LA ILICITUD SUSTANCIAL ES UNA CATEGORÍA AUTÓNOMA … · funcional de los deberes funcionales que asisten a los servidores públicos. Resta aludir al segundo componente, que corresponde

PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ Abogados

______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________

Calle 100 No. 9A - 45 Oficina 403 PBX 623 74 66 [email protected]

Bogotá D.C.

1

LA ILICITUD SUSTANCIAL ES UNA CATEGORÍA

AUTÓNOMA EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO:

Algo más que “conductas típicamente antijurídicas” de los

servidores públicos.

-Lectura desde el Derecho de la Función Pública-

Por:

PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ

25 de abril de 2010


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

2

PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ Abogado Universidad Nacional de Colombia. Postgrados en IBAM - Río de Janeiro; Universidad Javeriana y Universidad de París II. Doctor en Derecho (candidato) Universidad Externado de Colombia. Ex Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC. Ex Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Jefe de Contratos – TELECOM. Profesor Universitario. Autor de varias publicaciones. En la actualidad, Profesor de Postgrados en los Departamentos de Derecho Administrativo, Gobierno Municipal y Derecho Laboral en la Universidad Externado de Colombia en las cátedras de Función Pública, Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos y Principios Constitucionales de la Organización Administrativa del Estado. Profesor de Función Pública en la Maestría en Administración Pública – ESAP y en las especializaciones en Derecho Administrativo en las universidades Sergio Arboleda, del Rosario y Santo Tomás. Conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Vicepresidente del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario – CADD. Abogado Consultor y Litigante en Temas de Función Pública y Responsabilidad Fiscal y Disciplinaria de los Servidores Públicos.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

3

Tabla de contenido

Presentación

1. Empleo público y servidor público: plataformas del régimen

disciplinario de los servidores públicos

1.1. Las características del empleo público: contenido y

finalidad como límites del control disciplinario

1.2. Características de los servidores públicos: actuación con

doble papel en el libreto

2. Deber funcional y deberes funcionales: dos figuras diferentes

en el derecho disciplinario

2.1. Deberes funcionales del servidor público: compromisos

de su vinculación jurídica con el Estado

2.2. El Deber funcional: lo trascedente en el quehacer del

servidor público

3. La investigación disciplinaria: concreción del debido proceso

en el régimen disciplinario de los servidores públicos

3.1. Las fases de la investigación disciplinaria: liberación de

las faltas típicas, antijurídicas y culpables

3.2. Debido proceso y “conductas típicamente antijurídicas”: por

la identidad del derecho disciplinario

Conclusiones


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

4

Presentación

Este documento contiene algunas reflexiones sobre la estrecha relación

existente entre el Derecho de la Función Pública1 y el Régimen Disciplinario

de los Servidores Públicos. El derecho de la función pública tiene

dimensiones que superan el derecho administrativo, razón por la cual se

afirma, de comienzo, que el derecho disciplinario no es derecho

administrativo.

La ausencia de desarrollos académicos del régimen disciplinario desde el

enfoque propuesto constituye un riesgo y una oportunidad para este

documento. El riesgo corresponde a la incertidumbre sobre las reacciones

que generan percepciones diferentes que, como en este escrito, en ocasiones

están en contravía de lo instituido o de lo asumido por los actores y

participantes en el tema específico. Es difícil abandonar “verdades”

conocidas, que ofrecen certeza y posición, para asumir posturas diferentes a

lo que se tiene por sentado.

Las apreciaciones que generen las propuestas de cambio conceptual aquí

señaladas serán la fuente para fortalecer, ajustar o abandonar esta visión del

derecho disciplinario. Por ello, también es una oportunidad: es la ocasión

para proponer el debate sobre la naturaleza y los alcances de la autonomía

del derecho disciplinario desde otro punto de partida.

1 Asumo el Derecho de la Función Pública como el conjunto de principios y disposiciones que regulan las

relaciones jurídicas entre los servidores públicos y el Estado. Corresponde a la expresión usada por el

Constituyente en la denominación del Capítulo 2 del Título V de la Constitución Política (arts. 122 a 131).

Ver: Pedro Alfonso Hernández. Acepciones Constitucionales de la Expresión Función Pública. En: Lecciones

de Derecho Disciplinario. Vol. 4. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio

Público IEMP. Bogotá, 2007, pp. 27-38.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

5

En mi caso, por ejemplo, entiendo el derecho disciplinario como un asunto

inherente al vínculo jurídico de los servidores públicos con el Estado y

considero que el fundamento y los propósitos de esta disciplina se hallan en

la articulación del contenido y la finalidad del empleo público con las

características que la Constitución Política asigna a los servidores públicos -

estar al servicio del Estado y al servicio de la comunidad- (C.P. Art. 123) en

el contexto del Estado social de derecho (C.P. art. 2º).

Por lo anterior, las estructuras, los postulados y los principios del derecho

penal, por ejemplo, servirán para hacer análisis comparado de estos dos

ámbitos del derecho sancionador pero no serán referentes para dimensionar

o estructurar el derecho disciplinario.

Este documento, elaborado a partir del estado de avance de la investigación

académica sobre “Empleo Público y Derecho Disciplinario” que adelanto en la

Universidad Externado de Colombia, se refiere únicamente a los

fundamentos que el régimen disciplinario tiene en las características del

empleo y del servidor público; a la diferencia conceptual que propongo

entre deber funcional y deberes funcionales, y a las razones por las cuales

estimo improcedente, por vulnerar el debido proceso, la generalización de la

figura de las “conductas típicamente antijurídicas”, con base en la cual se han

adoptado decisiones en investigaciones disciplinarias adelantadas en

vigencia del actual Código Disciplinario Único aunque en diferentes casos

resultara indispensable avocar por separado el tema de la ilicitud sustancial.

Los tres aspectos contienen desarrollos del derecho disciplinario desde la

óptica señalada.

Por último, cuando en este texto se usa la expresión “servidor público”, en ella

se alude también a los particulares que cumplen funciones públicas y son

tratados como sujetos disciplinables por el Código Disciplinario Único, en

adelante CDU.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

6

1. Empleo público y servidor público: plataformas del régimen

disciplinario de los servidores públicos

En este numeral se presentan las relaciones que existen entre el régimen

disciplinario y las figuras jurídicas de empleo público y servidor público. Se

alude a las características básicas de estos dos componentes del modelo

constitucional de Función Pública.2

Contiene las bases de la propuesta para distinguir el deber funcional de los

deberes funcionales de los servidores públicos. A partir de esa distinción, se

expondrán luego algunos reproches a la manera como se asume por algunos

autores las categorías de la investigación disciplinaria.

1.1. Las características del empleo público: contenido y finalidad como

límites del control disciplinario

El empleo público está considerado como el núcleo básico de la estructura

de la función pública y tiene como finalidad el cumplimiento de los fines del

Estado y los planes de desarrollo.

Como núcleo básico de la estructura administrativa del Estado, las funciones

del Estado se distribuyen por niveles, nacional y territorial; luego por

sectores y por entidades; al interior de éstas, por dependencias y, finalmente,

las funciones por dependencias se asignan o distribuyen a través de empleos

públicos. Por ello la máxima del artículo 122 de la Constitución según la cual

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.

Desde esta óptica, en el modelo las funciones por cargo expresan la

desagregación de las funciones públicas, delimitan el ámbito de actuación de

2 Un mayor desarrollo del tema en: Pedro Alfonso Hernández. Bases Constitucionales de Función Pública –

empleo público. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

7

los servidores públicos y constituyen el referente constitucional para

determinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos (C.P.,

art. 6º).

En cuanto a la finalidad del empleo público, está previsto un proceso

acumulativo según el cual, de cumplirse todas y cada una de las funciones

de los empleos, el resultado será el cumplimiento de las funciones de la

respectiva dependencia; el cumplimiento de las funciones de las

dependencias se reflejará en el cumplimiento de las funciones y objetivos

misionales de la entidad y los de éstas conducirán, en últimas, al

cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo.

Por lo descrito, se parte del presupuesto según el cual las entidades públicas

deberán contar con el número requerido de cargos, organizados

técnicamente en una planta de empleos, para cumplir las funciones y

compromisos institucionales.

La articulación de las dos características del empleo permite justificar el

carácter excepcional y transitorio de la vinculación de particulares para el

cumplimiento de funciones públicas (C.P., arts. 123 y 210). En este escenario

se ubica la descripción de faltas disciplinarias como la prevista en el numeral

29 del artículo 48 del CDU y según el cual constituye falta gravísima la

celebración de contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el

cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran

dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de

autonomía respecto del contratista.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional advirtió recientemente a las

autoridades nominadoras sobre las consecuencias de adoptar estrategias

diferentes a la vinculación laboral para el cumplimiento de las funciones


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

8

públicas y exhortó a los órganos de control para que estén atentos a la

eventual práctica administrativa contraria a tales exigencias.3

Llevar a la práctica esta directriz exigirá modificaciones sustanciales en

varias materias: régimen territorial, sistema nacional de participaciones,

estructura tributaria y conformación de los presupuestos públicos, además

de los cambios culturales en la percepción de la nómina oficial y de los

contratos de prestación de servicios. Tales cambios exigen reforma

constitucional, modificación de leyes orgánicas y desarrollos legislativos

ordinarios. Mientras ello sucede, las autoridades públicas no tienen

despejado el camino para asumir el cumplimiento de los planes y

compromisos de su administración y algunas de ellas, a pesar de su interés

por dar cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional, terminarán siendo

investigados disciplinariamente por estos asuntos.

Las dos características del empleo público mencionadas conforman uno de

los componentes de la propuesta que aquí se hace para separar el deber

funcional de los deberes funcionales que asisten a los servidores públicos.

Resta aludir al segundo componente, que corresponde a las características

constitucionales de los servidores públicos (C.P., art. 123).

3 En relación con la exigencia general de cumplir funciones públicas a través de una vinculación laboral

formal y con la instrucción para limitar el número de contratos de prestación de servicios, señaló la Corte que,

“En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la causa, exigir la

aplicación material de las normas que amparan la relación laboral y evitar la burla de los derechos

derivados de la misma. Por esa razón, y en desarrollo del principio de primacía de la realidad sobre la

forma, requerirán el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a

quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras palabras, las

autoridades competentes evitarán la desviación inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de

los trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del incumplimiento de las reglas

legales. En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual

para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado

de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque

constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su

incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. Finalmente, esta Corporación

conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio

de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la

contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras

constitucionalmente válidas”. Sentencia C-614/09, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

9

1.2. Características de los servidores públicos: actuación con doble papel

en el libreto

El artículo 123 de la Constitución señala las dos características que

identifican a los servidores públicos: están al servicio del Estado y al servicio

de la comunidad. En mi criterio, estas son las principales características de

cada dimensión.

El Servidor Público está al servicio del Estado. Denota la vinculación

jurídica del servidor público con el Estado, a través de nombramiento,

elección o contrato de trabajo. Expresa su condición de miembro de

corporación, empleado o trabajador del Estado, que labora para éste y hace

parte de la planta de personal o de la nómina oficial. Constituye el

fundamento de los elementos de su relación laboral: prestación personal del

servicio, remuneración y subordinación o del régimen de ingreso,

permanencia y retiro del servicio, entre otros aspectos.

El Servidor Público está al servicio de la comunidad. Expresa la

connotación política del servidor público. Corresponde a la personificación

del Estado en tanto la actuación de éste se presenta a través de las

actuaciones de sus agentes. Cuando el servidor público actúa en

cumplimiento de sus funciones, quien actúa es el Estado.

Las mencionadas características constitucionales del servidor público, junto

con las características del empleo o cargo público, sirven de referente para

estructurar la siguiente propuesta de distinción entre deber funcional y

deberes funcionales en el derecho disciplinario.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

10

2. Deber funcional y deberes funcionales: dos figuras diferentes en el

derecho disciplinario

La siguiente combinación de características del empleo público y del

servidor público me permite proponer la separación entre Deber Funcional y

Deberes Funcionales por ser dos categorías diferentes del derecho

disciplinario:

Empleo como núcleo básico de la estructura administrativa del Estado

+ Servidor público al servicio del Estado = Referentes de los Deberes

Funcionales.

Finalidad del empleo público para el cumplimiento de los fines del

Estado y los planes de desarrollo + Servidor público al servicio de la

comunidad = Referentes del Deber Funcional.

Por lo general, los autores y la jurisprudencia suelen dar el mismo

tratamiento a estas dos expresiones del CDU.4

2.1. Deberes funcionales del servidor público: compromisos de su

vinculación jurídica con el Estado

Los deberes funcionales corresponden a la dimensión laboral existente entre

el servidor público y el Estado. Por consiguiente, están relacionados con el

contenido funcional y con los demás componentes del empleo:

remuneración, clasificación, naturaleza, ordenación de la jornada de trabajo,

requisitos y competencias, entre otros. También están relacionados con las

4 Carlos Mario Isaza Serrano se separa también de la postura general y a partir del contenido del empleo

público elabora su versión sobre el Deber Funcional de los servidores públicos. Nos une el propósito de

individualizar estas dos figuras jurídicas por estimarlas axiales para el señalamiento de los límites del derecho

disciplinario, pero nos separa la comprensión que tenemos de dichas expresiones. Para evaluar su punto de

vista consultar su libro “Teoría General del Derecho Disciplinario”, 2ª Ed., Temis, Bogotá, 2009.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

11

formas de vinculación del servidor público: nombramiento, elección o

contrato de trabajo y con las modalidades de provisión transitoria o

definitiva de los cargos públicos.5

Los deberes funcionales igualmente están relacionados con aspectos de

movilidad laboral en el sector público: ingreso, permanencia y retiro del

servicio; faltas temporales; situaciones administrativas;6 encargos, traslados,

incorporación, reincorporación, reubicación, reintegros, etc.

En el CDU los deberes funcionales del servidor público tienen dos

componentes. Ellos son:

- El conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y,

- El régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y

conflicto de intereses.

- Primer componente: Los deberes, derechos y prohibiciones de los

servidores públicos

Se entiende por deber, “aquello a que está obligado el hombre por las leyes

naturales o positivas”.7 A partir de esta acepción, los deberes de los

servidores públicos serán todos aquellos aspectos o asuntos señalados en

las correspondientes normas positivas y a los cuales están obligados con

5 Ver: Pedro Alfonso Hernández. La Provisión de Empleos de Carrera en Colombia: lineamientos de un

nuevo modelo de gestión de personal en el sector público. En: Reforma y Democracia No. 36. Revista del

Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo - CLAD. Caracas, 2006, pp. 201 – 220. 6 El servidor público conserva activa su vinculación con el cargo o función cuando se halla en situaciones

administrativas como vacaciones, licencia, permiso o suspensión en el ejercicio del cargo pues toda situación

administrativa tiene como presupuesto la vigencia del vínculo jurídico con el Estado. Esta circunstancia

legitima el desarrollo de investigaciones disciplinarias para investigar conductas de servidores públicos que

puedan ser consideradas como faltas disciplinarias aunque el investigado estuviera en alguna de las

situaciones administrativas en referencia. Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-819/06, M.P. Jaime

Córdoba Triviño. 7 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. p. 664.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

12

ocasión de su vinculación funcional con el Estado. El deber es lo que hay

que hacer porque está ordenado por norma emitida por autoridad

competente.

Los derechos son la “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la

autoridad establece a nuestro favor”.8 Desde esta perspectiva, son derechos

de los servidores públicos los reconocimientos o prebendas que las

normas positivas han fijado a su favor como contraprestación por su

vinculación con el Estado y por su dedicación al servicio público.

Prohibir es “Vedar o impedir el uso o ejecución de una cosa”.9 Por ende, son

prohibiciones de los servidores públicos aquellos aspectos que el

ordenamiento jurídico les impide. La prohibición es lo que no hay que

hacer porque está vedado por norma emitida por autoridad competente.

La descripción de los derechos, deberes y prohibiciones de los servidores

públicos que hacen los artículos 32 a 35 del CDU contienen una

descripción enunciativa y remiten a otras fuentes de derecho para

integrar dicho conjunto regulatorio.

- Segundo componente de los deberes funcionales: El régimen de

inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de

intereses

Los artículos 36 a 41 del CDU señalan las bases legislativas de este

régimen. En el mismo sentido que en el primer componente de los

deberes funcionales, es necesario realizar la integración normativa

requerida para tener una mejor aproximación a los alcances del régimen

de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de

intereses de los servidores públicos por cuanto lo señalado en los

8 Ibídem. p. 684.

9 Ibídem. p. 1675.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

13

artículos del CDU es tan solo una parte de la regulación del tema. Por

ejemplo, en lo que concierne únicamente a la contratación estatal se

estima que pueden ser cerca de 50 las conductas que conforman este

régimen en dicho campo.10

Generalidad de los deberes funcionales: su adecuación a cada situación

particular. Los deberes funcionales tienen la misma descripción para todos

los servidores públicos. Por ello, si la falta disciplinaria se configura con la

infracción de los deberes funcionales, como lo dispone el artículo 23 del

CDU,11 entonces la verificación de la comisión de la falta disciplinaria tiene

los mismos referentes legislativos para todos los servidores públicos, de

manera independiente a su nivel jerárquico y categoría a la que pertenezca.

Es decir, el referente señalado por el legislador para verificar la comisión de

una falta disciplinara es el mismo para los miembros de las corporaciones

públicas, para los funcionarios de elección popular o del nivel directivo o

para los empleados y trabajadores del nivel asistencial.

No obstante, cada servidor público tiene sus propios deberes funcionales,

específicos, que sólo a él pertenecen y que corresponden a la combinación de

varios factores, como pueden ser la naturaleza del cargo o corporación; la

10

Ver: Luis Ramiro Escandón. “La Revisión de Inhabilidades e Incompatibilidades en la Contratación

Estatal. Una tarea pendiente”. Mimeo, Bogotá, 2009. En relación con las dificultades que ofrece tal grado de

dispersión regulatoria señaló que “la sola existencia de tantas inhabilidades e incompatibilidades y tan

variadas normas que las consagran, no solo diluye la posibilidad del conocimiento de todas sino que

fácilmente expone a los ciudadanos y a los mismos servidores públicos a incurrir en ellas o a contratar con

personas incursas, sin que en uno u otro caso alcancen siquiera a percibir que están infringiendo la ley,

hasta que se ven expuestos a la sanción respectiva o a la investigación disciplinaria y penal correspondiente

con las consecuencias que ello implica. Por lo anterior, se hace necesario y urgente que el legislador asuma

una revisión integral del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal,

pues la evidenciada falta de técnica legislativa, las variaciones legales, la multiplicación de disposiciones al

respecto, y la real eficacia de las existentes, de lo cual el presente trabajo es apenas una aproximación,

hacen imperiosa su reevaluación”. 11

El artículo 23 del CDU dice que constituye falta disciplinaria “la incursión en cualquiera de las conductas

o comportamientos previstos en este código que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el

ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, (…)”. El artículo 27 del CDU señala que “Las

faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o

función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones” con lo cual se reitera que los deberes

funcionales, cuya infracción constituye falta disciplinaria, están relacionados con el contenido más no con la

finalidad del empleo o función del servidor público.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

14

naturaleza o el nivel administrativo de la entidad; el nivel jerárquico del

empleo; la modalidad de vinculación con el Estado; el objeto misional de la

entidad y la dependencia a la que pertenezca el empleado, entre otros.

Esta circunstancia exige, por consiguiente, que deban tenerse en cuenta

diferentes elementos para establecer en cada caso si una determinada

conducta constituye o no falta disciplinaria. Por ejemplo, si las funciones del

Alcalde Municipal son las que le asigne la Constitución, la ley, las

ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales, más las que le

delegue el presidente de la república y el gobernador (L. 136/94), carecería

de fundamento constitucional o legislativo investigar disciplinariamente a

un alcalde por incumplir actividades asignadas por una autoridad

administrativa del orden nacional, incluidos los actos expedidos en ejercicio

de la potestad reglamentaria (C.P., art. 189 – 11) por cuanto las autoridades

en mención no tienen competencia para llevar a cabo tal asignación de

funciones a los mandatarios locales.

A pesar de ello, en la actualidad algunos alcaldes están siendo investigados

disciplinariamente por no haber tramitado oportunamente, por ejemplo, la

solicitud de prórrogas de nombramientos provisionales aunque se tratara de

la provisión de cargos públicos de carrera que hacían parte de una

convocatoria en curso de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y

que por ese motivo había desaparecido la finalidad de la prórroga porque

dichos empleos sólo serán provistos con carácter definitivo con los

resultados finales del concurso de méritos. En tales casos, el referente

normativo para surtir la investigación disciplinaria de los alcaldes son

decretos reglamentarios y acuerdos de la CNSC que, constitucionalmente,

no son fuentes habilitadas para asignar funciones a los alcaldes. Es diferente

que la CNSC o un ministerio, por ejemplo, soliciten a los alcaldes

información sobre su Administración pero, para fines disciplinarios, esas

solicitudes no corresponden jurídicamente a la asignación de funciones al

mandatario local a través de resoluciones emitidas por autoridades

administrativas del orden nacional. No obstante esta regla constitucional,


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

15

(C.P., art. 315.10), ¿Cuántos alcaldes y gobernadores han sido sancionados

disciplinariamente por no dar cumplimiento a una solicitud de un ministerio

o departamento administrativo o, peor aún, de alguna entidad

descentralizada del orden nacional?

Con el ejemplo descrito se pretende resaltar que los deberes funcionales en

concreto deben ser estimados en consideración a la situación específica de

cada servidor público y que la descripción genérica o abstracta del artículo

23 del CDU no significa que todo servidor público pueda ser investigado

disciplinariamente por “el incumplimiento de las funciones señaladas en el

reglamento y los manuales de funciones” (CDU, art. 34.1) porque, en casos como

el de los alcaldes y gobernadores, el reglamento, los actos de autoridades

administrativas nacionales y los manuales de funciones no están legitimados

por la Constitución para asignar funciones a sus cargos.

Entonces, para verificar la infracción de los deberes funcionales se contrasta

la conducta del servidor público con el referente normativo específico que

los contiene. Resultarán inadmisibles, en consecuencia, expresiones

genéricas o abstractas como medio para verificar si un servidor público

incurrió o no en falta disciplinaria.

De otra parte, para establecer si el servidor público incurrió en falta

disciplinaria por infracción de sus “deberes funcionales” resultan

procedentes exigencias o reproches de conducta, a diferencia de la ilicitud

sustancial donde están previstas exigencias de resultados.

Por último, por su fundamento en la vinculación jurídica - laboral, los

deberes funcionales son común denominador en las relaciones laborales de

empleados y trabajadores con su empleador, público o privado. En el sector

privado los trabajadores también están sujetos a un régimen de derechos,

deberes, prohibiciones, impedimentos y conflicto de intereses. En ambos

sectores está presente una relación de sujeción y de subordinación frente al

empleador, reconocida constitucionalmente (C.P., art. 53). Desde esta


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

16

perspectiva estimo que a partir del vínculo jurídico entre el servidor público

y el Estado no existe una relación de especial sujeción que imprima una

connotación especial al régimen disciplinario que les aplica. En otras

palabras, en el ámbito de los deberes funcionales no juegan un papel

relevante las “relaciones especiales de sujeción”12 de los servidores públicos con

el Estado.

Resta por evaluar si las “relaciones de sujeción especial” hacen presencia en el

ámbito del Deber Funcional de los servidores públicos.

2.2. El Deber funcional: lo trascedente en el quehacer del servidor

público

El Deber Funcional corresponde a la dimensión política de la noción

servidor público, como encarnación del Estado, que es prestador de servicios

a la comunidad.

El Deber Funcional tiene como referentes la finalidad del empleo público,

para el cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo, y

la condición del servidor público como agente del Estado.

El Deber Funcional es inherente a la prestación de los servicios, al

cumplimiento de las funciones y a la consecución de los fines del Estado, con

los criterios que impone su condición de Estado social y democrático de

derecho, que está al servicio de la comunidad y propende por el

cumplimiento de los demás fines previstos en el Preámbulo y en el artículo

2º de la Constitución. En otras palabras, el Deber Funcional está relacionado

con la actuación del Estado a través de sus agentes, para hacer efectivos los

principios de equidad, igualdad, legalidad y calidad, que son los criterios 12

En el país es usual aludir a las “Relaciones Especiales de Sujeción” de los servidores públicos para

sustentar la autonomía del derecho disciplinario. Desde nuestro punto de vista, si operara tal figura, debería

corresponder más a las “Relaciones de Sujeción Especial”, en cuanto entendemos que lo especial no sería la

“Relación” sino la “Sujeción”.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

17

esperados dada la naturaleza del Estado prevista en el artículo 1º de la

Constitución Política.

El Deber Funcional también se relaciona con los efectos o el impacto de las

conductas de los servidores públicos en el cumplimiento de los fines

estatales. Esta característica podría servir para legitimar la norma prevista en

el artículo 26 del CDU, según la cual se asume como autor al exservidor

público “cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del

cargo o función”.

Obsérvense las dos dimensiones de esta norma: Por un lado, alude a los

efectos de la conducta, no se refiere a la conducta en sí misma sino a sus

consecuencias y, por otro lado, se refiere a la pérdida de vigencia del vínculo

laboral del servidor público. Es decir que al momento de iniciar la

investigación disciplinaria ya no están activos los deberes funcionales

porque se ha producido el retiro del servicio; pero esa circunstancia no

inhibe el inicio, y por supuesto la continuidad, de la investigación

disciplinaria en la que se determine el grado de afectación del deber

funcional (CDU, art. 5º). Por ello, me parece una disposición adicional del

CDU que expresa también diferencias entre deber funcional y deberes

funcionales del servidor público.

Según el CDU, sólo resulta de interés para el derecho disciplinario la

afectación sustancial del Deber Funcional. Las faltas disciplinarias que

traigan consigo una infracción no sustancial del Deber Funcional

corresponde manejarlas con mecanismos internos de corrección

administrativa de carácter no sancionatorio (Arts. 5º y 51).

De esta manera, lo ilícito en el ámbito disciplinario es lo que trasciende hacia

la comunidad, lo que afecta la prestación del servicio o altera la esencia de

las condiciones de actuación del Estado, es decir lo que incide de manera

negativa, impide, obstaculiza, retarda o altera la equidad, la igualdad

material, la legalidad o la calidad de la actuación del Estado.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

18

Cuando la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 5º del CDU

precisó que la antijuridicidad en materia disciplinaria no alude al

desconocimiento formal de los deberes del servidor público sino que

corresponde a una “infracción sustancial” que “atente contra el buen

funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen

de la antijuridicidad de la conducta”.13 De esta manera, si bien la Corte no

diferencia entre Deber Funcional y deberes funcionales, para esa alta

Corporación la imposición de una sanción disciplinaria sí debe corresponder

a conductas que resulten antijurídicas por atentar contra el funcionamiento o

los fines del Estado, no aquellas conductas que sólo correspondan al

desconocimiento formal de los deberes funcionales del servidor público.

Además, si el legislador exige que sea sustancial la afectación del Deber

Funcional (CDU, art. 5º), deberán entonces aplicarse los instrumentos

requeridos para ponderar ese impacto negativo en la actividad a cargo del

Estado. La afectación será sustancial por los resultados negativos de la

conducta en las funciones y los fines del Estado así como en los criterios de

su actuación. Por lo tanto, en la afectación sustancial no serán de recibo para

fines disciplinarios afirmaciones abstractas, genéricas o que carezcan de

13

En la Sentencia C-948/02 la Corte Constitucional declaró “la exequibilidad pura y simple del artículo 5”

del CDU. Para el actor, la norma demandada debía ser declarada exequible de manera condicionada, en el

entendido que la afectación del deber a que se refiere la disposición en referencia debe ser material y no

formal. La Corte adoptó su decisión con fundamento en estas consideraciones centrales: “las normas

disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante

la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones

estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien

tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente

el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley

disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta

disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de

dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo

que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que

no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor

público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible

consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del

contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la

inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la

consecución de sus fines”. (Subrayado fuera de texto)


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

19

fundamentos empíricos verificables sino que lo esperado serán evidencias

reales, verificables, cuantificables y objetivas de la afectación del Deber

Funcional del Estado.

En resumen, el Deber Funcional se asume en el contexto de la naturaleza y

de los fines del Estado social y democrático de Derecho, que es prestador de

servicios a la comunidad, en el cual está inmanente el Deber de actuar con

legalidad, con equidad, con igualdad y con calidad en el cumplimiento de

sus funciones y en la realización de sus fines. El servidor público, como

agente del Estado, es decir como parte integrante del Estado, está al servicio

de la comunidad y es a través suyo que el Estado cumple su Deber

Funcional, en consideración a su definición y su naturaleza.

Desde esta perspectiva, entre Deber Funcional y Deberes Funcionales hay

mucho más que el hecho de ser una misma expresión, señalada en singular o

en plural. Si los deberes funcionales se refieren al qué y al cómo actúa el

servidor público, por estar al servicio del Estado, el Deber Funcional alude al

por qué o al para qué actúa el servidor público, como agente del Estado al

servicio de la comunidad.

Una de las manifestaciones que hace el CDU sobre la finalidad del empleo o función que desempeña el servidor público aparece registrada en el artículo 34.15, en donde señala que en su actividad deben tener “siempre presente que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades de todos los ciudadanos”. En el mismo sentido, el artículo 22 del CDU, sobre la “Garantía de la función pública”, separa entre los deberes funcionales del servidor público, aunque no los denomine de esa manera, y la finalidad que se persigue con el ejercicio de su empleo, cargo o función, que bien puede corresponder al Deber Funcional. Así, entonces, el artículo 22, en concordancia con el artículo 5, 23, 26, 34.15 y 51 entre otras disposiciones del CDU contienen los fundamentos de la ley disciplinaria para distinguir entre Deber Funcional y deberes funcionales de los servidores públicos.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

20

Ahora bien, aunque las figuras de deber funcional y deberes funcionales

corresponden a dos ámbitos diferentes del régimen disciplinario de los

servidores públicos, entre ellos existe un grado de conexidad en cuanto el

cumplimiento de los deberes funcionales constituye un presupuesto para el

cumplimiento del deber funcional del Estado. Además, la infracción de los

deberes funcionales puede en ocasiones implicar afectación del deber

funcional.

En la práctica, en la doctrina y en la jurisprudencia no se hace regularmente

ninguna distinción entre estas dos categorías y se les trata como sinónimos.

A manera de ilustración de lo señalado se presenta el siguiente ejemplo

concreto, previa aclaración que en la Procuraduría también se han emitido

fallos en los cuales distingue entre deber funcional y deberes funcionales:

“Efectivamente, no le asiste razón al defensor del disciplinado, en relación con

los argumentos que expone para justificar su recurso de alzada. Veamos:

“Se tiene absoluta certeza, como bien lo expone el a quo: a. Que el artículo 23

constitucional faculta a toda persona para presentar peticiones respetuosas a

las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta

respuesta; b. Que conforme el contenido del artículo 6 del decreto 01 de 1984,

las peticiones de que trata el artículo superior referido, deben responderse en

un término perentorio de 15 días "siguientes a la fecha de su recibo", e

impone a la autoridad que cuando no sea posible resolver o contestar la

petición en dicho plazo, informarlo así al interesado, expresándole los motivos

de la demora y señalándole a la vez, la fecha en que se resolverá o dará

respuesta; c. Que la petición formulada por el peticionario, en oficio de fecha

19 de junio de 2003 y reiterada por éste en escrito del 20 de agosto de 2003,

sólo fue resuelta el 26 de agosto de 2003, con claro desconocimiento de la

norma Constitucional y Legal referidas; d. Que conforme la lectura

sistemática del contenido de los artículos 23, 42, 43, 50, 34 numeral 1 y 35

numeral 8 de la Ley 734 de 2002, la conducta desplegada por el disciplinado,

se alejó de los propósitos perseguidos por el deber funcional que le asistía,


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

21

para la época de los hechos, en consecuencia se hace merecedor de la sanción

impuesta por el a quo”.14 (Subrayado fuera de texto)

Desde la estructura de este documento, el ejemplo descrito ilustra sobre la

infracción de deberes funcionales pero no permite inferir, como allí se hace,

que con la conducta investigada se afectó el deber funcional.

Para finalizar este aspecto, la siguiente es una percepción acerca del tipo de

faltas disciplinarias de los servidores públicos que son investigadas por las

autoridades disciplinarias. Es esta: Los miembros de las corporaciones

públicas (senadores, representantes a la cámara, diputados, concejales y

ediles) y los altos funcionarios del Estado (gobernadores, alcaldes, ministros,

directores, gerentes, presidentes, superintendentes, secretarios de despacho,

entre otros) son investigados disciplinariamente ante todo por infracción del

segundo componente de los deberes funcionales, es decir por violación del

régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de

intereses, mientras que los empleados y trabajadores del Estado, de los

niveles asesor, profesional, técnico y asistencial, son investigados

disciplinariamente ante todo por el primer componente de los deberes

funcionales, es decir por el desconocimiento o abuso de los derechos, el

14 Procuraduría Primera Delegada – Vigilancia Administrativa. Radicado 079-01974-2003. Fallo del 23 de

agosto de 2005. En el mismo fallo se agregó lo siguiente: “En virtud de Resolución 016 de 13 de junio de

2005, proferido en audiencia pública dentro del proceso verbal de estudio, el a quo impuso al disciplinado

(..), en su calidad de Director Territorial de Salud de Caldas, sanción consistente en amonestación escrita,

por considerar, que el disciplinado no desvirtuó los cargos debidamente formulados, y que por el contrario

del análisis de las pruebas legal y oportunamente recaudadas a que se refiere el acápite de hechos

establecidos, de la citada resolución, se desprende clara responsabilidad disciplinaria del encartado, por

apartarse con la conducta desplegada, del deber funcional que le asistía, esto es, por desconocer el contenido

del artículo 23 superior, que faculta a todos los ciudadanos a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades públicas y obtener de ellas oportuna respuesta; además del contenido de los artículo 34 numeral

1 de la Ley 734 de 2002 y 35 numeral 8 ibídem, que le imponían omitir, retardar o no suministrar debida y

oportunamente respuesta al derecho de petición que en forma legal le formulará el peticionario en escrito del

19 de junio de 2003, relacionada con la expedición de fotocopias de contratos celebrados por él cuando se

desempeñó como Director Territorial de Salud del Departamento de Caldas”. Procuraduría Primera Delegada

Vigilancia Administrativa. Fallo del 23 de agosto de 2005, radicación 079-01974-2003. Lo subrayado no

pertenece al texto original y se incluye con el propósito de llamar la atención cómo, desde el enfoque de este

escrito, lo afirmado por la Procuraduría no corresponde al Deber Funcional sino a los deberes funcionales del

servidor público.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

22

incumplimiento de sus deberes y la violación de las prohibiciones. Si ello es

así, es distinto el tipo de actividad material y de exigencia argumentativa en

los procesos de responsabilidad disciplinaria que se adelantan en las

unidades de control disciplinario interno de las entidades públicas o en los

órganos de control disciplinario (Consejo Superior de la Judicatura,

Procuraduría y personerías), ante todo cuando se vaya a ponderar la

afectación del Deber Funcional.

¿Hasta dónde debe ser distinta la labor de verificación empírica de

afectación del Deber Funcional cuando un servidor público incurre en el

incumplimiento de deberes y la violación de prohibiciones o cuando incurre

en violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,

impedimentos y conflicto de intereses? A lo señalado se suma que el primer

componente de los deberes funcionales puede ser fijado por autoridades de

diferente naturaleza y ámbito de actuación, en donde se incluyen los

manuales, reglamentos internos y ordenes administrativas superiores.15 En

cambio, hay reserva de Constitución y de ley en la configuración del

segundo componente de los deberes funcionales.16 ¿Será este un elemento

que aporte a la pregunta formulada?

En suma, mientras que los Deberes Funcionales están relacionados con el

contenido funcional del empleo público y con el vínculo jurídico de los

servidores públicos con el Estado, el Deber Funcional está relacionado con

la finalidad del empleo público y con la calidad del servidor público como

agente del Estado, que está al servicio de la comunidad.

Esta distinción entre Deber Funcional y Deberes Funcionales tiene

implicaciones en las fases de la investigación disciplinaria.

15

El artículo 34.1 del CDU dice que corresponde a todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los

deberes contenidos en “… los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, (…) las

convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario

competente”. 16

Ver: Sentencias C-798/03, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-328/03, M.P. Manuel José Cepeda, entre otras.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

23

3. La investigación disciplinaria: concreción del debido proceso en el

régimen disciplinario de los servidores públicos

En este numeral se alude a las fases de la investigación disciplinaria. Se

presenta una mayor ampliación en la ilicitud sustancial, por ser el tema

central del documento.

El tema resulta de interés para evaluar hasta dónde las especificidades del

régimen disciplinario permiten un desarrollo especial del derecho al debido

proceso en las investigaciones disciplinarias. Lo anterior en cuanto el

derecho fundamental en referencia es diferente si se asume, por ejemplo,

que la investigación disciplinaria comprende la verificación de una “conducta

típicamente antijurídica por infracción de deberes funcionales” y la culpabilidad

del servidor público, de un lado, o, de otro lado, que comprende primero la

verificación de la falta disciplinaria, luego se evidencie por separado la

afectación sustancial del deber funcional y finalmente se establezca el dolo o

la culpa del investigado. Desde este punto de vista son las segundas y a ellas

se hacen referencia a continuación.

3.1. Las fases de la investigación disciplinaria: su liberación de las faltas

típicas, antijurídicas y culpables

La imposición de sanción disciplinaria al servidor público exige, entre otras

actuaciones a cargo de las autoridades disciplinarias, que previamente: a) Se

verifique que la conducta existió y que constituye falta disciplinaria; b) Se

determine la afectación sustancial del Deber Funcional sin justificación

alguna; y c) Se compruebe el dolo o la culpa del agente del Estado.

El señalamiento de las fases del proceso de responsabilidad disciplinaria

hace parte del ámbito de configuración del legislador y tienen especial

fundamento y entidad en los artículos 4, 5, 6, 13, 29 y 124 de la Constitución

Política.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

24

a) Existencia de la conducta e incursión en falta disciplinaria: El final

depende del principio

En la investigación disciplinaria se verifica que el servidor público haya

cometido la conducta.

Luego se determina que con esa conducta incurrió en falta disciplinaria por

infringir deberes funcionales, es decir, cuando la conducta conlleva el

incumplimiento de deberes, la extralimitación en el ejercicio de derechos y

funciones, la incursión en prohibiciones o la violación del régimen de

inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses a

que el servidor público está sujeto.17 Se trata de una constatación objetiva

entre el comportamiento del servidor público y la descripción normativa de

los deberes funcionales. 18

La falta disciplinaria no admite intervalos en su realización. Impide la

distinción entre infracción sustancial e infracción no sustancial de los

deberes funcionales porque las “infracciones”, por su naturaleza, no pueden

ser segmentadas en consideración a grados, rangos o intervalos. Por el

contrario, en la “infracción” lo admitido es Si o No: se incumplió o no se

incumplió el deber, se incurrió o no se incurrió en la prohibición, se violó o

no se violó la inhabilidad, etc.

Verificar la existencia de la conducta y demostrar por la Administración que

con la conducta se incurrió en falta disciplinaria es la primera fase de la

investigación disciplinaria. Esta labor se deslinda de las dos fases

17

El artículo 23 del CDU señala los criterios de referencia para establecer cuándo una conducta puede

implicar la comisión de falta disciplinaria. 18

Al revisar el artículo 29 de la Constitución y el contenido del CDU, en concordancia con los fundamentos

superiores de configuración del debido proceso para el derecho disciplinario, me parece que en el régimen

disciplinario de los servidores públicos no está prevista la tipicidad de las faltas disciplinarias. El criterio

unánime y constante de la jurisprudencia y la doctrina en esta materia parte de la indiscutida existencia de la

tipicidad de las faltas. No obstante, dado que no es un elemento necesario para los propósitos de este

documento, la explicación de esta apreciación será expuesta en otra oportunidad.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

25

subsiguientes: la antijuridicidad de la conducta (ilicitud sustancial)19 y la

comprobación del dolo o culpa en la actuación del servidor público

(culpabilidad).

b) Afectación sustancial del Deber Funcional sin justificación alguna: la

ética de las consecuencias en el régimen disciplinario

El artículo 5º del CDU contiene el principio rector de la Ilicitud Sustancial en

materia disciplinaria y señala que “La falta será antijurídica cuando afecte el

deber funcional sin justificación alguna”.

Por su parte, el artículo 51 del CDU hace referencia a medidas de

preservación del orden interno en las entidades y señala que “Cuando se trate

de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada

dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato

llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal

alguno. Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario”.

Este artículo 51 alude a conductas de los servidores públicos que, aunque

constituyen faltas disciplinarias, resultan intrascendentes o irrelevantes para

el derecho disciplinario.

La Corte Constitucional declaró inexequibles las previsiones legislativas que

le daban matiz de carácter disciplinario, en especial los apartes relacionados

con la exigencia de ser una actuación escrita, la anotación en la hoja de vida

del servidor público y el carácter de antecedente para el inicio de posteriores

acciones disciplinarias.20 Para la Corte:

19

La antijuridicidad material es considerada por algunos como tema ajeno al derecho disciplinario y la ven

como categoría del derecho penal porque en derecho disciplinario no hay bienes jurídicos objeto de

protección. Desde otra perspectiva están quienes consideramos que la antijuridicidad es lo contrario a lo

jurídico y que, por ello, también es una categoría del derecho disciplinario. El legislador alude a la

antijuridicidad como elemento de la Ilicitud Sustancial (CDU, art. 5º). 20

Sentencia C-1076 /02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

26

“(…) la finalidad del artículo 51 del nuevo Código Disciplinario Único es

clara: diseñar medidas encaminadas a preservar el orden interno y la

disciplina en las instituciones del Estado, efecto para el cual se prevén los

llamados de atención que hace el superior jerárquico a su subordinado. Como

se trata de comportamientos que alteran el orden interno de las instituciones

pero sin comprometer sustancialmente los deberes funcionales del sujeto

disciplinable, es comprensible que esa medida no se rodee de connotaciones

procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de esa índole”.

A partir de la revisión de constitucionalidad, los componentes del artículo 51

en referencia son los siguientes:

- Corresponde a hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de las dependencias, sin afectar sustancialmente los “deberes funcionales”;21

- El jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho;

- El llamado de atención no podrá ser por escrito;

- En la actuación no se podrá acudir a formalismo procesal alguno;

- El incidente no se anota en la hoja de vida;

- Tampoco genera antecedente disciplinario, y

- La reiteración de la conducta no dará lugar a actuación disciplinaria.22 21

Desde el punto de vista que refleja este documento, el artículo 51 del CDU debió decir “sin afectar

sustancialmente el deber funcional”. 22

La reiteración de los llamados de atención previstos en el artículo 51 del CDU son irrelevantes para el

derecho disciplinario por no comportar una afectación sustancial al deber funcional. Al respecto la Corte, al

revisar la constitucionalidad de esa norma, señaló que “La regla de derecho que se analiza pierde de vista que

la suma de actos irrelevantes, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial disciplinaria, es también

irrelevante y que por ello con la sola reiteración de actos de esa índole no puede promoverse investigación

disciplinaria alguna. Hacerlo implicaría generar un espacio para que al servidor se le reproche una falta

disciplinaria a sabiendas de que en su obrar no concurre el presupuesto material de todo ilícito de esa

naturaleza. Entonces, como no se satisface el presupuesto sustancial de la imputación disciplinaria, la Corte

retirará del ordenamiento jurídico el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002”. Sentencia C-

1076/02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

27

Al apreciar en conjunto los artículos 5º y 51 del CDU se deducen los

siguientes referentes de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria:

- En primer lugar debe verificarse que la conducta existió y que constituye falta disciplinaria por implicar vulneración de los Deberes Funcionales, como servidor público al servicio del Estado.

- Luego se determina si con la conducta se afectó o no se afectó el Deber Funcional del servidor público, como agente del Estado al servicio de la comunidad. Si no hay afectación del Deber Funcional, el asunto podrá hacer parte de actuaciones administrativas internas, ajenas al derecho disciplinario como, por ejemplo, la evaluación del desempeño laboral o verificaciones administrativas para fines de mejoramiento continuo.

- Si con la conducta del servidor público hay afectación del Deber Funcional, tal afectación podrá ser sustancial o no sustancial. Cuando haya afectación No sustancial del deber funcional, proceden las medidas de orden interno previstas en el artículo 51 del CDU. 23

23

Hay eventos en que, aunque la conducta del servidor público constituya falta disciplinaria por infringir los

Deberes Funcionales, el hecho resulta irrelevante para el derecho disciplinario por no reportar afectación

sustancial al Deber Funcional.

En el proceso 092-2238-05 el Procurador General de la Nación revocó de oficio la sanción de suspensión de

dos meses que la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Cabal impuso al alcalde de Belén – Boyacá por

responder un derecho de petición fuera del plazo señalado en la ley. La sanción había sido confirmada por la

Procuraduría Regional de Boyacá.

Para el Procurador, la tardanza en la respuesta es jurídicamente irrelevante para efectos disciplinarios;

además, los funcionarios de instancia consideraron que el plazo de respuesta debía contarse desde la

radicación del escrito en la entidad y no desde la fecha en que se recibió en el Despacho de quien debía

responder, que es lo que corresponde; al establecer el período de respuesta para fines disciplinarios, los

procuradores provincial y regional no descontaron los días en que por razones del servicio el alcalde estuvo

fuera del municipio; la respuesta dada por el alcalde no denota una actitud renuente al responder incluso un

derecho de petición defectuosamente presentado ya que el ciudadano no relacionó la dirección para remisión

de la respuesta como lo señala el art. 5º del CCA; en el caso investigado operaba la causal de exclusión de

responsabilidad prevista en el numeral 6º del art. 28 del CDU; el día sábado no podía contabilizarse como día

hábil completo si sólo se laboraba hasta medio día; en la investigación disciplinaria debe aplicarse un criterio

de interpretación acorde con el principio de favorabilidad. Para el Procurador, “Dicho lo anterior, no se

compadece que por un día de mora se imponga un correctivo como el deducido por la Procuraduría

Provincial de Santa Rosa de Viterbo, el cual fuera confirmado por la Regional de Boyacá”. En el caso


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

28

Si hay Afectación Sustancial del Deber Funcional debe establecerse si está presente o no alguna de las causales de justificación.

- Si existe causal de justificación, se tratará de una conducta con la cual se incurrió en falta disciplinaria, se afectó de manera sustancial el Deber Funcional pero que no corresponde a una conducta antijurídica y por lo tanto no procede la imposición de sanción disciplinaria alguna al autor de la conducta.

- Si no hay causal de justificación se estará ante una conducta del servidor público con la cual se incurrió en falta disciplinaria y que es antijurídica por afectar sustancialmente el Deber Funcional sin justificación alguna. Sólo en este evento confluyen los elementos de la Ilicitud Sustancial previstos en el artículo 5º del CDU.

Según lo señalado, el grado de afectación del Deber Funcional marca la

diferencia entre las medidas para preservar el orden interno en la entidad y

la aplicación del régimen disciplinario. De esta manera, en la ilicitud

sustancial sí está prevista por el legislador una exigencia de resultados. El

concreto no ameritaba la aplicación de correctivo disciplinario, “habida cuenta de la ausencia de ilicitud

sustancial del comportamiento” pues “Sabido es que para que la conducta constituya falta disciplinaria, es

necesario que ella conlleve la afectación funcional, sin justa causa, de los deberes exigibles del disciplinado.

Pero debe aclararse que no toda afectación del deber reviste mérito disciplinario. Sólo aquellas que cobren

cierta dimensión o trascendencia tendrán relevancia disciplinaria. Ese es el sentido natural y obvio de las

cosas. Aquellos comportamientos que no trasciendan la esfera de lo formal, carecerán de dimensión

disciplinaria y, en consecuencia, serán indiferentes para el derecho sancionador. (…) En virtud de la

ILICITUD SUSTANCIAL, como principio y categoría superior del derecho disciplinario, el sistema punitivo

se eleva de la simple ilicitud formal y sólo se ocupa de las conductas que trasciendan la vulneración formal,

en el entendido que la acción disciplinaria no apunta a sancionar el incumplimiento del deber por el deber

mismo, sino aquellas conductas que comporten afectación funcional y sustancial de los deberes del servidor

público. En otros términos, la simple formalidad resulta indiferente para el derecho disciplinario; no basta

con el quebrantamiento del ropaje jurídico de la norma. Debe además acreditarse que la conducta revistió

real trascendencia en el terreno de los deberes exigibles del disciplinado. (…) Nótese entonces que existiendo

un mecanismo legal orientado a corregir aquellos eventos que siendo contrarios a derecho sólo impactan en

menor grado el orden administrativo, como es el caso de la situación presentada, en aquellos eventos en los

que, sin incurrir en dilaciones considerables, se excede el término de respuesta del derecho de petición, no

resulta ajustado a derecho sancionar al señor Salazar Pérez cuando su situación corresponde a la hipótesis

prevista por el artículo 51 de la ley 734 de 2002. (…) Si se cita el contenido normativo del artículo 51, es

para destacar que al derecho disciplinario no le interesan aquellas conductas carentes de ilicitud sustancial”.

Despacho del Procurador General de la Nación - Radicado No. 092-2238-05. Sanción impuesta el 18 de

septiembre de 2006 por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y confirmada el 31 de enero de

2007 por la Procuraduría Regional de Boyacá. (Subrayado fuera de texto)


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

29

resultado exigido corresponde al grado de afectación del Deber Funcional,

que es justamente la base de la distinción entre Afectación Sustancial (art. 5º

CDU) y Afectación No Sustancial del Deber Funcional (art. 51 CDU).

Así, entonces, en la Ilicitud Sustancial no está prevista una exigencia o

reproche de conducta sino una exigencia de resultados. Considero, a

diferencia de la apreciación mayoritaria de la doctrina en este aspecto, que

en esta fase el legislador exige la ponderación, con datos empíricos, del

Grado de Afectación del Deber Funcional.

Tal grado de afectación tiene más de una aplicación pues, además de

establecer la diferencia para la aplicación del artículo 5º o del artículo 51 del

CDU, está previsto como criterio para determinar la gravedad o levedad de

la falta disciplinaria (Art. 43.3 y 43.5 del CDU) y como criterio para la

graduación de la sanción disciplinaria (Arts. 18 y 47.g del CDU).

Por lo anterior, me separo también de la manera como suele aludirse a esta

fase de la investigación disciplinaria en los textos, en los fallos y en las

sentencias, en donde es frecuente encontrar que la Ilicitud Sustancial

prevista en el CDU remite a una “infracción del Deber Funcional”. Sus autores

no reparan que el artículo 5º del CDU no alude a “infracción” sino a

“afectación” del Deber Funcional24 y parece muy importante hacer esta

distinción.

Según el Diccionario de la Lengua Española, Infracción es “Transgresión,

quebrantamiento”. En cambio Afectar es “Menoscabar, perjudicar, influir

desfavorablemente // Producir alteración o mudanza de alguna cosa”. Por ende, se

trata de expresiones diferentes, con alcances o dimensiones igualmente

diferentes. La “infracción” permite responder Si o No, allí no hay grados,

rangos o intervalos de infracción. Sólo admite establecer si se infringió o no

24

El artículo 5º del CDU dice que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación

alguna.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

30

se infringió el deber. En cambio, la “afectación” sí admite intervalos entre los

dos extremos.

La decisión del legislador fue estructurar la ilicitud sustancial a partir de la

“afectación” del Deber Funcional y se altera la configuración de esta

categoría del derecho disciplinario al reemplazarla por una “Infracción” del

Deber Funcional.

Se reitera, entonces, que para establecer la ilicitud sustancial de las

conductas de los servidores públicos el CDU tiene prevista una exigencia de

resultados, es decir, la ponderación objetiva del grado de afectación del

Deber Funcional. A diferencia de la ética de la norma, donde la bondad del

comportamiento se juzga por su adecuación a la norma (“Desvalor de

acción”), en la antijuridicidad de la conducta estructurada en el artículo 5º

del CDU el legislador optó por una ética de consecuencias, por la valoración

del impacto, de la afectación, por las consecuencias del comportamiento, no

por el comportamiento por sí solo (“Desvalor de resultado”).25

La concepción general sobre el tema es diferente a lo aquí señalado. La

apreciación mayoritaria entre los autores nacionales y la aplicada con

frecuencia por las autoridades disciplinarias es que el derecho disciplinario

se estructura únicamente a partir de reproches de conducta, por la infracción

de deberes, y que son ajenas en este campo las exigencias de resultados. En

la aplicación práctica del régimen disciplinario es frecuente pasar por alto en

las investigaciones disciplinarias esta exigencia legislativa y se imponen

sanciones disciplinarias sin previamente haber determinado de manera

objetiva el grado de afectación del Deber Funcional.

A manera de ejemplo se tiene el siguiente texto de un fallo sancionatorio de

2006 de la Procuraduría General contra el Rector de una universidad que

confirió comisión al exterior del país al decano de la facultad de economía

que hacía parte del equipo de negociación del TLC con Estados Unidos, con

25

Tito Antonio Huertas. Conferencia sobre “Ética del Servidor Público”. ESAP, Bogotá, 25 de junio de 2009.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

31

gastos de viaje asumidos por el Departamento de Sucre. La sanción se

impuso porque, según los estatutos internos de la universidad, las

comisiones al exterior correspondía aprobarlas al Consejo Superior

Universitario. Se señaló que, “Este Despacho comparte lo dicho por la

Procuraduría Regional, en el sentido de que las faltas disciplinarias remiten a

infracciones de deberes y no a lesiones de derechos, dado que éste último es el campo

de acción del Derecho Penal y no del Disciplinario; entendido así, el elemento de

antijuridicidad disciplinaria se refiere a la vulneración de deberes funcionales a

cargo del servidor público, diferenciándolo de la antijuridicidad material. Para el

caso específico, los deberes funcionales del disciplinado se vieron afectados cuando

sobrepasó las facultades que le concedía la norma, en este caso, el Acuerdo 028 de

1994, invadiendo la órbita funcional del Consejo Superior Universitario, al tomar

una decisión que sólo le incumbía a éste cuerpo colegiado. (…) en tercer lugar, la

responsabilidad del disciplinado se compromete por la afectación de sus deberes

funcionales al extralimitar sus competencias, independientemente de que ello

implique, o no, un detrimento patrimonial, caso en el cual sería la Contraloría la

llamada a adelantar el respectivo juicio fiscal”. Procuradora Segunda Delegada

para la Vigilancia Administrativa. Fallo del 6 de julio de 2006. Radicación

No. 093-09366-2005 – Procedimiento verbal.

Desde el contenido de la propuesta que se expone en este documento, en el

caso que se menciona se estaría frente a la infracción de los deberes

funcionales (se cometió una falta disciplinaria) pero quedó pendiente de

comprobación la ilicitud sustancial por el órgano de control, es decir la

afectación sustancial del deber funcional, como lo dispone el artículo 5º del

CDU. A pesar de ello el funcionario resultó sancionado con suspensión e

inhabilidad de tres (3) meses.

En suma, la ilicitud sustancial está prevista por el legislador como una fase

autónoma del régimen disciplinario, completamente separada de la

configuración de la falta disciplinaria.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

32

En mi criterio, para verificar que se incurrió en falta disciplinaria aplica una

exigencia de conducta; no obstante, para establecer objetivamente la ilicitud

sustancial de la conducta está prevista una exigencia de resultados. Ese

resultado es el grado de afectación del Deber Funcional y con lo cual se

distingue entre afectación sustancial y afectación no sustancial de dicho

deber (CDU, arts. 5º y 51).

Más adelante, luego de comentar la fase restante de la investigación

disciplinaria, se evalúa si la figura de las “conductas típicamente antijurídicas”

propuesta por la doctrina y acogida por buena parte de las autoridades

disciplinarias atiende o desborda los límites del derecho fundamental al

debido proceso que asiste a los servidores públicos investigados (C.P., art.

29).

c) Dolo o culpa del agente del Estado: entre la responsabilidad objetiva y

la objetividad de la responsabilidad

En la investigación disciplinaria se exige además establecer la culpabilidad

del servidor público porque las faltas disciplinarias sólo son sancionables a

título de dolo o de culpa. En este sentido el artículo el artículo 13 del CDU

señala que “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad

objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

Esta es la fase restante de la investigación disciplinaria, en la cual se valora el

carácter subjetivo de la responsabilidad del servidor público (la

culpabilidad). Así que una vez probado que existió la conducta, que se

incurrió en falta disciplinaria y que se afectó sustancialmente el Deber

Funcional sin justificación alguna, corresponderá determinar objetivamente

si la conducta se cometió con dolo o con culpa del investigado. Si no se

llevara a cabo esta comprobación, la investigación quedaría en el ámbito de

la responsabilidad objetiva, que está expresamente proscrita en el

ordenamiento jurídico nacional.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

33

En resumen, la investigación disciplinaria debe abordar diferentes fases para

concluir en la imposición de una sanción disciplinaria al servidor público

investigado. Cada fase está diseñada con elementos propios que provienen

tanto de principios constitucionales como de reglas previstas por el

legislador. El derecho al debido proceso exige que todos ellos sean tenidos

en cuenta. Por ello, resulta oportuno preguntarse, entre otras cosas, por los

fundamentos o por la legitimidad de las “conductas típicamente antijurídicas”

con base en las cuales se ha adoptado en el país un buen número de

decisiones en materia disciplinaria.

3.2. Debido proceso y “conductas típicamente antijurídicas”: por la

identidad del derecho disciplinario

Los artículos 4, 5, 13 y 23 del CDU diferencian las fases de la investigación

disciplinaria, con lo cual desarrolla el derecho al debido proceso en materia

disciplinaria previsto por el artículo 29 de la Constitución Política.

Además, el debido proceso está señalado como principio rector en materia

disciplinaria por el art. 6º del CDU. Dispone esta norma que, “El sujeto

disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia

formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso, en los

términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del

Ministerio Público”.

Cada una de las categorías de la definición jurídica de la investigación de

responsabilidad disciplinaria -conducta, incursión en falta disciplinaria,

ilicitud sustancial y culpabilidad-, está llamada conceptualmente a

responder al imperativo de Identidad.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

34

Según el principio de identidad “una cosa es idéntica a sí misma y diferente a las

demás”26. Es decir que, por ejemplo y de conformidad con este principio, la

fase en que se verifica la “incursión en falta disciplinaria” será idéntica a sí

misma y será diferente de la “ilicitud sustancial”, siempre y cuando se acepte

que en verdad corresponden a categorías diferentes en el régimen

disciplinario, “que corresponden a categorías que pueden ser identificadas y que

son susceptibles de definiciones por separado”27.

No obstante lo señalado por el legislador, en los últimos años se ha

generalizado en el ámbito disciplinario nacional la figura de las “conductas

típicamente antijurídicas”, según la cual “la tipicidad y la antijuridicidad están

inescindiblemente unidas”. Con esta figura se fusionan en una sola la fase en

que se verifica la incursión en faltas disciplinarias y la fase en que se

determina la ilicitud sustancial de la conducta del servidor público

investigado.

Esta lectura del derecho disciplinario ha sido liderada en el país por Carlos

Arturo Gómez Pavajeau, compartida por buena parte de la doctrina

especializada y puesta en práctica en no pocas ocasiones por autoridades

disciplinarias al resolver en las investigaciones disciplinarias a su cargo.

Gómez Pavajeau ha señalado que:

“(…) si se tiene en cuenta que existe un deber general de respetar y cumplir

la Constitución, la ley y los reglamentos, debe concluirse que toda incursión

en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto

de intereses, como también el abuso de derechos y funciones de que da cuenta

igualmente el artículo anterior, quedan reconducidos a la infracción al deber

consagrado en los numerales 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y 1 del

artículo 34 del NCDU. // Si son así las cosas, estos es, que en derecho

disciplinario la tipicidad es la descripción de la infracción a un deber,

tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas. Lo

26

Tito Antonio Huertas. Conferencia citada. 27

Tito Antonio Huertas. Conferencia citada.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

35

anterior por cuanto, al ser constitutivo de falta disciplinaria el

incumplimiento de los deberes, tipicidad y antijuridicidad se encuentran

refundidas, pues tal diferencia no es posible efectuarla en derecho disciplinario

por no ser de la esencia de las descripciones típicas la presencia de un

resultado que resulta separable espacio-temporalmente de la conducta en sí.

De allí que el ilícito disciplinario sea una conducta típicamente antijurídica”.

(Subrayado fuera de texto). 28

La fusión de las dos categorías en referencia en la figura de las “conductas

típicamente antijurídicas” puede tener dos lecturas: Una, que en realidad sólo

hay dos categorías para llevar a cabo la investigación disciplinaria e imponer

una sanción disciplinaria (primero verificar que se ha incurrido en falta

disciplinaria, la cual lleva consigo la antijuridicidad por ser inescindibles, y luego

comprobar el dolo o la culpa del servidor público), y otra, que se ha dado una

fusión que no está prevista por el ordenamiento jurídico por cuanto en la

estructura dispuesta por el legislador en los artículos 4º, 5º, 13 y 23 del CDU

están diferenciadas tales fases de la investigación disciplinaria.

Comparto, en principio, la segunda lectura. Me parece que resulta

improcedente generalizar la figura de las “conductas típicamente antijurídicas”

porque con ella se podría desconocer en casos específicos el principio de

identidad y el derecho fundamental al debido proceso. Lo que está previsto

por el legislador es verificar la existencia de la conducta, comprobar que se

incurrió en falta disciplinaria, luego determinar el grado de afectación del

Deber Funcional, establecer el dolo o la culpa del servidor público y verificar

que no esté presente una causal de exclusión de la responsabilidad

disciplinaria.

28

Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. 2ª Ed. Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2002, pp. 312-31. En el mismo sentido, ver, entre otros, Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Preguntas y respuestas. Ediciones Jurídicas Gustavo

Ibáñez. Bogotá, D.C., 2005. Págs. 21-22 y 24 y Diomedes Yate Chinome. Tendencias y Proyecciones de la

Ley Disciplinaria al Amparo de los Principios Rectores. Colección Derecho Disciplinario No. 19.

Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D.C, agosto de 2008.

pp. 129-130. En el mismo sentido, ver: Procuraduría General de la Nación. Fallo de segunda instancia del 30

de mayo de 2006. Radicación Nº 030-100531-04 y Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Fallo del 23 de agosto de 2005, radicación 079-01974-2003.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

36

Si en el régimen disciplinario no se pueden fusionar inhabilidades con

incompatibilidades ni funciones con requisitos ni requisitos con

competencias laborales, para citar algunos ejemplos del Derecho de la

Función Pública y de los Deberes Funcionales del servidor público, tampoco

resultaría admisible la fusión de una en otra categoría cuando se trata de las

fases autónomas de la investigación disciplinaria porque ellas, de

conformidad con el principio de identidad, serían irreductibles.

Además, ¿Qué sucedería si en el derecho penal se hiciera lo mismo, es decir,

si se diera la fusión de algunas de sus categorías? Nos parece que se llegaría

igualmente a un complicado error de conceptualización, sobre el cual se

emitiría la decisión.

De acuerdo con lo señalado, en derecho disciplinario toda conducta

considerada antijurídica corresponde a la previa verificación de una falta

disciplinaria pero no toda conducta que implique la incursión en falta

disciplinaria necesariamente resultará ser antijurídica. La falta disciplinaria

corresponde a la “infracción” de los Deberes Funcionales y la ilicitud

sustancial a la “afectación” del Deber Funcional sin justificación alguna.

No obstante la crítica formulada a la figura de las conductas típicamente

antijurídicas, no se descarta la posibilidad que en algunos casos específicos

la comisión de la falta lleve consigo su antijuridicidad o, al menos, que

pueda resultar innecesario asumir la carga de comprobar la afectación del

Deber Funcional. Por ejemplo, cuando la conducta a ser investigada

disciplinariamente corresponda a la descripción de un tipo penal, ¿tendrá

sentido cuantificar la afectación del Deber Funcional? Probablemente no se

requiera. Será un asunto para evaluar. Este tema permite dejar pendiente

otro asunto, en apariencia ya definido y aceptado. Es este: ¿Se justifica

investigar penal y disciplinariamente a un servidor púbico por la misma

conducta? ¿Acaso la sanción penal no lleva consigo el carácter correctivo y

preventivo que orienta al derecho disciplinario?


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

37

Por último, dado que las expresiones legislativas “Deber Funcional” y

“Deberes Funcionales” generan confusión, las cuales parecen corresponder a

lo mismo aunque son diferentes, propongo cambiar esta última por

“Compromisos Funcionales” del servidor público. De esta manera se podrán

distinguir los compromisos laborales que asume el servidor público con el

Estado del “Deber Funcional” que asiste al servidor público como agente del

Estado, que está al servicio de la comunidad.


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

38

Conclusiones

Desde el Derecho de la Función Pública se percibe al derecho disciplinario

como un tema inherente a las relaciones jurídicas de los servidores públicos

con el Estado. El contenido y la finalidad del empleo público y las

características de los servidores públicos constituyen la plataforma del

régimen disciplinario de los servidores públicos.

Desde el enfoque propuesto el régimen disciplinario tiene alcances

diferentes a los comúnmente asignados en la doctrina, la académica y la

práctica disciplinaria. Por ejemplo:

1. Deber funcional y deberes funcionales son dos figuras jurídicas

separadas y separables, que tienen su punto de contacto en las

características del empleo público y del servidor público. Esta distinción

no la hace regularmente la doctrina ni la jurisprudencia.

2. Las fases de la investigación disciplinaria son autónomas. Por lo tanto,

parece improcedente generalizar en este campo jurídico la figura de las

“conductas típicamente antijurídicas”, que ha hecho presencia en el país en

los últimos años.

3. Se desdibuja el alcance de la configuración de la Ilicitud Sustancial

cuando los textos y los fallos parten de la “infracción” del deber funcional

aunque el legislador haya dispuesto como elemento de la antijuridicidad

la “afectación” del deber funcional. Los alcances y exigencias de estas dos

nociones en la investigación disciplinaria son diferentes.

4. El derecho disciplinario se estructura a partir de reproches de conducta

cuando se verifica si con la conducta del servidor público se incurrió en


______________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________


Bogotá D.C.

39

falta disciplinaria; pero se estructura a partir de exigencias o reproches de

resultados cuando se determine la ilicitud sustancial de la conducta. La

apreciación generalizada es que el régimen disciplinario se estructura

exclusivamente a partir de reproches de conducta, sin que estén

establecidas exigencias de resultados.

5. En toda vinculación laboral existe una relación de sujeción especial del

empleado o trabajador con el empleador. Por ende, ésta no es una

especificidad del régimen disciplinario de los servidores públicos.

Quedan por exponer otros desarrollos de la investigación acerca de las

relaciones del derecho disciplinario con algunos ámbitos específicos del

derecho de la función pública, entre ellos, la evaluación del desempeño

laboral, las modalidades de vinculación jurídica de los servidores públicos

con el Estado, la permanencia o el retiro del servicio, la movilidad laboral en

el sector público, la responsabilidad disciplinaria en la delegación y las

proyecciones del derecho disciplinario a partir de las actuales tendencias del

Derecho de la Función Pública (movilidad, flexibilidad y enfoque por

competencias, entre otros aspectos).

Se anticipa que, en nuestra opinión, están dadas las condiciones para asumir

otras interpretaciones de algunos de los fundamentos constitucionales sobre

la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, como son los

previstos en los artículos 6, 29, 122, 123, 124, 125, 128 y 130 Superiores, entre

otros.

Bogotá D.C., 25 de Abril de 2010

Documents

LA ILICITUD SUSTANCIAL ES UNA CATEGORÍA AUTÓNOMA … · funcional de los deberes funcionales que asisten a los servidores públicos. Resta aludir al segundo componente, que corresponde