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1
LA DOSIS PERSONAL EN COLOMBIA: DESARROLLO LEGAL
DE LA FIGURA Y PRÁCTICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE
LA NACIÓN.
JIMMY BUENAVENTURA PIRAQUIVE
CLAUDIO CASTRILLÓN ZULUAGA
PREGRADO DERECHO
TRABAJO DE GRADO
DIRECTOR
MAURICIO ALBARRACÍN
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
2
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
Introducción
5
La dosis personal en Colombia: contexto general
9
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES SOBRE LA FIGURA DE LA DOSIS PERSONAL
EN COLOMBIA.
1.1. Desarrollo histórico del concepto: penalización
12
1.2. Desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes sobre el
concepto de dosis personal: despenalización
18
1.3. La dosis personal en el gobierno de Álvaro Uribe Vélez:
Acto Legislativo No. 02 de 2009
35
1.4. La Corte Constitucional después del Acto Legislativo 02
de 2009: prohibición
40
1.4.1. La Corte Constitucional y el derecho a la salud de quienes
padecen drogadicción crónica.
44
1.5. Ley de Seguridad Ciudadana
48
1.6. Reiteración de la jurisprudencia por parte de la Sala de
Casación Penal de la C.S.J.
52
1.6.1. Posición del Tribunal Penal de Medellín: dosis de
aprovisionamiento
57
1.7. Conclusiones 65
3
CAPÍTULO 2
LA PRÁCTICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
70
2.1. La mayoría de los fiscales de la Unidad de Delitos Contra la Salud
Pública, Seguridad Pública y otros, solicitan la preclusión en los casos
en que la persona capturada es consumidor
72
2.2. El perfil que manejan los fiscales entrevistados se ajusta al
siguiente
77
2.3. Los fiscales consideran que el concepto de dosis de
aprovisionamiento responde mejor a lo que se está presentado en la
realidad
79
2.4. La modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 al artículo
376 del Código Penal no debe entenderse como una penalización a todo
tipo de porte de droga
83
2.5. Los casos relacionados con porte de droga para el propio consumo
congestionan la administración de justicia
85
2.6. Conclusiones
88
CAPÍTULO 3
EL CUERPO DE POLICÍA Y EL PORTE Y CONSUMO DE
ESTUPEFACIENTES
89
3.1. Panorama Normativo
90
3.2. La Policía y la penalización del porte de droga
93
3.3. La aplicación de los procedimientos: cantidad del porte y “grado
de excitación” del consumidor
95
3.4. Los patrulleros y la penalización 98
4
3.5. Conclusiones
102
CAPÍTULO 4
CONCLUSIONES
10
BIBLIOGRAFÍA
108
5
LA DOSIS PERSONAL EN COLOMBIA: DESARROLLO LEGAL DE LA
FIGURA Y PRÁCTICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Introducción
Existe un debate importante sobre el tema de la legalidad o no de la dosis personal, el cual
se hizo evidente con la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional y con las
diferentes sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que respaldaron y formaron una línea jurisprudencial uniforme respaldando la no
penalización de la figura. El debate cobra vigencia en la actualidad, tanto con la reforma
constitucional como con la reformas de contenido meramente legal que significaron, de
cierta forma, una victoria a favor de los prohibicionistas que ven, en el consumo de una
dosis mínima de estupefacientes, un delito que afecta múltiples aspectos de relevancia
nacional. Aún así, la Sala Penal de la C.S.J. reafirma con su última sentencia la
jurisprudencia que ha consolidado en torno a este tema1.
Hay muy pocos trabajos que den cuenta de los últimos cambios que ha presentado la
figura de la dosis personal a nivel legislativo y jurisprudencial, en especial con ocasión a
la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2009, la Ley 1453 de 2011, la sentencia de la Corte
Constitucional C-574 de 2011 (por la cual se determina la constitucionalidad del Acto
Legislativo 02 de 2009), la sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Sala de Casación
Penal de la C.S.J. y la sentencia del 18 de octubre de 2011 de la Sala de Decisión Penal
del Tribunal Superior de Medellín2. Por tal razón, se hace necesario analizar el desarrollo
legislativo y jurisprudencial (a simple vista contradictorio entre sí) para sostener que el
porte y consumo de sustancias estupefacientes es legal en la actualidad. Esto también en
aras de reducir la indeterminación o ambigüedad jurídica que hay al respecto y que
repercute de manera negativa en el consumidor. En efecto, aparte de este debate de
1 Ibíd.
2Tribunal Superior de Medellín. Sala de Decisión Penal. Sentencia del 18 de octubre de 2011. Expediente No. 2011-
80081. M.P. Santiago Apráez Villota.
6
carácter jurídico, se observa con preocupación una práctica un tanto irregular de distintos
órganos del Estado, entre ellos la fuerza pública (representada por la Policía de Bogotá) y
entes judiciales (como la Fiscalía General de la Nación y los Jueces Penales del Circuito
de Bogotá) al momento de aplicar la normatividad existente en torno al porte y consumo
de drogas en cantidades que se denominan “dosis mínima o personal”, en dos aspectos que
son preocupantes para el consumidor: la retención con carácter preventivo y la
judicialización por porte y tráfico de estupefacientes. Tal práctica se hizo evidente gracias
a ciertos trabajos en los cuales se recolectaron datos sobre la implementación y
cumplimiento, por la Policía de Bogotá, de la sentencia C-221 de 1994 y de la reforma
constitucional de finales de 20093. Aún así, durante esta investigación no se encontraron
estudios en los cuales se muestre información sobre la manera en la cual los patrulleros
bogotanos están aplicando los nuevos desarrollos legislativos y jurisprudenciales sobre la
dosis personal. De hecho, no hay datos sobre la forma en que los fiscales de la unidad de
delitos contra la salud pública, seguridad pública y otros, están implementando la
legislación y, en especial, la jurisprudencia desarrollada sobre esta figura por la altas
cortes, ni existe alguna aproximación clara que dé cuenta sobre cómo los consumidores
perciben dichas prácticas. De ahí que sea pertinente hacer un estudio que permita afirmar
la brecha que existe entre la normatividad aplicable a la dosis personal y la práctica de
ciertas instituciones del Estado.
En este trabajo se analiza la figura de la dosis personal desde el ámbito jurídico
constitucional y penal. Para ello, se llevó a cabo una búsqueda selectiva de la
jurisprudencia desarrollada sobre el tema, tanto por la Corte Constitucional como por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín. De otra parte, se identificó y analizó la legislación aplicable y su
desarrollo legislativo con el fin de para reforzar la posición presentada en esta
investigación respecto a la legalidad del consumo de sustancias estupefacientes en
cantidades establecidas como dosis personal o inclusive superiores. Igualmente, se
intenta respaldar una tesis más ambiciosa según la cual se debe permitir el porte de
sustancias alucinógenas para el consumo personal, sin importar la cantidad y (en cierta
3 Al respecto, es muy ilustrativo el trabajo realizado por Julieta Lemaitre y Mauricio Albarracín, llamado “Políticas
antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos. Patrullando la dosis personal: la represión cotidiana y los
debates de las políticas públicas sobre el consumo de drogas ilícitas en Colombia”. 1ª edición. Bogotá: Editorial
Uniandes, 2011.
7
medida) la calidad del sujeto que las lleva consigo, esto es, adicto, consumidor habitual
o no dependiente, o bien aquel que tiene un acercamiento con este tipo de sustancias por
primera vez.
El trabajo también comprende un estudio socio-jurídico sobre la forma en que se viene
llevando a la práctica la normatividad aplicable en torno al porte y consumo de la dosis
personal, es decir, las prácticas a las cuales se exponen los consumidores que portan y/o
consumen cantidades de estupefacientes que entran dentro del concepto de dosis
personal (o superiores) y que responden al concepto de dosis de aprovisionamiento.
Para el desarrollo de esta parte, se diseñó y adelantó un estudio sobre la forma en la cual
la Fiscalía General de la Nación en Bogotá, así como la Policía en la misma ciudad,
llevan a la práctica la legislación aplicable a la dosis personal y la jurisprudencia
desarrollada por las altas cortes al respecto, ello con base en entrevistas a los fiscales
que tienen competencia en estos temas4 y a algunos patrulleros encargados de aplicar
algunas restricciones al consumo en el espacio público5.
Entre marzo y abril de 2012, fueron entrevistados 10 de los 20 fiscales seccionales de la
unidad de delitos contra la salud pública, la seguridad pública, y otros, los cuales
realizan sus funciones en uno de los bloques del complejo judicial de Paloquemao. De
igual manera, se entrevistaron a 10 policías, de los cuales 7 eran patrulleros6 y 3
oficiales de alto rango en estaciones de policía, incluidos 1 jefe de estación y dos
4De acuerdo con el artículo 113 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación está integrada por el Fiscal
General de la Nación, el Vicefiscal, los fiscales y demás funcionarios previstos en el estatuto orgánico de la
institución, el cual establece la unidad nacional seccional de fiscalías de la que hace parte la Unidad de delitos contra
la salud pública, seguridad pública y otros delegada ante los jueces penales del circuito, la cual conoce de los delitos
señalados en el artículo 376 del Código Penal. 5En este punto, se adoptaron las razones esgrimidas en el trabajo realizado por Mauricio Albarracín y Julieta Lemaitre
para justificar que el estudio se concentrara en Bogotá: “la importancia de Bogotá radica no solo en que es la capital
del país, sino que su policía está particularmente capacitada en el respeto a la Constitución de 1991 y a los derechos
humanos. La Policía de Bogotá, a diferencia de los otros cuerpos policiales del país, está regulada por el Código de
Policía de Bogotá, Decreto 79/2003, que enfatiza la protección y respeto de los derechos humanos en armonía con la
Constitución de 1991. Además, el entrenamiento de la Policía en la ciudad tiene componentes importantes de
derechos humanos y límites legales al uso de la fuerza; ello nos lleva a pensar que la situación de respeto a la
despenalización de la dosis personal debía ser más alta en Bogotá que en las demás ciudades del país”. LEMAITRE,
Julieta; ALBARRACÍN, Mauricio. Políticas antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos. Patrullando la dosis
personal: la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre el consumo de drogas ilícitas en
Colombia. 1ª edición. Bogotá: Editorial Uniandes, 2011. p. 249. 6Tomando como referencia el estudio “Patrullando la dosis personal”, elegimos en su mayoría a policías patrulleros
de vigilancia, además de ser más receptivos a dar una entrevista, porque ellos son los que se enfrentan a los
problemas relacionados con el porte y consumos de droga en pequeñas cantidades.
8
suboficiales7. Además se obtuvieron entrevistas con 10 consumidores de sustancias
alucinógenas, de los cuales 6 tuvieron algún tipo de contacto con la Policía con ocasión
del porte y/o consumo de droga. Todas estas entrevistas revelaron información
importante sobre la aplicación de la legislación y la jurisprudencia desarrollada en torno
a la dosis personal.
El presente trabajo está dividido en cuatro capítulos. En el primero se hace un recuento
sobre los antecedentes legales y jurisprudenciales de la figura de la dosis personal. En
efecto, en primer lugar se describe el desarrollo legal que tuvo esta figura hasta la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991; a continuación se identifica el
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional con respecto a la dosis personal, en
especial desde la Sentencia C-221 de 1994 hasta el año 2009. Asimismo, se da cuenta
de la posición de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia durante ese
mismo periodo. En la tercera parte de este capítulo se mencionan los distintos intentos
de reforma a la figura de la dosis personal que se hicieron durante el gobierno del ex-
presidente Álvaro Uribe Vélez y que culminaron con la vigencia del Acto Legislativo
02 de 2009 por el cual se reformó el artículo 49 de la Constitución Política. Paso
seguido, se analiza lo dicho en sentencia C-574 de 2011 de la Corte Constitucional que
se da con ocasión al Acto Legislativo 02 de 2009 que reformó la Constitución. En este
aparte también se hace una breve referencia a la jurisprudencia constitucional que se ha
desarrollado sobre el concepto de adicto y el derecho a la salud de quienes padecen
drogadicción crónica. Además, se analiza la reforma que introdujo a la figura de la dosis
personal la vigencia de la Ley de Seguridad Ciudadana (Ley 1453 de 2011) y lo dicho al
respecto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Medellín. Finalmente, se presenta una serie de
conclusiones que giran en torno a la legalidad del consumo de estupefacientes.
En el segundo y tercer capítulo, respectivamente, se presenta el estudio realizado sobre
los fiscales seccionales de la unidad de delitos contra la seguridad pública, la salud
pública y otros, así como aquél que concierne a los patrulleros y consumidores
7 La selección fue aleatoria en cuanto a los individuos entrevistados, pero fue estratificada en cuanto a localidades.
Los oficiales de alto rango fueron ubicados en diferentes partes del centro, mientras que los patrulleros tenían como
zona asignada de vigilancia las localidades de estratos 4,5 y 6.
9
entrevistados. Finalmente, en un cuarto capítulo presentamos las conclusiones que
obtuvimos luego de hacer el análisis de la legislación aplicable y la jurisprudencia
desarrollada sobre la dosis personal y la brecha que existe entre esto y la práctica de la
Fiscalía General de la Nación y los patrulleros en la Ciudad de Bogotá.
La dosis personal en Colombia: contexto general
La figura de la dosis personal logró un primer desarrollo importante en 1974 a través
del Decreto 1188 del mismo año, conocido para la época como el Estatuto Nacional de
Estupefacientes. Dicha norma fue la primera en definir la dosis personal y penalizó la
conducta de llevar consigo drogas o sustancias que correspondieran a las cantidades
delimitadas por esta figura. Más adelante, en 1976, el Decreto 701 reglamentó algunos
artículos del Decreto 1188 con el fin de diferenciar ciertas conductas que tipificaban la
elaboración y el comercio de sustancias que producen dependencia física o psíquica de
aquellas que se limitaban al simple porte de pequeñas cantidades para el consumo
personal. Así, tal disposición cuantificó la dosis personal de marihuana hierba y de
marihuana hachís8.
Con la Ley 30 de 1986 se adoptó el nuevo Estatuto Nacional de Estupefacientes, el cual
definió la dosis para uso personal y penalizó de manera especial a quien portara dicha
cantidad. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia (en sentencia de Casación
Expediente No. 4771 de julio de 19919) y la Corte Constitucional (en sentencia C- 221 de
199410
) fijaron los límites de la figura. En aplicación del precedente fijado por las altas
cortes, el porte de sustancias estupefacientes destinadas para el consumo personal dejó de
ser considerado un delito, ello de acuerdo con las cantidades aludidas en el literal (j) del
artículo 2º de la Ley 30 de 1986. Esta posición se mantuvo de manera uniforme en los
distintos pronunciamientos que hizo la Corte Suprema de Justicia a través de sus
sentencias cuyo objeto de estudio correspondía a casos en los cuales la fuerza pública
sorprendía a individuos en posesión de diferentes dosis de estupefacientes para su
8Artículo 4. Siempre que no se demuestre que se trata de una dosis terapéutica o que sea imposible determinar
mediante los criterios científicos anotados, la dosis personal del sujeto se tendrá conforme a la siguiente tabla:
Marihuana hierva hasta 28 gramos.
Marihuana hachís hasta: 10 gramos. 9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 1991. Expediente No. 4771. M.P. Juan Manuel Torres. 10Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
10
consumo personal. La postura adoptada para la época afirmaba que tal conducta no era
punible; ello en razón al derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la
Constitución Política) y a la ausencia de lesividad (antijuridicidad) de la conducta de porte
de estupefacientes para el consumo personal, además de no trascender a la afectación
(siquiera abstracta) del bien jurídico de la salud pública, protegido principalmente por el
tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal.
A pesar de los grandes esfuerzos realizados en pos de consolidar una jurisprudencia
uniforme respecto a la legalidad de la dosis personal, además del avance en materia de
libertades producto del desarrollo jurisprudencial constitucional de derechos
fundamentales (como el libre desarrollo de la personalidad), en el año 2009 se hace una
modificación a la Constitución por vía de acto legislativo, el cual agregó unos incisos al
artículo 49 que prohíben el porte y consumo, en cualquier cantidad, de sustancias
psicoactivas o psicotrópicas.
En la sociedad, particularmente en la comunidad jurídica, surgió la convicción de que
el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico, pues una
norma de rango constitucional prohibía expresamente el porte y consumo, en cualquier
cantidad, de cualquier sustancia estupefaciente; con ello, ya no podía afirmarse la
impunidad de la conducta de aquella persona, adicta o no, que quería proveerse para
consumo personal de las cantidades fijadas en el literal (j) del artículo 2º de la Ley 30 de
1986, así como de montos ligeramente superiores a aquellas. Dicha convicción se
reforzó con la expedición de la Ley 1453 de 2011 (conocida como la Ley de Seguridad
Ciudadana), la cual modificó el artículo 376 del Código Penal al suprimir la excepción
de la “dosis personal” para entrar a penalizar el porte de toda clase de estupefacientes,
inclusive aquellos utilizados únicamente para consumo personal.
En el año 2011, se presentó ante la Corte Constitucional una acción de
inconstitucionalidad contra el acto legislativo por el cual se reformó el artículo 49 de la
Constitución. Básicamente, los demandantes sostenían que la prohibición abría la
posibilidad para que las personas encontradas portando y/o consumiendo una dosis
mínima de droga fueran castigadas con una medida privativa de la libertad. Sin
11
embargo, la Corte encontró que de la reforma no se desprendía dicha consecuencia; por
el contrario, imponía medidas terapéuticas de carácter administrativo que contaban con
el consentimiento informado del consumidor11
. Por otro lado, la Corte señaló que los
demandantes no hicieron una exposición argumentativa suficiente en la cual se
demostrara la razón por la cual se configuraba una sustitución del principio de
autonomía personal; en otras palabras, por qué la modificación constitucional sustituía o
cambiaba el sentido de otras normas12
. En consecuencia, la Corte Constitucional decidió
declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, con lo cual dejó abierta la
posibilidad de que en el futuro se presentasen demandas sobre dicho acto legislativo.
Con todo, en la sentencia del 17 de agosto de 2011, la Corte Suprema de Justicia hace un
análisis de constitucionalidad tanto del acto legislativo que modificó el artículo 49 de la
Constitución como de la Ley 1453 de 2011, de los cuales se concluye que existe un
conflicto de normas de rango constitucional: de una parte, el artículo 49 prohíbe el porte y
consumo de la dosis personal, mientras que el artículo 16 consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. La Corte Suprema resuelve tal conflicto a favor del artículo
16 en los mismos términos utilizados en la sentencia C-221 de 1994. En suma, trae a
colación la jurisprudencia que el alto tribunal ha venido desarrollando respecto a la
legalidad del porte de drogas en una cantidad mínima destinada para el consumo personal
para concluir, finalmente, que:
(…) a pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009 y
de la modificación del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11 de la
Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas de los
individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j)
del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos
topes, esto último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia sobre el tema (….) Lo anterior, en razón al respeto al
derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de lesividad de
conductas de porte de estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de
los límites de la dosis personal, pues éstas no trascienden a la afectación, siquiera
11 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 12 Ibíd.
12
abstracta, del bien jurídico de la salud pública, el cual es el que principalmente
protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal13
.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES SOBRE LA FIGURA DE LA DOSIS PERSONAL EN
COLOMBIA.
1.8. Desarrollo histórico del concepto: penalización
En 1974, se introduce la figura de la dosis personal como respuesta a la preocupación
por diferenciar los actos de venta y distribución de sustancias estupefacientes del acto
de portar sustancias ilícitas para el propio consumo. Por tal razón, normas como el
Decreto 1188 de 1974 y la Ley 30 de 1986 tipificaban de manera especial la conducta
de consumir por ser considerada de menor reproche penal. Sin embargo, durante este
periodo (que concluye con la vigencia de la Constitución de 1991), la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia fijó una postura según la cual el consumidor
debería estar sujeto más a un tratamiento médico que a una pena. Es así como a
continuación se muestra el desarrollo legal de la figura en un periodo que, para el caso
de esta investigación, se denomina “de penalización”.
En ejercicio de las facultades legales conferidas por la Ley 17 de 1973, por el término
de un año, al Presidente de la República para elaborar un estatuto que regulara el
fenómeno de las drogas o sustancias que produjeran dependencia física o psíquica14
, se
13Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Expediente No. 35978.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 14 Artículo 9°. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año, contado
a partir de la vigencia de la presente Ley, para:
1. Elaborar un estatuto que regule íntegramente el fenómeno de las drogas o sustancias que producen dependencia
física o síquica (estupefacientes y sicotrópicos), en sus aspectos de control, prevención, represión y rehabilitación.
2. Crear el organismo administrativo que cumpla las funciones que le atribuya el estatuto.
3. Crear las plazas de Magistrados de los Tribunales Superiores (Sala Penal) y los Juzgados Penales del Circuito en
los Distritos Judiciales que acusen mayores índices de criminalidad, teniendo en cuanta las estadísticas que reposan
en el Ministerio de Justicia.
4. Hacer las apropiaciones en el Presupuesto Nacional, verificar los traslados y abrir los créditos y contracréditos
necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.
Los artículos 1° a 8° de la presente Ley formarán parte del estatuto que se expida en ejercicio de estas facultades
extraordinarias.
El Presidente ejercerá estas facultades con la asesoría de un comité de expertos en la materia.
13
introdujo la figura de la dosis personal, la cual ingresó al sistema jurídico colombiano
desde el año 1974 con la expedición del Decreto 1188 de 1974 (antiguo Estatuto
Nacional de Estupefacientes). Dicha norma definía la figura de la dosis personal en los
siguientes términos:
ARTÍCULO 6. “Dosis personal” es la cantidad de fármaco o droga que
ordinariamente una persona ingiere, por cualquier vía, de una sola vez, y “dosis
terapéutica”, la que el médico normalmente prescribe al paciente.
Esta disposición normativa tipificó de manera especial la conducta de llevar consigo
drogas u otras sustancias en una cantidad que correspondiera a la dosis personal, pues
era necesario diferenciarla de aquellas que cuyo objeto es la elaboración y comercio de
dichas sustancias, tal como se infiere de su artículo 38:
El que sin permiso de autoridad competente introduzca al país, así sea en
tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore,
venda, ofrezca, adquiera o suministre a cualquier título, marihuana, cocaína,
morfina, heroína o cualquier otra droga o sustancia que produzca dependencia
física o síquica, incurrirá en presidio de tres a doce años y en multa de cinco mil
a quinientos mil pesos.
Si la cantidad de drogas o sustancias que el sujeto lleva consigo corresponde a
una dosis personal, se impondrá arresto de un mes a dos años y multa de
doscientos a mil pesos (negrilla fuera de texto).
Es de destacar que el Decreto 1188 no mencionaba las cantidades de sustancias
psicoactivas que se consideraban dosis personal; por el contrario, se dejó la
determinación de la figura a la peritación médico-legal de expertos que, de acuerdo a la
cantidad y calidad de la sustancia y la historia clínica del sindicado, señalaban si el
sujeto portaba o no una dosis de carácter personal15
.
15ARTÍCULO 39. La determinación de la dosis personal a que hace referencia el inciso 2º del artículo anterior deberá
hacerse por peritación médico-legal, teniendo en cuenta la calidad y cantidad de la sustancia y la historia y situación
clínica del sindicado.
14
Con el Decreto 701 de 1976 se determina qué cantidad de determinada sustancia es
considerada como una dosis personal. En efecto, con el fin de reglamentar varios
artículos del Decreto 1188 de 1974, en el artículo 4º del Decreto 701 se cuantificó la
dosis personal de marihuana hierba (28 gramos) y de marihuana hachís (10 gramos).
Con todo, desde entonces para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el adicto que era sorprendido con determinada cantidad de sustancias
psicotrópicas debía ser observado como un enfermo, susceptible más de recibir un
tratamiento médico que una pena16
.
Con la expedición y vigencia de la Ley 30 de enero 31 de 1986, por la cual se adoptó y
modificó el anterior Estatuto Nacional de Estupefacientes, se vuelve a tocar el tema de la
dosis personal . Dicha ley, en su artículo 2º, literal (j), define la dosis personal como:
(…) aquella cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva para su
propio consumo. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no
exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco
(5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda
de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. No es
dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando
tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad.
En su artículo 51, la Ley establece las sanciones penales a las que se ve expuesto la
persona que lleve consigo y consuma cualquier sustancia psicoactiva en las cantidades
consideradas como dosis personal:
El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma cocaína, marihuana
o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como
dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las
siguientes sanciones:
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de mayo de 1980. M.P. Gustavo Gómez
Velásquez.
15
a. Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de
medio (1/2) salario mínimo mensual.
b. Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía
de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se
realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.
c. El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se
encuentre en estado de drogadicción, así haya sido sorprendido por primera vez,
será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o
privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se
aplicará multa ni arresto.
La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia
o remitirlo, bajo la responsabilidad de éste, a una clínica, hospital o casa de salud,
para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo
necesario para la recuperación de aquél, que deberá ser certificada por el médico
tratante y por la respectiva seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto
deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que
fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de
aquella.
El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del
caso sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a
las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el
internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente.
Por otro lado, el artículo 87 de la Ley 30 señaló que:
Artículo 8. Las personas que, sin haber cometido ninguna de las infracciones
descritas en este estatuto, estén afectadas por el consumo de drogas que producen
dependencia, serán enviadas a los establecimientos señalados en los artículos 4 y 5
del decreto 1136 de 1970, de acuerdo con el procedimiento señalado por este
Decreto.
16
Al consultar los artículos 4 y 5 del Decreto 1136 de 1976, se tiene que tal norma
imponía a aquellas personas que se consideraban afectadas por el consumo de drogas un
tratamiento médico con o sin internación en clínica, casa de reposo u hospital, hasta
obtener su curación o su rehabilitación.
En diciembre de 1986 entró a regir el Decreto 3788, por medio del cual se reglamentó la
Ley 30 o Estatuto Nacional de Estupefacientes. En dicha normativa se estableció que,
por definición legal, tanto la dependencia física como la dependencia psíquica se
entenderían bajo los términos de drogadicción o adicción17
. Por otro lado, en su artículo
4 se estableció una diferencia entre el porte de droga en cantidades consideradas como
dosis personal para el consumo del porte de cantidades que no superen la dosis personal
para la distribución o venta, indicando que cuando se esté frente al segundo supuesto, el
sujeto activo se sancionará conforme a lo previsto en el artículo 33 y no por lo señalado
en el artículo 51 de la Ley 3018
. Finalmente se destaca que, en su artículo 5, se delegó al
Instituto de Medicina Legal la función de determinar la cantidad que constituye dosis
para uso personal cuando se trate de sustancias estupefacientes diferentes a las
mencionadas originalmente en la Ley 30 de 1986.
Como se observó, el porte de la dosis personal estaba penalizado desde 1974;
penalización que continuó con la vigencia de la Ley 30 de 1986, la cual establecía, en el
artículo 51, una serie de sanciones que iban desde la multa hasta el arresto y variaban
según la reincidencia del sujeto. Si de acuerdo a un dictamen médico-legal la persona ya
se consideraba adicta, se inaplicaba la sanción y se procedía a internársele en un
17 Artículo 1. Para la aplicación de la ley 30 de 1986, el sentido de las palabras adicción o drogadicción comprende
tanto la dependencia física como la dependencia psíquica. 18 Artículo 33. (Modificado por el art. 17, Ley 365 de 1997). El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo
dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa en cuantía a diez (10) a cien (100) salarios
mínimos.
Si la cantidad de droga excede la dosis para uso personal sin pasar de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína, doscientos
(200) gramos de metacualona, la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cuantía de dos (2) a cien
(100) salarios mínimos mensuales.
(Modificado por el Art. 17 de la ley 365 de 1997). El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto
sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,
conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia,
incurrirá en prisión de seis (6) a veinte (20) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos.
17
establecimiento psiquiátrico (o similar) por el tiempo que fuera necesario para
recuperarse.
Cabe recordar que antes de la entrada en vigencia la Ley 30 de 1986, ya la Corte
Suprema de Justicia se había referido al concepto de la dosis personal. En efecto, en
sentencia del 6 de mayo de 1980, al hablar de la dosis de aprovisionamiento y, en
especial, de la dosis personal, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que: “no se trata de cantidades
considerables sino de porciones mínimas destinadas al uso propio, desechándose como
extraña a esta figura el suministro a tercero, aunque sea gratuito, y, con mayor razón,
su tráfico, esto es, su utilización económica”19
. Se entiende, además, por la Corte,
como una cantidad reducida de sustancias psicotrópicas que se considera lo usual y que
por una ocasión puede satisfacer la necesidad de un drogadicto20
.
Lo más destacado de la Sentencia del 6 de mayo de 1980 de la Corte es que considera
como lo más conveniente (para conservar el sentido propio del concepto de dosis
personal sin llegar por ello a restricciones inadecuadas) hablar mejor de “dosis de
aprovisionamiento para uso personal”, pues lo cierto es que generalmente el consumidor
tiende a comprar una cantidad mayor a la dosis personal destinada a ser consumida en
un periodo extendido21
.
En síntesis, desde el año 1974 se introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano el
concepto de dosis personal, pues desde aquella época se vislumbraba una diferencia
entre los actos de venta y distribución de sustancias psicoactivas del acto de portar
estupefacientes para el consumo propio. Por tal razón, normas como el Decreto 1188 de
1974 y la Ley 30 de 1986 tipificaban de manera especial la conducta de consumir, por
ser considerada de menor reproche penal. Sin embargo, para entonces la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fijó una postura según la cual el
consumidor debería estar sujeto más a un tratamiento médico que a una pena. Es aún
19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de mayo de 1980. M.P. Gustavo Gómez
Velásquez. 20 Ibíd. 21
Ibíd.
18
más destacada la postura que asume la Corte, pues en razón a la realidad, al hablar de
“dosis de aprovisionamiento para uso personal” busca excluir de reproche penal el porte
de sustancias psicoactivas destinado al consumo personal, directo y ajeno por completo
al propósito de suministrarla a terceros gratuitamente, por dinero o cualquier otra
utilidad22
sin querer, con esta expresión, ampliar la cantidad de consumo ni menos
dilatarlo indefinidamente en el tiempo, dando margen a la posesión de cantidades muy
superiores de droga.
Con la Constitución Política de 1991 se introducen una serie de principios y valores
fundantes del Estado Social de Derecho. Llaman la atención los que tienen que ver con
el tema presentado aquí y que se relacionan con el respeto a la dignidad del ser humano,
la igualdad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad23
. De ahí que a
continuación se proceda a dar cuenta de los pronunciamientos judiciales hechos tanto
por la Corte Constitucional como por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, los cuales se fundaron en los principios y derechos contenidos en la
Constitución y que afectaron el concepto de dosis personal y las disposiciones que lo
regulaban.
1.9. Desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes sobre el concepto de
dosis personal: despenalización
Mediante sentencia C-221 de 1994, la Corte Constitucional reconoce el derecho al
porte y consumo de la dosis personal. Acogiendo los contenidos fijados en esta
sentencia, la Sala Penal de la C.S.J. desarrolla toda una jurisprudencia en relación
con el tema de la dosis personal; jurisprudencia que evoluciona de una simple
reafirmación de la despenalización de la dosis personal hasta el reconocimiento de
que es carente de lesividad, además, la conducta de portar cantidades ligeramente
superiores a la dosis personal. Con ello, dicha corporación va más allá en el tema de
22 Ibíd. 23“En el Estado constitucional de derecho, se parte de la consideración del ser humano como ser digno; como un ser cuya instrumentalización, indistintamente de la naturaleza
de los fines que se esgriman, esté vedada. Pero al reconocimiento de esa dignidad es consustancial una cláusula general de libertad: no es digno ni en la esclavitud, ni el
autoritarismo, ni al abrigo de un mal entendido paternalismo. No obstante, esa cláusula general de libertad no implica el reconocimiento de atribuciones ilimitadas. Ella tiene
como barrera el límite impuesto por los derechos de los demás y el orden jurídico. De allí que el ejercicio responsable de la libertad implique no afectar derechos ajenos y, al
tiempo, no desconocer la capacidad reguladora del derecho, como instrumento de vida civilizada, en todo aquello que trascienda el ámbito interno de la persona.” Corte
Constitucional. Sentencia C-420 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
19
la legalidad del consumo de drogas con el desarrollo del concepto de “dosis de
aprovisionamiento para uso personal”, pues como se verá más adelante, la Corte
Constitucional sólo despenalizó la dosis personal destinada al consumo, aclarando
que cantidades mayores sí configuran el delito de tráfico de estupefacientes.
Con respecto a la Ley 30 de 1986, fue la Corte Suprema de Justicia en primer lugar la
cual definió los límites de la dosis personal. En sentencia de Casación Penal del 8 de
julio de 1991, dicha corporación señaló que:
(…) jamás se tendrá como dosis personal la destinada a la distribución o venta de
la sustancia, de donde surge como conclusión la presencia de tres factores
determinantes en la integración del concepto, pues no será dosis personal la que
"exceda" de la cantidad que de modo expreso se señala. Tampoco la constituirá
aquella que, aún por debajo del tope fijado, no se halle destinada al “propio
consumo”, ni la que tenga por destinación su “distribución o venta”24
.
Más adelante, la Corte Constitucional, con ocasión a la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra el literal (j) del artículo 2º y el artículo 51 de la Ley 30 de 1986, se
pronunció a fondo sobre la dosis personal a través de la sentencia C-221 de 1994. En ese
entonces, la Corte Constitucional analizó las normas implicadas de la Ley 30 con relación
al artículo 49 de la Constitución, el cual señala que: “Toda persona tiene el deber de
procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad” y, a su vez, de dos
supuestos: uno, que el derecho sólo regula el comportamiento interferido, esto es, la
acciones de una persona que interfieran en la órbita de acción de otra u otras personas;
dos, que el sistema jurídico colombiano es respetuoso de la libertad y la dignidad
humana25
. Así, la Corte Constitucional dijo que la persona tiene total libertad para decidir
sobre sus actos y sobre su propio destino mientras dichos actos o esa forma de vida no se
traduzca en un daño para otro; en otras palabras, en el ejercicio del derecho al libre
desarrollo de su personalidad, la persona puede consumir sustancias estupefacientes y, en
24
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 1991. Expediente No. 4771. M.P.
Juan Manuel Torres. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
20
ese sentido, cualquier norma que haga del consumo de droga un delito es
inconstitucional26
.
Por esta razón, en su momento la Corte declaró inexequible el artículo 51 y el artículo 87
de la Ley 30 por constituir unidad normativa con las disposiciones demandadas27
. Dicha
norma señalaba que aquella persona que fuera afectada por el consumo de droga sería
sometida a un tratamiento médico hasta su rehabilitación. Para la Corte, la norma era
“abiertamente atentatoria de la libertad y de la autonomía consagradas en el artículo 16,
como libre desarrollo de la personalidad”28
, pues se obligaba a una persona a recibir
tratamiento médico contra su voluntad, subrogándola a la decisión de un juez o un médico.
Sin embargo, con respecto al artículo 2º sobre la dosis personal, explicó que el legislador
es libre para fijar los límites de una actividad lícita (consumo) con otra ilícita (el
narcotráfico), por lo que lo declaró exequible29
.
De esa manera, dejó de considerarse un delito el porte de sustancias estupefacientes para
el consumo personal de acuerdo con las cantidades aludidas en el literal (j) del artículo 2
de la Ley 30 de 1986; aún así, para la Corte Constitucional lo anterior no excluye “las
medidas de carácter policivo cuando hay afectación de derechos de terceros; en estos
casos, el Estado puede acudir a medidas administrativas o de carácter policivo para
regular o reprimir el consumo”30
.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación al precedente
fijado en la sentencia C-221 de 1994, se pronunció reiteradas veces sobre la legalidad de
la dosis personal. En efecto, la Corte ha tocado en sus sentencias diversos aspectos
sobre la dosis personal; por ejemplo, en sentencia de Casación Penal Expediente No.
11177 de marzo de 1996, señaló, con respecto a la atipicidad del porte de la dosis
personal para el propio consumo, que este tipo de posesión no tiene incidencia sobre
derechos ajenos individuales o colectivos, por lo que carece de trascendencia penal, la
26 Ibíd. 27Artículo 87 (INEXEQUIBLE). Las personas que, sin haber cometido ninguna de las infracciones descritas en este
estatuto, estén afectadas por el consumo de drogas que producen dependencia, serán enviadas a los establecimientos
señalados en los artículos 4 y 5 del decreto 1136 de 1970, de acuerdo con el procedimiento señalado por este
Decreto. (Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994). 28 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 29 Ibíd. 30LEMAITRE, Julieta y ALBARRACÍN, Mauricio. Políticas antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos.
Patrullando la dosis personal: la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre el consumo de
drogas ilícitas en Colombia. 1ª edición. Bogotá: Editorial Uniandes, 2011. p. 240.
21
cual no se justifica con el pretexto de proteger, a través del castigo, la propia salud del
adicto, pues es un tema que, para la Corte, sólo le corresponde decidir a él. De esta
forma, la Corte se pronunció sobre la atipicidad del porte de sustancias psicoactivas
cuando no superan lo establecido como dosis personal. Al respecto explicó:
(…) el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la
posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga
restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.), debe hacerse desde la
perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la
sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra
o insinúa el tráfico de drogas31
.
En otras palabras, es legal el porte, conservación o consumo de sustancias
estupefacientes en la cantidad que corresponde al concepto de dosis personal, pero será
ilícito el porte que pueda implicar tráfico de drogas.
El 21 de febrero del año 1997 entra en vigencia la Ley 365, por medio de la cual se
establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras
disposiciones, entre ellas, el artículo 17 que modificó el artículo 33 de la Ley 30 de
1986. Dicha norma aumentó la pena de prisión y la multa pecuniaria de esta forma:
ARTÍCULO 17. El artículo 33 de la Ley 30 de 1986 quedará así:
ARTÍCULO 33. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto
sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,
financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá
en prisión de seis (6) a veinte (20) años y multa de cien (100) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia
31
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de marzo de 1996. Expediente No. 11177.
22
estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola,
doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de uno (1)
a tres (3) años de prisión y multa en cuantía de dos (2) a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales.
Si la Cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de
hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de
cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000)
gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a doce (12)
años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales.
En el año 2000 se promulgó la Ley 599 o Código Penal, el cual derogó el Decreto Ley
100 de 1980 y las demás normas que lo modificaban y complementaban. En su artículo
376, la ley establecía la excepción de la dosis personal para diferenciarla del delito de
tráfico de estupefacientes:
Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso
de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,
introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a
cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8)
a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia
estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola,
doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro
(4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de
23
hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de
cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000)
gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años
de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La Ley 599 de 2000 no solamente derogó el decreto 100 de 1980, sino también las otras
normas que lo complementaban, pero sólo en lo relacionado con la consagración de
prohibiciones y mandatos penales, entre ellas la Ley 30 de 198632
. Aún así, se mantuvo
la figura de la dosis personal y la legalidad de su porte en las cantidades señaladas según
el literal (j) del artículo 2 de la Ley 30, pues tal artículo no constituye una prohibición o
precepto de tipo penal, por lo cual no fue objeto de derogación33
.
Antes de ser modificado por la Ley de Seguridad Ciudadana de 2011, el artículo 376
reiteraba la concepción según la cual había una diferencia significativa entre la conducta
de la persona que lleva consigo sustancias estupefacientes para su propio consumo de
aquella conducta desplegada por la persona tendiente a comercializar y obtener un lucro
de las sustancias que porta; de esta forma, excluía de la sanción penal la conducta que se
adecuaba a lo dispuesto para dosis personal. De ahí que fuera necesario remitirse al
literal (j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 en lo correspondiente a las cantidades que
se consideran como dosis personal.
El bien jurídico que protege el tipo penal consagrado en el artículo 376 es el de la salud
pública. Sin embargo, se considera que se trata de un tipo penal pluriofensivo en el cual
se busca también la protección de otros bienes jurídicos como la administración pública,
la seguridad pública, la autonomía personal, la integridad personal y el orden
económico. Ello tiene explicación, en parte, porque la alta rentabilidad del narcotráfico
permite que se convierta en un medio para financiar grupos de delincuencia organizada,
armados y jerarquizados, que disputan el monopolio de la fuerza con el Estado, además
de confluir con un ánimo de lucro capaz de poner en circulación inmensos capitales y
32Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Expediente No. 35978.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 33 Ibid.
24
generar grandes riquezas que alteran las fuerzas económicas de los países afectados por
el tráfico de estupefacientes34
.
Continuando con el estudio de la jurisprudencia sobre el tema, en posterior
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 8 de agosto de 2005), el
tribunal trató un caso de posesión de droga que superaba lo establecido como dosis
personal. En dicha ocasión, la corporación señaló que:
En relación con el delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art. 376
C.P.), que si bien corresponde a los denominados de peligro abstracto en el
sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino
que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado (pues el tráfico de
sustancias estupefacientes pone en peligro la salubridad pública en cuanto
constituye la condición necesaria y específica para que los individuos y la
comunidad las consuman), no puede perderse de vista que (…) las cantidades que
se acercan al límite de lo permitido para consumidores se ubican en una sutil
franja de lo importante a lo insignificante… {y} si bien el legislador no le ha
otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su
punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca
una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su
protección35
.
En esta oportunidad, la Corte explicó que se debe analizar, en cada caso concreto, si la
conducta del consumidor trasciende el fuero interno, es decir, si el tener en su poder
cantidades mínimas superiores a la legalmente permitida llega a afectar derechos ajenos,
individuales o colectivos, “pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la
afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto
para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es
decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de
34 Corte Constitucional. Sentencia C-420 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 35
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609.
M.P. Hernán Galán Castellanos.
25
punibilidad”36.
En ese sentido, no cabe duda de que quien se encuentra en posesión de
droga que supere mínimamente la dosis personal realiza una conducta típica, pues de
conformidad con el artículo 376 del Código Penal, “incurre en el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, el que sin permiso de autoridad competente,
salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito
o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia”.
Lo que corresponde determinar es si con la posesión de sustancias estupefacientes
adicionales a la dosis personal, los bienes jurídicos tutelados con este tipo penal (salud
pública, seguridad pública, orden económico y social) han sido afectados, es decir, si
dicha conducta es antijurídica.
En este caso, la Corte consideró que, con su conducta, el acusado no había trascendido
la órbita de sus propios intereses, pues no fue posible determinar que su intención fuera
la de comercializar o traficar de manera ilícita con la droga que estaba en su poder. De
ahí que la Corte concluyera que:
(…) si en ejercicio de sus personales e íntimos derechos, el acusado no afectó los
ajenos, entonces no alteró efectivamente ningún bien jurídico, de manera que el
comportamiento que se le atribuye carece de antijuridicidad material y, en
consecuencia, no puede ser sancionado porque no alcanza la categoría de una
conducta punible. El cargo analizado, en consecuencia, está llamado a
prosperar37.
En sentencia del 8 de octubre de 2008, y en reiteración a lo dicho en pronunciamientos
anteriores, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la exclusión
de antijuridicidad de la conducta a un individuo que fue capturado en posesión de 38.7
gramos de marihuana. En esta ocasión, reiteró que:
36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de febrero de 2007. Expediente No. 23609. 37Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609. M.P.
Hernán Galán Castellanos.
26
La afectación de los bienes jurídicos implicados en el delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes depende de las características de cada situación en
particular y, por consiguiente, una acción relativa al porte de estupefacientes que
equivalga a la dosis mínima, o que incluso no la supere de manera excesiva,
carecerá desde el punto de vista objetivo de relevancia penal, según lo estipulado
en el artículo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material),
siempre y cuando se haya demostrado que sólo podía repercutir en el ámbito de la
privacidad de quien la consume. Pero si la conducta atañe a la venta, distribución,
tráfico o cualquier otro comportamiento relacionado con el ánimo de lucro del
sujeto activo, será punible en la medida en que representa una efectiva puesta en
peligro de los bienes e intereses de orden colectivo que el Estado pretende
tutelar38
.
Lo cierto es que en este caso en particular, las pruebas señalaban que el individuo
llevaba consigo esa droga para la distribución, venta y consumo de personas diferentes a
él, por lo que su conducta tenía la capacidad suficiente de poner en peligro los bienes
jurídicos de naturaleza colectiva que se pretenden proteger.
En otro caso, en el cual se capturó al individuo con una cantidad de marihuana que
superaba en 9.9 gramos la dosis personal39
, la Corte Suprema de Justicia reiteró su
jurisprudencia40
. En efecto, la Corte señaló:
Debe, entonces, en cada caso, examinarse si la conducta del consumidor
trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o
colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a
nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para
considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es
decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible
de punibilidad (…) Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una
38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Expediente No. 30570.
M.P. Julio Enrique Socha. 39 Para la marihuana, la dosis personal está fijada en 20 gramos en el artículo 2, literal (j) de la Ley 30 de 1986. 40Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Expediente No. 29183.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
27
persona se la encuentre en posesión de cantidades ligeramente superiores a la
dosis personal o, inclusive, dentro de los límites de ésta, deba considerarse que no
realiza conducta típica y antijurídica, eventualmente culpable y, por consiguiente,
punible. Lo que quiere significar la Corte es que cada asunto debe examinarse en
forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos, de
manera que las decisiones de la justicia penal consulten verdaderamente los
principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aquí se
analiza41
.
En dicha ocasión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue más
lejos al decir que el concepto de dosis personal no debe limitarse a términos meramente
cuantitativos; por el contrario, debe tener en cuenta la intención de la persona de
consumir. En consecuencia, lo que determina si el porte de sustancias psicoactivas
constituye el delito de tráfico de estupefacientes es si el sujeto activo tiene la intención o
no de vender y distribuir drogas, no la cantidad que porte42
. Al respecto, cobra
importancia el concepto de dosis de aprovisionamiento, definido en esta sentencia como
la conducta de portar droga en cantidad superior a la dosis personal y que se destina
para el consumo durante un tiempo prolongado. Tal evento se considera carente de
antijuridicidad material en los mismos términos que los casos de dosis personal, siempre
y cuando las cantidades de sustancias alucinógenas no sean significativas.
De otra parte, antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 02 de 2009, por el
cual se reformó el artículo 49 de la Constitución de 1991, la Corte conoció el caso de
una persona que portaba 1.3 gramos de cocaína, con lo cual superaba ligeramente el
límite permitido. En efecto, en sentencia del 8 de julio de 2009, la Corte Suprema de
Justicia dijo que no se encontraba lesividad en la acción, es decir, afectación al bien
jurídico o bienes jurídicos tutelados, y por tanto no se consideraba como delito43
. En
esta ocasión la Sala de Casación Penal de la Corte hizo un análisis del concepto de
lesividad, entendido éste como la concurrencia de la tipicidad (desvalor de acción) y la
antijuridicidad (desvalor de resultado) en una conducta, principio que se relaciona con
41 Ibíd. 42 Ibíd. 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531. M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
28
el de intervención mínima o última ratio del derecho penal, para concluir que es
innecesaria la presencia de la actividad penal ante la insignificancia de la agresión a los
bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, es decir, cuando hay ausencia de lesividad
en la conducta desplegada por el sujeto.
En esta sentencia se observa, además, que la Corte retoma el concepto de dosis de
aprovisionamiento, mencionado, por ejemplo, en sentencia del 6 de mayo de 1980 y del
18 de noviembre de 200844
. La Corte explica que el concepto de dosis personal se puede
ligar perfectamente al concepto de “dosis de aprovisionamiento”, el cual se adecua
mejor a aquellas personas que son sorprendidas llevando consigo cualquier droga que
genere dependencia física o psíquica, en cantidades que sobrepasan los topes legalmente
permitidos y que es destinada a ser consumida en un periodo extendido, evento que,
para la Corte (al igual que en los casos de dosis personal) carece de lesividad. En efecto,
la Corte menciona:
(…) antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio
colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo
que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-
lesión”, el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es
decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de
lesividad) y que, por ende, no es punible45
.
No obstante, la Corte reitera que lo anterior no se debe aplicar de manera automática,
sino que debe observarse en cada caso concreto si la conducta del consumidor
“trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos”,
como es el caso del porte de droga para su venta y distribución. Además, enfatiza que la
cantidad que porte el consumidor no puede sobrepasar de manera considerable el límite
conocido como dosis personal46
. Por lo anterior, en este caso la Corte decidió que la
cantidad que portaba el acusado sobrepasó de manera escasa la dosis personal, por lo
44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Expediente No. 29183.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531. M.P.
Yesid Ramírez Bastidas. 46 Ibíd.
29
que podía inferirse que el procesado la llevaba consigo para su consumo. En otras
palabras, se dijo que la conducta del sujeto se adecuó al concepto de “dosis de
aprovisionamiento”, pues su conducta estaba dirigida a alterar de manera nociva su
mente y cuerpo por más de una vez, aspecto que es carente de lesividad, pues no se
probó que tuviera la finalidad de traficar con dicha droga u obtener un lucro de la
misma. En efecto, no se encontró prueba en contrario que acreditara que el propósito del
acusado fuera el de comerciar con esa droga, razón por la cual se absolvió al acusado.
De las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
mencionadas, se logra determinar que se habla, en primer lugar, del principio de
lesividad. De acuerdo con este principio, para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado
por la ley penal (antijuridicidad, artículo 11 de la Ley 599 de 2000), es decir, que con el
desvalor de la conducta (que por ello se torna en típica) concurre el desvalor del
resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo al peligro de
lesión o al dañarlo47
. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:
El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de
limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el
entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar
toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en
peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de
los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última
medida a proteger.
(…) El principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión
legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida
cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se
ha hablado hace que vivencialmente, en un momento socio-histórico determinado,
ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por
la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la
47Ibíd.
30
convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la
virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo
espacial diferente.
Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de
incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por
parte de los funcionarios, habría que investigar por un delito contra la
administración pública al servidor público que tomó una hoja de papel de la
oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, o procesar por una
conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera
injustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención, o
acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el
pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera.48
De otra parte, se observa que el principio de lesividad está directamente relacionado con
el principio de última ratio del derecho penal. Se ha dicho:
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención
mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos,
libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento
jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo,
noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho
penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria,
conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de
los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y
relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando los demás medios de
control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es,
reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la
agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de
48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Expediente No. 31362.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
31
la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de
bagatela.49
En segundo lugar, la Corte hace una definición del concepto de dosis personal como
aquella cantidad de droga que se puede portar legalmente siempre y cuando este
destinada al consumo personal. Al respecto, reiteradamente ha mencionado en sus
sentencias que:
El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por
completo de conductas que evidencien tráfico oneroso o gratuito de drogas,
emerge como parámetro de racionalización del poder punitivo del Estado cuando
se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes que
se encuentren en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente
permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla
superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el consumo de dosis
personal) es lícita y corresponde al exclusivo ámbito de libertad de esa persona o,
como lo precisa la jurisprudencia constitucional, porque:
“Determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar los
límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con
otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se
estiman socialmente indeseables”50
.
En este orden de ideas, a pesar del hecho de estar en posesión de sustancias
estupefacientes en cantidades acordes con la dosis personal, se incurre en delito si esta
posesión se da con la intención de comercializar o traficar de manera ilegal con esta
droga para que terceros la consuman.
Sin embargo, puede darse el caso contrario, esto es, que se encuentre un portador de
cantidades un poco mayores a las permitidas legalmente, que a pesar de adecuar su
49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609. M.P.
Hernán Galán Castellanos. 50 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531 M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
32
conducta a un tipo penal (artículo 376, Ley 599 de 2000) no afecte con ésta los bienes
jurídicos de naturaleza colectiva que se protegen con este tipo penal (salud pública,
seguridad pública, orden económico y social), pues no atañe o involucra una situación
de venta, distribución, tráfico o cualquier otro comportamiento relacionado con el
ánimo de lucro. Al respecto, es relevante el concepto de “dosis de aprovisionamiento”
desarrollado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para explicar estos
eventos.
Lo cierto es que las personas pueden optar por adquirir la dosis personal o,
alternativamente, la de aprovisionamiento, para consumir y satisfacer sus necesidades
por más de una vez y por un tiempo prolongado, razón por la cual el sujeto que adquiere
la dosis de aprovisionamiento puede ser sorprendido portando cantidades mayores a las
legalmente permitidas. Tal evento es recurrente en la mayoría de los casos y se adecúa a
la descripción típica del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, antes de ser modificado por
la Ley de Seguridad Ciudadana del año 2011, que decía:
El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para
uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve
consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca adquiera, financie o
suministre a cualquier tipo droga que produzca dependencia (…).
Aún así, la jurisprudencia de la Corte estableció que el resultado objetivo de “llevar
consigo” no afecta el bien jurídico tutelado de la salud pública, siempre y cuando el
acto tenga como finalidad el propio consumo51.
Por otra parte, en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia se observan dos
aspectos muy relevantes que están muy ligados entre sí: de un lado, si la calidad que
debe tener el sujeto que es encontrado portando droga52
es determinante o no a la hora
de establecer la responsabilidad penal y, de otro, el tema que tiene que ver con probar,
dentro del proceso, la finalidad diferente al consumo. Sobre el primer punto, se tiene
51 Ibíd. 52 Esto es, si es un consumidor dependiente a dichas sustancias o un consumidor ocasional o que se aproxima al
mundo de las drogas por primera vez.
33
que del análisis de las diferentes sentencias de la Sala de Casación Penal de la C.S.J., es
fácil inferir la calidad del sujeto encontrado con droga, esto es, si el hecho de ser un
consumidor dependiente, ocasional o no iniciado en el consumo es o no determinante a
la hora de establecer la responsabilidad penal.
En principio, según la doctrina especializada en el tema, la falta de lesividad de la
conducta no sólo alcanza al toxicómano o adicto a la droga, sino también al consumidor
ocasional, el cual se entiende como aquél que no presenta dependencia ni física ni
psíquica a las sustancias estupefacientes dado su consumo esporádico. Al respecto,
Prieto señala que “(…) La no exigibilidad de responsabilidad criminal en estos casos
deriva de la falta de tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en sí mismo
considerado”53
. Por su parte, Rey va aún más lejos al señalar que la exención de
responsabilidad se extiende hasta quienes todavía no se han iniciado en el consumo de
drogas pero desean hacerlo54
.
Aún así, la Corte Suprema de Justicia tiene la costumbre de denominar al acusado, en
los distintos pronunciamientos, como drogadicto, adicto o toxicómano, que de acuerdo
a las definiciones establecidas en la Ley 30 de 1986, es aquel que depende física y
psíquicamente de la sustancia alucinógena (artículos: (f), (g) y (h)). Dicho aspecto se
hace más evidente en los casos en los cuales el sujeto es sorprendido potando cantidades
superiores a la dosis personal, lo cual puede ser explicado, en parte, porque los sujetos
objeto del juzgamiento son consumidores que, por las pruebas practicadas en el proceso,
tienen un estatus de consumidor farmacodependiente55
. Sin embargo, lo que llama la
atención es que para la Corte es importante el material probatorio practicado durante el
proceso y que éste sirve para inferir el estatus de consumidor, el cual se hace
transcendental a la hora de determinar si el procesado portaba droga para vender o
distribuir. En otras palabras, la defensa tiene la carga de demostrar la condición de
adicto a la sustancia alucinógena que le sea sorprendida a la persona. Ello toma
53PRIETO RODRÍGUEZ, Javier Ignacio. El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico
penal español. Barcelona: Editorial Bosch, 1986. p 221. 54REY HUIDOBRO, Luis Fernando. El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales. Valencia:
Editorial Tirant lo Blanch, 1999. p 25. 55 Por ejemplo, en la Sentencia del 8 de julio de 2009 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
de las pruebas practicadas durante el proceso penal, se determino que el acusado era un consumidor habitual, pues
poco antes había sido condenado por idéntico comportamiento por el juzgado 4 Penal del Circuito de Armenia.
34
relevancia si se tiene en cuenta que para un consumidor ocasional o para una persona
que no alcanzó a iniciarse en el mundo de las drogas es más difícil probar su estatus de
consumidor, lo cual puede repercutir a la hora de analizar si su conducta estaba dirigida
a comercializar y obtener un lucro. Éste es otro de los temas que analiza la Corte a la
hora de determinar si la conducta de portar sustancias estupefacientes en una dosis
personal o en el evento de dosis de aprovisionamiento es reprochable penalmente o no;
al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte ha dicho:
Debe, entonces, en cada caso, examinarse si la conducta del consumidor
trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o
colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a
nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para
considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es
decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible
de punibilidad.56
Lo anterior se traduce en que, durante el proceso, la Fiscalía General de la Nación debe
probar que la conducta del acusado (portador) tiene como resultado afectar los derechos
de otros considerados de manera individual o colectiva, así como probar que el
propósito del procesado era comerciar con la sustancia que le fue hallada; de no hacerlo,
se tiene que con la conducta de “llevar consigo” no produjo daño ni peligro de
afectación al bien jurídico de la salud pública. En consecuencia, “el comportamiento
imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 y no puede ser
objeto de ninguna sanción, porque al no presentarse la categoría jurídica de la
antijuridicidad, es imposible predicar la configuración de conducta punible”57.
Tal era la postura que asumió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
y la Corte Constitucional respecto a la legalidad de la dosis personal antes de entrar en
vigencia el Acto Legislativo 2 de 2009. De hecho, comparando la Sentencia C-221 de
56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Expediente No. 29183.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531 M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
35
1994 con las sentencias dictadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
puede verse que esta última corporación va más allá en el tema de la legalidad del
consumo de drogas con el desarrollo del concepto de “dosis de aprovisionamiento para
uso personal”, pues en dicha sentencia la Corte Constitucional sólo despenalizó la dosis
personal destinada al consumo, aclarando que las cantidades mayores sí configuran el
delito de tráfico de estupefacientes.
1.10. La dosis personal en el gobierno de Álvaro Uribe Vélez: Acto
Legislativo No. 02 de 2009
Durante el gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez fueron recurrentes los
intentos de reforma a la Constitución para penalizar nuevamente la dosis personal en
respuesta a una concepción personal conservadora del ex mandatario, la cual
consideraba que era necesario penalizar el porte y consumo de sustancias
estupefacientes en las cantidades definidas como dosis personal58
. Como se verá,
finalmente se consigue reformar la Constitución mediante el Acto Legislativo 02 de
2009 en orden a prohibir el consumo de sustancias ilícitas; por tal motivo, es pertinente
hacer referencia a esta reforma y señalar algunas consideraciones al respecto.
Uno de los actores sociales más relevantes que se opuso a la legalización de la dosis
personal y que llevo a cabo una serie de acciones encaminadas a su penalización es sin
duda el ex presidente Álvaro Uribe Vélez (2002-2010). Desde el inicio de su primera
candidatura en el 2002, el ex mandatario ratificó que uno de sus principales objetivos
era la penalización de la dosis personal, pues según él, numerosos estudios daban cuenta
de una relación causa-efecto entre la permisividad del consumo de alucinógenos y la
criminalidad en Colombia59
. Durante su gobierno se presentaron varios intentos de
reforma a la Constitución; el primero fue en el año 2003 mediante un referendo
constitucional que consistía en reformar el artículo 16 de la Constitución sobre el
58
LEMAITRE, Julieta; ALBARRACÍN, Mauricio. Políticas antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos.
Patrullando la dosis personal: la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre el consumo de
drogas ilícitas en Colombia. 1ª edición. Bogotá: Editorial Uniandes, 2011. p. 244. 59 El Tiempo: (2002a), (2009b) y (2009c).
36
derecho al libre desarrollo de la personalidad, a través de la aprobación de una pregunta
que establecía que para prevenir la adicción y para recuperar a los adictos, se sancionara
“(…) con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos
productos para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para garantizar
los derechos individuales y colectivos, especialmente los de los niños y adolescentes”.60
En dicha ocasión, la pregunta fue declarada inconstitucional por la Corte en la sentencia
C-551 de 2003, por cuestiones de procedimiento61
.
Una vez más, en el año 2006, se intentó introducir el tema de la prohibición al porte y
consumo de estupefacientes a través del Proyecto de Acto Legislativo 133 de 2006. En
su artículo 1, se pretendía reformar el artículo 16 de la Constitución al decir que:
Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
En garantía del libre y efectivo desarrollo de la personalidad, especialmente de
niños y adolescentes, la ley podrá establecer sanciones no privativas de la libertad
al consumo y porte de sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal”
(negrillas fuera del texto).
Este proyecto finalmente no fue aprobado por el Congreso.
Un año más tarde, en el 2007, el gobierno propone dos nuevas reformas
constitucionales, con la misma temática, a través del Proyecto de Acto Legislativo 22 de
2007 y el Proyecto de Acto Legislativo 04 de 2007. Dichas propuestas, que no fueron
aprobadas, pretendían reformar el artículo 49 de la Constitución, pues, a manera de
ejemplo, en el inciso segundo del artículo primero del proyecto de Acto Legislativo 22
60 La pregunta 16 se titulaba “Contra el Narcotráfico y la drogadicción” y decía los siguiente: “PARA PROTEGER
LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE
COCAÍNA, HEROÍNA, MARIHUANA, BAZUCO, ÉXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINÓGENO, ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO? Agrégase al artículo 16 de la Constitución Política, un segundo inciso del
siguiente texto: Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad, la ley castigará severamente la
siembra, producción, distribución, porte o venta de sustancias alucinógenas o adictivas, como la cocaína, la heroína,
la marihuana, el éxtasis u otras similares, graduando las penas según las circunstancias en que se cometa la
infracción. El Estado desarrollará una activa campaña de prevención contra la drogadicción, y de recuperación de
los adictos, y sancionará, con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos productos
para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para garantizar los derechos individuales y colectivos,
especialmente los de los niños y adolescentes” (negrillas fuera del texto). 61 Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
37
se mencionaba que “(…) La ley podrá establecer sanciones no privativas de la libertad
al porte y al consumo en lugares públicos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
para uso personal. El Estado desarrollará en forma permanente campañas de
prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos”.
Los argumentos que exponían los seguidores a la penalización de la dosis personal
apelaban a factores sociales, ambientales, políticos y económicos. En cuanto al factor
social, por ejemplo, se tenía que la prohibición total del consumo de drogas era una
estrategia que incidía en la demanda de este tipo de sustancias en la medida en que sería
más difícil su adquisición y consumo62
. Desde la óptica del consumidor, se alegaba que
los grandes problemas de criminalidad eran generados, en gran parte, por adictos de
escasos recursos que, al no tener opciones para conseguir la droga, optaban por iniciar
actos criminales para conseguir recursos y financiar su adicción. Por otro lado, estaban
quienes consideraban que con la legalización de la dosis personal se generaría un
impacto al medio ambiente, pues con el aumento de la demanda se propagarían los
cultivos ilícitos arrasando con fauna y flora nativa, causando un perjuicio a la naturaleza
global63
.
Finalmente, el 20 de marzo de 2009, el Gobierno Nacional introdujo nuevamente el
tema de la prohibición de la dosis personal mediante la presentación del Acto
Legislativo número 285 de 2009, aprobado posteriormente como Acto Legislativo 02 de
2009. En primer lugar, el Acto Legislativo agregó ciertos incisos al artículo 49 de la
Constitución, el cual quedó así:
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
62 CADENA RODRÍGUEZ, Mónica; CAMACHO, Sandra; URIBE, Mauricio. Antología de la dosis personal en
Colombia como elemento de la política criminal frente al narcotráfico. Revista Estrado. Vol. 2, No 1. Facultad de
derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Disponible en:
http://exo.unab.edu.co/ExoNv/archivos/ANTOLOGIA_DE_LA_DOSIS_PERSONAL.pdf 63 Ibíd.
38
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Asimismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos
y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están
prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores, la
ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto.
Asimismo, el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto
y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a
prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las
personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma
permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos (negrilla fuera del
texto).
39
Entre los argumentos de orden jurídico contenidos en la exposición de motivos del Acto
Legislativo64
, se dijo que la persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad, por lo cual se le impone tomar acciones para no atentar
contra ella, por cuanto constituye, al mismo tiempo, un derecho y un deber de la
persona. De ahí que uno de los objetivos planteados y perseguidos por el Acto
Legislativo fuera garantizar la protección al derecho a la salud pública de la población
amenazada por el consumo y por el porte de sustancias estupefacientes65
.
El otro gran argumento a favor de la prohibición de la dosis personal tiene que ver con
los resultados arrojados por los estudios realizados luego de que se legalizó la dosis
personal, según los cuales el consumo de sustancias psicoactivas había aumentado y se
había convertido en un problema de salud pública, además del incremento de la
criminalidad relacionada con la drogadicción. Al respecto, se destaca la publicación del
“Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia”, el
cual se realizó durante el segundo semestre de 2008 y fue considerado, en su momento,
como la encuesta más grande y completa hecha en América Latina en los últimos 11
años66
.
Se observa que de la literalidad del nuevo artículo 49 de la Constitución no se desprende
que se haya regresado al estado anterior a la Sentencia C-221/94 de la Corte
Constitucional, pues esta norma sólo menciona que está prohibido el porte y consumo
de estupefacientes sin considerar su cantidad y no que esté penalizado. En otras
palabras, no se puede aplicar, en virtud del artículo 49 Constitucional, una pena
privativa de la libertad; de hecho, durante ese periodo siguió vigente el artículo 376 de
la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que excluía la dosis personal del delito de tráfico de
estupefacientes.
64Proyecto de Acto Legislativo 285 Cámara, por el cual se reforma el artículo 49 de la C.P”, Gaceta del Congreso No
161, 25 de marzo de 2009. 65 Ibíd. 66 CADENA RODRÍGUEZ, Mónica; CAMACHO, Sandra; URIBE, Mauricio. Antología de la dosis personal en
Colombia como elemento de la política criminal frente al narcotráfico. Revista Estrado. Vol. 2, No. 1. Facultad de
derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Disponible en:
http://exo.unab.edu.co/ExoNv/archivos/ANTOLOGIA_DE_LA_DOSIS_PERSONAL.pdf
40
Por otro lado, no hay total claridad respecto al alcance que tiene la palabra “prohibir” en
el nuevo artículo 49 de la Constitución y, de otra parte, el Congreso no ha expedido una
reglamentación que fije los límites de las medidas “preventivas” y “rehabilitadoras”, a
pesar de que la norma constitucional menciona expresamente que la ley será la que
determine las medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico
o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
A manera de resumen, durante el gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez se
intentó en repetidas ocasiones penalizar la dosis personal, ello con base en opiniones
personales del ex mandatario67
. Como producto de este esfuerzo, finalmente se consigue
reformar la Constitución mediante el Acto Legislativo 02 de 2009 en pos de prohibir el
consumo de sustancias ilícitas. Si bien se llego a creer que con dicha reforma se
penalizó nuevamente la dosis personal, lo cierto es que las consecuencias jurídicas que
se desprenden de ésta se restringen solamente a la imposición de medidas
administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico, siempre y cuando se
dé el consentimiento informado del adicto68
. Al respecto, es de utilidad la sentencia C-
574 de 2011 de la Corte Constitucional, la cual se analizará a continuación.
1.11. La Corte Constitucional después del Acto Legislativo 02 de 2009:
prohibición
En este aparte se mostrará que la modificación hecha al artículo 49 de la Constitución
de 1991 no penaliza, sino que prohíbe el porte y consumo de sustancia estupefacientes,
excepto en los casos en los cuales el consumidor cuente con una prescripción médica.
De otra parte, se dará cuenta de que la consecuencia jurídica de dicha norma se limita
exclusivamente a la imposición de medidas administrativas de carácter pedagógico,
terapéutico y profiláctico, siempre y cuando se dé el consentimiento informado del
adicto.
67
LEMAITRE, Julieta; ALBARRACÍN, Mauricio. Políticas antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos.
Patrullando la dosis personal: la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre el consumo de
drogas ilícitas en Colombia. 1ª edición. Bogotá: Editorial Uniandes, 2011. p. 244. 68 Corte Constitucional C-574 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
41
En sentencia C-574 de 2011, la Corte Constitucional hizo un análisis de los incisos que
fueron agregados al artículo 49 de la Constitución a través del Acto Legislativo 02 de
2009, con el fin de determinar la constitucionalidad del mismo. Para ello, la Corte hace
una interpretación sistemática, teleológica y literal del nuevo artículo 49 de la
Constitución de 199169
.
Desde una interpretación sistemática del artículo 49 de la Constitución, se tiene que la
expresión “el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está
prohibido, salvo prescripción médica” funciona como un supuesto de hecho que no
puede ser interpretado de manera autónoma e independiente del resto del artículo 49, en
especial del inciso que establece las consecuencias jurídicas del mandato: “esto es, el
establecimiento de medidas y tratamientos administrativos con fines preventivos y
rehabilitadores de índole pedagógico, profiláctico y terapéutico para las personas que
consuman dichas sustancias, previo el consentimiento informado del adicto”70
. Desde
una interpretación teleológica y literal, la Corte establece, por una parte, que la finalidad
perseguida por el gobierno con esta reforma no era penalizar la dosis personal sino
prohibirla, definida la prohibición por el Diccionario de la Real Academia Española
como “el vedar o impedir el uso o ejecución de algo”; por otra, que de la literalidad del
artículo 49 se tiene que la norma no va en contra “del precedente de la Sentencia C-221
de 1994 y las Sentencias de la Corte Suprema sobre antijuridicidad material en la
llamada „dosis de aprovisionamiento‟, ya que no se trataría de penalizar en este caso,
sino de prohibir”71
.
Luego de dejar en claro que dicha disposición no penaliza, sino que prohíbe la dosis
personal, la Corte Constitucional señala que de la expresión: “Con fines preventivos y
rehabilitadores, la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias” se infiere que se trata de una norma remisoria, es decir, que será el
69 Ibíd. 70 Ibíd. 71 Ibíd.
42
legislador quien establezca las medidas administrativas de carácter pedagógico,
profiláctico o terapéutico, y que las mismas sólo pueden tener dicho carácter72
.
Finalmente, el artículo 49 de la Constitución, en el aparte final del inciso sexto,
establece que: “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto”. Para hacer el análisis de esta oración, la Corte
trae a colación la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado en torno a los
conceptos de “consentimiento informado” y “adicto”.
Sobre el concepto de “consentimiento informado”, la Corte Constitucional en sentencia
T-452 de 2010 estableció que éste se entiende como:
(…) No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una
intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas
características, y en especial que sea libre e informado. En cuanto a lo primero
(consentimiento libre), significa que „la persona debe tomar su determinación sin
coacciones ni engaños. Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el
asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo] gracias a una
exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una
minimización de los peligros del tratamiento‟. Con relación a lo segundo
(consentimiento informado), la decisión „debe fundarse en un conocimiento
adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo
pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y
valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las
cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto implica (…)
que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos, el profesional
de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la
información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las
posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de
72 Ibíd.
43
cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección
racional e informada sobre si acepta o no la intervención médica73
.
Por otro lado, sobre el concepto de adicto (que en el caso de adicción a las drogas se
denomina farmacodependencia o drogadicción), la Corte Constitucional señaló en
sentencia T-094 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao) que:
(…) drogadicción es una enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias
que afectan el sistema nervioso central y las funciones cerebrales, produciendo
alteraciones en el comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones74
.
Asimismo, en sentencia T-814 de 2008, la Corte mencionó que:
(…) es dable afirmar que quien sufre de farmacodependencia es un sujeto de
especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia
constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su
autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba
su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas, la atención en salud que se
requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica debe ser
atendida por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, bien a través de las
empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o
mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado75
.
Lo cierto es que la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre
el concepto de adicto, en especial, sobre las personas que padecen drogadicción crónica,
temas que tocan puntos importantes respecto al derecho a la salud de estas personas y
que se relaciona de cierta forma con la figura de la dosis personal y la práctica de ciertos
fiscales y despachos judiciales al momento de determinar si el sujeto procesado es, en
efecto, un consumidor de la droga que le fue incautada. Por tal razón, antes de culminar
esta sección del capítulo primero, a continuación se hace una breve referencia a la
73 Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 74 Corte Constitucional, Sentencia T-094 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao. 75 Corte Constitucional, Sentencia T-814 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
44
jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado respecto al adicto y que ha
establecido que tanto el sistema general de seguridad social en salud como las empresas
promotoras de salud y las instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el
Estado deben brindar la atención que se requiera a las personas que padecen
drogadicción crónica.
1.4.1 La Corte Constitucional y el derecho a la salud de quienes padecen
drogadicción crónica.
En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional (a través de sus sentencias de tutela)
ha tocado el tema de la drogadicción, en especial aquellos casos en los cuales
distintos ciudadanos han solicitado a sus E.P.S. el tratamiento adecuado para tratar el
problema de drogadicción que padecen; solicitudes que son negadas por estas
entidades prestadoras de salud alegando, en la mayoría de los casos, que este tipo de
tratamientos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, son
ilustrativas las sentencias T-696 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-684 de 2002
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-591 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-814 de 2008 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-094 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras. Mediante
estas providencias, la Corte ha hecho un desarrollo jurisprudencial respecto al adicto
o quien padece drogadicción crónica y el deber que tienen las empresas promotoras y
prestadoras de salud, así como las instituciones privadas que tengan convenio con el
Estado, de brindar un tratamiento de rehabilitación adecuado a éstos. Sin embargo,
dado que tal no es el objeto de estudio de esta investigación, solamente se traerán a
colación dos de las sentencias que tratan este tema, entre otras, porque recogen la
jurisprudencia constitucional que este alto tribunal ha desarrollado al respecto y
porque ofrecen luces sobre aspectos tan importantes respecto a la figura de la dosis
personal, tales como el consumidor y las medidas de que debe ser objeto por parte
del Estado.
Las sentencias de la Corte Constitucional T-814 de 2008 y T-094 de 2011 analizan,
cada una por su lado, el caso de dos personas que padecen un problema de drogadicción
45
y que acuden a su E.P.S. para recibir el tratamiento adecuado para este padecimiento.
Dicho tratamiento les es negado, aduciendo que el mismo no está contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud. Es así como los pacientes acuden al mecanismo de la tutela,
por el cual solicitan el amparo de sus derechos a la seguridad social, la salud, a la vida y
a la igualdad.
En primer lugar, se destaca que en este tipo de casos la Corte reitera su jurisprudencia
con respecto al derecho fundamental a la salud de las personas en estado de
incapacidad. En efecto, la importancia del derecho a la salud radica en su estrecha
relación con otros derechos fundamentales: por un lado, el derecho a la vida y el
derecho a la dignidad humana y, de otro lado, el tema de la protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad, de lo cual se destacan los artículos 13 y
47 de la Constitución Política76
.
La Corte Constitucional se ha referido expresamente sobre la protección especial que
merecen las personas en condiciones de discapacidad:
El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la
que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o
psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y
derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de
oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales,
de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o
marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los
discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP
art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de
previsión, rehabilitación e integración social77
.
76 El artículo 13 de la Constitución dispone: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Por su parte, el artículo 47 señala: “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” 77 Corte Constitucional. Sentencia T-574 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
46
En relación con el tema de la salud, la Corte ha dicho que es frecuente que el
discapacitado requiera de tratamiento médico para mejorar las habilidades físicas o
mentales disminuidas y, en determinados casos, conservar la vida en condiciones
dignas78
. De ahí que en aras de la protección de estos derechos fundamentales (vida y
dignidad humana) se otorgue el suministro de un tratamiento adecuado y se dé la pronta
atención en salud al discapacitado79
.
El interrogante en este punto es por qué en este tipo de casos la Corte Constitucional
trae a colación la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado sobre el tema del
derecho a la salud y su protección especial respecto a personas que se encuentran en
situación de discapacidad. La respuesta es sencilla y tiene que ver con la forma en que
la Corte Constitucional percibe a un consumidor de droga que padece un problema de
drogadicción.
Para la Corte, la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que afecta la
autodeterminación y autonomía de quien la padece, generando en el paciente
condiciones de debilidad e indefensión, por lo cual se hace necesaria la intervención del
Estado80
. Sobre el tema, la Corte ha expresado que:
En la medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadicción
crónica y la limitación que éste ha conllevado en su autodeterminación, es dable
afirmar que en los términos del artículo antes reseñado [artículo 47 C.N], esta
persona es beneficiaria de los programas que el Estado –a través de sus sistema de
seguridad social en salud- debe haber adelantado, en la medida de lo posible y lo
razonable, para su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro
Estado social de derecho existe este mandato de optimización a favor de las
personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica81
.
78 Corte Constitucional. Sentencia T-197 DE 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 79 Ibíd. 80 Corte Constitucional. Sentencia T-814 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 81 Corte Constitucional. Sentencia T-684 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
47
Teniendo en cuenta lo anterior, sobre esta postura de la Corte Constitucional hay que
hacer una serie de consideraciones. En primer lugar, la Corte distingue entre
drogadicción crónica y consumo ocasional. Sobre el primero, ha dicho que es una
enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias que afecta las funciones
cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción y las
emociones que puede llevar, en su estado más grave, a la locura o la muerte (adicción
severa)82
. Otros eventos son tomados como consumo ocasional, el cual no merece la
protección del Estado dado que la persona no se encuentra en condiciones de debilidad e
indefensión83
.
Para la Corte, sólo la drogadicción que ha generado dependencia física84
o psíquica85
es
considerada una enfermedad. De otra parte, se infiere que este tipo de drogadicción,
además de afectar todos los aspectos de la vida de un adicto (laboral, familiar, personal),
esclavizar su voluntad y desplazar otras necesidades básicas, puede acarrear graves
problemas en la salud del individuo e, inclusive, causarle la muerte. Este tipo de
drogadicción es merecedora de una atención especial, es decir, la persona que padece de
drogadicción crónica tiene derecho a acceder a un programa de rehabilitación aún si no
tiene los medios económicos para sufragarlo, pues es considerado un sujeto de especial
protección estatal86
; de ahí que exija ser atendido por el sistema integral de seguridad
social en salud, ya sea a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan
convenio con el Estado87
.
Finalmente, para pertinencia del presente trabajo, se puede afirmar que el consumidor
recurrente que ha generado algún tipo de dependencia a las sustancias alucinógenas, al
ser considerado sujeto de especial protección constitucional, sólo es merecedor (por
parte del Estado) de medidas tendientes a su rehabilitación, en oposición a las medidas
82 Corte Constitucional. Sentencia T-094 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 83 Ibíd. 84Dependencia física por la que el organismo se vuelve necesitado de las drogas, tal es así que cuando se interrumpe
el consumo sobrevienen fuertes trastornos fisiológicos, lo que se conoce como síndrome de abstinencia. Citado en la
T-094 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 85Dependencia psíquica o estado de euforia que se siente cuando se consume droga, y que lleva a buscar nuevamente
el consumo para evitar el malestar u obtener placer. El individuo siente una imperiosa necesidad de consumir droga, y
experimenta un desplome emocional cuando no la consigue. Ibíd. 86 Corte Constitucional. Sentencia T-814 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 87 Ibíd.
48
de carácter punitivo que están destinadas a la limitación de su libertad. Mal harían los
tribunales penales del país en castigar con una sanción penal la conducta de portar
sustancias alucinógenas para el propio consumo, máxime si se tiene en cuenta que la
persona que despliega tal actuación se considera un enfermo que merece especial
atención por parte de las entidades prestadoras de salud en aras de proteger sus derechos
fundamentales, en especial, el derecho a la salud, a la vida y la dignidad humana;
protección que sólo puede lograrse al permitir a esta persona el acceso a los programas
de rehabilitación adecuados para restablecer su salud, entre los cuales no entrarían las de
carácter penal.
A partir de la modificación de la Constitución vía acto legislativo en la comunidad
jurídica, surgió la convicción de que la figura de la dosis personal había desaparecido
del ordenamiento jurídico debido a la prohibición del porte y consumo de cualquier
cantidad de sustancias estupefacientes. De otra parte, surge la duda respecto a lo que
puede estar expuesta la persona que es sorprendida portando una dosis mínima de estas
sustancias, pues la norma de rango constitucional no es clara al respecto. Este
pensamiento se reforzó con la expedición de la Ley 1453 de 2011, por la cual se
modificó el artículo 376 del Código Penal, que suprimió la expresión de la dosis
personal para entrar a penalizar cualquier tipo de porte de droga.
Hasta este momento, se comienza a hablar de una penalización de la dosis personal,
algo que no era del todo claro con la reforma del artículo 49 de la Constitución. Por tal
razón, a continuación se analizará la modificación introducida por la de seguridad
ciudadana.
1.12. Ley de Seguridad Ciudadana
La Ley de Seguridad Ciudadana no penalizó el porte de droga para el consumo
personal, si bien modificó varias disposiciones normativas del Código Penal, del Código
de Procedimiento penal, el Código de infancia y adolescencia, entre otras. Una
interpretación diferente del artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 1453
de 2011 es contraria a la Constitución de 1991, en especial, a sus artículos 16 sobre el
49
libre desarrollo de la personalidad y al artículo 49 modificado por el Acto Legislativo
02 de 2009.
Para el tema en desarrollo, llama la atención la modificación que hizo al artículo 376 de
la Ley 599 de 2000 (Código Penal), por medio de la cual suprimió la excepción de la
dosis personal para penalizar toda clase de porte de estupefacientes88
. El artículo 11 de
la Ley 1453 dice:
ARTÍCULO 11. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES. El artículo 376 de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de
autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,
financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o
drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y
cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,
incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y
multa de mil trescientos treinta y cuatro (1334) a cincuenta mil (50000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia
estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola,
doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de
amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro
(64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta
(150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil (10000) gramos de marihuana, tres mil (3000) gramos de
hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de
88 O eso es lo que se infiere de una interpretación exegética de la norma.
50
cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000)
gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos
(500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a
mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De una interpretación literal de este artículo, puede concluirse que se penalizó el porte
de sustancias alucinógenas sin considerar la cantidad y sin diferenciar si el destino de
las sustancias es para el propio consumo o para su comercialización. Sin embargo,
frente a la pregunta de si los consumidores, sin importar la cantidad de estupefaciente
que les fuere sorprendido portando, quedaron expuestos a las sanciones penales de
prisión y multa contenidas en el artículo 376 del Código Penal, modificado por la ley de
Seguridad Ciudadana, la respuesta debe ser negativa. En efecto, para el magistrado del
Tribunal Superior de Bogotá, doctor Fernando León Bolaños, es necesario acudir al
Acto Legislativo 02 de 2009 para responder el anterior interrogante89
. En este orden de
ideas, explica que a través del Acto Legislativo 02 de 2009 se reformó el artículo 49 de
la Constitución con un aparte del siguiente tenor: “El porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica” que, además,
establece medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias y sus familias.
Aunado a esto, en las exposiciones de motivos y debates en el Congreso de la República
en torno a este Acto Legislativo se dijo que en ningún momento se trataba de sancionar
penalmente a los consumidores y que las medidas administrativas tendrían objetivos
preventivos y rehabilitadores90
. Por otro lado, la reforma al artículo 376 del Código
Penal, por medio de la Ley 1453 de 2011, quedó supeditada a este nuevo artículo 49 de
la Constitución; de ahí que resulta inconstitucional la interpretación según la cual el
nuevo artículo 376, al eliminar la referencia a la dosis personal, convirtió en un acto de
portar sustancias estupefacientes en un delito91
.
89 BOLAÑOS PALACIOS, León Fernando. Tráfico de estupefacientes y consumo personal. En: Máximo Gris.
Revista Cultural Electrónica. [en línea] (2010). [consultado febrero. 2012]. Disponible en
http://maximogris.net/revista/?p=3082 90 Ibíd. 91
Ibíd.
51
De otra parte, según el magistrado Fernando Bolaños, se tiene que el artículo 2º de la
Ley 30 de 1986 continua vigente, pues no fue derogado por la Ley 1453 de 2011, por lo
que el concepto de dosis personal aún existe. Sin embargo, para este magistrado no se
permite portarla ni consumirla, ya que el Acto Legislativo prohibió el porte y consumo
de sustancias estupefacientes. No obstante, inclusive así tal prohibición no conlleva una
sanción de carácter penal sino administrativo.
Para Fernando Bolaños, el problema radica en que tanto la Fiscalía General de la
Nación como la Policía Nacional se enfrentan a un problema derivado de la falta de
reglamentación del Acto Legislativo 02 de 2009, pues “se desconoce cuáles
autoridades deben intervenir en el tratamiento administrativo a los consumidores, el
procedimiento a aplicar y los tipos específicos de medidas preventivas, rehabilitadoras
y profilácticas”92
.
Aconseja, sin embargo, que en ejercicio de la misión constitucional de perseguir el
delito de tráfico de estupefacientes sería necesario iniciar la investigación para
confirmar o descartar la condición de consumidor (ocasional, habitual o adicto) y,
paralelamente, para corroborar o excluir la hipótesis delictiva. Por supuesto, aclara que
frente a consumidores no habrá imputación y deberán recuperar su libertad de
inmediato. Igualmente, si un consumidor es sorprendido con cantidades superiores a la
dosis personal, pueden ser aplicados los lineamentos jurisprudenciales sobre el tema y
que hablan sobre ausencia de antijuridicidad material únicamente cuando el exceso a la
dosis personal es mínimo93
.
Es claro que una interpretación literal del artículo 376 del Código Penal, modificado por
la Ley 1453 de 2011, en el sentido de considerar el porte de sustancias estupefacientes
para el consumo como una conducta punible, es contrario a la Constitución, en especial,
a su artículo 16 sobre el libre desarrollo de la personalidad y al artículo 49 en lo que
tiene que ver con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009. En
este orden de ideas, y apelando a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-
92
Ibíd. 93 Ibíd.
52
574 de 2011, si bien el porte de sustancias psicoactivas está prohibido, dicha
prohibición no reviste un carácter penal sino administrativo, por lo cual el tema en los
estrados judiciales deberá ser resuelto apelando a los pronunciamientos
jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte en torno a la ausencia de
lesividad en la conducta de portar sustancias alucinógenas para el propio consumo en
cantidades definidas como dosis personal o ligeramente superiores.
Lo interesante es que con ocasión a la vigencia de la ley de seguridad ciudadana, en
especial a la modificación hecha por esta al artículo 376 del Código Penal, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 17 de
agosto de 201194
, lo cual se expondrá a continuación.
1.13. Reiteración de la jurisprudencia por parte de la Sala de Casación
Penal de la C.S.J.
La doctrina especializada ha reconocido de manera uniforme que al derecho penal le
corresponde intervenir en escasa medida en relación con el consumo drogas. En otras
palabras, le corresponde intervenir sólo en relación a traficantes y delincuentes y no
contra personas que puedan o presentan problemas de drogadicción95
. Por su parte, la
Sala Penal de la Corte Suprema ha hecho lo propio a través de su jurisprudencia; sin
embargo, es más restrictiva en este tema, pues de su último pronunciamiento96
se
desprende que si bien reconoce que es impune la conducta dirigida al consumo de
estupefacientes en las dosis fijadas en el literal (j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 o
en cantidades ligeramente superiores a esos topes, lo cierto es que si las cantidades que
porta el consumidor desbordan el límite de razonabilidad se presume automáticamente
que el destino de estas sustancias ilícitas es su comercialización a cualquier título, por lo
que la conducta se hace reprochable penalmente.
94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2011. M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero. 95 PRIETO RODRÍGUEZ, Javier Ignacio. El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico
penal español. Barcelona: Editorial Bosch, 1986. 96
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2011. M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero.
53
A continuación se analizará el reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de
la C.S.J., mediante el cual se pronuncia respecto a la modificación introducida por la
Ley 1453 de 2011 y hace una reiteración malinterpretada de la jurisprudencia que venía
desarrollando sobre la dosis personal. Por tal razón, será merecedora de ciertas críticas.
El día 13 de mayo de 2010, fue capturado un joven en el municipio de Tauramena
(Casanare) en posesión de 79.9 gramos de marihuana, por lo que le fue imputado el
delito de porte de estupefacientes. En primera instancia conoció del caso el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Monterrey, el cual, mediante sentencia del 26 de octubre del
mismo año, lo condenó a la pena de 5 años y 4 meses de prisión y multa de 2.66
salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes. El fallo fue recurrido por la defensa, siendo éste
confirmado en su totalidad por el Tribunal Superior de Yopal, en decisión del 9 de
diciembre de 2010. Interpuesto el recurso de casación, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el asunto a través de Sentencia del 17 de
agosto de 2011, cuyo magistrado ponente fue el doctor Fernando Alberto Caballero.
El problema jurídico central que se planteó la Corte en dicha ocasión fue el de
determinar si con su conducta el procesado había afectado el bien jurídico de la salud
pública, al haber sido sorprendido con una cantidad de droga que superaba ampliamente
el limite conocido como dosis personal. Para resolver este problema jurídico, la Sala
Penal de la Corte hace en primer lugar un recuento de los antecedentes legales de la
figura de la dosis personal, desde su consagración en el literal (j) del artículo 2 de la Ley
30 de 1986, pasando por el análisis de constitucionalidad de los artículos 2 literal (j), 51
y 87 de este Estatuto de Seguridad, hecho por la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-221 de 1994, la vigencia de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y los
pronunciamientos jurisprudenciales hechos por esa Sala Penal antes del Acto
Legislativo 02 de 2009, hasta la vigencia de la Ley 1453 de 2011. Todo ello para señalar
que aun con la prohibición constitucional (Artículo 49) y la reforma introducida por la
Ley 1453 de 2011 al artículo 376 del Código Penal, el concepto de dosis personal no ha
desaparecido del ordenamiento jurídico, pues el literal (j) del artículo 2º de la Ley 30 de
1986 no ha sido derogado. En efecto, a través de sentencia del 17 de agosto de 2011, la
54
Corte señaló que inclusive con la prohibición de carácter constitucional, la figura de la
dosis personal no había desaparecido del ordenamiento jurídico. Por otro lado, la Corte
Suprema advierte que existe un conflicto entre normas de rango constitucional: el
artículo 49, que prohíbe el porte y consumo de la llamado dosis personal, y el artículo
16, el cual consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido,
para la Corte el artículo 49 y el nuevo artículo 376 del Código Penal hacen inefectivo el
derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución, pues se sanciona una decisión
personal que corresponde al fuero interno del individuo y que no afecta derechos de
terceros97
. Sobre esto, la Sala de Casación Penal de la C.S.J mencionó:
En aplicación de lo anterior, para la Sala la norma superior que prohíbe el consumo
y porte de estupefacientes como dosis personal interpretada junto con aquel precepto
legal que establece pena de prisión para esta clase de comportamientos (artículo 376
del Código Penal), implica la anulación del derecho fundamental que consagra el
artículo 16 constitucional, pues se reprime y sanciona con el castigo más severo
(pena de prisión), la decisión de la persona de abandonar el cuidado de su salud
individual, elección que corresponde a su fuero interno y no trasciende en el
menoscabo de los derechos de los otros miembros de la sociedad, más allá de un
mero reproche moral que de ninguna manera puede soportar la imposición de una
pena98
.
La Corte recuerda que el Estado colombiano es respetuoso de las libertades personales y
de la dignidad humana; así, una norma que, si bien de rango constitucional, contraiga esta
tendencia por el ánimo de castigar conductas moralmente reprochables, es contraria a la
Constitución y, por tanto, corresponda al operador jurídico interpretar el ordenamiento
conforme a esa tendencia. De ahí que sean impunes las conductas de los individuos
“dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal (j) del artículo 2º
de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto último de
acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
sobre el tema”99
.
97 Ibíd. 98 Ibíd. 99 Ibíd.
55
A pesar de esto, en el caso concreto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia decidió declarar penalmente responsable al procesado por el delito de porte de
estupefacientes. En efecto, la Corte señaló que si bien durante el proceso se demostró
que el acusado era farmacodependiente a la marihuana y que la droga era para su propio
consumo, esto no lo disculpaba de la acción de portar una cantidad superior cuatro
veces a la dosis tolerada.
La Corte da un peso considerable al argumento según el cual existe una presunción que
opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública o el orden
económico o social, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad
importante. En otras palabras, se presume que la droga no está destinada al propio
consumo cuando una persona es sorprendida portando cantidades muy superiores a la
dosis personal. Se piensa, por el contrario, que es destinada para su venta, distribución u
otras de las conductas mencionadas en el artículo 376 del Código Penal. Esto quiere
decir que para la Corte sólo se puede concluir un fin de consumo cuando la cantidad de
alucinógenos se encuentra en los topes definidos como dosis personal o inclusive
ligeramente superados.
Esta sentencia no es muy utilizada por la Fiscalía General de la Nación en casos
relacionados con porte de drogas para el consumo, es merecedora de algunas críticas.
En primer lugar, pareciese que no es claro si en realidad existe un conflicto entre
normas de rango constitucional, esto es, entre el artículo 49 y el artículo 16 de la
Constitución. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-574 de 2011 se refirió
a los incisos introducidos al artículo 49 de la Constitución por el Acto Legislativo 02 de
2009, dejando en claro que la modificación no penaliza sino prohíbe el porte y consumo
de sustancias estupefacientes, estableciendo como consecuencia jurídica únicamente la
imposición de medidas administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y
profiláctico, siempre y cuando el adicto consienta, de manera informada, dicho
tratamiento, con lo cual se respeta el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de
la Constitución). Sin embargo, se percibe un problema entre el artículo 376 del Código
Penal, modificado por la Ley de Seguridad Ciudadana, y los artículos 16 y 49 de la
56
Constitución. En efecto, si se interpreta de manera literal el artículo 376 (en el sentido
de considerar que el porte de sustancias psicoactivas para el consumo personal es una
conducta punible), se estaría contrariando de manera manifiesta el artículo 49 y el
artículo 16 sobre el libre desarrollo de la personalidad, en los alcances dados sobre la
materia en la Sentencia C-221 de 1994.
En segundo lugar, la Sala de Casación Penal de la C.S.J. erró al darle mayor valor a una
presunción que opera de manera automática cuando una persona es sorprendida
portando droga en cantidades superiores a los que se denomina cuantitativamente como
dosis personal. Sobre este punto, cabe señalar que del análisis de la jurisprudencia
relevante de la Sala de Casación Penal sobre el tema, es posible inferir, respecto al tema
probatorio, un aspecto que puede entrar en conflicto con los principios de presunción de
inocencia e in dubio pro reo: la defensa tiene la carga de demostrar que la persona es un
consumidor de la sustancia alucinógena que le fue encontrada portando, mientras que la
Fiscalía tiene la carga probatoria de demostrar que la droga estaba destinada para la
venta y distribución. Sin llegar a exonerar a las partes de aportar las pruebas pertinentes,
se observa que para la Corte es más fácil deducir o presumir que una persona destina las
sustancias estupefacientes que porta para su consumo personal si fue sorprendida con
unas cantidades que encuadran dentro del concepto de dosis mínima o ligeramente
superiores a éste. Por el contrario, si una persona es capturada portando cantidades
mayores o que “desbordan el límite de razonabilidad”, se presume que el destino de
estas sustancias es la comercialización y la obtención de un lucro o la distribución a
título gratuito. Esto último es lo más problemático si se tiene en cuenta que, en materia
de responsabilidad penal, la presunción opera únicamente a favor del procesado, es
decir, que ante la falta probatoria que determine la responsabilidad, se presume que el
imputado o acusado es inocente (artículo 7º del Código de Procedimiento Penal).
En este caso, tenemos que la defensa demostró la calidad de consumidor
farmacodependiente a la marihuana y el destino para el propio consumo de la droga que
le fue sorprendida al acusado; a pesar de eso, la Corte le dio más valor a la presunción
según la cual el porte de sustancias alucinógenas superiores a la dosis personal tiene
como destino su comercialización, aspecto que no fue probado por la Fiscalía durante el
57
proceso. En este orden de ideas, se puede decir que la Corte aplicó de manera errónea la
jurisprudencia que venía reiterando en torno a la ausencia de lesividad en la conducta de
porte de drogas para el consumo. En este caso, hubiera sido más conveniente apelar al
concepto de “dosis de aprovisionamiento”, tal como lo hizo en otras ocasiones100
. Al
respecto, llama la atención la providencia del 18 de octubre de 2011 de la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, la cual se considerará a
continuación.
1.13.1. Posición del Tribunal Penal de Medellín: dosis de aprovisionamiento.
Con la sentencia del 18 de octubre de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de
Medellín reitera una postura que, a todas luces, es más permisiva que la definida por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno a la dosis personal. Con esta
sentencia, el Tribunal de Medellín no solo resuelve las inquietudes generadas con la
vigencia de la Ley 1453 de 2011 (que modificó el artículo 376 de la Ley 599 de 2000)
sino que además reconoce que la conducta que despliega una persona con destino a
aprovisionarse de sustancias estupefacientes para su consumo, independiente la
cantidad, es carente de antijuridicidad material. Al respecto, toma fuerza el concepto de
“dosis de aprovisionamiento”, pues para los altos tribunales del país es claro que éste
responde mejor a las condiciones dentro de las cuales se desarrolla el fenómeno del
consumo de drogas. Dada la tesis de este trabajo, es pertinente abordar el estudio de
esta sentencia, la cual es acogida por la mayoría de los fiscales de la unidad de delitos
contra la salud pública, seguridad pública y otros.
El día 18 de octubre de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Medellín emitió decisión respecto al recurso de apelación presentado tanto por la
Fiscalía como por la defensa contra la determinación del Juez 20 Penal del Circuito de
Medellín, mediante la cual negó la solicitud de preclusión en el caso de un sujeto que
fue sorprendido por la policía portando 87.3 gramos de marihuana.
100 Por ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No.
31531. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
58
Durante el proceso, la Fiscalía General de la Nación expresó que, en lugar de la
acusación, iba a solicitarle al juez la preclusión a favor del imputado en los términos de
la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal)
que habla sobre la atipicidad del hecho investigado. Ante esto, el Juez 20 Penal del
Circuito de Medellín, que conoció del caso en primera instancia, decidió negarla
aduciendo que el problema de la cantidad no era irrelevante, ya que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia admitía la atipicidad sólo por cantidades no
desproporcionadas, es decir, que no dupliquen la dosis personal, lo cual no sucedía en
este caso, pues la cantidad de droga incautada era 4 veces superior a la permitida
legalmente.
Para resolver la procedencia o no de la preclusión solicitada por la Fiscalía, el Tribunal
Superior de Medellín hace un estudio sobre el concepto de dosis personal de acuerdo a
lo señalado en la legislación y los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema. En
segundo lugar, analiza si de los elementos materiales de juicio se logra determinar que
el imputado portaba la droga para su propio consumo.
Para el Tribunal, el desarrollo legislativo y jurisprudencial ha pasado de considerar
sujeto de reproche penal al consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas
distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. En efecto, con la vigencia de
la Ley 30 de 1986, bastaba que se encontrara a una persona portando una cantidad de
estupefaciente que encuadrara en los límites fijados en el literal (j) del artículo 2 de esta
disposición para que fuera reprimido penalmente por su comportamiento. Con la
expedición de la Constitución y con la Ley 599 de 2000, el aspecto subjetivo del delito
terminó por imponerse en la medida en que el porte en cantidades mayores a las fijadas
en esa ley podía resultar inocuo penalmente cuando estaban destinadas al propio
consumo dado que, frente a la nueva dogmática, para que una conducta resulte punible
se requiere que se lesione o se ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado en la ley. Al respecto, la Sala de Decisión Penal señaló:
59
La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo,
independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que
requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades
superiores– no vulnera con ello la salubridad pública.
En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico
comportamiento que se endilga al procesado en este caso–, implica
necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico
propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el
comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud
del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor
Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su
personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche
penal101
.
En principio, para el Tribunal Superior de Medellín es indiferente la cantidad de
sustancias estupefacientes que porte la persona, pues hay quienes adquieren droga para
un solo consumo (evento que se adecúa a la dosis personal) mientras que hay otros que
se aprovisionan de cantidades mayores para varios periodos de consumo, lo cual se
conoce como dosis de aprovisionamiento, sin ser merecedor ninguno de los casos de un
reproche penal.
Dicha postura se refuerza al manifestar que, desde la expedición del Acto Legislativo 02
de 2009, quien sea sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para
su propio consumo no es considerado responsable penalmente; por el contrario, se
establece para ellos únicamente “medidas y tratamientos administrativos de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico”102
. El Tribunal manifestó sobre el tema lo
siguiente:
101 Tribunal Superior de Medellín. Sala de Decisión Penal. Auto del 13 de marzo de 2006. Expediente No. 2006-
01451. M.P. Santiago Apráez Villota. 102 Tribunal Superior de Medellín., Sala de Decisión Penal. Sentencia del 18 de octubre de 2011. Expediente No.
2011-80081. M.P. Santiago Apráez Villota.
60
No hay duda de la vigencia actual del Acto Legislativo 002 de 2009 y por ende, en
sentir de la Sala, si una persona es sorprendida en posesión de cualquier sustancia
estupefaciente o psicotrópica destinada a su propio consumo, independientemente
de su cantidad, no incurre en ninguna infracción a la ley penal, por lo que al
hacerse sujeto de medidas simplemente administrativas se puede afirmar sin
ambages que un tal comportamiento dejó de ser típico objetivamente al no
encontrar acomodo en ninguno de los encuadramientos normativos del código de
penas.
Que dicho acto legislativo no haya sido reglamentado hasta el momento, ninguna
incidencia tiene pues se trata de una norma superior que rige a partir de su
vigencia, esto es a partir del 21 de diciembre de 2009, fecha de su promulgación
en el Diario Oficial No. 47.750, no existiendo duda que debe aplicarse por
favorabilidad a situaciones anteriores que se refieran a consumidores y adictos
sorprendidos en flagrancia portando droga con esa única finalidad103
.
Con respecto al artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del
Código Penal, El Tribunal manifiesta que no comparte la idea según la cual a raíz de la
vigencia de esta norma, el concepto de dosis personal había desaparecido del
ordenamiento jurídico. Con ocasión a este tema, el Tribunal Penal de Medellín
aprovecha para hacer una serie de críticas a la sentencia de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia del 17 de agosto de 2011, M.P. Alberto Castro Caballero, a
través de la cual la Alta Corte se pronunció sobre la nueva ley de seguridad ciudadana.
Para el Tribunal, el conflicto de normas se presenta entre el artículo 11 de la Ley 1453
de 2011 y los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, y no entre los artículos 49
(con la modificación hecha por el Acto Legislativo 02 de 2009) y 16 de la Constitución,
como es la postura de la Sala de Casación Pena de la C.S.J. en sentencia del 17 de
agosto del 2011. En ese orden de ideas, por ser el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011
una norma de inferior jerarquía con respecto a los artículos 16 y 49 de la Constitución
Política, debe interpretarse en el sentido de señalar que únicamente se reprocha
103 Ibíd.
61
penalmente el porte de sustancias estupefacientes destinada a cualquier otra finalidad
distinta al propio consumo.
Otra de las críticas que hace la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Medellín es que
la Corte declara la vigencia del literal (j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 para
defender la imposibilidad de castigar a quienes porten sustancias estupefacientes para su
consumo en cantidades ligeramente superiores a las fijadas en la norma, lo cual es
incorrecto para el Tribunal. En sus palabras, además de dar una solución eminentemente
cuantitativa, luego de la expedición del Código Penal del 2000 y del contenido del Acto
Legislativo 02 de 2009, quedó claro que los topes fijados en dicha norma fueron
derogados, por lo cual importa al derecho penal determinar si la sustancia que porta la
persona es destinada para fines distintos al consumo, sin importar la cantidad.
A pesar de lo anterior, la crítica más importante hecha por parte del Tribunal de
Medellín a la sentencia de la Corte Suprema del 7 de agosto de 2011 tiene que ver con
que la alta corporación abandonó el concepto de “dosis de aprovisionamiento” al que
había hecho referencia en anteriores pronunciamientos. Para el Tribunal, el abandono
del concepto obedece a que la Sala de Casación Penal de la C.S.J. reduce el problema a
un aspecto simplemente cuantitativo, desconociendo que la cantidad de sustancias
estupefacientes requeridas para satisfacer la adicción está supeditada a varios factores,
tales como la calidad o pureza de la droga, el grado de adicción de la persona, la
situación socioeconómica, entre otros (aspecto cualitativo). Al respecto, este Tribunal se
ha manifestado previamente en ese sentido:
(…) cantidad que constituya la dosis personal es variable en razón de cada droga
o sustancia y también de cada persona. Su determinación no es asunto de la
fijación de un arbitrio tope aritmético, sino de determinar la cantidad que una
persona dada debe consumir para que se produzca el efecto estupefaciente o alivie
por un lapso razonable de tiempo la ansiedad de la drogadicción. Es tan absurdo e
imposible fijar aritméticamente esa cantidad, como determinar, en la marihuana,
por ejemplo, el número de fumadas o aspiraciones que la constituyen. Esa dosis
62
tampoco coincide con la cantidad que el paciente suele o puede de hecho consumir
(…)104
Lo que sostiene la Corte y que es criticado en este punto, es el hecho de que se exige al
consumidor conformarse con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las
superen mínimamente para que su comportamiento no interese al derecho penal, lo cual
desconoce la realidad en que se desenvuelve este fenómeno. En efecto, el Tribunal
señala:
Según ese pensamiento tendrá el adicto que conformarse con salir, por ejemplo, en
búsqueda de un máximo de veinte (29) gramos de marihuana –o de una
indeterminada cantidad mayor que resulte insignificante–, cada vez que requiera
para calmar su ansiedad, pero no puede adquirir de una sola vez cantidades
mayores que tengan la misma destinación, lo cual resulta un absurdo, no sólo en
punto de la falta de lesividad de la conducta, como que el resultado es el mismo,
sino en consideración a la realidad que toca con los consumidores, quienes de
tener los medios prefieren proveerse de una sola vez de cantidades mayores para
graduales consumidores que estar acudiendo a los expendios clandestinos en
forma permanente y con mayor riesgo de ser sorprendidos por las autoridades.105
Finalmente, el Tribunal concluye que no hay lugar al reproche penal en los casos de
consumidores que porten sustancias estupefacientes para su propio consumo,
independiente de la cantidad. En cada caso, habrá que acreditar, en primer lugar, la
historia personal del portador de la droga; en segundo lugar, la relación entre el
consumo y el porte y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a título
gratuito u oneroso106
.
Según los lineamientos anteriores, en el caso objeto de estudio, el Tribunal determinó
que de la historia personal del imputado se infiere que es un consumidor habitual de
104 Tribunal Superior de Medellín. Sentencia del 14 de abril de 1989. M.P. Juan Fernández Carrasquilla. 105 Tribunal Superior de Medellín., Sala de Decisión Penal. Sentencia del 18 de octubre de 2011. Expediente No.
2011-80081. M.P. Santiago Apráez Villota. 106 Ibíd.
63
marihuana, que portaba los 87.3 gramos de esta sustancia para aprovisionarse por varios
días y, que aparte de esta finalidad, no se encontró evidencia de que el procesado se
dedicara a la distribución o expendio a titulo oneroso y/o gratuito de estupefacientes,
por lo que el Tribunal decidió declarar la preclusión a favor de él.
Varias cosas son destacables de esta sentencia dictada por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Medellín. En primer lugar, el conflicto de normas que se presenta
entre el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 y los artículos 16 y 49 de la Constitución
Política y que debe solucionarse, según el Tribunal, interpretando la norma de inferior
jerarquía en el entendido de que solo es sancionable penalmente el porte de sustancias
estupefacientes que tiene como finalidad su distribución gratuita u onerosa. En segundo
lugar, se destaca que para el Tribunal el literal (j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986
quedó derogado tácitamente con la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2009, por lo que
no se puede aludir a las cantidades allí referidas para hablar de dosis personal, sino que
debe analizarse si la persona porta la sustancia para su propio consumo, independiente
de la cantidad. Al respecto, sobresale que para el Tribunal, dadas las condiciones dentro
de las cuales se desarrolla un fenómeno como el consumo de sustancias alucinógenas, es
mejor hablar de “dosis de aprovisionamiento”, entendido el concepto como la cantidad
de estupefacientes de las que una persona se provee para varios consumos.
La postura del Tribunal Penal de Medellín va más allá de lo aludido por la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos sobre el tema, como
“cantidades que se acercan al límite de lo permitido”107
, cantidades que “no supere la
dosis mínima de manera excesiva”108
, “cantidades ligeramente superiores a la dosis
personal”109
o cantidad que no “desborda el límite de razonabilidad”110
, pues para el
Tribunal, estas expresiones, además de ser de imposible concreción para establecer la
cantidad, no responden a la realidad que rodea a los consumidores, quienes de tener los
107 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609.
M.P. Hernán Galán Castellanos. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008.Expediente No. 30570.
M.P. Julio Enrique Socha. 109 En ese sentido: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias del 18 de noviembre de 2008.
Expediente No. 29183. M.P. José Leónidas Bustos Martínez y 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531. M.P. Yesid
Ramírez Bastidas. 110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Expediente No. 35978.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
64
medios prefieren proveerse de cantidades mayores a los límites que de manera casi
abstracta ha señalado la Corte Suprema de Justicia.
En ese orden de ideas, sobre el tema de la antijuridicidad material de la conducta
(artículo 11 del Código Penal), se tiene que el Tribunal considera que la cantidad de
sustancias estupefacientes que porta el consumidor para sí mismo no es determinante a
la hora de establecer si esta conducta afecta materialmente lo bienes jurídicos protegidos
por el artículo 376 del Código Penal (salud pública, orden económico), pues siempre
que ésta sea la finalidad, la conducta carecerá de lesividad.
Es de criticarle al Tribunal que pese al intento que hace en su argumentación para
sostener que no es la cantidad de sustancia estupefaciente sino la finalidad o el destino
que se le dé a esta lo que determina si existe reproche penal o no en la conducta, cae en
la misma indeterminación que tanto le critica a la Corte Suprema de Justicia sobre el
límite de droga que es penalmente tolerado. En efecto, el Tribunal señala:
Claro que aquí no se está hablando de cantidades enormes de sustancias
estupefacientes, que probarían en forma indiscutible que no son para el propio
consumo, que sí de cantidades moderadas que podrían dar cuenta que el
consumidor requiere más de los limites señalados por la Corte o que se trata de
provisiones para consumos periódicos, todo lo cual reduce el problema a un
asunto probatorio.111
Como se observa, el Tribunal acoge la expresión “cantidades moderadas” para señalar,
según es posible interpretar, que aquella persona que porte cantidades que no encuadren
en esa expresión (por ser superiores o “enormes”) despliega una conducta que es
reprochable por el derecho penal, a pesar de que la finalidad de ésta sea el de destinar la
droga para su propio consumo. El problema de esta expresión radica en la dificultad de
establecer qué cantidad, en términos numéricos, se considera que desborda o sobrepasa
una “cantidad moderada”; indeterminación a la que en últimas se ve expuesto el
consumidor de sustancias estupefacientes, quien se verá sometido a la valoración que,
111 Tribunal Superior de Medellín., Sala de Decisión Penal. Sentencia del 18 de octubre de 2011. Expediente No.
2011-80081. M.P. Santiago Apráez Villota.
65
en su caso particular, haga el juez, el cual puede considerar que su conducta configura
un delito por el hecho de portar cantidades enormes sin importar si son destinadas para
su consumo. Por demás, se puede decir, sin lugar a dudas, que el Tribunal de Medellín
fija una postura en la que se acepta que es permisible el porte de droga en cantidades
superiores a las cuales se ha referido la Corte Suprema de Justicia en sus
pronunciamientos.
Por un lado, del presente análisis de la jurisprudencia decantada por parte de las Altas
Cortes del país en materia penal, se concluye que es unánime a la hora de sancionar a
quienes, sin importar la cantidad de estupefacientes que porte, la tenga destinada para
fines distintos al propio consumo, como podría ser su distribución o comercialización.
De otra parte, se observa que la jurisprudencia también es unánime al considerar que en
cada caso concreto debe analizarse la conducta de la persona que sea sorprendida
portando la sustancia alucinógena con el fin de determinar si esta afecta o puede llegar a
afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, toda vez que del análisis subjetivo de
la conducta se infiera que la finalidad que se persigue es distinta al consumo personal,
aspecto que, por ejemplo, lleva a cabo el Tribunal Penal de Medellín cada vez que
indaga por la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre el
porte y el consumo y la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito
u oneroso.
1.14. Conclusiones
Desde 1974, se hace referencia al concepto de dosis personal para señalar que su porte y
consumo, si bien era una conducta diferenciada del tráfico de estupefacientes, estaba
penalizado. Aún así, esta figura alcanza su mayor desarrollo legal en cuanto a su
definición con la vigencia de la Ley 30 de 1986, la cual en su artículo 2, literal (j),
definió la dosis personal en términos meramente cuantitativos. En su artículo 51, dicha
ley señaló una serie de sanciones de carácter penal aplicables a quienes portaran y
consumieran sustancias ilícitas en las cantidades definidas como dosis personal. Con
todo, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se consideraba el
porte y consumo de la dosis personal como una conducta merecedora de un tratamiento
66
penal diferenciado al aplicado a conductas asociadas al narcotráfico. Por parte de la Sala
Penal de la C.S.J se vislumbra, durante este periodo, un interés por establecer que el
consumidor debe ser un sujeto de medidas de carácter médico y no de contenido penal,
en aras de excluir la conducta de porte y consumo de la dosis personal de la
intervención del derecho penal.
Con ocasión de la promulgación y vigencia de la Constitución Política de 1991, y
orientados por los principios y derechos contenidos en ésta, se dictaron una serie de
sentencias por parte de los altos tribunales del país. Entre éstas se destaca la sentencia
C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, la cual fijó un derecho de los consumidores
al porte y consumo de la dosis personal cuyo precedente fue adoptado por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias dictadas sobre el
tema. Hasta antes de la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2009, por el cual se
modificó el artículo 49 de la Constitución, la posición jurisprudencial de la Sala Penal
de la Corte respecto a la conducta de portar sustancia estupefaciente en cantidades
definidas como dosis personal es la de considerar carente de antijuridicidad material tal
conducta, toda vez que no representa una efectiva puesta en peligro o afectación de los
bienes jurídicos que el Estado pretende tutelar en estos casos.
Esa misma tesis se sostiene en los casos en que la persona porte y consuma droga en
cantidades “que se acerquen al límite de lo permitido”112
, que “no la supere (dosis
personal) de manera excesiva”113
o que sean “ligeramente superiores a la dosis
personal”114
. Debido a lo abstracto de estas expresiones y lo poco determinables en
términos cuantitativos, el consumidor está expuesto a lo que a bien determine el juez
como permisible en cada caso particular. Al respecto, no está de más señalar que de las
sentencias de la Sala Penal de la Corte analizadas hasta el año 2009, nunca se observó
que ésta haya reconocido como permisible cantidades superiores al 50% de porte de
estupefaciente autorizado. Por citar un ejemplo, en la sentencia del 18 de noviembre de
2008, la absolución recayó en una cantidad del 49,5 % superior a la dosis personal (29,9
112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609.
M.P. Hernán Galán Castellanos. 113 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Expediente No. 30570.
M.P. Julio Enrique Socha. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Expediente No.
29183. M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
67
gramos de marihuana) y en la sentencia del 8 de julio de 2009 se absolvió por el 30% de
exceso (1.3 gramos de cocaína).
Además, en ambos eventos (esto es, en posesión y consumo de la dosis personal o de
cantidades ligeramente superiores a ésta) es necesario, en cada caso particular,
demostrar que dichas conductas sólo podían repercutir en el ámbito de la privacidad de
quien porta y consume el estupefaciente. En otras palabras, durante el proceso penal se
debe determinar que la persona es un consumidor recurrente de la sustancia que le fue
sorprendida. Esto se traduce en que durante el proceso la defensa tiene la carga de
probar que la persona es consumidor adicto a una droga que produzca dependencia
física, para excluir otros motivos diferentes al consumo y que tocan con el tráfico de
estupefacientes. Lo anterior puede repercutir negativamente sobre aquellas personas que
no son consumidores habituales o que ni siquiera alcanzaron a iniciarse en el mundo de
las drogas, pues les será más difícil probar que su intención no es diferente al propio
consumo.
Bajo la administración del ex presidente Álvaro Uribe Vélez (2002-2010) regresa al
debate público la penalización de la dosis personal. Luego de varios intentos fallidos de
reforma a la Constitución, finalmente se aprueba y entra en vigencia el Acto Legislativo
02 de 2009, por el cual se modificó el artículo 49 de la Constitución Política. Al analizar
dicha disposición normativa, se observa que de la literalidad del nuevo artículo 49 no se
puede desprender que se haya regresado al estado de cosas anterior a la sentencia C-221
de 1994, toda vez que esta norma prohíbe (mas no penaliza) el porte y uso de
estupefacientes. Tal interpretación se sustenta en lo dicho por la Corte Constitucional en
sentencia C-574 de 2011, a través de la cual se determinó la constitucionalidad del Acto
Legislativo 02 de 2009, en la cual además se dijo que la prohibición está restringida
solamente a la imposición de medidas administrativas de carácter pedagógico,
terapéutico y profiláctico, siempre y cuando se dé el consentimiento informado del
adicto.
Se critica que en la actualidad no existe una ley que establezca las medidas
administrativas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico que compete al
68
legislador establecer, dado el carácter remisorio que tiene el artículo 49 de la
Constitución, por lo cual, en cierta forma, se hace inaplicable dicha disposición.
El tema de las medidas a las que debe ser objeto el consumidor de sustancias
estupefacientes por parte del Estado se ve enriquecido con el análisis de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrollada sobre el derecho que tiene el
adicto o el que padece drogadicción crónica a recibir un tratamiento de rehabilitación
adecuado por parte de las empresas promotoras y prestadoras de salud y hasta de las
instituciones privadas que tengan convenio con el estado. A partir de este análisis, se
concluye que, al ser considerado sujeto de especial protección constitucional, el
consumidor recurrente que ha generado algún tipo de dependencia a las sustancias
alucinógenas sólo es merecedor por parte del Estado de medidas tendientes a su
rehabilitación, en oposición a las medidas de carácter punitivo que están destinadas a la
limitación de su libertad.
En un claro contrasentido con todo lo anterior, entra en vigencia la Ley 1453 de 2011, la
cual modificó el artículo 376 del Código Penal al suprimir la excepción de la dosis
personal, para entrar a penalizar el porte de droga en cualquier cantidad. Si bien la Corte
Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o no del artículo 11 de
la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 376 del C. Penal, se puede concluir que
una interpretación literal de este artículo (en el sentido de considerar el porte de
sustancias estupefacientes para el consumo como una conducta punible) es contrario a la
Constitución, en especial al artículo 16 sobre el libre desarrollo de la personalidad y al
artículo 49 en lo que tiene que ver con la modificación introducida por el Acto
Legislativo 02 de 2009. Sobre el particular, son útiles algunos apartes de la sentencia
del 17 de agosto de 2011 de la Sala de Casación Penal de la C.S.J. y, en especial, de la
sentencia del 18 de octubre de 2011 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
de Medellín.
Hoy en día, gracias a los desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes que han
establecido el sentido de las distintas normas aplicables a la figura, el porte y consumo
de la dosis personal no se penaliza e inclusive se tiene como carente de reproche penal
la conducta de portar sustancias ilícitas en cantidades superiores. Del análisis realizado,
69
se infiere que en la actualidad cobran fuerza dos posturas sobre qué tanta cantidad de
estupefacientes, superior a la dosis personal, es permitido: de una parte, está la postura
fijada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la mencionada sentencia del
17 de agosto de 2011, de acuerdo con la cual se permite el porte de sustancias
estupefacientes para el consumo, en cantidades superiores a la dosis personal, pero que
no desborden “el límite de razonabilidad”. Si bien esta expresión es abstracta e
imposible de concretar en términos cuantitativos, del análisis de esta sentencia (y, en
general, del resto de la jurisprudencia) se infiere que el porte no puede ser superior al
50% de la dosis personal, pues esto es lo máximo que ha permitido la Corte en otros
casos. De otra parte, está la postura fijada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Medellín en sentencia del 18 de octubre de 2011. De acuerdo con ésta, se
concluye que dicho tribunal considera irrelevante el tema de qué tanta cantidad de droga
porte la persona, siempre y cuando ésta se dirija exclusivamente a su consumo; aún así,
la persona no puede portar “cantidades enormes”, pues dicha situación hace que sea
difícil inferir que la droga solo tendrá como destino el propio consumo. Apelando a este
caso en concreto, puede afirmarse que el Tribunal de Medellín considera que aún sigue
siendo carente de antijuridicidad material el porte y consumo de sustancia en cantidades
superiores por cuatro veces a la dosis personal. Por tal razón, dicha postura se hace más
permisiva en beneficio de aquellos consumidores que, teniendo los medios, se
aprovisionan de cantidades muy superiores de droga para satisfacer su necesidad por
más de una ocasión y durante un periodo de tiempo más prolongado (dosis de
aprovisionamiento).
Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la obligación
constitucional de perseguir el delito de tráfico de estupefacientes, puede iniciar la
investigación para confirmar o descartar la condición de consumidor y, paralelamente
para corroborar o excluir la hipótesis de distribución a cualquier título. Si se establece
que es consumidor, no debe hacerse la imputación y deberá archivarse la
correspondiente indagación.
70
CAPÍTULO 2
LA PRÁCTICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Uno de los aspectos más relevantes de las normas, aparte de su existencia, es la
aplicación que se hace de éstas por parte de los ciudadanos y, en especial, de los
operadores del derecho, quienes pueden o no aplicar las normas, aplicar solo parte de
ellas, hacerlo solo en algunas circunstancias, o tener interpretaciones divergentes
sobre cómo deben hacerlo1. En el presente capítulo analizamos a fondo la legislación
aplicable y la jurisprudencia constitucional y penal que han desarrollado las altas cortes
del país en torno a la figura de la dosis personal, destacando que estos operadores del
derecho tienen interpretaciones divergentes sobre cómo deben interpretarse las normas
que son aplicables a la figura, las cuales afectan en mayor o menor medida a un grupo
poblacional en particular.
En este capítulo mostraremos la brecha que hay entre la normatividad vigente aplicable
a la dosis personal, la jurisprudencia constitucional y penal desarrollada por los
tribunales, y la práctica cotidiana de los fiscales especializados. Las preguntas que
pretendemos responder son: ¿Cómo se aplica la normatividad vigente y la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia sobre la dosis personal?, en otras palabras: ¿se penaliza el
porte y consumo de sustancias estupefacientes en cantidades que encuadran en el
concepto de dosis personal y que son destinadas para el propio consumo? De ser
negativa la respuesta queremos saber si: ¿es cierto que no se penaliza tampoco la
conducta de portar estupefacientes para el propio consumo en cantidades incluso
superiores a la dosis mínima? Y al respecto: ¿qué pasa con la modificación hecha a la
Constitución Política mediante el Acto Legislativo 02 de 2009? ¿Qué pasa con la
modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 376 de
Código Penal? ¿A qué procedimiento se exponen las personas que son sorprendidas
portando droga? Para responder a estas y otras preguntas presentaremos a continuación
un trabajo de campo sobre la práctica cotidiana de la aplicación tanto de las normas
71
como de la jurisprudencia de las altas cortes por parte de la Fiscalía General de la
Nación y las conclusiones que sacamos de dicho estudio.
2.1. La mayoría de los fiscales de la Unidad de Delitos Contra la Salud Pública,
Seguridad Pública y otros, solicitan la preclusión en los casos en que la persona
capturada es consumidor
La persona que es capturada por la policía portando sustancias estupefacientes en
cantidades consideradas superiores a la dosis mínima, debería ser conducida a una
Unidad de Reacción Inmediata (URI). En efecto, la mayoría de los fiscales entrevistados
manifestaron que si un policía se encuentra con una persona portando sustancias
estupefacientes en cantidades considerablemente superiores a lo señalado como dosis
personal, deben ser remitidas de inmediato a una URI. También se debe hacer lo propio
en los casos en que si bien la persona sólo porta una dosis personal, los hechos que
rodearon su captura dan para creer que el destino de la droga es distinto al propio
consumo. La razón de esto es que las Unidades de Respuesta Inmediata desarrollan las
labores de iniciativa investigativa antes de cualquier trámite judicial con el fin de
establecer la posible comisión de delitos para luego presentarle al fiscal seccional
elementos de juicio y pruebas para continuar con el proceso penal. Una vez es remitida
la persona por la policía, ésta queda sometida a un grupo de fiscales y a un grupo de
investigadores y técnicos adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, la
Sijin, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Ministerio
Público, que tienen a su cargo establecer la identidad del posible autor de un hecho
punible por medio de entrevistas y la verificación y el análisis de la información
recolectada. Los fiscales adscritos a una Unidad de Respuesta Inmediata hacen la
imputación fáctica si de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la
información legalmente obtenida, se puede inferir razonablemente que la persona es un
posible autor del delito de tráfico de estupefacientes. Una vez se hecho esto el caso se
remite a los fiscales seccionales de la Unidad de Delitos contra la Salud Pública,
Seguridad Pública y otros delitos, quienes en su mayoría solicitan al Juez Penal del
Circuito la preclusión en los casos en que la persona acredita ser un consumidor de la
72
sustancia que le fue incautada y siempre que la misma no supere de manera excesiva los
límites establecidos como dosis personal. Aspecto este último que varía según la postura
que adopte el fiscal.
La mayoría de fiscales de esta unidad, compartiendo la postura jurisprudencial de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de lo señalado en sentencia C-221 de 1994
por la Corte Constitucional, consideran que el porte de sustancias estupefacientes para
el propio consumo es una conducta que carece de antijuridicidad material, por lo cual se
hace la solicitud de la preclusión aplicando la causal 4ª del artículo 332 del Código de
Procedimiento Penal. Aun así, dos aspectos se tornan relevantes a la hora de solicitar la
preclusión de este tipo de casos: i) probar que se es consumidor; y ii) la cantidad de
droga que le es incautada.
Los fiscales, para establecer que respecto a determinado caso están frente a un
consumidor de droga que porta la sustancia para su propio uso, se valen de distintos
elementos materiales probatorios. Unos relacionados con el momento de la captura y de
los hechos que rodearon esta. Por ejemplo, el Fiscal 301 de esta unidad señala que:
“Lo primero que tengo en cuenta para solicitar la preclusión es que esté frente a un
consumidor, para lo cual tengo en cuenta el contenido del informe policial de vigilancia
que es diligenciado al momento de la captura (…) la valoración médico-legal que diga
que es consumidor (…) el álbum fotográfico que se le hace a la personal que es
capturada donde se toman fotos de su persona y de la droga incautada. Ahí uno ve el
semblante de la persona y eso dice mucho de si una persona es consumidor o no”.
Por su parte la Fiscal 257 manifiesta que:
Analizamos el sitio donde fue retenido, se analiza la presentación de la sustancia, esto
es importante porque el vendedor de marihuana en pequeñas cantidades porciona las
cantidades, y cuando el consumidor lo compra se va a encontrar una pequeña cantidad
(…) También importa la reacción de la persona al momento de ser retenida, la persona
73
a veces manifiesta pánico, susto, y a veces no dice nada (…) hay que analizar todo el
contexto.
De otro lado, los fiscales valoran los testimonios rendidos por el consumidor, sus
familiares y los dictámenes médicos o las valoraciones psiquiátricas, en muchos casos,
realizadas por expertos del Instituto Nacional de Medicina legal. Sobre el tema el Fiscal
256 señaló que:
Se hace un interrogatorio que rinde el imputado de manera libre y voluntaria, con su
defensor traen algunos testigos que acreditan el consumo, y especialmente una
valoración psiquiátrica de Medicina Legal. Se hace un estudio que nos dice si
efectivamente esta persona tiene cierto tipo de adicción y, según el caso, la
periodicidad del consumo, eso para determinar en algunos casos que sea la dosis
personal como lo dice la Corte o dos, tres veces más, que es la cantidad de
aprovisionamiento, es decir, la que tiene destinada para varios días.
Por su parte, el Fiscal 50 dijo:
Medicina Legal toma muestras de orina para establecer la condición, la mayoría de las
veces el resultado da positivo. Segundo, se le hace una prueba psicológica, que hace la
Defensoría del Pueblo donde se establece su condición de adicción y el grado dentro
del cual ellos se encuentran, porque hay cuatro grados: consumidor pequeño,
consumidor habitual, consumidor dependiente y consumidor experimental. Y otra forma
son las declaraciones, vienen los papas a contar la triste historia de sus hijos.
Finalmente, haciendo énfasis en la importancia de las declaraciones de los familiares del
consumidor el coordinador de esta unidad de fiscalías, el doctor José Jairo Garrido
expuso al respecto que:
Generalmente aquí se acuden a muchos métodos, uno de ellos es interrogar al mismo
individuo, realizar entrevistas a su contorno familiar, aunque a veces se dice que no se
debe recibir las entrevistas de la familia porque ellos van a declarar a favor del
74
imputado. Eso es entendible, pero en estos casos en particular, de drogas y gente
adicta, si hay que acudir a ese entorno familiar, así sea muy cercano por lazos de
sangre, porque ellos son quienes verdaderamente pueden dar fe de que esta persona
desde cierta edad mostró inclinación a las drogas.
Cabe resaltar que de los fiscales entrevistados hubo una, la Fiscal 257, que manifestó
que ella, a pesar de la carga de trabajo que tenía constantemente por la acumulación de
este tipo de casos, nunca solicitaba la preclusión, pues para ella era reprochable desde
todo punto de vista el portar sustancias estupefacientes, incluso para el propio consumo,
dado que estos comportamientos, para ella, trascienden la órbita interna de la persona
que los ejecuta y afecta a quienes están a su alrededor.
Paralelamente al análisis de estos elementos materiales probatorios que permiten inferir
que se está ante un consumidor de droga, los fiscales extraen una serie de
consideraciones respecto de las cantidades que le fueron incautadas al procesado. En
este aspecto juega un papel importante la posición dogmática que tiene el fiscal respecto
a estos casos y los lineamientos jurisprudenciales a los que se acoge, los cuales
determinan qué tanta cantidad de droga, superior a la dosis personal, puede portar el
consumidor sin que sea reprochable por el derecho penal. Estos temas los analizaremos
a fondo más adelante, pero por lo pronto podemos decir que la mayoría de los fiscales
de la Unidad de Delitos contra la Salud Pública son de un criterio amplio o permisible,
pues han reconocido que carece de relevancia penal el porte de droga en cantidades muy
superiores a lo que la Corte Suprema ha considerado como conducta carente de
lesividad material, lo cual obedece, entre otras, a que los fiscales prefieren hablar de
dosis de aprovisionamiento más que de dosis personal.
El literal j）del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 establece como dosis personal de
marihuana una cantidad de 20 gramos. En la práctica los fiscales de esta unidad hacen la
solicitud de la preclusión a personas que porten consigo entre 100 y 150 gramos de
marihuana, lo cual es ostensiblemente superior a lo que la ley ha establecido como dosis
personal respecto a este tipo de sustancia. A manera de ejemplo, el Fiscal 50 es de los
que considera que no es penalmente reprochable portar hasta 150 gramos de marihuana,
75
mientras que el Fiscal 358 reconoce como permisible entre 100 y 140 gramos de esta
sustancia siempre y cuando tenga plenamente acreditado que la persona es un
consumidor. En casos en los que la cantidad portada sea superior a los límites que los
fiscales consideran razonables, es muy difícil sostener que toda la droga está destinada
exclusivamente para el consumo personal, independiente de si la persona acredita o no
su condición de adicto, pues en la práctica opera una presunción según la cual el porte
de sustancia estupefaciente en cantidades enormes es considerado como un indicio de
que la misma tendrá un destino diferente al consumo por parte de su portador.
En ese orden de ideas, si, por ejemplo, el fiscal se encuentra frente a una persona que
fue capturada portando 100 gramos de marihuana y acredita que la misma estaba
destinada a su consumo personal, toda vez que de los elementos materiales probatorios
se demostró que es un consumidor de dicha sustancia, el fiscal solicita ante el Juez
Penal del Circuito la preclusión en virtud de la causal 4ª del artículo 332 del Código de
Procedimiento Penal.
Los fiscales manifiestan que la mayoría de los despachos judiciales que conocen de
estas preclusiones las aceptan y que solo en contadas excepciones les han sido negadas.
Caso en el cual apelan la decisión ante el Tribunal Superior de Bogotá. Por ejemplo, el
Fiscal 256 manifestó que:
En la mayoría de los casos se han aceptado las preclusiones y si se hace una estadística
de cuántas preclusiones se han aceptado en proporción a las peticiones que ha hecho la
fiscalía, son, yo creo, de un 90%.
Por su parte el Fiscal 254 señaló:
Los jueces aceptan las preclusiones en su mayoría. Se puede decir que un 80% de los
jueces aceptan la preclusión, entre otras, porque aceptan la tesis de la dosis de
aprovisionamiento. Los jueces restantes se acercan más a los postulados de la Corte
Suprema de Justicia sobre cantidades un poco superiores a la dosis mínima.
76
Finalmente, se destaca lo manifestado por la Fiscal 301 quien manifiesta que, durante
los 12 meses que ha ejercido como fiscal de esa unidad, nunca le han negado una
preclusión.
En los casos en los que les es negada la preclusión, la tendencia de los fiscales
entrevistados es la de apelar la decisión del Juez Penal del Circuito ante la Sala Penal
del Tribunal de Bogotá. En muy pocos casos los fiscales desisten de ejercer este recurso.
La principal razón para no hacerlo es que no cuenten con los elementos materiales
probatorios suficientes para acreditar que la persona es un consumidor.
En caso de que les sea negada la preclusión tanto por el Juez Penal del Circuito como
por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, los fiscales hacen la correspondiente
formulación de la acusación y llevan el proceso hasta el juicio. Respecto a esto las
opiniones están divididas, pues hay fiscales que consideran que al finalizar la práctica
de las pruebas durante el juicio oral, se debe solicitar la condena mientras que otros
consideran que se debe pedir la absolución. Por ejemplo, hay fiscales como el 50, 250 y
el Fiscal 358 que solicitan la absolución, pues no están de acuerdo con que se condene a
una persona que es adicto y que portaba la droga para su propio consumo.
Por el contrario hay otros, como el Fiscal 254, que solicitan al final de proceso la
condena, pues consideran que la defensa tiene el deber de demostrar durante el proceso
que la persona es un consumidor y que la droga la portaba para su propio consumo en
aras de que el juez, al valorar esas pruebas, falle a favor del acusado.
Con todo, de las entrevistas de los fiscales sobre este aspecto, las mayoría son
recurrentes al manifestar que el hecho de que los jueces no acepten las solicitudes de
preclusión contribuye a que haya un desgaste del aparato de justicia, pues se obliga a los
fiscales a impulsar el proceso penal hasta el juicio para que, en la mayoría de los casos,
se absuelva al acusado toda vez que no se probó durante el desarrollo de éste que la
droga que portaba fuera para distribuir. Fenómeno que ellos atribuyen a una falta de
unidad en los criterios y de una interpretación errónea tanto de la ley aplicable al tema
como de la jurisprudencia penal que se ha desarrollado en torno al tema.
77
2.2. El perfil que manejan los fiscales entrevistados se ajusta al siguiente
Analizando las entrevistas realizadas a los fiscales nos encontramos con coincidencias
en cuanto al perfil que se recibe en razón del porte de estupefacientes, el cual se puede
resumir en la siguiente descripción realizada por la Fiscal 257:
[Es]… una persona que no pasa de los veinticinco años, la mayoría son hombres, por
ahí hasta los veintitrés años, siendo estudiantes a veces desempleados, personas de una
etapa de la vida como el bachillerato o la universidad , porque los demás son puros
habitantes de la calle.
Como una primera impresión es decible que no solamente los individuos son habitantes
de la calle sino que también existen otro tipo de personas que se salen del estereotipo de
habitante de la calle. La anterior visión es oponible a la manifestada por el Fiscal Danny
Samuel Granados (Fiscal 50), el cual declara que: “aquí lo único que nos llegan son los
mal llamados desechables o habitantes de la calle… aquí no llega nada serio, pues una
persona de estrato económico medio alto nunca llega, la policía no lleva a nadie de esa
condición”.
Las anteriores dos declaraciones aunque opuestas tienen un punto de contacto al hablar
del alto número de “desechables” o habitantes de la calle que llegan a causa de portar
dosis de drogas superiores por poco a la dosis mínima.
Es así como el Fiscal 256 manifiesta que en su mayoría si son indigentes no se podría
decir que son sólo indigentes. Es así como describe de la siguiente manera el tipo de
personas que es llevado por porte de estupefacientes:
Un buen número son indigentes, pero tenemos otras persona de estratos más altos
como el dos o el tres, además de estudiantes universitarios”.
Podemos decir que en general no es común que se lleve a juicio a una persona de estrato
socioeconómico medio alto, pues se aprecia que es más recurrente encontrar jóvenes
habitantes de la calle o personas de estratos medio bajos, marcando de cierta manera
78
una permisividad e igualdad respecto al que está sujeto a ser llevado a juicio; lo anterior
desde el momento en que se realiza la captura por parte de la policía.
Destacando el hecho en el cual la mayoría de los detenidos corresponde a jóvenes
adultos aproximadamente hasta los 25 años de edad, la Fiscal 31 Seccional de Bogotá
manifiesta su preocupación de la siguiente manera:
Indigente, así se llama a estos muchachos, sobre todo los padres tienen todo en su casa,
o sea no se les puede atribuir el hecho de que los padres trabajen para pagarles una
buena universidad, lo cojan hoy en día los muchachos como excusa de que por eso
están en las droga…Para mí lo importante es hacerlos entrar en razón, porque
efectivamente se están causando un daño, y no solo por ellos, sino a sus familias.
Por último, encontramos una explicación desde el inicio del problema hasta llegar al
perfil esbozado por casi todos fiscales, siendo resumida por el coordinador de esta
unidad de fiscalías, doctor José Jairo Garrido:
Yo pienso que hay de todo, hay tanto estudiantes, hijos de familia… no se puede
tampoco pretender decir que eso es sólo habitantes de la calle. Yo pienso que al
contrario, el habitante de la calle primero ha sido hijo de familia, que no se le brindó
apoyo, y se le dejó a la deriva, y ahora es un habitante de la calle, y este vicio causa un
poco más de reproche cuando se ve en un individuo de estos, que frente a un muchacho
que todavía es hijo de familia al que si no se le presta apoyo, si no se le presta ayuda,
pues más tarde va a ser igual que un habitante de la calle, porque inicialmente el
muchacho está en su casa, con su familia, pero ya sale de su casa y se dedica ciento por
ciento al vicio.
En esta última declaración del fiscal encontramos el perfil general de la persona que,
resumido, puede componerse de una persona por lo general joven del género masculino,
por lo general habitante de la calle y en su defecto persona de estrato 1, 2 ó 3. Se deja un
lugar a los estudiantes universitarios que componen un grupo muy alto de
consumidores, los cuales siempre van a estar en este grupo. Pero también podemos
extraer de la anterior percepción que es un problema circular y cultural y que el tema no
pasa por la dosis mínima sino por políticas que estén encaminadas a sacar a la persona
79
de la adicción, para que en un futuro dicha persona no se convierta en un delincuente o
en un habitante de la calle, mal llamados indigentes, mal llamados desechables.
2.3. Los fiscales consideran que el concepto de dosis de aprovisionamiento
responde mejor a lo que se está presentado en la realidad
Uno de los temas más importantes de nuestro trabajo de campo tiene que ver con la
forma en que los fiscales vienen aplicado la jurisprudencia constitucional y penal
desarrollada por los altos tribunales del país sobre el concepto de dosis personal.
Además del conocimiento de los pronunciamientos importantes que se han hecho sobre
el tema, estudiamos si estos estaban siendo interpretados de forma correcta por parte de
los fiscales y si ellos estaban de acuerdo con estos lineamientos jurisprudenciales.
De este estudio tenemos, en primer lugar, que todos los fiscales entrevistados afirman
estar de acuerdo con los diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, en especial, de aquellos que fueron emitidos luego de
la sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 1994 que despenalizó el porte de droga
en cantidades consideradas como dosis personal.
Los fiscales aplauden que la Corte Suprema de Justicia empezara a reconocer desde el
año 2005, en jurisprudencia que fue reforzada en los pronunciamientos del 8 de octubre
de 2008 (Magistrado ponente Julio Enrique Socha) y 8 de julio de 2009 (Magistrado
ponente Yesid Ramírez Bastidas), que la conducta de portar alucinógenos en cantidades
ligeramente superiores a la dosis personal carecía de antijuridicidad material, por lo cual
no era merecedora de una sanción penal, siempre que estuviese acreditado que la
persona era un consumidor de la sustancia con la que fue sorprendido.
Al respecto, es de destacar que dentro de los fiscales se manejan dos posturas sobre qué
tanta cantidad de droga superior a la dosis personal se permite portar sin que dicha
conducta sea sancionada penalmente. En efecto, hay quienes, acogiendo lo dicho por la
Sala Penal de la Corte Suprema, en especial, en sentencia del 17 de agosto de 2011
(Magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero), sostienen que sólo debe ser
80
permitido el porte de sustancia estupefaciente en una cantidad “ligeramente superior” a
la dosis personal, siempre que esté plenamente acreditado que la persona es un
consumidor de la sustancia que le fue encontrada.
Esta postura es compartida, principalmente, por los fiscales 31, 256 y 257. La Fiscal 31
considera que para que se pueda pensar razonablemente que la droga incautada está
destinada exclusivamente para el consumo de quien la porta, ésta sólo puede superar
ligeramente la dosis personal, pues cantidades superiores sólo pueden ser explicadas
apelando a la idea de su distribución. De ahí que ella manifieste que “por eso yo no
estoy de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Medellín, porque intenta alargar la
dosis personal”. Por su parte, el Fiscal 256 señala que en cumplimiento de los
lineamientos jurisprudenciales se debe observar “que la cantidad de la droga, si bien
exceda la dosis mínima, no puede ser considerablemente mayor”.
De otra parte, y esta es la posición mayoritaria, hay fiscales que consideran que dadas
las circunstancias fácticas que rodean los casos de porte de sustancias alucinógenas para
el propio consumo, es mejor hablar de dosis de aprovisionamiento que de dosis
personal, entendido este primer concepto como la cantidad de droga de la que se
aprovisiona una persona para satisfacer su necesidad por más de una ocasión y durante
un período prolongado. Postura que hoy es recogida por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 18 de octubre de 2011 (Magistrado
ponente doctor Santiago Apráez Villota). Esta postura es compartida por los fiscales 50,
250, 254, 255, 256, 301 y 358. Dichos fiscales, además critican ciertos apartes de la
sentencia del 17 de agosto de 2011 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En
primer lugar, para ellos la Corte es ambigua al momento de establecer que se sanciona
penalmente el porte de droga en cantidades que “desborden el límite de razonabilidad”,
pues dicho concepto no es determinable en términos cuantitativos, por lo que, apelando
a las circunstancia del caso que fue objeto de estudio por la Corte Suprema en dicha
ocasión, se concluiría que el porte de cantidades iguales o superiores a 79.9 gramos de
marihuana es una conducta reprochable penalmente. Esto no es compartido por ellos,
toda vez que consideran que si una persona tienen los medios para hacerlo, puede
81
perfectamente portar cantidades superiores para su propio consumo sin que dicha
conducta ponga en peligro o afecte los derechos de los demás.
De otra parte, critican que la Corte haga una presunción en contra del acusado según la
cual si esta persona porta droga en cantidades superiores a la dosis personal es porque la
destinación de la misma es su distribución. Sobre esto el Fiscal 250 manifestó que:
Yo soy de un criterio amplio, por lo cual para mí lo más importante es que la persona
que sea atrapada portando droga sea un adicto, es decir, debe estar plenamente
demostrado que el portador es un consumidor regular de droga y que la sustancia que
le fue encontrada estaba destinada para su consumo. Sobre el tema es importante el
análisis que se hace en la sentencia del doctor Santiago Apráez Villota del Tribunal
Penal de Medellín.
Sobre el contenido de la sentencia del 17 de agosto de 2011 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que:
Si bien está más que comprobado que la persona es consumidor, la Corte hace una
presunción, según la cual, si una persona porta droga en cantidades superiores, es
porque la destinación de la misma será para distribución. Por esas razones me aparto
de lo que dice la Corte al respecto.
Así mismo el Fiscal 254 manifestó que:
Yo considero que es mejor hablar de una dosis de aprovisionamiento en los términos de
la sentencia del Tribunal de Medellín del año 2011, cuyo magistrado ponente fue el
doctor Santiago Apráez Villota. Para mí esta sentencia del Tribunal rompe la
jurisprudencia de la dosis minina o que supere levemente dicha cantidad. En la
sentencia del 17 de agosto de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, cuyo magistrado
ponente fue el doctor Fernando Alberto Castro Caballero, la Corte se quedó corta al
momento de hablar sobre el tema de porte de estupefacientes para el consumo, ya que
hace referencia sólo a cantidades ligeramente superiores, lo cual no es coherente con
82
la realidad del consumidor que para satisfacer su adicción decide aprovisionarse de
cantidades superiores.
A pesar de la divergencia de posturas respecto a la cantidad de droga que se permite
portar para el consumo cuando ésta es superior a la dosis personal, los fiscales están de
acuerdo en que se debe analizar cada caso en concreto, para determinar, en primer lugar,
si se está frente a un consumidor y, en segundo lugar, si la droga que le fue incautada
está destinada para su consumo. Al respecto el coordinador de esta unidad de fiscalías,
doctor José Jairo Garrido señala que:
[…] los casos son muy independientes, cada caso merece un estudio detallado y
cuidadoso en particular. En caso de que una persona porta algo más de la dosis
mínima permitida, digamos que porte 20 o 25 gramos de marihuana, está portando más
de la permitida, pero ese puede ser un consumidor, puede ser un enfermo, puede ser
una persona que requiere un tratamiento terapéutico, psicológico o médico, y en
ninguno de los casos una sanción penal. Puede ocurrir también que la persona lleve
esa cantidad de droga, esa dosis permitida ligeramente superada, pero ser un
expendedor”.
De ahí que la particularidad de cada caso en concreto exija del fiscal un análisis
detallado del mismo, para determinar la calidad de consumidor de la persona y que la
droga que le fue sorprendida esté destinada exclusivamente para su consumo. Una vez
hecho esto queda a criterio del fiscal, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales
que comparta, determinar qué tanta droga superior a la dosis personal se le es permitido
portar al consumidor, sin que sea dicha conducta reprochable por el derecho penal. Al
respecto, juega un papel importante determinar hasta qué cantidad de droga se puede
portar para justificar que está destinada al propio consumo y cuáles cantidades, por ser
excesivas, sólo pueden ser explicadas en punto de su distribución.
83
2.4. La modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 al artículo 376 del
Código Penal no debe entenderse como una penalización a todo tipo de porte de
droga
Como vimos en el capítulo 1º, la Ley 1453 de 2011 o Ley de Seguridad Ciudadana hizo
una modificación al artículo 376 del Código Penal, por medio de la cual suprimió la
excepción de la dosis personal para entrar a penalizar toda clase de porte de
estupefacientes. O eso era lo que en un principio se entendió una vez entró en vigencia
la mencionada Ley. Lo cierto es que en la práctica la situación ha sido muy diferente,
pues para los fiscales la Ley de Seguridad Ciudadana no entró a penalizar todo tipo de
porte de sustancias alucinógenas, pues como veremos ellos siguen aplicando el
concepto de dosis personal e incluso, en mayor medida, el concepto de dosis de
aprovisionamiento y la jurisprudencia que ha decantado la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, como la decantada en el pronunciamiento del 17 de agosto de
2011, y, especialmente, la postura adoptada en la sentencia del 18 de octubre de 2011 de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. En efecto, en palabras del Fiscal 255
tenemos que:
Exactamente la interpretación exegética de la norma es esa, no. Que volvemos a la
situación anterior en la cual desaparece la dosis mínima, pero en la práctica no se está
aplicado. Digamos que para indagación llega una persona a la cual se le incautan 20
gramos de marihuana, en ese caso, la fiscalía procede a archivar la indagación. Y si se
conoce ese mismo caso en la etapa de imputación, se procede, por parte de nosotros, a
buscar elementos tendientes a precluir la investigación. Y en la práctica los jueces
siguen aplicando la línea jurisprudencial sobre la no lesividad de la conducta de portar
droga en dosis mínima.
Lo cierto es que una vez entró a regir la Ley de Seguridad Ciudadana, la gente creyó
que se había derogado tácitamente la Ley 30 de 1986, con lo que, en palabras del Fiscal
254, “se llegó a creer que era penalizado cualquier tipo de porte, es decir, que así usted
sólo portara marihuana en una dosis mínima se creía que su conducta era merecedora de
una sanción penal. Esto se tradujo en mayor trabajo para los fiscales hasta que la Corte
84
Suprema de Justicia se pronunció al respecto el 17 de agosto del año pasado”. De otra
parte, el Fiscal 257 explicó que el principal efecto inmediato de la modificación
introducida por la Ley 1453 de 2011, se manifestó en los policías, quienes consideraron
que el porte de cualquier cantidad de droga era ilegal, por lo cual remitieron más casos a
las fiscalías.
En todo caso, de las entrevistas a los fiscales encontramos que si bien la Ley 1453 de
2011, aparentemente penalizó cualquier tipo de porte de droga, independientemente de
su cantidad, en la práctica éstos están aplicando lo que al respecto ha dicho la Corte
Suprema de Justicia, en especial en su pronunciamiento del 17 de agosto de 2011 y lo
dicho por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín en sentencia del
18 de octubre de 2011, cuyo magistrado ponente fue el doctor Santiago Apráez Villota.
En ese sentido, para los fiscales de la unidad de delitos contra la salud pública, el
artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011,
debe ser interpretado en el sentido de que sólo es penalizada la conducta de portar
sustancia estupefaciente para su distribución a título gratuito u oneroso y no cuando el
porte de la droga tiene como finalidad el propio consumo, pues una interpretación
opuesta vulneraría los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, en los términos en
que se expuso este tema en la sentencia que analizamos en el capítulo 1º emitida por el
Tribunal Superior de Medellín del año pasado.
Cabe mencionar en torno a este tema, que la modificación introducida al artículo 49 de
la Constitución Política por el Acto Legislativo 02 de 2009, ha sido utilizada como un
argumento poderoso al momento de sostener que la conducta de portar sustancia
estupefaciente para el consumo personal no es merecedora de una sanción penal, toda
vez que el nuevo artículo 49 de la Constitución, sólo establece, en este tipo de casos,
sanciones administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico, siempre y
cuando se dé el consentimiento informado del adicto. Al respecto, es de gran
importancia lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia 574 de 2011.
Sin embargo, los fiscales manifiestan que con el Acto Legislativo 02 de 2009 se creó un
vacío legal, pues el legislador no ha establecido, mediante alguna ley, cuáles son las
85
sanciones administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico que se
pueden imponer a las personas consumidoras de sustancias alucinógenas, previo el
consentimiento del paciente, ni cuál es la entidad estatal encargada de hacerlo. Por lo
que lo mencionado en el nuevo artículo 49 de Constitución, escapa del ámbito penal y,
en especial, de la Fiscalía General de la Nación.
2.5. Los casos relacionados con porte de droga para el propio consumo
congestionan la administración de justicia.
En este tema en particular podemos decir sin temor a equivocarnos que existe
unanimidad entre los fiscales entrevistados. Ellos coinciden en que la penalización del
porte de sustancias estupefacientes en cantidades ligeramente superiores a la dosis
mínima necesariamente trae consigo un aumento de los casos y de esta forma un
congestión judicial. Dicha situación se puede ver claramente en la opinión del Fiscal 50,
que manifestó:
Es impresionante la congestión, hasta el punto que el Tribunal de Bogotá, que se puede
decir que es el más conservador de los tribunales del país, es el que tiene la línea más
cortista, que es la que llamamos aquella que sigue la Corte Suprema, el Tribunal que
más sigue la Corte es el de Bogotá y el más liberal es el de Medellín (…) Fue así como
el Tribunal de Bogotá, siendo el más conservador, profiere una decisión sin
precedentes de varios Magistrados, decretaron una excepción de inconstitucionalidad
de la ley 1453, y entraron a considerar que para efectos de preacuerdos y
negociaciones sigue vigente el código de procedimiento en el artículo 351 que dice que
la imputación y antes de la acusación, se puede negociar de una tercera parte de la
mitad. Eso ya lo venían haciendo Medellín y todos los tribunales de Colombia.
La anterior posición además de llamativa es realista, pues para el momento, lo que
obligó al Tribunal a tomar la decisión fue la gran cantidad de casos atendidos por cada
Fiscal, ya que el número ascendía hasta mil procesos.
Cuestión interesante si pensamos que una Ley además de poder cumplir su cometido
sustancial debe contar con la infraestructura necesaria para llevarlo a cabo, cuestión que
86
a todas luces en el caso en particular no se cumplían, siendo así que por más que
existieran muchas leyes, sentencias, decretos etc…, es imposible con la infraestructura
actual del país pensar que es viable este tipo de política criminal, que lo único que
conllevará es a la inaplicación de la misma.
Es por esto importante destacar lo mencionado por la fiscal 256, en particular la visión
que hace del problema:
Esto ya es una problemática social que tiene que ver con que ha fallado un poco el
control, y también la eliminación de los expendios, el manejo de la preparación de los
jóvenes es una problemática social bien complicada. A los estudiantes hay que
encaminarlos y hay que darles herramientas, de lo contrario vamos a encontrar
siempre esta problemática, que no es solamente problema de legislación.
Es decir que la forma de atacar el problema desde la Fiscalía, independientemente de la
postura que se tome, será ineficaz toda vez que primero la infraestructura para
judicializar a todas las personas es insuficiente –lo que la convierte en inaplicable
debido al volumen de casos que tendría–, y segundo, la ley por sí sola no va a cambiar
la realidad social del país. Una sociedad que está inmersa en esta cultura y en el mundo
de la droga, que para ser cambiada necesita algo más que una ley que prohíba el porte
de cualquier cantidad de droga, convirtiéndonos en un estado coercitivo y sin
herramientas para combatir un problema desde una perspectiva real y colectiva.
2.6. Conclusiones
Existe un panorama normativo y jurisprudencial complejo que contribuye a que la
brecha entre la norma y la práctica sea difícil de abarcar. Por un lado, hay un desarrollo
jurisprudencial constitucional y penal que va desde la sentencia C-221 de la Corte
Constitucional, pasando por la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, cuyo último fallo es del 17 de agosto de 2011, hasta la
postura manifestada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia
del 18 de octubre del año pasado y que es acogida en su mayoría por los fiscales de la
87
Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública, la salud pública y otros. De este
desarrollo jurisprudencial se puede concluir: primero, que hay un derecho al porte y
consumo de la dosis personal. Segundo, según los establecido por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, no hay lugar a la acción penal en aquellos casos en que la
persona sea sorprendida con cantidades ligeramente superiores a los límites definidos
como dosis personal, siempre que se acredite que la persona es un consumidor. Tercero,
según la postura del Tribunal Penal de Medellín es carente de antijuridicidad material la
conducta de portar sustancias alucinógenas para el propio consumo en cantidades muy
superiores (dosis de aprovisionamiento). Por otra parte, el Acto Legislativo 02 de 2009,
que modificó el artículo 49 de la Constitución Política, prohíbe el porte y consumo de
droga en cualquier cantidad mientras que la Ley 1453 de 2011, al modificar el artículo
376 del Código Penal, entró a penalizar el porte de cualquier cantidad de sustancia
alucinógena sin consideración a si la persona es adicta o no.
Ante este panorama normativo, el trabajo de campo permite concluir que para los
fiscales de la Unidad de Delitos contra la Salud Pública el porte de sustancia
estupefaciente en cantidades consideradas como dosis personal es irrelevante para el
derecho penal por lo que, si no hay prueba fehaciente que permita inferir que la droga
está destinada a su distribución, se solicita, de haberse hecho la imputación por parte del
fiscal de la URI que atendió el caso, la preclusión al Juez Penal del Circuito alegando la
causal 4ª del artículo 332 del C.P.P. Aun así, es extraño, según lo manifestado por los
fiscales, que los policías remitan a una persona que porte la dosis personal a una Unidad
de Respuesta Inmediata y, más excepcional aún, que un fiscal de URI no haga el
correspondiente archivo del caso sino que, por el contrario, impute cargos.
En los casos en que es sorprendida una persona portando droga en cantidades superiores
a lo establecido como dosis personal, se puede concluir que la mayoría de los fiscales,
acogiendo la postura del Tribunal Penal de Medellín, considera que no es reprochable
penalmente dicha conducta aunque las cantidades sean muy superiores a la dosis
personal, siempre que se acredite que la persona que porta la sustancia es un
consumidor.
88
De ahí que en la mayoría de los casos que conoce esta unidad de fiscalía se solicite ante
los jueces penales del circuito la preclusión del correspondiente proceso penal.
Por otro lado, siendo la posición minoritaria, hay algunos fiscales que consideran que
sólo hay ausencia de antijuridicidad material cuando el porte de sustancia estupefaciente
es ligeramente superior a la dosis personal, siempre que se acredite que la persona que
porta la sustancia es un consumidor. Siendo esta la postura que asume hoy en día la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Aun así, de estas dos posturas se destaca que no hay hoy en día claridad en torno a qué
tanta cantidad, superior a la dosis personal, no es reprochable por el derecho penal, pues
tanto las altas cortes como los fiscales de esta unidad manejan conceptos que no pueden
ser determinables cuantitativamente. Esto puede traer efectos contraproducentes para el
consumidor, pues no hay claridad en torno a qué tanta droga pueden adquirir y portar
para satisfacer sus necesidades sin que su conducta sea constitutiva de un delito. De otro
lado, los deja expuestos a la valoración que los fiscales y jueces hagan de su conducta,
apelando a la postura que estos operadores de derecho consideren adecuada, incluso
aunque la misma no afecte los derechos de otras personas.
Por otro lado, hay unanimidad en la Fiscalía General de la Nación respecto a que se
debe analizar cada caso en concreto, pues la particularidad de los mismos exige al fiscal
que determine, en términos generales, i) que está frente a un consumidor; y ii) que la
sustancia que portaba estaba destinada exclusivamente a su consumo personal.
También se concluye del estudio, que si bien de una interpretación exegética del artículo
376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, se deduce
que se penaliza todo tipo de porte de sustancia estupefaciente, los fiscales en su
totalidad, interpretan esta norma en el sentido de que para efectos de dosis personal o
cantidades superiores, dependiendo en este punto la línea jurisprudencial que se acoja,
no se debe iniciar la correspondiente acción penal, toda vez que una interpretación
contraria vulneraria los artículo 16 y 49 de la Constitución Política.
89
Con respecto al Acto Legislativo 02 de 2009, concluimos que para los fiscales dicha
disposición normativa, que modificó el artículo 49 de la Constitución, no penalizó el
consumo de drogas, toda vez que la norma sólo prohíbe esta conducta, estableciendo
como consecuencia jurídica la imposición de sanciones administrativas de carácter
pedagógico, terapéutico y profiláctico, siempre y cuando se dé el consentimiento
informados del consumidor de las sustancias. Por tal razón, dicha modificación escapa
al ámbito del derecho penal y, en especial, a la competencia de la Fiscalía General de la
Nación.
Concluimos, finalmente, que hay una clara distinción entre el acto de portar sustancia
estupefaciente para el propio consumo y el acto de portar estas sustancias con la
finalidad de distribuirla a título gratuito u oneroso, pues la postura de la Fiscalía General
de la Nación es unánime al considerar que frente a esta última conducta no hay lugar a
dudas de que es constitutiva de un delito: tráfico de estupefacientes.
CAPÍTULO 3
EL CUERPO DE POLICÍA Y EL PORTE Y CONSUMO DE
ESTUPEFACIENTES
Si bien es cierto que deben existir normas para el correcto funcionamiento de la
sociedad, se hace necesaria una fuerza que exija su cumplimiento; para tal fin, el cuerpo
policial es una herramienta fundamental. Al respecto, la Constitución Política
Colombiana ha dicho en su artículo 218 lo siguiente:
La ley organizará el cuerpo de policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
90
En este capítulo, se busca mostrar las obligaciones que la ley le ha puesto en cabeza de
la Policía según la legislación existente, haciendo un estudio respecto a la legislación
general y particular relacionada con la figura de la dosis personal. En consecuencia, se
busca determinar si existe un procedimiento unificado cuando una persona es
sorprendida en posesión de una dosis mínima o ligeramente superior de estupefacientes
o si, por el contrario, existe dispersión de criterios por parte del cuerpo policial. De igual
manera, se pretende identificar el conocimiento de los miembros de la Policía en torno
al la figura de la dosis personal, buscando responder las siguientes preguntas: En este
momento, ¿se judicializa a una persona que sea sorprendida portando la dosis mínima?
Es decir, ¿se penaliza el porte y consumo de sustancias estupefacientes en cantidades
que encuadran en el concepto de dosis personal y que son destinadas para el propio
consumo? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿cuál es el procedimiento empleado?
¿Cuál es el perfil de las personas que son judicializadas por este delito? ¿Qué pasa con
la modificación que introdujo a la Constitución Política el Acto Legislativo 02 de 2009?
¿Qué pasa con la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 que modificó el
artículo 376 de Código Penal? Y al respecto, ¿sabe la fuerza pública de los cambios
jurisprudenciales acaecidos en las altas corte relacionados con la dosis personal?
¿Conocen la ley 745 de 2002? Para responder a estas preguntas, en las siguientes
páginas se presenta un trabajo de campo sobre la práctica cotidiana utilizada por los
miembros de la Policía Nacional en Bogotá y las conclusiones que surgen de dicho
estudio. Para ello, a continuación mostraremos la brecha existente entre las obligaciones
que están a cargo de la Policía Nacional de Colombia.
3.1 Panorama Normativo
La presente investigación busca delimitar el campo legal en el cual debe y puede actuar
el cuerpo de policía respecto al tema de la dosis personal, lo cual cobra vital importancia
en el momento de realizar el trabajo de campo dado que permite establecer hasta qué
punto los hombres de la policía conocen los deberes y obligaciones que deben cumplir
por ministerio de la ley. El conocer el estado actual de las cosas resulta vital para el
disfrute de los derechos y libertades de la ciudadanía, pues en ocasiones se presentan
atropellos atribuibles a la ignorancia o desconocimiento normativo, si bien en la
91
realidad se presenta un contrasentido entre tales atropellos y el deber constitucional que
se le otorga a la policía: garantizar el ejercicio de los derechos y libertad pública.
Una vez se tiene claro el mandato constitucional que tienen los miembros de la fuerza
policial, es procedente especificar de qué forma ésta cumplirá dicho mandato. Para el
particular, es necesario traer lo mencionado por el decreto 049 de 2003 el cual fue
modificado por el decreto 4222 de 2006. Este último consagra:
Artículo 2°. Funciones del Director General de la Policía Nacional de Colombia. El
Director General de la Policía Nacional de Colombia tendrá, además de las funciones
que le señalen disposiciones legales especiales, las siguientes:
Formular y adoptar los planes y programas que deben desarrollarse de acuerdo con
los lineamientos trazados por el Gobierno Nacional para la seguridad ciudadana y la
política de defensa y seguridad.115
Bajo esa óptica, si se entiende que la penalización del porte de cualquier cantidad de
estupefacientes se convierte en un tema de política criminal encaminado a preservar la
seguridad ciudadana, se puede concluir que con ello se busca reducir el consumo y
acabar con el llamado microtráfico para, finalmente, acabar con el mercado de las
drogas, entendiéndose que sin demanda no hay oferta.
Pero la anterior es solamente la obligación general, pues en los últimos años han
existido otras disposiciones. Para el particular, se hace necesario mencionar la ley 745
de 2002, “Por la cual se tipifica como contravención el consumo y porte de dosis
personal de estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, con peligro para
los menores de edad y la familia”, en el cual se estipulan multas que van desde
sanciones pecuniarias hasta el encarcelamiento por cinco días. Las anteriores
contravenciones se perfeccionan cuando se realizan frente a menores de edad, en el
domicilio con riesgo grave para la comunidad, o cuando se realice cerca de centros
educativos.
115 Decreto 4222 de 2006.
92
Sin embargo, para el caso particular de Bogotá existe el decreto 411 de 2008, el cual va
en el mismo sentido que la ley 745 de 2002: “Por el cual se establecen restricciones
especiales al consumo de estupefacientes, sustancias psicoactivas y tóxicas, en el
Distrito Capital de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”. Tal decreto buscaba
prohibir el consumo de estupefacientes, independiente su cantidad, en cualquier
establecimiento educativo público y privado, jardines infantiles e instituciones dotadas
para la prestación de servicios de salud.
Así las cosas, se hace relevante destacar que en ningún caso las normas permiten la
detención de la persona en un lugar público, lo cual dibuja el siguiente panorama:
En primer lugar, porque como no es delito, no procede la detención para su remisión a
la Fiscalía. En segundo lugar, porque si bien existe la posibilidad de una retención
transitoria por parte de la Policía, esta retención está limitada tanto por la ley como
por la jurisprudencia a unas pocas hipótesis, entre las cuales no está el consumo de
drogas en espacio público o el porte de la dosis personal116
Tal era el estado de las cosas para el año 2010. No obstante, surge un nuevo cambio en
el año 2012 relacionado con la Ley 1453 de 2011 o Ley de Seguridad Ciudadana, en la
cual se hace una modificación al artículo 376 del Código Penal y que suprimió la
excepción de la dosis personal, para así entrar a penalizar toda clase de porte de
estupefacientes. En otros términos, la persona que sea sorprendida por un policía con
cualquier cantidad de estupefacientes deberá ser puesto a disposición de la fiscalía para
su posterior judicialización.
De acuerdo a lo anterior, se concluye que la policía debe tener conocimiento de lo que
ocurre con el tema de la dosis personal (así como del manejo que se le debe dar al
mismo) y que debería existir un concepto unificado de lo que se maneja ahora mismo
respecto a la dosis mínima y su evolución; más allá del hecho de que la fuerza policial
116
LEMAITRE, Julieta; ALBARRACÍN, Mauricio. Políticas antidroga en Colombia: Éxitos, fracasos y extravíos.
Patrullando la dosis personal: la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre el consumo de
drogas ilícitas en Colombia. 1ª edición. Bogotá: Editorial Uniandes, 2011.
93
no se encargue de impartir justicia, sí tiene la responsabilidad de poner a disposición a
las personas que comenten un delito o infringen una contravención en pos de lograr que
las leyes o decretos que se profieren tengan aplicación y se puedan llevar a cabo, como
bien lo anotan en su trabajo los profesores Julietta Lemaitre y Mauricio Albarracín en
los siguientes términos:
El conocer las normas, sin embargo, no presenta un cuadro completo de la vida del
derecho. La tendencia del derecho es que las normas son interpretadas y aplicadas de
manera distintas por sus operadores y por la ciudadanía en general, resultando
usualmente una brecha entre el derecho de los libros y el derecho de acción.117
Para demostrar lo anterior, se hace necesario recurrir al trabajo de campo realizado en
la ciudad de Bogotá, el cual consistió en hacer algunas entrevistas a policías,
(independientemente de su rango dentro de la institución) para saber, entre otras cosas,
cuáles son los procedimientos llevados a cabo por estos funcionarios cuando sorprenden
a una persona portando y/o consumiendo una sustancia estupefaciente, el conocimiento
de las obligaciones a las que están sujetos y de la normatividad aplicable a las figura de
la dosis personal, así como si existen interpretaciones divergentes sobe esta
normatividad y la posición personal sobre el tema del consumo de estupefacientes.
3.2. La Policía y la penalización del porte de droga
En el momento que se emprendió la tarea para lograr entrevistas con miembros de la
fuerza policial, se encontraron bastantes dificultades para obtenerlas, en especial
entrevistas cuya intención era interrogar a los miembros que se encontraban en los CAI,
toda vez que, en primer lugar, se denotaba un desconocimiento bastante marcado del
tema y, segundo, una supuesta orden que manifestaba que las únicas personas
encargadas de dar ese tipo de información eran los del equipo de atención al ciudadano
ubicadas en las diferentes estaciones de Bogotá. A pesar de lo anterior, fue posible
entrevistar a comandantes de CAI y uniformados de estaciones de policía.
117
Ibid. p. 208.
94
En las entrevistas realizadas se encontraron posiciones opuestas respecto al tema de si
en este momento el porte de cualquier cantidad de sustancias psicoactivas está tipificado
como un delito, ya que para algunos el hecho de portar droga (independiente de la
cantidad es un delito) ya se configura como tal. Por el contrario, para otros sólo se
permite el consumo en cantidades establecidas como dosis personal, mientras que para
el resto está permitido el consumo en cantidades ligeramente superiores a ésta. Al
respecto se presenta el siguiente testimonio:
Considero que no es un delito sino una contravención (…) frente a esto, depronto mi
nivel de formación que he tenido, habla de que la dosis personal aún sigue vigente.
Otro patrullero manifestó:
Sólo si supera la dosis mínima es un delito (…) Si porta la dosis mínima, procedemos a
incautarle la droga y a decirles que no pueden seguir consumiendo en espacio público.
De otra parte hay quienes, apelando a la modificación introducida por la Ley 1453 de
2011, señalan que:
Es correcto. Es delito el porte de cualquier cantidad de drogas (…) Lo que se pretende
con la norma (Ley 1453 de 2011) es acabar con estos mal llamados “jíbaros” que, en
pequeñas cantidades, como se los permitía la ley, todo el día se la pasaban vendiendo
estupefacientes en pequeñas cantidades; entonces lo que se busca es perseguir eso, esa
trampa al sistema judicial (…)
De acuerdo con los ejemplos mostrados, se aprecia que para algunos patrulleros aún
continúa vigente el concepto de dosis personal, entendiendo así que las personas tienen
derecho a portar y consumir sustancias alucinógenas en tales cantidades. De otra parte,
están quienes consideran que el porte y el consumo de drogas en cualquier cantidad
están penalizados, para lo cual hacen referencia a la modificación hecha por el artículo
11 de la Ley 1453 de 2011 al artículo 376 del Código Penal. Al respecto, llama la
atención que algunos patrulleros señalaron que existe una excepción a tal posición, y es
95
cuando la persona porte la droga bajo un prescripción médica, esto, en atención a lo
establecido en el artículo 49 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02
de 2009. Sólo un patrullero señaló que, de acuerdo a lo que indique el fiscal con el que
tiene comunicación directa, el porte y consumo de droga en cantidades ligeramente
superiores está permitido.
En concordancia con lo expresado por los entrevistados, se entiende que no existe
unanimidad respecto a si está penalizado o no el porte y consumo de sustancias
psicoactivas en cantidades señaladas como dosis personal, toda vez que ninguno tenía
claridad sobre los pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes sobre el tema y
no había consenso en cuanto a la existencia de la figura de la dosis personal. De otra
parte, al preguntárseles sobre la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de
2009 y la Ley 1453 de 2009, se encontraron interpretaciones divergentes sobre dichas
normas, las cuales pueden traducirse en las diferentes posturas respecto a si el porte y
consumo de droga está permitido o no. Por otro lado, existe un desconocimiento de la
normatividad, en especial del Decreto 411 de 2008 o la Ley 745 de 2002, y la ley 1453
de 2011, pues al cuestionárseles sobre tal punto, las respuestas se tornaban evasivas.
Puede llegar a pensarse que, como institución, la Policía no ha creído necesario tener
una política clara y unificada respecto al tema de la dosis personal, a pesar de que
existen demasiados vacíos respecto a qué normatividad se debe aplicar, por qué se debe
aplicar y hasta dónde se puede llegar por incumplir las disposiciones que prohíben el
consumo en ciertos lugares.
3.3. La aplicación de los procedimientos: cantidad del porte y “grado de
excitación” del consumidor
Los patrulleros entrevistados sostienen que a la hora de determinar qué hacer con una
persona sorprendida consumiendo alguna sustancia alucinógena en el espacio público
intervienen múltiples factores; entre éstos, la cantidad de droga que la persona esté
portando y/o consumiendo, así como su grado de excitación, son los dos factores más
relevantes. Por ejemplo, si un patrullero sorprende a una persona portando droga en
96
cantidades establecidas como dosis personal, en principio le incauta el estupefaciente y
lo deja ir, con la única advertencia de que no puede seguir consumiendo en el espacio
público. Pero si la misma persona, a discreción del patrullero, tiene un grado de
excitación muy alto, es conducida a una Unidad Permanente de Justicia en donde es
retenida, transitoria y preventivamente, por 24 horas. Dicho procedimiento, llevado a
cabo por la mayoría de los patrulleros entrevistados, puede ser descrito de la siguiente
forma:
(…) Bueno, el procedimiento a nivel preventivo establecido con la Unidad Permanente
de Justicia (UPJ), nos faculta a nosotros a conducir, por un espacio de 24 horas
aproximadamente, y retener en las instalaciones de la UPJ, a la persona que este
consumiendo. En virtud del Código Nacional de Policía, el cual establece que la
persona que perturbe el orden público, por estar en un alto grado de exaltación, puede
ser trasladada a la UPJ para tratar de preservar su integridad física o la de terceros.
En estos casos, la persona al consumir entra en una etapa de perturbación psicológica;
por eso puede llegar a presentar un riesgo para él y para la comunidad.
El grado de excitación, es determinado por el patrullero a su discreción. Algunos de los
entrevistados manifestaron que ciertas conductas del consumidor son causa suficiente
para que ellos tomen la decisión de conducir a la persona a la UPJ, por ejemplo, que la
persona no se deje requisar, que tenga un trato despectivo y grosero hacia el patrullero,
e inclusive, que sea agresivo o amenazador. Por otra parte, hay otros que infieren de
inmediato que, por el simple hecho de consumir, la persona entra en un estado tal que
constituye un riesgo para sí mismo y para la comunidad; de esa manera, puede leerse
que la mayoría de los patrulleros ve en el consumidor un potencial autor de delitos.
Son dos los eventos en que una persona es conducida a la UPJ:
(…) Si la persona está exaltada en la vía pública y, debido a esto, puede llegar a ser
peligrosa para la ciudadanía o causarse un daño a sí mismo, o cuando está bajo el
efecto de bebidas alcohólicas o alucinógenas, las cuales puedan llegar a causarle a él o
a la sociedad un daño.
97
Al respecto, la mayoría de consumidores entrevistados (y que en algún momento de su
vida tuvieron un encuentro con la policía) manifestaron que el trato de las autoridades
hacia ellos no fue el mejor; de hecho, para ellos la conducta de los patrulleros es
arbitraria y abusiva. De ahí que se molesten y respondan de la misma forma a los
patrulleros, causando que la situación empeore y que terminen siendo conducidos a la
UPJ.
Los patrulleros señalan que una vez la persona es llevada a la UPJ, es retenida allí de
manera preventiva hasta por veinticuatro horas (teniendo en cuenta el estado en que se
encuentre) o antes, si llega una persona que esté facultada mentalmente para hacerse
responsable del retenido. Sin embargo, uno de los patrulleros entrevistados reveló que
independiente de la cantidad de droga que le sea sorprendida a la persona, él procedía a
llevarlo no a la UPJ, sino directamente a la Unidad de Respuesta Inmediata:
Como agente de policía, no puedo establecer si la cantidad que lleva la persona es o no
es la dosis personal. Uno puede, de manera informal, llegar a establecer que cierta
cantidad puede llegar a superar la dosis personal o no. Sin embargo, el procedimiento
legal es llevarlo a la URI, ya que es el lugar que tiene los medios para establecer a
ciencia cierta la cantidad de droga.
Por otro lado, puede suceder que la persona sea encontrada portando y/o consumiendo
estupefacientes en cantidades que superan la dosis personal. En estos casos, la mayoría
de los patrulleros manifestaron que conducían a la persona a la Unidad de Respuesta
Inmediata (URI) para dejarla a disposición de los fiscales del lugar. Tal práctica se
explica en la medida en que, para los patrulleros entrevistados, no está permitido el
porte y consumo de sustancias estupefacientes en cantidades superiores a la dosis
personal.
El patrullero procede a realizar la captura, verifica si es una sustancia alucinógena y se
lleva a la persona a una URI, en donde se deja a disposición de un fiscal. En el lugar,
98
además, se hace un análisis de la sustancia por parte del laboratorio de criminalística, el
cual tiene a su cargo determinar si es una droga o no mediante pH o prueba reactiva.
Llama la atención que uno de los patrulleros entrevistados manifestó que ciertos fiscales
les sugerían dejar pasar por alto casos en los que, por ejemplo, la persona no portara
más de 3 o 4 gramos de cocaína, y que tal sugerencia variaba según el fiscal o los
fiscales con los que entablaran comunicación y la región del país:
(…) Dependiendo de la cantidad de droga que porte esa persona, se realiza el
procedimiento de judicialización, o sea, cuando la persona es capturada en flagrancia
portando una cantidad que supera los tres gramos aproximadamente de cocaína. En
diferentes regiones del país esta conducta la tratan diferente. Hay fiscales que sugieren
que se permita hasta 4 gramos; otros dicen que pueden ser cinco, independientemente
de lo que este reglamentado.
Ante esta afirmación, algunos de los otros patrulleros entrevistados manifestaron que
ellos actuaban de manera independiente a los fiscales, es decir, que manejaban un
criterio unificado según el cual si una persona porta más de la dosis personal, debe ser
puesto a disposición de la fiscalía, la cual debe decidir si lleva a la persona a juicio o no.
3.4. Los patrulleros y la penalización
Una vez indagados sobre su opinión respecto a la dosis personal, se concluye que la
mayoría de policías entrevistados (7 de 10) consideran que la mejor opción es penalizar
la dosis mínima, toda vez que se les limita la facultad de arrestar personas que deberían
poder arrestar, lo cual aducen como una política que disminuiría la comisión de los
otros delitos, entendida como una política criminal, como lo fue lo expresado por uno
de los entrevistados en los siguientes términos:
Particularmente a mi punto de vista, no debería permitirse porque obviamente todo esto
conllevaría a una serie de delitos. El consumo, en pocas o muchas proporciones, atenta
contra el marco jurídico.
99
La anterior posición plantea, de manera general, que el consumo en pocas o muchas
cantidades contribuye a que se cometan otro tipo de delitos, bien porque los patrulleros
consideran que además de ser consumidores son criminales, bien porque creen
importante reprimir el consumo entre los jóvenes mediante la prohibición. Lo anterior
llevaría a pensar que la penalización disminuiría el consumo y, al no existir oferta, se
acabaría la demanda, con lo cual se da fin narcotráfico.
Otro patrullero manifestó:
No, yo pienso que la norma quedó bien hecha, porque lamentablemente con la dosis
personal lo que hacían los vendedores de estupefacientes, mal llamados “jíbaros”, lo
que hacían era cargar dosis muy mínimas; entonces recibían una llamada al celular
donde les decían: “estoy en tal arte, tráigame tanta marihuana”. Entonces con esto lo
que pretende la norma, es acabar con estos mal llamados “jíbaros”, que en pequeñas
cantidades, como se los permitía la ley, todo el día se la pasaban vendiendo
estupefacientes en pequeñas cantidades, entonces lo que busca es perseguir eso, esa
trama al sistema judicial.
El mismo patrullero concluyó diciendo:
Es preferible el estado actual de las cosas porque uno de esa forma va a tener más
herramientas legales para capturar a una persona que uno sabiendo que es el vende
estupefacientes, lleva dos, tres, cuatro gramos, ya lo puede judicializar.
Para la mayoría de los entrevistados, la penalización de la dosis personal es un arma
para acabar con el microtráfico y evitar que se cometan más delitos por causa de la
droga.
Por otro lado, una minoría piensa que sería más benéfica para el país, y en aras de
acabar con el narcotráfico, la despenalización, hasta el punto de pensar en una
legalización total de la droga, tal como lo muestra el testimonio de oficial expreso:
100
Es una contravención. Fíjese que normalmente tenemos la fiscalía llena de procesos
que verdaderamente desgastan la justicia, habiendo otros delitos más graves por
investigar. Entonces es se considera esto como un delito, lo que habría sería congestión
en los despachos judiciales, y no tendría sentido.
De esa manera, y en términos de congestión judicial, es innecesario presentar ante la
justicia a personas que en realidad no están realizando conductos gravosos para los
demás, es decir, no existe un daño efectivo al bien jurídico tutelado. Argumentado ello,
otro Oficial manifestó:
Para mí, esto debería ser libre, esto debería ser legalizado, para evitar que haya tanta
guerra, tanto hurto.
Si el gobierno dijera: “esto no está penalizado”, créame que cualquier persona podría
acceder a esto sin tabú, sin estas situaciones. Y el gobierno debería proveerle las
personas en esta situación, porque ellas están es enfermas, ellas no están
delinquiendo; sin embargo, las leyes son para cumplirlas. Pero despenalizándolo nos
evitaríamos tantos fenómenos como el hurto de celulares, el hurto callejero, el
narcotráfico, y todo esto que lo que hace es desangrar al país, y los que tiene que
colocar el pecho son los de la fuerza pública. Hijos, padres, esposos, están muriendo
por la causa, que si esta droga se legalizaría sería como el cigarrillo prácticamente. El
gobierno debería destinar unos sitios para que la gente ejerciera sus libertades, pero
pues es una conclusión muy personal.
Además de que se está realizando una congestión innecesaria debido a la cantidad de
casos que llegan al respecto, y que en realidad no ponen en riesgo el bien jurídico
protegido, se suma el argumento de que los adictos no son delincuentes, sino que son
personas enfermas que necesitan una ayuda diferente a la penitenciaria o carcelaria
.
101
3.5. Conclusiones
A pesar de que en Colombia existe un marco jurídico que sitúa en cabeza de la policía el
preservar la seguridad ciudadana y la política de defensa y seguridad, además de la
existencia de decretos y leyes que sancionan y restringen el consumo y porte de
estupefacientes en determinados lugares, la normatividad , en últimas, busca poner en
marcha la política criminal del estado y la penalización de cualquier cantidad de
sustancias psicoactivas.
La Policía no ha considerado necesario unificar un pensamiento en sus hombres, lo cual
hace que se presenten opiniones opuestas respecto a la ejecución del andamiaje
gubernamental destinado a acabar con el narcotráfico, como lo es la dosis personal. Es
necesario decir que ésta juega un papel decisivo tanto en la demanda como en la
erradicación del microtráfico de estupefacientes.
En el procedimiento se detectan las mismas debilidades que en la posición frente a la
penalización, pues tampoco existe un procedimiento unificado por parte de la policía.
No obstante, sí se observa que la mayoría de miembros de la fuerza policial procede de
acuerdo a la cantidad de droga que porte el individuo, así como de acuerdo a si éste se
encuentra bajo los efectos de la misma. Al respecto, si se determina que es la dosis
mínima y se encuentra en alto grado de exaltación debido al consumo, el individuo se
conduce a la Unidad Permanente De Justicia por un espacio de 24 horas, pues se
considera que bajo los efectos del psicoactivo la persona representa un riesgo tanto para
terceros como para sí mismo. En cambio, si la persona no está en un alto grado de
exaltación, solamente se le incauta la droga y se hace un registro en el libro de
ciudadanos; ello considerando la hipótesis de que lo que la persona porta lo estipulado
como dosis mínima. Sin embargo, una vez la persona es sorprendida portando
cantidades superiores a la dosis mínima, se procede a capturar la persona y verificar si
aquello que porta es una sustancia alucinógena, para lo cual se realiza un estudio del
Laboratorio de criminalística para determinar el tipo de sustancia. De igual manera, se
verifican los antecedentes del individuo, se lleva a cabo su plena identificación y se
pone a disposición de los fiscales que se encuentran en las Unidades de Respuesta
102
Inmediata (URI) para que procedan, si así lo deciden, a realizar la Imputación. En este
último punto, y según lo manifestado por un Policía, el procedimiento depende en gran
medida del fiscal, pues según la región, los criterios del procedimiento pueden variar.
Por último, y con relación a la penalización o no de la dosis personal, es necesario
mencionar que una gran parte de los entrevistados considera que lo más beneficioso es
despenalizar las dosis mínimas, para lo cual aducen dos razones fundamentales: la
primera, a una congestión innecesaria de los despachos judiciales; la segunda, la
hipótesis de que si se condena el consumo el mismo va a bajar. De otra parte, los
policías que consideraban necesaria la penalización de la dosis mínima aducen la
necesidad de contar con más herramientas para acabar con los expendedores, toda vez
que los mismos portan por lo general sólo la dosis mínima para venderla, haciendo una
trampa a la justicia; no obstante, si esta conducta se penaliza, el Estado podrá conducir a
los expendedores a las cárceles y castigarlos, con lo cual podría reducirse (o en el mejor
de los casos, acabarse) el microtráfico.
CAPÍTULO 4
CONCLUSIONES
En Colombia está permitido el porte y consumo de la dosis personal e, incluso, de
cantidades ligeramente superiores a esta. Si bien el desarrollo normativo en torno a la
figura ha sido con frecuencia modificado, lo cierto es que la jurisprudencia de las altas
cortes ha jugado un papel muy importante a la hora de señalar la manera en que deben
ser interpretadas dichas disposiciones, para no ir en contravía de principios de carácter
penal y constitucional. El punto de partida para hablar de la despenalización de este
tipo de conducta nos lo ofrece la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional,
camino que es continuado por la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha reconocido que dicha forma de actuar es
carente de antijuridicidad material, toda vez que sólo constituye un comportamiento
auto-destructivo que sólo incumbe al ámbito de la libertad de decisión y autonomía de
103
esa persona, por lo que no representa una efectiva puesta en peligro o afectación de los
bienes jurídicos que el Estado pretende tutelar en estos casos. Dicha postura se ha
ampliado hasta el punto en que hoy en día es carente de reproche penal el porte y
consumo de droga en cantidades “que se acerquen al límite de lo permitido”118
, que
“no la supere (dosis personal) de manera excesiva”119
o que sean “ligeramente
superiores a la dosis personal”120
. Desafortunadamente, estas expresiones son de
imposible concreción, por lo menos, en términos cuantitativos, en la medida en que no
hay claridad sobre qué tanta cantidad de droga, superior a la dosis personal, es permitida
portar y consumir. Ambigüedad que repercute de forma negativa en el consumidor en
la medida en que no se le ofrece un parámetro claro sobre el cual dirigir una conducta
que no trasciende su órbita interna. Aun así, podemos afirmar tímidamente que se
permiten cantidades superiores hasta en un 50% de la dosis personal, pues hasta estos
topes la Corte ha dictado sentencias de carácter absolutorias.
Además, si una persona es judicializada por el porte de estupefacientes que equivalga a
la dosis mínima, o que incluso no la supere de manera excesiva, debe demostrar que es
un consumidor, en otras palabras, que su conducta no atañe a la venta, distribución,
tráfico o cualquier otro comportamiento relacionado a título gratuito u oneroso. En todo
caso, dada la presunción definida en la sentencia del 17 de agosto del año pasado de la
Sala Penal de la C.S.J, si una persona, así sea drogadicto, porta sustancias ilícitas en
cantidades que desbordan el “limite de razonabilidad”, pone en riesgo bienes jurídicos
como la salud pública o el orden económico o social, dado que el porte de una cantidad
así sólo puede ser explicada en punto de su venta o distribución a cualquier título.
En ese orden de ideas, además de la ambigüedad en torno a la cantidad de droga que se
permite portar, observamos con preocupación dos aspectos que repercuten
negativamente en el portador y consumidor de estupefacientes, esto es, la carga
probatoria y la presunción en contra cuando la cantidad de droga es superior al límite de
lo razonable. En efecto, para una persona que no es un consumidor habitual o peor aún
118 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2005. Expediente No. 18609.
M.P. Hernán Galán Castellanos. 119 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Expediente No. 30570.
M.P. Julio Enrique Socha. 120 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Expediente No.
29183. M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
104
para una persona que ni siquiera alcanzo a iniciarse en el consumo de la droga les será
más difícil probar, dentro del proceso penal, que su conducta no está dirigida a la
distribución de la sustancia. Así se acredite, dentro del proceso, que la persona es adicta
de la sustancia que porta, puede operar una presunción en su contra si la cantidad de
está es considerablemente superior a la dosis personal, con lo cual se podría desconocer
que en materia de responsabilidad penal la presunción opera únicamente a favor del
procesado, es decir, que ante la falta probatoria que determine la responsabilidad se
presume que el imputado o acusado es inocente (artículo 7º del Código de
Procedimiento Penal.).
Hoy en día cobra cada vez más relevancia gracias a los fiscales de la unidad de delitos
contra la salud pública, la seguridad pública y otros, la postura que ha desarrollado el
Tribunal Superior de Medellín contenida en su sentencia del 18 de octubre del año
pasado y que dista en ciertos aspectos de la que ha desarrollado la Sala de Casación
Penal de la C.S.J. Por lo que, del trabajo de campo realizado, encontramos que para los
fiscales y los jueces del circuito de Bogotá, dadas las condiciones en que se desenvuelve
un fenómeno como el consumo de drogas, es irrelevante en cierta medida la cantidad de
estupefacientes que porte la persona siempre y cuando estén destinadas a su consumo.
En todo caso se observa que se hace necesario acreditar, ya sea en la etapa de
indagación o en etapas más avanzadas del proceso penal, la historia personal del
portador de la droga; en segundo lugar, la relación entre el consumo y el porte y,
finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a título gratuito u oneroso. Lo
anterior, en aras de excluir un propósito distinto al consumo y porque es recurrente la
idea de que el porte de cantidades enormes de sustancias estupefacientes no son para el
propio consumo. Aun así, es claro que esta postura reconoce que el consumidor requiere
más de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia.
Por lo anterior, los fiscales de esta unidad, dentro del proceso penal, solicitan la
preclusión alegando la causal 4ª del artículo 332 del C.P.P., siempre que haya llegado a
su conocimiento un caso sobre el que ya se imputo cargos y es remitido por el fiscal de
la Unidad de Respuesta Inmediata.
105
Desafortunadamente, existe una brecha entre lo que establece la legislación y la
jurisprudencia y la práctica por parte de la Policía de Bogotá, debido, entre otras cosas,
al profundo desconocimiento de la normatividad vigente, pues no están al tanto de los
cambios legales y jurisprudenciales en la materia. Aspecto que desencadena en
prácticas llevadas a cabo por la Policía y que repercuten negativamente en los
consumidores.
Del trabajo de campo logramos extraer dos conclusiones al respecto. La primera, es a
que el desconocimiento de la legislación y, en especial, de la jurisprudencia aplicable a
la figura de la dosis personal, se debe en gran parte a que la Policía como institución no
ha generado un vía de comunicación clara y expedita con sus hombre respecto a los
cambios en el sistema legal, para posteriormente fijar una posición clara a seguir en
caso de sorprender a una persona portando una cantidad de droga que sea considerado
como dosis mínima o ligeramente superior a esta. Generando por parte de los
consumidores y la ciudadanía en general, cierta inseguridad jurídica, debido a que los
desarrollos jurisprudenciales encaminados a regular el porte de la dosis mínima y que
reconocen cierto derecho al porte y consumo de sustancias estupefacientes en ciertas
cantidades, están siendo desconocidos por la Policía de Bogotá. Aunado a lo anterior,
como segunda conclusión, extraemos que es del sentir de los miembros de la Policía de
Bogotá, soportado en la práctica de su oficio y saberes adquiridos a lo largo de su
carrera, que el porte y consumo de cualquier sustancia psicoactiva es penalizado. Por
tal razón, llevan a cabo prácticas como la detención preventiva de los consumidores en
la UPJ o la conducción de los mismos a una URI. Esto también soportado en dos
creencias. La primera, que los expendedores de droga para poder seguir
comercializando su producto y, la segunda, es que hay una relación directa entre
consumo y delito, es decir, se asocia el consumo de drogas y delitos habituales como el
hurto, las lesiones personales, el homicidio, entre otros.
Independiente a esta práctica, es entendible en estos casos que debido al temor que
genera un delito como el tráfico de estupefacientes, ligado a prácticas que se relacionan
con un fenómeno como el narcotráfico, la Fiscalía General de la Nación decida iniciar la
investigación para confirmar o descartar la condición de consumidor y, paralelamente
106
para corroborar o excluir la hipótesis de distribución a cualquier título. Lo que no
compartimos es que para excluir la hipótesis de distribución, se imponga a la defensa o
la misma persona la carga de probar que se es un consumidor enfermo dependiente o
adicto. Requisito que por obvias razones difícilmente puede ser satisfecho por quienes
no son consumidores habituales o que ni siquiera alcanzaron a iniciarse en el mundo de
la drogas. Al respecto, consideramos que la exención de responsabilidad por ausencia de
lesividad de la conducta debe alcanzar no solo al toxicómano o adicto a la droga, sino
también al consumidor ocasional, el cual es entendido como aquel que no presenta
dependencia ni física ni psíquica a las sustancias estupefacientes y hasta quienes aún no
se han iniciado en el consumo de drogas pero deseaban hacerlo121
, toda vez que “(…)
La no exigibilidad de responsabilidad criminal en estos casos deriva de la falta de
tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en sí mismo considerado”122
, no
en la calidad de toxicómano o adicto a la droga.
Tampoco estamos de acuerdo con que se siga definiendo y considerando la figura de la
dosis personal en términos meramente cuantitativos, pues esta interpretación es la que
ha generado que se presuma la hipótesis de distribución cuando la persona es
sorprendida portando y consumiendo sustancias ilícitas en cantidades que desbordan los
que el juez penal considere como permisible. Gracias a las entrevistas hechas a los
consumidores determinamos que en la realidad en más frecuente encontrar personas que
se aprovisionen de cantidades superiores a la dosis personal, incluso a lo que ha
señalado la Corte Suprema de Justicia, para varios periodos de consumo. Sin que por
eso, dicha conducta deje de repercutir exclusivamente en el ámbito de la privacidad de
quien la consume. Por tales razones, en cada caso en concreto de debe analizar la
situación de la persona que es sorprendida con cantidades muy superiores a la dosis
personal, apelando a criterios adicionales a la cantidad excesiva e incluso al estatus de
consumidor, pues como ya lo dijimos lo que importa a la hora de excluir la
responsabilidad penal es el fin objetivo del consumo.
121REY HUIDOBRO, Luis Fernando, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, 1999. p 25. 122
PRIETO RODRÍGUEZ, Javier Ignacio. El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal
español, Barcelona, Editorial Bosch, 1986. p 221.
107
Por otro lado, el argumento de la no penalización de estos actos se refuerza con los
desarrollos jurisprudenciales hechos por la Corte Constitucional, en especial, a lo dicho
en sentencia C-574 de 2011 y en los diversos pronunciamientos en torno al derecho
que tiene el adicto o el que padece drogadicción crónica a recibir un tratamiento de
rehabilitación adecuado por parte de la empresas promotoras y prestadoras de salud y
hasta de las instituciones privadas que tengan convenio con el estado, pues de estos se
infiere que el consumidor recurrente que ha generado algún tipo de dependencia a las
sustancias alucinógenas, al ser considerado sujeto de especial protección constitucional,
sólo es merecedor por parte del Estado de medidas de carácter pedagógico, profiláctico
o terapéutico.
Por lo anterior, tanto la Fiscalía General de la Nación como los jueces penales de
Observar que en el caso en concreto se acreditó que la finalidad del porte de
estupefacientes era el consumo, deberán proceder, en lo de su competencia, a excluir al
actor del ámbito de acción del derecho penal, pues de lo contrario se estaría afectando
de forma desmedida a una persona que simplemente desplego una conducta auto-
destructiva el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona123
.
123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. Expediente No. 31531. M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
108
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