Dipartimento di Scienze giuridiche

CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa

La Class Action negli Stati Uniti.

Sara Alice Perera

Giugno 2007

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FONTI:

La Class Action è regolata, a livello federale, dalla Rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure1. Accanto alla norma federale, ciascuno stato ha una propria “versione” della class action; tuttavia tutte le diverse ipotesi ricalcano le norma federale, spesso discostandosene solo per pochi dettagli. Negli ultimi anni, però, la “competenza” dei singoli stati per l’azione collettiva è andata diminuendo2: nel 2005 il Congresso ha approvato il Class Actions Fairness Act (CAFA) che estende significamene la competenza federale e rende assai più agevole il passaggio della lite da una corte statale ad una federale.

Specifiche norme sono poi previste per le azioni collettive in materie particolari, come le previsioni contenute nello Sherman Act per le liti in materia di concorrenza, nel Securities Act del 1993 e nel Securities Exchange Act del 1934 per le controversie in materia di responsabilità degli operatori finanziari qualificati.

1 La class action fu codificata, per la prima volta, nel 1842 ed era applicata solo

nell’ambito dei procedimenti di equità. L’Equity Rule 48 prevedeva che qualora una lite coinvolgesse un ampio numero di parti, si potesse procedere senza che tutte fossero presenti, sulla base del principio di rappresentatività. Il giudicato non era però vincolante per gli assenti. Nel 1912 l’Equity Rule 38 andò a sostituire la precedente Rule 48. In questa nuova “versione” la class action non solo aveva effetto per coloro che vi avevano preso parte, ma anche nei confronti degli assenti.

La prima versione dell’attuale Rule 23 fu codificata nel 1938 diventando così strumento processuale disponibile tanto in equity che nelle actions at law. Questa prima versione della Rule 23 prevedeva tre diverse categorie di azione : (1) true, (2) hybrid e (3) spurious ; le prime due avevano sempre effetto di giudicato anche per coloro che non avessero preso parte all’azione, mentre tale effetto non si produceva nell’ultima ipotesi. Tre importanti emendamenti della norma furono poi adottati nel 1966, nel 1998 e nel 2003. La prima riforma eliminò la distinzione in tre categorie, adottando un approccio più pratico e funzionale basato sulla corretta ed adeguata rappresentatività della classe nella lite. Il giudicato divenne vincolante anche per le parti assenti, motivo per cui vennero anche ampliati i poteri del giudice volti a garantire la correttezza del contraddittorio. Con l’emendamento del 1998 venne introdotta la possibilità di proporre immediato appello rispetto all’accoglimento o al diniego di certification (vedi infra Certification p. 14 e seguenti), mentre nel 2003 espressamente si richiese l’approvazione del giudice in caso di accordo stragiudiziale e venne prevista un’ulteriore possibilità di opting out nei casi ex Rule 23 (b)(3) (c.d. limited found class action).

2 Il giudice statale era spesso più incline ad emettere sentenze considerate “troppo

favorevoli” ai danneggiati, sentenze che, secondo i sostenitori del CAFA, portavano spesso convenuti anche non colpevoli a patteggiare per evitare la bancarotta, oltre ad “incitare” gli avvocati a sostenere azioni collettive, a volte anche infondate, al solo scopo di ottenere un veloce guadagno.

Infine bisogna ricordare la section 27 Private Securities Litigation Reform Act diretta a disciplinare i procedimenti relativi agli strumenti finanziari, emessi da privati, che trova applicazione generale quando si promuova un’azione di classe.

FASI:

Le fasi della class action o azione collettiva3 statunitense sono cinque:

1. Jurisdiction si individua il giudice competente.

2. Precertification:si individuano gli elementi necessari ad ottenere la certification e a nominare il named representative ed il counsel;

3 L’ordinamento statunitense prevede vari tipi di claims of multiple parties: - Joinder (Fed R. Civ. P. 20)

- Impleader (Fed R. Civ. P. 14)

- Intervention (Fed R. Civ. P. 24)

- Interpleader (Fed R. Civ. P. 22)

- Consolidation (Fed R. Civ. P.42(a))

Ma in questi procedimenti le parti sono tutte personalmente presenti di fronte al giudice, ed è qui che si traccia la distinzione con ciò che avviene nella class action, dove il giudizio è vincolante per tutti i membri della classe - tanto che abbiano attivamente preso parte al giudizio, quanto che vi siano rimasti estranei - e a prescindere dal fatto che essa sia a loro favorevole o contraria. Il named representative – colui che gestisce la controversia in nome e per conto dell’intero gruppo – agisce senza che vi sia stata nessuna forma di legittimazione da parte degli altri soggetti, ma gli effetti della sua azione andranno ad incidere anche sulla sfera giuridica altrui.

Perché anche in Italia sia possibile l’introduzione di azioni collettive, che rendano tutelabili gli interessi dei gruppi sarà necessario un adattamento dell’ istituto che lo renda compatibile con i il principio dell’obbligatorietà del contraddittorio (art. 101 c. p. c. ) e la personalità della legittimazione in giudizio (art. 2909 c. c.). Interessante è la ricostruzione proposta da CONSOLO in Class Actions fuori dagli U.S.A.? , Riv. Dir. Civ., 1993, p. 609 e ss. per cui il fenomeno della class action può essere ricostruito sotto il profilo processuale come una rappresentanza paraorganica per cui la cause of action e le domande di tutela dovrebbero essere considerate come un unità che, attraverso la certificazione e la definizione della classe da parte del giudice, acquisisce una specifica soggettività processuale, e a certi effetti anche sostanziale. Il named representative sarebbe così l’organo di rappresentanza giudiziale con cui la classe agisce in giudizio e acquisisce la soggettività ai fini dell’attuazione della sentenza.

3. Certification e notice: la corte svolge le attività di notifica per informare tutti i potenziali membri della classe dell’avvio di un azione collettiva;

4. Discovery le parti procedono all’assunzione delle prove che intendono produrre in dibattimento.

5. Trial e judgement si procede:

- alla nomina della giuria,

- all’ammissione della prova

- alla discussione della causa

- ed alla pronuncia della sentenza.

JURISDICTION:

La class action è disciplinata dalla Rule 23, questa è di natura processuale quindi non può creare o modificare il diritto sostanziale. Per Ciò perché un’azione collettiva possa essere avviata di fronte ad una corte federale non è sufficiente che abbia i requisiti indicati dalla norma in commento, ma è necessario che vi siano gli elementi richiesti dalle regole in materia di giurisdizione.

Il giudice federale ha giurisdizione esclusiva in materia di leggi penali federali, cause marittime, brevetti e diritti di autore; inoltre è competente quando:

- è parte lo stato federale,

- fra parti private si invoca un diritto creato dall’ordinamento federale4,

- la controversia è fra cittadini di stadi diversi dell’Unione, inclusi gli stati stranieri – diversity jurisdiction .

Nelle ultime due ipotesi il valore della controversia deve eccedere i 10.000$5. Tale requisito assume particolare rilevanza nelle demage class actions ex Rule 23 (b) (3)6.

4 Si tratta dei specific federal statutes: la causa è introdotta sulla base di specifiche leggi

federali, che non richiedono un valore minimo perchè sussista la giurisdizione. Ne sono un esempio le norme antitrust contenute nei paragrafi 1 e 2 dello Sherman Act o le azioni promosse per la violazione del Securities Act del 1993 e del Securities Exchange Act del 1934.

PRECERTIFICATION:

Questa fase dell’azione si suddivide in:

- Pretrial conference;

- Nomina del named representative e counsel:

- Rapporto tra domanda di certification ed altri procedimenti pendenti.

Pretrial con erence.f

Dopo aver preso visione dei pleadings depositati dalle parti, la corte convoca, ex Rule 16, una pretrial conference al fine di svolgere le attività necessarie ad accertare l’esistenza della classe.

Nel corso di questa riunione il giudice deve:

1. decidere sulle istanze, se proposte, riguardo a :

- giurisdizione;

- valore della causa;

- ammissibilità della domanda;

- richiesta di giudizio sommario.

5 Il Class Action Fairness Act (CAFA) del 2005 ha esteso in modo significativo la

giurisdizione delle corti federali. Il giudice federale si pronuncia anche su domande che sarebbero di competenza statale quando:

- la lite coinvolge più di 100 class members; - tra le parti vi è una “minimal diversity”;

- l’ammontare complessivo della lite supera i 5 milioni di dollari.

Inoltre il CAFA ha reso molto più semplice il trasferimento del processo dalle corti statali a quelle federali.

6 Vedi Zahn v. International Paper Co., 414 US 291, 38 L Ed 2d 511, 94 S Ct 505: “…in

diversity actions involving plaintiffs with separate and distinct claims, a federal district court could assume jurisdiction over only those plaintiffs presenting claims exceeding the jurisdictional amount, and that the case in question could not be maintained as a class action, since, even though the claims of each of the named plaintiffs satisfied the requirement, the claims of the individual unnamed plaintiffs did not.”. Qui la Corte Suprema ha addirittura richiesto che ogni credito dei membri della classe raggiungesse l’importo minimo previsto dalle norme sulla giurisdizione.

2. provvedere all’ eventuale nomina di un counsel ad interim7, che curi gli interessi della classe nel tempo necessario alla corte a scegliere il lead plaintiff più idoneo nel caso di pluralità di candidati. Nella prassi il counsel ad interim viene nominato dalla corte su proposta di tutti gli avvocati di coloro che si propongono come named representative. In caso di disaccordo la nomina è rimessa all’iniziativa della corte.

I compiti del counsel ad interim sono:

- provvedere alla notifica “preliminare” ai membri della classe8.

- proteggere gli interessi della classe durante le attività di precertification;

- proporre mozioni e rispondere a quelle proposte dalla controparte;

- procedere se necessario alla precertification discovery9 per dimostrare l’opportunità della class action.

- svolgere tutte le ulteriori attività necessarie alla certification;

- gestire le eventuali proposte di accordo stragiudiziale della controparte.

7 Il counsel è l’avvocato che provvede alla difesa tecnica della classe, mentre il lead

plaintiff è colui che promuove e segue la causa nell’ interesse suo e di tutti gli altri danneggiati.

8 La notifica va effettuata entro i 20 giorni successivi al deposito del complaint. Il counsel

ad interim deve rendere nota a tutti i possibili membri della classe la richiesta di certification. Tale notifica nel caso in cui si proceda secondo i numeri 1 e 2 della Rule 23(b) deve avvenire attraverso la pubblicazione dell’annuncio sui giornali maggiormente diffusi e, quando si tratti di Private Securities Litigations, anche sui giornali specializzati. In tale avviso devono essere indicati la pendenza del procedimento, le domande proposte, la durata prevista nonché la possibilità di “presentare la propria candidatura” come named representative entro 60 giorni

9 La discovery è un momento della fase preparatoria del processo statunitense, in cui le

parti, senza l’intervento del giudice, raccolgono tutti gli elementi necessari ad argomentare le proprie domande nel corso del dibattimento. Si realizza così uno scambio obbligatorio di informazioni tra le parti, che sono tenute e rispondere a tutte le richieste della controparte, purché queste siano collegate alla materia del contendere, non siano informazioni coperte da privilege e non concretizzino un abuso della discovery, ossia richieste volte solo a far perdere tempo e denaro alla controparte. Le patri sono tenute a comunicare gli atti richiesti anche qualora essi contengano informazioni che possano nuocere alle loro difese.

3. Raccogliere informazioni sulla pendenza, di fronte ad altre corti federali o statali, di procedimenti collegati con la class action10 proposta.

4. Programmare11 la precertification discovery12.

5. Disporre, se necessaria, una limitazione allo scambio di informazioni fra le parti, e fra esse ed i loro difensori ex Rule 23(d)13. Quando i membri della classe si trovano in luoghi diversi e difficilmente raggiungibili tali restrizioni creano non poche difficoltà, rischiando di dar luogo ad una violazione del diritto di informazione dei soggetti coinvolti nella class action; per questo motivo i giudici sono assai cauti nel imporre limiti allo scambio di notizie, a meno che non ci si trovi di fronte ad una situazione di abuso palese.

Nomina del named representative e counsel.

10 Vedi a questo proposito il paragrafo successivo sul rapporto tra richiesta di

certification ed altri procedimenti pendenti.

11 In realtà prima della pretrial conference ex Rule 16, le parti si incontrano fra loro, come

previsto dalla Rule26(b), e “programmano” tutte le attività fino al dibattimento; una volta raggiunto l’accordo lo presentano al giudice nella pretrial scheduling conference ex Rule 16, e questi l’approva o la modifica, oppure, se vi sono posizioni discordanti, decide con ordinanza.

12 La precertification discovery non è necessaria quando la class action ha ad oggetto fatti

non contestati, o mere questioni di diritto. E’ necessario procedere ad una disclosure iniziale quando sono controversi fatti utili ad accertare l’esistenza di una class, o quando devono essere assunte delle prove ai fini della sua definizione. Nel disporre la precertification discovery la corte deve avere cura di disporre solo l’acquisizione delle informazioni utili allo scopo, altrimenti si rischierebbe di entrare nel merito e prolungare eccessivamente la fase preliminare a discapito di un procedimento il più efficiente possibile.

13 In re Sch. Asbestos Litig., 842 F.2d 671, 680 (3d Cir. 1988): “La Rule 23

chiaramente autorizza la corte a prendere i provvedimenti necessari ad evitare gli abusi nel corso dal procedimento”.

Se più soggetti si candidano ad agire come named representatives, la corte provvede a selezionare il più idoneo in conformità con il disposto della section 27 del Private Securities Litigation Reform Act (PSLRA) 14 :

- Chi intende rappresentare la classe deve fornire in allegato al complaint una dichiarazione giurata, sottoscritta personalmente, in cui:

• afferma di aver preso visione del complaint e di aver autorizzato la notifica;

• dichiara di non aver acquistato lo strumento finanziario oggetto dell’azione, di propria iniziativa o su consiglio di un legale, al solo scopo di rientrare nella class action;

• chiarisce di voler agire come rappresentante dell’intera classe, e di essere pronto a svolgere tutte le attività che si presentino necessarie, comprese la testimonianza e la deposizione;

• dichiara di non compiere atti di disposizione degli strumenti finanziari, oggetto del procedimento, nel corso dello stesso;

• elenca tutti i procedimenti, governati dalle section 27 per i quali si è candidato, o ha agito, come named representative, negli ultimi tre anni;

• rinuncia a qualsiasi compenso per la sua funzione di rappresentante di classe, che non gli sia riconosciuto dal giudice con ordinanza ad eccezione di quanto gli spetti quale risarcimento del danno.

Queste norme non derogano al rapporto fiduciario esistente tra avvocato e cliente. Il complaint e le dichiarazioni ad esso allegate non devono essere intese come una rinuncia al diritto (privilege) dell’avvocato e del cliente a mantenere il riserbo sulle informazioni relative alla controversia come invece accade quando vengono fornite nel corso della discovery.

14 La section 27 PSLRA è diretta a disciplinare i procedimenti relativi agli strumenti

finanziari, emessi da privati, ma trova applicazione per rinvio anche in altre materie quando si promuova un’azione di classe.

Appointment of lead plaintiff: Entro 90 giorni dalla data in cui la notifica preliminare è stata pubblicata, la corte provvede a nominare, fra i soggetti che si erano proposti come named representative, il lead plaintiff scegliendo colui che ritiene sia il miglior rappresentante degli interessi del gruppo.

Da questo momento il lead plantiff ed il counsel saranno responsabili della tutela degli interessi di i membri della classe, tuttavia per evitare abusi il giudice ha ampi poteri di controllo ex Rule 23(d)15.

La scelta del lead plaintiff si basa su presunzioni (iuris tantum) per cui sono ritenuti più idonei i candidati che:

- hanno depositato il complaint o hanno proposto mozioni in risposta alla “notifica preliminare”;

- secondo la valutazione della corte, hanno un interesse più marcato, dal punto di vista finanziario, a che la classe sia risarcita;

- rispondono ad uno dei requisiti indicati dalla Rule 23 FRCP.

Tali presunzioni possono essere confutate solo da un altro membro della classe (non dalla controparte) attraverso la dimostrazione:

- che il soggetto prescelto non proteggerà adeguatamente e correttamente gli interessi della classe;

- che le difese prospettate non sono idonee a tutelare la classe.

Al fine di dimostrare tale inadeguatezza, si può procedere ad una limitata discovery. L’iniziativa può provenire solo da un membro della futura classe il quale sia già in grado di indicare gli argomenti che confutino l’attitudine del soggetto prescelto.

Il soggetto nominato lead plaintiff ha il compito di scegliere il counsel, e di proporlo alla corte per la nomina.

Il class counsel è un avvocato nominato al fine di assistere la classe difendendo in modo corretto ed adeguato gli interessi di questa.

15 La class action nasce come mezzo processuale tipico dell’equity, e questo

giustifica il largo spazio di manovra di cui gode il giudice, a differenza di ciò che accade normalmente in common law, dove il giudice è mero arbitro del gioco delle parti.

Nel nominare il counsel, si deve considerare:

a) il lavoro svolto dall’avvocato nell’identificare e nell’investigare sulle domande che possono essere proposte durante l’azione,

b) l’esperienza del counsel nel gestire una class action, o altre “complex litigations”, e giudizi dello stesso tipo di quelle portate nel contraddittorio,

c) il livello di competenza dell’avvocato sulla legge applicabile alla lite,

d) le risorse che il counsel intende destinare per difendere la classe,

e) si può anche tener conto di qualsiasi altro elemento relativo alla preparazione e all’adeguata rappresentanza che il counsel può offrire, nell’interesse della classe 16.

La corte inoltre:

- può dirigere i possibili “class counsels” a fornire informazioni su qualsiasi soggetto pertinente e proporre termini per le parcelle degli avvocati e i costi non soggetti a tasse,

- può emettere altre ordinanze relative alla nomina del counsel.

Rapporto tra domanda di certification ed altri procedimenti pendenti.

16 Vedi: - Morris v. Transouth Fin. Corp., 175 F.R.D. 694, 698 (M.D. Ala. 1997)

“…finding that adequate class representatives need only have a basic understanding about the nature of [the]

lawsuit and need not be intimately familiar with every factual and legal aspect of the

litigation”

- Kelley v. Mid-America Racing Stables, Inc., 139 F.R.D. 405, 409 (W.D. Okla. 1990) “…a named plaintiff who shows no understanding of the complaint and proceedings is inadequate”.

- In re Storage Tech., 113 F.R.D. at 118 “…disqualifying one plaintiff who was unaware of even the most material aspects of this action and another who was too passive to assure vigorous prosecution”.

Può avvenire che altre class actions, consolidated cases17 o procedimenti individuali relativi alla medesima questione di fatto o di diritto oggetto d’esame, pendano anche di fronte ad un diverso giudice con il rischio che si crei più di un giudicato relativo allo stesso gruppo o ad un gruppo sovrapposto. Qualora un giudice federale rilevi una litispendenza o continenza di azioni le soluzioni possono essere molteplici:

- se tutti i procedimenti sono stati avviati di fronte a corti federali, si può applicare la disciplina delle Multi District Litigations (MDL)18 attraverso cui le questioni di fatto e di diritto comuni vengono decise da un giudice unico. Il giudice, in ogni caso, attenderà che il procedimento di MDL sia concluso prima di procedere all’eventuale certification della class.

- se non si ricorre alla MDL, e le diverse azioni sono tutte proposte di fronte a giudici federali, costoro possono coordinarsi fra loro :

a) attraverso procedure informali (ad es. colloqui telefonici), con le quali cercano di ridurre la possibilità

17 Possiamo assimilare i consolidated cases alla nostra connessione, infatti ex

Rule 18(b) FRCP ogni volta vi sia un legame di pregiudizialità per cui l’accertamento relativo ad una domanda dipende dalla soluzione di un altro procedimento è possibile riunire i dua procedimenti in una sola azione […].

18 La Multi-district Litigation (MDL) è una procedura utilizzata nell’ambito

della giurisdizione federale, volta a trasferire di fronte ad un solo giudice tutte le controversie civili che abbiano questioni di fatto o di diritto comuni al fine di risolverle in modo uniforme.

Il compito di determinare quando si verifichi la pendenza di questioni comuni di fronte a corti differenti spetta al Judicial Panel of MLD ( 7giudici federali) che decidono, anche, di fronte a quale giudice debba essere portata avanti la causa.

Obbiettivo della “centralizzazione” del processo è scongiurare la duplicazione della fase di discovery, prevenire giudizi incongruenti e evitare l’inutile spreco di risorse per le parti. I procedimenti trasferiti di fronte al “transferee judge” che non si esauriscono con gli accertamenti da egli definiti, tornano di fronte alla corte originaria: “ transferor court”.

In ogni caso non bisogna confondere le MDL con le class actions, poiché, se è vero che la MDL può essere applicata anche alle azioni collettive, scopo di essa è quello di risolvere in modo uniforme questioni uguali di fatto e/o di diritto che si verificano in diversi procedimenti, in cui causa petendi , parti od oggetto possono anche differire.

di conflitti, ad esempio organizzando le procedure di discovery in modo uniforme;

b) attraverso procedure formalizzate, come ordinanze che coordinano la discovery, le mozioni proposte dalle parti, le “discussioni” sulle mozioni proposte, etc.

- nel caso in cui i procedimenti pendano davanti a giudici di grado differente, federali e statali, l’ordinamento consente l’elasticità necessaria a gestire le controversie in modo omogeneo. I giudici federali e statali possono, ad esempio, decidere di tenere udienza congiuntamente o gestire insieme la discovery schedule.

In questi casi è opportuno rimandare la certification della class, soprattutto se la trattazione delle altre cause si trovi già ad uno stadio piuttosto avanzato.

In alcune particolari azioni, come ad esempio nei mass tort cases, attendere la conclusione dei procedimenti individuali già avviati può fornire utili elementi al giudice per individuare con maggior esattezza la class per la quale “rilasciare” la certification.

CERTIFICATION.

La certification è un passaggio fondamentale: con essa non solo si delimita la domanda, ma si definisce chi sarà membro della classe, i limiti ed i tempi della discovery, l’organizzazione del procedimento e la lunghezza ed i costi della lite.

La certification non è un atto definitivo, il giudice può emendarla nel corso del procedimento, fino alla pronuncia del verdetto ex Rule 23(c)C , o addirittura revocarla.

Ancor prima di accertarsi dell’esistenza dei requisiti espliciti indicati dalla Rule 23 (a) e (b), il giudice dovrà assicurarsi che sussistano i seguenti elementi (necessari affinché si possa parlare di esistenza dell’azione collettiva):

- la classe sia suscettibile di determinazione;

- i class representatives siano membri dalla classe;

- la domanda sia legalmente rilevante.

Determinazione della classe.

La certification deve contenere la definizione della classe a favore della quale il procedimento è avviato. La definizione di classe è fondamentale in quanto individua:

- coloro che avranno diritto al risarcimento;

- coloro che saranno vincolati dal giudicato;

- coloro che ex Rule 23 (b)(3) debbono essere destinatari dalla “best notice practicable” .

La determinazione deve quindi essere precisa, obbiettiva e immediatamente accertabile, quanto più sia possibile19.

Se un consistente numero di persone, con una posizione simile a quella dei membri della potenziale classe, non sono compresi dalla definizione proposta, questa potrebbe essere contestata; può essere opportuno, allora, dare una definizione più ampia.

Se la “class definition” include soggetti con domande simili, ma interessi divergenti, la corte può ordinare una divisione in subclasses, ognuna con un named representative ed un counsel ad evitare possibili conflitti di interesse.

L’ordinanza con cui la corte concede l’omologazione della c.a. indica le ragioni per cui ritiene che i requisiti di “commonality and typicality” ex Rule 23(a) siano stati rispettati20.

In azioni ex Rule 23 (b)(3) c.d. demages class actions la definizione di classe serve a confermare che l’azione collettiva permette una trattazione più efficiente e completa della lite, come richiesto dalla norma stessa.

19 Per una più accurata discussione di quali siano i criteri necessari per

l’identificazione della classe: Moore’s Federal Practice § 203.11 (3d ed. 1997).

20 Vedi Gen. Tel. Co. v. Falcon, 457 U.S. 147 (1982).

Class Representative.

Il lead plaintiff deve essere parte della classe in nome dalla quale agisce in giudizio. Fonte implicita di tale requisito è la Rule 23 (a): “ one or more members of a class may sue or be sued on behalf of the class” e ancora, Rule 23 (a)(2): “ questions of law or fact common to the class”.

In ogni caso colui che agisce in nome della classe deve farvi parte in nome del dettato costituzionale per cui è necessario avere un interesse per promuovere un’azione21.

Per accertarsi dell’esistenza di tale requisito la Corte deve domandarsi se il named representative ha subito la stessa violazione del diritto per cui richiede la riparazione a nome del gruppo22.

Rilevanza della domanda.

La domanda deve avere rilevanza giuridica attuale, ma soprattutto colui che agisce deve avere un interesse giuridicamente tutelato, come chiaramente discende dall’articolo III U.S. Constitution23.

La Corte Suprema ha però dichiarato che nel caso in cui, dopo la certification della class action, emerga che il class representative non abbia un interesse giuridicamente rilevante ed attuale, ciò non comporti l’automatica revoca dell’autorizzazione24.

La “mootness doctrine” è assai complicata, poiché le pronunce delle diverse corti federali in materia sono spesso difformi, è quindi difficile inquadrare una disciplina uniforme.

21 U.S. Const. Art III § 2, cl.1. 22 Il leading case in materia è East.Tex.Motor Freisht Sys., Inc v. Rodriguez 23 U.S. Const. Art III § 2, cl.1: “The judicial power shall extend to all cases, in law and

equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority;--to all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls;--to all cases of admiralty and maritime jurisdiction;--to controversies to which the United States shall be a party;--to controversies between two or more states;--between a state and citizens of another state;--between citizens of different states;--between citizens of the same state claiming lands under grants of different states, and between a state, or the citizens thereof, and foreign states, citizens or subjects.”

24 Vedi Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393 (1975)

Rule 23 FRCP.

Nelle prime 2 sezioni della Rule 23 FRCP vengono indicati i requisiti necessari perché possa essere certificata la class action, mentre nelle rimanenti sezioni sono dettate le linee guida del processo, e in particolare:

1. la notifica degli atti sia in senso formale che sostanziale,

2. i casi in cui la corte può suddividere la class in sub-classes ,

3. i casi in cui è possibile l’intervento di un absent member,

4. il controllo e l’approvazione di eventuali accordi stragiudiziali.

Requisiti per la certificazione.

Il rilascio della certification è condizionata dalla compresenza dei requisiti indicati nella Rule 23(a):

1) il numero di soggetti coinvolti nella class è cosi ampio che sarebbe impossibile un processo con pluralità di parti (numerosity);

2) il gruppo è adeguatamente rappresentato dai soggetti che agiscono in giudizio e dai loro difensori ( adequacy of representation), i quali nel corso del processo rappresenteranno l’intera classe (named representative);

3) le questioni di fatto o di diritto sono comuni a tutti i membri del gruppo (commonality);

4) le domande o le difese di coloro che rappresentano la classe sono “tipiche” della classe (tipicality).

Tali requisiti sono fondamentali, se non sono tutti soddisfatti è automaticamente preclusa la possibilità di ottenere la certification25.

25 Spetta al class representative l’onere di provare che tutti i requisiti necessari alla

class action siano presenti. In caso di dubbio l’orientamento giurisprudenziale prevalente è comunque quello di concedere la certification, stante la facoltà attribuita al giudice di decertified nel corso della fase preparatoria ( pre-trial ) ove venga provata l’insussistenza dei requisiti richiesti .

La class deve, inoltre, ricadere in una dei tre tipi indicati nella section (b) della Rule 23:

1- Nella prima categoria rientrano quei procedimenti in cui si presenti il rischio che:

a) la pronuncia di provvedimenti separati per ciascun membro della classe imponga alla controparte standards di comportamento tra loro incompatibili26, ( ipotesi di compulsive joinder, assimilabili al nostro litisconsorzio necessario);

b) la pronuncia nei confronti di un solo membro della classe vada a ledere, gli interessi di altri membri della classe estranei al giudizio limitando o alterando la

26 La Note of the Advisory Committee to Rule 23 cosi come emendata nel 1966 riporta come esempi di questa categoria di class actions le azioni promosse contro il municipio dai cittadini al fine di ottenere la dichiarazione di invalida emissione di obbligazioni, o limitare o sottoporre a condizione tale emissione. Oppure le azioni promosse al fine di prevenire o evitare un atto di espropriazione costringendo il comune ad una perizia o chiedendo l’invalidazione della stima già effettuata. In questi casi le azioni promosse singolarmente dai singoli cittadini potrebbero portare a giudicati contrastanti, per questo la norma impone al giudice, in queste situazioni, la certificazione della class action.

possibilità di proteggere i loro interessi27 ( c.d. limited found class actions28)

2- Nella seconda categoria rientrano le azioni inibitorie o dichiarative che devono essere appropriate alla tutela dei diritti de quibus della classe29. Qui il risarcimento monetario del danno non è la forma di tutela che la parte offesa richiede, o comunque non

27 A differenza di ciò che accade nel nostro ordinamento, nel sistema

statunitense le sentenze già pronunciate costituiscono precedente vincolante per quelle successive, e in quest’ottica ben si può comprendere come una pronuncia definitiva nei confronti di un soggetto possa pregiudicare gli interessi di un altro soggetto estraneo alla lite, ma danneggiato dallo stesso illecito. Un esempio di tale situazione è dato nella Note of the Advisory Committee to Rule 23 : nel caso in cui alcuni assicurati propongano azione contro la riorganizzazione finanziaria della società assicurativa è difficile che gli effetti siano limitati ai soli attori, coinvolgeranno necessariamente tutti gli assicurati. Per meglio tutelare gli interessi di tutti i soggetti coinvolti l’ordinamento prevede che anche in questo caso sia necessaria una class action.

28 Limited found class actions: nei casi in cui il convenuto potrebbe divenire

insolvibile e quindi diventerebbe difficile risarcire tutti i danneggiati. In Ortiz v. Fireboard Corp., 572 U.S. 815 (1999) la Corte Suprema ha individuato le caratteristiche che individuano le limited found c.a.:

- il patrimonio disponibile per soddisfare tutte le domande è insufficiente;

- tutto il fondo del convenuto è destinato al risarcimento dei danneggiati;

- si applicano criteri equitativi nella ripartizione del fondo fra i danneggiati.

29 La Note of the Advisory Committee indica alcuni esempi di class actions ex Rule 23

(b)(2): quando il convenuto è accusato di discriminazioni contro un gruppo, i cui membri di solito non possono essere specificamente individuati uno per uno. Ma la sentenza dichiarativa indicata della Rule 23(b)(2) può essere richiesta anche dagli acquirenti di un dato prodotto, o dai suoi rivenditori che agiscono contro l’azienda produttrice, perché ha praticato prezzi differenti a gruppi diversi di compratori o rivenditori.

è la forma di risarcimento principale30 ( c. d. declaratory or injunctive class actions)31 .

La Rule 23 non prevede per i numeri (1) e (2) della section b alcun obbligo di notifica; la corte, a sua discrezione, può, tuttavia, ordinare alle parti di provvedervi.

Anche in assenza di notifica, coloro che rientrano nella definizione di classe, certificata dal giudice, saranno vincolati dalla sentenza32 (si parla infatti di mandatory classes, in quanto i membri non hanno il potere di escludersi dall’azione).;

3- Nella terza categoria rientrano quelle azioni per cui la corte ritiene che le domande di interesse generale debbano prevalere su quelle dei singoli, e che la class action sia il mezzo migliore, rispetto agli altri disponibili, per la corretta ed efficace gestione del procedimento33 ( c.d. demages class actions).

Gli aspetti che debbono essere considerati in tale valutazione sono:

30 Rientrano in questo tipo di class actions, ad esempio, le azioni a tutela dei

diritti civili

31 La Corte Suprema ha stabilito che quando obbiettivo primario dell’azione

proposta è il risarcimento del danno la c.a. debba essere certificata ex Rule 23 (b)(3), anche se vi è un ulteriore domanda per un injunctive or declaratory relief : vedi Allison v. Citgo Petroleum Corp., 151 F.3d 402 (5th Cir. 1998); ed anche Molski v.Gleich, 318 F.3d 937, 947–48 (9th Cir. 2003)

32 Se la corte non ordina alcuna forma di notifica, gli absent class members

potrebbero non venire a conoscenza del fatto che vi sia un’azione collettiva in corso, perdendo l’opportunità di parteciparvi, nonostante la Rule 23 preveda espressamente tale diritto e che, in ogni caso, costoro saranno vincolati dal giudicato.

33 Come affermato anche dall’ Advisory Commttee nella Note to the Rule 23:

«….nelle situazioni a cui questa subdivision si riferisce, la scelta della class action non è dovuta ai motivi richiamati per le subdivisions (b)(1) e (b)(2), ma può comunque rivelarsi utili per l’accertamento di determinati fatti. La subdivision (b)(3) include quei casi in cui grazie alla class action si realizza un’economia di tempo, sforzi e spese; inoltre si ottiene uniformità nelle decisioni relative a questioni simili, senza perciò sacrificare la chiarezza processuale.»

a) l’interesse dei singoli membri della class action a controllare individualmente il procedimento attraverso un’azione separata;

b) la portata e la natura di ciascun procedimento, relativo alla controversia già avviata, dai membri o contro i membri della classe;

c) l’opportunità o meno di riunire tutti i procedimenti in un particolare foro;

d) le difficoltà che si potrebbero incontrare nel “management” della class action 34.

Poiché l’unico legame tra i membri di una class action ex Rule 23(b)(3) è la presenza di una “common question”, esistono varie altre indicazioni nell’ambito della stessa norma che assicurano che l’interesse di tutti i membri sia adeguatamente tutelato.

Nelle azioni ex Rule 23 (b)(3) la notifica è obbligatoria e deve essere inviata a tutti i membri della classe, affinché essi possano scegliere di escludersi dall’azione esercitando il loro diritto di opt-out. Ciò comporta l’obbligo di compiere tutti gli sforzi necessari ad individuare i singoli soggetti lesi35. I costi e le difficoltà di questa attività fanno sì che spesso si cerchi di far rientrare l’azione in uno dei tipi indicati nella Rule 23 (b) (1) e (2).

Subclasses.

34 Esempio di applicazione della norma è la lite promossa da pazienti

sottoposti a cure con emoderivati, che a causa dell’assunzione di questi avevano contratto l’HIV: In re "Factor VIII or IX Concentrate Blood Prods." Prods. Liab. Litig. (1993, Jud Pan Mult Lit) 853 F Supp 454: “Twenty-seven actions by hemophiliacs or estates of hemophiliacs who contracted human immunodeficiency virus (HIV) through use of prescription blood proteins processed by defendants are centralized, because (1) actions involve common questions of fact, (2) centralization would serve convenience of parties and witnesses and would promote just and efficient conduct of litigation, (3) centralization would eliminate duplicative discovery, prevent inconsistent pretrial rulings, and conserve resources of parties, counsel, and judiciary”.

35 La Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, nella decisione del caso Eisen

v. Carlisle & Jacquelin (US) 40 L Ed 2d 732, 94 S Ct 2140, ha stabilito che nelle class actions promosse dai consumatori, l’attore debba provvedere, a sue spese, alla notifica individuale a ciascuno dei membri individuati, sebbene spesso si tratti di centinaia o addirittura migliaia di persone.

E’ opportuno che la corte suddivida il gruppo in sottoclassi quando le posizione dei membri è tale da richiedere che a tutela dei loro interessi vi siano diversi lead plaintiffs e counsels.

La discordanza di interessi può dipendere da vari fattori, e la suddivisione è il metodo più semplice per gestire le differenze in punto di norme applicabili; ad esempio nei securities fraud cases i membri della classe potrebbero aver ricevuto informazioni differenti in momenti diversi, è così necessaria la creazione di sottoclassi che permettano a ciascuno la tutela più conforme alla propria posizione.

Ciascun sottogruppo dovrà comunque soddisfare tutti i requisiti indicati dalla Rule 23 (a) e almeno uno fra quelli ex Rule 23 (b).

La necessità di ricorrere ad un largo numero di subclasses è indice del fatto che manchi il requisito della common question, non è quindi consigliato procedere alla certification; mentre se i sottogruppi sono eccessivamente piccoli, potrebbe mancare la numerosity, o nel caso di azioni ex Rule 23 (b)(3) della superiorità of common question, sarà quindi di nuovo opportuno evitare il rilascio dell’autorizzazione.

Precertification hearing.

Per poter valutare se ricorrano tutti i presupposti necessari alla certification, determinare i fatti controversi, i punti di diritto su cui verterà la causa, dare definizione dalla classe per cui la pronuncia sarà vincolante, e svolgere tutte le altre attività necessarie al rilascio dell’autorizzazione per l’azione collettiva, il giudice, ex Rule 23 (c), convoca le parti in un udienza “preliminare” per acquisire tutti gli elementi necessari alla decisione, stando attento a non trasformare tale incontro introduttivo in trattazione del merito: le parti potranno quindi presentare i fatti e gli argomenti a sostegno delle loro tesi, ed anche avvalersi dei mezzi di prova come deposizioni, produzione di documenti e dichiarazioni scritte. Poiché si tratta di un udienza sommaria il giudice può sempre limitare l’acquisizione delle prove.

Tale udienza è opportuna anche quando le parti richiedono la certification al solo fine di transigere la lite.

La decisione con la quale il giudice decide se rilasciare o meno la certification è immediatamente appellabile di fronte alla Court of Appeals.

Certification for settlement.

Spesso le parti raggiungono un accordo prima che il giudice decida se certificare o meno la class action: oppure accade che la conciliazione avvenga prima che sia depositata la mozione a richiesta della certification o addirittura prima del deposito del complaint. Tali accordi definiscono anche i criteri con cui la classe verrà definita, se il giudice ratificherà la transazione.

Le parti, quando richiedono la certification della class action con il solo scopo di transigere la lite, debbono sottoporre alla corte una mozione con la quale richiedono l’approvazione dell’accordo, e una proposta nella quale indicano il mezzo di notifica che intendono utilizzare per informare dell’accordo tutti i membri della classe. Nel caso si tratti di azioni ex Rule 23(b)(3),devono espressamente prevedere la possibilità per tutti i soggetti di escludersi dall’azione collettiva ( opting-out36 ).

Anche in questi casi il giudice, per provvedere alla certification, deve assicurarsi che la class action abbia tutti i requisiti indicati dalla Rule 23 subdivisions (a) e uno fra quelli indicati dalla subdivision (b). Comunque, poiché l’autorizzazione è richiesta al fine di una conciliazione stragiudiziale non è necessario che il giudice si accerti della “trattabilità” della causa ex Rule 23 (b)(3)D37.

Il giudice, prima di autorizzare l’accordo, deve anche accertarsi che questo non vada a solo vantaggio del named representative, danneggiando gli interessi degl’altri membri della classe38.

Ogni membro della classe è legittimato ad impugnare l’accordo ex Rule 23 (e).

36 Come vedremo più avanti l’ordinamento statunitense prevede, in

determinate situazioni, la possibilità che i membri di una classe possano chiamarsi fuori dal procedimento evitando così che, nei loro confronti, si formi il giudicato.

37 In Amchem Products, Inc. v. Windsor, la Suprema Corte degli Stati Uniti ha affermato che poiché l’accordo tra le parti fa si che non sia necessaria la trattazione della causa, il giudice al quale è richiesta la certification: “need not inquire whether the case, if tried, would present intractable management problems under Rule 23(b)(3)(D)… and …that the settlement context demands undiluted, even heightened attention to unwarranted or overbroad class definitions.”

38 Ad esempio nei mass tort cases coloro che già presentano i danni subiti dalla sostanza nociva avranno interessi in parte diversi da coloro che ad essa sono stati esposti, ma ancora non manifestano la malattia.

Effetti della certificazione.

Alla certificazione della classe si collegano anche alcuni effetti procedurali tra cui la sospensione dei termini di prescrizione dell’illecito, non solo per coloro che attivamente parteciperanno al giudizio, ma anche per gli absent members.

Opt-out.

La conseguenza più importante della certification è l’estensione degli effetti della sentenza a tutti i soggetti che rientrano nella definizione prevista per la classe. Quando si agisce secondo il modello indicato nella Rule 23(b)(3), il danneggiato ha la possibilità di essere escluso dal giudizio esercitando il c.d. opt-out che impedisce il formarsi del giudicato anche nei suoi confronti. L’opt-out non è però consentito nelle azioni in cui si agisce per un “ declaratory or injunctive relief” e in quelle in cui non è richiesta la “notifica individuale”. Inoltre è consentito alla corte escludere l’opting-out39 in base a considerazioni relative al caso specifico.

Due sono le funzioni principali dell’opt-out:

- quando il class member non si avvale della sua facoltà di escludersi dal giudizio acconsente a che i suoi diritti vengano trattati nell’azione collettiva e ad essere vincolato dal giudizio che ne scaturirà, naturalmente a patto che gli interessi della classe siano stati adeguatamente tutelati.

- consente la tutela di coloro che intendono proteggere individualmente i propri interessi.

Nelle ipotesi in cui l’opt-out è sempre consentito, ovvero in quelle azioni che rientrano nel tipo descritto dalla Rule 23(b)(3), la corte dovrà disporre che nella notifica individuale siano indicati le modalità ed i termini – che di solito oscillano tra i trenta e i sessanta giorni, ma a sua discrezione il giudice può accettare anche dichiarazioni pervenute successivamente alla scadenza indicata - entro cui è possibile esercitare tale facoltà. I class members che intendono avvalersi di tale possibilità non dovranno fornire alcuna spiegazione per la loro scelta.

39 Vedi http://consumer-law.lawyers.com/Class-Action-FAQ.html.

Quando l’azione coinvolge la tutela di interessi particolarmente rilevanti la corte può concedere tempi più ampi per l’esercizio della facoltà di opting-out, in modo da consentire ai membri della classe di consultare legali e commercialisti che lo indirizzino sulla decisione.

L’atto di opt-out, redatto dal cancelliere, da compilare per esercitare il proprio diritto d’uscita è allegato alla notifica di omologazione dell’azione collettiva, e perché sia efficace deve contenere una chiara spiegazione delle possibili alternative e delle conseguenze che discenderanno dall’esercizio del diritto. Quando si tratta di azioni che coinvolgono un gran numero di soggetti la corte può disporre che i moduli vengano diffusi con mezzi più efficienti e può anche incaricare il counsel di registrare tutte le risposte in un database. Questa soluzioni si rivela particolarmente utile in caso di limited fund class action, dove un patrimonio limitato e spesso non sufficiente alla completa soddisfazione di tutti i danneggiati deve essere distribuito fra gli aventi diritto.

Coloro che decidano di escludersi dall’azione collettiva non potranno successivamente proporre nessuna obiezione ad un eventuale accordo stragiudiziale raggiunto dalle parti, poiché proprio a seguito dell’opt-out essi non sono parte del giudizio sia che sfoci in una sentenza che in una transazione40. In ogni caso come chiarito dalla giurisprudenza richiamata in nota, anche coloro che abbiano optato per escludersi dal procedimento possono opporsi all’accordo stragiudiziale se questo è fonte di pregiudizio41. La corte provvede, in questi casi, a fissare un termine entro cui le obiezioni debbono essere proposte.

I class members che non hanno utilizzato l'opzione di uscita possono promuovere azione separata per dimostrare la mancata fair notice, o l'inadeguatezza delle difese collettive svolte rispetto alla loro posizione individuale42.

40 Vedi Mayfield v. Barr, 300 U.S. App. D.C. 31, 985 F.2d 1090 (D.C. Cir. 1993).

41 Testualmente: “[…] if the agreement will cause him " 'plain legal

prejudice,[…]. Mayfield, 985 F.2d at 1093.

42 Secondo la Due Process Clause ciascuno ha il diritto di azione in giudizio a

tutela dei propri diritti; il principio applicato alle class actions può quindi leggersi nel senso per cui se i diritti dei class members non sono adeguatamente rappresentati o tutelati dal lead plaintiff, sarò loro legittima prerogativa non considerarsi vincolati dal disposto ed avviare nuove azioni a tutela del loro diritto .

Caso particolare rappresentano la azioni intraprese per violazione dell’ADA (Americans with Disabilities Act del 1990 ); infatti perché la pronuncia abbia efficacia nei confronti dei membri della classe è necessario l’opt-in, ossia una dichiarazione, che data la particolare situazione deve essere scritta, con la quale si acconsente ad essere vincolati dalla pronuncia che verrà emessa a termine del giudizio43.

Rinuncia e transazioni stragiudizia i.l

La Rule 23 (e) delle Federal Rules of Civil Procedure prevede che non sia possibile rinunciare o transigere la lite senza l’approvazione del giudice. È necessario che tutti i membri della classe siano messi a conoscenza di tale proposito. Il giudice decide quale forma di notifica debbano usare le parti, a seconda della situazione concreta.

DISCOVERY .

Una volta conclusa la fase della certification l’azione prosegue con la Discovery prima e il dibattimento poi. A queste fasi successive si applica la disciplina generale del processo civile.

La discovery, è la fase del procedimento volta ad assumere tutte le prove che le parti intendono produrre nel corso del successivo dibattimento44.

Nell’ambito delle class actions si procede alla disclosure in due momenti:

43 Vedi Krueger v. New York Tel. Co. (1995, SD NY) 163 FRD 433 44 Lo scopo è assicurare che tutti gli elementi della causa possano essere

conosciuti prima del dibattimento, così che ciascuna parte sia in grado di venire a conoscenza dei fatti per se rilevanti, ma anche della posizione processuale dell’avversario, cosa, che tra l’altro, favorisce la riduzione dei tempi processuali e la soluzione stragiudiziale delle controversie, come sottolinea la Corte d’Appello del Colorado: “…to eliminate secrets and surprises at trial, simplify issues, and lead to fair and just settlements without having to go to trial.”

- prima della certification al fine di dimostrare la necessità della trattazione della causa come collettiva e la sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla Rule 23 ( si tratta della sopra ricordata precertification discovery)

- dopo la certification al fine di assicurarsi tutti gli elementi di prova necessari alla trattazione del merito della lite.

Caratteristica peculiare del sistema statunitense è che le parti sono tenute a fornire all’avversario tutte le informazioni che questi richiede, tanto che siano favorevoli alla sua linea difensiva quanti contrarie.

La discovery si svolge in due fasi successive:

- la prima regolata dalla Rule 26 (a) viene genericamente indicata come disclosure e consiste nello scambio, obbligatorio, di quelle informazioni indicate nella Rule stessa ( es. generalità delle parti e dei testimoni).

- una volta completata la disclosure, e dopo aver svolto la “Scheduling Conference” ex Rule 16, in cui gli avvocati pianificano i termini entro i quali svolgere le diverse attività preparatorie (come il termine entro il quale dovranno essere raccolte tutte le deposizioni, il termine per la convocazione degli expert witnesses ecc.), può iniziare la vera e propria fase di discovery, ove ciascuna parte chiede all’altra le informazioni che ritiene utili alla propria difesa.

Le parti assumono, senza la necessità dell’intervento del giudice:

- Depositions (Rules 27-32). La deposizione consiste in uno scambio di domande e risposte tra avvocato e testimone registrato da un incaricato della Corte. Nella categoria delle Depositions rientra anche la testimonianza degli esperti45. Accanto alla testimonianza orale il sistema della discovery americana prevede anche la deposizione basata su domande scritte (Rule 31).

- Interrogatories (Rule 33) consistono in domande scritte proposte da una delle parti alla o alle controparti; a differenza della deposizione,

45 I consulenti sono nominati dalle parti, che naturalmente li scelgono non solo per le

loro competenze specifiche ma anche per la loro capacità di comunicare in modo efficace. Costoro vengono messi a conoscenza della strategia di difesa e per questo vengono posti dei limiti alla loro libertà di manifestare pienamente le proprie opinioni, tanto che se una parte impiega un esperto per consultazioni preliminari e non per altre attività, non è tenuta a rivelarne l’identità né tanto meno il parere.

l’interrogatorio può essere usato solo nei confronti delle altre parti del processo.

- Request to produce documents and other tangibile things and for entry in to real property (Rule 34). Ciascuna parte può presentare al proprio avversario la richiesta di produrre in giudizio, ispezionare e copiare documenti, e di prendere visione copiare, esaminare e sottoporre a test qualsiasi cosa materiale, qualora tali documenti e cose presentino rilevanza in ordine alla controversia, secondo il disposto della Rule 36 (b) e si trovino in possesso o comunque sotto la custodia o il controllo della parte destinataria della richiesta

- Physical and Mental examination (Rule 35) in questo caso, a tutela della privacy del soggetto sottoposto all’esame, si può procedure solo dopo un’autorizzazione della Corte.

- International Discovery (Rule 28).

L’effettività del sistema di discovery è garantito dalle forti sanzioni che le corti possono irrorare a coloro che non ottemperano al loro obbligo, o che utilizzano la disclosure come mezzo volto a mettere in difficoltà l’avversario, ad esempio attraverso richieste inutili e pretestuose. La Rule 37 prevede una vera e propria gerarchia di sanzioni per coloro che si rendono inadempienti: alle lettere (A) e (B), vengono previsti i c.d. preclusions orders. Si tratta di sanzioni consistenti nel dare per provati i fatti cui l’ordine si riferisce; impedire alla disobedient party di addurre elementi a sostegno od opposizione di pretese o difese determinate e impedire a quest’ultima di presentare alcune prove in giudizio.

Le sanzioni previste alla lettera (C) sono la nullità dei pleadings o di parte di essi (striking out pleadings) ; la sospensione del procedimento fino a che la richiesta di discovery non sia ottemperata; il rigetto della domanda (dismissal); la dichiarazione di improcedibilità (anche solo parziale) e la decisione della causa come se la disobedient party fosse rimasta contumace e avesse quindi rinunciato ad ogni difesa.

Tra esse, il dismissal ed la decisione della causa come se la disobedient party fosse contumace, sono i provvedimenti che maggiormente incidono sulla condizione processuale dell’intimato parte in causa.

In caso di inottemperanza ad un ordine del giudice e solo in questo caso la Rule 37 (b) (2) (D) prevede che al posto o in aggiunta delle suddette sanzioni, la corte possa considerare tale inosservanza come oltraggio alla corte

stessa. Si tratta del c.d. contempt of court, istituto tra i più tipici ed antichi della tradizione di common law.

TRIAL e JUDGEMENT.

Conclusa la discovery (che per la verità può durare anche parecchi mesi) si apre la fase del trial - pubblico dibattimento - che, svolto essenzialmente in forma orale, si tiene dinanzi al giudice, affiancato, in alcuni tipi di procedimenti, dalla giuria popolare (jury).

Va evidenziato, peraltro, che percentuali molto basse di cause (10-20%) giungono al trial, in quanto le parti, anche per motivi di costi, spesso preferiscono convenire ad una conciliazione prima di arrivare al dibattimento.

Nomina della giuria

Prima della discussione vera e propria, sono necessarie alcune attività preparatorie, fra cui la composizione e scelta della giuria che avviene in due fasi: vi è una prima convocazione attraverso estrazione fra tutti i cittadini che godono dei diritti civili e politici. Costoro sono poi sottoposti ad un interrogatorio - “voir dire” – durante il quale, se risulta che il giurato abbia un qualche collegamento con la causa o con le parti, viene scartato.

La giuria dovrà poi decidere con una maggioranza qualificata, se questa non si raggiunge è necessario un nuovo dibattimento.

Scelta la giuria, si procede con l’ammissione delle prove.

Ammissione della prova.

Le norme che regolano l’ammissibilità delle prove sono contenute nelle Federal Rules of Evidence. Le prove sono ammesse dal giudice, ma valutate dalla giuria. Perché la prova sia ammissibile è necessario che sia rilevante, ma poiché il concetto di rilevanza non è stabilito molto rimane alla discrezionalità del giudice. In ogni caso le Federal Rules of Evidence stabiliscono i limiti d’ammissibilità dell’informazione al momento della discussione della causa dinanzi al giudice (Rule 104).

La vera differenza fra i due modelli procedurali, quello continentale e quello anglo-americano, risiede nella diversa ampiezza dell’indagine istruttoria: i

limiti nei sistemi di civil law nascono dalla preventiva specificazione dell’oggetto dell’indagine stessa, in cui il controllo della rilevanza del fatto e quindi della sua prova si verifica fin dal momento dell’ammissione del mezzo di prova e si muove nell’ambito di un idea sufficientemente chiara dello schema giuridico dell’azione proposta; al contrario nel modello statunitense la prova richiesta si sottrae ad un giudizio di idoneità a rappresentare un fatto o una gamma di fatti identificati, il sistema permette la ricerca di un oggetto non chiaramente specificato, dato che il giudizio della rilevanza della prova è riservato ad un momento successivo, il trial, cosi da permettere alle parti la ricerca presso l’avversario o i terzi, di qualsiasi argomentazione a supporto delle proprie tesi, cosi’come anche sostenuto dalla Corte Suprema del Colorado: “...relevancy for purposes of discovery is not the same as relevancy for admissibility of evidence at trial”.

Non è ammessa la testimonianza per sentito dire (hersay), e neppure le informazioni coperte da privileges. Sono anche escluse le prove prejudicial ossia quelle che hanno valore probatorio, ma potrebbero indurre a formulare inferenze sbagliate, e quelle cumulative ossia quelle che hanno valore probatorio, ma aggiungono poco alle prove già raccolte.

Il dibattimento ed il verdetto.

Si apre, poi, il dibattimento in cui prima l’attore e poi il convenuto presentano la loro prospettazione della causa e si raccolgono le dichiarazioni dei testimoni e dei periti.

Concluso il dibattimento la giuria si ritira per il verdetto.

All'esito del trial il giudice emette la sentenza, Judgment, che può generalmente essere impugnata in appello, anche se la proposizione dell'appello non impedisce l'esecuzione della sentenza).

Se la parte condannata non adempie spontaneamente, la sentenza verrà quindi posta in esecuzione (enforcement), e verrà effettuato l'attachment, ovvero il pignoramento dei beni del debitore.

Anche negli Stati Uniti esiste la possibilità di ottenere provvedimenti "conservativi" di vario genere, a garanzia del creditore.

Tra questi, ad esempio, vi è il sequestro di beni del debitore (pre-judgment attachment) chiesto anticipatamente in previsione e a garanzia dell'adempimento di una futura sentenza di condanna del debitore medesimo.

I requisiti e le condizioni per il rilascio di tali provvedimenti dipendono da Stato a Stato. Spesso, il creditore deve dimostrare, da un lato, la fondatezza della sua azione (tale per cui appaia probabile una futura sentenza di condanna del debitore) e, dall'altro lato, il pericolo che, nel periodo in cui si sviluppa la causa e prima della sentenza finale, il debitore possa disfarsi del proprio patrimonio oppure possa fallire.