LA EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y LAS ......38 BORIS BARRIOS GONZÁLEZ 4 concepción ideológica de Sieyès, y lucha que configuróel ideario del libe-ralismo político. En la

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LA EVOLUCIOacuteN DEL CONSTITUCIONALISMO Y LAS MODULACIONES CONSTITUCIONALES

Boris Barrios GonzaacutelEz

sumario I Introduccioacuten II Poder constituyente y poder constituido III Las transformaciones del ldquopoder constituyenterdquo IV El constituciona-lismo de la segunda posguerra V Del Estado soberano a la soberaniacutea de la Constitucioacuten VI Las modulaciones constitucionales VII La ductilidad constitucional VIII El fundamento ideoloacutegico de las modulaciones consti-tucionales IX Tipos de las sentencias modulares (o intermedias) X Con-

clusioacuten XI Bibliografiacutea

I introDuccioacuten

El surgimiento del control de constitucionalidad de las leyes conforme al mo-delo kelseniano del tribunal austriaco estructurado de caraacutecter concentrado el cual fue adaptado por la Europa continental y luego por nuestros paiacuteses latinoamericanos planeoacute desde un inicio el dilema de su adaptacioacuten a las realidades primero de Europa central y luego de la Ameacuterica latina segui-dora del modelo

Una de esas realidades que aquiacute analizamos es la modulacioacuten de los efectos de las sentencias de control constitucional de la leyes y es que el modelo kelseniano inicialmente planteoacute que la sentencia de inconstitu-cionalidad soacutelo podiacutea darse en dos sentidos constitucionalidad o inconsti-tucionalidad Hoy esta realidad ha cambiado incluso en una orientacioacuten antikelsen cuando los tribunales y cortes constitucionales han tenido que entrar a ldquomodularrdquo los efectos de las sentencias procurando de esta mane-ra adecuar los fallos a la realidad sobre la cual debe regir

Doctor en derecho por la Universidad Catoacutelica Santa Mariacutea La Antigua de Panamaacute Catedraacutetico de Derecho Procesal Constitucional y presidente de la Asociacioacuten Panamentildea de Derecho Procesal Constitucional

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammxbjv

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Poder judicial del estado de Michoacaacuten

36 BORIS BARRIOS GONZAacuteLEZ

Este es entonces nuestro propoacutesito hacer un breve anaacutelisis de la rea-lidad de las modulaciones constitucionales como viacutea utilizada por el juez constitucional para adecuar el fallo de inconstitucionalidad a la realidad de las sociedades complejas de la posmodernidad y contemporaneidad

II poDEr constituyEntE y poDEr constituiDo

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido fue planteada por primera vez en el famoso ensayo iquestQueacute es el tercer estado de Emmanuel Sieyegraves de alliacute que la idea y concepto de poder constituyente tiene un origen franceacutes

En efecto partimos del entendimiento que el concepto de ldquopouvoir constituantrdquo aparece en la teoriacutea poliacutetica por introduccioacuten del Abate Em-manuel-Joseph Sieyegraves en 1788 con su obra Oursquoestce que le tiers Etat (iquestQueacute es el tercer estado) ideario que viene a explicar las actuaciones del pueblo franceacutes a partir de la expresioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la primera Constitucioacuten francesa de 1790

Sieyegraves emplea la expresioacuten ldquopouvoir constituantrdquo en su libro iquestEl tercer estado para calificar el poder perteneciente al pueblo de constituir la so-ciedad civil o Estado y de darse una organizacioacuten poliacutetica y juriacutedica1 tanta importancia tiene el vocablo introducido en la teoriacutea poliacutetica por Sieyegraves que maacutes tarde en la Asamblea Nacional Francesa el mismo autor insistiacutea en la explicacioacuten del poder constituyente y de los poderes constituidos al funda-mentar su proyecto de la ldquoDeclaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadanordquo el cual presentoacute el 21 de junio de 17892

Escribioacute Sieyegraves

Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacioacuten unas formas y unas leyes propias para el cumplimiento de las funciones a las que ha sido destinado Es lo que se denomina la ldquoConstitucioacutenrdquo de dicho cuerpo Es evidente que no puede vivir sin ella Es tambieacuten evidente que todo gobierno comisionado debe tener su constitucioacuten y lo que es vaacutelido para el gobierno en general lo es tambieacuten para las partes que lo componen Asiacute el cuerpo de los representantes al que es confiado el poder legislativo o el ejercicio de la voluntad comuacuten soacutelo existe bajo la forma que la nacioacuten ha querido darles

1 Sanchez Viamonte Carlos ldquoConstituyenterdquo Enciclopedia Juriacutedica Omeba Buenos Aires Driskill 1984 t IV p 11

2 Idem





37 LA EVOLUCIOacuteN DEL CONSTITUCIONALISMO

eacuteste no es nada sin sus formas constitutivas soacutelo actuacutea dirige gobierna a traveacutes de ellas

A esta necesidad de organizar el cuerpo gubernativo si se quiere que exista o actuacutee hay que antildeadir el intereacutes que tiene la nacioacuten por que el poder puacuteblico delegado no puede llegar a ser nunca perjudicial para sus comitentes De ello se deduce una multitud de precauciones poliacuteticas insertas en la Constitucioacuten y que suponen otras tantas reglas esenciales para el gobierno sin las cuales el ejercicio del poder seriacutea ilegal Se percibe pues la doble necesidad de someter al gobierno a unas formas estables sean interiores o exteriores que al mismo tiempo garanticen su aptitud para el fin para el que ha sido constituido y su imposibilidad de separarse de eacutel

Pero que se nos diga seguacuten queacute criterios seguacuten queacute intereacutes habriacutea podido otorgarse una Constitucioacuten a la nacioacuten misma La nacioacuten existe ante todo es el origen de todo Su voluntad es siempre legal ella es la propia ley Antes y por encima de ella soacutelo existe el derecho natural Si queremos hacernos una idea justa de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad vemos en primera liacutenea las leyes ldquoconstitucionalesrdquo que se dividen en dos tipos unas regulan la organizacioacuten y las funciones del cuerpo ldquolegislativordquo otras deter-minan la organizacioacuten y las funciones de los diferentes cuerpos activos Estas leyes son llamadas ldquofundamentalesrdquo no porque puedan llegar a ser indepen-dientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos que existen y actuacutean a traveacutes de ellas no pueden modificarse En ambos casos la Constitucioacuten no es obra del poder constituido sino del poder constituyente

Ninguacuten tipo de poder delegado puede cambiar lo maacutes miacutenimo de las con-diciones de su delegacioacuten La leyes constitucionales son en este sentido ldquofun-damentalesrdquo Las primeras las que establecen la legislatura son ldquofundamen-talesrdquo por la voluntad nacional antes de toda constitucioacuten suponen su primer grado Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa ldquoespecialrdquo Asiacute todas las partes del gobierno se remiten y dependen en uacuteltimo teacutermino de la nacioacuten3

La fundamentacioacuten ideoloacutegica que hiciera el abad Sieyegraves sobre la dis-tincioacuten entre ldquopoder constituyenterdquo y ldquopoder constituidordquo es el aporte maacutes sustancial e imperecedero que contiene la obra iquestQueacute es el tercer estado aparte de su ldquoEnsayo sobre los privilegiosrdquo que es el fundamento ideoloacutegico de la prohibicioacuten constitucional de los fueros y privilegios que aparece en todas las Constituciones de corte liberal incluso en las del Estado social de dere-cho que es un legado del liberalismo poliacutetico desde la Revolucioacuten francesa y que estuvo originado en la criacutetica de Sieyegraves a los privilegios con que se arropaban la nobleza y al clero que eran el primer y segundo Estado en la

Sieyegraves Emmanuel iquestQueacute es el tercer estado trad de Marta Llorente Sarintildeena y Lidia Vaacutesquez Jimeacutenez Madrid Alianza Editorial 2008 pp 142-144

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concepcioacuten ideoloacutegica de Sieyegraves y lucha que configuroacute el ideario del libe-ralismo poliacutetico

En la asimilacioacuten de la idea de ldquopoder constituyenterdquo en la doctrina poliacutetica vamos a encontrar el conflicto de los sistemas franceacutes y anglosajoacuten y es que el concepto sieyista de pouvoir constituant es traducido al italiano y al portugueacutes como ldquoconstituenterdquo no obstante la lengua inglesa no reconoce ni traduce el vocablo franceacutes de ldquopouvoir constituantrdquo o el castellano de ldquopoder constituyenterdquo que derivan del ideario revolucionarios franceacutes por lo que en lengua inglesa no se define ldquopoder constituyenterdquo

El fenoacutemeno linguumliacutestico es harto conocido en la teoriacutea poliacutetica y el dere-cho puacuteblico y entre otros exponentes es explicado en la Enciclopedia Juriacutedica Omeba por Saacutenchez Viamonte y dice

Para los ingleses carece de importancia la ausencia de un vocablo que exprese con exactitud en su lengua lo que en castellano significa ldquoconstituyenterdquo o en franceacutes ldquoconstituantrdquo porque la funcioacuten de poder constituyente propiamente dicho como cosa distinta de los poderes constituidos no existe en Inglaterra desde que el parlamento britaacutenico ejerce conjuntamente y en ideacutentica forma el poder constituyente extraordinario y el poder constituyente ordinario4

Siguiendo las ideas de Saacutenchez Viamonte vale comentar que en el caso de la doctrina poliacutetica norteamericana cuando un tratadista estadou-nidense se ocupa del poder de hacer Constitucioacuten y de imponerlas o de la funcioacuten especiacutefica de fijar en una Constitucioacuten escrita la forma en que se organiza poliacutetica y juriacutedicamente un grupo social tropieza con el problema linguumliacutestico de usar la definicioacuten teacutecnica correcta porque reiteramos en la lengua inglesa no existe la traduccioacuten francesa de pouvoir constituant o del cas-tellano ldquopoder constituyenterdquo5

III las transFormacionEs DEl ldquopoDEr constituyEntErdquo

Con la obra de Sieyegraves se dio inicio a un proceso de evolucioacuten ideoloacutegico del ldquopoder constituyenterdquo que ha llegado hasta nuestros diacuteas y cuya uacuteltima teo-rizacioacuten la encontramos en la doctrina colombiana en la voz de Luis Carlos Saacutechica conforme al Estado social colombiano instituido en la Constitucioacuten de 1991 y que elaborara una nueva concepcioacuten de poder constituyente a la que bien se puede denominar teoriacutea bolivariana del poder constituyente

4 Idem 5 Idem






En efecto la primera teoriacutea que conoce la historia poliacutetica y del derecho constitucional es la de Sieyegraves a la que se le ha llamado ldquoRacional Idealistardquo

En los albores de la Revolucioacuten francesa uno de los hombres ideoloacute-gicamente maacutes influyentes en la sociedad francesa fue el abate Emmanuel Sieyegraves al punto de que fue electo como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente su influencia ideoloacutegica se inicia con la publicacioacuten de su li-bro iquestQue es el tercer estado en 1788

La concepcioacuten ideoloacutegica del racionalismo idealista de Sieyegraves parte del cuestionamiento al absolutismo monaacuterquico a la vez que identifica la facul-tad o poder que reside en el pueblo soberano o la nacioacuten y que como ex-presioacuten poliacutetica debe producir un conjunto de normas fundamentales que le dan forma y estructura organizativa al Estado Los antecedentes ideoloacutegicos de Sieyegraves los encontramos en el pensamiento de Jean Boudin y Rousseau

Seguacuten la teoriacutea de Sieyegraves el poder constituyente deriva directa y na-turalmente de la nacioacuten del pueblo que mediante ese poder declara y da legitimidad a la Constitucioacuten del Estado porque es que mediante ese poder que se organiza el Estado autorizando leyes que crean los oacuterganos que re-presentan al pueblo o nacioacuten y el ejercicio de sus funciones queda sometido a las formas constitucionales y es de esta manera como se legitima el ejerci-cio de las funciones que se cumplen en nombre del pueblo o nacioacuten porque esos oacuterganos y sus funciones quedan sometidos a la voluntad del pueblo que es el titular del poder soberano

Para Sieyegraves la soberaniacutea nacional reside en el poder constituyente en ese poder que tiene la sociedad de darse una Constitucioacuten y organizar la estructura funcional del Estado ahora bien la nacioacuten voluntariamente delega parte de esa potestad constituyente en las autoridades constituidas y se reserva el poder constituyente originario

Es asiacute que la mayor influencia de la teoriacutea de Sieyegraves es la sustentacioacuten que hace en iquestQueacute es el tercer estado de la categoriacutea conceptual de poder consti-tuyente originario y poder constituyente derivado y es que para los efectos la nacioacuten en quien reside la titularidad del poder soberano y por tanto el poder constituyente originario tiene la discrecionalidad del ejercicio del po-der no soacutelo de darse una organizacioacuten poliacutetica mediante una constituyente sino de reformar la Constitucioacuten del Estado y para los efectos en la teoriacutea de Sieyegraves el ejercicio del poder constituyente no puede estar sujeto a ningu-na forma preestablecida y es que para eacuteste la Constitucioacuten no es obra del poder constituido sino del poder constituyente originario

Muchas cosas han cambiado desde la teoriacutea de Sieyegraves a nuestros diacuteas y fundamentalmente la concepcioacuten de ldquopoder absolutordquo del poder consti-tuyente y es entendible pues no seriacutea justo juzgar a Sieyegraves con los ojos de






la contemporaneidad Entender hoy el ldquopoder constituyenterdquo como ldquoabso-lutordquo es ignorar la ldquoglobalizacioacutenrdquo los convenios y tratados internacionales sobre derechos civiles poliacuteticos y sociales las convenciones interamerica-nas y europeas sobre derechos humanos el derecho penal internacional la Convencioacuten de la Haya y el derecho de los tratados y en fin los liacutemites faacutecti-cos juriacutedicos y axioloacutegicos del poder constituyente en la contemporaneidad

A la teoriacutea de Sieyegraves le sigue en sucesioacuten evolutiva la ldquoTeoriacutea Exis-tencial Decisionistardquo de Carl Schmitt El ideoacutelogo de la Constitucioacuten de Weimar Carl Schmitt expresa en su Teoriacutea de la Constitucioacuten la idea de que la Constitucioacuten como acto del poder constituyente es una decisioacuten poliacutetica fundamental de su titular el pueblo6

En este sentido entonces para el existencialismo decisionista de Sch-mitt y para que se produzca la constituyente es indispensable la existencia de la voluntad poliacutetica fundamental del pueblo y los efectos no son soacutelo del establecimiento de la Constitucioacuten sino tambieacuten de su posterior validez

Para Schmitt el ejercicio del poder constituyente implica la voluntad de una decisioacuten poliacutetica fundamental porque es mediante esa voluntad que se constituye el Estado se define su forma se elige el modelo de go-bierno se crean los oacuterganos para el ejercicio del poder constituido

Uno de los aportes principales de la teoriacutea de Schmitt es la sustentacioacuten de lo que eacutel denomina la ldquodecisioacuten poliacutetica fundamentalrdquo concepcioacuten que ha superado los tiempos y sirve hoy para argumentar la legitimidad y el fun-damento de la norma constitucional

Le sigue en el proceso de evolucioacuten histoacuterica del Poder Constituyente la teoriacutea normativista o el positivismo juriacutedico de Hans Kelsen Para el re-presentante del Ciacuterculo de Viena y autor de la Teoriacutea pura del derecho y la Teoriacutea general del derecho y del Estado la Constitucioacuten es una ldquonorma fundamentalrdquo y en tal sentido la legitimidad y el valor normativo del derecho deviene de la existencia de una ldquonorma fundamentalrdquo que le da validez

Para Kelsen

Una pluralidad de normas constituye una unidad un sistema o un orden cuando su validez reposa en uacuteltimo anaacutelisis sobre una norma uacutenica Esta norma fundamental es la fuente comuacuten de validez y de todas las normas per-tenecientes a un mismo orden y constituye su unidad Una norma pertenece pues a un orden determinado uacutenicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de su orden7

6 Schmitt Carl Teoriacutea de la Constitucioacuten Madrid Alianza Editorial 1982 p 46 7 Kelsen Hans Teoriacutea pura del derecho Buenos Aires Editorial Universitaria 1985 p 135






Kelsen niega el valor intriacutenseco del poder constituyente como origen de la Constitucioacuten y parte de una pureza juriacutedica que crea la ldquonorma fun-damentalrdquo como origen de legitimidad para todo el ordenamiento juriacutedico

Esta exposicioacuten de Kelsen es el fundamento del debate ideoloacutegico con la doctrina hermeneacuteutica moderna para quienes el fundamento constitu-cional no radica en una pureza metodoloacutegica sino en una argumentacioacuten multidisciplinaria que le da sustento

Le sigue el materialismo histoacuterico de Karl Marx Vladimir Lennin y Fer-dinand Lasalle Si bien no existe una teoriacutea comunista del poder constitu-yente el marxismo-leninismo si se ocupa del poder constituyente originario Para el marxismo-leninismo el problema del poder constituyente no es un problema de derecho sino de poder por lo que esta corriente de pensamien-to se soslayoacute del debate porque no interesa al materialismo histoacuterico que se propuso como objeto de estudio la sustentacioacuten de los derechos del prole-tariado y la fundamentacioacuten ideoloacutegica de un gobierno proletario y no de los fundamentos del constitucionalismo en este sentido en los escritos del marxismo-leninismo o materialismo histoacuterico o socialismo cientiacutefico como indistintamente se le suele denominar a esta corriente de pensamiento lo importante es la identificacioacuten de los factores econoacutemicos y su control en la estructura social y no el ejercicio del poder poliacutetico mediante constituyente

Tiene sentido entonces afirmar con Duverger que para los marxistas la teoriacutea del Estado y del poder poliacutetico es un proceso evolutivo por lo que el Estado y el poder poliacutetico son por su misma naturaleza un conjunto de medios de dominacioacuten (policiacutea ejeacutercito tribunales caacuterceles etceacutetera) que oprimen al hombre por ello debe ser observados desde tres fases evolutivas8

1) El Estado como instrumento de dominacioacuten de clase 2) El Estado como medio de construccioacuten del socialismo 3) La extincioacuten del Estado

Es entendible entonces que no encontremos en el marxismo-leninis-mo una teoriacutea sobre la evolucioacuten del poder constituyente sino por el con-trario una antiacutetesis o antiteoriacutea puesto que la tercera fase del proceso de evolucioacuten del socialismo es precisamente la extincioacuten del Estado

Aparece tambieacuten en la teoriacutea poliacutetica la teoriacutea francesa fundacional re-volucionaria de Maurice Hauriou Seguacuten eacuteste la reforma a la Constitucioacuten viene a ser frecuentemente un hecho revolucionario en la forma y siempre

Duverger Maurice Instituciones poliacuteticas y derecho constitucional Barcelona Ariel 1984 p 410

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es asiacute en el fondo y seguacuten expone las primeras Constituciones de los Esta-dos modernos se establecieron en razoacuten de crisis revolucionarias o mediante la influencia de ideas revolucionarias9

Para Hauriou el poder constituyente es un poder revolucionario por la simple razoacuten que opera con la participacioacuten de la soberaniacutea nacional o poder mayoritario y es que la constituyente implica un ejercicio del derecho revo-lucionario esto es un rompimiento de la continuidad del derecho del Estado por medio de la intervencioacuten del poder mayoritario de los miembros de la sociedad y para Hauriou eso es el ejercicio de un poder revolucionario10

Hauriou nos habla de una ldquosuacuteper legalidad constitucionalrdquo en donde estaacuten inmersos los principios fundamentales del sistema de gobierno pero ademaacutes estos principios estaacuten por encima de la Constitucioacuten escrita por lo que esa suacuteper legalidad constitucional debe presentar requisitos11

1) Organizacioacuten de una operacioacuten constituyente con un poder que se encuentre por encima de los poderes gubernamentales ordinarios o constituidos y con un procedimiento especial de revisioacuten que le otor-gue a la carta fundamental el caraacutecter de riacutegido

2) La organizacioacuten de un control jurisdiccional de las leyes ordinarias La operacioacuten constituyente es la suma del poder y del procedimien-to siendo el primero el que recibe el nombre de poder constituyente porque es el poder fundador

El establecimiento de las reglas de suacuteper legalidad constitucional no es diferente en su naturaleza seguacuten Hauriou de la forma en que se establecen las demaacutes normas de derecho Se trata de una operacioacuten de fundacioacuten que supone un poder fundador y un procedimiento de fundacioacuten y es por eso que el poder fundador toma el nombre de poder constituyente mientras que el procedimiento de fundacioacuten toma el nombre de procedimiento de revi-sioacuten constitucional y todo esto es asiacute seguacuten Hauriou porque se supone que siempre subsistiraacute la misma Constitucioacuten y que soacutelo seraacute necesario revisarla de vez en cuando12

Hauriou estaacute de acuerdo en que el poder constituyente le pertenece a la nacioacuten no obstante esta no lo puede ejercer directamente sino por los re-

9 Hauriou Maurice Principios de derecho puacuteblico y constitucional Madrid Instituto Editorial Reus 1984 p 310

10 Ibidem op cit pp 99 y 100 11 Naranjo Mesa Vladimiro Teoriacutea constitucional e instituciones poliacuteticas Bogotaacute Temis 1991

p 296 12 Hauriou Maurice op cit p 314






presentantes que ha instituido para actuar a su nombre asiacute es que el poder constituyente no emana totalmente de la nacioacuten situacioacuten eacutesta que atribuye al hecho de que en su origen el Estado fue constituido por un poder real13

he alliacute la distincioacuten entre poder constituyente y poder constituido (o legis-lativo) distincioacuten que se produce por las materias que cada uno regula asiacute como por la naturaleza de los poderes

En el escenario latinoamericano se reconoce al autor colombiano Luis Carlos Saacutechica la exposicioacuten de una teoriacutea bolivariana con base en la cual se producen las independencias latinoamericanas y por ende un modelo de poder constituyente latinoamericano de caracteres distintos del poder constituyente europeo

Seguacuten Saacutechica fue Simoacuten Boliacutevar el latino que con su especial lideraz-go en las gestas independentistas latinoamericanas expone y practica una nueva concepcioacuten poliacutetica sobre el poder constituyente en las independen-cias latinoamericanas y el consecuente ejercicio del poder constituyente las sociedades latinoamericanas se diferencian de las europeas por lo que Saacute-chica toma como referencia para argumentar su teoriacutea el modelo de poder constituyente que el libertador disentildeoacute para dar a Bolivia una Constitucioacuten en 1826 ideada para una realidad compleja y distinta del modelo europeo por la concurrencia de los terratenientes criollos los comerciantes la buro-cracia y el clero14

La teoriacutea de Saacutechica expone que cuando devienen los movimientos in-dependentistas latinoamericanos los pueblos auacuten no habiacutean alcanzado una unidad nacional porque entre otras razones el proceso de mestizaje se en-contraba auacuten en boga imperaba una riacutegida estratificacioacuten social un pater-nalismo absolutista e imperaba el caudillismo militar

Estas circunstancias en efecto eran muy distintas a los Estados euro-peos ya mayormente formados desde haciacutea dieciseacuteis siglos antes por lo que los procesos constitucionales encontraron en Europa unos Estados madu-ros homogeneizados y estables no obstante el ejercicio del poder poliacutetico estaba en manos de una minoriacutea y el sistema monaacuterquico se encontraba en pleno apogeo

Definitivamente que los escenarios eran diferentes he alliacute la sustenta-cioacuten de la teoriacutea bolivariana de Saacutechica y en consecuencia las particulari-dades distintas del poder constituyente latinoamericano

13 Ibidem p 317 14 Saacutechica Luis Carlos Esquema para una teoriacutea del poder constituyente Bogotaacute Temis 1986

p 27






IV El constitucionalismo DE la sEGunDa posGuErra

Con el advenimiento del constitucionalismo de la segunda posguerra se de-nota un cambio estructural y principalmente de fortalecimiento del caraacutecter jurisdiccional otorgado a los poderes de control constitucional por ello el cambio se puede advertir retrospectivamente mediante el anaacutelisis de la cons-titucionalidad de textos normativos hasta el surgimiento del constituciona-lismo de la segunda posguerra mediante las proclamas constituyentes del Es-tado constitucional social y democraacutetico de derecho primero en la Europa continental por Francia Italia y Alemania y maacutes tarde Portugal y Espantildea influencias que se notan en las proclamas constituyentes de Brasil en 1988 y Colombia en 1991 que inician las transformaciones constitucionales en Latinoameacuterica nuestros paiacuteses se habiacutean limitado mayormente a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del texto cuya inconstitucionalidad fuera demandada

No obstante en determinados casos de declaratorias de inconstitucio-nalidad o constitucionalidad lo cierto es que no se puede dar una solucioacuten eficaz a un problema de constitucionalidad porque los efectos de la senten-cia sea que declare constitucional o no un texto normativo pueden resultar maacutes nocivos o en afectacioacuten de derechos fundamentales hasta de lo que se intenta evitar

Vale indicar que bajo el modelo de constitucionalismo liberal anterior a las proclamas constitucionales de la segunda posguerra y el Estado cons-titucional de caraacutecter social no era comuacuten que en nuestros paiacuteses se conci-bieran alguacuten tipo de ldquosentencia intermediardquo

En este sentido iquesten queacute consiste la modulacioacuten de las sentencias de control constitucional La respuesta a esta pregunta nos plantea el tratar en torno a los tipos de sentencias que puede emitir un tribunal o corte consti-tucional una vez que se ha demandado la inconstitucionalidad de un tex-to normativo pero tambieacuten los posibles conflictos con el legislador pero es que en el constitucionalismo contemporaacuteneo el juez constitucional debe considerar a la ldquomodulacioacuten de sus fallosrdquo como una necesidad derivada de su funcioacuten de garantizar la integridad y supremaciacutea de la Constitucioacuten

V DEl EstaDo soBErano a la soBEraniacutea DE la constitucioacuten

Cuando luego de la segunda posguerra se hace la transicioacuten primero en la Europa continental y maacutes tarde en Ameacuterica latina del modelo de Estado liberal de derecho al modelo de Estado constitucional social y democraacutetico






de derecho ello implicoacute una transicioacuten tambieacuten de la idea de soberaniacutea del Estado a la soberaniacutea de la Constitucioacuten

Desde una perspectiva interna la soberaniacutea se referiacutea a la fortaleza y supremaciacutea del Estado frente a los demaacutes sujetos de derecho interno por-que con el Estado soberano no podiacutea haber relaciones juriacutedicas sino soacutelo relaciones de sujecioacuten15

Desde la perspectiva externa los Estados se constituiacutean en fortalezas cerradas protegidas bajo el principio de no injerencia y bajo el amparo del principio de soberaniacutea se construyoacute el derecho puacuteblico del Estado moderno (Estado liberal de derecho) que en los siglos XIX y XX alcanzoacute su apogeo y declive que culminoacute bajo la idea del ldquoEstado de fuerzardquo16

Hoy bajo la estructura del Estado constitucional social y democraacutetico de derecho esa concepcioacuten de soberaniacutea que imperoacute hasta mediados del siglo pasado y que su emblema final cayoacute con el muro de Berliacuten ya no re-presenta la realidad poliacutetica de los Estados posmodernos o contemporaacuteneos en efecto con el armisticio de la Segunda Guerra Mundial se identifican fuerzas tanto internas como externas que desarticularon el viejo modelo de la soberaniacutea basada en la ldquopersonardquo soberana o estatal y siguiendo a Zagrebelsky tenemos que hablar del pluralismo poliacutetico y social interno que confronta la idea misma de soberaniacutea y de sujecioacuten la formacioacuten de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado que operan en el campo poliacutetico econoacutemico cultural y religioso y que a veces operan en dimensiones independientes del territorio estatal la progresiva instituciona-lizacioacuten promovida a veces por los propios Estados de ldquocontextosrdquo que in-tegran sus poderes de dimensiones supraestatales sustrayeacutendolos asiacute de la disponibilidad de los Estados particulares pero ademaacutes el reconocimiento

15 Zagrebelsky Gustavo El derecho duacutectil trad de Marina Gascoacuten Madrid Trotta 1999 p 10

16 Ibidem p 11 Y dice Zagrebelsky que desde el punto de vista juriacutedico la soberaniacutea se expresaba y casi se visualizaba mediante la reconduccioacuten de cualquier manifestacioacuten de fuerza poliacutetica a la ldquopersonardquo soberana del Estado una grandiosa metaacutefora que permitiacutea a los juristas hablar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz sin embargo de manifestar su voluntad y realizar acciones concretas a traveacutes de sus oacuterganos La vida de esta ldquopersonardquo veniacutea regulada por el derecho cuya funcioacuten era anaacuteloga a la que desempentildean las leyes de la filosofiacutea respecto de los cuerpos vivientes pero que la ciencia poliacutetica ha desen-mascarado una y mil veces esta ficcioacuten y ha mostrado las fuerzas reales los grupos de poder las eacutelites las clases poliacuteticas y sociales etceacutetera de las que la ldquopersonardquo estatal no era maacutes que una representacioacuten una pantalla o una maacutescara Pero desde el punto de vista juriacutedico esa concepcioacuten desempentildeaba una funcioacuten de gran importancia e incidencia praacutectica permitiacutea dotar a cuantos actuaban en nombre del Estado y seguacuten su derecho es decir operando como sus ldquooacuterganosrdquo (de aquiacute la metaacutefora de la ldquopersona estatalrdquo que auacuten funciona) de la misma autoridad que por principio era caracteriacutestica del propio Estado en el campo poliacutetico






o la atribucioacuten de derechos a los individuos que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales y frente a los Estados a los que pertenecen en su conjunto hacen hoy un cambio de paradigmas hacia una nueva concep-cioacuten de la soberaniacutea17

VI las moDulacionEs constitucionalEs

La asimilacioacuten del pluralismo en una Constitucioacuten democraacutetica es simple-mente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles es decir un ldquocompromiso de las posibilidadesrdquo y no un proyecto riacutegidamente ordena-dor que pueda asumirse como un a priori de la poliacutetica con fuerza propia de arriba hacia abajo Soacutelo asiacute podremos tener Constituciones ldquoabiertasrdquo Constituciones que permitan dentro de los liacutemites constitucionales tanto la espontaneidad de la vida social como la competicioacuten para asumir la direccioacuten poliacutetica condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democraacutetica Seraacute la poliacutetica constitucional que derive de las adhesiones y de los abandonos del pluralismo y no la Constitucioacuten la que podraacute determi-nar los resultados constitucionales histoacutericos concretos18

Para darse cuenta de esta transformacioacuten ya no puede pensarse en la Constitucioacuten como centro del que todo derivaba por irradiacioacuten a traveacutes de la soberaniacutea del Estado en que se apoyaba sino como centro sobre el que todo debe converger es decir maacutes bien como centro a alcanzar que como centro del que partir La poliacutetica constitucional mediante la cual se persigue ese centro no es ejecucioacuten de la Constitucioacuten sino realizacioacuten de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva19

En efecto es a esta visioacuten ldquoabiertardquo de la Constitucioacuten que se ha afir-mado progresivamente en Europa no sin dificultad a la que puede atribuir-se el meacuterito si de meacuterito se trata de haber permitido a los Estados abrirse mdashcon arreglo a las distintas viacuteas seguidas por cada uno de ellos y frecuente-mente por cada jurisdiccioacuten constitucional nacionalmdash a la organizacioacuten de una autoridad y de una unioacuten europeas cuya existencia misma contradice el caraacutecter absoluto del dogma de la soberaniacutea estatal20

Lo cierto es que esa nueva tendencia de la concepcioacuten del Estado y su Constitucioacuten se asimila tambieacuten en Ameacuterica Latina cuando se inician los procesos de reforma y modernizacioacuten de los Estados latinoamericanos ini-

17 Idem 18 Zagrebelsky Gustavo op cit p 14 19 Idem 20 Idem






ciado con Brasil en 1989 y Colombia en 1991 y que ha implicado cambios en los modelos de interpretacioacuten constitucional

VII la DuctiliDaD constitucional

Para definir el caraacutecter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales Zagrebelsky usa el concepto de ldquoductilidadrdquo porque seguacuten expone la coexistencia de valores y principios sobre la que hoy debe basarse nece-sariamente una Constitucioacuten para no renunciar a sus cometidos de unidad e integracioacuten y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con ca-raacutecter no absoluto compatible con aquellos otros con los que debe convivir21

Los teacuterminos a los que hay que asociar la ldquoductilidad constitucionalrdquo de la que habla Zagrebelsky son la coexistencia de principios y el ldquocompromi-so de posibilidadesrdquo como reaccioacuten a un ordenamiento riacutegido de manera que impere una visioacuten de Constitucioacuten abierta Constituciones que permi-tan dentro de los liacutemites interpretativos el control de la espontaneidad de la vida social como la directriz de la vida poliacutetica pero desde la soberaniacutea constitucional

Ahora bien la visioacuten de la poliacutetica que estaacute impliacutecita en la ldquoductili-dad constitucionalrdquo no es la de la relacioacuten de exclusioacuten e imposicioacuten por la fuerza (en el sentido del amigo-enemigo hobbesiano y schmittiano) sino la inclusiva de integracioacuten a traveacutes de la red de valores y procedimientos comunicativos que es ademaacutes la uacutenica visioacuten no catastroacutefica de la poliacutetica posible en nuestro tiempo22

VIII El FunDamEnto iDEoloacuteGico DE las moDulacionEs constitucionalEs

Cuando un tribunal o corte en funcioacuten de control constitucional siguiendo la concepcioacuten de Hans Kelsen actuacutea como legislador negativo y resolviendo demandas decide que la norma enjuiciada estaacute o no ajustada a la Consti-tucioacuten nos encontramos frente a una ldquosentencia declarativardquo pero es que hoy la funcioacuten jurisdiccional de quien ejerce el control constitucional debe decidir en funcioacuten de garantizar la eficacia de las normas constitucionales y en ocasiones es insuficiente la mera declaratoria de inconstitucionalidad o

21 Idem 22 Idem






constitucionalidad de un texto normativo por lo que se hace necesario que el juez constitucionalidad rebase el papel de legislador negativo y entre a reali-zar ldquomodulaciones constitucionalesrdquo

Conocida es la posicioacuten de Hans Kelsen de defender la existencia de un tribunal constitucional especializado y que sus decisiones tuvieran efectos ge-nerales como mecanismo indispensable para asegurar el principio de supre-maciacutea constitucional y regular la produccioacuten del ordenamiento normativo

El problema que desde el constitucionalismo liberal ha preocupado a la jurisdiccioacuten constitucional es que soacutelo la existencia de un tribunal constitu-cional con especiacuteficas facultades de control de constitucionalidad sobre las leyes puede asegurar la vinculacioacuten del legislador a la Constitucioacuten y con razoacuten deciacutea Kelsen que

No es pues con el propio parlamento con quien hay que contar para ha-cer efectiva su subordinacioacuten a la Constitucioacuten Es un oacutergano diferente a eacutel independiente de eacutel por consiguiente tambieacuten de cualquier otra autoridad estatal al que es necesario encargar de la anulacioacuten de los actos inconstitucio-nales mdashesto es a una jurisdiccioacuten o tribunal construccionalmdash23

Por eso ldquouna Constitucioacuten que carezca de la garantiacutea de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitucioacuten plenamente obligato-ria en sentido teacutecnicordquo24

Es por esa razoacuten que Kelsen propuso que el tribunal constitucional de-beriacutea funcionar desde la perspectiva juriacutedica de un ldquolegislador negativordquo es decir que el parlamento ejerceriacutea la funcioacuten de dictar las leyes (ldquolegislador positivordquo) y el juez constitucional la de anular aquellas que fueran contra-rias a la Constitucioacuten y fueran acusadas en debida forma por quienes tuvie-ran la titularidad de la accioacuten El modelo kelseniano implicaba que el fallo sobre el control de constitucionalidad de las leyes en principio soacutelo debiacutea tener efectos hacia el futuro porque no se tratariacutea de la declaracioacuten de nu-lidad de la ley sino su anulacioacuten por quien tendriacutea la competencia constitu-cional para hacerlo en intereacutes de la seguridad juriacutedica por lo que resultaba bajo esa perspectiva maacutes adecuado el efecto estrictamente ldquohacia el futurordquo y a partir de la publicacioacuten de la sentencia

En este sentido el Tribunal debiacutea limitarse a anular la ley sobre la cual habiacutea recaiacutedo la acusacioacuten y sin crear normas positivas porque de lo con-trario el juez constitucional estariacutea invadiendo la funcioacuten del parlamento o asamblea como legislador positivo

23 Kelsen Hans La garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1974 p 490

24 Ibidem p 590






Originalmente el modelo kelseniano planteaba un control concentra-do y con efectos erga omnes lo que implicaba la creacioacuten de un tribunal con mera funcioacuten de anulacioacuten y al cual le estaba vedado crear derecho no obstante maacutes tarde se reconoce la necesidad de que la anulacioacuten tuviera efectos hacia el futuro y a partir de la publicacioacuten del fallo a razoacuten de que debiacutea determinarse a partir del momento que el fallo debiacutea cumplirse

Frente a este planteamiento abstracto resulta difiacutecil aplicar el modelo kelseniano en los tiempos posmodernos y contemporaacuteneos de sociedades complejas y hasta Kelsen admite que en su modelo bajo ciertos supuesto el Tribunal pudiera decretar una vigencia temporal de la ley anulada ldquoaunque soacutelo fuera para dar al parlamento la posibilidad de sustituir la ley inconstitu-cional por una ley conforme a la Constitucioacuten sin que la materia regulada por la ley permanezca sin regulacioacuten durante un periodo relativamente lar-go de tiempordquo25 pero ademaacutes en la revisioacuten de su modelo Kelsen entendioacute que por viacutea de excepcioacuten podriacutea aplicarse efecto retroactivo a la sentencia de anulacioacuten bajo supuestos de categoriacutea de cosas26

Atendiendo a la funcioacuten anuladora o de ldquolegislador negativordquo del tribu-nal el mismo Kelsen refiere que es ingenuo pensar que el tribunal no crea derecho en el sentido de que no modifica el ordenamiento porque al re-tirar del sistema juriacutedico la ley acusada es obvio que modifica el sistema y dice que ldquoanular una ley es dictar una norma general porque la anulacioacuten de una ley tiene el mismo caraacutecter de generalidad que su confeccioacuten No siendo por asiacute decirlo maacutes que una confeccioacuten con un signo negativo la anulacioacuten de una ley es entonces una funcioacuten legislativardquo27

Es atendiendo a los efectos creadores de la funcioacuten anuladora del tribu-nal constitucional que Kelsen se declara partidario de conferirle al Tribunal la facultad de diferir los efectos de la decisioacuten de inconstitucionalidad o que se le permita restablecer y determinar cuaacutel es la normativa en vigor que re-emplaza a la ley anulada

Pese a esas consideraciones Kelsen prefiere distinguir entre la ldquoelabora-cioacuten de la leyrdquo como funcioacuten del parlamento y su ldquosimple anulacioacutenrdquo como funcioacuten del tribunal constitucional y es que para Kelsen la primera es una libre creacioacuten del parlamento en tanto que ldquola actividad del legislador ne-gativo de la jurisdiccioacuten constitucional estaacute por el contrario absolutamen-te determinada por la Constitucioacutenrdquo28

25 Ibidem 149 26 Ibidem 125 27 Ibidem 491 28 Ibidem 492






Las consideraciones del propio Kelsen revisando su modelo concentra-do en el texto de La garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten es un ensayo referente para estudiar lo que hoy la justicia constitucional denomina ldquofallos interme-diosrdquo entre simple constitucionalidad o inconstitucionalidad que permitieran adaptar la Constitucioacuten a la realidad social y poliacutetica sobre la cual debiacutea caer el efecto de la sentencia de alliacute que ahora se hable de la ldquomodulacioacuten de los efectos de los fallos de inconstitucionalidadrdquo y tengamos que hacer referencia a la experiencia jurisprudencial de paiacuteses como Italia Alemania y Espantildea en donde la misma praacutectica ha obligado a los tribunales y Cortes Constitu-cionales a modular los efectos de sus fallos de inconstitucionalidad

Ahora bien a efectos de entender las ldquomodulaciones constitucionalesrdquo como efecto de las sentencias que se dictan sobre control de constitucionali-dad hay que advertir que en el escenario de la interpretacioacuten constitucional que realiza el juez constitucional se debe distinguir entre texto y norma a fin de una correcta interpretacioacuten constitucional

Conviene sentildealar entonces que el texto hace parte del componente interpretativo pero que se distingue de las normas o proposiciones juriacutedicas que se desprenden en efecto por viacutea interpretativa de los textos

Con razoacuten deciacutea Kelsen que ldquosi se entiende por interpretacioacuten la deter-minacioacuten del sentido de la norma por aplicar el resultado de esa actividad no puede ser otro que la determinacioacuten del marco constitutivo de la norma y por consiguiente la comprobacioacuten de las diversas maneras posibles de llenarlordquo29

En este sentido el texto es el enunciado o marco normativo sobre el cual recae el proceso de interpretacioacuten mientras que las normas o proposi-ciones normativas constituyen el resultado del proceso interpretativo

Debemos entender entonces que un texto puede tener diversas nor-mas o proposiciones normativas pero tambieacuten una norma o proposicioacuten normativa puede estar contenida en diversos textos ello implica ya que la relacioacuten entre texto y la norma no expone necesariamente un caraacutecter uniacute-voco sino que debe responder al marco constitutivo de la norma

Distinguir entre texto y norma es lo que permite justificar y legitimar los tipos de modulaciones o sentencias intermedias porque el control de cons-titucionalidad recae por lo general en las normas que derivan viacutea interpre-tacioacuten de los textos y no necesariamente de los textos mismos

La modulacioacuten constitucional entonces es la actividad por la que me-diante la interpretacioacuten el juez constitucional hace la adecuacioacuten constitu-

Kelsen Hans Teoriacutea pura del derecho Buenos Aires Editorial Universitaria de Buenos Aires 1987 p 166

29






cional a la realidad de la vida juriacutedica que pretende resolver y es que en ocasiones por la situacioacuten que se lleva a su decisioacuten se ve precisado a decidir sobre situaciones excepcionales pero al tratarse precisamente de situacio-nes excepcionales la simple declaracioacuten de constitucionalidad o inconstitu-cionalidad dariacutea lugar a resultados contrarios al ideal de control efectivo de la constitucionalidad de alliacute que la modulacioacuten que se produce primordial-mente en el campo del control de constitucionalidad de las leyes y la cual lleva a decisiones distintas a la declaratoria de constitucionalidad o inconsti-tucionalidad ocupando por lo tanto un lugar intermedio entre estos los dos modelos tradicionales de decisioacuten

IX tipos DE las sEntEncias moDularEs (o intErmEDias)

En la doctrina podemos encontrar una variedad de clasificaciones en torno a los tipos de sentencias modulares o intermedias y asiacute podemos identificarlas

bull De acuerdo a la modulacioacuten sobre el contenido o sus efectos bull En la relacioacuten establecida entre el texto legal confrontado y la Cons-

titucioacuten bull Con base en las relaciones entre el juez constitucional y el legislador

Por viacutea de jurisprudencia tambieacuten se ha trabajado sobre clasificaciones Es el caso de la Corte Constitucional de Colombia que ha establecido diver-sos tipos de sentencias y ha sostenido que desde el contenido de la decisioacuten las sentencias ldquocondicionadasrdquo pueden ser

bull Interpretativas bull Integradoras bull Sustitutivas

Desde el punto de vista de sus efectos temporales

bull Retroactivas bull Diferidas bull Inmediatas

No obstante para hacer una referencia clasificatoria en este ensayo juriacutedico constitucional y con fines didaacutecticos queremos describir las modu-laciones constitucionales maacutes importantes y comunes bajo un enunciado de ldquotipos de sentencias intermediasrdquo que son






1 Sentencias interpretativas

Son sentencias interpretativas que tambieacuten se denominan de interpre-tacioacuten conforme a la Constitucioacuten aquellas que se fundamentan en la dis-tincioacuten que introdujera la jurisprudencia italiana distinguiendo entre texto y norma a que hemos hecho referencia con anterioridad en este sentido es la sentencia que deriva del texto viacutea interpretacioacuten constitucional

La interpretacioacuten conforme a la Constitucioacuten constituye un principio mediante el cual se emiten este tipo de sentencias que en esencia por viacutea de interpretacioacuten evitan declarar la inconstitucionalidad de uno o varios textos legales impugnados mientras pueden tener dentro del marco norma-tivo de la Constitucioacuten una interpretacioacuten armonizable con el texto cons-titucional siempre y cuando se puedan descartar todas las demaacutes hipoacutetesis interpretativas (normas) como contrarias a la Constitucioacuten

Mediante la interpretacioacuten conforme se establece el uacutenico sentido en que la norma legal es conforme a la Constitucioacuten Bajo este tipo de sen-tencias de interpretacioacuten conforme a la Constitucioacuten lo que el juez consti-tucional debe procurar es respetar hasta donde sea posible el principio de presuncioacuten de constitucionalidad de las normas

Es el caso por ejemplo de la sentencia nuacutemero C-54592 emitida por la Corte Constitucional Colombiana cuando se demandaron los artiacuteculos 8o y 16 de la Ley 38 que estableciacutean la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nacioacuten La pretensioacuten de los demandantes era que tales normas desconociacutean los preceptos consti-tucionales de la Carta Fundamental de 1991 que garantizan el pago opor-tuno de las pensiones y prohiacuteben a la ley menoscabar los derechos de los trabajadores

En esta referida sentencia de la Corte Constitucional colombiana el anaacutelisis giroacute en torno a temas tales como

bull Inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presu-puesto General de la Nacioacuten

bull Efectividad de los derechos constitucionales bull Derecho al trabajo bull Derecho al pago oportuno de las pensiones legales bull Garantiacutea de los derechos adquiridos bull Derechos de la tercera edad bull Derecho a la igualdad






La Corte Constitucional colombiana en este caso acogioacute la demanda en atencioacuten a que la referida Ley 38 comprometiacutea derechos fundamentales de los trabajadores considerando inconstitucional que el presupuesto sea inembargable frente a creacuteditos laborales sin embargo el principio de in-embargabilidad del presupuesto es tambieacuten una garantiacutea que es necesario preservar

La Corte en el caso especiacutefico de los pensionados interpretoacute que la situa-cioacuten descrita comprometiacutea adicionalmente la efectividad de otros derechos que mereciacutean ser igualmente considerados entre ellos los relativos al pago oportuno de las pensiones legales a la proteccioacuten especial de la tercera edad asiacute como los resultantes de los pactos y convenios ratificados por Colombia

El derecho al pago de las pensiones como todo pago de orden laboral se funda en la idea de retribucioacuten por el trabajo de que tratan los artiacuteculos 25 y 53 de la Constitucioacuten

La inembargabilidad absoluta de los recursos del Presupuesto General de la Nacioacuten afecta particularmente el derecho que tienen las personas al pago de las pensiones legales

En este sentido revisoacute que el inciso tercero del artiacuteculo 53 de la Consti-tucioacuten establece ldquoEl Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste perioacutedico de las pensiones legalesrdquo (eacutenfasis antildeadido) Y en el inciso final del mismo artiacuteculo agrega ldquoLa Ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadoresrdquo

Incluso entendioacute la Corte los decretos con fuerza de ley dictados en los estados de excepcioacuten constitucional tampoco pueden menoscabar di-chos derechos de conformidad con el artiacuteculo 2412 de la Carta y uno de tales derechos de orden constitucional mdashque es norma de normas se-guacuten el artiacuteculo 4omdash es precisamente el derecho al pago oportuno de las pensiones En esas condiciones es claro entonces que la ley que viole este derecho adolece de vicio de inconstitucionalidad

Es asiacute que la Corte declara constitucional la inembargabilidad presu-puestal salvo en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones en dinero a cargo del Estado surgidas de las obligaciones labo-rales soacutelo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nacioacuten caso en el cual eacuteste seraacute embargable

Del ejemplo tenemos que las sentencias interpretativas buscan mante-ner y conservar la obra legislativa hasta donde ello sea posible sin eliminar-la del ordenamiento juriacutedico mientras exista una interpretacioacuten de dicha norma que sea compatible con la Constitucioacuten






2 Sentencias aditivas o integradoras

Las sentencias aditivas o integradoras son referentes en torno a revisar la ilegitimidad constitucional por la omisioacuten de alguna previsioacuten que el le-gislador debioacute haber incluido en su obra legislativa para que la ley o norma fuera conforme a la Constitucioacuten

Mediante la sentencia aditiva o integradora el juez constitucional no anula la disposicioacuten acusada sino que le adiciona o le integra un contenido que la hace constitucional como viacutea de complementar la voluntad legis-lativa Es asiacute entonces que a la norma o ley acusada de inconstitucional por viacutea de jurisprudencia y a manera de complemento se incorpora un ele-mento nuevo al enunciado normativo especialmente ampliando la norma mediante la adicioacuten de un supuesto de hecho no contemplado inicialmente por el legislador

Ahora bien la justificacioacuten ideoloacutegica de una sentencia aditiva o inte-gradora no es legitimar una norma anulable en el contexto de los paraacuteme-tros tradicionales sino identificar la omisioacuten legislativa y complementarla conforme a la voluntad legislativa y es que si bien la regulacioacuten dictada por el legislador es inconstitucional la inconstitucionalidad no se produce en funcioacuten de lo que expresamente ordena el legislador sino debido a que su regulacioacuten legislativa es insuficiente a razoacuten que el legislador no previoacute de-terminados aspectos y en efecto el supuesto o los supuestos omitidos eran necesarios para que la normatividad se adecuara a la Constitucioacuten y que al no haberse hecho el juez constitucional entonces hace el complemento

El sustento de las sentencias aditivas o integradoras radica en el valor normativo de la Constitucioacuten en la integracioacuten de los principios y derechos consagrados en la Constitucioacuten y en la autoridad o funcioacuten jurisdiccional del Tribunal o Corte Constitucional

Conviene citar del derecho comparado la sentencia emitida por el Tri-bunal Constitucional Peruano del 1o de diciembre de 2003 en la que se expone que

Los silencios constitucionales no pueden ser interpretados como taacutecitas con-cesiones al legislador a efecto de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma Fundamental Alliacute donde las normas reglas previstas en la Constitu-cioacuten omiten precisiones la ley o en su caso el Reglamento parlamentario es-taacuten obligados a estipularlas pero siempre en vinculacioacuten directa a las normas principio contenidas en la propia Norma Fundamental

Bajo la misma orientacioacuten en derecho comparado podemos hacer re-ferencia a la Corte Constitucional colombiana y a propoacutesito de la senten-






cia C-690 de 1996 estudia la normativa de una ley tributaria que imponiacutea severas sanciones econoacutemicas a quienes no presentaran las declaraciones de renta en los lugares y momentos determinados por la administracioacuten tributaria30

El demandante consideroacute que la norma imponiacutea una responsabilidad objetiva que impediacutea al contribuyente demostrar que la omisioacuten de tal obli-gacioacuten tributaria se produciacutea por una fuerza mayor o un caso fortuito La Corte consideroacute que es contrario a la Constitucioacuten y en especial a los princi-pios de responsabilidad subjetiva equidad tributaria e igualdad que se san-cione a una persona que ha estado imposibilitada de presentar la declaracioacuten de renta declarando la constitucionalidad de las disposiciones normativas acusadas pero en el entendido que las autoridades administrativas y judicia-les deben ldquopermitir a la persona demostrar que el no cumplimiento del deber de presentar la declaracioacuten tributaria no le es imputable por ser consecuen-cia de hechos ajenos a la voluntad como el caso fortuito y la fuerza mayorrdquo

Vale destacar que en efecto las sentencias aditivas o integradoras son concurrentes en el supuesto de omisioacuten relativa de caraacutecter inconstitucional por violacioacuten del principio de igualdad o no discriminacioacuten arbitraria al presentarse el reclamo de inconstitucionalidad ante la jurisdiccioacuten constitu-cional esa omisioacuten inconstitucional obliga al juez constitucional a revisar los fundamentos de la constitucionalidad y realizar dos operaciones juriacutedicas que pueden ser primero eliminar la norma del texto que excluye arbitraria-mente a cierto grupo de personas de determinada regulacioacuten juriacutedica pero ademaacutes debe hacer una reconstruccioacuten para hacer posible la inclusioacuten en la hipoacutetesis normativa del grupo arbitrariamente excluido extendiendo a eacuteste los beneficios de la norma y restableciendo el principio de igualdad31

3 Sentencias sustitutivas

Las sentencias sustitutivas se aplican en los casos en que el juez consti-tucional expulsa del ordenamiento juriacutedico una disposicioacuten normativa por considerarla inconstitucional sustituyendo el vaciacuteo normativo por una re-gulacioacuten de caraacutecter especiacutefico que tiene apoyo constitucional directo

30 Salas Parra Nicolaacutes ldquoImportancia de la modulacioacuten de sentencias de control consti-tucionalrdquo Revista Judicial Derecho Ecuadorcom 2009 p 1 disponible en httpwwwderechoecua dorcomarticulosdetallearchivedoctrinasderechoconstitucional20090812importancia-de-la-mo dulacion-de-sentencias-de-control-constitucional (fecha de consulta 31 de agosto de 2016)

31 Idem






Tomando del derecho comparado jurisprudencia de la Corte Consti-tucional de Colombia podemos citar la sentencia nuacutemero C-113 de 1993 que puso a la Corte a estudiar el estatuto que regula los juicios ante la propia Corte Constitucional y declaroacute inconstitucional la disposicioacuten que precisa-ba taxativamente los casos donde la Corte podiacutea otorgar efecto retroactivo a sus fallos En este sentido la Corte emitiendo una sentencia sustitutiva ademaacutes de declarar inconstitucional el artiacuteculo referido en atencioacuten a que los efectos de los fallos del Tribunal no podiacutean ser regulados por ley siendo una competencia propia de la Constitucioacuten o en su defecto de la propia Corte Constitucional establecioacute ademaacutes conforme a la Constitucioacuten que correspondiacutea a la propia Corte Constitucional determinar libremente los efectos de sus fallos32

En definitiva se trata de una modalidad de sentencias que en la praacutec-tica del control constitucional de leyes llenan un vaciacuteo normativo pero que se sustenta en la eficacia del orden normativo de la Constitucioacuten

4 Sentencias exhortativas

Las sentencias exhortativas establecen recomendaciones o conminacio-nes al oacutergano legislativo invocaacutendolo a legislar sobre determinadas mate-rias y bajo determinadas orientaciones o principios de manera que la tarea legislativa sea conforme al marco constitucional

La modulacioacuten exhortativa de la sentencia en este sentido puede variar desde una sugerencia al legislador hasta la imposicioacuten de foacutermulas coactivas en la estructuracioacuten de la norma o ley en efecto mediante una sentencia exhortativa se llama al legislador a desarrollar ya sea un mandato expreso o un llamado a regulacioacuten establecida en la Constitucioacuten

Ahora bien un elemento que hay que atender en las sentencias exhorta-tivas es que limitan la libertad de configuracioacuten que desarrolla el legislador porque se advierte la existencia de un factor o estaacutendar de situacioacuten juriacutedi-ca que si bien al momento de la emisioacuten de la sentencia exhortativa no se declara una inconstitucionalidad implica que el legislador debe actuar dili-gentemente para superar el eventual estado de inconstitucionalidad

Las sentencias exhortativas en los actuales tiempos posmodernos o con-temporaacuteneas resultan instrumento uacutetil para orientar la tarea legislativa fren-te al desarrollo o evolucioacuten cientiacutefico o teacutecnico que exige del legislador una adecuacioacuten a nuevas realidades que devienen de los constantes procesos de modernizacioacuten tanto en el orden internacional como en el orden nacional

Salas Parra Nicolaacutes op cit p 1 32






Es el caso por ejemplo de legislar sobre la libertad y seguridad perso-nal en torno a lo cual la Corte IDH ha establecido un estaacutendar miacutenimo de proteccioacuten y ya desde el caso Gangaram Panday vs Surinam (1994) la Corte IDH elaboroacute una doctrina jurisprudencial en torno a la configuracioacuten de priva-cioacuten de la libertad personal y se advierte que en el caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacuteniguez vs Ecuador (2007) la Corte IDH amplioacute los criterios ya estable-cidos en Gangaram Panday y realizoacute un anaacutelisis minucioso y diferenciado de cada numeral del artiacuteculo 7o de la Convencioacuten En concreto en cuanto al artiacuteculo 72 la Corte determinoacute que ldquoReconoce la garantiacutea primaria del derecho a la libertad fiacutesica la reserva de ley seguacuten la cual uacutenicamente a traveacutes de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personalrdquo33

Y en paacuterrafo seguido de su sentencia la Corte se preocupa por dejar es-tablecido queacute entiende por ldquoreserva de la Leyrdquo y dice que

La reserva de ley debe forzosamente ir acompantildeada del principio de tipi-cidad que obliga a los Estados a establecer tan concretamente como sea posible y ldquode antemanordquo las ldquocausasrdquo y ldquocondicionesrdquo de la privacioacuten de la libertad fiacutesica De este modo el artiacuteculo 72 de la Convencioacuten remite automaacute-ticamente a la normativa interna Por ello cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad ge-neraraacute que tal privacioacuten sea ilegal y contraria a la Convencioacuten Americana34

Entonces si la Corte IDH ha establecido que el artiacuteculo 72 de la Con-vencioacuten reconoce la garantiacutea primaria del derecho a la libertad fiacutesica y que soacutelo conforme a la ldquoreserva de la leyrdquo puede afectarse el derecho a la libertad personal por lo que entonces pasa a establecer que ldquoLa tarea de laCorte por consiguiente es verificar que las detenciones de (las vIacutectimas) se realizaron conforme a la legislacioacutenrdquo35

Ahora bien cuando la Corte IDH deja por sentado que la funcioacuten que le impone el artiacuteculo 72 de la Convencioacuten consistente en verificar que las detenciones de las viacutectimas se realicen conforme a la legislacioacuten interna del Estado parte y claro siempre que no sea inconvencional ello en efecto implica la determinacioacuten de iquestqueacute entiende la Corte por ldquoleyrdquo (legislacioacuten) interna y se explica que para la determinacioacuten del concepto de ldquoleyrdquo la Corte se remita a lo que anteriormente ha fijado en la Opinioacuten Consultiva 686 esto es que ldquoleyrdquo es ldquo(una) norma juriacutedica de caraacutecter general centildei-

33 Caso Chaparro Aacutelvarez paacuterr 56 tambieacuten en concordancia el Caso Yvoacuten Neptune paacuterr 96 34 Caso Chaparro Aacutelvarez paacuterr 57 tambieacuten en concordancia el Caso Yvoacuten Neptune paacuterr 96

y Caso Bayarri paacuterr 54 35 Caso Chaparro Aacutelvarez paacuterr 58 y tambieacuten Yvoacuten Neptune paacuterr 96






da al bien comuacuten emanada de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente elegidos y elaborada seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo36

Por otra parte en materia de proteccioacuten de los derechos humanos hay en efecto una limitacioacuten a la libertad de configuracioacuten que tienen el legisla-dor nacional y que frente a legislar en torno a mecanismos que confronten el derecho fundamental y humano a la libertad y seguridad personal hoy se impone incluso la ldquoinconstitucionalidad por omisioacuten legislativardquo cuando el oacutergano legislativo legisla por debajo del estaacutendar miacutenimo establecido en los instrumentos internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos

En derecho comparado vale traer a cita tambieacuten la sentencia del 5 de abril de 1988 emitida por el Tribunal Constitucional Chileno en la cual analiza el control preventivo de constitucionalidad la Ley Orgaacutenica Cons-titucional de Votaciones Populares y Escrutinios constatoacute la existencia de importantes vaciacuteos en dicha normativa legal Al efecto el tribunal constitu-cional sentildealoacute

algunos puntos especiacuteficos de ellas no aparecen suficientemente regulados lo que si bien no permite razonablemente sostener la inconstitucionalidad general del proyecto siacute aconseja hacerlos presente con el objeto de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos a fin de evitar que por su falta de regulacioacuten se produzcan vaciacuteos que dificulten el cabal cumplimiento de la voluntad legislativa en conformidad a las prescripciones de la Carta Funda-mental

El Tribunal Constitucional en su fallo determinoacute ldquoSe hace presente a la H Junta de Gobierno la necesidad de complementar oportunamente esta ley con las materias indicadas en los considerandos 11 18 19 y 25 de esta sentenciardquo37

Mediante las sentencias exhortativas se puede advertir al legislador so-bre deficiencias del ordenamiento juriacutedico para que sean corregidas pero tambieacuten son uacutetiles para dar al legislador la oportunidad de corregir omisio-nes vicios vaciacuteos normativos de tal manera que el legislador pueda cum-plir el ejercicio de la tarea legislativa bajo orientaciones en aquellos temas sensibles de la constitucionalidad y hasta bajo advertencias de supuestos inconstitucionales

36 La Expresioacuten ldquoleyesrdquo en el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-86 del 9 de mayo de 1986 serie A nuacutem 6 paacuterr 38

37 Salas Parra Nicolaacutes op cit p 1






5 Sentencias prospectivas

En la uacuteltima o maacutes reciente denominacioacuten de modulaciones constitu-cionales aparecen las ldquosentencias prospectivasrdquo y bajo esta denominacioacuten se quiere definir aquellas sentencias que modulan sus propios efectos en el tiempo Los efectos de la sentencia pueden dividirse en el tiempo persona-les materiales y econoacutemicos

Las sentencias en las que se declara la inconstitucionalidad de la ley con efectos erga omnes son constitutivas por la cual la ley desaparece para el fu-turo como si hubiera sido derogada

Para Kelsen la anulacioacuten de una ley por sentencia tiene el mismo ca-raacutecter que una ley que abroga a otra ley Es un acto de legislacioacuten negativa pues la Constitucioacuten le concede al tribunal constitucional una funcioacuten le-gislativa que en principio estaba reservada al Parlamento Por tal razoacuten los miembros del tribunal constitucional a diferencia de los otros jueces que son nombrados por la administracioacuten son elegidos por el Parlamento Con este tipo de eleccioacuten se le piensa dar independencia al tribunal constitucio-nal principalmente con relacioacuten a la administracioacuten la cual dicta normas juriacutedicas y reglamentos con los mismos efectos legales de las leyes y por lo tanto con una fuerza de gran trascendencia poliacutetica sujeta al control cons-titucional del tribunal Por el mal uso de ese poder la administracioacuten podriacutea faacutecilmente suprimir al Parlamento y asiacute eliminar la base democraacutetica del Estado Una prueba de tal afirmacioacuten fue la utilizacioacuten abusiva del artiacuteculo 48 de la Constitucioacuten de Weimar que autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos y que fue el camino a traveacutes del cual fue destruido el caraacutecter democraacutetico de la Repuacuteblica de Alemania y preparado el camino para el ascenso del nacional-socialismo al poder38

En el sistema difuso tradicional la sentencia de inconstitucionalidad es declarativa de la nulidad absoluta con efectos retroactivos salvo sobre aque-llos casos de situaciones dignas de proteccioacuten39

Comenta Escobar que para evitar graves dantildeos a la seguridad juriacutedica la paz social y la justicia se suaviza la retroactividad de la sentencia exclu-yendo de sus efectos las situaciones siguientes las sentencias que hicieron traacutensito a cosa juzgada material los derechos adquiridos de buena fe por la ley anulada las relaciones juriacutedicas extinguidas por prescripcioacuten o caduci-

38 Kelsen ldquoLa garantiacuteardquo op cit p 84 39 Escobar Fornos Ivaacuten Derecho procesal constitucional Managua Hispamer 1999 p 131






dad los hechos consumados material o teacutecnicamente irreversibles Tales liacute-mites se agrupan en la denominada teoriacutea de las relaciones extrajudiciales40

Para Kelsen es difiacutecil justificar la retroactividad de la declaracioacuten de inconstitucionalidad de la ley entre otra razoacuten por las consecuencias criacuteti-cas de todo efecto retroactivo y porque la decisioacuten recae sobre un acto del legislador que tambieacuten interpreta la Constitucioacuten y tiene que ser respetada mientras no se declare su inconstitucionalidad Se discute si la decisioacuten de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene efecto de nulidad ad initio y como consecuencia esta nulidad afecta a toda la ley con efecto retroactivo de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos

Mediante la emisioacuten de una sentencia prospectiva se busca la solucioacuten considerada maacutes justa para determinar los efectos en el tiempo de la senten-cia que declara una inconstitucionalidad y a tal efecto la propia sentencia entra a determinar la fecha en especiacutefico desde la que ella produciraacute efectos

Este tipo de sentencia al determinar sus efectos en el tiempo puede modular desde suspensioacuten de efectos hasta el momento especiacutefico de produ-cir sus efectos y de esta manera se le puede permitir que el legislador pueda actuar antes de que la sentencia produzca sus efectos y en tal previsioacuten ade-cuar el ordenamiento juriacutedico advertido de inconstitucional entonces al texto de la Constitucioacuten y de esta manera se proyecta en la misma sentencia que sus efectos no son ex nunc sino ex tuc (pro futuro) evitando los efectos maacutes dantildeinos que podriacutea producir la eliminacioacuten inmediata de la norma legal del ordenamiento juriacutedico

Valieacutendonos del derecho comparado vale citar la sentencia C-221 de 1997 emitida por la Corte Constitucional Colombiana en la que justificoacute las sentencias prospectivas que dicta esa corporacioacuten sentildealando que

La aparente paradoja de que la Corte constate la inconstitucionalidad mate-rial de una norma pero decida mantener su vigencia ya que en estos casos resulta todaviacutea maacutes inconstitucional la expulsioacuten de la disposicioacuten acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales

Por otro lado las ldquosentencias prospectivasrdquo parecen tener su geacutenesis axioloacutegico en la valoracioacuten que hacen los tribunales y cortes constituciona-

Salas Parra Nicolaacutes ldquoImportancia de la modulacioacuten de sentencias de control cons-titucionalrdquo Revista Judicial Derecho Ecuadorcom 2009 disponible en httpwwwderechoecuador comarticulosdetallearchivedoctrinasderechoconstitucional20090812importancia-de-la-modu lacion-de-sentencias-de-control-constitucional (fecha de consulta 31 de agosto de 2016)

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les de no querer crear a traveacutes de la ldquosentencia estimativardquo de inconstitu-cionalidad un grave vaciacuteo normativo junto a la realidad de no poder emitir una sentencia aditiva ya que no existe una uacutenica regla que pueda deducirse de la Constitucioacuten por lo que la solucioacuten de la materia queda entregada a la funcioacuten legislativa la que tiene el deber de optar por una de las soluciones alternativas posibles41

Las sentencias prospectivas deben evaluar beneficios y perjuicios en tor-no a sus efectos deben ponderar los perjuicios mayores que puede produ-cir la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad con efectos inmediatos porque esto puede producir un mal mayor que el que se busca evitar y eacutesta es la razoacuten por la que se concede un plazo razonable al legislador para que legisle en funcioacuten de configurar el ordenamiento juriacutedico conforme con la Constitucioacuten superando los vicios actualmente existentes dando asiacute plena eficacia normativa a la Constitucioacuten

X conclusioacuten

La idea de ldquopoder constituyenterdquo creado originalmente por Emmanuel Sieyegraves en los albores de la Revolucioacuten francesa fue definitivamente el fun-damento ideoloacutegico del constitucionalismo franceacutes de los revolucionarios de 1789 y en ese ideario revolucionario se fijaron los roles del poder constitu-yente originario y el poder constituyente derivado

Esta fue la geacutenesis del Estado liberal de derecho y aun cuando en su evolucioacuten se produjeron transformaciones del Estado y por ende en el mo-delo de administracioacuten de justicia cuando Hans Kelsen le da forma a su modelo de control constitucional de las leyes lo hizo en funcioacuten del Estado liberal de derecho es por ello que para el anaacutelisis del control de consti-tucionalidad hoy debemos distinguir entre el control constitucional bajo el modelo del Estado liberal de derecho y el control de constitucionalidad bajo el modelo de Estado constitucional social y democraacutetico de derecho este uacuteltimo surgido luego del armisticio de la Segunda Guerra Mundial y es soacutelo bajo este escenario de cambios de paradigmas que podemos entender el fenoacutemeno de la modulacioacuten de las sentencias de control constitucional de las leyes

Ya estaacute superado el debate en torno a la legitimidad constitucional de las modulaciones constitucionales no obstante lo que hoy se debate son sus liacutemites Es por eso que en el presente trabajo expusimos cinco tipos de mo-

Idem 41






dulaciones constitucionales sentencias interpretativas sentencias aditivas o integradoras sentencias sustitutivas sentencias exhortativas sentencias pros-pectivas y es que su identificacioacuten nos ha permitido exponer sus contenidos y su liacutemites

XI BiBlioGraFiacutea

DuvErGEr Maurice Instituciones poliacuteticas y derecho constitucional Barcelona Ariel 1984

EscoBar Fornos Ivaacuten Derecho procesal constitucional Managua Hispamer 1999

Hauriou Maurice Principios de derecho puacuteblico y constitucional Madrid Institu-to Editorial REUS 1984

KElsEn Hans La garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten Meacutexico UNAM Ins-tituto de Investigaciones Juriacutedicas 1974

KElsEn Hans Teoriacutea pura del derecho Buenos Aires Editorial Universitaria de Buenos Aires 1987

naranJo mEsa Vladimiro Teoriacutea constitucional e instituciones poliacuteticas Bogotaacute Temis 1991

saacutecHica Luis Carlos Esquema para una teoriacutea del poder constituyente Bogotaacute Temis 1986

salas parra Nicolaacutes ldquoImportancia de la modulacioacuten de sentencias de con-trol constitucionalrdquo Revista Judicial Derecho Ecuadorcom 2009 disponible en httpwwwderechoecuadorcomarticulosdetallearchivedoctrinasderechoconstitu cional20090812importancia-de-la-modulacion-de-sentencias-de-control-consti tucional (fecha de consulta 31 de agosto de 2016)

sancHEz Viamonte Carlos ldquoConstituyenterdquo Enciclopedia Juriacutedica Omeba Buenos Aires Driskill 1984 t IV

scHmitt Carl Teoriacutea de la Constitucioacuten Madrid Alianza Editorial 1982 siEyegraves Emmanuel iquestQueacute es el tercer Estado trad de Marta Llorente Sarintildeena

y Lidia Vaacutesquez Jimeacutenez Madrid Alianza Editorial 2008 zaGrEBElsKy Gustavo El derecho duacutectil trad de Marina Gascoacuten Madrid

Trotta 1999






Este es entonces nuestro propoacutesito hacer un breve anaacutelisis de la rea-lidad de las modulaciones constitucionales como viacutea utilizada por el juez constitucional para adecuar el fallo de inconstitucionalidad a la realidad de las sociedades complejas de la posmodernidad y contemporaneidad

II poDEr constituyEntE y poDEr constituiDo

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido fue planteada por primera vez en el famoso ensayo iquestQueacute es el tercer estado de Emmanuel Sieyegraves de alliacute que la idea y concepto de poder constituyente tiene un origen franceacutes

En efecto partimos del entendimiento que el concepto de ldquopouvoir constituantrdquo aparece en la teoriacutea poliacutetica por introduccioacuten del Abate Em-manuel-Joseph Sieyegraves en 1788 con su obra Oursquoestce que le tiers Etat (iquestQueacute es el tercer estado) ideario que viene a explicar las actuaciones del pueblo franceacutes a partir de la expresioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la primera Constitucioacuten francesa de 1790

Sieyegraves emplea la expresioacuten ldquopouvoir constituantrdquo en su libro iquestEl tercer estado para calificar el poder perteneciente al pueblo de constituir la so-ciedad civil o Estado y de darse una organizacioacuten poliacutetica y juriacutedica1 tanta importancia tiene el vocablo introducido en la teoriacutea poliacutetica por Sieyegraves que maacutes tarde en la Asamblea Nacional Francesa el mismo autor insistiacutea en la explicacioacuten del poder constituyente y de los poderes constituidos al funda-mentar su proyecto de la ldquoDeclaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadanordquo el cual presentoacute el 21 de junio de 17892

Escribioacute Sieyegraves

Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacioacuten unas formas y unas leyes propias para el cumplimiento de las funciones a las que ha sido destinado Es lo que se denomina la ldquoConstitucioacutenrdquo de dicho cuerpo Es evidente que no puede vivir sin ella Es tambieacuten evidente que todo gobierno comisionado debe tener su constitucioacuten y lo que es vaacutelido para el gobierno en general lo es tambieacuten para las partes que lo componen Asiacute el cuerpo de los representantes al que es confiado el poder legislativo o el ejercicio de la voluntad comuacuten soacutelo existe bajo la forma que la nacioacuten ha querido darles

1 Sanchez Viamonte Carlos ldquoConstituyenterdquo Enciclopedia Juriacutedica Omeba Buenos Aires Driskill 1984 t IV p 11

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LA EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y LAS ......38 BORIS BARRIOS GONZÁLEZ 4 concepción ideológica de Sieyès, y lucha que configuróel ideario del libe-ralismo político. En la