La Corte Suprema peruana como corte de precedentes: filtros recursales y discrecionalidad*

RENZO CAVANI

Profesor de derecho procesal civil en la Maestría con mención en derecho procesal de la PUCP, en la USIL y en la Universidad Continental (Huancayo). Magíster por la UFRGS. Abogado por la Universidad

de Lima. Miembro del IBDP.

Señor Profesor Doctor Luiz Guilherme Marinoni, presidente de la mesa.

Señores Profesores, miembros de la mesa.

Señores asistentes.

Buenas tardes.

Quisiera, antes que nada, agradecer efusivamente a la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la persona del profesor Giovanni Priori y a Ius et Veritas, por tener a bien invitarme a conversar con ustedes sobre un tema de la más alta relevancia. Quisiera felicitarlos por la organización del evento y, además, por el tema escogido. Y es que hablar sobre las altas cortes de justicia merece, ciertamente, nuestras más profundas preocupaciones.

La exposición que hoy compartiré con ustedes se dividirá en tres partes: la primera es ofrecer algunas consideraciones sobre nuestro recurso de casación, tal como fue regulado en el Código Procesal Civil peruano. La segunda, como continuación del discurso, es trazar un paralelo entre la corte de control y la corte de interpretación y precedentes, como modelos de corte de vértice, a partir de la teoría de la interpretación que inspira la función de una corte de este tipo. Finalmente, entraré al tema específico que hoy me convoca, esto es, sobre la discrecionalidad en la selección de recursos y la corte de precedentes.

Comencemos por el primer punto.

* Ponencia ofrecida en el V Seminario Internacional Proceso y Constitución (rol de las altas cortes y derecho a la impugnación) en la Pontificia Universidad Católica del Perú (27 de abril de 2015).

La redacción actual del artículo 384, que versa sobre los fines del recurso de casación, indica que ellos son: la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

Para que esos fines se cumplan, la legislación, evidentemente, consagró diversos medios. Los principales, qué duda cabe, son famosas causales del artículo 386. Hoy, ellas son la infracción normativa y el apartamiento del precedente judicial.

No obstante, la práctica nos demuestra que la ley quedó en letra muerta. En la actualidad encontramos, en nuestra Corte Suprema, decisiones contradictorias, una carga de trabajo descomunal, una deficiente argumentación, valoraciones de prueba encubiertas (y otras no tanto), un clamoroso descuido en la redacción, y, lo que es peor, una auténtica ruleta judicial. Por ejemplo, hemos llegado al punto de admitir que dos situaciones idénticas pueden resolverse de forma diferente dependiendo de si nuestro caso llega a la Sala Civil Transitoria o a la Sala Civil Permanente.

Pero, ¿qué es lo que ha fallado? ¿Los fines o los medios?

Más allá de responder la pregunta en uno u otro sentido (en mi opinión fallaron ambos), nuestra Corte Suprema sistemáticamente ha traicionado tres derechos fundamentales absolutamente imprescindibles para el Estado Constitucional: la seguridad jurídica, la igualdad ante las decisiones judiciales y la libertad.

¿Y por qué libertad?

Porque si por libertad puede entenderse el poder de elección entre alternativas comportamentales, solo existirá auténtica libertad si razonablemente sabemos cuáles serían las consecuencias de nuestras elecciones. Pero hoy, el Poder Judicial prácticamente no nos ofrece ninguna garantía de cómo se decidirá respecto de nuestros derechos.

Llegamos aquí al segundo punto.

A partir de un ejercicio de derecho comparado, podemos identificar dos modelos de cortes de vértice: la corte de control y la corte de precedentes. Aquí, vale la pena resaltar que estoy apoyándome en el trabajo realizado por el prof. MARINONI aquí presente y, especialmente, el de mi maestro, el prof. Daniel MITIDIERO.

La diferenciación entre ambos modelos de corte se realiza según la teoría de la interpretación que asume la corte, lo que prácticamente equivale a decir la forma cómo entiende el Derecho.

Tenemos primero la teoría cognitivista de la interpretación, que entiende que la interpretación es una actividad de descubrimiento del sentido unívoco del texto

normativo. Esta teoría, en el contexto de una corte suprema, lleva directamente a la preocupación por controlar todas y cada una de las decisiones que llegan, imponiendo la interpretación correcta y el sentido unívoco del texto. Aquí se asume que es el legislador quien ya dio el Derecho y, por tanto, debe buscarse la voluntad de aquel, que es la única voluntad posible, y que debe ser declarada. Tenemos aquí una corte de control, la cual se preocupa preminentemente con el pasado. Este es el modelo de corte que proponía CALAMANDREI, en su clásico La cassazione civile.

Y recordemos la redacción original del artículo 384, CPC. Allí se hablaba de «correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo». Las cosas no ocurren por casualidad, queridos amigos.

Pero de otro lado tenemos lo que podemos denominar de teoría no cognitivista de la interpretación, la cual asume que la interpretación consiste en una actividad de atribución de sentido al texto normativo, diferenciando claramente texto y norma, y reconociendo que esta última solo se da luego de la interpretación. En el contexto de una corte suprema, existe una auténtica preocupación por orientar la unidad de la interpretación del Derecho, destacando la importancia de la valoración y elección en el proceso interpretativo y, por tanto, dando relieve a la argumentación y la justificación. Existe, en los miembros de esa corte, una auténtica consciencia de que la interpretación es un momento esencial en la propia configuración del Derecho, pero que, en virtud de la seguridad jurídica, igualdad ante las decisiones judiciales y la igualdad es necesario dar la última palabra, de forma vinculante. Por ello es que los precedentes son mecanismos absolutamente fundamentales hoy en día. Tenemos así la corte de precedentes, cuya preocupación principal está en el futuro, en la evolución del Derecho.

Con ello, por tanto, se da la superación del dilema «corte de casación/corte de revisión». Hablar de «corte de casación» y buscar justificar su «superioridad» histórica o actual es algo que no tiene mayor sentido: una corte suprema no puede seguir usando el reenvío como arma principal, no, al menos, si es que quiere ser guía de la interpretación y aplicación del Derecho debe ser una corte de revisión, que trabaja esencialmente con hechos y, a partir de ellos, otorgar la solución jurídica que pueda ser replicada a otros casos similares.

Es necesario asumir, sin ningún tapujo, que una corte suprema debe ser una corte de revisión, sin que ello signifique, por cierto, que deba revalorar prueba. Es la revaloración de la prueba lo que convertiría una corte suprema en una tercera instancia.

Y es así que pasamos a nuestro tema: la discrecionalidad y la selección de recursos.

Un punto absolutamente esencial a la corte de precedentes es asumir que desempeña un trascendental rol político. La corte suprema asume, así, que es un actor político, al igual que el Ejecutivo y el Legislativo. ¿Y por qué?

Por lo menos por dos razones.

(a) La primera es que si la interpretación (que presupone elección y atribución de sentido al texto) y la argumentación son importantes, las decisiones, valoraciones y elecciones dependen de la cultura, convicciones políticas, ideología y valores del intérprete. Interpretar no solo es una labor técnica. Es por ello que el hecho de tener muchos años en la carrera judicial no hace que un juez «merezca» ascender a magistrado supremo, como si fuese un derecho que le corresponde. La corte suprema posee una función radicalmente diferente a la de las cortes de justicia.

(b) La segunda razón es la siguiente: si existe reconstrucción y creación del derecho, entonces las decisiones de la corte suprema generan un drástico impacto en el ordenamiento jurídico, en la separación de poderes, en la posición de la persona frente al Estado, en las relaciones privadas.

Y aquí es donde entrar los filtros recursales y, concretamente, la selección de recursos que he anunciado.

En el derecho comparado encontramos diversos filtros: las cuestiones de derecho de importancia fundamental (Grundsätzliche Bedeutung) del Bundesgerichtshof alemán, la repercussão geral del Supremo Tribunal Federal brasileño, el interés casacional español y, naturalmente, el certiorari norteamericano.

Esos filtros deben ser entendidos como herramientas que contribuyan directamente (y no tangencialmente) para que la corte cumpla con su función. Son medios, y por ello deben ser adecuados para los fines.

Y en el caso de una verdadera corte de precedentes, ese fin es buscar la unidad del derecho, la unificación de la interpretación y aplicación del Derecho mediante precedentes (¡pero buenos precedentes!) y así tutelar los derechos a la seguridad jurídica, igualdad ante las decisiones judiciales y libertad, esto es, tutelar los derechos en una dimensión general.

De allí que sea necesario resolver casos emblemáticos, se requiere un idóneo trabajo con el material fáctico, una buena argumentación, buscar la universabilidad de la solución jurídica (como decía MACCORMICK).

En el contexto de una corte de precedentes, por tanto, existe una relación circular entre precedentes y acceso a las cortes. Los casos llegan a la corte, esta emite una

decisión de la cual se retira un precedente, este precedente vincula, los jueces respetan y aplican el precedente y, por tanto, se justifica un acceso más limitado a la corte.

Entonces, aquí surge la pregunta principal. El filtro recursal que lleva a la corte de precedentes: ¿debería estar revestido de discrecionalidad? En otras palabras: ¿debe existir una auténtica selección de recursos?

Pero aquí cabe un esclarecimiento: ¿qué es discrecionalidad? Es el poder conferido a una persona de escoger, con autoridad, entre dos o más alternativas, siendo legítima cualquiera de ellas.

Por ejemplo, cuando el profesor Giovanni me invitó a este evento, me dio la posibilidad de elegir entre disertar sobre rol de las altas cortes o derecho a la impugnación. Yo elegí hablar sobre el rol de las altas cortes. Yo tomé una decisión discrecional. ¿Por qué? Porque, en mi caso, hablar sobre altas cortes o sobre derecho a la impugnación son alternativas igualmente legítimas y válidas. Nosotros convivimos todos los días con decisiones discrecionales. No confundamos discrecionalidad con arbitrariedad.

Ahora bien: ¿Qué permite emplear la discrecionalidad en la selección de recursos? Es posible mencionar lo siguiente:

Abandonar cuestiones particularmente difíciles. Evitar o posponer disputas políticas complicadas o políticamente oportunas. Dar al Congreso la oportunidad de que reformule la ley (privilegiando el

debate parlamentario). Construir la orientación política de la corte. Hacer uso del self-restraint. Controlar adecuadamente la carga del trabajo. Dar una mejor respuesta a las fuerzas sociales. Cuidar la legitimación del Poder Judicial y la opinión pública.

Pero aterricemos. ¿Cómo podría ejercitarse la discrecionalidad en la selección de recursos? (aquí la referencia más importante es, claramente, la United States Supreme Court).

Permite elegir de cuestiones de derecho a ser resueltas, al margen de la materia específicamente impugnada por las partes (eso, naturalmente, no excluye la promoción del contradictorio).

Permite decidir que las cortes de segunda instancia sigan discutiendo la materia (percolation).

Se puede incentivar a que se sigan proponiendo recursos, dando a entender que una materia no tratada podría serlo en un futuro próximo.

Podría revocarse la concesión del recurso, inclusive después de la audiencia oral por ser una materia demasiado compleja, porque existirían una sentencia excesivamente dividida (plurality opinion), o porque jueces que concedieron el recurso dan marcha atrás para no dar una mala decisión para el país entero (defensive denial).

Pienso que el uso de la discrecionalidad permite la consolidación de una verdadera corte de precedentes. En efecto, se consolida, cuando menos, lo siguiente: (i) el recurso deja definitivamente de ser un derecho subjetivo, sino un medio para alcanzar la tutela de los derechos en una dimensión general a través del logro de la unidad del Derecho; (ii) la corte pasa a autogobernarse y delimitar su agenda política; (iii) se promueve un uso más racional del precedente (recordemos el círculo); (iv) se logra una inserción plena de la corte suprema como actor político del sistema.

Y concluyendo, aquí quisiera hablar específicamente del Perú, mi país.

Tenemos un modelo de corte diseñado a partir de un libro de 1920, cuyos presupuestos teóricos datan de cien años antes de esa fecha. Se convive con la irracionalidad de la manera más natural, siendo que la irracionalidad proviene desde nuestra misma Corte Suprema e invade e infecta al sistema entero. El Poder Judicial peruano no da prácticamente ninguna garantía sobre cómo va a resolver nuestros problemas. Se sigue asumiendo que el juez declara normas y no hay una verdadera consciencia de la contribución que el Judicial hace para la conformación del derecho, lo cual lleva a un total y completo desconocimiento de lo que significa un precedente judicial y para qué sirve.

Por si fuera poco, nadie nos preparó para trabajar con el case law. Nos hicieron pensar que la seguridad jurídica es para el Estado y no para la persona.

Esto me lleva a una reflexión.

Pienso que la reforma de la Corte Suprema de Justicia peruana, en su camino hacia una corte de precedentes y, por tanto, la responsabilidad de trabajar con un margen de discrecionalidad en la selección de sus recursos, pasa por un tema de personas (jueces, profesores, litigantes, funcionarios públicos, estudiantes). De ahí que sea tan importante que, en primer lugar, necesitamos tener una abertura a la discusión, al diálogo crítico.

Es exactamente por ello que yo felicito, una vez más, a la Pontificia Universidad Católica del Perú y al profesor Giovanni Priori, porque es aquí, en este tipo de eventos,

en donde podemos conversar críticamente sobre esos temas. Es aquí donde podemos intercambiar ideas sobre cómo cambiar el país.

Y ojalá que ello siga siendo así.

Muchas gracias.