satım bedeli ferağdan vazgeçildiği veya çekinildiği gün muaccel olur ve müruruzaman başlar.”
Gülay ÖZTÜRK 127
konuda bir karar almamış veya tescil davası içinde karşı dava olarak böyle bir talepde bulunmamışsa, sözleşmeye göre eksik kalan kısım depo ettirilmekte ve tescile karar verilmektedir. Gayrimenkul fiatlarındaki artış, enflasyon karşısında paranın değer kaybedişi ve yıllarca taşınmazı kullanan vaad edilene sözleşmedeki bedele göre eksik kalan kısmın ödettirilmesi hak ve adalet duygularını çoğu kez tatmin etmemektedir. Bu nedenle vaad eden tarafından böyle bir savunma ileri sürüldüğünde, mahkemece vaad edene uyarlama davası açması için önel verilmesi ve sonucuna göre karar verilmesinin tarafları tatmin eden daha adil bir uygulama olacağı kanısındayız.
Uygulamada çoğu kere bir alacağın teminatı olarak yapılan satış vaadi sözleşmeleri muvazaa nedeni ile doktrinde ise bu sözleşmelerin lex com- missoria yasağına girmesi nedeni ile, geçersiz sayılması gerektiği savunulmaktadır. Bu konuda uygulama ile doktrin arasında henüz bir görüş birliği sağlanamamıştır.
1 28 SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİSİ
KAYNAKÇA
AKGÜN, M. Zerrin
BAL, Ali
CANBOLAT, Selahattin CANBOLAT, Bedrettin ÇEMBERCİ, Mustafa DALAMANLI, Lütfü DESTANOĞLU, İbrahim
EREN, Fikret
EREL, Şafak GÜRSOY Kemal /EREN, Fikret/CANSEL, Erol
Gayrimenkul Satış Vaadi ve Gayrimenkul Bey’in- de Hasar. Adalet Dergisi, Mayıs 1953, sy 5, s.445- 465Taşınmaz Satı Vaadi Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerden Doğan Davalarla İlgili Bir İnceleme Adalet Dergisi, 1988/Kasım-Aralık, s, 7-44 ve 1989/Ocak-Şubat, s.3-52 Gayrimenkul Satış Vaadi Davaları, Ankara, 1985
Gayrimenkul Satış Vaadi, 3. Baskı, Ankara 1986 Gayrimenkul Satış Vaadi, 1986 Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi. T. Noterler birliği Dergisi, 1987, sy:37, s.28-32 Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 1991Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982
Türk Eşya Hukuk, Ankara 1978
Gülay OZTURK
KARAHASAN, M. Reşit
KAPTAN, Nurettin
KACAYUSUFPAŞAOĞLU
KUNTALP, Erden
KURU, Baki
OĞUZMAN, M. Kemal OĞUZMAN, M. Kemal SELİÇİ, Özer OLGAÇ, Senai
OLGAÇ, Senai
ÖZENLİ, Sosyal
REİSOĞLU, Seza
SİRMEN, A. Lale
SİRMEN, L.Lale SUNGURBEY, İsmet
TANDOĞAN, Haluk
TUNÇOMAĞ, Kenan
TUĞ, Adnan
UYGUR, Turgut
: Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinde Edimin Sonradan İmkansızlaşması, Yasa Hukuku Dergisi 1982 Mart, sy:3, S333-352
: Geçersiz Satış Vaadleri ve 7.6.1939T 31/47 sy.İBK. Üzerine Bir İnceleme, Balıkesir Barosu Dergisi, 1982, sy:9, s:24-27
Necip: Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, Doktora Tezi, İstanbul 1959
: Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı (İnan Kıvanç’a Armağan), Galatasaray Üniversitesi Yayınları No: 1 - 1994, s. 152- 162
: İcra İflas Hukuku İptal Davaları ve Konkordato Ankara 1983
: Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1965
: Eşya Hukuku, İstanbul 1982 : Borçlar Hukuku, İlmi ve Kazai İçtihatlara Göre Ak
din Muhtelif Nevileri, Ciltl, İstanbul 1967 (Kısaltma; BH. Akdin Muh. Nevileri)
: Gayrımenkullerde Satış Vaadi, Adalet Dergisi 1962.sy:3-4,s:243-260, (Kısaltma, GSV.)
: Uygulamada Satış Vaadi Sözleşmesi ve Neden Olduğu Davalar, Ankara 1986
: Gayrimenkul, Satış Vaadi, Adalet Dergisi, 1957 sy, 6-7 s:551-562, 640-649
: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, (Kısalt- ma:EH. Dersleri)
: Alacak Rehni, Ankara 1990 (Kısaltma:A. Rehni): Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, İstanbul,
1963: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. Cilt 1/1 3.
baskı, Ankara 1984 : Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, 5. Baskı,
İstanbul 1972 : 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 89. Maddesinini
MK ve BK.nun İlgili Hükümlerini Değiştirip Değiştirmediği Sorunu, Adalet Dergisi, 1985 Eylül-Ekim, s:7-19
: Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç İlişkileri, 3. Cilt, Ankara 1991.
129
GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
Çelik A hm et ÇELİK (*)
• ANLATIM DÜZENİ: 1- Geçici İşgöremeziik Zararları Nelerdir? 2- Tazminat Hukuku Yönünden İyileşme Süresi. 3- Geçici İşgöremeziik (Mesleki İşten Kalma) Süresinin Saptanması. 4- Geçici İşgöremeziik Süresindeki Kazanç Kaybı ve Hesaplanması. 5- Tedavi Giderlerinin Kapsamı, Kanıtlanması ve Hesaplanması. 6- Sigorta Şirketlerinin Tedavi Giderlerini Ödeme
Yükümlülükleri.
BİRİNCİ BÖLÜM KONUYA GİRİŞ, TANIMLAR, AÇIKLAMALAR
I- GİRİŞHaksız eylem sonucu yaralanan kişilerin kalıcı sakatlıklarının söz konu
su olmadığı durumlarda, ne tür zararlar oluşacağı, bu zararların dava yoluyla nasıl isteneceği, kanıtların neler olacağı ve nasıl değerlendirileceği yeterince bilinmemekte ve bu durum uygulamada duraksamalar yaratmaktadır. Örneğin, iyileşme süresi, ceza davasındaki iş ve güçten kalma raporuyla sınırlı sanılmakta, tedavi giderleri için kesin harcama belgeleri aranmakta ve istenmekte, yargıcın zararın kapsamını araştırma işlevinin yasa hükmü olduğu çoğu kez unutulmaktadır.
Oysa, geçici işgöremeziik zararları ile ilgili (mesleki işten kalma, kazanç kaybı, iyileşme süreci ve tedavi giderleri gibi) konular Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan çeşitli kararlarında enine boyuna incelenmiş ve son derece yararlı çözümler üretilmiştir. Biz bunları belli bir sıraya göre düzenleyip, uygulamacıların yararlanabilecekleri bir bütün oluşturmaya çalıştık.
Ayrıntılara girmeden önce, bu ilk bölümde kavramlar üzerinde duracağız ve özet açıklamalar yapacağız.(*) İstanbul Barosu Avukatlarından.
Çelik Ahmet ÇELİK 131
II- TANIMLAR1- GEÇİCİİŞGÖRMEZLİK: Haksız eylem sonucu yaralanan kişinin ye
niden çalışabileceği ve kazanç elde edebileceği güne kadar geçecek süredeki çalışamama (mesleğini yapamama) durumuna GEÇİÇİ İŞGÖREMEZ- LİK denilmektedir.
2- İYİLEŞME SÜRESİ: Geçici işgöremezlik durumuna giren kişinin, yaralandığı günden, yeniden işinin ve uğraşının başına geçebilecek, çalışmaya, üretmeye ve kazanç elde etmeye başlayabilecek duruma gelinceye kadar geçen süre İYİLEŞME SÜRESİdir
Tazminat hukuk yönünden iyileşme (mesleki işten kalma) süresi, ceza davalarında söz konusu iş ve güçten kalma sürelerinden farklıdır ve daha uzundur. Yapılan işe, uğraş alanına, hangi uzvun daha fazla kullanıldığına, çalışma yerinin açık veya kapalı oluşuna, sürekli yolculuk yapılmasına veya konut ile işyeri arasındaki uzaklığa, işe alışma ve uyum sağlama sürecine ve benzeri koşullara göre İYİLEŞME süreleri her kişi için farklı olacaktır. Bunun yöntemince araştırılması ve belirlenmesi gerekir.
3- GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARIa) Kazanç kaybıGeçici işgöremezlik süresi içinde çalışamamaktan ve kazanç elde ede
memekten kaynaklanan maddi zararlardır.b) Tedavi giderleriYaralanma gününden başlayarak bütünüyle iyileşip işinin başına dö-
nünceye kadar yapılan her türlü harcamalar: Hastane, hekim, ilaç, iğne, röntgen, tahlil, ameliyat, pansuman, ortopedi, protez, fizik tedavi, özel beslenme, bakım, refakatçi, tedaviye gidip gelme yol giderleri v.b.
III- DAVA KONUSUGeçici işgöremezlik zararları başlangıçta belirsiz (hesaplanamaz nite
likte) olduğundan, ilk açılacak (kısmi) davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, ayrı kalemler halinde:
1 - Kazanç kaybı2- Tedavi giderleri,3- Manevi tazminat istenmelidir.
13 2 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
IV- DELİLLERİN TOPLANMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ1- Kazanç Kaybı konusunda:a) Önce davacının işi ve uğraşının ne olduğu belgelenmeli veya tanık
lara açıklattırılmalıdır.b) Gerçek kazancın ne olduğu araştırılmalıdır.c) İyileşme süresi, işin ve mesleğin özelliklerine göre uzman bilirkişi ve
ya bilirkişiler aracılığı ile belirlenmelidir.d) Gerçek kazanç ile mesleki işten kalma süresi saptandıktan sonra,
hesap bilirkişisi tarafından kazanç kaybı hesaplanmalıdır.2- Tedavi giderleri konusunda:a) Davacının tedavi gördüğü sağlık kuruluşlarından tüm belgeler isten
melidir.b) Varsa makbuz, fatura reçete ve benzeri belgeler toplanmalıdır.c) Ancak; tedavi giderlerinin belgeye bağlanması şart olmayıp her tür
lü delille kanıtlanması olanaklıdır.d) Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir. İyileşme için gerekli her tür
harcama nesnel değil, öznel bir biçimde değerlendirilecek, haksız eylemden zarar görenin sağlığına kavuşması için yapılması zorunlu her tür harcama (belge sunulmamış olsa bile) uzmdn hekim bilirkişi tarafından hesaplanacaktır.
e) Hakim, zararın kapsamını, BK. m.42 çerçevesinde araştırmakla yükümlüdür: Tedavi giderlerinin belgelenmediği ve kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmayıp, yöntemince araştırılacaktır.
V- ANLATIMDA SIRABundan sonraki bölümlerde konu ayrıntılarına girilirken aşağıdaki sıra
izlenecektir.1- Geçici İşgöremezlik süresinin belirlenmesi,2- Kazanç kaybı ve hesaplanması,3- Tedavi (iyileştirme) giderlerinin kapsamı ve hesaplanması,4- Sonuç değerlendirmesi.
Çelik Ahmet ÇELİK 133
İKİNCİ BÖLÜM GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK SÜRESİNİN BELİRLENMESİ
1- TAZMİNAT HUKUK YÖNÜNDEN İYİLEŞME SÜRESİUygulamada çoğu kez Ceza mahkemesinde verilen “iş güçten kalma”
raporu ile yetinilmekte, gerçek “iyileşme” süresi gözardı edilmektedir. Oysa, Ceza Hukuk yönünden alınan “iş ve güçten kalma” raporu ile Tazminat Hukuku yönünden alınması gereken ve yararlanan kişinin “Mesleki işten kalma” süresini saptayan raporlar nitelikleri, işlevleri ve yasal dayanakları yönünden birbirlerinden farklıdır. Şöyle ki:
1- Ceza davasındaki iş ve güçten kalma raporu, tazminat davalarında geçerli değildir:
Yargıtay’ın çeşitli kararlarına göre:Ceza davasında ceza hukuku ilkeleri esas alınarak düzenlenen işten kalma sü
resine ilişkin rapor, hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında esas alınamaz. (4.HD. 20.2.1989 gün, 9527 E. 1413 K.)(1)
Ceza davalarında söz konusu iştigale engel sürelerle tazminat hukuku açısından işgöremezlik süreleri içerik ve nitelikçe farklı olup, hukuk yargıcı bunu gözetmek durumundadır. (4.HD. 14.5.1990 gün, 1989/9435 E. 1990/4101 K.) (2)
İşten kalma ile çalışma gücü kaybı ayrı kavramlardır. (4.HD.30.3.1987 gün, 1220 E. 2315 K.) (3)
Tazminatın belirlenmesine ceza hukuku bakımından işten kalma süresi değil, MESLEKİ İŞTEN KALMA SÜRESİ ESAS ALINMALIDIR (4HD. 14.11.1985 GÜN, 8125 E. 9368 K.) (4)
Kazanç kaybının hesabında ceza hukuku bakımından verilmiş İŞ VE GÜÇ KAYBI değil, bu olay nedeniyle ÇALIŞILAMAYAN SÜREyi belirleyen rapor esas alınmalıdır. (4HD. 4.2.1988 gün, 87/8498 E. 88/1135.K) (5).
Meslekte kazanma gücünden kayıp ile iş ve güçten kalma farklı şeylerdir (11.HD. 31.1.1995 gün 6577 E. 682.K) (6).
Kazanç kaybının hesaplanmasında iyileşme süresinin, bir başka deyişle fiilen
(1) T. Uygur, Borçlar Kanunu, Cilt:I. sf. 644(2) Yasa Hukuk Dergisi, 1991/10-1392(3) T. Uygur, a.g.e., sf. 643(4) M.R. Karahasan, Tazminat Hukuku, 1996/Cilt:I, sf. 654(5) Adalet Bak. Kararlar Der. 1989/Ocak. sf. 116(6) G. Eriş, Kara Taşıma Hukuku, 1996, sf. 669. No: 131
1 34 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
çalışamama süresinin esas alınarak tazminat hesabının yapılması gerekir (19. HD. 21.3.1996 gün, 8808 E - 2672. K. (7).
Yaralanmada fiilen mesleğin kaç gün icra edilemeyeceği usulen araştırılmadan karar verilemez (19 HD. 4.4.1996 gün, 10399 E. 3360 K.) (8).
Görüldüğü gibi Yargıtay’ın çeşitli dairelerinin yıllara yayılan ortak görüşleri “mesleki işten kalma = işgöremeziik = iyileşme = çalışamama” gibi değişik biçimlerde adlandırılan sürelerin tazminat davalarında özel bir yöntemle araştırılması ve belirlenmesi gerektiği yönündedir ve bu süreler ceza davalarındaki iş ve güçten kalma sürelerinden içerik ve nitelikçe farklıdır.
2- Yasal dayanaklar farklıdır:Ceza hukuku yönünden TCK.nun 456. maddesine göre alınan “iş ve
güçten kalma” raporu ceza uygulaması ile ilgilidir.Hukuk mahkemesinde BK.m. 46’ya göre açılan davada, bedensel za
rara uğrayan kişinin iyileşme süresi içinde çalışamamasından, işine gidememesinden ve mesleğini yapamamasından kaynaklanan maddi zararları söz konusu olduğundan, tam anlamıyla iyileşip eski işine dönme, başka bir deyişle "MESLEKİ İŞTEN KALMA” süresinin ayrı bir raporla belirlenmesi gerekmektedir.
Bununla ilgili Yargıtay kararlarından iki örnek aşağıdadır:4 HD.27.11.1986 gün, 7344-8030 sayılı karardan:“T.C.K. 456. md.sine göre Ceza Hukuku yönünden alınan iş ve güçten kalma
raporu, mesleki işten kalma olarak nitelenemeyeceğinden, BK.nun 46. maddesine göre, beden bütünlüğü bozulan kişinin çalışamamasından doğabilecek zararın, başka bir deyişle, davacının bu olay nedeniyle çalışamayacağı sürenin tespiti gerekir(9).
4.HD. 11.6.1984 gün, 5049-5511 sayılı karardan:“B.K. m.46 ile öngörülen çalışmaya muktedir olamamaktan doğan kazanç kay
bının hesabında, ceza hukuku bakımından verilmiş iş ve güç kaybı değil, bu olay nedeniyle çalışılamayan süreyi belirleyen rapor esas alınmalıdır (10).
(7) G. Eriş, a.g.e., sf. 706, no: 212(8) G. Eriş, a.g.e., sf 708 no. 218(9) M.R. Karahasan a.g.e., sf. 636(10) M.R. Karahasan a.g.e. sf. 652
Çelik Ahmet ÇELİK 135
3- Hukuk davasındaki iyileşme süresi, Ceza davasındaki iş ve güçten kalma süresinden daha uzundur:
Ceza mahkemesinde TCK.nun 456. maddesinin hangi fıkrasının uygulanacağına ilişkin ADLİ TABİP RAPORU, kişinin günlük yaşamını yeniden sürdürebilecek duruma gelmesi (kendi başına oturup-kalkabilmesi, yiyip-içe- bilmesi, soyunup-giyinebilmesi v.s) için gerekli olan sürenin belirlenmesi ile ilgili olup, buna TCK.unda “MUTAD İŞTİGAL” ve uygulamada “iş ve güçten kalma” süresi denmektedir.
Hukuk mahkemesindeki (tazminat davasındaki) işgöremezlik veya İYİLEŞME süresi ise kişinin hareket kısıtlılığı ile sınırlı olmayıp, mesleğine, günlük uğraş alanına, işini yaparken hangi organını kullandığına, işi ile evi arasındaki uzaklığa, işini kapalı yerde veya dışarda yapmasına, alet veya araç kullanmasına göre belirlenmesi gereken "TAM İYİLEŞME’ sürecidir. Bu da Yargıtay kararlarında ''MESLEKİ İŞTEN KALMA" veya “ÇALIŞAMAMA SÜRESİ' olarak geçmektedir.
Ceza Mahkemesinde Adli Tabip tarafından verilen raporlarda iş ve güçten kalma süreleri 15 gün, 25 gün,45 gün gibi “Kişinin mutad iştigaline engel” kısa süreler olup, yukarda değinildiği gibi, ceza uygulaması ile ilgilidir.
Hukuk Mahkemesinde (tazminat davasında) kişinin mesleki işten kalma (tam iyileşme) süresi ise çok daha uzundur: üç ay, beş ay, on ay, hatta 1-2 yıl olabilir. Burada önemli olan davacının (yaptığı işe göre) bütünüyle iyileşip yeniden çalışabilecek ve kazanç elde edebilecek duruma gelmesidir.
4- Kavram arayışları ve çeşitli tanımlara) Adli Tıp Kurumu’nun tanımlamaları:1987 yılında Adli Tıp Kurumu tarafından yayınlanan kitapçıkta son de
rece yararlı tanımlar ve açıklamalar yer almış olup, bunların bir bölümü aşağıdadır (11):
ADLİ ŞİFA: Ceza davalarında sözkonusu olan bir iyileşme türü olup TCK. 456. maddesi içerisinde sınırlandırılmış sürelere ayrılmıştır. Bu süreler1-10 gün (TCK.m 456/4, 11-19 gün (TCK.m 456/1) ve 20 gün ve daha fazla (TCK. m. 456/2) olarak belirlenmiştir.
(11) Prof. Dr. Şemsi Gök ve Ark., Kişilerin Vücut Bütünlüğünde Oluşturulan Zararların Adli Tıp Açısından Değerlendirilmesi, 1987
1 36 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
Adli şifa, kişinin günlük faaliyetinde yapması zorunlu olan işlerdir, başka bir deyişle kişinin yemek yemesi, konuşması, kendi başına oturup kalkması, soyunup giyinmesi, tuvalete gitmesi, tıraş olup saçını taraması gibi haller olup, kişinin (travma) sonucu yapmak ihtiyacında bulunduğu hareketleri ve işleri gereği gibi yapamaması yönünden değerlendirilen işlerdir.
Yukardaki görüş ve düşünüşün ışığı altında adli şifa deyimi, TCK.una “Mutad iştigal” biçiminde geçmiştir. Bu nedenlerle müessir fiillerde rapor düzenlenirken “kişinin arızasının... gün mutad iştigaline engel teşkil eder mahiyette (nitelikte) olduğu" deyimini koymak bir usul haline gelmiştir.
TIBBİ ŞİFA: Müessir fiile (travmaya) maruz kaldıktan sonra o travmanın kişide meydana getirdiği arızanın (hastalığın) tıbben ve tamamen iyileşip geçeceği süredir. B.K. 46. maddesinin tabiri ile “külliyen ve kısmen çalışmaya muktedir olamaması”dır. (12)
b) İŞ — Tıbbi Şifa ve GÜÇ = Adli Şifa ayrımı:Gene Adli Tıp Kurumu kitapçığında belirtildiği üzere, bugün uygulama
da adli ve tıbbi şifa deyimleri kullanılmayıp iş ve güç deyimleri yeğlenmek- tedir. Türk Ceza Kanununun 456 ıncı maddesinin redaksiyonu içinde “iş ve güç” deyimi kaldırılmış ve yerine “mutad iştigal” deyimi konulmuş ise de, yine de yargı organlarınca hemen daima “iş ve güç” deyimi kulamlmakta- dır.
Adli Tıp uygulamasında:İŞ= Tıbbi ŞifaGÜÇ = Adli Şifa anlamına gelmektedir. (13)c) Mutad iştigal -Mesleki iştigal ayrımı:Yasalarda yer alan bu eski sözcüklere karşılık arayışı, Yargıtay kararla
rında sık sık görülmekte, genellikle “mutad iştigal” yerine “iş ve güçten kalma” deyimi yeğlenmektedir.
d) iş ve güçten kalma - mesleki işten kalma:Yargıtay kararlarında çoğu kez, Ceza hukuku yönünden “İş ve güçten
kalma”, Tazminat hukuku yönünden ise “Mesleki işten kalma” deyimleri kullanılmaktadır. Bazı kararlarda “Çalışılamayan süre” veya “İşgörmezlik süresi” denilmiştir.
(12) Ergun Orhunöz, Tazminat Davalarında Uygulama Sorunları, sf. 20-21(13) Adli Tıp Kurumu, a.g.e. sf.6
Çelik Ahmet ÇELİK 137
Örneğin, Yargıtay 4. HD. 27.11.1996 gün, 7344-8030 sayılı kararında, Ceza davasındaki rapor için “İŞ VE GÜÇTEN KALMA” tazminat davasındaki rapor için ise “ MESLEKİ İŞTEN KALMA” denilmiş (14);
Aynı dairenin 4.2.1988 gün, 87/8498 E. 88/1135 K. sayılı kararında, ceza hukuku yönünden İŞ VE GÜÇ KAYBI, tazminat hukuku yönünden ÇALIŞILAMAYAN SÜRE deyimleri kullanılmış (15).
14.5.1990 gün 89/9435 E. 90/4101 K. sayılı karada ise İŞGÖREMEZLİK SÜRESİ deyimi yeğlenmiştir (16).
e) Güç kaybı süresi- İşgöremeziik süresi:Bize göre, ceza hukuku yönünden GÜÇ KAYBI SÜRESİ ve tazminat
hukuk, yönünden İŞGÖREMEZLİK SÜRESİ en uygun kavramlardır.Ceza uygulamasında, bedensel zarara uğrayan kişinin tedavi sonrası
gücünü toplaması için geçecek süre önemlidir.Tazminat davalarında ise kişinin iyileşmesi demek, işine ve uğraşına
dönüp yeniden kazanç elde etmeye başlaması demektir. İşgöremeziik süresi yapılan işe ve mesleğe göre farklı olacaktır. Önemli olan kişinin eski beceri ve yeteneklerine kavuşup üretken hale gelmesidir. Aşağıda işgöremez- lik süresinin saptanması ile ilgili bölümde bu konu ayrıntılarıyla incelenecektir.
II- GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK (MESLEKİ İŞTEN KALMA) SÜRESİNİN SAPTANMASI
Hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında, bedensel zarara uğrayan kişinin yeniden çalışacak duruma gelebilmesi için geçecek İYİLEŞME SÜRESİ’nin, başka bir deyişle GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK SÜRESİ’nin nasıl saptanması gerektiği hususu, Yargıtay ‘m buna ilişkin görüşleri çerçevesinde aşağıda belli bir sıraya göre açıklanmıştır:
1- Öncelikle davacının işi, uğraşı, mesleği kanıtlanmalıdır:Tazminat hukuku yönünden iyileşme, kişinin yeniden çalışmaya başla
yabilecek derecede sağlığına kavuşması demek olduğundan öncelikle iş ve
(14) M.R. Karahasan, a.g.e., sf. 636(15) E. Orhunöz, sf. 150 (İzmir 1. İş Mh. 95/447 no.lu dosyasından alınmıştır)(16) Yasa Hukuk Dergisi., 1991/10-1392
138 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
uğraşının ne olduğunun açıklanması ve kanıtlanması gerekmektedir. Bunun için:
a) Kamu kesiminde veya özel kurum ve işyerlerinde çalışanların bu durumlarını, belgelemeleri yeterli olacaktır.
' b) Özel işyeri ve ticarethane sahipleri ile bağımsız çalışanlar da işyerleri ve meslekleri ile ilgili belgeleri vermekle yetinebilirler.
c) Ancak işin ve uğraşın belgelenmesi zorunlu olmayıp tanık da dinlenebilir. Örneğin, çalışma izni ve vergi kaydı bulunmayan bir seyyar satıcı, evlere temizliğe giden kadınlar, iyileşme süreci içinde kendi ev hizmetlerini yapamayan bir ev kadını, ayaküstü işler yapan veya kaçak çalışan kişiler tanık dinleterek iş ve uğraşlarını kanıtlayabilirler.
2- İyileşme süresi içinde çalışılamadığı ve kazanç elde edilemedi
ği de usulen kamtlanmalıdır:
Mesleğin, iş ve uğraşın açıklanması yeterli olmayıp, kişinin yaralanma sonucu çalışmasına ara vermek zorunda kaldığı, işine gidemediği, iş ürete- mediği ve bütün bunların sonucu kazanç elde edemediği “usulen” kanıtlan- malıdır. Bizce bu konuda kesin kanıta gerek bulunmayıp tanık sözleri yeterli olabilir. Dahası Borçlar Yasası 42. madddesi çerçevesinde, hakimin yönlendirmesi ve uzman bilirkişilerin değerlendirmesiyle zararın kapsamı ve tutarı saptanabilir.
3- İyileşme sürecini aşan zarar sürelerinin de saptanması gerekir:
Dava açıldığı sırada ve hatta sonuç aşamasında, davacının iyileşme süreci tamamlanmamış ise geleceğe yönelik değerlendirmeler yapılması zorunlu olacaktır. Kuşkusuz bedensel zararlardaki her artış yeni bir dava konusu edilebilir ve Yargıç B.K. 46/2. maddesine göre hüküm verilmesinden iki yıl sonraya kadar inceleme yetkisini saklı tutabilir ise de, bazı durumlarda geleceğe yönelik olasılıklar kolaylıkla saptanabilmektedir.
Örneğin, bir meslek sınavına girmek üzere olan veya kazandığı bursla yurt dışı eğitimine gitmeye hazırlanan bir gencin trafik kazasında yaralınıp o dönem için sınava girememesi veya yurt dışına gidişinin ertelenmesi duru-
Çelik Ahmet ÇELİK 139
munda bir sonraki döneme veya bir yıl sonraya kadar olan süre (iyileşme sürecini aşan) daha uzun bir zarar süresi olacaktır.
Bir başka örnek: Yargıtay 19. H.D. 20.5.1996 gün, 3702-4494 sayılı kararında belirtildiği üzere: “Trafik olayı sonucu yaralanan çocuğun okula gidememesi ve o yıl sınıfta kalıp yaşama bir yıl geç atılacağının okul müdürlüğü yazısı ile anlaşılması durumunda” iyileşme sürecini aşan daha uzun bir zarar süresi saptanabilecektir (17).
Yargıtay 4. H.D. 3.6.1996 gün, 4529-4890 sayılı kararında da: “Trafik olayı spnucu yaralanan çocuğun bir yıl okula gidememe ve bu suretle yaşama iki yıl geç atılmaktan dolayı maddi tazminat isteğinin değerlendirilmesi gerektiği “ görüşüne yer verilmiştir (18).
Yargıtay 4. H.D. 29.9.1977 gün, 7403-8952 sayılı bir başka kararında da “çalışma gücünü ortadan kaldırmasa bile" bedensel ve ruhsal tamlığın bozulması sonucu erken emekliye sevk edilen hava kuvvetlerinde görevli bir subayın, ekonomik geleceğinin sarsılması nedeniyle bu erken emeklilikten dolayı yoksun kaldığı yararlarını, isteyebileceği sonucuna varılmıştır (19).
Örnekler çoğaltılabilir: Bir mimara ısmarlanan projenin gecikme süresi, iyileşme (tedavi) süresine eklenmek gerekecektir. Bunun gibi, bir kitabın, bir resmin, bir bestenin el emeği göz nuru bir yapıtın, bir nesnenin teslim tarihinin geçirilmesi durumunda, iyileşme (tedavi) süreci tamamlanıp işe başlandıktan sonra, ısmarlanan yapıtın bitirilmesi için geçecek sürenin, iyileşme (tedavi) süresine eklenmesi ve zararın bu eklenen süre de dikkate alınarak hesaplanması gerekecektir.
4- Bedensel zararın netiliği ile çalışma yaşamına etkileri yönünden, tüm tedavi belgeleri toplanmalı veya ilgili sağlık kuruluşundan bilgi istenmeli, ayrıca tedaviyi yapan hekimin görüşü
alınmalıdır.Haksız eylem sonucu yaralanan kişinin hangi organının zarar gördüğü
ne, işini ve mesleğini yapmada bu organa ne ölçüde gereksinimi bulunduğuna ve ne kadar sürede iyileşip bu organını rahatça kullanabilecek duruma
(17) G. Eriş, a.g.e., sf. 715-716, no: 235(18) Aynı eser, sf. 720, no: 248(19) Yargıtay Kararlan Dergisi 1979/3-339
1 40 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
geldiğine (veya geleceğine) ilişkin değerlendirmelerde gerekli olacak belge ve bilgilerin toplanması yönünden:
a) Davacının tedavi gördüğü hastane veya sağlık kuruluşundan tüm tedavi belgeleri istenmelidir.
b) Tedaviyi yapan hekimden yaralanan organın (iş ve mesleğin özelliğine göre) ne kadar sürede yeniden işi yarar hale geleceği sorulmalı, görüş bildirmesi istenmelidir.
c) Zarar gören organ birden fazla ve tedaviyi yapan hekimler değişik kişiler ise, hepsinin ayrı ayrı görüşleri alınmalı; koşulları ve olanağı varsa Sağlık Kurulu Raporu istenmelidir.
d) Tedavi sonrasındaki iyileşme ve işe alışma sürecine ilişkin bilgiler ayrıca derlenmelidir.
5- Geçici işgöremezlik (iyileşme) süresinin saptanmasında uzman bilirkişilerden yararlanılmalıdır:
Davacının mesleği, işi uğraş alanı, işinin özellikleri, çalışma koşulları kazanç kaynakları, maddi zararının türü ve kapsamı ile bedensel zararının niteliği, hangi organının zarar gördüğü belirlendikten, tüm tedavi belgeleri toplanıp, tedaviyi yapan hekim veya hekimlerden gerekli görüşler alındıktan sonra, dosya bilirkişi incelemesine verilmelidir.
Geçici işgöremezlik (iyileşme) = mesleki işten kalma süresinin hangi uzman bilirikşi tarafından saptanacağı konusunda uygulamada kararsızlık ve tutarsızlık gözlenmiştir.
Bu konuda genellikle iki değişik yönteme başvurulabilir:a) Birincisi, aşamalı incelemedir. Bu uygulama türünde dosya önce
“Hekim Bilirkişi”ye verilerek “mesleki işten kalma = iyileşme” süresinin belirlenmesi istenecektir. (Bu arada aynı hekim bilirkişi, aşağıda ayrıntılı incelenecek olan tedavi giderlerini de değerlendirecektir.) Hekim bilirkişi “mesleki işten kalma = iyileşme = tıbbi şifa" süresini belirledikten (bu arada tedavi giderlerini de değerlendirdikten) sonra, dosya ikinci aşamada Hesap Bilirkişisine verilecek ve davacının maddi zararlarının (mesleki işten kalma süresindeki kazanç kayıpları ile tedavi giderlerinin kusur oranlarına karşılık olan tutarlarının) hesaplanması istenecektir.
Çelik Ahmet ÇELİK 141
b) İkinci yöntemde dosya ikili veya üçlü Bilirkişi Kuruluna verilecek, bunlardan biri kesinlikle hekim bilirkişi, öteki hesap bilirkişisi olacaktır. Üçüncü bilirkişinin niteliği yargıç tarafından belirlenecektir. Ancak, seçilen bilirkişiler konularının uzmanı değillerse, sağlıklı bir sonuca ulaşılamayacaktır.
c) Bilirkişi seçiminde bizce en doğru yöntem Yargıtay 19. Hukuk Daire- si’nin 2.10.1995 gün, 901-7750 sayılı kararında açıklanmıştır. Söz konusu kararın buna ilişkin bölümü aynen şöyledir:
“Birisi konusunda uzman doktor, birisi tazminat hesabı uzmanı ve üçüncüsü de davacının mesleğinden olan üç kişilik kurula inceleme yaptırılarak, davacıların istekleri hakkında gerekçeli rapor alınıp, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir (20).
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KAZANÇ KAYBININ HESAPLANMASI
Haksız eylem sonucu yaralanan ve belli bir süre çalışamayan (mesleğini yapamayan) kişinin kazanç kayıplarının ne olacağı ve nasıl hesaplanacağı konularına girmeden önce, bazı kavramlar üzerinde durmak istiyoruz. Bunlar kazanç, gerçek kazanç, varsayımlı kazanç, beklenen kazanç ile kazanç kaybı kavramlarıdır.
I- KAZANÇ KAVRAMI VE GERÇEK KAZANCIN ARAŞTIRILMASI1- Kazanç: Tazminat Hukuku yönünden kazanç, çalışılarak beyin ve
beden gücü ile elde edilen parasal değerdir: Yapılan bir işin, harcanan bir emeğin, üretilen bir malın, yaratılan bir değerin karşılığıdır. Bu yönü ile “ge- lir”den farklıdır. Gelir (irat, akar) malvarlığından, birikmiş paradan, emekli sandığından veya sigorta kurumlarından ya da herhangi bir nedenle üçüncü kişi veya kurumlardan düzenli aralıklarla gelen paradır. Gelir, geçmişte emek karşılığı edinilmiş bir değer olsa bile, artık kazanç kavramının dışına çıkmış, çalışılmadan kazanılan bir para olmuştur. Bu nedenle, kişi bedensel zarara uğrayıp, geçici işgöremeziik durumuna girdiği dönemde geliri kesilmeyeceğinden, bu gelir, zarar hesabında (başka bir deyişle kazanç kaybının hesaplanmasında) dikkate alınmayacaktır. Şu halde, geçici işgöremeziik sü-(20) G. Eriş, a.g.e., sf. 681-683, no. 158
1 4 2 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
resi (başka bir deyişle yaralanma nedeniyle çalışılamayan süre) içerisinde uğranılan zarar “gelir kaybı” değil “kazanç kaybı”dır.
2- Gerçek kazanç: Tazminat davalarında zarar hesabı yapılırken belgelere yansıyan ve ücret bordrolarında ya da vergi bildirmlerinde düşük gösterilen kazançlar değil, gerçek kazançlar dikkate alınacaktır. Çünkü:
a) Gerçek zarar, yoksun kalınan gerçek kazançtır. Belgelerde eksik ya da düşük gösterilen kazançların tazminat hesabına esas alınması , haksız eylemi yapan veya tazminat sorumlusu olan kişileri ödellendirmek olur ki, bu zarar ve tazminat kavramları ile bağdaşmaz.
b) Vergi kamu düzeni ile ilgili olup, davacının gelirini düşük göstermesi veya gerçeğe aykırı beyanname vermesi vergi mevzuatını ilgilendirir, kazanç kaybının hesaplanmasında dikkate alınamaz (Yarg. 11.HD. 27.6.1986 gün, 3111-3213 sayılı kararı (21).
Davacının ticari defter ve vergi beyannamelerine yansıtılan kazançlar esas alınarak tespit edilen kazanç kaybı, gerçek kazancı yansıtmaz. Mahkemece davacının gerçek kazanç kayıplarına ait delillerinin toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir (Yarg. HGK. 21.3.1990 gün, 4-67 E. 197 K.)(22).
c) İşçinin gerçek ücretinin bordrolara yansımadığı anlaşıldığı takdirde gerçek ücretinin tebiti yoluna gidilerek, işçilik hakları buna göre hesap edilmelidir (9. HD. 17.9.1987 gün, 7164 E. 8103 K. ) (23).
Bir işçinin asgari ücretle işe başlayıp devamlı olarak asgari ücretle çalışmasını sürdüreceği hayatın olağan akışına uygun düşmez. İlerki yıllarda davacının mesleğinde ilerleme ve gelişme sağlayacağı da dikkate alınarak asgari ücretin üstünde bir ücretle çalışacağının kabulü gerekir (9. HD.29.12.1987 gün, 10968 E. 11916 K.) (24).
(21) Gaziantep 3. As Huk. Mah. 1985/234 Esas No.lu doyasından alınmıştır (özel belgelik).(22) T. Uygur, a.g.e., Cilt 1 "saf...362-363(23) E. Eğemin - S. Temiz, tş Hukuk Mevzuatı ile ilgili Örnek Kararlar, sf. 308(24) İstanbul 2. İş Mah. 1987/1699 Esas no.lu dosyasından alınmıştır.
3- Gerçek kazanan araştırılması:a) Davacı mahkemeye belge sunarak ya da tanık dinleterek işini, mes
leğini ve kazanç kaynaklarını kanıtlayacaktır.b) Gerçek kazanç bordrolara ve vergi kayıtlarına yansımamışsa veya
kişinin yaptığı işle ilgili hiç bir kayıt bulunmuyorsa, tanık anlatımları doğrultusunda ilgili meslek kuruluşlarından, ticaret odası, esnaf odası, dernek ve sendika gibi yerlerden davacının gerçek kazancının ne olabileceği sorulacaktır.
c) Toplanan kanıtlara ve derlenen bilgilere göre hesap bilirkişi, gerçek kazancı dikkate alarak, davacının zararlarını (kazanç kayıplarını) hesaplayacaktır.
d) Gerçek kazancın araştırılmasına ilişkin Yargıtay kararlarından örnekler:
9.HD. 5.3.1992 gün, 91/14265 E. 92/2570 K.:Yeterli delil bulunmadığı ileri sürülerek yasal asgari ücretler üzerinden tazminat
hesabı yapılması yanlış olup, kaza tarihinde davacının ücretinin ne olduğu tanıklardan sorulduktan ve meslek kuruluşlarından da bilgi istendikten sonra bilirkişi aracılığı ile tespit edilen ücretler dikkate alınmak suretiyle tazminat hesabı yaptırılmalı- dır(25).
9. HD. 21.1.1993 gün 92/5968 E. 93/787 K.:Davacının yaptığı iş ile yaşı ve tecrübesi dikkate alınarak gerçek ücretinin ne
olabileceği ilgili kuruluşlardan sorulmak (Meslek Kuruluşu ve Ticaret Odası gibi) ve ücret konusunda toplanan tüm deliller değerlendirilmek suretiyle gerçek ücreti belirlenmeli ve tazminat hesabı buna göre yapılmalıdır (26).
19. HD. 9.3.1995 gün, 94/7459 E. 95/2055 K.Mahkemece zararın hesaplanmasında gözönünde tutulacak kazanç, vergi ka
yıtlarıyla bağlı kalmaksızın, tanık ifadeleri de gözönünde tutularak tayin ve tespit edilmelidir. Tanık ifadeleri nazara alınmadan, asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması yerinde değildir (27).
9. HD. 27.2.1990 gün, 89/11551 E. 90/2008 K.Davacının maddi zararı, benzer işyerlerinde çalışan aynı nitelikteki bir işçinin
almakta olduğu ücretler, gerçeğe uygun bir şekilde saptanarak hesaplanmaladır(28).
(25) Gebze İş. Mah. 91/2-46 no.lu dosyasından alınmıştır.(26) Eskişehir İş Mah. 1994/300-213 no.lu dosyasından alınmıştır.(27) İzmir 1. As. Huk. Mah. 1995/447 no. lu dosyasından alınmıştır.(28) İstanbul 2. İş Mah. 1989/177-763 no.lu dosyasından alınmıştır.
Çelik Ahmet ÇELİK 143
1 44 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
19. HD. 7.2.1996 gün, 6926 E. 1025 K.Davacının yapmakta olduğu demir doğrama işinden elde edeceği gelirin (ka
zancın) belirlenmesi bakımından ilgili meslek kuruluşlarından veya bu işi yapan kişilerden araştırma yapılarak uzman bilirkişi aracılığı ile zararın saptanması gerekir(29).
19.HD. 16.12.1994 gün, 6983 E. 12714 K.Kazanç kaybının hesabında, otomobilciler ve şoförler odasından alınan bilgi
çerçevesinde karar verilmelidir (30).
4- Varsayımlı kazanç:Haksız eylem sonucu yaralandığı sırada bir kazancı bulunmayan, an
cak gelecekte bu olaydan etkilenecek kişinin zararı “varsayımlı” kazanca göre belirlenecektir. Örneğin, trafik kazasında yaralandıktan sonra, bir süre okula gidemeyen ve bu yüzden çalışma yaşamına bir yıl geç atılacak olan öğrencinin veya o dönem için meslek sınavına giremeyip daha iyi bir çalışma koşulu elde etme fırsatı ertelenen gencin zarar hesabına esas kazançları “varsayımlı” kazançlardır.
5* Beklenen kazanç:Yakın ya da uzak bir gelecekte elde edilmesi kesin olan kazanç “bek
lenen” kazançtır. Örneğin, bir kamu görevlisinin mesleğinde ilerleyip yükselmesi, bunun sonucu ücretlerinin artması emekli olduğunda da daha fazla ikramiye ve yaşlılık aylığına hak kazanması durumları “beklenen kazançtır. Bir başka örnek: Başarılı bir futbolcunun ilerde alması kesin olan transfer ücreti de “beklenen kazanç”tır.
II- KAZANÇ KAYBININ HESAPLANMASI1- Kazanç kaybı:Haksız eylem sonucu yaralanan ve bir süre çalışamayan kişinin yaptı
ğı işe ve mesleğinin özelliklerine göre saptanan geçici işgöremezlik süresi içinde kazanç elde edememesinden kaynaklanan maddi zararı “kazanç kay- bı” dır.
Yukardaki bölümlerde açıklandığı üzere, kazanç kaybının hesaplanmasında]_______________(29) G. Eriş a.g.e., sf. 700, no: 197(30) Aynı eser, sf. 667, no: 127
a) Herşeyden önce gerçek kazanç esas alınacaktır.b) Ya da gelecekte doğacak zararlar yönünden varsayımlı kazançlar bi
rim alınacaktır (Yaralanma sonucu o dönem sınıfta kalan öğrenci ya da meslek sınavını kaçıran genç örneğinde olduğu gibi.)
c) Bazı durumlarda, kişinin görünen kazancı olmasa bile, bir kazanç eksilmesi olmuş gibi değerlendirme yapılabilecektir. Örneğin, haksız eylem sonucu yaralanan ve bir süre kendi ev hizmetlerini yapamayan ev kadınının (evde kendisine yardım edecek kişiler bulunsa bile) iyileşinceye ve yeniden kendi ev hizmetlerini yapacak güce erişinceye kadar geçecek sürede, dışardan bir yardımcı kadına iş yaptıracağı varsayılarak “kazanç kaybı” hesapla- nabilecektir.
d) Bir de geçici işgöremezliğin yaşam boyu etkisi sonucu “yitirilen kazanç” tan sözetmek olasıdır. Yukarda iyileşme sürelerinin belirlenmesi ile ilgili bölümde verilen örnek ile Yargıtay 4. HD., 29.9.1977 gün, 7403-8952 sayılı kararında açıklandığı ve gene yukarda “beklenen kazanç” başlıklı bölümde değinildiği üzere, kişinin yaralanması kalıcı sakatlığa yol açmasa ve bütünüyle iyileşip beden gücünü yeniden kazanmış olsa bile, geçici işgöre- mezlik durumu, ilerde elde edeceği bazı hak ve kazançlardan onu yoksun bırakmışsa, yitirilen bu kazançların işin özelliğine göre değerlendirilmesi ve hesaplanması gerekecektir.
Örneğin bir subayın bedensel zarara uğraması, onun çalışma gücünü ortadan kaldırmasa bile, erken emeklilik sonucunu doğurmuşsa, daha yük- sek bir kazançtan, daha fazla emekli ikramiyesinden ve daha üst derecede bir yaşlılık aylığından yoksun kalmış olacaktır. Bütün bu beklenen ancak yoksun kalınan kazançlar, haksız eylemi işleyenden veya tazminat sorumlularından istenebilecektir.
Bunun gibi transfer öncesinde yaralanan bütünüyle iyileşecek olsa bile, o dönem için yüksek bir kazanç elde etme fırsatını kaçıran futbolcunun zararı da beklenen fakat yitirilen bir kazançtır. Bunun daha kötüsü de olabilir, geçici sakatlanma, yeteneklerin azalması ve spor yaşamının sona ermesi sonucunu doğurabilir. Bu durumda da yaşam boyu beklenen, ancak yitirilen kazançların hesaplanması gerekecektir.
Yukardaki örneklerin bir bölümü “ekonomik geleceğin sarsılması” diye
Çelik Ahmet ÇELİK 145
1 4 6 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
nitelenen zararlarla benzerlikler göstermekte ise de, burada dar anlamda söz konusu olan “geçici” bedensel zararlardır.
2- Kazanç kaybının hesaplanması:a) Gerçekleşmiş zararlar yönünden:Geçici işgöremezlik süresi ile gerçek kazancın çarpımı “kazanç kaybf’nı
verecektir. Buna (aşağıda ayrı bir bölümde incelenecek olan) tedavi giderlerinin eklenmesiyle toplam maddi zarar belirlenecektir.
b) Gelecekteki zararlar yönünden:Kişinin bedensel zararı geçici olmakla birlikte bu durum gelecekteki ka
zançlarını etkileyecekse, zarar hesabı (sürekli işgöremezlik ve destekten yoksunluk zararlarında olduğu gibi) ileriki yıllardaki varsayıma dayalı kazancın (halen uygulanan %10 oranı üzerinden artırılması ve ıskontolanması yöntemleriyle belirlenecektir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TEDAVİ (İYİLEŞTİRME) GİDERLERİ
I- KAVRAM VE KAPSAMA) TANIMLARBedensel zarara uğrayan kişinin, sağlığına kavuşması ve bütünüyle iyi
leşip yeniden çalışabilecek güce erişmesi için yapılan her türlü harcamalar İYİLEŞTİRME GİDERLERİ adı altında değerlendirilecektir.
İYİLEŞTİRME kavramı TEDAVİ sözcüğünüden daha geniştir. Yargıtay’ın kimi kararlarında “tedavi ve bununla ilgili giderler” ya da yalnızca “iyileştirme giderleri” denilerek, dar anlamdaki tedavi giderlerini aşan bazı harcamaların varlığı belirtilmek istenmiştir.
TEDAVİ (SAĞALTIM), hastane, hekim, ameliyat, röntgen, tahlil, ilaç, iğne, pansuman, ortopedi, protez, fizik tedavi ve benzerlerini çağrıştırır iken, İYİLEŞTİRME giderleri, olay gününden başlayarak kişinin yeniden çalışma gücünü elde edinceye kadar yapılan her türlü harcamaları içerir. Bunlar hastaneye gidip gelme yol paraları, refakatçi, özel bakım, beslenme, egzersiz, alıştırma, kaplıca, içmece, hava değişimi giderleri ve hatta bahşişler ile tedavi kurumlarına uzak bir yerde oturma durumunda veya yurtdışında tedavi
sözkonusu olduğunda tüm yolculuk ve ulaşım giderleri, v.b. gibi çeşitli harcamalardır.
B) YARGITAY KARARLARINDAN ÖRNEKLER:İyileştirme giderlerinin kapsamına ilişkin Yargıtay Kararlarından çeşitli örnekler
aşağıdadır:15.HD. 13.5.1975 gün, 2639-2571 sayılı kararı:BK. m. 46/1’deki “bütün masraflar” deyimi çok kapsamlıdır. Zarar görenin kur
tarılması, sağlığının ve çalışma gücünün geri gelmesi v.b. için yapılan, yapılması gerekli olan bütün giderler zarar tutarının belirlenmesinde gözönünde bulundurulur(31).
4.HD. 29.5.1979 gün, 2093 - 7151 sayılı kararı:B.K. 46. maddesi, cismani tamamiyetinin ihlalinden doğan zararları düzenlemiş
bulunmaktadır. Aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen “bütün masraflar” deyimi çok kapsamlıdır. Bu giderlere, zarara uğrayanın katlanmak zorunda kaldığı bütün giderler dahildir. Bu bakımdan (gerçekleşmesi koşulu ile) zarara uğrayan işlerini görememesi nedeniyle tutmak zorunda kaldığı bir yardımcı ya da hizmetçi için ödediği giderleri de isteyebilir (32).
19. HD. 7.10.1994 gün, 1655 - 9098 sayılı kararı:Trafik kazasında yaralanan kişinin yaşı da gözönüne alındığında bakım ve gö
zetimi için yardımcı kişiye gereksinme varsa, oğlu ve gelini bulunmasına karşın, yardımcı kişinin giderlerine karar verilmek gerekir.
Somut olayda 68 yaşında olan davacının vücudundaki kırıklar nedeniyle, hastaneden çıktıktan sonra evinde de bir süre daha bakım ve gözetime gereksinimi olduğu, bu durumun evlat ve yakınları için ek kültef oluşturacağı ve yardımcı kişi tutmayı haklı kılacağı gözetilerek, yardımcı kişi ücretinin saptanması ve buna göre bir karar varılması gerekirken, davacının bakımının oğlu ve gelini tarafından yapılabileceğinin kabul edilmek suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir(33).
3.HD. 26.6.1961 gün, 5210-4181 sayılı kararı:Mağdurun durumu, yanında refakatçi bulundurulmasını gerektiriyorsa, bu refa
katçi kim olursa olsun, bu masrafları sorumlu kişinin tazmin etmesi gerekir(34).4.HD. 30.3.1985 gün, 604 - 2504 sayılı kararı:Borçlar Kanunu’nun 46. maddesinde cismani bütünlüğü bozularak zarar gören
kişinin tedavi giderlerini (bütün masrafları) isteyebileceği kabul edilmiştir. (...) Çünkü zarar, malvarlığında eksilmeyi ifade eder; bir haksız eylem sonucu yaralanan kişinin,
(31) M.R. Karahasan, a.g.e., sf. 146(32) M.R. Karahasan a.g.e sf. 146(33) G. Eriş, a.g.e. sf. 660, no: 111(34) S. Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması, 1994., sf. 268
Çelik Ahmet ÇELİK 147
yapmak zorunda kaldığı her türlü tedavi giderleri malvarlığında bir eksilme oluşturur ve zarar olarak bunun karşılanması zorunludur. Yeter ki, gereksiz yere bir takım aşırı giderler yapılmış olmasın; bu takdirde Borçlar Kanunun 44. maddesinin tartışılması gerekir (35).
19. HD. 22.10.1993 gün 11522 - 6888 sayılı kararı:B.K.nun 46/1 hükmüne göre, cismani zarar halinde zarar uğrayan, bütün mas
raflarını talep edebilir de, aynı Yasanın 43/1 hükmünce bu masrafların hal ve mevkiin icabına uygun yapılmış olması gerekir. Normal şartlarda tedavi masrafi yapılması ve bunun istenmesi mümkün iken, lüks özel sağlık kuruluşlarında yaptırılan tedavi nedeniyle oluşan masrafların kaşı taraftan istenmesi suretiyle tazminat sorumluluğunun ağırlaştırılması yukarda anılan yasa hükümlerinin amacına ve adalete uygun düşmez (36).
19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı kararı:Davacının uğradığı cismani zararın nitelik ve içeriğine göre, ne kadar süreyle
İstanbul’a gitmesi gerektiği, tedavisini bulunduğu yerde yaptırma olanakları, böyle bir yaralanmanın zorunlu kıldığı tedavi giderleri ile seyahat giderleri araştırılıp saptanmalıdır^).
4.HD. 3.6.1996 gün, 4529-4890 sayılı kararı:Trafik olayı sonucu yaralanma ile ilgili hastane giderleri dışında yol ücreti (...)
istenmiş ise, bu istek de değerlendirilmelidir (38).19. HD. 8.3.1996 gün, 8040 - 2129 sayılı kararı:Tedavi için yapılan ulaşım giderleri, kusurlu olan tarafa yüklenir (39).19. HD 25.11.1994 gün, 4834 - 11503 sayılı kararı:Yaralanma sonucu mutad vasıta değil, taksi tutmak gerekiyorsa, bu taksi gider
leri de istenibilir (40).19. HD 4.3.1996 gün, 8251 -1873 sayılı kararı:Yaralanan çocuğun babası, yurtdışında işçi olması nedeniyle, onu yabancı ül
keye götürerek tedavi ettirelebilir ve yaraların niteliği gereği uçakla seyahat edilmesi durumunda buna ilişkin giderler istenibilir (41).
4.HD. 11.3.1981 gün, 1247 - 3013 sayılı kararı:Davacı anne ve babanın, Yüksek Sağlık Şurası raporundaki öneriler doğrultu
sunda, çocuklarını tedavi için yurtdışına götürmelerinde tazminat hukuku ile bağdaş-
1 48 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
(35) YKD. 1985/9-1301(36) G. Eriş. a.g.e. saf. 629, no:51(37) “ " “ 628, no:48(38) 44 “ “ 720, no:248(39) “ “ “ 703, no: 207(40) “ “ “ 665, no: 122(41) “ “ “ 702, no:205
Çelik Ahmet ÇELİK 149
mayan bir yön bulunmayıp, yurtdışında katlanılan tedavi giderleri ile uğranılan zarar arasında nedensellik bağı olduğundan, iyileşme olanağı bulunmasa dahi yurtdışında yapılan giderlerin tazmini gerekir (42).
C) İYİLEŞTİRME GİDERLERİYukarda özetlenen Yargıtay kararları ile çeşitli yazar ve araştırıcıların
konuya ilişkin görüşlerini bir araya getirerek şöyle bir tablo oluşturabilir iz ^ ) .
1 - Doğrudan tedavi ile ilgili olanlar:a) Hastane, sağlık yurdu, dispanser, rehabilitasyon merkezi, kaplıca gi
bi sağlık kurumlarına ödenen paralar,b) Doktor, hemşire hastabakıcı, iğneci pansumancı, fizyoterapist v.b.
gibi tedavi edenlere ve yardımcılarına ödenen ücretler ve verilen bahşişler,c) Tahlil, röntgen, elektro, ultrason, tomografi, diyaliz v.b. ücretleri,d) Her türlü ameliyat, yoğun bakım, ilkyardım giderleri,e) Her türlü ilaç, iğne, serum, kan ve tıbbi gereç paraları,f) Ortopedi tedavisi, protez ve yapay organ bedelleri ile bunların yeni
lenmesi için yapılan harcamalar ve ayrıca tekerlekli sandalye, havalı yatak, yürüteç, koltuk değneği, baston gibi aygıtların satın alınması için ödenen paralar.
2-Tedavi sırasında ve tedavi sonrasında yapılması zorunlu dolaylı harcamalar:
a) Refakatçi, özel bakıcı ve özel beslenme giderleri,b) Muayene ve tedavi yerlerine gidiş geliş yol paraları,c) Hastanın (haksız eylemden zarar görenin) hastaneden çıktıktan son
ra, evine gelip gitmesi zorunlu hekim, hemşire, pansumancı, iğneci, fizyoterapist ve benzeri kişilere ücretten ayrı ödenen yol paraları,
d) Hastanın yânında ve yakınında bulunması zorunlu kişilerin (anne, baba, evlat, eş, kardeş v.b) uzak bir yerde oturuyor olmaları durumunda hastanenin bulunduğu kente geliş ve gidiş ulaşım giderleri ile otel, lokanta gibi yerlere ödedikleri paralar,(42) M.R. Karahasan. a.g.e., sf. 148(43) Arkun Kutad, Cismani Kazalardan Doğan Zararlar, sf. 30 v.d. ve S. Uçakhan, a.g.e., sf
263-264
1 50 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
e) Haksız eylemden zarar görenin işlerini yapamaması nedeniyle tutmak zorunda kaldığı yardımcıya ödenen ücretler,
f) Yurtdışında veya başka bir kentte tedavi ve bakım gerektiriyorsa, hastanın ve yakınlarının ulaşım, kalma ve yeme içime giderleri.
II- TEDAVİ GİDERLERİNİN KANITLANMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ
A) GENEL OLARAKHaksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişilerin, tedavi ve iyi
leşme sürecinde yaptıkları doğrudan veya dolaylı harcamaların nasıl kanıtlanacağını çoğu uygulayıcı bilememekte; bu konuda açılan davalarda gerçek zarar, tazminat sorumlularından alınamamaktadır. Oysa, Yargıtay’ımız yıllara yayılan bir çok kararlarında, konuyu oya gibi işleyip, gerçekçi bir anlayış içinde, haksız eylemden zarar görenlere tüm tedavi ve iyileştirme giderlerini alabilme yönünde büyük kolaylıklar sağlamış bulunmaktadır. Aşağıda “Tedavi giderlerinin değerlendirilmesi” başlıklı bölümde Yargıtay kararlarından çeşitli örnekler konularına göre açıklanacak veya özetlenecektir.
Yargıtay’ın haksız eylem sonucu bedensel zarar görenlere tanıdığı bu “kanıtlama kolaylıkları” yaşamın gerçeklerine dayanan haklı ve adil bir tutumdur. Şöyle ki:
a) Haksız eyleme uğrayan ya da kaza geçiren kişiler ve yakınları can kaygısı, korku, üzüntü, şaşkınlık ve ne yaptıklarını bilmeyen bir ruhsal kargaşa içerisinde hastane ve hekime koşturmaktalar iken, ya da ameliyat öncesi ve sonrası kaygılı bekleyişin üzüntülerini ve sıkıntılarını yaşadıkları sırada, yaptıkları harcamaların çoğunu belgeye bağlama zaman, fırsat ve olanağını bulamamaktadırlar.
b) Öte yandan, ülkemiz koşullarında fatura, makbuz ve benzeri belgeleri elde edebilmenin zorlukları herkesçe bilinen bir husustur. Kurumlarda ve kişilerde belge düzenleme alışkanlığı yoktur.
c) Ayrıca vergilendirmedeki adaletsiz ve tutarsız uygulamalar yüzünden, kurumlar ve kişiler belge vermekten, makbuz ve fatura düzenlemekten kaçınmaktadırlar. Kamu düzeni ile ilgili bu yanlış uygulamalardan, haksız eylemden zarar görenlerin etkilenmemesi gerektiği görüşü, Yargıtay’ımızın an-
Çelik Ahmet ÇELİK 151
layış yüceliğinde en uygun çözümü bulmuş, harcama belgesi (makbuz, fatura) aranmaması ve tedavi (iyileştirme) giderleri için kanıtlama kolaylıkları getirilmesi öngörülmüştür.
Aşağıda bu kolaylıklar, çeşitli karar örnekleriyle açıklanmıştır.
B) TEDAVİ GİDERLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ1- Tedavi giderlerinin belgeye bağlanması şart değildir:Kural olarak, tedavi giderlerinin her türlü kanıtla ispatlanması olanaklı
dır. Bu konuda belge ibrazı koşul değildir. Bu giderler, iddia ve savunma gö- zönüne alınarak bilirkişi aracılığı ile saptanabilir.
Davacı, tedavi giderleri için belge ibraz etmese bile, uğradığı cismani zararın nitelik ve içeriğine göre (...) tedavi giderleri araştırılıp saptanmalıdır (19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı kararı) (44).
Tedavi giderleri için belge ibraz edilemeyen hallerde, yaraların tedavisi bakımından ne miktar bir gider yapılması gerektiği konusunda bilirkişi raporu alınmalı ve gerektiğinde BK.nun 42. maddesi gözetilmelidir (4.HD. 30.5.1996 gün, 4332 -4798 sayılı kararı)(45).
Davacının iyileştirme giderleri için belge vermemiş olması, tutar ve kapsamının araştırılmasına engel değildir. Öyle ki, iyileştirme giderlerinin yapılmasında zorunluk olduğu olayların normal akışına ve görgülerine uygun düşünüyorsa, yaralanmanın niteliği, iyileşme süresi, davacının sosyal ve ekonomik durumu gözönünüde bulundurulup, böyle biı yaralanmaya bağlı olarak davacının iyileşmesini sağlayacak “tıbbi tedavi”nin gerektirdiği giderlerin tutar ve kapsamının bu işlerden anlayan uzman bilirkişi eliyle saptanması gerekir (15. HD. 21.4.1975 gün, 2093 - 2228 sayılı kararı) (46).
2- Tedavi giderleri her türlü delille ispatlanabilir:Kural olarak tedavi giderlerinin her türlü kanıtla ispatlanması olanaklıdır
(19.HD. 18.10.1993 gün, 11827 -6752 sayılı kararı).Tedavi ve bununla ilgili yol giderleri her türlü delille ispat edilebilir. İş
kaybı zararı da aynı niteliktedir. Tedavi giderlerinin bu konuda uzman doktor(44) G. Eriş, a.g.e., sf. 628, no:48(45) G. Eriş a.g.e., sf. 718 no 244(46) YKD. 1976/6-871
152 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür ı4.HD. 2.6.1994 gün, 1898-5093 sayılı kararı (47).
Bu giderlerin ispatlanması için her türlü delile başvurulabilir. Özellikle bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle de zararın hesabı mümkündür (4.HD. 8.7.1980 gün, 6794 -9112 sayılı kararı) (48).
3- Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir:Tedavi giderleri tarifelerle sınırlı değildir. Zarar gören kimse bütün gider
leri isteyebilir. Bu nedenle, tedavi giderleri zararın objektif değil sübjektif olarak değerlendirilmesi gerekir.
İnsan sağlığı ve yaşamı gerek kişiler gerekse toplum için önem taşır. Bu nedenledir ki, bugün çağdaş hukuk, insan yaşam ve sağlığını kollama, koruma ve ona saygı duyma yükümlülüğünü kurallaştırmıştır. Medeni Kanun (m. 23-24) ve Borçlar Kanundaki (m. 45-46-47) düzenlemeler bu amaçtan kaynaklanmıştır. Bu nedenle bedensel sakatlıklar ve rahatsızlıklar için yapılan tedavi giderlerinin mala karşı verilen zararlardan ayrı değerlendirilmesi gerekir.
Bugün ülkemizde insan sağlığının korunması ve yardım için resmi ku- rumların yanında özel hastanler ve doktorlar da görev yapmaktadır. Kişi daha iyi ve özenli bakım için bu tür özel yerlere başvurabilir. Kişinin daha iyi tedavi kurumlarına gitmesi, yalnız kendisi için değil, sorumlunun da yararınadır; çünkü ilgisiz ve özensiz yerlerde yapılacak tedavinin zarar miktarını daha da artırabileceği olasılığı unutulmamalıdır.
Bu nedenlerle, mahkemenin, tedavi giderlerini resmi kurum tarifeleri ile sınırlı olarak değerlendiren bilirkişi raporunu benimseyerek hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır (4.HD. 30.3.1985 gün, 604 - 2504 sayılı kararı (49).
4- Tedavi giderlerinin bir resmi Kurum tarafından ödenmiş olması, ek zararın istenmesine engel değildir:
Tedavi giderlerinin sosyal güvenlik kurumlarından biri tarafından (T.C.
(47) YKD. 1994/9-1428(48) M.R. Karahasan, a.g.e. sf. 632(49) YKD. 1985/9-1300
Çelik Ahmet ÇELİK 153Emekli Sandığı, S.S.K., Bağ-Kur) ödenmesi durumunda, fazladan yapılan harcamaların istenmesi de olanaklıdır.
Örneğin, Yargıtay 19. HD. 2.10.1995 gün, 901 - 7750 sayılı kararında değinildiği üzere, Bağ-Kur tarafından yapılan ödemelerin dışında bir harcama yapılıp yapılmadığı, bunlara gereksinim olup olmadığı, hastane dışı alınan ilaçların neler olduğu, ne miktar yol masrafı yapıldığı araştırılıp, bu giderlerin bilirkişilerce incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir (50).
Ayrıca şunu bir kez daha belirtelim ki, yukarda özetlenen Yargıtay 4. HD. 30.3.1985 gün, 604-2504 sayılı kararında açıklandığı üzere, resmi kurumlarda tedavi hakkını kullanmak istemeyen ve özel sağlık kuruluşlarında kendini daha güvencede gören kişinin, resmi kurum tarifeleri ile sınırlı kalmaksızın, yaptığı tüm harcamaları isteyebileceği görüşü benimsenmiştir.
5- Hakim zararın kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlüdür: Yargıtay’ın çeşitli kararlarına göre:Hakim zararın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya araştırmak ve be
lirlemekle yükümlüdür. Davacının iyileştirme (tedavi) giderleri için belge vermemiş olması, tutar ve kapsamının araştırılmasına engel değildir (15. H.D. 21.4.1975 T. 2093 -2228 s. karar) (51).
B.K. nun 42. maddesine göre, zararın gerçek miktarının ispatı mümkün olmadığı taktirde, hakim, halin olağan gelişimine ve zarara uğrayan tarafın aldığı tedbirleri nazara alarak onu adalete uygun bir şekilde tayin etmek zorundadır (HGK. 26.4.1995 T. 95/11-122 E.95/430 K.) (52).
Maddi zararın ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddi doğru olmayıp, Hakim, gerektiğinde Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca maddi tazminat miktarını takdir edebilir (4.H.D. 2.6.1994 T. 1989-5093 sa. ka
ra r)^ ) .Gerektiğinde bilirkişilerden yararlanarak, tazminat kapsamını tayin ha
kimin görevidir. (B.K. m. 42-43) Borçlar Kanununun 46. maddesinde cisma-
(50) G. Eriş, a.g.e. sf. 682, no: 158(51) YKD. 1976/6-869(52) YKD. 1995/10-1520(53) YKD. 1994/9-1427
154 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
ni bütünlüğü bozularak zarar gören kişinin tedavi giderlerini (bütün masraf- lar) isteyebileceği kabul edilmiştir (4.HD. 30.3.1985 T., 604-2504 sa. karar) (54).
6- Tedavi giderlerinin bu konuda uzman hekim bilirkişi tarafından ' belirlenmesi gerekir:
Davacının, haksız eylem sonucu bedensel zarara uğraması nedeniyle tedavi gördüğü, (iyileşmesi, eski sağlığına kavuşması ve işinin başına dönmesi için) zaman ve para harcadığı “usulen” kanıtlandıktan sonra yeterli belge (fatura makbuz) toplanmamış olsa bile, Mahkemece görevlendirilecek bir ‘Hekim Bilirkişi’ aracılığı ile (bedensel zararın niteliğine, iyileşme süresine, zarar görenin sosyal ve ekonomik durumuna göre) gerçek harcamasının ne olabileceğinin, iyileşmek ve eski sağlığına kavuşmak için ne kadar bir masraf yaptığının ve yapması gerektiğinin (resmi tarifelere bağlı kalmaksızın) gerçeğe en yakın bir şekilde tahmine dayalı değerlendirmesi yapılacak, ortaya kesin bir hesap tablosu çıkarılacaktır.
Yarıtay’ın en yeni kararlarından birinde incelemeyi yapacak bilirkişilerin üç kişiden oluşması, birinin konusunda uzman doktor, İkincisinin tazminat hesabı uzmanı ve üçüncüsünün davacının mesleğinden olan kişi olması öngörülmüştür (55).
Tedavi giderlerinin konusunda uzman “Hekim Bilirkişi” tarafından incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kararlarından (özet) örnekler aşağıdadır:
4.HD. 30.5.1996 gün, 4332 - 4798 sa. karardan:
Tedavi giderleri için belge ibraz edilemeyen hallerde, yaraların tedavisi bakı
mından ne miktar bir gider yapılması gerektiği konusunda bilirkişi raporu alınmalı ve
gerektiğinde BK.nun 42. maddesi gözetilmelidir (56).
4.HD. 2.6.1994 gün, 1898 - 5093 sayılı karardan:
“Davacının tedavi giderlerinin bu konuda uzman Doktor Bilirkişi’ye tespit etti
rilmesi mümkündür” (57).(54) YKD. 1985/9-1300(55) Bkz: Yukarda 20 no.lu dipnot(56) Bkz: Yukarda 45 no.lu dipnot(57) YKD. 1994/9-1428
Çelik Ahmet ÇELİK 155
13.HD. 31.3.1992 gün, 2349-3081 sayılı karardan:
“Normal tedavi giderlerinin neden ibaret olabileceğinin bu işlerden anlayan
“uzman bilirkişi’ye incelettirilmesi gerekir (58).
13. HD. 29.4.1987 gün, 704-2608 sayılı karardan:
“Yurt dışında yapılan ameliyat ve tedavi giderleri konusunda Uzman Bilirkişi
aracılığı ile inceleme yapılmalıdır (59).
4. HD. 8.7.1980 gün, 6794 -9112 sayılı karardan:
“Davacının gerçekten hangi tür ilaçları ne oranda ve ne kadar süre ile kulan-
ması gerektiği hususunda bu işlerden anlayan bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırıl
mak suretiyle ilaçla ilgili giderlerin tutar ve kapsamı tespit edilmek ve sonucuna gö
re bir karar verilmek gerekir (60).
15. HD. 21.4.1975 gün, 2093-2228 sayılı karardan:
“Yaralanmanın mahiyeti, iyileşme süresi davacının sosyal ve ekonomik durumü
gözönünde bulundurulup böyle bir yaralanmaya bağlı olarak davacının iyileşmesini
sağlayacak tıbbi tedavinin gerektirdiği giderlerin tutar ve kapsamının, bu işlerden an
layan uzman bilirkişi eliyle tespit edilmesi gerikir (61).
4.HD. 9.5.1996 gün, 2460 -3731 sayılı karardan:Tedaviye ilişkin fatura ve gider belgelerinin gerçeği yapsıtıp yansıtmadığı ve
gerçek tedavi giderinin ne olacağı hususunda uzman bilirkişi raporu alınmalıdır (62).
19. HD. 18.10.1993 gün, 11827 - 6752 sayılı karardan:Davacı, tedavi giderleri için belge ibraz etmese bile, uğradığı cismani zararın
nitelik ve içeriğine göre, böyle bir yaralanmanın zorunlu kıldığı tedavi giderleriyle yol ve ulaşım giderleri araştırılıp saptandıktan sonra, bu konularda uzman olan bir dok-
tar bilirkişi’den ayrıntılı rapor alınmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir (63).
(58) M.R. Karahasan, a.g.e., 634(59)“ “ , “ “ 635(60)“ “ “ “ 632(61) YKD. 1976/6-871. madde:3(62) G. Eriş, a.g.e., sf. 713. no: 230(63) G. Eriş, a.g.e.,sf 628 no:48
1 5 6 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
C) TEDAVİ GİDERLERİNE İLİŞKİN KANITLARIN TOPLANMASI, ARAŞTIRILMASI, İNCELENMESİ, DEĞERLENDİRİLMESİ VE HESAPLANMASINDA İZLENECEK SIRA
1- Kanıtların toplanması:a) Öncelikle hastane, ameliyat her türlü tıbbi müdahale ve tedavi izle
me kayıtları ile röntgen, tahlil ve belgeler ilgili sağlık kurumlarından istenmelidir.
b) Varsa harcama belgeleri (makbuz, fatura, reçete) dosyaya konulmalıdır.
c) Gerekliyse tanık da dinletilmeli, davacının sağlığına kavuşması uğruna nelere katlandığı, ne tür masraflar yaptığı tanıklara açıklatılmalıdır.
2- Hakimin araştırma yükümlülüğü:Yukarda 2/e’de özetlenen Yargıtay Kararları doğrultusunda:a) Hakim tedavi ve her türlü iyileştirme giderlerinin kapsamı ve nitele-
ğine ilişkin doğrudan araştırma yapmalı ya da yaptırmalıdır.b) Gerekli görülmesi durumunda, tedaviyi yapan hekim veya hekimler
mahkemeye çağrılıp dinlenmelidir.
3- Bilirkişi incelemesi:Yeterince kanıt toplanmasından ve gerekli araştırmaların yapılmasın
dan sonra, dosya bilirkişi incelemesine verilmelidir. Bu konuda iki yol önerilmektedir:
a) Yukarıda 2/f’de özetlenen Yargıtay Kararlarında, tedavi giderlerini değerlendirecek bilirkişi kesinlikle konusunda uzman hekim bilirkişi olması öngörülmüştür.
b) Bir başka görüşe göre, de birisi konusunda uzman hekim, İkincisi tazminat hesabı uzmanı, üçüncüsü davacının meslek dalından olan üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır(64).
Bizim de yeğlediğimiz üçlü bilirkişi seçimiyle yalnızca tedavi giderleri değil, haksız eylemden kaynaklanan tüm zararlar bir arada ve topluca incelenip değerlendirilebilecek; davacının meslek dalından olan bilirkişi, mesle-(64) Yarg. 19.HD.2.10.1995 gün, 901 E. 7750 K. (Bkz: Yukarda 20 no.lu dipnot).
Çelik Ahmet ÇELİK 157
ğin özelliklerini gözeterek iyileşme süreci ve gerçek kazanç kayıpları konularında kuruldaki arkadaşlarını bilgilendirirken, hekim bilirkişi yapılan ve yapılması zorunlu tedavi ve tüm iyileştirme giderlerini değerlendirecek; böylece beliren görüşler çerçevesinde hesap bilirkişisi net zarar tutarını ortaya çıkaracaktır.
4- Hesaplama yöntemi:a) Yukardaki bölümlerde açıklanan Yargıtay Kararlarına göre, tedavi gi
derlerinin belgeye bağlanması zorunlu olmadığından ve resmi tarifelerle sini rlanamayacağından, bilirkişi veya bilirkişiler, normal piyasa rayicini gözeterek yapılan ve yapılması zorunlu olan tüm tedavi ve iyileştirme giderlerini serbestçe değerlendirip kesin ve net rakamlarla göstereceklerdir.
b) Yol durumlarına, ulaşım noktalarına ve gidiş - geliş sayılarına göre olağan taşıt giderlerinin ne olabileceği belirlenecek ve hesaplanacaktır.
c) Tedavi ve iyileşme süresi içinde bakıcı, gözetici ve yardımcıya gereksinim olduğu durumlarda, bakıcı ve yardımcıya ödenmesi olağan ücretler hesaplanacaktır.
d) Çalışılamayan süredeki kazanç kayıpları veya geçici işgöremeziik zararları aynı bilirkişi kurulu tarafından değerlendirilebilecek ise de, inceleme konumuz tedavi ve iyileştirme giderleri ile sınırlı olduğundan ayrıntılara girmiyoruz.
III- SİGORTA ŞİRKETLERİNİN TEDAVİ GİDERLERİNİ ÖDEME YÜKÜMLÜLÜKLERİ:
A) YASA HÜKMÜ2 9 1 8 sayılı Karayolları Trafik Yasanın “Tedavi giderlerinin ödenmesi”
başlıklı 98 . maddesine göre: Motorlu araçların sebep oldukları kazalarda yaralanan kimselerin ilk yardım, muayene ve kontrol veya bu yaralanmadan ötürü ayakta, klinikte,hastane ve diğer yerlerdeki tedavi giderleri ile tedavinin gerektirdiği diğer giderleri, aracın zorunlu mali sorumluluk sigortasını yapan sigortacı, başvurma tarihinden itibaren sekiz iş günü içinde ve zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları kapsamında ödcımekle yükümlüdür.
158 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
B) SİGORTA ŞİRKETLERİNİN TUTUMU2918 sayılı Yasanın açık hüküme karşın sigorta şirketlerinin hemen
hepsi “tedavi giderlerini “ ödemede isteksiz davranmakta, türlü zorluklar çıkarmaktadırlar. Kesin ödeme belgesi (makbuz, fatura) elde etmenin (yukarda 1/a,b,c’de açıklanan nedenlerle) zorlukları, hatta olanaksızlığı karşısında çoğu kez sigorta şirketlerinden “tedavi” parası alınamamakta ya da pek azı alınabilmektedir.
Açılan davalarda bile, mahkeme dosyalarına konulan harcama belgelerine itiraz eden sigorta şirketlerini bu haksız ve sorumsuz davranışlarının yargı yoluyla alınacak etkili önlemlerle sona erdirilebileceğini düşünüyoruz.
C) ALINACAK ÖNLEMLER, BAŞVURU VE DAVA AÇILMASI1- Kaza geçiren kişiler veya yakınları, daha tedavi başlangıcında, he
nüz ellerinde bir belge olmadan da, yalnızca “Trafik kazası tespit tutunağı” ile “iddianame" ve olayla ilgili elde edebildikleri tutanak ve belgeleri, bir istek yazısı ekinde, kazaya neden olan aracın zorunlu sorumluluk sigortasını yapan sigorta şirketine (imza karşılığında) vermeli ya da iadeli taahhütlü olarak göndermelidirler. Bu bir duyuru ve hazırlık aşaması olacaktır.
2- Tedavi tamamlandıktan sonra, fatura ve makbuz gibi kesin harcama belgeleri olmadan da,hastane ve tedavi kayıtlarından birer örnek sigorta şirketine gönderilmeli ve tedavi giderleri değerlenidirilip ödeme yapılması istenmelidir.
3- Eğer sigorta şirketi, tedavi belgelerini aldığı tarihten sonra ve sekiz iş günü içerisinde yanıt vermez veya ödeme yapmazsa “temerrüde düşürülmüş” sayılmalıdır.
4- Sigorta şirketi tarafından tedavi giderlerinin ödenmeyeceğinin az çok anlaşılmasından sonra da, dava açılıp temerrüt tarihinden başlayarak reeskont faizi istenmelidir.
5- Mahkemelerde, sigorta poliçesindeki sınırın aşılamayacağına ilişkin yanlış ve yaygın bir kanı gözlemlemiş bulunuyoruz. Oysa, sigorta şirketinin temerrüde düşürülmesinden ve dava açmak zorunda kalınmasından sonra, poliçedeki ödeme sınırının üstüne çıkılarak, buna faiz, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin ekleneceği görüşündeyiz.
Çelik Ahmet ÇELİK 159D) SİGORTA ŞİRKETLERİNİN YAPMALARI GEREKENTedavi giderlerinin nasıl değerlendirileceğine ilişkin yukardaki bölüm
lerde açıklanan ve ülkemiz gerçeklerine uygun biçimde haksız eylemden zarar görenlere geniş kanıtlanma olanakları sağlayan Yargıtay Kararlarının sigorta şirketlerince benimsenmesi ve uygulanması gerekir.
Sigorta şirketleri, çağdaş ve uygar bir hizmet anlayışı içerisinde, yasal sorumluluklarının bilincine vararak, bedensel zarara uğrayanların başvurularını (belge verilmiş olsun veya olmasın) bir eksper ve uzman hekimden oluşan bilirkişiler aracılığı ile değerlendirip, tedavi paralarını en kısa süre içerisinde ödemelidirler.
IV-GARANTİ FONUÇoğu kazalarda, poliçeler tutanaklara geçirilmemekte, zarar gören ki
şiler sorumlu sigorta şirketini öğrenememektedirler. Eksik tutanak ya da yanlış bilgi, kamu görevlilerinin hizmet kusurudur. Bu gibi durumlarda hemen Garanti Fonu Yönetimine başvurulması gerektiğini düşünüyoruz. Başvuru makamı daha önce Hazine Müşteşarlığı iken, 4199 sayılı Yasa ile yapılan son değişlikte Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği görevlendirilmiştir.
Dileriz yeni uygulamada, Garanti Fonu’ndan yapılacak ödemeler aylarca, yıllarca sürüncemede kalmaz ve ibranameler ödenen meblağla sınırlı tutulur.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRMEHaksız eylemden zarar görenler adına açılan tazminat davalarında, ge
çici işgöremezlik zararları ile tedavi giderlerinin nasıl değerlendirileceğine ilişkin, Yargıtay görüşleri doğrultusunda, yukardan beri yaptığımız açıklamaların bir sonuç değerlendirmesini yapmak istiyoruz. Şöyle ki:
1- Ceza davalarında söz konusu işgöremezlik (mesleki işten kalma)
süreleri içerik ve nitelikçe farklı olup, bu sürelerin özel bir yöntemle araştırılması ve belirlenmesi gerekmektedir.
2- İşgöremezlik süresi içindeki kazanç kayıpları da özel bir yöntemle araştırmalı ve gerçek kazanç üzerinden Zarar hesabı yapılmalıdır.
3- Gerek işgöremeziik (mesleki işten kalma) süresinin saptanmasında ve gerekse kazanç kayıplarının araştırılması ve hesaplanmasında (Yargıtay’ın en son kararlarından birinde öğütlendiği üzere) biri “tazminat hesabı uzmanı”ikincisi “uzman hekim” ve üçüncüsü “davacının meslek dalına yakın birbilirkişi” olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulunun görevlendirilmesi, bu tür davalardaki belirsizliğin giderilmesinin en uygun çözümü olacaktır.
4- iyileşme (tedavi) giderleri, haksız eylemden zarar gören kişinin eski sağlığına kavuşup yeniden işinin başına dönebilmesi için yapılması zorunlu her tür harcamalar olup, bunların belgeye bağlanması şart olmadığı gibi, resmi tarifelere göre değerlendirilmesi de doğru değildir. Her türlü kanıt geçerlidir, tanık da dinlenebilir. Zararın gerçek tutarının kanıtlanmasının olanaksızlığı durumunda hakim, BK. m.42’ye göre zararın kapsamını araştırmakla yükümlüdür. Bu konuda uzman hekimin görüşü alınmalı, zarara uğrayanların katlanmak zorunda kaldıkları bütün giderler hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
5- Yazımızın “Giriş" bölümünde belirttiğimiz üzere, her tür davada olduğu gibi, bu tür davalarda da “DAVA DİLEKÇESİ”nin açık ve anlaşılır olması davanın doğru açılması “istek kalemleri”nin ayrı ayrı belirtilmesi, fazlaya ilişkin hakların açılan her davada saklı tutulması başarılı bir sonuç elde etmenin birincil koşuludur.
Dileğimiz odur ki, bedensel zararlarla ilgili uygulamanın, beklentilerimizi de aşıp çağdaş ve insancıl boyutları yakalamasıdır.
1 6 0 GEÇİCİ İŞGÖREMEZLİK ZARARLARI VE TEDAVİ GİDERLERİ
ff ■■ . = ^ i• SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUvs — ■ D
SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
(2167-2959-3395 ve 4056 Sayılı Yasalar)
H. Argun BOZKURT (*)
• ANLATIM DÜZENİ: I- Sanatçıların Sosyal Güenlik Hakkı ve Yasal Gelişim. Il-Genel Olarak Sosyal Güvenlik. I-Sigortalı Kavramı. a-Çalışmanın Kural Olarak Hizmet Aktine Dayalı Olması. b-Çalışanın 506 Sayılı Yasanın 3. Maddesinde Sayılanlar Arasında Bulunması. c-İşin, İşverene A it İşyerinde Yapılmakta Oluşu. 111-4056 Sayılı Yasa ve Sanatçı Borçlanması. I- Genel Olarak. II- Yasa İle Getirilen Olanaklar.
I) SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HAKKI VE YASAL GELİŞİMBu yazıyı kaleme alışımdaki neden sanatçıların sosyal güvenlik hakkını
tespit ederken yanlış yasa maddelerine göre hakkın belirlenmesi yönündeki gelişmelerdir.
Sanatçılar sosyal güvenlik hakkına hemen kavuşmamıştır. Sanatçıların çalışmalarının niteliği çok uzun yıllar istisna akti olarak belirlenmiş, açtıkları davalarda hakları istina akti hükümlerine göre tespiti yoluna gidilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yüzlerce kararında sanatçılar ile gazino patronları arasındaki ilişkiyi istisna akti olarak görmüş ve bunların 506 sayılı Yasadan yararlanamayacaklarına hükmetmiştir. Bu durum film, sahne, gösteri, tiyatro sanatçıları içinde böyle gelişmiştir.
Bunlardan bir kaç örnek vermek gerekirse; Yargıtay 10. Hukuk Daire- si’nin 25.3.1974 tarihli ve 1926 esas, 2914 karar sayılı içtihadı; 14.12.1973 gün ve 5183 esas, 3154 karar sayılı içtihadı, 1.7.1974 tarihli ve 3612 esas, 4738 karar sayılı içtihatları buna örnek gösterilebilir. Bu hususta Prof. Dr.
(*) Ankara Barosu Avukatlarından
162 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Halûk Tandoğan’ın “Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri” adlı eserinin Cilt:2, 2. Bası, 14, 15, 16. sayfalarında açıklamalarıyla bu içtihatlar bulunabilir.
İçtihatların bu seyri nedeniyle sanatçılar 506 sayılı Yasadan yararlanamamışlardır. Emekli Sandığı mevzuatından ve Bağ Kur mevzuatından da yararlanamayan sanatçılar isteğe bağlı sigorta hakkı da o tarihlerde bulunmadığından sosyal güvenlikten yoksun hale gelmişlerdir. Bu durum büyük sızlanmalara neden olmuştur. Sosyal durum bu aşamada iken Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun 23.2.1968 gün ve 12 esas, 76 karar sayılı içtihadında “gazinoda şarkı söylemeyi üstlenen ses sanatkarı ile işvereni arasında yaptığı akit istisna aklidir” denerek sanatçıların 506 sayılı Yasadan yararlanma hakkı tamamiyle ortadan kalkmıştır. Bu durumda yasal engeller nedeniyle 506 sayılı Yasadan yararlanamayan daha doğrusu sosyal güvenlik hakkından yoksun haldeki sanatçılar için TBMM, yasa çıkarma gereği duymuştur. Bunun için 2167 sayılı Yasa çıkarılmıştır. 2167 sayılı Yasa ile sanatçılar 506 sayılı Yasa kapsamına alınmışlardır. Bundan sonra geçmişte istisna akti ile çalıştırıldıkları için 506 sayılı yasadan yararlandırılmayan sanatçılar ,506 sayılı Yasa hükümlerine göre sigortalanmışlardır. Ancak; bugün bu gelişmeler TBMM. 2167 sayılı Yasanın çıkarılış amacı ve yasa gerekçesi bir yana itilerek 2167 sayılı Yasadan yararlanmak, 506 sayılı yasa kapsamında yer almak için sanatçıların istisna, vekalet, yayın akitleri ile değil sadece hizmet akitleri ile çalışmaları gerektiği yönünde Yargıtay içtihatları belirmektedir.
2167 sayılı Yasanın gerekçesi incelendiğinde görülecektir ki, sanatçıların yargı kararlarıyla 506 sayılı Yasadan yararlanamamaları nedeniyle akit türü ne olursa olsun bir veya birkaç işverene bağlı çalışmaları halinde; 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olacakları açık ve seçik olarak belirtilmiştir. Yasa koyucunun yasa gerekçesinde “... Şimdiye kadarki uygulamalar sonunda film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile diğer güzel sanatlar kolunda çalışanların sosyal güvenliklerinin tam olarak sağlanmadığı, 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde sigortalı sayılanlar tanımlamasının çeşitli biçimde yorumlanması ve mahkeme kararlarının bu sonuçta etkili olduğu görülmüştür... Bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmayan sanatkâr, düşünür ve yazarlar dernekleri aracılığıyla 506 sayılı Kanundan yararlandırılırlar” denmektedir.
11.7.1978 tarihine kadar istisna akti ile çalıştıkları için 506 sayılı Yasanın 2. maddesinde hizmet akti koşulu olduğu için yararlandırılmayan sanatçılar, 2167 sayılı Yasadan sonra aniden akit türlerini değiştirmediklerine göre, artık istisna, yayın, vekalet ve her ne olursa olsun çalışan tüm sanatçılar meslekleri ile ilgili çalışmalarından dolayı; 506 sayılı Yasa kapsamına girmişlerdir.
Yargıtay 10 ve 21. Hukuk Dairelerinin bu tarihsel gelişmeyi değerlendirmedikleri açıktır.
TRT çalışanları için verilen Hukuk Genel Kurulu kararlarında da ısrarla hizmet akti unsurunun aranması da aynı tarihsel gelişmeyi görememe nedeniyle olmaktadır.
Sanatçılar, 2167 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa kapsamına alınmışlardır. Bu sanatçıların kimler olduğu ise; Çalışma, Sosyal Güvenlik ve Kültür Bakanlığının ortaklaşa düzenleyerek Resmî Gazete’de yayınlandıkları Bakanlıklar arası protokolle belirlenmiştir. Burada yapılması gereken sanatçının yaptığı işin Bakanlıklar arasında düzenlenen protokolde yer alıp almadığını belirlemektir. İşveren ile arasındaki ilişkinin hizmet akti olup olmadığı araştırılmaz. Yasa koyucu bilinçli olarak, 506 sayılı Yasanın 2. maddesindeki engeli aşmak için 2167 sayılı Yasada bir veya birkaç işveren tarafından hizmet aktiyle çalıştırılan lafını kullanmamış, bir veya birkaç işverene bağlı çalışan sanatçılardan bahsetmiştir. Bu tarihsel gelişim, yargı kararlarının eski tecellisi ve 2167 sayılı Yasanın açık gerekçesi ve bilinçli olarak hizmet aktinin 2167 sayılı Yasa metninden çıkarılmasına rağmen artık, sanatçıların 506 sayılı Yasa kapsamına sokulabilmesi için hizmet akti şarttır demek isabetli bir yorum tarzı olmamak gerekir.
Kısaca özetlediğimiz bu husus ilerde doktrin görüşü de esas alınmak üzere ele alınacaktır.
II) GENEL OLARAK SOSYAL GÜVENLİK.506 sayılı Yasa açısından sigortalı, sigortalı sayılmayan, işveren ve iş
veren vekili kavramları ile sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşu kavramlarının önemi büyüktür.
506 sayılı Yasaya başka kanunlarla getirilen eklerle bu kavramların içeriklerinde bazı değişkilikler olmuştur. 2167, 2959, 3395 ve 4056 sayılı Yasa-
H. Argun BOZKURT 163
1 64 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
larla yapılan değişiklikleri anlamak için bu yukarda sayılan sigortalı-sigortalı sayılmayanlar ile işveren kavramına ve sigortalılığın başlangıç tarihi ile mecburi oluşu kavramları üzerinde durmak gerekmektedir:
1) Sigortalı Kavramı506 sayılı Yasanın 2. maddesinde “Bir hizmet aktine dayanarak bir ve
ya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar".Yukarıdaki yasal tanıma göre sigortalı olmanın üç temel öğesi bulundu
ğunu söylemek mümkündür. Bunlar sırasıyla;a) Çalışmanın kural olarak hizmet aktine dayalı olması,b) Çalışmanın 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde sayılanlar arasında
bulunmaması,c) İşin işverene ait işyerinde yapılmakta oluşu.Ancak, burada hemen bir girdi yapmakta yarar vardır. Prof. Dr. Ali Gü
zel ve Prof. Dr. Ali Rıza Okur’un Sosyal Güvenlik Hukuku adlı eserlerinin 89- 90. sayfalarında da belirttiği g ib i... Şu halde sigortalı sayılmak için bu üç koşulun tümünün aynı anda gerçekleşmesi zorunludur, birinin eksik olması, 506 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılmaya engeldir. Hiç kuşkusuz, özel yasaların öngördüğü istisnalar açısından durum farklılık gösterir. Bu tür, bir istisna hükmünün varlığı halinde, anılan koşulları taşımayanlar da sigortalı sayılacaktır.
Bu saptamayı yaptıktan sonra şimdi sigortalı sayılmanın temel unsurlarını incelemeye geçebiliriz:
a) Çalışmanın kural olarak hizmet aktine dayalı olması Sigortalı sayılmak için yasanın açık belirtmesi nedeniyle hizmet aktinin varlığı gerekmektedir. İşçi ile işveren arasında yazılı veya sözlü belirli süreli ya da belirsiz süreli hizmet aktinin varlığı halinde ortaya sigortalının çıkması mümkündür. Mükmündür diyoruz çünkü, 506 sayılı Yasanın 2. maddesinde sayılan diğer iki koşulun da birlikte bulunması gereklidir.
Borçlar Kanunun 313. maddesinde hizmet akti tanımı verilmiştir. Buna göre “Hizhiet akti, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrimuay- yen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder”
Bu tanım eksiklikleri nedeniyle yazarlar ve başta Yargıtay ve Anayasa
H. Argun BOZKURT 165
Mahkemesi tarafından eleştirilmiş, tanımda hizmet aktinin en önemli öğesi olan bağımlı çalışmanın yer almaması nedeniyle eleştirilmiştir.
“Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre zaman ve bağımlılık unsurları, hizmet aktinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanunu 313’ün öngördüğü çerçeve içinde ve zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışanın işgücünü, belirli ya da, belirli olmayan bir süre içinde, işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz, çalışan, bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getircektir. Burada sözkonusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamıyacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Bununla birlikte, sigortalı sayılabilmek için bunlardan ayrı olarak hizmet sözleşmesinin öngördüğü edimin işverene ait iş yerinde görülmesi koşulunun da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu suretle, özellikle bağımlı çalışma hususunun işveren için kolayca uygulama olanağı sağlanmıştır. Yok, eğer, çalışan işgücünü belirli, ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı, bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna aktine dayanıyor demektir. B.K.nun aj'khğı gereği, götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması mümkün bulunduğundan...” götürü olarak belli edilmiş olması"... ilişkinin, istisna sözleşmesi olduğunu göstermez. Götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etmenin mi, yoksa, önceden tayin edilmiş bir iş sonucunun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiği şüpheli olması halinde tarafların amacı, durumu, hayat tercübelerine göre araştırılıp bulunmalıdır. Çünkü hizmet aktinde, işçi emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurur; faaliyetinin meydana gelmesinin sonucu için değil, bu faaliyet için ücret alır” (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 27.2.1984 gün ve 1132/1166 sayılı kararı; bkz., Mustafa Çenberci-Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi-1985, syf. 30-31).
Buna göre, bir tornacı, dokumacı, tuğla örücüsü veya ahçı gibi bede-
166 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
nen çalışan şahislar kadar bir gazetenin fıkra yazarı veya bir işyerinin personel müdürü, bir tiyatro rejisörü veya balerini de sosyal sigortalardan yararlanırlar (bkz., M. Ekonomi - F.H. Saymen - Sosyal Sigortalar Tatbikatı- 1966, syf. 52,53.).
Yargıtay, yukarda belirtilen esaslara uygun modelde çalışan profesyonel futbolcuları, antrenör ve menejerleri, poliklinikte çalışan doktorları, anonim şirket denetçilerini, mali müşavirleri, sinema programcılarını, otobüs garajındaki hamalları, serbest piyasa niteliği taşıyan hamalları, benzin istasyonunda çalışanları ve otobüs garajında bir ortaklığa ait otobüslerin biletlerini her bilet üzerinden belli bir para alarak satan kimseleri sigortalı saymıştır (bkz., Mustafa Çenberci - Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1985, syf. 31).
Bunun yanısıra hizmet sözleşmesine göre çalışmadıkları halde çıkarılan özel kanunlarla 506 sayılı Yasa kapsamına alınarak yasadan yararlandırılan bazı kimseler vardır. Bunlar 2167 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanuna eklenen ek madde 13 gereğince, 1593 sayılı Umumi Hıfzısshha Kanununda belirtilen genelev kadınlarıdır. Bu genelev kadınları 506 sayılı Yasa kapsamına alınmışlardır.
Mustafa Çenberci’nin belirttiği gibi, “1979’larda bile yalnız bedenlerini değil, onurlarını da satarak yaşamlarını sürdüren kadınların bulunuşunun utanç vericiliği, bunların sosyal sigortaların koruyucu hükümlerinden yararlandırılmaları ile bir ölçüde hafifletilmiştir.
Yaşamın acımasızlığına bırakılmış bu kadınlara karşı Türk Yasakoyucu- su’nun gösterdiği bu anlamlı sevecenlik(=şevkat), insancıl düşüncelerin bir zaferidir.”
Bu kişilerin hizmet aktiyle çalışmadıkları bir gerçektir. Çalışmanın hizmet aktine dayalı olup olmadığına dair bir şüphe, herhalde genel kadın tanımıyla giderilebilir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanununda genel kadın belirtilmemiştir. Fakat bu Kanunun 128. maddesinin son cümlesine göre, genel kadınlar, çıkarılacak tüzükte tanımlanacak ve sınırlanacaktır.
“Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü” nün değişik 15.
maddesine göre ise, “başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (genel kadın) denilir”
“Genel kadınların tanımı ve yaptıkları işin hizmet aktinin tanımına girmediği açıktır. Bu anlamda bu kadınların SSK. 2 anlamında sigortalı kabul edilmesi de getirilen bir istisnadır.
Aynı şekilde 2167 sayılı Kanunla “Bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları, müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kollarında Çalışanlar, düşünür ve yazarlar" 11.7.1978 tarihinden itibaren Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamına alınmışlardır (ek 10.md.).
Hizmet sözleşmesiyle çalışmayan yukarda sayılan kişilerin kimler olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Kültür, Turizm ve Tanıtma Bakanlıklarının yetkisine verilmiştir. Bu üç bakanlık bir genelge yayınlamış ve 506 sayılı Yasaya tabi sanatçıların ünvanlarının ne olması gerektiği liste halinde saptanmıştır.
Hizmet sözleşmesiyle çalışmadıkları halde, 10.7.1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan koruma bekçileri de 506 sayılı Yasanın 2/II hükmü ile sigortalı kapsamına alınmıştır. Atama işlemine göre çalışan bu kişiler köy ihtiyar meclisleri tarafından seçildikten sonra, tayinleri vali ve kaymakamlarca onaylanan kimselerdir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Çiftçi Mallarını Koruma Başkanlığı; işyerinde, su taksimcisi ve bekçisi olarak çalışan bir kimsenin, 4081 sayılı Kanun kapsamında, dolayısıyla sigortalı, olduğunu kabul etmiştir (Yargıtay 10. Hukuk Da- iresi’nin 13.2.1986 gün ve 270/645 sayılı kararı; bkz., A. Güzel - A.R. Okur - Sosyal Güvenlik Hukuku, 1994, 4. Bası, syf. 94-95).
Gerçekten de sayın Daire bir başka içtihadında yasakoyucunun ayrık durum yarattığında, sigortalı olmak için hizmet akti koşulu aranamayacağını özellikle belirtmiştir.
506 sayılı Yasanın “... 1992 sayılı Yasayla değişik 2. maddesiyle Çiftçi Mallarını Koruma Bekçileri, Kanun kapsamına alınmış, kendilerine sigortalılık hakları tanınmıştır. Böylece sigortalı olma niteliğini kazanmak için hizmet akti koşulundan ayrık bir durum yaratılmış, atama işlemine göre ça-
H. Argun BOZKURT 167
1 68 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
lışanlardan bir kesiminin bu kanun anlamında sigortalı, sayılmaları kabul edilmiştir “ (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nir» 20.12.1982 gün ve 5659/5827 sayılı kararı).
Bunun yanısıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1897 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre işçi olarak tanımlanan kimseleri de sigortalı saymak gerekecektir. DMK. nun işçi olarak saydığı kişilerin hizmet akti ile çalışıp çalışmadığına bakılarak ya da İş Kanunu veya 506 sayılı Kanuna göre bunlar işçi değil denerek 506 sayılı Yasadan yararlandırılmaması düşünülemez. Dolayısıyla bu da çalışmanın hizmet aktine dayalı olması halinde çalışan sigortalı kabul edilir ön koşulunun bir istisnadır.
b) 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen sigortalı sayılmayanlar arasında olmaması
Sigortalı sayılmayanlar başlığı altında düzenlenen 3. maddenin I. fıkrasında “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar” diyerek bendler halinde bu kişilerin kimler olduğu sayılmıştır. Buna göre:
“A. a) Kamu sektörüne ait tarım ve orman işlerinde ücretle,b) Özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle,c) Tarım sanatlarına ait işlerde,d) Tarım işyerlerinde yapılan ve tarım işlerinden sayılmayan işlerde,e) Tarım işyeri sayılmayan işyerlerinin park, bahçe, fidanlık ve benze
ri işlerinde,Çalışanlar hariç olmak üzere tarım işlerinde çalışanlar;”Sosyal Sigortalar Kanunun 3/I, A maddesine göre tarım işlerinde çalı
şanlar kural olarak sigortalı sayılmazlar. Sosyal Güvenlik Şemsiyesinin yaygınlaştırılması ilkesi içersinde Yasakoyucu bu maddede değişiklikler yaparak tarım ve benzeri işlerde çalışanların büyük bir kısmı sigortalı olarak kabul edilmiş ve tüm sigorta kolları açısmdan Yasa kapsamına alınmışlardır. İşte yukarda 3. maddenin A, a, b, c, d, e bentlerinde sayılanlar bunlardır. Buna göre bentlerde istisna olarak belirtilen kimseler 506 sayılı Yasanın 2. maddesindeki şartları taşıdıklarında sigortalı sayılacaklardır.
“B)- İşverenin ücretsiz çalışan eşi,C) Aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü dereceye kadar (üçüncü
derece dahil) olan hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse katılmayarak bu konut içinde yapılan işlerde çalışanlar,
D) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar ha
riç),E) Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler (27.2.1962 tarihli, 38
sayılı kanun hükümlerine göre çalışanlar hariç),F) Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar,G) Yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve
o müessese nam ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler,
H) Resmi meslek ve sanat okullarıyla, yetkili resmi makamların müsa- desiyle kurulan meslek veya sanat okullarında tatbiki mahiyetteki yapım ve üretir» işlerinde çalışan öğrenciler,
I) Yalnız ceza ve ıslah evleri içindeki atelyelerde çalıştırılan mahkumlar,J) Sağlık müesseselerinde işe alıştırılmakta olan hasta veya malûller,K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve
hesabına çalışanlar,L) Köy sınırları içinde, anahtar teslimi veya ihale suretiyle başkasına
verilmeksizin, turistik, ticari veya dinlenme gayesi dışında, kısmen inşaat sahibi ve aile fertlerinin çalışması, kısmen de hariçten işçi çalıştırması suretiyle kendi ihtiyaçları için yapılan inşaat, tamirat, tesisat ve benzeri işlerde çalışanlar,
Yukarıda sayılan kimselerin bir bölümü hizmet sözleşmesi ile çalışmalarına rağmen, yaptıkları işin türü, şahsına bağlı kimi özellikler veya başka kurumlar aracılığıyla sosyal güvenliğe kavuşturulmuş olmaları gibi nedenlerle tamamen ya da kısmen kapsam dışı tutulmuşlardır.
Buna göre; 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde sayılanlar hizmet aktiyle çalışsalar ve işi işverenin yerinde yapsalar bile sigortalı sayılmayacaklardır.
c ) İşverene ait işyerinde işin yapılması, 506 sayılı Yasanın 2,5 ve 8. maddeleri gereğince sigortalı niteliğinin kazanılması için çalışmanın işverene ait ya da onun yerine geçen kimseye ait işerinde yapılması gerekmektedir. Yargıtay bu esastan hareket ederek, hizmet aktine göre çalışmalarına rağmen sözleşmenin öngördüğü edimi işverene değil, kendilerine ait işye-
H. Argun BOZKURT 169
1 70 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
rinde yerine getirmiş olduklarından dolayı mali müşavirleri, avukatları ve muhasebecileri sigortalı saymamıştır. Burada aranan husus, işin işyerinde işverenin denitim ve gözetimi altında görülmesinin sağlanmasıdır.
Prof. Dr. Münir E konom i’y e göre teknolojik ve ekonomik gelişmeler nedeniyle ve onun bir sonucu olarak işin niteliği nedeniyle işyeri dışında çalışmak durumunda kalanların da “işverene ait işyerinde çalışanlar” kapsamı içinde değerlendirmek gereklidir (bkz., Prof. Dr. Münir Ekonomi - Endüstriyel İlişkiler Sisteminde Yeni Arayışlar, syf. 11).
Burada hemen bir saptama yapmak istiyoruz. Sanatçıların işyeriyle ilgili olmayan yerlerde yaptıkları etkinlikler de işin niteliğinden kaynaklanan sınıfına sokulabilir.
Bir müzisyenin menejerlik bürosuna bağlı olarak, büronun görevlerindi- receği yerde konser vermesi işin niteliğinden kaynaklanan ve bu nedenle işyerinde geçmeyen, fakat koşulları varsa, aralarında hizmet akti olmasa bile sigortalı çalışmadır.
III- 4056 Sayılı Yasa ve Sanatçı BorçlanmasıI- Genel Olarak5 0 6 sayılı Yasaya 4 0 5 6 sayılı Yasayla eklenen geçici 80. madddeyle,
sanatçıların yanısıra,düşünür ve yazarlar için de borçlanma hakkı getirilmiştir ( bkz. H. Argun Bozkurt - 4 0 5 6 sayılı Yasa ve Sanatçı Borçlanması, İş ve Hukuk Dergisi, Sayı: 249 , syf, 4,6 ).
4 0 5 6 sayılı ve 8 .1 2 .1 9 9 4 kabul tarihli “Sosyal Sigortalar Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun” sanatçıları ilgilendiren son yasal mevzuattır.
Bu Kanunun 1. maddesine göre “17. 7. 1 964 tarih ve 5 0 6 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa aşağıdaki 80. Geçici Madde eklenmiştir.
Geçici 80 . maddeye göre, “17. 7. 1 9 6 4 tarih ve 5 0 6 sayılı Kanunun ek10. maddesi ile Kanun kapsamına alınan sigortalılar, örneği Kurumca hazırlanan ve ilgili işveren , birlik, sendika, dernek, sanatsal vakıf kuruluşları veya ilgili kamu kuruluşları tarafından usulüne uygun olarak düzenlenip, Kültür Bakanlığı’nca onaylanmış borçlanma belgeleri ile Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde Kuruma başvurmaları ve borç ödeme tarihinde-
ki 78 inci maddeye göre belirlenen asgari günlük kazanç üzerinden hesaplanacak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini bir defada kuruma ödemeleri şartı ile borçlanma belgesinde kayıtlı meslekleri ile ilgili çalışma sürelerinin tamamını veya bir bölümünü borçlanabilirler.
Borçlandırılan hizmetler, prim veya kesenek ödemek suretiyle geçmiş veya daha önceki borçlandırılmış hizmetlerle birleştirilir.
Sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki hizmetlerin borçlandırılması halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.
Önceki borçlanma Kanunlarına göre borçlandırılmış veya bu Kanuna göre borçlandırılacak hizmetlerin toplamı 15 yılı geçemez.
Sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödeyerek geçen hizmetler ile 18 yaşın altında geçen hizmetler borçlandırılamaz.
Borçlanan sigortalının ölümü halinde, borçlanma tutarının tümü veya hakkın doğumuna yetecek bölümü birinci fıkradaki koşullarla hak sahipleri tarafından ödenir.
Belgelerdeki bilgilerin doğruluğu konusunda Kurumca yapılacak ve yaptırılacak inceleme sonunda gerçeğe aykırılığı tespit edilen borçlanma belgeleri geçerli sayılamaz, bu belgelere göre yapılmış bulunan işlemler iptal edilir.
Gerçeğe aykırı belge düzenleyenler ve ilgili sigortalılar Kurumun bu yüzden uğrayacağı zararları müştereken ve müteselsilen % 50 fazlası ve kanuni faizi ile birlikte ödemekle yükümlüdürler. Bunlar hakkında ayrıca genel hükümlere göre ceza kovuşturması da yapılır.
2. maddeye göre ise; “Bu Kanunun yayımı tarihini izleyen yılbaşında yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.
3. maddede ise; “Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür” hükmü yer almaktadır.
Bu yasayla getirilen borçlanma hakkından, 506 sayılı Kanunun Ek 10. maddesi ile Kanun kapsamı ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Kültür Bakanlığı ile Turizm ve Tanıtma Bakanlıkları tarafından müştereken hazırlanan listede yeralan sigortalılar yararlanacaklardır, (20. 7.1994 gün ve 21968 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 78 nolu Genel Tebliğ ).
H. Argun BOZKURT 171
17 2 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Bu listede yer alan kişilerin kimler olduğunu yukarıda belirtmiştik.Borçlanmaya esas borçlanma belgesinin örneği Sosyal Sigortalar Ku
rumu tarafından hazırlanacaktır. Kurum bu konuda her borçlanma yasasında yaşadığı tereddütü geçirerek iki kez uygulama genelgesi ile borçlanma belgesi metni hazırlamış, bu tereddütleri nedeniyle yasanın uygulamasını karmaşaya sürüklemiştir. Kurumun yarattığı karmaşaya rağmen yasa son derece açık ve seçiktir.
İlerde detayına ele alacağımız yasanın açıklamasına girmeden önce yasanın ana hatlarını ele almakta yarar görüyoruz.
' h II- Yasa ile getirilen olanaklar:1 1) Borçlanma belgelerini düzenlemekle ilgili işveren, birlik, sendika,
dernek, sanatsal vakıf kuruluşları veya ilgili kamu kuruluşları yetkili olacaktır. Bu kuruluşlarca usulüne uygun olarak düzenlenen Borçlanma belgeleri, Kültür Bakanlığı’nca onaylanacaktır.
Kültür Bakanlığı’nın, bakan imzası ile onay esnasında aranacak hususların neler olduğu bir yazı ile ilgili birimlere duyurulmuş ve aranacak hususlar maddeler halinde düzenlenmiştir.
Kültür Bakanı Timurçin Savaş imzası ile 28 Şubat 1995 günü yayınlanan yazıda aynen;
“Bilindiği üzere , 506 sayılı Yasanın Ek 10. maddesi ile kapsama alınan ve sigortalı olarak tescili yapılmış olan sanatçıların hizmet borçlanması yapılması sırasında, borçlanma belgesinin onaylama yetkisi... yazımız ile İl Kültür Müdürlüklerine verilmişti.
Bu nedenle, Sanatçı Borçlanma belgelerinin onaylanmasında İl Kültür Müdürlüklerince dikkat edilmesi gereken hususlar aşağıda belirtilmiştir.
1) Borçlanma belgesini imzalayan Kuruluş veya ilgili meslek kuruluşunun yetkilisinin noterden tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi,
2) Dernekler masasından, derneğin veya ilgili meslek kuruluşunun faaliyetinin devam edip etmediğinin belgelenmesi,
3) İmzalayan yetkililerin veya işverenlerin İl Ticaret Müdürlüğünden kayıtlarının bulunup bulunmadığının belgelenmesi,
4) Sanatçının Nüfus Cüzdanı örneğinin istenmesi,5) Mesleği, yaptıklarına ilişkin diploma veya sertifika istenmesi,
6) Bazı mesleklerin çalışma ruhsatlarının veya çalışma belgelerinin istenilmesi
7) Sigorta sicil numaralarının mutlaka yazılı olması,8) İmza atan işverenlerin vergiye kayıtlı olup olmadığı ile vergi kayıt nu
marasının istenmesi gerekmektedir.”Yukardaki yazıdan anlaşılacağı üzere Kültür Bakanlığı hem çalışma
belgesini getiren kişinin ünvanının 3 Bakanlık protokolünde yer alan sanatsal faaliyet konusuna girip girmediği ile, (5) ve (6) nolu bentlerde aradığı hususlar ile belgeyi getirip borçlanmak isteyen kişinin sanatçı olup olmadığını araştırma görevini yüklenmiş, onayladığı belgelerde borçlanmak isteyen kişilerin yasadan yararlanması gereken sanatçı olduklarını işin esasına da girerek araştırmıştır.
Kültür Bakanlığı’nın onay yekisini kullanırken, işin esasını araştırması ve ikna olduğunda onay vermesi, SSK.nun 4056 sayılı Yasa sırasında dayattığı tutumun yasaya ters bir çaba olduğunu ortaya koymaktadır.
Kültür Bakanlığı’nın borçlanma belgesinin gerisine giderek, araştırma yaparak ve belge isteyerek (bir anlamda kanıt isteyerek) kişinin borçlanmadan yararlanabilir vizesi vermesi karşısında sanatçıların ulaştıkları belge resmi senet nüfuz ve ağırlığında bir belgedir. Bu belgeyi artık SSK. nın ciddi kanıtlar olmadan ve araştırma sonucuna dayanmadan kabul etmemezlik etmesi Devlet hiyerarşisine aykırı hukuk dışı bir tutum olacaktır.
2) Başvurular Kanunun yürürlüğe girdiği 2 Ocak 1995 tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde SSK’na yapılacaktır.
Burada Kanun koyucu belli bir süre içinde ilgililerin başvurusunu aramıştır. 1 yıllık süre hakkaniyete uygun uzunlukta bir süredir. Ancak bu sürenin yasayı uygulayacak kişiler tarafından fiilen kısaltılmamış olması aranmalıdır.
Ne yazıkki SSK, 2959 ve 3395 sayılı borçlanma yasalarında yapmaya çalıştığı engellemeyi bu yasanın uygulanması sırasında da yapmıştır.
SSK., Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten 6 ay kadar sonra genelge değişikliği ile yasayı dar yorumlayan, fiili ve hukuki engeller getiren değişikliklere gitmiş, sanatçıların yeniden ve yeni esaslara göre başvurması gerektiğini duyurmuştur.
H. Argun BOZKURT 173
1 74 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Devlet kurumu titizliği ile bağdaşmayan bu uygulama değişikliği sigortalı - sanatçıları mağdur etmiştir.
Pek çok kimse değişiklikleri yerine getiremeyeceği kanaatıyla borçlanma talebinden vazgeçmiş, bir kısmı ölmüş, bir kısmı ise hala yaratılan derde deva aramaya çıkmıştır.
Binlerce dava mahkeme kapılarındadır. TBMM.'nin makul uzunlukta biçtiği başvuru süresi SSK, tarafından fiilen 6 aya indirilmiş yasada olmadığı halde dayatılan koşullar nedeniyle bu 6 aylık süre dahi yeterli olmamıştır.
20 - 30 yıl önceki çalışmaların SSK.’nun istediği formlarla başvuruda belirtilmesi için fiilen yaratılan 6 aylık sürenin kısalığı bu hakkı doğmadan öldürmüştür.
3) Borçlanılan sürelerin primleri, 506 sayılı Yasanın 78. maddesine göre asgari günlük kazanç üzerinden hesaplanacak ve ödeme tarihindeki ücret esas alınacaktır. Ödemeler bir defada yapılacaktır.
Bu yasa ile önceki sanatçı borçlanma yasalarının aksine borçlanma tutarını ödemek için belirlenmiş kısıtlı bir süre yoktur. İlgili, ne zaman parası olduğunda yada bu sürelere ne zaman ihtiyaç duydu ise o tarihte borçlanma parasını yukardaki esaslara göre hesaplanacak tutarı ödeyerek yapabilecektir.
Geçici 80. madde ile sanatçılara MESLEKLERİ İLE İLGİLİ ÇALIŞMA SÜRELERİNİ BORÇLANABİLMEK HAKKINI GETİRMİŞTİR. Dikkat edildiğinde, burada hizmet aktinden söz edilmemekte, meslekleri ile ilgili çalışma süreleri denilmektedir. Bunun anlamı, kısmi çalışma ve yaratma süresi ve eserlerin sıklığı araştırılmadan sadece, kendi mesleğinde çalışma yapmış bulunması (hayatını kazanmak için bir başka iş yapmış bulunsa bile, sanat adamının ve fikir adamının bu durumunun ağırlıklı olarak sanat ve fikir üretiminde geçmiş sürelerin fazlalığını kabul ile değerlendirmek gereği gözetilerek) yeterli bulunmaktadır.
b) Borçlanma belgesi aralarında silsile veya ağırlık derecesi olmaksızın işveren, dernek, birlik, vakıf, sendika tarafından düzenlenebilecektir. Yasa metni incelendiğinde, işverenin borçlanma belgesi düzenleme yetkisinin mutlak olduğu, işverenin bulunamaması halinde belge düzenleme yetisinin vakıf, dernek, birlik, sendika gibi mesleki kuruluşlara geçeceği yolunda bir hüküm olmadığı görülecektir. Oysa, SANATÇI BORÇLANMA YASALARININ
H. Argun' BOZKURT 175GEÇMİŞİNDE YASA KOYUCU BU YÖNDE BİR UYGULAMAYA GİTMEK İSTEDİĞİNDE BU HUSUSU AÇIKÇA BELİRTTİĞİ, İŞVERENE AĞIRLIK VE ÖNCELİK VERDİĞİ GÖRÜLECEKTİR.
Gerçekten de 2167 sayılı Yasanın 13. maddesinde”... Ancak, bu kanunun ek 1 inci maddesine göre sigortalı sayılanlar işverenlerinin bulunmaması halinde bu kanunda öngörülen eski hizmetlerini bağlı oldukları sendika veya meslek kuruluşlarından alacakları ve kanuni süresi içinde kuruma verecekleri belgelere tevsik edebilirler...” demek suretiyle geçmişte bu yönde uygulama yapmıştır.
Ancak, 2167 sayılı Yasayla getirilen borçlanma hakkının amacına ulaşamaması sonucunda Yasakoyucu 2959 ve 3395 sayılı Sanatçı Borçlanması Yasası sonrasında bu yönde ifadelere yer vermeyerek çalışma belgesi esasından vazgeçmiş borçlanma belgesi esasına dönmüştür.
Bilindiği gibi çalışma belgesi işverenler tartından düzenlenen bir hukuksal metin iken, borçlanma belgesi işveren de dahil tüm yasal mesleki kuruluşlar tarafından düzenlenebilen hukuksal metindir.
c) Sanatçılar mesleki çalışma sürelerinin tamamını anak 15 yılı geçmemek ve 18 yaş öncesine geçmemek üzere borçlanabilirler.
11.7. 1978 önesi ile 11. 7. 1978 sonrası süreler arasında bir fark yoktur. Borçlanma belgesinde kayıtlı sürelerden tamamını veya bir kısmını borçlanma hakkı verilmesinin anlamı budur.
Geçmişte SSK., 11. 7. 1978 sonrası sürelerinin borçlanılamıyacağını, çünkü bu tarihten itibaren sanatçıların zorunlu sigortalı olduğunu, 11. 7. 1978 sonrası çalışmaların sigortalı hizmetlerine eklenmesini isteyen ilgilinin “hizmet tespiti davası” açması gerektiği savunulurken bu savunma Yargıtay10. Hukuk Dairesi’nin 5. 7. 1994 tarih ve 1994/7177 esas, 1994/13652 karar sayılı içtihadında “506 sayılı Yasaya 3395 sayılı Yasanın geçiçi 3. maddesi ile eklenen geçiçi 68. maddede sanatçıların 2167 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 11.7.1978 tarihinden sonraki dönemi borçlanamayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle; YASADA OLMAYAN BİR HÜKMÜN VE SINIRLAMANIN kurum tarafından uygulanması mümkün bulunmamaktadır. “denerek 11.7. 1978 sonrası süreyi red eden yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Görülmektedir ki, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin eski uygulamasının 4056 sayılı Yasada evleviyetle uygulanması gerekmektedir.
Burada bir hususa daha değinmek istiyoruz. Bu da, SSK tarafından yurt sathında uygulanmak üzere çıkarılan ve Resmi Gazetede yayınlanan 3 nolu Genel Tebliğ’in Kurumu bağlayacağıdır.
Kurum yayınladığı GENEL TEBLİĞ 3 nolu maddesinde aynen “... borçlanma talebinde bulunulan hizmet süresinin 11. 7. 1978 tarihinden önceki süreye ilişkin olması durumunda, borçlanma belgesi meslekle ilgili birlik, sendika, dernek, sanatsal vakıf veya ilgili kamu kuruluşları tarafından düzenlenebilecektir.”
Devamla genel tebliğin 6. maddesinin 2. bendinde ise;“Borçlandırılacak sürelerin 11. 7. 1978 tarihinden önceki çalışmaları
kapsaması halinde ise, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmış olma koşulu aranmayacak, bu sürelerde meslekleri ile ilgili çalışmış olması yeterli sayılacaktır.”
Bu ifadeler Kurum’un 11.7.1978 öncesi için usulüne uygun düzenlenmiş borçlanma belgelerini ön koşulsuz kabullendiğini ortaya koymaktadır.
Genel Tebliğ davalı Kurum tarafından çıkarılmıştır. SSK. bu metnin yukarda sayılan maddelerinin yasaya aykırılığını da savunmamaktadır. Bu durumda kurum aksine işlem yapmamalıdır.
Açıklamalarımız bu aşamaya geldiğinde sanatçıların sosyal güvenlik hakkına bilimsel görüşün üniversite hukuk adamlarının nasıl baktığını irdelemekte yarar görmekteyiz.
Kanımızca sanatçıların işverenle bağımlılıkları hizmet aktine dayalı olabileceği gibi, istisna, yayın, vekalet aktine de dayalı olabilir. Nitekim: Yazarın işvereniyle ilişkisi yayın sözleşmesine, heykeltraşın istisna sözleşmesine, müzisyenin ise istisna ve/veya hizmet sözleşmesine dayalı olabileceği gibi.
2167 sayılı Kanunla sosyal sigortalar kapsamına alınmak istenenler ise, hizmet ilişkisldışında kalan bir hukuki ilişkiye bağlı olarak çalışan sanatçılar zümresidir. 2167 sayılı Kanun, bu zümreye kimlerin dahil olacağının belirlenmesi işini ise hakimin takdirine değil idareye bırakmıştır.
Nitekim, ek madde 1 ’in 2. fıkrasında; “Yukardaki fıkrada sayılan uğraşı alanlarına kimlerin gireceği, diğer ilgili Bakanlık, Kurum ve Kuruluşların görüşleri de alınmak suretiyle Sosyal Güvenlik, Kültür ve Turizm Tanıtma Bakanlıkları tarafından birlikte saptanır” denmiştir. Sözü edilen bu belirleme işlemine ilişkin liste 29. 9.1978 tarihinde yayınlanmıştır.
1 76 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
H. Argun BOZKURT 177
Kanun koyucunun sanatçılar kesimine sosyal sigorta haklarını tanımasının gerekçesi, hukuki açıdan işçi kavramına dahil olmayan fakat emeği ile geçindikleri kuşkusuz olan bu kimseleri Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi tutmak suretiyle sosyal güvenliğe açık ve seçik biçimde kavuşturmaktır. Bu ileri düşünce iledir ki yeni Anayasamız devlete sanatçının korunması görevini yüklemiş bulunmaktadır (Anayasa madde 64).
Gerçekten de Anayasamızın 64. maddesinde “Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır” denmektedir.
Burada “sanatçının korunmasından” kastedilen sanatçının sosyal güvenliğidir. Yarın endişesi taşımadan sanatsal faaliyette bulunmasıdır.
Nitekim, Prof Dr. Ali Güzel ve Prof. Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku adlı 1992, 3. Bası eserlerinin 93 ve 94. sayfasında:
“. . . 2167 sayılı Kanunla sosyal sigortalar kapsamına alınanlardan bir bölümü SSK 2 anlamında zaten sigortalı niteliğine sahip kimselerdir. Öteki bir bölüm ise, hizmet sözleşmesine göre çalışmayanlardır. Bunlar maddede “müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar, düşünür ve yazarlar” olarak belirtilmiştir. 2167 sayılı Kanunla sosyal sigortaların kapsamına alınanların kimlerden oluştuğunu saptama yetkisi, öteki ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşların görüşleri de alınmak koşuluyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Kültür, Turizm ve Tanıtma Bakanlıklarına verilmiştir,” denmektedir.
Aynı görüşte olan Prof Dr. Kenan Tunçomağ, “Sosyal Güvenlik ve Sosyal Sigortalar" adlı 1988 4. bası eserinin 120. sayfasında:
“. . . Hizmet sözleşmesiyle değilde, istisna sözleşmesiyle çalışan sanatkarlara gelince, 2167 sayılı Yasa işte bunlara hizmet sözleşmesiyle çalışmadıkları halde sigortalı olabilme yolunu açmıştır” denmektedir.
(Aynı görüşte bkz. Gürbüz Ersan - Türkiye’de Sosyal Güvenlik-1987, s. 20-21. A. Nuri Ernam- Açıklamalı ve Uygulamalı Sosyal Sigortalar Mevzuatı,1990, Ankara, s. 35)
506 sayılı Yasaya göre tamamen sigorta kapsamı dışında bırakılan kişiler sınırlı sayıda olmak üzere madde 3/1’ de onbir grup içinde sayılmıştır.
178 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Sanatçılar sınırlı ve istisnai sayıda sayılan kapsam dışı kişiler arasında yoktur. Bu dahi sanatçıların sosyol güvenlik kapsamına alınmaları sırasında hizmet akti kıstaslarına bağlı kalmanın zorunlu olduğunu ortaya koyan görüşün hatalı olduğunu ortaya koymaktadır (bkz. Prof. Can Tuncay - Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, s. 134-135 ).
Yıllarca Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin başkanlığını yapmış ve 2 1 6 7 -
2 9 5 9 sayılı Yasaların uygulanmasını yapmış değerli hukukçu, rahmetli Mustafa Çenberci de yukardaki fikirleri aynen benimsemektedir.
Sayın Çenberci de, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi adlı kitabının 750 - 752 . sayfalarında “işvereni bulunmayan sanatçılardan “ bahsedilmesinin, 5 0 6 sayılı Yasa kapsamına alınan sanatçıların sadece hizmet aktiyle çalışanlar olmadığını herhangi bir akit türü ile işverene bağlı çalışmanın yeterli olduğunu belirtmiştir.
Bakanlıklar arası protokolle sanatçıların kimler olduğunu belirleyen liste sınırlı sayıda ilgili bakanlıklarca saptanmış bir listedir. Bu listede yer alan ünvana sahip bir kişinin adli yargı tarafından kabul edilmemesi gibi bir durum sözkonusu değildir. Yukarda da belirtildiği gibi bu yetki idarenindir. Anılan uğraşı alanlarına kimlerin gireceği, diğer ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşların görüşleri de alınmak suretiyle saptandığından, adli yargının yetkisi bu genel saptama içinde özel ve somut belirleme yetkisine sahiptir. Bir olayda Yargıtay “Sedefkar olarak çalışanın sigortalı olmayıp, sanatkar niteliğini de kazanmış olması “ aranmıştır (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 19. 1. 1989
gün ve 1 988 / 7 9 8 3 E. 19 8 9 / 2 3 9 K, sayılı içtihat).Mustafa Çenberci ‘ye 9Öre “somut olayda belli bir kişinin Bakanlıklarca
saptanmış kişiler çevresine dahil bulunup bulunmadığını tesbit işi, yalnız ve yalnız yargıca ait bir “görev ve yetki” dir; yoksa, idare, bu yönden bir yetkiye sahip değildir. Örneğin, “halk şairleri” ya da “saz şairleri” nin “hizmet aktiyle çalışması gerekmeyen ve bir işvereni bulunmayan kesime” . . . giren kişilerden olup olmadıklarını sözü edilen Bakanlıklar saptar. Lâkin, vatandaş (a) nın işvereni olmayan “. . . kişilerden oldukları saptanmış saz şairleri veya halk şairleri çevresine dahil olduklarını yargıç belirler.”
Değerli hukukçu Mustafa Çenberci ‘ ye göre, 29. 6. 1 9 7 8 kabul tarihli, 2 1 6 7 sayılı Kanunun 14. maddesiyle eklenen Ek 1. madde .. pek açık olmayan ̂ bir anlatımla, sanat ve düşünce alanında çalışanları iki bölükte
H. Argun BOZKURT 179(=grupta) ele almıştır. Bu bölük, genel anlamdaki “sigortalı sayılanlar” kavramına uygun olarak “hizmet akti” esasına göre çalışanları içerir. Bunlar, öbür sigortalılardan ayrımsızdırlar ve belirgin bir biçimde SSK 2’de yapılmış “sigortalı” tanımına girmektedirler. Yasa, anılan bölüktekileri, “bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları, olarak deyimlendirmiştir. Hiç kuşkusuz, sanat ve düşünce alanında çalışan diğer kişilerinde özel hukukun hizmet akti esasına göre çalışmaları koşuluyla bu bölük içerisine girmeleri olanak dışı değildir. Aslında bu bölükte yer alanların maddede anılmalarına hiç bir gerek bulunmamaktadır. Zira bu kişiler, bu maddede anılmamış olsalardı dahi, gene Sosyal Sigortalar Kanunun kapsamında işlem göreceklerdi.
Burada Sayın Çenberci’ye tam katılmadığımızı belirtmek isteriz. Yasa koyucu “bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılan” sanatçılar derken dahi açık olarak hizmet akti lafı etmekten kaçınmıştır. Oysa, 506 sayılı Yasanın 2. maddesinde açıkça hizmet akti ifadesi kullanılmıştır. Demekki Yasakoyu- cu kimi yerde akit türünü doğrudan belirterek sınırlama getirmekte, kimi yerde ise akit türü belirtmeyerek sınırlama olmadığına işaret etmek istemektedir. Sanatçı - işveren sarmalının gereği de budur. Ancak; Sayın Çenberci ' nin tam olarak katıldığımız görüşleri kendi ifadesi ile ikinci bölüktekilerin hukuki statüsüdür.
Sayın Mustafa Çenberci ‘ ye göre “ İkinci bölükteki yer alanlar, hizmet aktine göre çalışmayan, bir başka deyişle , bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılmayan sanat ve düşünce adamlarından oluşmaktadırlar. Bunlar, maddede “müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşıları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar, düşünür ve yazarlar” olarak belirtilmişlerdir. İlk bölüktekilerin bu çevre dışında kaldıkları açıktır. İkinci bölüğe giren kişilerin kimlerden oluştuğunu belirtme konusunda adli yargının yetkisi yoktur.
İkinci bölükteki kişilerin hizmet akti esasına göre çalışmadıkları ve dolayısıyla, bunların işverenlerinin bulunmadığı, SSK geçici m 8 ‘ in değişik metninden de açık olarak anlaşılmaktadır, gerçekten bu maddenin 6 ncı fıkrasında bunların “işverenlerinin bulunmaması hali” nden hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak belirginlikle söz edilmiştir.”
Görülmektedir ki, Yasakoyucu ileri bir tutumla sanatçıların çok çok geniş bir yelpazesini zorunlu sigortalı olarak 506 sayılı Yasa kapsamına almıştır.
Ancak uygulamada işverensiz sanatçıların ne şekilde 506 sayılı Yasadan yararlanabilecekleri önemli bir sorundur.
“Bu kişilerin işverenleri bulunmadığına göre, bunlar bakımından SSK gereğince işverenler için öngörülmüş yükümlülükler kimin tarafından yerine getirilecektir. Örneğin, bu kişiler maddede belirlenen biçimde çalışmaya başlamakla “sigortalı” ve çalıştıkları yer de “işyeri” niteliği kazanacağına göre, işyeri bildirgesi ile işe giriş bildirgesini Kuruma kim verecektir (SSK 8-10 ve 79) ? Gene örneğin, gerektiğinde muayene belgesini kim düzenleyecek (SSK 90), kim sosyal sigorta primlerini Kuruma yatıracaktır (SSK m. 80) ? Sigortalının sorumlu olduğu prim ve hak kazandığı ödenek, gelir ve aylıklara esas kazançları nasıl belirlenecektir ? Hasılı, şimdiki düzenleme, bu ve benzeri bir çok yaşamsal önemde sorunu ortaya çıkarmaktadır.
Gerçi, SSK. nun değişik geçici 8. maddesinde sözü edilen kişilerin eski hizmetlerini gösteren çalışma belgelerinin bağlı oldukları sendika veya meslek kuruluşlarınca düzenelenecekleri belirtilmiştir. Şu var ki bu hüküm, çalışma belgelerine ilişkin ve bu belgelerle sınırlıdır. Kaldı ki bu işin gereği olarak sendika ve öbür meslek kuruluşlarına SSK ‘ nda işverenler için öngörülen ödevlerin yerine getirilmesi yükümünü bütünüyle yüklemek olanaksızdır. Bu ödevlerin yerine getirilmesini istemek ve böylece sigortalılık ve işverenlik gibi bir çok yönden birbiriyle bağdaşmaz iki niteliği birleştirmek de doyurucu bir çözüm olmaktan uzaktır. Her halde Yasakoyucu, bu tür sigortalılar bakımından bir kısım yükümleri kaldırma amacını izlememiştir.”
Mustafa Çenberi ‘ ye göre “ . . . bu soruları kapsayan konularda yasal düzenlemeye gerekseme vardır. Böyle bir düzenlemenin gerçekleşmesine kadar - da - maddenin uygulama olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, sanat ve düşün alanında hizmet aktine bağlı olmaksızın çalışmakta bulunan sigortalıların sosyal güvenlikten yoksun kalmamalarını sağlamak için - çok yönlü fakat işlemin mantığına uygun bir uygulamanın gerçekleştirilmesi yoluna gidilmelidir. Öyle ki rörnek olarak söylemek gerekirse -SSK ‘ nın öngördüğü bildirme yükümlülükleri, primlerin Kuruma yatırılması ve işe elverişlilik raporunun alınması ve benzeri ödevleri, sigortalıca; buna karşın söz gelimi, mu-
180 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
ayene belgelerinin düzenlenme yükümü sigortalının bağlı bulunduğu sendika veya diğer meslek kuruluşları tarafından yerine getirilebilinir (bkz, Mustafa Çenberci - Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi -1984, syf. 750 - 752).
Yukardaki görüşlere aynen katıldığımızı belirtmek isteriz. Gerçekten de bugün dahi sanatçıların sosyal güvenlik hakkının tam gerçekleşmediği gözetildiğinde, köklü çözüm için sosyal güvenlik yasalarının günü gününe uygulanması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Sürekli çıkarılan sanatçı borçlanması yasası yerine, sanatçıların mesleki birliklerine üye olmalarının sağlanması, SSK bazındaki işlemlerin sigortalı ve mesleki kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi sanatçılar kadar SSK. nın prim tutarlarını aktüer hesaplara uygun olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurarak, SSK ve ülke ekonomisine de yarar getirecektir.
Yukardaki açıklamalarımız doğrultusunda sanatçının faaliyeti ve akit türünün irdelenmesinde yarar görmekteyiz. Bu şekilde 2167 sayılı Yasada yer alan sanatçı çalışmalarının hangi türde akitler çerçevesinde oluştuğunu da görebileceğiz. Bunun için İş Hukuku - Sosyal Güvenlik Hukuku karşılaştırılması yapılmasında da yarar görmekteyiz.
Hemen belirtelim ki, bir işverene bağlılık vekalet aktinde de vardır. İş veren ile iş alan arasında ücret anlaşması yapılmamışsa buna vekalet akti denebilir. Ancak, vekalet aktinde ücret de kararlaştırılabilir.
Vekalet sözleşmesinin de konusu bir işi görmektir. Ancak bu akitte zaman unsuru ve eser unsuru kalın hatlarıyla görülmez. Tabiri uygunsa vekalet aktinin konusu istisna aktinden daha genel bir niteıık taşır. Vekil belli bir sonucu mutlaka başarmak için değil, fakat belli bir yönde çalışmak için taahhüt altına girer; bu çalışma sonucunda istenilen sonuç alınabileceği gibi, istenen sonuca ulaşılamayabilir de; işte vekalet aktinde önemli olan vekilin belli bir yönde işi özenle ve sadakatla görmeğe çalışmasıdır.
Görülmektedir ki, vekalet aktinde de işveren ve iş alan vardır. Vekil bir başkasının işini takip etmekte, onun işini görmekte, yada ona bir hizmet vermektedir. Burada da, derecesi belli olmamakla birlikte belli bir bağlılık unsuru vardır. Vekalet aktinde iş görme, bir işin idaresi veya hizmetin ifası vardır. Vekalet aktinde vekil (işi gören) her zaman müvekkilin (işini takip ettiren - yaptıran) talimatı ile bağlıdır. İşini vekile gördüren onu sınırlayabilir. Bu halde aralarında vekilin tek taraflı olarak uyması gereken bağlılık doğar.
H. Argun BOZKURT 181
- Vekalet aktinde konu bir sanat eserinin yaratılması olabilir. Bu halde vekil - sanatçı , müvekkilinin isterleri doğrultusunda bir eser yaratır. Ancak işçi gibi değildir. Ancak , iş sahibine bağlıdır. Bir portrenin yapılmasında , bir fotoğraf çekilmesinde el emeğinin karşılığını çok aşan ve sanatı gözönünde tutan yüksek bir ücret kararlaştırılmışsa çalışma ürünü maddi bir şeyde kendini göstermesine rağmen, yaratıcı artistik faaliyet gözönünde tutularak , sözleşme vekalet olarak isimlendirilmeli vesikalık fotoğraf çekilmesi, fotokopi yahut bir resmin kopyasının çizdirilmesinde ise, eser sözleşmesi istisna akti niteliği görülmelidir.
Nitekim, yasakoyucu 2167 sayılı Yasada bağlılık unsurunun derecesini belirtmemiştir. Halböyle iken , bir işverene bağlı sözcüklerinden hizmet akti- ni çıkarmak son derece yanlıştır. 2167 sayılı Yasada belirtilen ve önemle altı çizilen husus evde kendine iş yapan sanatçının sigortalı olamayacağıdır.
Yoksa sanatıyla geçinen, sanat ürünlerini satarak geçimini sağlayan kişi 2167 Yasa ile 506 sayılı Yasa kapsamındadır.
Çünkü bu kişi fiilen çalışmıştır. Anayasa sanat ve sanatçıyı korumak için onları 506 sayılı Yasa kapsamına alacağından bahsettiğine göre ve burada hizmet aktiyle çalışanlar gibi bir kısıtlamaya gitmediğine göre, hizmet aktiyle çalışmayıp, fakat istisna, vekalet yada karma akitlerle türk sanat dünyasına ve ülkemize ürünler veren kişilerin sigorta hakkından yararlandırılma- ması eşitlik prensibine de aykırı olacaktır.
2167 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa anlamında sigortalı sayılmak için hizmet aktiyle çalışmanın gerekmediği anlatılmıştır. Burada konuya bir başka açıdan daha bakmakta yarar görüyorum.
2167 sayılı Yasada “bir veya birkaç işverene bağlı” olan sanatçının 506 sayılı Yasa kapsamında olması gerektiğini düzenlemiştir.
Bakanlıklar arası protokol ile sanatçı kabul edilen bir kişinin bir veya birkaç işverene bağlı olarak çalışması 2167 sayılı Yasanın kapsamına girmek için yeterlidir.Öncelikle şunu belirtelim , sanatçıların 2167 sayılı Yasa ile 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmaları için 2 temel şart vardır. Bunlar:
1) Bir veya birkaç işverene bağlı çalışma şartı,2) Bakanlıklar arası protokolde belirlenen sanatsal faaliyeti icra eden
kişi olmak, şartıdır.Yargıtay 10. Hukuk Dairesi “bir veya birkaç işverene bağlı çalışmanın”
182 SANATÇILARIN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
hizmet aktini çağrıştırdığını belirtmektedir. Bu tamamiyle yanlış bir çağrıştırmadır. Çağrıştırmanın bilimsel hukukta yeri olamaz. Bize göre de bir veya birkaç işverene bağlı çalışma istisna , yayın , vekalet akitlerini çağrıştırmaktadır.
İşveren yada iş sahibi kavramlarının anlamlarından baktığımızda saptamamızı doğrulayan hususlar çıkmaktadır.
İstisna aktinde (eser sözleşmesi) işveren ile iş alan vardır. Burada da aralarındaki sözleşmenin gereği olarak belli ve hiç de azımsanamayacak ölçüde bağımlılık vardır. İşalan (müteahhit) iş sahibinin verdiği ve istediği işi yapar. Birisinin işini yapan ile o işi ona veren arasında bağlılık olmadığını söylemek madden ve hukuken olanaksızdır.
Nitekim, Borçlar Kanunun 356. maddesi iş alanın borçlarını düzenlerken aynen “ müteahhidin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet aktinde- ki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir,” demektedir.
Burada kastedilen iş alan ile işveren arasındaki bağlılık unsurunun mevcut olduğu, bu bağlılığa uymama halinde hizmet akti varmışçasına hak ve borçların tespit edileceğidir. Şimdi artık bu aşamada istisna aktinde, bir işverene bağlılık yoktur denebilir mi ?
2167 sayılı Yasada işverene bağlılığın hizmet akti çerçevesinde olması gerektiği belirtilmediğine göre ve yasakoyucu belirleme gereği duysa idi, akit türünü açıkça belirteceğine göre, 2167 sayılı Yasaya konmayan sigortalı olmak için hizmet aktiyle çalışmış olma şartını aramak doğru bir yorum olmaktan çıkmaktadır.
Bu nedenle sigorta tespit yada borçlanma davalarında yapılması gereken husus sanatsal faaliyetin bakanlıklar arası protokolde yer alan sanatsal faaliyetlere girip girmediğinin araştırılmasıdır. Sanatçı ile onu istihdam eden yada sanatından yararlanan kimse arasındaki ilişki -akit türü - ne olursa olsun sanatçının sanat yaratırken ki mesleki çalışması, 506 sayılı Yasa kapsamındadır. Aksi düşünce 2167 sayılı Yasa öncesine geri dönmektir.
H. Argun BOZKURT 183
—oOo—
C(• ÖZEL HUKUK
10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Pınar ÖZTÜRK (*)
• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. BİRİNCİ BÖLÜM. I-Uygulama Alanı. A-Ya- bancı Bir Devlet Ülkesinde Verilen Hakem Kararları. B- Tenfiz Talep Edilen Ülke Bakımından Yerli Kabul Edilmeyen Hakem Kararları. C- İhtirazi Kayıt. D- New York Sözleşmesi ve Kurumsal Tahkim. E- New York Sözleşmesi He Bu Alandaki Devletlerin İç Hukuk Düzenlemeleri ve Milletlerarası Sözleşmeler Arasındaki İlişki. II- Hakem Kararlarının 10 Haziran 1958 Tarihli New York Sözleşmesi Uyarınca Tanınması ve Ten tizi. A- Tan ima ve Tenfiz Kavramları. B- New York Sözleşmesi Uyarınca tanıma ve Tenfizin Reddi Sebepleri. 1- Aleyhine Hakem Karan Sürülenin İtirazının Gerektiren Red Sebepleri, a- Geçerli Bir Tahkim Sözleşmesi Bulunmaması, b- Savunma Haklarının ihlali, c- Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları ve Kısmi Tenfiz. d- Usul Hükümlerine Aykırılık. e- Kararın Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş Veya İcrasının Geri Bırakılmış Olması. 2- Kararı inceleyen Yetkili Makam Tarafından Resen Araştırılması Gereken Red Sebepleri (m. V/2).a- Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişli Olmaması (m. V/2(a)). b- Kararın Tanınması ve Tenfizin İlgili Devletin Kamu Düzenini İhlal Ediyor Olması (m. V/2(b)). İKİNCİ BÖL ÜM. New York Sözleşmesinin Türk Hukukuna Etkileri. I- MÖHUK. ’dan Önceki Dönemde Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi. II- Ne w York Sözleşmesi ve 1982 Tarihli MÖHUK. Ill-New York Sözleşmesi ile MÖHUK. Arasındaki Farklar. A- Karşılıklı İşlem Koşulu Bakımından. B- İptal Edilme Bakımından. C- Kesinleşmiş olma ve İcra Kabiliyetini Kazanma Bakımından. S o n u ç .
(*) Yıldız Teknik Üniversitesi, İktisadi İdari Bilimler Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.
Pınar ÖZTÜRK 185
GİRİŞMilletlerarası ticaretin gelişmesine paralel olarak, tarafların aralarında
ki uyuşmazlıkları milli mahkemeler önünde çözmek yerine, tarafsız hakemler tarafından çözme yolunu tercih etmeleri her geçen gün daha yüksek oranda artmaktadır. Taraflar, bu şekilde ortaya çıkan haken kararlarını yerine getirmekte daha istekli davranabilmektedir. Uygulamada da görüldüğü üzere kaybeden taraf çoğunlukla kararın gereğini yerine getirmektedir; yine de kaybeden taraf kararın gereğini yerine getirmediğinde, bu kararların tanıması ve tenfizi meselesi ortaya çıkmaktadır.
Milletlerarası toplumun kurumlarının henüz gelişmemiş olması sebebiyle, bu kararların tenfizinde milli mahkemelere başvurma zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. İşte hakem kararların tenfizinde yeknesaklığı temin için çok taraflı milletlerarası sözleşmeler akdedilmiştir. Bunlardan belki de en gelişmiş olanı 1958 tarihli New York Sözleşmesi olup, II. Dünya Savaşı’ndan sonra Paris Ticaret Odasının girişimleriyle BM Ekonomik ve Sosyal Komitenin katkılarıyla 20 Mayıs-10 Haziran 1958 tarihinde yapılan bir konferans sonunda kabul edilmişti (1).
BİRİNCİ BÖLÜM NEW YORK SÖZLEŞMESİ
I- UYGULAMA ALANISözleşme md./1 genel olarak, milletlerarası sözleşmelerin karakteristik
bir özelliği olduğu üzere, sözleşmenin uygulama alanını belirlemektedir.A. Yabancı Bir Devlet Ülkesinde Verilen Hakem KararlarıSözleşme, kararın tanıma ve tenfiz istenen devletten başka bir devlet
te verilmiş olması halinde uygulanacağını belirtmiştir. Başka bir devlet kavramından sözleşmenin “toprak ilkesi”nden hareket ettiğini söyleyebiliriz. “Toprak İlkesi”nin, uygulama alanının belirlenmesinde kabul edilmesi eleştiriye açıktır. Hakem kararlarının bir yerde verilmiş olmasından neyin anlaşıl-
(1) ANSAY, Tuğrul: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Antlaşması ve Yeni türk Devletler Özel Hukuku Kanunu II. Tahkim Haftası. Ankara 1984. sh. 129.
1 86 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
ması gerektiğinin tespiti her zaman kolay olmayabilir. Kurumsal tahkim yoluna başvurulması halinde sorunun çözümü daha kolaydır. Zira tahkim ku- rumlârının ikametgahları bellidir. Geçici, tarafların istekleriyle meydana gelen tahkim (ad hoc tahkim) sözkonusu olduğundan ise kararın verildiği yerin tespiti bazı güçlükler arzeder, örneğin tahkim kararını hakemler uçakta iken verebilirler. Geçici hakem mahkemeleri bakımından “toprak ilkesi”nin uygulanması belirsiz esaslara dayanılmasına sebep olabilir(2).
i
B. Tenfiz Talep Edilen Ülke Bakımından Yerli Kabul Edilmeyen Hakem Kararları
“Toprak İlkesi’nin tek başına Sözleşmenin uygulama alanını belirlemesinin sakıncaları gözönüne alınmış olacak ki, maddenin devamında tenfizin istendiği ülke hukukuna göre “yerli sayılmayan hakem kararlan” ikinci bir kıstas olarak getirilmiştir. Kararın tenfiz edildiği ülkeye göre “yerli sayılmayan hakem kararlarfnda kasıt, başka bir devletin hukukuna göre ihtilafi çözmektir. Başka bir hukuktan anlaşılması gereken usul hukukudur. Bu ikinci kıstas, Sözleşmeye Alman ve Fransız delegelerin isteği sonucu katılmıştır; çünkü, Almanya ve Fransa gibi bazı Kara Avrupası devletlerinin hukukları, taraflara, kararın verildiği yer hukukundan başka bir hukuku seçerek-yani hukuk seçimi yaparak- o hukukun uygulanması sonucu ihtilafın çözümünü elde etmelerine cevaz vermektedir. Örneğin, Fransa’da verilecek bir hakem kararında, taraflar İtalyan usul kurallarına göre ihtilafın çözülmesini kararlaştırmışlarsa, bu karar Fransa bakımından “yerli olmayan hakem kararı” niteliğinde olacaktır. İtalya açısından ise bu karar “yerli karar” olarak nitelenebilecektir(3).
C. İhtirazi KayıtSözleşme, md. 1/3 uyarma, Sözleşmeye katılan devletlere Sözleşme
nin uygulama alanını, iki hususta beyanda bulmak suretiyle sınırlama imkânı tanımıştır. Bunlardan ilki “karşılıklı işlem şartf’dır. Sözleşmede “karşılıklı işlem şartı” ayrı bir maddede düzenlenmemiştir. Bu durum isabetlidir; zira bu
(2) TEKİNALP, Gülören: “Yabancı Hakem Kararlarının Milletlerarası Anlaşmalarla Tanınması ve Tenfızi IV. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, Ankara 1965, sh. 540.
(3)ANSAY: agt.sh. 129.
Pınar ÖZTÜRK 187
şart politik bir şart olup, mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinde aranır (4). Ancak, md. l/3’de, her devlete, Sözleşme hükümlerini sadece diğer bir akit devletin topraklarında verilen hakem kararlarının tanınması ve icrasına uygulayacağını belirtme, yani ihtirazi kayıtta bulunma imkanı tanınmıştır. Buradaki ihtirazi kayıt hakkının yorumu Sözleşme md. 1/1 gözönüne alınarak uygulama alanını belirlemiştir. Yine uygulama alanının sınırlanması da bu iki ilke göz önüne alınarak yapılmalıdır. Eğer md. l/3’ü lafzi yoruma tabi tutarsak Sözleşme md. 1/1 ’deki ikinci kritere aykırı durumun ortaya çıkmasına sebep oluruz. Zira: Sözleşme “toprak ilkesi”nin yanısıra “usul hukuku ilkesi”ni de gözönüne alarak uygulama alanını belirlemiştir. Yine uygulama alanının sınırlaması da bu iki ilke gözönüne alınarak yapılmalıdır (5). Bu ihtirazi kayıt, anlaşma tarafı devletlerle ilgisi bulunmayan hakem kararlarının tenfizinden kaçınmayı sağlayacak şekilde anlaşılmalıdır (6).
Sözleşme, md. l/3’de yer alan başka bir ihtirazi kayıtla da, yine Sözleşmeye katılan devletlere, beyanda bulunmak şartıyla, Sözleşmenin uygulama alanını kendi milli kanunlarına göre “ticari” olan uyuşmazlıklarla sınırlama imkanı tanımıştır. Buna göre Sözleşme, ticari uyuşmazlık konusunu açıklayan yeknesak bir ifadeye yer vermemekte, bu konuyu devletlerin iç hukuklarına bırakmaktadır(7). Bu ihtirazi kayıt, hukuklarında ticari-ticari olmayan işlem ayrımı yapan Kara Avrupası devletlerinin Sözleşmeye katılımını sağlamak için konulmuştur. Bugün de 95 devletten 44’ü bu ihtirasi kayıtta bulunmuştur^).
Türk Hukuku açısından duruma bakarsak-ki, Türkiye de bu ihtirazi kayıtta bulunmuştur(9). TTK.nın 14. ve 21. maddeleri'dikkate alınacaktır.(4) KORAL, Rabi: “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve
Tahkimde Karşılıklılık Esası” , Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. Sayı 1/1982’den Ayrı bası. sh.2. Sözleşmenin XIV. maddesi VAN DEN BERG tarafından genel karşılıklı işlem şartı olarak nitelendirilmiş: ancak deyime klasik devletler özel hukukundaki anlamından farklı bir anlam verilmiştir : Ayrıntılı bilgi için, bkz. VAN DEN BERG, Albert : “New York Convention of 1958 Summary of Court Decisions”. Arbitration Collequim on Int. Arb. Ankara 29-30 April 1994, p. 55.
(5) TEKİNALP: agt. sh. 543.(6) TEKİNALP: agt. sh. 543.(7) EL-HAKİM. Jaques: “Should the Key Terms “Avvard”, “ Commercial “and” Binding”be
Defined in the Nevv York Convention” , Journal of Int. Arb. 1989, Vol 6, p. 165-166.(8) VAN DEN BERG: agt. p. 12.(9) Bkz. Nevv York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna İlişkin Kanun, md 2:
21 Mayıs.
1 88 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
TTK. md. 14 hakiki şahıslar bakımından “tacir” sıfatını tanımlamaktadır. Bu maddeye göre bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye “tacir” denir.
Ticari işletmesini, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtasıyla halka bildirmiş veya ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimsenin de tacir sayılacağı düzenlenmiştir, (md. 14/2).
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya • her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına
(ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimsenin hüsniniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi sorumlu olacağı düzenlenmiştir(md. 14/3).
TTK. md. 21 ’de ise “ticaret karinesi”ne yer verilmiştir. Buna göre bir tacirin borçlarının ticari olması asildir. Ancak hakiki şahıs olan tacir, muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borcun adi sayılacağı düzenlenmiştir. Bu imkan ancak hakiki şahıs olan tacirlere tanınmıştır (md. 21/1).
TTK. md. 21/2’de, taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukavelelerin, kanunda aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari sayılacağı düzelenmiştir.
Böylelikle, Türkiye, Sözleşme md. l/3’deki ihtirazi kayıtta bulunarak, Sözleşmenin, TTK. md. 14 ve 21 çerçevesinde, sadece kendi hukukuna göre “ticari olan uyuşmazlıklara uygulanabilirliğini sağlamıştır.
D. New York Sözleşmesi ve Kurumsal Tahkim Kurumsal tahkim müesseseleri, milletlerarası ticari tahkimde gittikçe
artan oranda etkili olmaktadır. Bu kurumlar herhangi bir devlete bağlı olmadıkları için bunlar tarafından verilen kararların milliyeti ve tenfizi meselesi ortaya çıkmaktadır. New York Sözleşmesi md 1/1’de, Sözleşme bakımından “yabancı karar" (foreign award) tanımlanmış ve “toprak ilkesi”nin yanısıra, tenfiz devleti hukukuna göre “yerli sayılmayan hakem kararları”da “yabancı karar” olarak ifade edilmiştir. Yine de, herhangi bir ihtilafa meydan vermemek için olsa gerek, md. l/2’de kurumsal tahkim müesseseleri tarafından verilen kararların da Sözleşme kapsamında olduğu düzenlenmiştir.
E. New York Sözleşmesi He Bu Alandaki Devletlerin İç Hukuk Düzenlemeleri ve Milletlerarası Sözleşmeler Arasındaki İlişki
Sözleşme md. VII bu hususu düzenlemektedir. Bu maddeye göre, bu alandaki mevcut iki taraflı ve çok taraflı sözleşmelerin geçerlilikleri devam edecektir. “Bu hükümle kastedilen, özellikle Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce akit devletlerin akdettikleri sözleşmelerdir. (10). Türkiye 1991 tarihinde Sözleşmeyi onaylayarak, Any md. 90’a göre iç hukukumuzun bir parçası haline getirmiştir. Ayrıca Türkiye’nin. Romanya, İtalya ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ile New York Sözleşmesinin onaylanmasından önce akdedilmiş ikili anlaşmaları bulunmaktadır(11). Bu ikili anlaşmalar, New York Sözleşmelsi’ne rağmen geçerliliklerini koruyacaktır (md. VII).
Bununla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasında Hakemlik Şartlarına Dair 1923 tarihli Cenevre Protokolü ile Yabancı Hakem Kararlarının İcrasına Dair olan 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin yürürlüklerini, Nevv York Sözleşmesinin taraflar için bağlayıcı hale geldiği andan itibaren kaybedecekleri belirtilmiştir(12).
II. HAKEM KARARLARININ 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ UYARINCA TANINMASI VE TENFİZİ
A. Tanıma ve Tenfiz KavramlarıHakem kararlarının tanınması, onun “kesin hüküm” ve “kesin delil” etki
lerinin tanınmasıdır. Tenfiz ise, kararın başka bir ülkede icrasının mümkün olmasını ifade eder. Bu şekilde açıklandığında hakem kararlarının tanınması ve tenfiziyle, mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinin aynı şeyler olduğu ileri sürülebilir. Ancak, tahkim müessesesinin hukuki mahiyetini tayin eden kıstaslardan “akdi kıstas” esas alınacak olursa(13),hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin farklılıklar içermesi gereklidir.
(10) NOMER, Ergin : “ 10.6.1958 tarihli Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi konusundaki Nevv York Sözleşmesine İlişkin Dr. Şeref Ünal’ın Tebliği ile ilgili Yorum” Avrupa (Cenevre) - New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 10 Mayıs 1990, sh. 86.
(11) AKINCI, Ziya : Milletlerarası Ticari Hâkem Kararları ve Tenfizi, Ankara 1994. sh. 109.(12) LÜER, Hans-Jochem : “German Court Decisions Interpreting and Implementing the Nevv
York Convertion”, Journal of Int. arb. 1990, Vol 6, p.127.(13) KORAL, Rabi : Milletlerarası Hakemlikte İfa Davası ve Milletlerarası Usul Hukuku
Kanun Tasarısı”. Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İstanbul 1979. sh. 503
Pınar ÖZTÜRK 189
19 0 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Türk mevzuatı açısından olaya baktığımızda MÖHUK, isabetli olarak hakem kararlarının icrasını ayrı başlık altında düzenlemiş, böylece “yeni bir sistem” yaratmıştır(14).
New York Sözleşmesinin başında tanıma ve tenfiz kavramları birlikte kullandığı halde hakem kararlarının tanınması ayrıca düzenlenmemiştir. “Genellikle kabul edilen yabancı hakem kararı hakkında “tenfiz” kararı verilmekle tanımanın kendiliğinden (ipso jure) olacağıdır”(15). Ayrıca mahkeme kararları hakkındaki mevcut olan tanıma ve tenfiz ayrımı hakem kararları için aranmamaktadır. Zira hakem kararında tanıma ve tenfizin farklı hükümlere tabi tutulmasını gerektirecek bir nitelik farkı mevcut değildir(16). Ancak Kuru, bazı hallerde yabancı hakem kararlarının tenfizi aranmaksızın sadece “kesin hüküm” gücünün kabul edilmesini yani tanınmasını gerektirecek bir durumun ortaya çıkabileceğini ileri sürmektedir:
- Türk mahkemesine veya hakem kuruluna açılan davada, bir yabancı hakem kararına dayanarak kesin hüküm itirazında bulunulması,
- Türk Mahkemesine veya hakem kuruluna açılan davada, bir yabancı hakem kararına kesin delil olarak dayanılması hallerinde yabancı hakem kararının tanınmasının gerektiğini savunmaktadır(17).
B. New York Sözleşmesi Uyarınca Tanıma ve Tenfizin Reddi Sebepleri
Sözleşmenin V. maddesi red sebeplerini düzenlemiştir. Sözleşme metninin lafzına uygun olarak red sebepleri iki ana başlık altında toplanabilir:
1. Aleyhine Hakem Kararı İleri Sürülenin İtirazını Gerektiren RedSebepleri
Bu husus New York Sözleşmesinin getirdiği bir yeniliktir. New York Sözleşmesi 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinden farklı olarak kendisine karşı tenfiz talep edilen kişiye red sebeplerinden birinin ispatı sonucunda
(14) KORAL, Rabi : “MÖHUK ve Tahkimde Karşılıklık Esası Mukayeseli hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni (S. 1/1982’den ayrı bası), sh.2
(15) ÜNAL, Şeref: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası” , Avrupa (Cenevre)- Nevv York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 10 Mayıs 1990, sh.55
(16) NOMER, Ergin : Devletler Hususi Hukuku, 7. bası. İstanbul 1993, sh. 460-461(17) KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul 1995. sh. 1163.
Pınar ÖZTÜRK 191
tenfizi engelleme imkanı tanımıştır. Başka bir deyişle, ispat yükü (burden of proof) aleyhine tenfiz talep edilen kişidedir(18).
a. Geçerli Bir Tahkim Sözleşmesi Bulunmaması:Geçerli bir tahkim sözleşmesinin bulunmaması tarafların ehliyetsizliğin
den veya tahkim sözleşmesinin kendisinin geçerli olmamasından ileri gele
bilir (md V/1(a)).Sözleşmeye göre, tarafların ehliyetsizliği meselesi “tarafların hakların
da tatbiki gereken kanun’a göre belirlenecektir. Sözleşme, böylelikle pek de açık olmayan bir hüküm tesis etmiştir. Hakem kararının tenfizine bu sebepten ötürü itiraz edilmesi halinde, tenfiz mahkemesi hâkimi kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre tarafların hakkında tatbiki gereken hukuku belirleyecek, ehliyet meselesini bu şekilde çözecektir(19). Türk Hukuku açısından MÖ-
HUK. md. 8 uygulama alanı bulunacaktır.Tahkim sözleşmesinin geçerliliği konusunda “irade muhtariyeti ilkesi”
benimseyerek, geçerliliğin tarafların seçtikleri kanuna, eğer böyle bir seçim yapılmamışsa hakem kararının verildiği yer hukukuna göre belirleneceği ifade edilmiştir.
Sözleşme md. 11/1 - ki bu madde tahkim sözleşmesini düzenler - tahkim sözleşmesinin yazılı yapılmasından söz eder. Red sebeplerine ilişkin md. V/1(a)’da böyle bir şart öngörülmemiştir. Sözleşmeyi bir bütün halinde gözönüne alırsak tahkim sözleşmesinin md. Il'de belirtilen yazılı usufde tan
zim edilmesi gerekir(20).b. Savunmâ Haklarının İhlaliAleyhine hakem hükmü ileri sürülen tarafın, hakemin tayininden veya
hakemlik prosedüründen usulüne uygun şekilde haberdar edilmemiş olması veya başkaca bir sebep yüzünden iddia ve savunma vasıtalarını ikame etmek imkanını elde edememiş olması tenfizin reddi sebeplerinden biri olarak sayılmıştır (md. V/1 (b)).
(18) WERNER, Jacques : “Should the New York Convention be Revised to Provide for Court Intervention in Arbitral Proeedings”, Journal of Int. Arb. 1989, Vol 6, p,l 14.
(19) AKINCI: age, sh. 116.(20) AKINCI :age, sh. 100.
192 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Burada belirtilen haberdar edilmeme ayrı ayrı her oturum için aranma- lıdır(21).
c- Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları ve Kısmi Tenfiz Taraflar, ya tahkim sözleşmesi yaparak ya da mevcut sözleşmeye tah
kim şartı koyarak, aralarındaki ihtilafın çözümünde hakem mahkemelerini yetkili kılabilirler. İşte eğer hakemlerin verdikleri karar, hakem sözleşmesinde veya hakem şartında belirtilmeyen bir hususa ilişkinse ve yahut hakemler bunlarla belirtilen yetkilerinin kapsamını aşarak karar tesis etmişlerse, böyle bir kararın, aleyhine tenfiz talep edilen kişinin itirazı ile tenfizi engellenebilecektir. (md. V/1(c)). Maddede ayrıca kısmi tenfiz imkanı da tanınmıştır. Türk mevzuatı açısından MÖHUK.da bu maddeye paralel bir düzenleme yer almaktadır. “Yabancı hakem kararı tahkim sözleşmeyi veya şartının sınırlarını aşıyorsa, aşan kısım hakkında tenfiz talebinin reddedilebileceği” ifade edilerek kısmi tenfiz düzenlenmiştir (MÖHUK. md.45(h)) (22).
d. Usul Hükümlerine AykırılıkTahkimin tabi olduğu usul kuralları New York Sözleşmesine göre iki tür
lü belirlenebilir. Taraflar hukuk seçimi yapmak suretiyle bu hususu tespit edebilirler. Bu şekilde hukuk seçimi yapılmamışsa, hakem kararının verildiği yer hukukunun usul kuralları, tahkimin tabi olduğu usul kuralları olarak esas alınacaktır. Hangi durum sözkonusu olursa olsun, tahkimin tabi olduğu usul hükümlerine aykırılık varsa tenfiz talebi reddedilebilecektir (md. V/1 (d)).
Tahkim usulünün millî hukuk dışı kurallara tabi olması halinde ise, artık hakem kararının verildiği yer hukuku değil, tahkim kurumunun kendi usul hukuku kuralları uygulama alanı bulacaktır. Bu durumda bu kurallara aykırılık tenfizin reddi sebebi olarak gözönüne alınacaktır(23). Paris İstinaf Mahkemesi, “Götaverken” davası ile ilgili olarak, MTO tahkim kurallarına tabi olarak Paris’de verilmiş bir hakem kararı hakkında, kararın, tahkimin Paris’de cereyan etmesine rağmen, Fransız usul kurallarına göre değil, MTO tahkim kurallarına göre uygunluğun aranacağını hükme bağlamıştır(24).(21) TEKİNALP : agt, sh. 549.(22) DAYINLARLI, Kem al: “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi,
“II. Tahkim Haftası, Ankara 1983, sh. 75.(23) AKINCI : age. sh. 129(24) AKINCI : age. sh. 130.
e- Kararın Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş Veya İcrasının Geri Bırakılmış Olması
Nevv York sözleşmesi md. V/1(e)’de “bağlayıcılık” ifadesi kullanılmıştır. Kararın taraflar için bağlayıcı olup olmadığı meselesi hakem prosedürüne uygulanan hukuka göre belirlenecektir(25).
Nevv York Sözleşmesi, 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin aksine “bağlayıcılık” (binding) ibaresini kullanmış, “kesin olma” kavramına itibar etmemiştir. Zira “kesin olma” kavramının kullanılması bazen “double exequ- atur”(çifte tenfiz)’un arandığı şeklindeki bir yoruma yol açabilecek nitelikted ir ^ ) .
Nevv York Sözleşmesi md. V/1 (e)’de kararın yetkili makam tarafıdan iptal edilmiş veya hükmün icrasının geriye bırakılmış olmasını da tenfize engel bir durum olarak düzenlemiştir. Ancak iptal için dava açılmış olması tenfize engel bir durum olarak görülmemiştir. Bu husus Nevv York Sözleşmesinin getirdiği bir yeniliktir. 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinde hakem kararının iptali için davanın açılmış olması tenfizin reddi için yeterli bir neden sayılıyordu. Bu sebeple de pek çok olayda taraflar hakem kararının tenfizine engel olmak amacıyla kararın iptali için dava açmaktaydılar(27).Bu sakıncayı önlemek için Sözleşme, kararın iptali için dava açılmasını tenfize engel bir neden olmaktan çıkarmıştır.
2. Karan İnceleyen Yetkili Makam Tarafından Re’sen Araştırılması Gereken Red Sebepleri (md. V/2)
a. Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişli Olmaması (md. V/2(a)) Tahkime başvurmak suretiyle çözülmesine imkan verilmeyen uyuş
mazlıklar her millî hukuk düzeninde farklı şekilde düzenlenmiştir.Genel olarak ifade edilebilir ki, rekabet hukuku, fikri haklar, zayıf tarafın korunduğu uyuşmazlıklar (mesela, iş hukuku uyuşmazlıkları) bu tür ihtilaf konularından- dır. Tahkime elverişlilik bahsi, Nevv York Sözleşmesine göre tenfiz yeri ülkesi hukukunca belirlenecektir(28). Türk Hukuku açısından ise HUMK.518 uygulama alanı bulacaktır(29).(25) TEKİNALP: agt. İh. 551.(26) AKINCI : age,sh. 139-140(27) AKINCI: age, sh. 149 (dipnot 514).(28) AKINCI : age. sh. 173.(29) Maddeye göre iki tarafın arzularına tabi olmayan meselelerin tahkimle çözümlene
meyeceği belirtilmiştir.
Pınar ÖZTÜRK 193
b. Kararın Tanınması ve Tenfizinin İlgili Devletin Kamu Düzenini İhlal Ediyor Olması (md. V/2(b))
Bu kayıt, mahkeme kararlarının tenfizinde rastlanan ve mahkemelerin yabancı ilamların tenfizini engellemek amacıyla sıkça başvurdukları bir gerçekçe olarak karşımıza çıkmaktadır.
Nevv York Sözleşmesi md. V/2(b)’de yer alan red sebebi, MÖHUK. md 45(b)’de ifadesini bulmaktadır. Bu kavram devletin sosyal, ekonomik ve kültürel seviyesine göre değişebilen dinamik bir kavramdır. Kavram sözleşmede isabetli olarak tanımlanmamış, yorumu milli mahkemelere bırakılmış- tır(30).
Tahkimde kaybeden taraf, kimi zaman hakem kararının kamu düzenini bozduğunu iddia ederek, tenfizi engellemeye çalışmaktadır. Bu şekilde bir iddiaya potansiyel olarak maruz kalabilecek bir hüküm MTO tahkim tüzüğünün 21. maddesinde mevcuttur. Bu madde, hakemlerin kararı imzalamasından önce, henüz taslak halindeyken, Divana, hakemlerin bağımsızlıklarına müdahale etmeksizin taslak üzerinde değişiklik yapma ve esas hakkındaki fikirlerini beyan etme imkanı tanımıştır. Aynı madde Türk Yargıtay’ı tarafından 10 Mart 1976 tarihli kararda, Keban Barajı davası sebebiyle verilen kararda, Türk kamu düzenine aykırı bulunmuştur(31). Divan, burada hakemlerin karar verme özgürlüğüne uymak şartıyla, taslak üzerinde şekle ilişkin bazı incelemeler yaparak, bazı noktaların değiştirilmesi konusunda onların dikkatini çekmektedir. Bu sebeple kanımca, MTO tahkim tüzüğünün sözkonusu maddesi kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilemez. Ayrıca taraflar MTO tahkime bilerek ve isteyerek ve de statüsünü bilerek başvurmaktadırlar. Bir kere başvuru yapıldıktan sonra bir maddesinin kamu düzenine aykırı olduğunun ileri sürülmesi iyiniyet ile bağdaşmaz(32).
Amerikan Mahkemeleri, yabancı hakem kararlarının tenfizi sözkonusu olduğunda. 1958 tarihli Nevv York Sözleşmesi md. V/2’de yer alan kamu düzeniyle ilgili kaydı dar yoruma tabi tutmaktadır. United States Court of Ap-(30) ÜNAL, Şeref : The Nevv York Convention and the Recognition and Enforement of
Foreign Arbitral Avvards in Türkısh Law” Journal of Int. Arb. 1990. Vol 7. Nu. 4. p. 68(31) EL-HAKİM : agt. p. 163: BERNESTEİN, Ronald-WOOD, Derek: Handbook of
Arbitration Practice, London 1993, p. 444.(32) ÇELtKEL. Aysel : Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 1992. 3. bası. sh. 419.
1 9 4 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Pınar ÖZTÜRK 195
peals (ABD. İstinaf Mahkemesi) tarafından onaylanan 4 Haziran 1974 tarihli New York Mahkemesi kararında, kamu düzenini etkisinin, tenfiz mahkemesinin tabi olduğu devletin temel ahlak ve adalet kurallarını ihlal ettiği zaman sözkonusu olabileceği hükme bağlanmıştır.(33).
İsviçre Mahkemeleri de yabancı hakem kararlarını tenfiz ederken iç kamu düzeni -milletlerarası kamu düzeni ayrımı yaparak kararın milletlerarası kamu düzenine aykırı olup olmadığını incelemektedir (34).
İKİNCİ BÖLÜMNEW YORK SÖZLEŞMESİNİN TÜRK HUKUKUNA ETKİLERİ
I. MÖHUK’DAN ÖNCEKİ DÖNEMDE TÜRK HUKUKUNDA YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ
1982 tarihli 2675 sayılı MÖHUK. yürürlüğe girmeden önce yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizine ilişkin mevzuatımızda özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. HUMK. 516-536 maddeliri sadece milli tahkime ilişkin olduğu için yabancı hakem kararlarının tanınması ve ten
sizi sorununun çözümü uygulamaya ve doktrine bırakılmıştı.2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak doktrinde ve uygu
lamada farklı görüşler ortaya çıkmıştır. İlk fikir Belgesay tarafından ortaya atılmış ve bunların aynen Türk hakem kararları gibi HUMK. hükümleri çerçevesinde tenfiz edilmesi fikri savunulmuştur. Bu görüşün uygulamaya konulmasında çeşitli zorluklar ortaya çıktığından görüş kısa zamanda terkedilmiştir.
Bu konuda baskın olarak savunulan diğer bir görüş ise, yabancı hakem kararlarının mahkeme kararları gibi tenfiz edilmesidir. Bu görüş 2675 sayılı Kanunun kabulüne kadar baskın olarak kabul edilmiş ve uygulanmıştır(35).
(33) BİRSEL, Mahmut T: “New York ve Cenevre Sözleşmelerinin Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri”, Ankara Tahkim Kollogyumulndan Ayrı Bası, Ankara 29-30 Nisan 1994, sh. 34-35.
(34) KORAL, R abi: “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi. Ex Contratu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları” Yabancı Hakim Kararlarının Tanınması ve Tenfizi. Bildiriler-Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 25-26 Kasım 1983. sh. 85.
(35) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.
196 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Türkiye’nin yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin olarak yaptığı bazı ikili anlaşmalarda da, hakem kararlarının tenfizinin mahkeme kararlarının tenfiziyle aynı esaslara tabi tutulacağı düzenlenmiştir(36).
Ancak bu görüşün kabulü de bazı sakıncaları beraberinde getirir; zira tahkimin akdi mahiyeti gözönüne alındığında, bu niteliğe aykırı birtakım durumların ortaya çıkması kaçınılmaz olur. Örneğin, hakem kararlarının tenfi- zinde politik bir şart olan(37) “karşılıklı işlem şartı” (reciprocity)’nın aranması durumu ortaya çıkabilecektir. Bu konuda Yargıtay’ın, uygulamayı büyük oranda etkilemiş olan 7/11/1951 tarihli HGK kararı üzerinde de durulması yerinde olur. Yargıtay, verdiği bu kararda, yabancı hakem kararlarının aynen yabancı mahkeme kararlarının icrasına ilişkin HUMK.nun 537-545. maddelerinde yer alan esaslar dairesinde icra edileceğine karar vermiştir(38).
Yargıtay’ın 1951 tarihli kararına birçok yönden eleştiriler getirebilir. Öncelikle Yargıtay, bu kararıyla, hakemlik müessesesi konusunda çarpışan iki esaslı görüşten biri olan ve bizim de desteklediğimiz, tahkimin akdi nitelikte olduğu görüşünden tamamen uzaklaşmıştır. Yargıtay, bu kararıyla, hakemlik müessesesinin kazai mahiyette olduğunu kabul etmiştir. Bu kabul şüphesiz hakem kararının tenfizinde “karşılıklı işlem şartı” (reciproity)’nin aranmasını gerektirecektir. Bu durum da yabancı hakem kararlarının tenfizini son derece güçleştirecektir.
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için düzenlenmiş bulunan HUMK. 537, Türkiye’de tenfiz edilecek olan yabancı hükümlerin, verildikleri ülkede icra kabiliyeti vasfını kazanmış olmaları şartını aramaktadır. Bu hükmün yabancı hakem kararlarının tenfizine uygulanması durumunda çifte tenfiz (double exequatur) denilen durum ortaya çıkar ki, bu da tahkimin akdi mahiyeti ile bağdaşmaz niteliktedir.
Hakem hükümlerinin, 2675 sayılı Kanundan <‘..ıce, yabancı mahkeme kararları gibi, HUMK. hükümlerine göre tenfizinin sağlanmasının getireceği
(36) Örneğin, Türkiye’nin İtalya ve Avusturya ile akdettiği anlaşmalarda birer madde ile düzenlenmiş bulunan hakem kararlarının tenfizi, mahkeme kararlarının tenfiziyle aynı esaslara tabi tutulmuştur.
(37) KORAL : agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk bülteni, Sayı 1/1982’den Ayrı Bası)
(38) Yargıtay HGK, E: 1951- 126, K: 1951-109,7/11/1951 tarihli kararı.
Pınar ÖZTÜRK 197bir başka sakınca HUMK. md. 540 nedeniyle ortaya çıkar. Zira HUMK. 540 maddesi “revizyon”a imkan verir niteliktedir. Bu madde uyarınca, hüküm, tenfiz talep edilen hâkim tarafından, hakka, adalete,hukuka ve doğruluğa uygun olup olmadığı veya aşikar bir haksızlığı veya hukuka aykırılığı ihtiva edip etmediği noktasından yeniden gözden geçirilebilecektir.Hâkime tanınan “revizyon” imkanı, mahkeme kararlarının tenfizi sözkonusu olduğunda mümkün görülebilirken; bu imkanın yabancı hakem kararlarının tenfizi için de aranması, bu kararların tenfizini son derece güçleştirecek niteliktedir(39). Ayrıca bu durum hakemlik müessesesinin akdi mahiyetiyle de bağdaşmaz niteliktedir; zira burada, akdi mahiyetini savunduğumuz hakemlik faaliyeti sonucunda verilen bir hakem kararının, bir devlet mahkemesi tarafından yeniden incelenmesi söz konusu olmaktadır.
Doktrinde, üçüncü bir görüş olarak Koral tarafından 2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak, akitler hukukunun genel hükümlerine göre ex contractu ifa davasıyla hakem kararlarının icrasının sağlanması fikri savunulmuştur(40).
Ex contractu davası, mukayeseli hukuk incelendiğinde Almanya, Fransa, Hollanda, İngiltere, Birleşik Amerika, Danimarka, İsveç, Norveç, İsviçre gibi ülkelerde 1958’den önce uygulanmıştır(41). İsviçre Federal Mahkemesi VVilezek ile Smith ve Müller davasında verdiği kararda, ex contractu ifa davasını kabul etmiştir. Bu davada İngiliz hakem kararının İsviçre’nin Zürih şehrinde icrasını istemiş, ancak Zürih kantonunun içtihatları uyarınca, tenfizide “karşılıklı işlem şartı”nın gerçekleşmemiş olması nedeniyle hakem kararlarının icrası istemi reddedilmiştir. Bu karar üzerine ilgili taraf, hakem kararının, bir özel hukuk tasarrufu sonucunda ortaya çıktığını ve tahkimin akdi mahiyette olduğunu ileri sürerek, ex contratu ifa davasına dayanarak, kararın Zürih’te icrasının mümkün kılınmasını istemiş ve bu istem de İsviçre Federal Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme, bu kararını, taraflar arasında akdedilmiş tahkim sözleşmesinin tarafları ha-(39) KORAL, Rabi : Hususi Hukukta Milletlerarası Hakem Kararlarının İcrası (Yabancı
Kanunlara Teb’an Verilen, Hakem Kararlarının Türkiye’de icrası. II). İstanbul 1958. sh.59.
(40) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.(41) KORAL : agm (Hıfzı Timur’un Anısına Armağan), sh. 506
198 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
kem kararını icra taahhüdü altına soktuğunu ve tarafların hükmün gereğini yerine getirmek konusunda bir yükümlülüklerinin olduğu hususuna dayandırm ıştır^).
Ex Contractu ifa davası 1958 tarihinde Koral tarafından sistemli bir şekilde ifade edilmiştir. Bu davanın kabulü için gerekli şartlar: a) Hakem kararı muteber bir hakem mukavelesi veya hakem şartına müsteniden verilmiş olmalı;b) Hakem mahkemesi usulü dairesinde oluşmuş olmalı ve hakemler hükmü, yetkileri çerçevesinde vermiş olmalı;c) Hakem prosedürü usulü dairesinde cereyan etmiş olmalı ve hakem kararı, otoritesi altında verildiği yabancı kanunun, tahkime ilişkin hükümlerine uygun bulunmalı; d) Hakem hükmü Türk kamu düzeni kurallarına aykırı olmamalı ve konusu Türk hukukuna göre tahkim yolu ile çözüme elverişli bulunmalı (tahkime elverişlilik) şeklindedir. Ayrıca ikincil bir şart olarak hakem hükmünün “nihai” olması ve hükmün verildiği ülkede iptal edilmemiş olması da gerekmektedir(43). Görüldüğü üzere ex contractu ifa davası sözkonusu olduğunda da, ifa davasını kabul edecek olan mahkeme, kararı belirli hususlar açısından incelemeye tabi tutulacaktır.
Yukarıda belirtildiği üzere, 2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak ex contractu ifa davası prosedürünün yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icrasının temini için işletilmesi, birçok pratik kolaylıklar sağladığı gibi, tahkimin akdi mahiyetine de uygunluk teşkil eder. Bugün bile 2675 sayılı Kanunun varlığına rağmen, md.45’deki red sebeplerinden birinin varlığı nedeniyle yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icrasının temin edilememesi durumunda, ex contractu ifa davası yoluna başvurmak suretiyle, bunların icrası temin edilebilecektir.
Yargıtay’ın ex contractu ifa davasına yaklaşımı, genel olarak olumsuzdur. Yargıtay verdiği kararlarda, buna ilişkin talepleri yerine görmeyerek reddetm iştir^). Yargıtay her ne kadar ex contractu ifa davasına ilişkin talepleri kabul etmese de, 2675 sayılı Kanundan önceki dönemde, yabancı ha-
(42) KORAL: agm (hıfzı Timur’un Anısına Armağan), sh. 506-507.(43) Ayrıntılı bilgi için bkz. KORAL: age (Hususi Hukukta Milletlerarası Hakem Kararlarının
icrası), sh. 113-133(44) Yargıtay 11 Hukuk Dairesi E. 79/2002. K. 79/2003, 16/4/1979 tarihli kararı.
kem kararlarına tamamen de kayıtsız kalmamış ve bunları en azından “delil” olarak kabul etmiştir(45).
Sonuç olarak, 2675 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkin olarak yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusundaki mevzuat eksikliği nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulması uygulamaya ve doktrine bırakılmıştır. Yukarıda da zikredildiği üzere, yabancı hakem kararlarının tenfizi, ya tahkimin kazai mahiyetinden hareketle HUMK.da yer alan yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin usullere göre sağlamış;(46) ya da yine HUMK.da yer alan yerli hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümlere göre yapılmıştır. Her iki görüşün kabulü de yabancı hakem kararlarının tenfizin- de bazı elverişsizlikler ihtiva eder ve bunların tenfizini oldukça güçleştirir. Oysa ki, bu alanda en kapsamlı pozitif hukuk kaynağı olan 1958 tarihli Nevv York Sözleşmesi, kapsamlı düzenlemeler getirmiştir. Türkiye, bu Sözleşmeye, müzakereleri esnasında Sayın Rabi Koral’ı katılımcı olarak göndermiştir. Türkiye’nin Sözleşmeyi onaylaması oldukça geç bir tarih olan 1991 yılında gerçekleşebilmiştir(47).Ancak bu Sözleşme 1958 tarihinden itibaren uluslararası ticaret hayatında etkin durumda olan devletler tarafından onaylanmış ve uygulamaya geçilmiştir. 2675 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 1982 yılından önceki dönemde, yabancı hakem kararlarının tenfizi konusunda mevzuat boşluğu sebebiyle serbestiye sahip bulunan mahkemelerin Nevv York Sözleşmesi hükümlerini nazara alarak b" yönde kararlar tesis edebilme imkanları varken; çalışmam boyunca uygulamada böyle bir yönelişin varlığını tespit edememiş bulunmaktayım.
II. NEVV YORK SÖZLEŞMESİ VE 1982 TARİHLİ MÖHUKMÖHUK., 25.5.1982 tarihinde kabul edilmiş ve bu alandaki boşluğu
doldurmuştur. 2675 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, yabancı
(45) KORAL: agt (II. Tahkim Haftası), sh. 95; böyle bir karara örnek Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Esas: 78/5258, Karar: 78/5916 sayılı 28/6/1978 tarihli karardır. Yargıtay, bu kararda yabancı hakem kararını bir “delil” olarak kabul edmiştir.
(46) Uygulamayı da oldukça etkilemiş olan Yargıtay HGK’nın E. 1951/126. K. 1951/109; 7/11/1951 tarihli kararı bu esastan hareket etmiştir.
(47) Bkz. Nevv York Sözleşmesi’ııin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna ilişkin Kanun. 21 Mayıs 1991 tarihli RG. sayı 20877.
Pınar ÖZTÜRK 199
200 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
hakem kararlarının tenfizinin nasıl yapılacağı konusundaki görüşlerden yaygın olarak kabul göreni tahkimin kazai niteliğinoen hareketle hakem kararlarının tenfizinin HUMK. md. 540 uyarınca yapılacağı yönündeydi. Diğer bir görüş olarak da, Koral tarafından tenfizin, ifa davası yoluyla sağlanabileceği savunulmuştur(48). MÖHUK.un kabul edilmesiyle, HUMK.un yabancı mahkeme kararlarının tenfizi hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır (MÖHUK. md. 46) (49).
MÖHUK.un hükümet gerekçesinde görüldüğü üzere Kanunun hazırlanmasında Nevv York Sözleşmesi kaynak olarak ele alınmıştır(50). Bu durum isabetlidir. Zira Kanunun kabul edildiği tarihte Nevv York Sözleşmesi, henüz Türkiye tarafından onaylanıp, iç mevzuatın bir parçası haline getirilmemişti.
MÖHUK., yabancı hakem kararlarının tenfizini kolaylaştırmak amacıyla, hakem kararlarının tenfizini mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizin- den ayrı olarak düzenlenmiştir. MÖHUK.daki bu düzenlemede, bazı hususlarda yabancı ilamların tenfizine ilişkin hükümlere yollama yapılmıştır. Tenfiz talebenin reddi sebepleri. Nevv York Sözleşmesi’nin düzenlemesiyle paralellik gösterir.
MÖHUK. ile Nevv York Sözleşmesi arasındaki ilişki Any. md. 90 çerçevesinde açıklanabilir. Anayasanın 90. maddesinde, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların yasa hükmünde olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca yine Anayasamıza göre yasalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine iptal davası açılabildiği halde, milletlerarası antlaşmalar bakımından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürüle- memektedir.
Bu durumda Nevv York Sözleşmesi ile MÖHUK. arasında bir çatışma olduğunda Nevv York Sözleşmesi öncelikle uygulanacaktır. Zira Anayasamız iç hukuk yönünden anlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsemiştir(51). Ayrıca MÖHUK.un kapsamını belirleyen 1. maddesinin 2. fıkrasında TC’nin taraf(48) KORAL : agt (II. Tahkim Haftası), sh. 85.(49) DAYINLARLI : agt. sh. 59; ÜNAL: agm (Journal of ınt. Arb. 1990) p. 56.(50) Gerekçe için bkz. Millet Meclisi Tutanak Dergisi. S. sayısı 408.(51) GÖZÜBÜYÜK, Şeref : Anayasa Hukuku. 2. bası. Ankara 1989. sh. 200.201: ÜNAL .
Şeref: agm (Journal of Int. Arb.), p. 58.
Pınar ÖZTÜRK 201olduğu milletlerarası sözleşme hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda milletlerarası sözleşmeler ve bu arada New York Sözleşmesi hükümleri, MÖHUK.un hükümleriyle çatışma halinde bulunduğunda, diğer sözleşmeler gibi, New York Sözleşmesi öncelikle uygulanacaktır(52).
III. NEW YORK SÖZLEŞMESİ İLE MÖHUK ARASINDAKİ FARKLARA. Karşılıklı İşlem Koşulu BakımındanBu konu ile ilgili olarak öncelikle belirtilmesi gereken, bir kararın yerli
veya yabancı olması ile kararın milliyetinin farklı şeyler olduğudur. New York Sözleşmesi “yerli olmayan” kararların tenfizini düzenlemiştir. MÖHUK. md. 43’de ise “yabancı hakem kararlan” ibaresi kullanılmış fakat bu kavram açıklanmamıştır^). “MÖHUK. karşılıklı işlem şartını düzenleyerek kararın milliyeti konusuna girmiştir”(54).
MÖHUK., “karşılıklı işlem şartf’m red sebepleri arasında değil de, dilekçe ve inceleme usulü başlığı altında md. 44’de, mahkeme kararlarının tenfi- zine yollama yaparak düzenlemiştir. Böylelikle kanumuzda bu husus asli bir şart değil de, usuli bir şart şeklinde düzenlenmiştir, (MÖHUK md. 44/son).
“Karşılıklı işlem şartı” son anda Kanunumuza girmiştir. MÖHUK.un ön tasarısında yabancı hakem kararlarının, karşılıklık şartı aranmaksızın yabancı ilamlar gibi tenfiz edileceği belirtilmiştir(55).
“Karşılıklı işlem şartı”nı hakem kararlarının tenfizinde aramak tahkimin akdi mahiyeti ile bağdaşmaz. MÖHUK., HUMK. 540’dan farklı olarak hukuki karşılıklı işlemin yanı sıra, fiili ve kanuni karşılıklı işlemi de kabul etmiştir. Bu açıdan Kanunun bir adım ileri gittiği kabul edilebilir(56).
(52) TEKİNALP, Gülören : Milletlerarası özel Hukuk, Bağlama Kuralları. 5. bası, İstanbul 1995. sh. 6.
(53) Türk Mahkemelerinin bu konudaki kararlarını iki kategoriye ayırabiliriz. Birincisi “coğrafi kriter” diğeri ise “usul kriteri” nazara alınarak verilmiş kararlardır. Yargıtay bazı kararlarında coğrafi kriteri esas alarak başka bir devlet toprağında verilen kararları “yabancı” olarak tanımlamış, bazı kararlarda ise yabancı bir hukukun otoritesi altında verilen kararları “yabancı” olarak ifade etmiştir.
(54) ANSAY : agm. sh. 127.(55) Bkz. MÖHUK Öntasarı Sempozyumu. 22 24 Kasım 1976. İstanbul 1978. sh. 294.(56) KORAL : agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni), sh. 3-4
2 0 2 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
B.İptal Edilme BakımındanMÖHUK., kararın, verildiği yer mercii tarafından iptal edilmesini tenfize
engel bir durum olarak düzenlemiştir (MÖHUK. md. 45/i). Nevv York Sözleşmesinde ise, kararın iptal edilmiş olması durumu mutlak bir tenfiz engeli olarak görülmemiş, bu konuda karar vermesi için, tenfiz ülkesine bir yetki tanınm ış tır^ ). Bundan anlaşılması gereken, Sözleşmenin, milletlerarası niteliği sebebiyle çerçeve hükümler getirmesi ve katılan devletlere kendi uygulamalarını belirlemeleri konusunda bir serbesti tanımasıdır. Aksine, Sözleşme, tenfiz yeri mahkemelerince iptal edilmiş hakem kararlarının tenfizine imkan tanır şeklindeki bir yoruma açık değildir.
C. Kesinleşm iş Olma ve İcra Kabiliyetini Kazanma BakımındanSözlemenin V/1(e) maddesi. Nevv York Konferansında büyük tartışma
lara neden olmuştur. Bu madde bugün millî mahkemeler tarafından farklı yorumlara tabi tutularak değişik kararlar verilmesine sebep olmaktadır.(58).
1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinde nihai olma(final) ibaresi kullanılmış ve kararın, verildiği devlet hukukuna göre nihai olması aranmıştır. Bu konuda ispat yükü de tenfiz talebinde bulunan kişiye yüklenmiştir. Cenevre Sözleşmesindeki bu ibare “çifte exequatur” denilen durumu doğurması sebebiyle eleştiriye uğramış bu nedenle Nevv York Sözleşmesinde “Bağlayıcı olma” (binding) ibaresine yer verilmiştir. Bu konu Nevv York Konferansı’nda üzerinde çok büyük tartışmaların yapılmasına sebep olmuştur. Özellikle Belçika, İngiltere ve Latin Amerika ülkeleri çifte kontrolü savunmuş, ancak nihai olarak sözleşmeye “bağlayıcılık” ibaresi konulmuştur.(59).
MÖHUK., hakem kararlarının tabi oldukları kanuna göre kesinleşmiş olmalarını ve icra kabiliyetini kazanmış bulunmalarını aramaktadır. Bu düzenleme doktrinde bazı eleştirilerin yapılmasına sebep olmuş ve bu şartların aranmasının mahkeme kararları için sözkonusu olabileceği, hakem kararları söz konusu olduğunda tahkimin akdi mahiyetine ters düştüğü ifade edil- miştir.(60). Türk Yargıtayı’nın kararlarına bakacak olursak, Yargıtay 11. Hu-
(57) ANSAY: agt, sh. 134.(58) EL-HAKİM : agm, p. 166.(59) EL-HAKİM : agm. p. 166(60) KORAL: agm (Mukayeseli Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni), sh. 415
Pınar ÖZTÜRK 2 0 3
kuk Dairesi, MTO Tahkim Kurallarına göre Paris’de verilen bir hakem kararı hakkındaki tenfiz talebini, kararda, “gerek kararın verildiği ve gerekse tabi olduğu hukuka göre kesinleştiğine dair herhangi bir şerh bulunmadığı" gerekçesiyle reddeden alt mahkeme kararını onaylamıştır (Karar yayınlanmamıştır). (61). Oysa ki söz konusu karar, MTO tahkim kuralları uygulanarak verilmiştir. MTO tahkim kurallarına göre verilen bir kararın kesinliği, yine kendi tüzüğü uyarınca belirlenecektir.
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 1990/2931, K. 1991/6828 ve 24/12/1991 tarihli kararı ile Bremen Pamuk Borsası Hakem Mahkemesi tarafından verilen ve İzmir İkinci Asliye Ticaret mahkemesi’nden tenfizi istenen ve kesinleşmediğinden bahisle mahkemenin tenfizi reddeden kararını ona- mıştır (karar yayımlanmamıştır) (62).
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 18.6.1991 tarihli bir başka kararda, tarafların tahkim usulü olarak seçtikleri İngiltere’deki GARFTA Tahkim Kurallarına göre kararın kesinleşmiş olmasını tenfiz için yeterli saymış ve bu yöndeki alt mahkeme kararını onaylamıştır(63).
Bazı yazarlar da MÖHUK.da New York Sözleşmesi’nden farklı olarak “bağlayıcılık” teriminin kullanılmış olmasının endişe yaratmaması gerektiğini,Sözleşmede yer alan “bağlayıcılık" (binding) ibaresinin, farklı hukuk sistemleri arasında yanlış anlaşmaları bertaraf etmek için kullanıldığını, MÖ- HUK.daki bu düzenlemenin “double exequatur”u aradığı şeklindeki bir yoruma tabi tutulmaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Tarafların yapacakları bir tahkim sözleşmesi ile hakemlerce verilecek kararın başkaca bir makam tarafından tasdik edileceğini açıkça öngörmeleri halinde “double exequ- atur”un arandığı sonucuna varılabileceğini ifade etmişlerdir.(64).
Nevv York Sözleşmesine ilişkin bir konferans 1988 yılında Aralık ayında Akdeniz ve Orta Doğu Tahkim Enstitüsü ve Uluslararası Tahkim Dergisi işbirliğiyle Milano’da yapılmıştır. Konferansta, Sözleşmenin, katılan değişik ülkelerde uygulanması hususu tartışılmıştır. Tartışmalar boyunca Nevv(61) ŞANLI, Cemal : Türkiye’nin Nevv York Konvansiyonuna Katılması Dolayısıyla
Hakemlerce Verilen Kararların kesinleşmesi sorunu, sh. 6(62) Şanlı: agmt; sh. 6-7(63) Karar için bkz: Yargıtay Kararları Dergisi ,C . 17. S. 11. Kasım 1991. sh. 1670 vd.(64) ÜNAL: agm (Journal of Int. Arb.). p. 59.
2 0 4 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
York Sözleşmesinin özelikle; birçok taraf devlette tenfiz prosedürünün çok masraflı olması sebebiyle, tenfiz talebinde bulunacak olan kimsenin tenfiz talebini düşük miktar üzerinden istemekte olduğu ve birçok taraf devlette, kararların devlet teşebbüslerine karşı verilmiş olması (ve tenfiz talebinin kabul edilmiyor olması) sebebiyle kazanan tarafın, hakem kararının tenfi- zini istemek yerine, diplomatik yoldan sorunun çözümü için kendi devletine başvurmakta olduğu şeklindeki sorunlarla karşı karşıya olduğu belirtil- miştir(65).
SONUÇ
New York Sözleşmesi, şüphesiz düzenlediği alanda büyük başarılar elde etmiş, özellikle katılan devletlerin sayısı dikkate alındığında, hakem kararlarının tanıması ve tenfizi alanında yeknesaklığı temin etmiştir. Sözleşmenin uygulanması safhasında birtakım sorunlar çıksa da New York Sözleşmesi 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesinin zayıf olduğu noktaları düzelterek büyük ölçüde başarı sağlamıştır.
Türkiye açısından ise, ülkemizde 1980’li yıllardan başlayarak, uluslararası ticaretin gelişmesine paralel biçimde milletlerarası ticari tahkim daha büyük bir önem kazanmış ve hakem kararlarının tanıması ve tenfizi sorunu ortaya çıkmıştır. 1982 tarihinde MÖHUK.un kabul edilmesi ve hakem kararlarının tenfizinin ayrı bir başlık altında düzenlenmesi ile bu alandaki mevzuat boşluğu önemli ölçüde giderilmiştir. Daha sonra Türkiye'nin, 1991 yılında New York Sözleşmesini onaylamasıyla Sözleşme, Türk hukukunun bir parçası haline gelmiştir. MÖHUK.un tenfizin reddi sebeplerine ilişkin 45. maddesi, New York Sözleşmesinin V. maddesi gözönüne alınarak düzenlendiğinden 45. maddenin yorumlanmasında New York Sözleşmesi kaynak teşkil edecektir.
Son olarak belirmeli ki, Türkiye, geç de olsa, 1991 yılında arka arkaya 1958 tarihli New York Sözleşmesi ile 1961 tarihli Avrupa (Cenevre) Sözleşmesini onaylayarak uluslararası ticari hayatta itibarını temin etmiştir. Dileği-
(65) WERNER, Jacques: “onference on the Nevv York Arbitrion Convention” 1989. Vol 6. Nu. l . p. 159-160.
Pınar ÖZTÜRK 2 0 5
miz Türkiye’nin bu isabetli tutumunu diğer milletlerarası sözleşmelerde de göstermesidir.
—0O0—
KISALTMALAR
Age : Adı geçen eserAgm : Adı geçen makaleAgmt : Adı geçen mütaalaAgt : Adı geçen tebliğAny : AnayasaArb : ArbitrationBkz : BakınızBM : Birleşmiş MilletlerC : CiltHGK : Hukuk Genel KuruluHUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri KanunuInt : InternationalMd : MaddeMÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuku ve Usul Hukuku Hakkında KanunMTO : Milletlerarası Ticaret OdasıNu : NumberP : PageS : SayıSh : SayfaTC : Türkiye CumhuriyetiTTK : Türk Ticaret Kanunu
BİBLİYOGRAFYA
GENEL ESERLERÇELİKEL, Aysel : MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK, 3. bası, İstanbul 1992 GÖZÜBÜYÜK, Şeref: ANAYASA HUKUKU, 2. bası, Ankara 1989 KURU, Baki: HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ EL KİTABI, İstanbul 1995 NOMER, Ergin : DEVLETLER HUSUSİ HUKUKU, 7. bası, İstanbul 1993 TEKİNALP, Gülören : MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK, - Bağdaşma Kuralları, 5.
bası, İstanbul 1995
MONOGRAFİ VE TEZLER
AKINCI, Ziya : MİLLETLERARASI TİCARİ HAKEM KARARLARI VE TENFİZİ, ANKARA 1994
BERNSTEİN, Ronald - WOOD, Derek : HANDBOOK OF ARBITRATION PRACTI- CE, London 1993.
KORAL, Rabi : HUSUSİ HUKUKTA MİLLETLERARASI HAKEM KARARLARININ İCRASI (Yabancı Kanunlara Teb’an Verilen Hakem Kararlarının Türkiye’de İcrası, II), İstanbul 1958
MAKALELER VE TEBLİĞLERANSAY, Tuğrul : “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Nevv
York Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, YABANCI HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI VE TENFİZİ, Bildiriler- Tartışmalar, II. TAHKİM HAFTASI, Ankara 1984, sh. 123-136
BİRSEL, Mahmut : “Nevv York ve Cenevre Sözleşmelerinin Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri”, ANKARA TAHKİM KOLLOGYUMU, 29-30 Nisan 1994 (Ayrı Bası)
DAYINLARLI, Kemal : “Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi”, YABANCI HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI VE TENFİZİ, Bildiriler-Tartışmalar, II. TAHKİM HAFTASI, Ankara 1984, sh. 55-80
EL - HAKİM, Jaques : “Shoud the Key Terms “Avvard”, “Commercial” and “Binding” be Defined in the Nevv York Convention”, JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATİON, 1989, Vol 6, Nu. 1, p. 161-169
KORAL, Rabi : “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve Tahkimde Karşılıktık Esası”, MUKAYESELİ HUKUK VE MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK BÜLTENİ, Sayı 1/1982’den ayrı Bası, sh. 1-6
KORAL Rabi: “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi, Ex Contractu ifa Davası ve Yargıtay İçtihatları”- YABANCI HAKEM KARALARININ TANINMASI VE TENFİZİ, Bildiriler- Tartışmalar, II. TAHKİM HAFTASI, Ankara 25-26 Kasım 1983
LÜER, Hans- Jorchem : “German Court Decisions Interpreting and Implementing the Nevv York Convention”, JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATION, 1990, Vol 7, Nu. 1, p. 127-128
NOMER, Ergin : “10.6.1958 Tarihli Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Konusundaki Nevv York Sözleşmesi’ne İlişkin Dr. Şeref Ünal’ın tebliği ile ilgili Yorum” AVRUPA (CENEVRE) NEVV YORK SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK TAHKİM HUKUKU SEMPOZYUMU, Ankara 10 Mayıs 1990, sh. 81-86
2 0 6 10 HAZİRAN 1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
TEKİNALP, Gülören : “ Yabancı Hakem Kararlarının Milletlerarası Antlaşmalarla Tanınması ve Tenfizi, “ IV. BANKA VE TİCARET HUKUKU HAFTASI , Ankara 1965, sh. 537-564
ÜNAL, Şeref : “ Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası AVRUPA (CENEVRE) NEW YORK SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK TAHKİM HUKUKU SEMPOZYUMU, Ankara 10 Mayıs 1990, sh 53-78
ÜNAL, Şeref: “ The New York Convention and the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Avvards in Turkish Law “ JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATION, 1990, Vol 7, Nu. 4. p. 55-59
VAN DEN BERG, Albert: “ New York Convention of 1958 “ (Summary of Court De- isions) ARBİTRATİON COLLOOUIM ON INTERNATIONAL ARBITRATION Ankara 29-30 April 1994 (Ayrı Bası)
VVERNER, Jaques : “ Shoüld the New York Convention bi Revised to provide for Court Intervention in Arbitral Proceedings JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATION, 1989, Vol 6, Nu. 1, p. 159-160
VVERNER, Jacques: “Conference on the New York Arbitration Convention”. ARBIT- RATION INTERNATIONAL. 1989 Vol 6, Nu. 1. p. 159-160
DİĞER METİN VE BELGELERCEMAL ŞANLI’NIN Türkiye’nin New York Konvansiyonuna Katılması Dolayısıyla Ha- ^
kemlerce Verilen Kararların Kesinleşmesi Sorununa İlişkin Mütaalası 10 Haziran 1958 Tarihli New York Sözleşmesinin Metni (AKINCI Ziya: MİLLETLERA
RASI TİCARİ HAKEM KARARLARI VE TENFİZİ, Ankara 1994, sh.225-229) 1958 Tarihli New York Sözleşmesi’nin Uygun Bulunduğuna İlişkin Kanun, Kanun No:
3731, Kabul Tarihi: 8.5.1991, yayım Tarihi 21 Mayıs 1991, RG. Sayı : 20877, sh.5
10 Haziran 1958 New York Sözleşmesi Akit Devletler Listesi (1 Mayıs 1992’deki Durumu) Onaylamalar, Katılmalar, saklı Tutulan Haklar, (DAYINLARLI. Kemal: MİLLİ- MİLLETLERARASI KAMU DÜZENİ VE TAHKİME ETKİLERİ, Ankara 1994, sh. 315-317)
Milletlerarası Özel Hukuk ve Milletlerarası Usul Hukuku Kanunu Öntasarı Sempozyumu (22-24 Kasım 1976), İstanbul 1978
Pınar ÖZTÜRK 2 0 7
î AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ )^ VE TÜRKİYE C UM HURİYETİ j
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AYDIN - TÜRKİYE DAVASINA İLİŞKİN
25 Eylül 1997 TARİHLİ KARARI (1)
Çeviren: Doç. Dr. Şeref ÜNAL (*)
• ANLATIM DÜZENİ: /- Olay. II- Mahkeme Önündeki İddia ve Savunma. A- Türk Hükümetinin İlk İtirazları. 1- İç Hukuk Yollarının Tükenmiş Olduğu İtirazı. 2- Hakkın Kötüye Kullanıldığı İtiraz ı. B- Şikâyetçinin İddiası. III- Mahkemenin Gerekçesi ve Karar. IV- Sonuç ve Değerlendirme.
I. OLAY1976 doğumlu olan şikayetçi halen Derik’te yaşamaktadır. Kendisi, şi
kayete konu olan olaylar sırasında ailesiyle birlikte Derik yakınlarındaki Taşıt Köyü’nde bulunuyordu.
Şikayet konusu olaylar tartışmalıdır. Şikayetçinin iddiasına göre, 29 Haziran 1993’de kendisi, babası ve yengesi, köy korucuları ve jandarmalar tarafından yakalanarak, Derik Jandarma Karakolu’na götürülmüştür. Karakolda tutulduğu sürece gözleri bağlı kalmıştır. İddiaya göre kendisi dövülmüş, çırılçıplak soyulmuş,.bir tekerleğe bağlanmış ve üzerine tazyikli su sıkılmıştır. Daha sonra kendisi başka bir odaya alınmış ve orada güvenlik güçleri mensupları tarafından tecavüze uğramıştır. Şikayetçi ve ailesi mensupları Üç gün gözaltında tutulduktan sonra; 2 Temmuz 1993’te serbest bırakılmışlardır.
Hükümete göre, şikayetçi ve yakınları hiçbir zaman jandarma tarafından gözaltına alınmamışlardır. Dolayısıyla ileri sürülen iddialar her türlü dayanaktan yoksundur.
Bu olaylariizerine şikayetçi, babası ve yengesi 8 Temmuz 1993’te De-(1) European Court of Human Rights, Press Releases (Strasbourg 22 September - 1 October
1997), S. 7vd. Mahkeme kararı özetinin serbest çevrisi.(*) Hâkim -Adalet Bakanlığı Avrupa Topluluğu Koordinasyon Dairesi Başkanı.)
rik Cumhııruyet Savcısına başvurarak, Derik Jandarma karakolunda kendilerine yapılan muameleden dolayı şikayette bulunmuşlardır. Savcı kendilerinin ifadesini almış ve tıbbi muayeneye tabi tutulmak üzere kendilerini Derik Devlet Hastanesine sevketmiştir. Aynı gün şikayetçilerden herbiri hakkında rapor verilmiştir. Daha sonra, 9 Temmuz ve 17 Ağustos tarihlerinde, yeni raporlar da düzenlenmiştir. Derik Jandarma Komutanlığının, olayı soruşturân Savcıya verdiği cevapta, şikayetçilerin hiç bir zaman gözaltına alınmadığı bilidirilmiştir. Bunun üzerine Savcı, Mardin İl İdare Komisyonuna, şikayeti destekleyebilecek herhangibir delil bulunamadığını, ancak kovuşturmanın sürdürüldüğünü bildirmiştir.
Olayların bu doğrultuda gelişmesi karşısında, şikayetçi 21 Aralık 1993’te Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurmuş ve 28 Kasım 1994’te de başvurusu hakkında kabul edilebilirlik kararı verilmiştir.
Komisyon incelemesi süresinde taraflar arasındaki dostça çözüm görüşmelerinin başarısız kalması üzerine, Komisyon, 7 Mart 1996 tarihinde, 26’ya karşı 1 oyla, Sözleşmenin işkence yasağına ilişkin 3. maddesinin ihlâl edildiğini tespit eden raporunu düzenlemiştir.
Dava daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine intikal ettirilmiştir.
II. MAHKEME ÖNÜNDEKİ İDDİA VE SAVUNMAA. Türk Hükümetinin İlk itirazları1. iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu itirazıHükümet, Mahkemeden, şikayetçinin başvurusunun, iç hukuk yolları
tüketilmediği sebebiyle reddedilmesini talep etmiştir.Ne var ki, Mahkeme bu tür bir itirazın, ilk itiraz olarak şikayetin incelen
diği Komisyon önünde yapılmadığını tespit etmiştir. Dolayısıyla Komisyon nezdinde yapılması gereken bir itirazın, Mahkemece kabul edilemeyeceğinden, Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı, Mahkemece reddedilmiştir.
2. Hakkın kötüye kullanıldığı itirazıHükümet, şikayete konu olan olayların tamamen uydurma olduğunu,
başvurunun siyasi amaçla ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin denetim organlarını yönlendirmek maksadıyla yapıldığını öne sürmüştür.
Doç. Dr. Şeref ÜNAL 2 0 9
Ancak, Mahkeme, bir ilk itiraz türü olarak daha önce Komisyon nezdin- de yapılmadığı için, Türk Hükümetinin bu itirazını da geri çevirmiştir.
B. Şikayetçinin İddiasıŞikayetçi, başvurusuna rağmen Türk makamlarının şikayetine ilişkin
yeterli soruşturma başlatmadıklarını, böylece mahkemeye başvurarak uğradığı zararlardan dolayı sorumlulardan tazminat talep etme hakkından yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.
III. MAHKEMENİN GEREKÇESİ VE KARARMahkeme, kökleşmiş içtihadına atıfla, Sözleşmenin kurduğu sistemde,
olayların doğruluk derecesinin ispatının Komisyonun görevi olduğunu, somut olayda, Komisyondan bir heyetin olay yerine giderek, tanıkları, babası ve yengesiyle birlikte şikayetçiyi ve jandarma görevlilerini dinleyerek mevcut delillere göre hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde olayların iddia edildiği gibi cereyan ettiğini, tespit ettiğini belirtmiş ve Komisyonun bu bulgularını kabul etmiştir.
Mahkemeye göre, bir devlet görevlisi tarafından, gözaltına alınan birisinin ırzına geçilmesi kurban üzerinde derin yaralar bırakacak son derece ağır bir muamele şeklidir. Somut olayda şikayetçi bu tecavüz yüzünden fiziksel ve duygusal olarak derin acı çekmiştir. Kendisi ayrıca, gözaltında tutulduğu süre içinde çok ağır muamelelere maruz kalmıştır.
Bu çerçevede gözleri bağlanarak dövülmüş, çırılçıplak soyularak bir tekerleğe bağlanmış ve üzerine tazyikli su sıkılmıştır. Bütün bu fena muameleler sırasında kendisinin fiziksel ve ruhsal olarak büyük acılar içinde kaldığında kuşku yoktur.
Mahkeme, şikayetçiye uygulanan fiziki ve ruhi şiddet ve özellikle vahşi tecavüz olayı karşısında, Sözleşmenin işkence yasağına ilişkin 3. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıştır.
Mahkeme, Sözleşmenin 6 (1). maddesi uyarınca millî makamların etkin bir soruşturma açtırmaktaki ihmallerinin, şikayetçinin başvurusunun temeli olduğu kanısındadır. Bu nedenle, başvuruyu, Sözleşmenin 13. maddesine göre de değerlendirmek ihtiyacı duymuştur. Sözleşmenin söz konusu hükmü, akit devletlere, Sözleşmenin ihlâl edildiği hallerde mağdurlara bunun telafî edilebilmesi için etkin başvuru yollarının açık tutulması hususunda genel bir yükümlülük getirmiştir.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AYDIN-TÜRKİYE2 1 0 DAVASINA İLİŞKİN 25 EYLÜL 1997 TARİHLİ KARARI
Sözleşme işkenceyi yasaklamıştır. 13. maddeye göre akit devletler işkence olaylarını etkin bir şekilde soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü altındadır.
Ne var ki, somut olayda ilgili makamlar işkence yapılıp yapılmadığı ve şikayetçinin tecavüze uğrayıp uğramadığının belirlenmesi konularında son derece yetersiz bir soruşturma yapmışlardır. Somut olayda Savcıdan, makûl olarak olayı ciddiye alıp esaslı bir soruşturma yapması beklenirdi. Oysa Savcı, Aydın Ailesinin gözaltına alınması olayındaki görgü tanıklarını dinlemediği gibi, aile üyelerinin iddia edildiği gibi jandarma karakolunda tutulup tutulmadığını da araştırmamıştır. Aksine, kendisi bunu yapmamış jandarma görevlilerinin Aydın ailesinin gözaltına alınmadığına ilişkin beyanlarıyla yetinmiştir.
Mahkeme, keza, Savcı tarafından emredilen tıbbi muayenenin de, olayın ciddiyetinin gerektirdiği şekilde dürüstçe yapıldığı kanısında değildir. Söz konusu muayene, şikayetçiye tecavüz edilip edilmediğinin tespiti amacıyla değil, kendisinin bekaretini kaybedip etmediğinin belirlenmesi için yapılmıştır. Bu çerçevede kendisi üzerinde, tecavüz kurbanlarının gösterdiği psikolojik davranışlar bulunup bulunmadığı konusunda hiç bir girişimde bulunulmamıştır. Mahkemeye göre, devlet görevlilerine gözaltına alınan birisine teavüz iddiası, bu alanda yetenekli tıp uzmanları tarafından gereken hassasiyetle incelenmeli ve kendilerinin görev alanının çerçevesi soruşturma makamının talimatıyla çizilmemelidir. Somut olayda Savcı tarafından emredilen tıbbi muayenenin bu şartları taşıdığı söylenemez.
Mahkeme bu gerekçelerle soruşturmanın son derece yetersiz şekilde yürütüldüğü ve mağdurun tazminat talep hakkı da dahil diğer hukuk yollarının kullanılmasını bertaraf ettiği sonucuna vararak, Sözleşmenin 13. maddesinin de ihlâl edildiğini tespit etmiştir.
IV. SONUÇ VE DEĞERLENDİRMESözleşmenin 3. maddesine göre, “hiç kimseye işkence yapılamaz, in
sanlık dışı ya da küçültücü ceza veya muamele uygulanamaz.”Bu hükümle konulan yasaklar, doğrudan kişinin vücut bütünlüğü ve in
sanlık haysiyetini korumaya yönelik en teme! hakları ilgilendirmektedir. Sözleşmenin son derece önemli olan bu hükmü, salt bu amaçla, işkenceyi ya-
Doç. Dr. Şeref ÜNAL 211
saklayan diğer müstakil iki Sözleşmeye de konu olmuştur. Bunlar, işkencenin ve gayrî insani ya da küçültücü ceza veya muamelenin önlenmesine dair “Avrupa Sözleşmesi” (1989) ve “İşkence ve diğer zalimane, gayrî İnsanî veya küçültücü muamele veya cezaya karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesidir” (1987). Türkiye her iki Sözleşmeyi de onaylamıştır.
Anılan Sözleşmeler bir yana işkence, Türk iç hukukunda da, başta Anayasa olmak üzere (m. 17) Türk Ceza Kanunuyla da ceza tehdidi altında yasaklanmıştır. Ne var ki, bütün bunlara rağmen, bir insanlık suçu olan “işkence” olgusunu tamamen ortadan kaldırmak mümkün olamamıştır. İdeal olanı, işkence olaylarını yapılmadan önlemektir. Bu sağlanmadığı takdirde en etkin mücadele yöntemi, işkence suçlarını çok ciddi bir şekilde kovuşturarak faillerini hak ettikleri cezaya çarptırmaktır.
Somut olay eğer iddia edildiği gibi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu /e Mahkemesinin tespit ettikleri şekilde cereyan etmişse, durum çok elem vericidir. Ancak daha da hazini, söz konusu olayın Türk makamları tarafından değil, ta Strasbourg’tan gelen Avrupa İnsan Hakları Komisyonu heyeti tarafından açığa kavuşturulmasıdır.
Komisyon ve Mahkeme dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirilemediği için bu konuda kesin bir hüküm vermek mümkün olmamakla beraber, somut olayda Türk makamlarının olayın üzerine gereken özen ve ciddiyetle eğilmedikleri anlaşılmaktadır. Aynı ihmalkâr tavır, Strasbourg’ta davanın savunulması sırasında da sergilenmiştir. Nitekim, Mahkemenin de işaret ettiği gibi, somut davada Türkiye’yi savunmakla görevli olan yetkililer, birer ilk itiraz türü olan, “iç hukuk yollarının tüketilmediği” ve “şikayet hakkının kötüye kullanıldığı” itirazlarını, yapmak zorunda oldukları Komisyon nezdinde değil, Mahkeme önünde yapmışlar ve bu nedenle de itirazları değerlendirilmeye- rek reddedilmiştir.
İşkence olaylarında önemli olan, resmi makamların bu tür olaylara karşı nasıl tavır takındıklarıdır. Resmi makamlar olaylara karşı kayıtsız ve seyirci kaldıkça, işkenceyi önlemek ve buna ilişkin suçlamalardan kurtulmak mümkün değildir.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AYDIN-TÜRKİYE2 1 2 DAVASINA İLİŞKİN 25 EYLÜL 1997 TARİHLİ KARARI
—oOo—
| FEDERAL MAHKEME İÇTİHATLARI
il (Borçlar Hukuku)
HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
(BK.M. 41 ve 58)
Çeviren: Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI (*)
BORÇLAR HUKUKU
6 Mayıs 1997 tarihinde Coiombier Gelişme Derneği He Neuchatel Devletine karşı açılan (x) davasında Birinci Hukuk Dairesinin verdiği
karar özetiHaksız fiil faili He bir eser sahibinin müteselsil sorumluluğu (BK.m. 41
ve 58)Kullananları için ciddi bir tehlike arzeden dalma yeri: Bu tesisin maliki
kavramı (gerekçe 3); dalma yerinin bakımı ile uğraşan bir derneğin sorumluluğunun hukuki dayanağı (gerekçe 4); mağdurun müterafik kusurunda uygun illiyet (gerekçe 5)
Manevi zarar ve mağdurun tercihli hakkı (BK.m. 47, LAA m. 41).Sigortacının halef olduğu miktar, mağdurun müterafik kusuruna tekabül
eden yüzdeden düşülmelidir (gerekçe 9).A-a)17 Haziran 1930 tarihli sözleşme ile Neuchatel Devleti (aşağıda
Güzelleştirme Şirketi diye anılan) Societe d’Embellissement et d’Organisa- tion des Plages du Lac S.A’ne, Colombier’deki Neuchatel Gölü kıyısında halka açık plaj işletmesi için plajın bir bölümünü işletme hakkını vermiştir. Bu şirket, özellikle kuşetli barınma istasyonunun, plajın güvenlik ve nezaret işi-
(*) Ankara Barosu Avukatlarından.KAYNAK: Arrets du Tribunal Federal Suisse Recueil Offıciel Partie III 7. livrasion, sh 306-317
2 1 4 HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
ni yapıyor ve plajın temizliği ve düzeninin devamlılığı için gerekli tüm faydalı tedbirleri alıyor ve aynı şekilde “kiralanmış” bölgede 3. şahısların işletmesinden gelen ücretleri kendi hesabına toplama hakkına sahipti. Sözleşmenin ı0. maddesi uyarınca, Neuchatel Devleti gerek izin verilen eserlerin bakımına gerekse bakımından, bu eserlerin sebep veya konu olabileceği zararlardan veya üçüncü şahıslara tahsis edilen haklardan dolayı sorumlu değildi.
Güzelleştirme Şirketinin sosyal faaliyeti, aktif ve pasifi, 1935 tarihinde yenilenen 1930 tarihli sözleşme dahil Colombier Gelişme Şirketi’ne 28.12.1940 tarihinde devredildi. Aşağıda bu şirket (ADC) diye anılacaktır. Bu devir Güzelleştirme Şirketi tarafından plaj üzerinde inşa edilen eserleri veya düzenlemeleri de içeriyordu ve ADC onların bakımını üstlenmişti. ADC, bu devrin kendisine yapılması için gerekli işlemleri yapmak zorunda idi. İşletmesi verilen kumsal parsel yeni bir sözleşmeye konu oidu. Bu sözleşme 14.3.1941 tarihinde Neuchatel devleti ile ADC arasında yapıldı ve düzenli bir şekilde yenilendi. Bu sözleşmenin hükümleri 17.6.1930 tarihli anlaşmanın hükümlerine tekabül ediyordu.
5 numaralı Devlet yolunun inşa edilmesini takiben, yeni kıyılar meydana getirilmiştir. İsviçre Konfederasyonu ile yapılan sözleşme ile Neuchatel Devleti göl üzerinde kazanılmış olan alanların inşaata yasaklanmasını taahhüt etti. Bu yeni kazanılan yerler, halka açık dinlenme yerleri olup kesin bir korumaya konu teşkil ediyordu.
28 Aralık 1977 tarihinde Neuchatel Devleti ile ADC yeni bir sözleşme yaptı. Buna göre Neuchatel Devleti, ADC’ye Colombier Kadastro’suna ek olan bir plan üzerinde meydana getirilen kumsalda, bir parselin kamp yeri şeklinde geçici olarak işletilmesi için devrediyordu. Bu parsel, eskiden ADC’ye devredilen eski parseli içine alıyor fakat yeni kıyıda oluşan yeni plajı kapsamıyordu.
30 Nisan 1979 tarihli sözleşme ile Neuchatel Devleti, üzerinde yeni plajın yer aldığı 5 Temmuz 1978 tarihli plana göre 5 nolu devlet yolunun kenarında bulunan arazi ve plajların koruluk kumsalların ve iki tarafı ağaçlı yolların bakımını ve nezaretini Colombier Belediyesi’ne yüklemişti.
b) Bundan 40 sene önce, gölün içinde eski plajın açığında bir dalma yeri tesis edilmişti. Burada 2 tane sert platform vardı, biri bir metre, diğeri 3.20 metrelik göl suyunun üzerindeydi, 90 cm. yüksekliğinde bir korkuluk bu plat-
formun üçte ikisini çevreliyor ve göl tarafı açık bulunuyordu. Bu dalma yeri göle girenlere tahsis edilmişti. Bu yeni plajın 50 m. civarında bulunuyordu. ADC düzenli olarak, bu dalma yerinin bakımı ile hatta düzenlenmesinden sonra da meşgul olmuştu.
c) 12 Şubat 1968 doğumlu X, 8 Ağustos 1985’de yıkanmak için Co- lombier Plajı’na geldi. İyi bir yüzücü ve iyi bir dalgıçtı. Dalma yerine gitti ve üst platformdan itibaren, herkesin dikkatini çeken birçok atlama ve dalışlar yaptı. Saat 16.15’e doğru, kıyıya gitmeyi arzuladı, üst platformdan itibaren daldı. Koruma çitlerinin bulunduğu tarafa daldı. Muhtemelen başı gölün dibine çarptı ve omurgası kırıldı. Sonra devamlı şekilde bir kısmi felç oldu. Polisin raporuna göre, kazanın ertesi günü, dalma yerinin derinliğinin 1.85”den 2.15 m’ye kadar olduğu saptandı. En düşük olanda X’in daldığı yerdeki derinlik idi.
d) X’in babasının şikayeti üzerine ADC Yönetim Kurulu Başkanına karşı ciddi cismani zarardan dolayı ceza davası açıldı. 12 Ekim 1988 tarihli bir hükümle Boundry bölge polis mahkemesi beraat kararı verdi.
B-a) 22 Aralık 1989’da X, Neuchatel Kantonu ve ADC aleyhine faizleri ile birlikte 2.098.090 İsviçre Frangını müteselsilen ödemesi için dava açtı. Davalılar, talebin reddini istedi.
Kazanın şartları ve taraflardan herbirinin sorumluluğu, Neuchatel Hukuk Mahkemesi tarafından 3 Şubat 1992 tarihinde verilen kısmi hükme konu teşkil etti. Davalılar, davacı tarafından duçar oh.ıan zararın beşte dördünden müteselsilen sorumlu bulundu.
b) Bu karar her iki tarafça karar düzeltme olarak müracaata konu teşkil etti. Federal Mahkemesi 3 Temmuz 1992 tarihinde verdiği kararla, bu müracaatları kabule değer bulmadı.
C-a) 6 Kasım 1995’de Kanton Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi değişik tarihlerden itibaren %5 faiz yürütülerek davalıları müteselsilen 866.721, 20 İsviçre Frangı toplam bedeli ödemeye mahkum etti.
b) Davalılardan herbiri, 3 Şubat 1992 tarihli kararlara ve 6 Kasım 1995 tarihli kararlara karşı davalılar karar düzeltmesi talebinde bulundu. ADC esas olarak davacı tarafından katlanılan zararla, ilişkili tüm sorumluluklardan aklanmasını ve Kanton Mahkemesinin kararının iptalini istedi. Tali olarak da, 8 Ağustos 1985 tarihli kazaya ilişkide bulunan tüm mahkumiyetin kaldırılma-
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI 2 1 5
2 1 6 HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESEK SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
sını istedi. Neuchatel Kantonu, esas oı^rak talebin reddini, tali olarak da, davanın Kanton yargısına gönderilmesini istedi.
Davacı, her iki müracaatın da reddini istedi.
Gerekçelerin Özeti3) Bina sahibi veya diğer herhangi bir eser sahibi inşaat kusurları veya
bakım hatalarının sebep olduğu zararlardan sorumludur (BK.m. 158/1). Kanton mahkemesi iki platformu ile birlikte dalma yerini eser olarak kabul etti. Taraflar, buna hiçbir itirazda bulunmamışlardır. Bu nedenle bu nokta, taraflar arasında ihtilaflı değildir. O halde, konu olarak, bu hükümle düzenlenmiş bulunan, sebep sorumluluğunun özel iki koşulunu incelemek kalır. Bunlar eserin mülkiyeti ve eseri bozan kusurdur.
a) aa) Borçlar Kanunu m. 58’in kabul ettiği malik fikri, doktrinde tartışmaya konu olmuştur ve birçok içtihada da yer vermiştir. Yakın tarihte verilmiş olan bir içtihat sorunun durumunu ortaya koymuştur. O nedenle buna ilgide bulunmak uygun olur, (ATF 121 III 448). Bu içtihada göre eserin malikinden gelen sorumluluk sujesi, ilke olarak, şeyin mülkiyeti ile belirlenmiştir. Genel kural budur ve bunun üzerinde durmak lazımdır. Zira, Borçlar Kanunu m. 58’e dayanan bir davada direnme için niteliğin genişletilmesi, ancak bu yasal hükmün açık içeriği karşısında hukukun güvencesi altında bir ihtiyatla karşılanmalıdır. Şey üzerinde uygulanan hakimiyeti dikkate almak için mülkiyeti mahsus kriterin soyut kavramından ayrılmak gerekir, (Gerekçe 2 d, p. 451). Pasif ispat bakımından sorunu çözmek için belirleyici zaman gelince, mağdurun hakları üzerinde ihlalin vukuu bulduğu andır. Ayıp o malikten önceki malike atfı kabil olsa veya davanın açıldığı esnada eser, 3. şahsa geçmiş olsa bile o anda"malik’ olan kişiyi aramak gerekir (DESCHENAUX /TERCIER, la responsabilite çivile, 2e ed. n. 20, ad § 12).
bb) özel duruma uygulandığında, konuya ilişkin Federal Mahkeme içtihadı davalı tarafa ihtilaflı eserin malik vasfını atfetmeye karşı çıkmaktadır. Kuşkusuz herkese açık bir plajın işletmesi için Devlet tarafından kabul edilen bir devrin bir kaç on yılın devamı boyunca davalı tarafın lehine olduğu kuşkusuzdur. Öte yandan, Kanton mahkemesi, dalma yerinin inşaatının ve bakımının, bu söz konusu devrin bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Kazanın vukuu bulduğu anda bu devir halen geçerli olduğundan Doktrin ve iç-
tihat saklı tutulan istinai durumlardan biri içinde bulunmaktayız (cf. OFTIN- GER/STARK,Schweizerisches Haftpflichtrecht, 11/1,n. 2 7 et note 8 5 ad § 19). Her halükârda, bir plaj ve tesislerin işletmesi zamanında meydana gelen kaza, dalma yeri, 28 Aralık 1 9 7 7 tarihinde eskisinin yerine geçen söz konusu işletmeye ilişkin devrin içine girmiyordu. Zira, bu devir, ne yeni plajın işletmesini, ne de dalma yerinin nezaretini içeriyordu. Hali hazırdaki içtihadın "malik' kavramının genişletilmesini istemek dışında, içtihadın anladığına göre, kaza anında davalı tarafın malik vasfına sahip olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Zira, ihtilaflı yapının bakımına, birinci devrin süresinin sona ermesinden sonra devam etmesi, o eserde, herhangi bir değişiklik meydana getirmez.
Mülkiyetin açık vasfına bağlı kalınır ise, yukardaki gerekçeler için davada belirleyici olan, davalının ihtilaflı eserin kazanın vukuu bulduğu gün, tek maliki olduğunu kabul etmektir. İlk devir süresinin sona ermesi ile sahibi olduğu gölün, halka açık sularında yapılmış olan dalma yerini geri almıştı. O halde, BK.nun 58. maddesinden hareketle davanın tazminat isteme hakkını inkar edemezdi.
b) 3 Şubat 1992 tarihli mahkeme kararından anlaşıldığına göre, kazadan bir gün sonra, dalma yerinin etrafındaki suyun derinliği 1.85 m. ile 2.15 m. arasında değişiyordu. Davacı derinliğin en az olduğu yerde dalmıştı. Ceza davası çerçevesinde yapılan keşif üzerine istinad ederek Kanton mahkemesinin kararına göre, yeterli bir güvenliği temin etmek için su derinliğinin 3.80 m., 3.90 m. olması gerekirdi. Mahkeme, inşaatın ayıplı inşa edilmiş olduğu sonucuna vardı. Sadece, davalı bu değerlendirmeyi ortaya atmaktadır.
aa) Eserin ayıplı olup olmadığını tayin etme meselesine gelince, objektif görüş açısından olabilecek şeyler, bu eserin bulunduğu yerde hayat tecrübelerine göre, eserin ayıplı olup olmadığını belirleyecektir, (ATF 96 lı 34 consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois n. 55 ad. art. 58 CO). Bir eserin inşaat veya bakım kusurundan dolayı ayıplı olup olmadığına hükmetmek için, ona tahsis edilen amaca bakmak uygun olur; zira tahsise uymayan bir kullanım kabul edilemez. Bir eser, tahsis edildiği kullanımda, yeterli derecede güven telkin etmez ise ayıplıdır. Borçlar Kanunu madde 58 anlamında inşaatın her ayıbı, tehlike doğurmaz. Ayıptan bağışık bir eser, onu kullananların emniyetini temin edecek şekilde inşaa edilmiş ve donatılmış olan
Doç. Dr. Kemal DaYINLARLI 2 1 7
2 1 8 HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
eseridir. Düşünülebilen tüm tehlikelere malik çözüm bulmak zorunda olmayıp, ancak normal olarak kullanılan eserden meydana gelen tehlikelere karşı sorumludur. Risk ağır ve teknik de onu ortadan kaldırma imkanı veriyorsa, o takdir de malikin vecibesi daha ciddi olarak değerlendirilecektir. Bu ko-
t
nuda gerekli olan masraflar kullanıcıların ve eserin amacının doğrultusunda makul bir ölçüde kalmalıdır. Hafif bir kusur, onu kullananlardan normal olarak beklenebilen dikkati gösterdikleri ve tutumları makul olduğu zaman ve kazanın sebebi olmazsa sorumluluk da olmaz (ATF 118 II 36 consid. ‘4a 117 II 50 consid. 2, 399 consid. 2; 116 II 422 consid, 1 102 II 343 consid Ic p. 346 et les arrets cites). Bir inşaatın, ayıbını varlığı veya bakım kusurunun ispatı, Borçlar Kanunu m. 58’i ileri süren kişiye düşer (art. 8 cc; ATF 108 I1184 consid.2,). ispat etme eserin sebep olduğu tek olaydan doğmaz(ATF 63 II 95 consid. 2, p. 100 et les references).
bb) Somut olayda, suyun derinliğinin az olması nedeniyle dalma yerini üst platformu tahsisine uygun bir şekilde bu tesisin kullanılması için yeterli derecede güvenli değildi. O halde, ihtilaflı eser bir tasarın hatasıyla bozuktu. Davalı, mevcut olmayan teknik kayıtlara riayet etmeden dolayı, eserin maliki olarak, kendisini eliştirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Oysa, Kanton Mahkemesi, bunu yerine getirmemiştir. Üstelik bu normların mevcut olması veya olmaması, davamızda eser kusuru olarak ne rol oynayabilir? Hatta, davalı da bunu söylemiyor. Kaza riski olmaksızın üst platformdan itibaren onu kullananlar için istenen derinliğe gelince, burada düzeltme müracaatında ele alınmayacak olan bir sorun söz konusudur (art. 63 al. 2 OJ). Bir kazanın hal ve koşullarının onlarca sene meydana gelmemiş olması belirleyici değildir. İnşaat kusurunun varlığı, ondan doğan tehlikenin gerçekleşmesinden bağımsızdır. Nihayet, davalı, davacının suya dalarken dalma yerinin kullanılmasını, onun tahsis edilmiş olduğu kullanıma aykırı olarak hareket ettiğini ileri sürmüyor. Davacının tutumu, kusurlardan arınmış olarak bir eserin varlığını göstermiyor. Zaten, dalınan her iki tarafta, su derinliğin yetersiz olduğu görülmüştür. Bu tutum ve bunun muhtemel sonuçları mağdurun müterafik kusuru açısından incelenmelidir.
Bu durumda, eser malikinin sorumluluğunun özel koşulları davalının şahsında gerçekleşmiştir.
4) Davalı tarafın BK. m. 58 hükmü uyarınca davacının karşılaştığı zarar-
dan sorumlu olmaması, başka bir nedenle onun sorumlu olmayacağı anlamına gelmez. Başka bir hukuki sorumluluk BK. m. 41’de öngörülen haksız fiil sorumluluğudur.
a) Haksız bir tarzda başkasına, kasten veya ihmal ile veya tedbirsizlikle zararanı sebebiyet veren kişi, onu tazmin etmek zorundadır, (BK. m. 41/1). Federal Mahkemenin içtihadına göre, bir muamale, mağdurun mutlak hakkına (erfolgsunrecht) ya da mülkiyetine saldırı teşkil ederken genel bir- yasal görevi ihlal ederse haksızdır. O halde ihlal edilen norm suç sayılan fiil ile, hakların ihlalinde, mağdurun korunması amacını gütmelidir, (Verhalten- sunrecht; ATF 119 I1127 consid. 3,117 II 315 consid. 4d et les arrets cites). Kusura gelince, özellikle, bir zararı önlemek için hal ve şartlarda, tavsiye edilen tüm tedbirleri almaksızın tehlikeli şeyleri kendi haline bırakma veya özellikle olayı yaratma şeklinde olabilir, (ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 consid. 1c; sur le role du principe general designe en allemand par la terme “Gefahrensatz” voir aussi: BREHM, ap. cit.,n:51 ad. art. 41 CO et les refe- rences). Üstelik, bu dava dolayısıyla hatırlamak gerekir ki işlenen kusur dolayısıyla ceza davasından beraat etme durumu, hukuk mahkemesini bağlamaz (art 53 CO). Üstelik, genel olarak, bir organa atfı kabil haksız fiil tüzel kişiye sorumluluk yükler (art. 55 al. 2 CC).
b) Olayımızda, 28 Aralık 1977 tarihinde davalı ile davalı taraf arasında yapılan anlaşma, Neuchatel gölünün yeni oluşan kıyılarında meydana getirilen plajın devrini içermiyordu. Dalma yerinin bakımıyla meşgul olması davalı tarafça, on yıllar boyunca bakımı sağlamaya devam etmiş olmasına rağmen davalıdan istenmemişti. İhtilaflı eseri yerinde söküp çıkarmadığı gibi, ona yaklaşmayı da yasaklamadı. Zira, göle girenlerin orada onu kullanmalarında menfaati vardı. Özellikle kamp alanında bulunanlara, daha önce altı çizildiği gibi bu eser onu kullananlara tehlike arz ediyordu. Davacının mağdur olduğu kaza meydana geldiği zaman güncel hale geldi. Böylece tehlikeli şeylerin bu durumuda bırakma mağdurun vücut bütünlüğü olan mutlak hakkına bir saldırı oluşturmuştur. Bu nedenle, ihmal neticesi haksız fiil işleyen tüzel kişi sorumlu olur. Bu tüzel kişinin yönetim kurulu başkanının ceza davasında beraat etmesi belirleyici bir unsur değildir. Bu tesisin etrafındaki derinliğin zaman aralıklarıyla kontrol edilmesini, bu çerçevede güvenlik kontrolünü aynı şekilde içerdiğini aralıklarla basit bakım işlerinin yapılmasında ta-
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI 2 1 9
2 2 0 HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
limatlar vermesi gerektiği hususlarını tespit etmesi için hukuk hakimini engellemez. Böyle bir emniyet tedbiri, olayımızda göl kenarındaki suyun derinliğini değiştirme niteliğinden yeni kıyı düzenlemesinden meydana gelebilirdi. Başka bir deyişle, dalma yerinin bulunduğu bölgede meydana gelen değişikten dolayı haklı olabilirdi.
' 1 Böylece görülüyor ki, illiyet sorunlarının incelenmesi kaydıyla, davacı tarafından katlanılan zarardan farklı sorumluluk konuları gereğince davalı taraf ve davalı müteselsilen sorumludurlar (art. 51, CO;ATF 112 II 138consid. 4a).
5-a) Kanton Mahkemesi’ne göre, davacı, bir risk üzerine almıştı fakat onun tutumu göz kapalı bir risk olarak nitelendirilimezdi. Üstelik, çocukların ve reşitlerin kusuru belli bir müsamaa ile değerlendirilmelidir. Bu neden mahkemece mağdura tahsisi edilen tazminat 1/5 indirilmiştir.
Bu nokta üzerinde, davalı taraf önceki hakimlerin, BK. m. 44/1 hükmünü ihlâl ettiklerini ileri sürmüştür. Davalıya göre, münhasır kusur veya davacının en azından öncelik taşıyan kusuru tüm tazminatın reddedilmesini veya 5/6 indirilmesini gerektirmeliydi.
Ayrıca, davalının iddiasına göre davacının kusuru o kadar ağır kusur da eser inşaatının ayıbı ile zarar arasındaki uygun illiyet bağını kesmiştir.
b) Taraflardan hiçbiri, haklı olarak, özel durumda, meydana gelen zarar ile haksız fiilin inşaat kusuru arasında uygun illiyet bağının bulunduğuna karşı çıkmadı. Gerçekten olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre dalma yerinde su derinliğinin yeterli olmaması, kendiliğinden davacının duçar olduğu tarzda bir zarara sebebiyet verme niteliğindedir. Bir tesis belil bir yerinde bir genci suya atlamaya davet ediyorsa, işlenen kusur inşaat kusuru veya haksız fiil kadar ağır ve o kadar mantık dışı değildir ve arka planda artık zararın uygun illiyeti olarak görünmezdi (ATF 116 11 422 consid. 3). Zikredilen bu kararda, 16,5 yaşında olan bir çocuk söz konusu idi; Federal Mahkeme 1/3’den daha fazla bir indirimin haklı olamayacağına karar vermişti (ATF 116 II 422 consid. 4).
Bu davada, davacı kazanın olduğu esnada 17,5 yaşındaydı ve iyi bir yüzücüydü. Dalma ve atlamalarıyla da dikkatleri üzerine çekmişti. Atlarken zemine de dokunmuştu; biliyordu ki, suyun derinliği önemli değildi. Onun gibi tecrübeli bir dalgıç için buradan doğacak bir risk gözden kaçmazdı. Üste-
ı
lik dalmak için korkuluklar üzerine çıktı, bu da atlamayı daha yükseltiyordu. Böyle bir tutum, kuşkusuz bir kusurdur. İlgilinin yaşının genç ve öğleden sonra, sorumsuz olarak birçok atlamalar yapmış olması ve sorun olmaksızın aynı şekilde birçok kişinin görülmüş olması; bu kusur inşaat kusurunu ve haksız fiili ortadan kaldırmak için yeterli ağırlıkta kabul edilemezdi. Özellikle haksız fiili arka planda zararın uygun illiyet bağı gibi görmüyorlardı (ATF 116 II 422 consid. 3). Üstelik kabul etmek lazımdır ki, tazminatı ancak 1/5 indirmekle Kanton Mahkemesi geniş takdir yetkisini aşmamış ve Borçlar Kanunu m. 44/1 hükmünü ihlâl etmiştir.
9 a) Sonuçta, her iki davalı da, davacıya tanınan manevi tazminatın ilkesini ve miktarını eleştirmişlerdir. Davacı, bu hususta 120 bin İsviçre Frangı hak kazanmış; Federal Kaza Sigortasının uygulanması ile davadan önce mağdura 69.600 İsviçre Frangı olarak ödenen tazminatın indirilmesinden sonra 50.400 İsviçre Frangı olmuştu (LAA, RS 832. 20). Kanton mahkemesi, bu hususta, kazanın olduğu davacının yaşının genç ve hayatı boyunca tekerlekli sandalyeye bağlı kalacak olması ve daima basit işleri için ücüncü kişilerin yardımına muhtaç bulunması; çalışma ve boş zamanlarının onu daima gayret sarf etmeye zorlaması birçok yerlerin bundan böyle ona açık olmaması durumlarını ortaya koymaktadır.
Davalı taraf, bizzat kendisi 120 bin İsviçre Frangı meblağı tartışmıyor. Kanton mahkemesince davacının, tazminatı indiren veya ortadan kaldıran müterafik kusurunu dikkate almadığı hususunda tenkit yöneltiyor. Ona göre, önce işlenen kusur tazminatın indirilmesini ve hatta ortadan kaldırılmasını gerektirebilir.
Davalıya gelince, öncelikli hatta münhasır kusurun davacı tarafından işlendiğini ve bu miktarın kısmen geçersizliği nedeniyle davacıya tanınan miktarı yüksek bulmaktadır.
b) Özel koşulları dikkate alarak hakim manevi tazminat başlığı altında (BK. m. 47) davalıya cismanî zarar nediniyle hakkaniyete uygun bir tazminata hükmedebilir. Bu tazminatın münhasır amacı maneviyata bir saldırıyı temsil eden zararı telafi etmektir. Manevi zarar tazminatında ilke ve zararın büyüklüğü açık bir biçimde saldırının ciddiyetine ve belli miktarda bir meblağın ödenmesiyle fiziki veya manevi acının hissedilir derecede azalması imkanına dayanmaktadır (ATF, 118 II 404 concid. 3b/aa;116 II 733 concid. 4f; 115 II 156 concid 2).
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI 221
Memnuniyet verici tazminatın tayini hakimin takdirinden doğmaktadır. Burada karar düzeltmesi esnasında yeniden görülebilecek bir hukuk sorunu söz konusudur. Federal Mahkeme her halükârda onu ancak ihtiyatla inceler (ATF 118 II consid. 3b/bb; 117 II 50 consid. 4a/aa; 116 II 295 consid. 5a). Federal Mahkeme ona ancak Kanton mahkemesi tarafından doktrin ve içtihat tarafından tespit edilen kriterlerin sebepsiz yere dikkate alınmaması, etkili olmayan olayların dikkate alınması veya aksine, dikkate alınması gerekenlerin alınmaması veya sonuçta tespit edilen miktarın açıkça hakkaniyete uymaması veya sarsıcı olması halinde müdahale eder. Daha özel olarak meblağa gelince, diğer davalarla her davacının belirleyici hal ve şart, olduğundan, şematik mukayeselerden kaçınmak gerekir.
Daha önceki hakimler tarafından ortaya konulan hal ve şartların ışığı altında, manevi tazminat olarak 120.000 İsviçre Frangını tazminat olarak tespit ederken, onların takdir yetkilerini kullanmış, bu tür durumlarda, bu miktar en yüksek tazminat sınırına tekabül etmektedir. Hal böyle olunca, konuya ilişkin içtihada uymak için (ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; 116 II 733 consid. 4g), Kanton mahkemesi %20 olarak mahkemece takdir edilen mağdurun kusurunu dikkate almalı ve davacıya hükmedilen tazminatı bu oranda düşürmek suretiyle 96.000 İsviçre Frangına getirmelidir. Bu durumda mağdurun (Ouotenverrecht; bu düşünce üzerinde bk. ATF 120 II 58 gerekçe 3c ve ilgili içtihatlar) cismani bütünlüğe saldırı için 69.600 İsviçre Frangı tazminatı ödeyen sigortacıya göre mağdurun tercihli hakkı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu manevi giderim niteliğindeki tazminat ex lege olarak hizmetle aynı niteliktedir (art. 43 al. 1 let d LAA) ve sigortacının lehine LAA 4. madde tesis edilmiş olan halefiyet içine düşmektedir. Bu sorun doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlar manevi tazminat alanında mağdurun tercihli hakkının uygulanmasına karşı çıkmaktadır. Diğer yazarlar onu öngörmektedir (Bu konuda bkz. HÜTTE/DUCKSCH/GROS, Manevi tazminat, 3e, ed. § 7.II, dipnot 260, 261 ve 267). Bu iki düşünceyi tutanlar bunu öne sürmek için kuşkusuz iyi kanıtlara sahiptirler. Tercihli hakka karşı olanlar ise haklı olarak manevi tazminatın geciktiğini ve niteliğine ve tespitine gelince, ekonomik zararı özel bir muamelenin sonucunu alarak hatırlatılar (cf. par ex., SCHAER, Grundzüge des zusammenvvirkens vvon Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 a 329 et p. 420, n. 1220); bunun taraftarları, haksızda değillerdir, şimdiki içti*
2 2 2 HAKSIZ FİİL FAİLİ İLE BİR ESER SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI 2 2 3
hadın manevi tazminat ve ekonomik zarar benzeri bir işlem yönünde geliştiği ve diğer yandan sigorta primlerinin alan üçüncü şahısların sorumluya karşı rücu edebilmelerinden önce mağdurun tamamen tazmin edilmesinin normal olduğunu karşı delil olarak ileri sürmektedirler (cf. pr ex., HÜTTE / DUCKCH/GROS, op. cit. §7.11,1/86a). Bu ki uç arasında üçüncü bir çözüm OFTINGER/STARK tarafından teklif edilmiştir (op. cit. I,p. 442 n. 55 ad. § 8 et dipnot 101). Tercihli hakka ilişkin hükümler benzeri ve kısmi uygulamada mevcuttur; somut olarak, mağdurun müterafik kusuruna eşit bir yüzde ile halef olan sigortacının meblağını düşmek söz konusudur. Böylece kusur işlememiş olsaydı alacağı tazminatın toplamını mağdur alamaycak ve tercihli hakkı tamamen iptal edilmiş olsaydı daha az zarar görecekti. Bu orta yol kabul edilmelidir. Zira terimin geniş anlamında zararı teşkil eden her iki unsur arasında mevcut olan manevi zararın ekonomik zarara göre yakınlığındadır.
Hal böyle olunca, davacı cismani bütünlüğünü saldırı için 69.600 İsviçre Franklık bir tazminat almıştır. Bu toplam tazminatın yuvarlak olarak 70.000 İsviçre Frangı olduğu kabul edilip bunun 1/5’i indirilirse 56.000 İsviçre Frangı elde edilir. Sigortacı bu bedel kadar ödeme yaptığı için üçüncü şahıslar olan her iki davalıya karşı sigortalıya sigortacı halef olur. Bu meblağı manevi tazminat olan 96 İsviçre Frangından mahsup ettikten sonra davalıların müteselsilen davacıya ödemek zorunda oldukları miktar, davacının duçar olduğu manevi zarar için 40.000 İsviçre Frangıdır. 6 Kasım 1995 tarihli hüküm bu yönde düzeltilmelidir.
—oOo—
Karşılaştırma için:Türk Borçlar Kanunu İsviçre Borçlar Kanunum. 41 m.58 m.53 m.55/2 m.51 m.44/1 m.47
m.41 m.58 m.53 m.55/2 m.51 m.44/1 m.47
û .......• YARGITAY’DAN HABERLERVj i)
ENDONEZYA ADALET BAKANININ ZİYARETİ
Endonezya Adalet Bakanı Sayın Oetoyo OESMAN, 18.11.1997 günü Yargıtay Başkanı Sayın Mehmet UYGUN’a nezaket ziyaretinde bulunmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay’ının yapısı ve çalışmalarıyla ilgili Sayın Bakan Oetoyo OESMAN’a, Yargıtay Başkanı Sayın Mehmet UYGUN tarafından bir plaket ile Yargıtay rozeti verilmiştir.
Bu ziyaret sırasında konuk Bakan, Atatürk Türkiyesi’nde Yargıtay’ı tanımaktan duyduğu memnuniyeti dile getirmiştir.