LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIÓN · capitulo 3 el derecho urbanÍstico y la intervenciÓn administra-tiva en los actos de uso del suelo y de la edificaciÓn capitulo

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIÓNY USOS DEL SUELO EN CASTILLA-LA MANCHA

JOSÉ GERARDO GÓMEZ MELERO

FICHA TÉCNICA DE LA TESIS

FICHA TÉCNICA DE LA TESIS

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A mis padres, mis hijos Luisa y Gerardo y, por su puesto, a su madre.

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LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIÓN Y USOS DELSUELO EN CASTILLA-LA MANCHA

Somos esclavos de las leyes para poder ser libres.

La salud del pueblo está en la supremacía de la ley.

Cicerón, Marcus Tullius Cicero.

Lo justo y lo injusto no son producto de la naturaleza, sino

de la ley. Arquelao de Priene.

La libertad no es posible más que en aquellos países

donde el derecho predomina sobre las pasiones.

Entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el

amo y el siervo, la libertad oprime, la Ley libera.

Lacordaire.

Las leyes demasiado benévolas, rara vez son obedecidas.

Las leyes demasiado severas, rara vez son ejecutadas.

Benjamin Franklin.

La libertad es, en la filosofía, la razón; en el arte, la inspira-

ción; en la política, el derecho. Victor Hugo.

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NOTA DEL AUTOR

El libro que ahora nace es el fruto de una larga y profunda gestación, cuyoorigen está en la tesis doctoral que con el mismo título defendí el 19 de mayo de2006, en la Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla-La Mancha,ante el tribunal presidido por el Catedrático Doctor D. Luis Ortega Álvarez e integra-do además por los Catedráticos Dr. D. Martín Bassoll Coma, Dr. D. Ángel MenéndezRexach, Dr. D. Santiago González-Varas Ibáñez, actuando como Secretario el Dr. D.José Antonio Moreno Molina. Desde aquí agradezco, de todo corazón, las atinadasrecomendaciones y sugerencias que en dicho acto me fueron formuladas, así comolas sinceras observaciones brindadas por el Director de Tesis y Tutor, el Dr. D.Francisco Delgado Piqueras, todas ellas han sido recogidas en la acomodación dela misma para la redacción de esta obra.

Los constantes cambios legislativos, las nuevas aportaciones doctrinales ylos nuevos pronunciamientos de los tribunales de justicia han hecho necesario quela tesis originaria de este libro haya tenido que actualizarse al momento en que vela luz.

Es justo agradecer la ayuda prestada por mis compañeros del Área deDerecho Administrativo, a los Secretarios de Administración Local, de los que tantohe aprendido, especialmente a Antonio Toledo Picazo por sus certeros consejos,apoyo y ánimo. También mi agradecimiento a los compañeros de trabajo Diego SanzLópez y Ángela Alegre García, por su colaboración desinteresada. Por su puesto, alConsejo Económico y Social de Castilla-La Mancha que ha hecho posible estapublicación y a todas las personas que me ayudaron en su preparación, ellos sabenmuy bien quienes son y cuánto se lo agradezco.

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NOTA LDEL AUTOR

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ABREVIATURAS

CE: Constitución Española.CCAA: Comunidades Autónomas.CPU: Comisión Provincial de Urbanismo.CRU: Comisión Regional de Urbanismo.CTE: Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el CódigoTécnico de la EdificaciónEA: Estatuto de Autonomía.FJ: Fundamento Jurídico.INAP: Instituto Nacional de Administración Pública.IRAM: Instrucción para la aplicación del RAMINP. Orden de 15 de marzo de 1963.ITP Instrucción Técnica del Planeamiento. Orden de 31 de marzo de 2003.LEF Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954.LH Ley Hipotecaria LJ: Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.LOE: Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación.LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado.LOTAU: Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la ActividadUrbanística en Castilla-La Mancha.LPHCM Ley del Patrimonio Histórico de Castilla-La Mancha.LPHE Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico EspañolLRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.LRJPAC: Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las A. Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común.LRSV: Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones.POM: Plan de Ordenación Municipal.RAMINP: Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba elReglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.RBEL: Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba elReglamento de Bienes de las Entidades Locales.RAP: Revista de Administración Pública.RDUMA: Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente.RDU: Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamentode Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y orde-nación urbana. RGPE: Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba elReglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.RGU: Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba elReglamento de Gestión Urbanística.REALA: Revista de Estudios de Administración Local.REF Reglamento de Expropiación Forzosa.RPU: Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento

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ABREVIATURAS

de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana.RPUCM: Decreto 248/2004, de 14 de septiembre de 2004, por el que se apruebael Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación delTerritorio y de la Actividad Urbanística.ROF: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba elReglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las EntidadesLocales.RELH: Real Decreto 1093/1997, de 4 julio, por el que se aprueban las normas com-plementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscrip-ción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.RPPS: Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.RS: Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955.REVL: Revista de Estudios de la Vida Local.STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.STS: Sentencia del Tribunal Supremo.STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.STSJCM: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.TRLOTAU: Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre de 2004, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la ActividadUrbanística de Castilla-La Mancha.TRRL: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba elTexto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de RégimenLocal.TRLC: Texto Refundido de la Ley de Contratos 2/2000, de 16 de junio.TRLS de 1976: Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba eltexto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. TRLS de 1992: Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio de la Ley sobreRégimen de Suelo y Ordenación Urbana.TS: Tribunal Supremo.UE: Unión Europea

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ÍNDICE

PRÓLOGO

INTRODUCCION

PARTE I EL MARCO JURIDICO DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIONADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA

EDIFICACIÓN

CAPITULO 1 CONCEPTO DE URBANISMO

1.1 LA RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN LACONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL URBANISMO

1.2 CONCEPTUALIZACIÓN DOCTRINAL: EL CARÁCTER INTERDISCIPLINARDEL URBANISMO

1.3 EL CONCEPTO EN LAS NORMAS: EL CARÁCTER DE FUNCIÓN PÚBLICADEL URBANISMO

CAPITULO 2 URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO LAS TÉCNICASDE POLICÍA APLICADAS AL CONTROL DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA

CAPITULO 3 EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA INTERVENCIÓN ADMINISTRA-TIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIÓN

CAPITULO 4 LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIÓN EN ELÁMBITO URBANÍSTICO

4.1 CONCEPTO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

4.2 PRINCIPIOS Y LÍMITES DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN OINTERVENCIÓN

4.2.1 Principios formales

4.2.2 Principios materiales

4.2.3 Límites en el ejercicio de la actividad de policía

4.3 ¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE MEDIDAS DE POLICÍA, INTERVENCIÓNADMINISTRATIVA Y DISCIPLINA URBANÍSTICA? CONFUSIÓN O SIMILITUDDE CONCEPTOS

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ÍNDICE

CAPITULO 5 LAS TÉCNICAS DE POLICÍA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

CAPITULO 6 LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SEGÚN ELTRLOTAU

6.1 LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA ES UNA FUNCIÓN PREFERENTEMENTEPÚBLICA, PERO EL CONTROL DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DELA EDIFICACIÓN ES DE FORMA ABSOLUTA

6.2 EL URBANISMO EN CASTILLA-LA MANCHA ES UNA FUNCIÓN PÚBLICAPERO QUE REQUIERE Y ADMITE LA PARTICIPACIÓN DE LOS PARTICULA-RES

6.3 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN ADMINIS-TRATIVA PREVISTOS EN LA LOTAU

6.3.1 Exclusividad

6.3.2 Inexcusabilidad

6.3.3 Auxilio a los municipios

6.3.4 Colaboración interadministrativa

6.3.5 Colaboración de los particulares

6.4 LA DECLARACIÓN DE INTERÉS REGIONAL DE LAS FUNCIONES DE CON-TROL, VERIFICACIÓN, DISCIPLINA Y SANCIÓN DE LAS ACTIVIDADESREGULADAS POR LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA

CAPITULO 7 LOS ÓRGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN DE VELAR POR ELCUMPLIMIENTO DE LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL TRLOTAU

7.1 LOS ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHAQUE EJERCEN LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL DELAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS

7.2 LOS AYUNTAMIENTOS

7.3 LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS POR LOS AYUNTAMIENTOS EN LACOMUNIDAD AUTÓNOMA

PARTE II LOS MEDIOS DE CONTROL ESTABLECIDOS EN EL TRLOTAU

CAPITULO 1 LA COMUNICACIÓN PREVIA

1.1 CONSIDERACIONES GENERALES

1.2 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNICACIÓN PREVIACOMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

1.3 LAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS SUJETAS A COMUNICACIÓN PREVIA.

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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA COMUNICACIÓN PREVIA

1.4 EFICACIA DEL SISTEMA DE ACTOS COMUNICADOS

1.4.1 Desde el punto de vista fiscal

1.4.2 Desde el punto de vista práctico

CAPITULO 2 LA LICENCIA URBANISTICA

2.1 CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LICENCIA URBANÍSTICA

2.2 LA LICENCIA URBANÍSTICA ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATIVODE DERECHOS

2.3 CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS LICENCIAS URBANÍSTICAS

2.3.1 ¿La licencia urbanística es una institución jurídica bajo cuya denomina-ción caben otras modalidades de licencias?

2.3.2 ¿Las licencias de apertura son licencias urbanísticas?

2.3.3 Clasificación general de las licencias urbanísticas

2.4 LA TIPOLOGÍA DE LICENCIAS URBANÍSTICAS ESTABLECIDA EN EL TRLO-TAU

2.5 ¿A QUÉ LICENCIAS URBANÍSTICAS SE REFIERE EL ARTÍCULO 169 DELTRLOTAU?

2.6 ¿SON NECESARIAS TRES LICENCIAS (OBRA, INSTALACIÓN Y APERTURA)PARA PROCEDER A LA APERTURA DE UNA ACTIVIDAD CLASIFICADA,AUNQUE SE TRAMITEN DE MANERA INTEGRADA EN UN MISMO EXPE-DIENTE, CONFORME ESTIPULA EL ARTÍCULO 163 DEL TRLOTAU?

2.7 EL RÉGIMEN DE INTEGRACIÓN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLOTAU

2.8 LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL TRLOTAU PARA LA CONCESIÓN DE LASDISTINTAS LICENCIAS URBANÍSTICAS

2.9 CONSECUENCIAS PRACTICAS DE LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMI-NISTRATIVO AL SISTEMA DE INTEGRACIÓN DE LICENCIAS PREVISTO ENEL TRLOTAU

CAPITULO 3 LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y EDIFICA-CION SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

3.1 CUESTIONES PREVIAS Y RÉGIMEN JURÍDICO

3.2 LAS PARCELACIONES O CUALESQUIERA OTROS ACTOS DE DIVISIÓN DEFINCAS O PREDIOS EN CUALQUIER CLASE DE SUELO, NO INCLUIDAS ENPROYECTOS DE REPARCELACIÓN

3.2.1 Obligatoriedad de la licencia urbanística para toda segregación

3.2.2 Distinción entre parcelación urbanística y segregación de suelo rústico

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ÍNDICE

3.2.3 El régimen actual de las segregaciones de suelo rústico en Castilla-LaMancha

3.2.4 Supuestos previstos en la legislación vigente en Castilla-La Mancha parasegregar suelo rústico. Segregaciones con fines agrarios y no agrarios

3.3 LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, EDIFICACIÓN E IMPLANTACIÓN DE INS-TALACIONES DE TODA CLASE DE NUEVA PLANTA

3.3.1 Distinción entre obras mayores y menores

3.3.2 Las obras de nueva planta en el TRLOTAU

3.4 LA LICENCIA URBANÍSTICA PARA OBRAS Y USOS PROVISIONALES. CON-CEPTO Y RAZONES QUE JUSTIFICAN SU EXISTENCIA

3.4.1. La licencia urbanística de obras y usos provisionales son una manifesta-ción de los principios de proporcionalidad e intervención mínima

3.4.2 Régimen jurídico aplicable a las obras y usos provisionales. Antecedentesy derecho positivo vigente

3.4.3 Las licencias urbanísticas para actos de uso del suelo y de la edificaciónde carácter provisional, son actos discrecionales o fruto del ejercicio deuna potestad reglada

3.4.4 La licencia urbanística para obras y usos provisionales se ha de otorgarcon carácter restrictivo

3.4.5 Se trata de una provisionalidad fáctica, no ontológica

3.4.6 Distinción de la licencia urbanística de obras o usos provisionales de laslicencias urbanísticas provisionales

3.4.7 Casuística y ejemplos sobre licencias urbanísticas para obras y usos pro-visionales.

3.4.8 El estudio específico de la licencia urbanística para obras y usos provisio-nales en Castilla-La Mancha. El análisis del artículo 172 del TRLOTAU

3.4.9 La inscripción registral de las licencias urbanísticas para obras provisio-nales

3.5 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LAEDIFICACIÓN EN SUELO RÚSTICO

3.5.1 La clasificación del suelo en Castilla-La Mancha y su trascendencia paralos actos susceptibles en suelo rústico

3.5.2 El contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo rústico: debe-res y derechos

3.5.3 Los usos del suelo y de edificación que pueden realizarse en suelo rústico

3.5.4 Condiciones y requisitos para el uso del suelo y la edificación en sueloclasificado rústico. Reglas de aplicación directa y subsidiaria. La nuli-dad de pleno derecho de los actos disconformes con las normas

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3.5.5 Los requisitos sustantivos y administrativos para la realización de actos deuso del suelo y de la edificación en suelo rústico. La CalificaciónUrbanística y el contenido de las licencias urbanísticas en suelo rústico

3.5.6 La calificación urbanística y otros permisos o autorizaciones extramunici-pales para las actuaciones en suelo rústico

3.5.7 La licencia urbanística autorizatoria de actos de uso del suelo y de la edi-ficación en suelo rústico

3.6 OTROS USOS DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIÓN SUJETOS A LICENCIAURBANÍSTICA CONFORME AL TRLOTAU

3.6.1 Las obras de ampliación de construcciones, edificios e instalaciones detoda clase existentes

3.6.2 Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o alaspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalacionesde todas clases

3.6.3. Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones cual-quiera que sea su uso

3.6.4 La demolición de las construcciones, salvo en los casos declarados deruina inminente

3.6.5 La modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones

3.6.6 La extracción de áridos y la explotación de canteras

3.6.7 La instalación de centros de tratamiento o instalaciones de depósito otransferencia de toda clase de residuos

3.6.8 El cerramiento de fincas, muros y vallados

3.6.9 La apertura de caminos, así como su modificación o pavimentación

3.6.10 La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisio-nales o permanentes

3.6.11 La instalación de invernaderos

3.6.12 La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la víapública

3.6.13 Las instalaciones que afecten al subsuelo

3.6.14 La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y lacolocación de antenas de cualquier clase

3.6.15 La construcción de presas, balsas, obras de defensa y corrección decauces públicos, vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipode obras o usos que afecten a la configuración del territorio

3.6.16 Los actos de construcción y edificación en estaciones destinadas altransporte terrestre, así como en sus zonas de servicio

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ÍNDICE

3.7 LOS DEMÁS ACTOS QUE SEÑALEN LOS INSTRUMENTOS DE PLANEA-MIENTO DE ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA

3.8 LOS ACTOS DE CONSTRUCCIÓN, EDIFICACIÓN Y USO DEL SUELO QUEREALICEN LOS PARTICULARES EN TERRENOS DE DOMINIO PÚBLICO

3.9 LA PRIMERA UTILIZACIÓN Y OCUPACIÓN DE LOS EDIFICIOS E INSTALA-CIONES EN GENERAL, Y LA MODIFICACIÓN DEL USO DE LAS CONS-TRUCCIONES, EDIFICACIONES E INSTALACIONES

3.9.1 El concepto de licencia de primera utilización y ocupación de los edificiose instalaciones y su distinción de la cédula de habitabilidad. Normativaaplicable en Castilla-La Mancha

3.9.2 Procedimiento administrativo para el otorgamiento de las licencias de pri-mera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general.Iniciación, instrucción y terminación

3.9.3 Casuística y doctrina jurisprudencial sobre la licencia urbanística de pri-mera ocupación

3.10 LA TALA DE MASAS ARBÓREAS, DE VEGETACIÓN ARBUSTIVA O DEÁRBOLES AISLADOS QUE, POR SUS CARACTERÍSTICAS, PUEDAN AFEC-TAR AL PAISAJE O ESTÉN PROTEGIDOS POR LA LEGISLACIÓN SECTO-RIAL CORRESPONDIENTE

CAPITULO 4. LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y EDIFICA-CION NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

4.1 ACTOS EN SUELO RÚSTICO RELACIONADOS CON LAS TAREASAGRÍCOLAS

4.2 EXCEPCIONES ATENDIENDO AL OBJETO DEL ACTO DE USO DEL SUELOY DE LA EDIFICACIÓN. OBRAS DE CARÁCTER PÚBLICO

4.3 EXCEPCIONES EN VIRTUD DE RAZONES DE URGENCIA O EXCEPCIONALINTERÉS PÚBLICO. OBRAS PROYECTADAS POR LAS ADMINISTRACIO-NES PÚBLICAS

4.4 PARCELACIONES Y OTRAS SEGREGACIONES DE FINCAS INCLUIDAS ENPROYECTOS DE REPARCELACIÓN

4.5 LAS ORDENES DE EJECUCIÓN

4.6 LOS PROYECTOS DE URBANIZACIÓN. ¿REQUIEREN LICENCIAURBANÍSTICA LOS PROYECTOS DE URBANIZACIÓN?

CAPITULO 5. EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE CONCESIÓN DE LICENCIAS

5.1 LA CONCESIÓN DE UNA LICENCIA URBANÍSTICA REQUIERE LATRAMITACIÓN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

5.2 INCIDENCIA DE LA LRJPAC EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DELICENCIA URBANÍSTICA ¿PREVALECE LA NORMA BÁSICA Y SECTORIAL

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SOBRE EL TRLOTAU?

5.3 EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVODE CONCESIÓN DE LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

5.4 LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAURBANÍSTICA5.4.1 ¿Es posible la iniciación de oficio de estos procedimientos?

5.4.2 La documentación que debe acompañarse junto a la solicitud

5.4.3 Efectos jurídicos del registro de la solicitud: la iniciación del procedimiento

5.5 LA LLAMADA FASE DE ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

5.6. LA FASE DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DELICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

5.6.1. Los informes en el procedimiento de concesión de licencia urbanística.Concepto e importancia de los informes en el procedimiento de concesiónde licencia urbanística

5.6.2 El deber de comunicación de la resolución del expediente a otras admi-nistraciones

5.6.3 Supuestos especiales de suspensión del procedimiento de concesión delicencia urbanística

CAPITULO 6. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DELICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

6.1 TERMINACIÓN NORMAL: LA RESOLUCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

6.1.1. Las licencias urbanísticas condicionadas

6.1.2 Requisitos de la resolución del expediente de licencia urbanística

6.1.3. Las licencias urbanísticas tácitas

6.1.4. La notificación y comunicación de la resolución

6.1.5. El contenido de la resolución

6.2. TERMINACIÓN ANORMAL

6.2.1. El Desistimiento y la renuncia

6.2.2. La caducidad del procedimiento

6.2.3. La imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento

6.3. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL

CAPITULO 7. LA RESOLUCIÓN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTOS DELICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA. EL SILENCIOADMINISTRATIVO

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ÍNDICE

7.1 INTRODUCCIÓN. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LAINOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

7.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO PREVISTO EN EL TRLOTAU ANTE LA INACTIVIDADDE LA ADMINISTRACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOSDE LICENCIAS URBANÍSTICAS

7.3 ¿ES APLICABLE EL PRINCIPIO CONSIGNADO EN EL ARTÍCULO 242.6 DELTRLS DE 1992 Y SUS EFECTOS ENERVANTES DEL SILENCIO ADMINIS-TRATIVO EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO, DESPUÉS DE LA ENTRADA ENVIGOR DE LA LRJPAC?

7.4 ¿ANTE LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ENEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS LOSARTÍCULOS 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y 162 DEL TRLOTAU DEBEN SERDEROGADOS POR LA INSEGURIDAD JURÍDICA QUE PROVOCAN?

7.5 POSIBLES SOLUCIONES A LAS SITUACIONES DE “INSEGURIDADJURÍDICA” PRODUCIDA POR EL SILENCIO CONTRA-LEGEM EN MATERIAURBANÍSTICA

7.5.1 Solución transitoria: La licencia urbanística obtenida por silencio adminis-trativo, es una licencia condicionada

7.5.2 La opción del silencio positivo pero con matices

7.5.3 La opción del silencio negativo

7.5.4 La protección jurisdiccional del silencio administrativo. Una acción espe-cial en vía contencioso-administrativa

7.5.5 Las comunicaciones previas avaladas por entidades colaboradoras de laAdministración

CAPITULO 8. LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANÍSTICA

8.1 CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LASLICENCIAS URBANÍSTICAS

8.2 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD EN LASLICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

8.2.1 Régimen general de la caducidad de las licencias urbanísticas enCastilla-La Mancha, el artículo 167 del TRLOTAU

8.2.2 La caducidad de las licencias urbanísticas en suelo rústico

8.3 REQUISITOS PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DE LAS LICENCIASURBANÍSTICAS

8.4 EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD

BIBLIOGRAFIA

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PROLOGO

La territorialidad del urbanismo hace que trabajos como los de GerardoGómez Melero, sobre “La intervención administrativa sobre la edificación y usos delsuelo en Castilla-La Mancha”, que ha merecido el reconocimiento del ConsejoEconómico y Social, sin imprescindibles para construir la trama de reflexiones,conocimientos y debates que hagan que las preocupaciones urbanísticas tengan unexpresión más articulada entre los expertos.

En efecto, la gestión del territorio se ha demostrado como unos de los obje-tos de actuación pública de mayor complejidad e importancia, a lo que se une ladensidad de la normativa urbanística que, especialmente en la ComunidadAutónoma de Castilla-La Mancha, no parte siempre de las posibilidades de orde-nación y gestión de los propios Municipios y que debe convivir con otra normativaderivada esencialmente de las legislación estatal del suelo y de la normativaambiental y la de infraestructuras públicas.

Junto con los problemas técnicos de la propia interpretación de la legalidadurbanística se superponen los derivados del valor que las actuaciones urbanísticas,a través de la construcción inmobiliaria, tiene para el crecimiento económico denuestro país y la creación de empleo.

Todo ello no hace sino incrementar la importancia del tema y los retos queconlleva la realización de una buena gestión del territorio y del urbanismo.

En el Manifiesto por una nueva Cultura del Territorio, se contenían 10 prin-cipios que es conveniente recordar:

El territorio es un bien no renovable, esencial y limitado.El territorio es una realidad compleja y frágil.El territorio contiene valores ecológicos, culturales y patrimoniales que no puedenreducirse al precio del suelo.Un territorio bien gestionado constituye un activo económico de primer orden.El planeamiento territorial y urbanístico es un instrumento esencial para la actua-ción de los poderes públicos.El planeamiento municipal debe tener como principal objetivo el facilitar el acceso ala vivienda.El planeamiento territorial debe proveer acuerdos básicos sobre el trazado de lasinfraestructuras, el desarrollo de los asentamientos y el sistema de los espaciosabiertos.El Gobierno central y las Cortes Generales del Estado no pueden desentendersedel territorio.En un mundo crecientemente integrado la gestión del territorio debe atender tam-bién a los compromisos de solidaridad y responsabilidad global.El impulso de los valores de sostenibilidad ambiental, eficiencia económica y equi-dad social requiere de una nueva cultura del territorio.

PRÓLOGO

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Estos principios implican una concepción del territorio como un espaciodonde se deben concitar una pluralidad de políticas, algunas de las cuales corres-ponden a los entes locales, otras a las Comunidades Autónomas y otras al Estado,pero sobre todo concibiéndolas como un conjunto ordenado de tareas en beneficiode las necesidades del ciudadano concreto que es, a la postre, el fin que legitimatoda actuación pública.

En el sentido anteriormente indicado hay un dato absolutamente relevanteque ha sufrido una trasformación de primer nivel. Es el relativo a las comunicacio-nes del transporte que han relativizado las distancias, tanto que el parámetro entrelos territorios ha dejado de ser la distancia en el espacio para pasar a ser la rela-ción del tiempo.

Ello influye de forma directa en la descentralización, ya que esta se basabaen gran parte en la distancia entre territorios que impedía gobernar adecuadamen-te en la lejanía. Hoy día, la transmisión de información, de datos, de imágenes seefectúa en la dimensión de lo inmediato y lo universal, al mismo tiempo, en el mismoinstante una orden, una información, una consulta, una opinión puede ser transmi-tida y contestada. Es el terminal del ordenador, que puede estar en cualquier partedel territorio, el que hace posible una gestión en red de forma directa e inmediata.

De este modo, esta nueva relación entre el especio y el tiempo, esta posi-bilidad de estar en tiempo inmediato en cualquier parte del territorio, afecta de formadirecta a las relaciones entre lo local y lo autonómico, lo autonómico y lo estatal, loestatal y lo europeo, y lo europeo y lo global.

Un ejemplo de ello es la dificultad de discernir cuando estamos en el terre-no de la ordenación del territorio y en el del urbanismo, desde el momento en quecomo algún arquitecto ha recordado, “hoy día el urbanismo se limita a construir enlos espacios acotados por las infraestructuras del transporte terrestre”, casas entreautovías, diríamos con mayor claridad.

De aquí que la ciudad necesite ser pensada desde una pluralidad de pers-pectivas y no solo desde la mera construcción de viviendas. Debe ser pensadadesde su sostenibilidad ecológica, desde su potencialidad de insertarse en losespacios de la globalidad. Desde su función de integración social y cultural. Y paratodo ello debe producirse una adecuada conjunción de las potestades públicas y lacoordinación de los respectivos ámbitos competenciales.

La nueva cultura del urbanismo, en la que se deben insertar los anterioresvalores, hace que la presencia de lo público debe ser incrementada al máximo. Sinnegar la colaboración del mercado, lo que no es posible es el abandono de la ini-ciativa pública en el planeamiento, en la concepción de la ciudad y que esta sea elresultado de la oferta y la demanda inmobiliaria. El derecho a la vivienda, no es underecho a satisfacer desde la óptica del mercado, no sólo por un problema de pre-

PRÓLOGO

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cios, sino por un problema de inserción social. La realidad multicultural españolaactual, con una parte importante de la población venida a España para aportar elesfuerzo de su mano de obra, que debe ser recibida desde el concepto cardinal denuestra Constitución de dignidad humana, nos habla de un urbanismo integrador,en escala social y en escala cultural.

La experiencia de los últimos años en los que la política del desarrollo de laciudad y del territorio ha sido dejada a la iniciativa del mercado ha sido catastróficaen términos de paisaje y de respeto al ambiente.

Por ello, deben concebirse los instrumentos públicos de colaboración quehagan posible la autonomía política con la autonomía técnica. No se trata de des-apoderar a los Ayuntamientos de sus competencias, simplemente de posibilitar quelas tengan en el terreno de lo real, ya que los pequeños ayuntamientos y muchosmedianos, simplemente tienen competencias en el papel de la ley, pero no en la rea-lidad de su capacidad técnica y de gestión, con el agravante que en muchos casos,antes que solicitar la colaboración de las entidades políticas territoriales de mayornivel, o de realizar practicas asociativas, se entregan directamente a los promotoresinmobiliarios.

Para ello, es necesario que los entes locales cuenten con una adecuadafinanciación, que les permita afrontar desde una perspectiva de pura política urba-nística sus necesidades de suelo, sin tener que realizar pactos con poca transpa-rencia para la obtención dotaciones.

Tenemos todavía pendiente una nueva fase de la descentralización políti-ca en los municipios que implica una nueva reforma de las haciendas locales.

Pero al mismo tiempo, la cada vez más estrecha relación entre urbanismo yordenación del territorio hace que las competencias deben ser concebidas más desdela óptica de una cooperación funcional que desde una autonomía política formal.

El 80% de la población vive en los espacios urbanos. Si solucionamos losproblemas de los habitantes de las ciudades, estamos solucionando los problemasdel 80% de la humanidad.

El espacio urbano, es el instrumento del “actual local” como complementodel “pensar global” que es uno de los principios fundamentales con los que abor-dar la solución de los importantes problemas ambientales de los que padecemos.El cambio climático no es sólo una responsabilidad de las empresas, también lo esdel modo de vida de las ciudades.

Los residuos orgánicos y los peligrosos, las emanaciones de contaminan-tes a la atmósfera y los vertidos a los ríos, el consumo de energía, las ocupacio-nes de cauces y los atentados a la costa, todos son producidos en su mayor partepor el fenómeno urbano.

Esta perspectiva no era la contemplada por nuestra Constitución cuandofue redactada, porque a finales de los años 70 el medio ambiente estaba en sus pri-meras fases de nacimiento. Por ello, hoy día se debe hablar del ambiente urbanocomo el elemento esencial del medio ambiente, tal como se dispuso en la Carta deAtenas de 2002 y concebir instituciones con participación plural en las que los prin-cipales elementos de conexión, entre urbanismo, ordenación del territorio, grandesinfraestructuras y medio ambiente sean abordadas de forma coherente desde la ins-tancia pública.

Sin esta coherencia, cada institución pública, en competencia entre ellas, yfrente a un mercado cada vez más poderoso tenderán a ofertar a la baja la protec-ción de un futuro que posiblemente ya lo hemos gastado.

Por todo ello, trabajos como el de Gerardo Gómez Melero a través de losque se pretende dotar del rigor necesario el uso de los poderes públicos en el con-trol de la legalidad urbanística, en la correcta determinación del interés general, sonbienvenidos a un ámbito necesitado de una gran clarificación y precisión jurídica.

Rilke decía en su Cuarta Elegía que “No conocemos el contorno del sentir:sólo aquello que lo forma desde fuera”. En efecto. Solo desde fuera, desde lo des-apasionado del rigor jurídico, son posibles establecer los perfiles adecuados parauna mejor legalidad urbanística.

Luis Ortega Toledo, febrero de 2008

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INTRODUCCIÓN

1. OBJETIVO DE LA TESIS

En el siglo XIX, son las Reales Ordenes de 10 de enero de 1854 y 10 dejunio de 1865, la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877, la Ley de Ensanche de lasPoblaciones de 22 de diciembre de 1876, las disposiciones que van delimitando lasformas de actuación y control de la Administración municipal en la actividad urba-nística. Ahora bien, es en el siglo XX cuando se produce un salto importante en laregulación jurídica de los sistemas o técnicas de control de la actividad urbanística,esencialmente a través de las siguientes normas: el Estatuto Municipal de 8 demarzo de 1924 y sus Reglamentos, especialmente, el Reglamento de Obras yServicios Municipales de 14 de julio de 1924 y el Reglamento de ProcedimientoAdministrativo en Materia Municipal de 23 de agosto de 1924; la Ley municipal de31 de octubre de 1935; Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de17 de junio de 1955 (en adelante, RS); la Ley de Régimen Local de 24 de junio de1955; la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956; el R.D. 1346/1976, de 9 de abril, porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo yOrdenación Urbana (en adelante TRLS 1976); Real Decreto 2187/1978, de 23 dejunio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el des-arrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana Real DecretoLegislativo 1/1992, de 26 Junio de la Ley sobre Régimen de Suelo y OrdenaciónUrbana (en adelante TRLS 1992); La derogada ley 6/1998, 13 de abril, sobreRégimen del Suelo y Valoraciones (en adelante LRSV), y así sucesivamente, hastala dispersión normativa que origina la famosa sentencia del Tribunal Constitucional61/1997, de 20 de marzo (LA LEY JURIS: 9921/1997), con la llamada “balcaniza-ción” del derecho urbanístico, en virtud de las leyes que cada Comunidad Autónoma

ha dictado al respecto1.

El siglo XXI, que acabamos de iniciar, se caracteriza por la existencia deuna importante dispersión normativa, ya que las diecisiete ComunidadesAutónomas han promulgado auténticos códigos urbanísticos, correspondiéndolesarbitrar sus propias instituciones, técnicas y medidas legales en materia urbanísti-ca. Coincidiendo con la terminación de este libro ha entrado en vigor la nueva Leydel Suelo Estatal, la ley 8/2007, de 28 de mayo, que sustituye a la ley 6/1998, dichaley, según su exposición de motivos, no es una ley urbanística, sino una ley referidaal régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales aél asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmenteencomendada al Estado. La ley 8/2007 regula las condiciones básicas que garanti-zan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes

INTRODUCCIÓN

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1 Las normas urbanísticas vigentes de las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas que con-forman el mosaico legislativo urbanístico de España son estas:Andalucía, Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (BOJA 31 Dic. 2002), Ley 7/2002, de 17 dediciembre de AndalucíaExtremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de ordenación del territorio y la actividad urbanística

constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio estatal, estableciendolas bases económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su valoración y laresponsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la materia.

Dicho esto, debemos advertir desde el principio que el objetivo de esta tesisse circunscribe al análisis de los medios, técnicas e instituciones, jurídicas o no, queson utilizadas por las Administraciones implicadas de Castilla-La Mancha, Junta deComunidades y Ayuntamientos, para hacer cumplir las normas que componen elDerecho Urbanístico. Dicho de otra manera, la actividad desplegada o conjunto deoperaciones realizadas por la Administración para conseguir un objetivo concreto,esto es, que los actos de uso del suelo y de la edificación se acomoden a lo previs-to en el ordenamiento jurídico, lo que tradicionalmente se denomina: “intervenciónadministrativa en las facultades dominicales sobre uso del suelo y la edificación”.

Este estudio encuentra como primer incentivo la promulgación de la Ley2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística enCastilla-La Mancha, (en adelante, LOTAU). Esta Ley se dictó como consecuenciadel nuevo sistema jurídico urbanístico nacido desde que la famosa y “revoluciona-ria” sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, conllevó,

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Aragón: Ley 5/1999, de 25 de marzo, de Urbanística de Aragón.Asturias: Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de lasdisposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.Baleares: Ley 10/1990, de 23 octubre, de Disciplina Urbanística de Baleares.Canarias: T. R. 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes deOrdenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias.Cantabria: Ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria.Castilla y León: Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León. Decreto 22/2004, de 29 deenero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.Castilla-La Mancha: Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre de 2004, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-LaMancha.Cataluña: Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Leyde urbanismo. Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley deurbanismo. Ceuta: Real Decreto 2495/1996, de 5 de diciembre, sobre traspaso de funciones y servicios de laAdministración del Estado a la Ciudad de Ceuta en materia de ordenación del territorio y urbanismo.Galicia: D. 28/1999, de 21 de enero de Disciplina Urbanística de Galicia y la Ley 9/2002, 30 Diciembrede Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La RiojaMadrid: Ley 9/2001, de 18 de julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid. Melilla: Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000, sobre aplicación de la Ley 6/1998, de13 de abril.Murcia: Ley 1/2001, de 24 de abril del Suelo de la Región de Murcia. Navarra: Ley 35/2002, 20 diciembre. Ordenación del Territorio y Urbanismo de NavarraPaís vasco: Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.Comunidad Valenciana: Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba elReglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística. Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de laGeneralitat, Urbanística Valenciana.

como hemos visto y entre otras cosas, que cada Comunidad Autónoma elaborasesu respectiva norma urbanística, más o menos original, pero propia. La LOTAU,como el resto de las leyes autonómicas promulgadas hasta hoy, no ha erradicado oalterado sustancialmente el sistema de controles previos existente en España desde1956. La expresión lapidaria de Von Kirchman: “tres palabras innovadoras del legis-lador y bibliotecas enteras se convertirán en papel mojado” no se ha cumplido. Portanto, el análisis que vamos a realizar exige el estudio de las innovaciones introdu-cidas por la LOTAU sin olvidar las tradicionales instituciones jurídicas que operan eneste campo, cuya regulación hoy vigente está basada en el Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, los citados TextosRefundidos de las leyes del suelo de 1976 y de 1992, sin olvidar la innumerablelegislación sectorial aplicable a este tema, todo ello completado con la interpretaciónque de tales normas han llevado a cabo la jurisprudencia y la doctrina científica.

El título de la tesis refleja el objeto de la investigación realizada, pero he deadvertir que debido a la extensión de la misma he acotado su estudio al análisis delos medios de control preventivo, ya que otro contenido desbordaría en tiempo ydimensiones un trabajo de estas características.

En el desarrollo de la investigación he seguido un método analítico y esen-cialmente inductivo, identificando los aspectos esenciales del tema y los principalesproblemas jurídicos existentes en Castilla-La Mancha para intervenir en los actos deuso del suelo y de la edificación.

Una vez delimitado el objetivo de la tesis veamos de manera sucinta cuálesson las razones y fines que la justifican:

2. LAS RAZONES Y FINES QUE JUSTIFICAN LA TESIS

2.1 EL MODELO POBLACIONAL CASTILLA-LA MANCHA: DISPERSIÓN Y BAJADENSIDAD2

La primera razón reside en las condiciones especiales, tanto geográficascomo demográficas de Castilla-La Mancha3, ya que nuestra Comunidad supone el15,7% del territorio de España, pero en ella sólo viven, de acuerdo con el padrón de2003, 1.815.781 personas4; es decir el 4,3% de los españoles, lo que supone unadensidad de población reducida de 22 hab/Km2, muy por debajo de la media nacio-nal (83 hab/km2) y europea (119 hab/km2).

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INTRODUCCIÓN

2 Para ampliar datos históricos y geográficos puede consultarse el Diccionario-Estadístico-Histórico deCastilla-La Mancha, de Pascual Madoz. Edit. Ambito Ediciones, S.A. 1987.3Según la descripción que hace la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades deCastilla-La Mancha en su página Web.4 Datos obtenidos de la página WEB del INE: “España en cifras”.

El movimiento natural de la población en Castilla-La Mancha desde la déca-da de los 80 sigue la misma tendencia que a nivel nacional, caracterizada por eldescenso en el número de nacimientos y la estabilidad en las defunciones lo queorigina un menor crecimiento vegetativo. El último dato provisional disponiblecorrespondiente al año 2002 confirma esta tendencia, y cifra la tasa de natalidad en9,4 nacimientos por cada 1.000 hab. y la tasa de mortalidad en 9,6 defunciones por1.000 hab. La tasa de nupcialidad se sitúa para la Región en 5,7 matrimonios por1.000 hab., superior en casi un punto a la registrada a nivel nacional. Hay que rese-ñar como dato destacable el importante descenso en la tasa de mortalidad infantil(defunciones de menores de un año por 1.000 nacidos vivos). En 1981 la tasa demortalidad infantil tanto en Castilla-La Mancha como en España era de 12,5 y en elaño 2002, según datos provisionales del INE, es de 2,3 y 3,7 respectivamente, másde un punto inferior en la Región.

Castilla-La Mancha cuenta con 919 municipios que suponen el 11,3% de losmunicipios de España, con una extensión media de 86,5 km2, por encima de lamedia nacional que es de 62 km2. Una cuarta parte de los municipios de la regióntienen una extensión territorial entre los 50 y 100 km2. La extensión media más bajala presentan los municipios de la provincia de Guadalajara con 42,4 km2 y la mayoren la provincia de Ciudad Real con 194,2 km2.

En cuanto a la utilización del territorio el 22,1% de la superficie nacional quese destina a tierras de cultivo están localizadas en Castilla-La Mancha, son4.215.200 hectáreas que representan un 53% del territorio regional. Por orden deimportancia le sigue con 1.934.500 hectáreas lo dedicado a terreno forestal, signifi-cando un 11,8% de dicha superficie en el territorio nacional5.

La estructura de asentamientos poblacionales tiene un carácter marcada-mente rural, con 34 entidades locales menores y 779 pedanías. Una tercera partede los municipios de Castilla-La Mancha tienen una población comprendida entrelos 101 y 500 habitantes, y es más, el 55% de los municipios tienen menos de 500habitantes. Son cinco los municipios que tienen una población superior a 50.000habitantes, abarcando el 19% de la población regional6.

Con esa composición, la Comunidad Autónoma se vio obligada a incentivarla redacción de planeamiento urbanístico con ayudas financieras y técnicas (carto-grafía, principalmente) a los Ayuntamientos desde que asumiera las competencias

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5 Datos extraídos de la página Web de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Consejería deEconomía y Hacienda, WWW.jccm.es.6 Sobre la configuración y organización territorial de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha des-tacar el trabajo ORTEGA ALVAREZ, L. “Los entes locales en la Comunidad Autónoma de Castilla-LaMancha” de la obra: “Derecho Administrativo Autonómico de Castilla-La Mancha”. Pag. 231 y siguientes.Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca. 2000.

en materia urbanística por R.D. 3546/1981, de 29 de diciembre. Gracias a ello lasituación evoluciona de forma favorable, ya que entre 1982 y 1998 el número demunicipios que cuenta con algún instrumento de planeamiento urbanístico (inclu-yendo entre ellos la delimitación de suelo urbano) ha pasado de 260 (con 852.000habitantes) a 583 (con 1.537.000 habitantes). El incremento, como es obvio, es muysignificativo, aunque todavía quedan 332 municipios que no disponen de planea-miento municipal y no resulta en modo alguno fácil la reducción sustancial de éstestock, por tratarse de entidades con muy escasa base demográfica y presumible-mente económica que, en conjunto, apenas reúnen a 200.000 habitantes.

Esta carencia es muestra de la singularidad que presenta el urbanismo enCastilla-La Mancha, cuya faceta de intervención está carente de un estudio en pro-fundidad.

2.2 LA COMPLEJA REDACCIÓN DE LA LOTAU PRIMER CÓDIGOURBANÍSTICO DE CASTILLA-LA MANCHA

La materia urbanística es difícil y complicada, la propia LOTAU así lo reco-noce7. Pero la LOTAU como norma jurídica esencial en esta tesis no redujo la difi-cultad del estudio y aplicación de las instituciones urbanísticas. Introdujo conceptosy procedimientos innovadores que rompían con el tradicional Derecho Urbanísticoespañol. Destaquemos, entre otras, la trascendencia de la concertación interadmi-nistrativa, los nuevos instrumentos de planeamiento y trámites para su elaboracióny aprobación, la ejecución de los mismos con la figura del urbanizador (introducidapor la Ley 6/1994, de 15 de noviembre reguladora de la Actividad Urbanística de laComunidad Valenciana), el sistema de intervención administrativa en los usos delsuelo y la edificación, etc. Junto a las innovaciones citadas, la LOTAU ha recibidonumerosas críticas8, no sólo por cuestiones materiales y de fondo, sino también, ymuy especialmente, por su terminología, falta de sistemática y compleja redacción.

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INTRODUCCIÓN

7 Exposición de motivos de la Ley 1/2003, de 17 de enero: “…en beneficio de la certeza del Derecho yla seguridad jurídica, necesarias siempre, pero con mayor razón en una materia tan compleja, y con inci-dencia en los más diversos intereses, como es la ordenación territorial y urbanística (…) manejo de lastécnicas y los instrumentos jurídico-urbanísticos, siempre complejos y dificultosos…”. En el mismo senti-do, el preámbulo del Decreto 31/2005, de 29-03-2005, por el que se regulan los Órganos Urbanísticosde la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha reconoce dicha complejidad cuando afirma que:“Precisamente, la pretensión de conseguir una mayor definición competencial es la que ha motivado laelaboración del presente Decreto, (…), con la intención fundamental de aclarar y facilitar a los operado-res jurídicos la aplicación de una legislación tan compleja como es la urbanística…”8 SANCHEZ GOYANES, E. y otros. “La consolidación de un modelo alternativo en la legislación urbanís-tica: la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha”. El consultor de los ayuntamientos. Edit. ElConsultor. Nº 15/16 de1998 pag. 2305 y siguientes. SANCHEZ GOYANES, E. y otros: “La Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la Ley 2/1998, de4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha: acotacionesurgentes”. El consultor de los ayuntamientos. Edit. El Consultor. Nº 5 de 15 de marzo de 2003. Pag. 930y siguientes.

El texto incluye numerosos términos jurídicos imprecisos, e instituciones jurídicasque requieren desarrollo reglamentario. Hasta la fecha se han dictado la Orden de31 de marzo de 2003, de la Consejería de Obras Públicas, por la que se apruebala instrucción técnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivosque deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rústico(enadelante las ITP), el Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba elReglamento de Suelo Rustico de la LOTAU (en adelante, RSR) y el Decreto248/2004, de 14 de septiembre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento dePlaneamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de laActividad Urbanística (en adelante, RPUCM). A todo ello se suma la existencia deartículos con más de 1.500 palabras, innumerables apartados que remiten a otrosno menos extensos artículos, que a su vez se subdividen en múltiples párrafos ynúmeros, con las subsiguientes remisiones (ejemplo de ello son, entre otros, losartículos 54, 60, 63 y 64) que dificultan su estudio y comprensión. De ahí que latesis encuentre otro acicate para su redacción en la gran labor hermenéutica querequiere esta Ley.

En mi opinión, la ingente producción normativa y la complejidad de las nor-mas está poniendo en entredicho el principio constitucional de seguridad jurídica,pues aunque no exista un deber de conocer el ordenamiento jurídico (“la ignoran-cia de la leyes no excusa de su incumplimiento” artículo 6 del CC), si el sistema pro-duce infinidad de normas, que se solapan, desplazan, derogan (sin especificar sualcance, al dejar en manos del operador jurídico la contradicción entre la posteriory la anterior), y además resultan incompresibles, la inseguridad jurídica se conver-tirá en un principio que desplazará al de seguridad jurídica9.

Desde aquí se postula que se dicten las normas que sean absolutamenteprecisas y necesarias, claras y concisas, interrelacionadas, articuladas que convier-tan al ordenamiento jurídico en un sistema coherente y articulado.

2.3 LA INCIDENCIA DE LA LEGISLACIÓN SECTORIAL EN LA APLICACIÓNDEL DERECHO URBANÍSTICO

En la redacción y aplicación del Derecho Urbanístico se produce un fenó-meno de doble concurrencia. En primer lugar, en mayor o menor medida, todas lasAdministraciones territoriales tienen alguna competencia normativa y ejecutiva contrascendencia urbanística, puesto que las tres Administraciones tienen al mismoterritorio como elemento básico de su estructura. Y, por otro lado, se produce unaconcurrencia entre la normativa urbanística y sectorial, porque no van a ser las nor-mas urbanísticas las únicas que se apliquen, ni siquiera con carácter preferente, ya

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9 Sobre este tema véase el interesante trabajo de GARCIA LLOVET, E. “Conocimiento de la norma yseguridad jurídica”. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant lo Blanch. Valencia 2000.Pag. 1731 y ss.

que las normas sectoriales (Patrimonio Histórico Artístico, Infraestructuras, MedioAmbiente, etc.) prevalecen a la hora de redactar el planeamiento y, por supuesto,en el ámbito de la intervención administrativa en los usos del suelo y la edificación.

A) Concurrencia competencial en materia urbanística:

En el urbanismo se produce una “concurrencia” competencial entre lasadministraciones públicas territoriales, de diverso grado y alcance. Aunque lasComunidades Autónomas tengan competencia exclusiva en la materia, el Estadotambién puede legislar con carácter “básico” en los términos fijados en la STC61/1997 (V.gr. la Ley 6/1998, 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones),a lo que hay que sumar la competencia normativa de las Entidades Locales a tra-vés de los instrumentos de planeamiento y ordenanzas. A nivel ejecutivo tambiénse produce otra concurrencia, entre las Comunidades Autónomas y EntidadesLocales, aunque hemos de destacar la competencia de los municipios en cuantoadministraciones titulares del ejercicio directo de las medidas de policía y controlde la actividad urbanística que pueda afectar a los bienes jurídicos protegidos, sinperjuicio de las funciones específicas que corresponden a las ComunidadesAutónomas.

B) Concurrencia entre la normativa urbanística y la sectorial:

Otra razón que impulsó la redacción de esta tesis es la constante interrela-ción existente entre las normas urbanísticas y el resto del ordenamiento jurídico.

La realización de cualquier acto de uso del suelo o de la edificación va arequerir una intervención previa administrativa, que conllevará la producción deactos administrativos expresos o la simple toma de conocimiento (artículo 157 ysiguientes del TRLOTAU). Nada escapa al control administrativo. Los bienes jurídi-

cos protegidos10 por la legislación urbanística y sectorial que pueden verse afecta-

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INTRODUCCIÓN

10 Los artículos 3 y siguientes de la LOTAU establecen los principios, criterios y fines de la actividadurbanística en Castilla-La Mancha, entre ellos, hemos de destacar:Artículo 3: “Todas las actividades urbanísticas deberán procurar la máxima tutela y realización prácticaposible de los bienes que expresan los principios rectores de la política social y económica establecidosen los artículos 45, 46 y 47 de la Constitución”.Artículo 4: “1. Son criterios a los que debe responder toda actuación pública de ordenación del territorioy de la utilización o uso del suelo o que repercuta de forma relevante en una u otro:a) El desarrollo racional y equilibrado de las actividades en el territorio, que, en todo caso, garantice ladiversidad y complementariedad de éstas, impida el excesivo e injustificado predominio de unas sobreotras y asegure el óptimo aprovechamiento del recurso singular que representa el suelo.b) La armonización de los requerimientos del desarrollo económico y social con la preservación y lamejora del medio ambiente urbano y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida.c) La promoción de la cohesión e integración sociales, así como de la solidaridad regional, intermunici-pal y municipal”.

dos por dichos actos son tan importantes que el entramado de filtros y cribas admi-nistrativas se superponen y solapan, dando lugar a un sistema complejo de proce-dimientos administrativos, muchas veces descoordinados y desarticulados quehacen difícil su comprensión por los operadores jurídicos. A través de esta tesis losvamos a identificar, investigar y desentrañar. La articulación jurídica entre las diver-sas normas, trazando procedimientos seguros y claros para que los operadoresurbanísticos puedan materializar sus aspiraciones y las Administraciones implicadascumplan con el deber de control que tienen encomendado, es otro reto para la tesis.

Todos los operadores urbanísticos son conscientes de la complejidad pro-cedimental de determinadas autorizaciones administrativas para construir, edificar,establecer y poner en funcionamiento una actividad mercantil, industrial, comercial,etc. Huelga detallar la cantidad de condicionantes, esencialmente jurídicos perotambién sociales, que intervienen en el procedimiento de concesión de licenciaurbanística, no sólo en el momento de su resolución, sino en la antesala del mismo,es decir, en la preparación de la documentación preceptiva que habrá de acompa-ñar a la solicitud. Si aquello que queremos realizar está dentro del suelo calificadocomo apto para ser edificado o para el ejercicio de la actividad pretendida, los esco-llos son leves. Pero el grado de dificultad, complejidad e incluso confusión aumentaprogresivamente en la medida en que el terreno o la edificación esté especialmen-te protegida. Así sucede cuando el suelo está calificado como no urbanizable o rús-tico bajo la influencia del dominio público hidráulico, terrestre o aéreo (ríos, costas,carreteras, etc.) o en una zona de protección medio ambiental (hábitat, paisaje,flora, fauna, etc.) o es motivo de protección cultural (yacimientos arqueológicos,edificios catalogados, protegidos, patrimonio histórico, etc.). Por todo ello, desde lasimple carnicería hasta el hipermercado, desde la clásica taberna hasta la macro-disco, desde la droguería de barrio hasta el complejo petroquímico, desde la peque-ña chapuza hasta el mayor rascacielos, todas las actividades de uso del suelo o dela edificación, independientemente de su importancia, están sometidas al controlprevio municipal, a través de la licencia urbanística. No obstante, conviene dejarclaro desde ahora que no son exclusivamente normas urbanísticas las que intervie-nen en ese control, sino disposiciones de toda índole, como ahora veremos, de ahíque el urbanismo se haya convertido en un lugar de encuentro de disciplinas. Estoes así porque la concesión de una licencia urbanística requiere verificar con carác-ter previo que aquello que se pretende realizar es no solo conforme a la legalidadurbanística, sino al conjunto del ordenamiento jurídico, como más adelante tendre-mos ocasión de explicar teórica y prácticamente. Las normas urbanísticas estable-cen como requisito previo a la concesión de licencias la obtención previa de otrasautorizaciones y licencias preceptivas previstas en la legislación sectorial, indepen-dientemente de la Administración a la que corresponda emitirlas. Por ello, en multi-tud de ocasiones, la realización de una actividad requiere varias licencias, autoriza-ciones, informes (preceptivos, determinantes o vinculantes), pronunciamientos endefinitiva emitidos por órganos extramunicipales que afectan al procedimiento deconcesión de licencia municipal. Así son las cosas porque la intervención llevada acabo por el Ayuntamiento se circunscribe a verificar la adecuación de la actividad

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pretendida a la ordenación urbanística aplicable en ese municipio, pero ello no esóbice para que dicha actividad pueda afectar a otros intereses públicos protegidos,regulados por las legislaciones sectoriales no específicamente de carácter urbanísti-co, siendo otras Administraciones las llamadas a velar por la conformidad de lo pro-yectado con dichas normas sectoriales, aunque finalmente sea el municipio el encar-gado de verificar que dicha actividad proyectada cuenta con todas las bendiciones.

Este complejo panorama jurídico compuesto por la citada normativa estataly autonómica se completa con las normas propias de cada municipio (Planes yOrdenanzas), cerrándose el círculo con la ingente normativa sectorial. Pero la difi-cultad no sólo estriba en el gran número de disposiciones jurídicas que se entrecru-zan, sino también en las interpretaciones que de esas normas de diversa índole yorigen hacen nuestros tribunales de todo orden. Es una tradición en España, quese intensifica cada día, el elaborar normas urbanísticas de difícil comprensión, querequieren una especial labor hermenéutica, siendo por ello las interpretacionesjurisprudenciales, no sólo importantísimas, sino imprescindibles. A este entramadode fuentes del derecho urbanístico se unen también las decisiones de los órganosautonómicos y locales (Comisiones Provinciales y Regionales de Urbanismo,Plenos Municipales, etc.) que interpretan las normas, estableciendo criterios que esnecesario conocer y aplicar. Y para terminar la descripción de este paisaje norma-tivo hay que añadir un dato importante: la fugaz vigencia de las normas urbanísti-cas, lo cual conlleva que cuando los tribunales de justicia interpretan la norma, debi-do a la lentitud del sistema judicial español, resulta que esa norma ya no existe, queha sido sustituida por otra, bien por el legislador positivo o por el negativo.

Una vez evidenciado que en estos procedimientos especiales intervienennormas, procedimientos y Administraciones de diversa índole, el problema claveconsiste en saber:

a) ¿Cómo se organiza cronológicamente este conglomerado de autorizacio-nes y pronunciamientos administrativos?

b) ¿Qué documentación habrá de aportarse para cada intervención admi-nistrativa?

c) ¿Cómo se articulan diversos procedimientos administrativos, reguladosen disposiciones distintas, emanadas a su vez de Administraciones diferentes, cuyameta final es dictar un acto administrativo consistente en conceder o denegar unalicencia urbanística?

2.4 LA LICENCIA URBANÍSTICA ES LA INSTITUCIÓN ESTRELLA EN EL SISTE-MA DE CONTROLES DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA

Entre los instrumentos de control de carácter preventivo de la actividadurbanística, destaca la licencia urbanística como institución jurídica, siendo laestrella del sistema. Esta técnica ha sufrido inevitablemente profundos cambios ensu conceptualización y positivización jurídica. La tesis abordará detenida y meticu-

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INTRODUCCIÓN

losamente su estudio, la problemática jurídica que origina su aplicación, así comola interpretación de las normas que la configuran, todo ello con el fin de apuntar, conuna visión moderna, posibles soluciones.

Para comprender el alcance y virtualidad de la licencia estudiaremos elrégimen jurídico de los actos sujetos a licencia, las Administraciones y sujetos inter-vinientes, la documentación necesaria para su solicitud, el procedimiento para suconcesión, atendiendo especialmente a la institución del silencio administrativo, losactos administrativos sustitutorios de la licencia, etc.

En esta tesis se analiza la “comunicación previa” desde dos vertientes, una,como institución prevista por el TRLOTAU para actos de uso del suelo de poca tras-cendencia, y otra, como una alternativa a la inoperancia del silencio administrativo.

Dentro del sistema de controles ideado tradicionalmente para lucha contrala indisciplina urbanística se evidencia una maraña de autorizaciones y licenciasque, estorbándose unas a otras, dificultan la toma de decisiones y frenan la iniciati-va empresarial, ante la falta de un sistema coordinado y claro. En este trabajo des-enmarañamos, en la medida de lo posible, el sistema tradicional y el previsto en elTRLOTAU.

Un estudio especial merecen los informes como actos de instrucción, trámi-tes destacados, que a nuestro juicio deberían se “determinantes” para la resoluciónde los procedimientos.

Igualmente se analiza la institución del silencio administrativo, especialmen-te el silencio contra legem, proponiéndose soluciones a un sistema inoperante eineficaz.

2.5 LA INDISCIPLINA URBANÍSTICA

Desde mi infancia he venido experimentando cómo existen ciudades ama-bles y acogedoras, espacios urbanos dentro de las ciudades que son recordadoscon nostalgia. Y, en contraposición, lugares oscuros, lúgubres, insalubres y sombrí-os. Zonas rurales y costeras masacradas por la especulación y el mal gusto. ¿Porqué existen sitios agradables y otros repulsivos? Sin duda, una de las razones hasido el incumplimiento constante y reiterado de las normas urbanísticas.

Una pregunta que me ha asaltado de forma reiterada, sobre todo durante larealización de este trabajo, ha sido si el tradicional sistema de controles administra-tivos previsto en el ordenamiento jurídico español, realmente ha servido y sirve paraalgo.

Para analizar y diagnosticar la situación actual del control de la actividadurbanística en España y Castilla-La Mancha se pueden utilizar diversos medios,estudios doctrinales y administrativos, manifestaciones jurisprudenciales, pero nada

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mejor, desde mi punto de vista, que los informes del Defensor del Pueblo para teneruna muestra clara e imparcial de la situación, ya que a través de los informes queanualmente se presentan ante las Cortes Generales podemos comprobar que elDefensor del Pueblo actúa como un catalizador de quejas o como expresivamentereconoce MARTÍN-RETORTILLO11: “constituye el inmejorable termómetro paravalorar con carácter general la realidad social específicamente vivida, si bien, comoes obvio y no debe ser olvidado, resaltando los aspectos críticos y menesterosos, amodo de negativo fotográfico de nuestra sociedad, en expresión grata del exDefensor del Pueblo Alvarez de Miranda.”

Pues bien, la disciplina-indisciplina urbanística es tratada en los sucesivosInformes, (destacando a título de ejemplo los informes correspondientes al periodocomprendido entre los años 1998 y 2003), donde se ponen de manifiesto los dañosy perjuicios que tienen que sufrir los ciudadanos por el retraso en la tramitación delicencias, la existencia de actividades de todo tipo sin control previo, la contamina-ción de toda índole producida por la ausencia de licencias o por el incumplimientode las condiciones establecidas en las mismas. No faltan en los informes quejas queafectan a municipios de Castilla La-Mancha, lo que evidencia dos cosas: que losciudadanos castellano manchegos utilizan esta institución como último reducto parasus justas reivindicaciones y que las normas se incumplen, todo ello en una propor-ción superior al resto del país. Es tal el número de quejas que el propio Informe delDefensor del Pueblo establece un apartado específico para tratar este tema.

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INTRODUCCIÓN

11 MARTÍN-RETORTILLO, L. “El ruido en informe del Defensor del Pueblo sobre 1994”. REALA nº 265.Pag. 85 y siguientes.12 Voy a extraer los aspectos más importantes, en cuanto aquí interesa, de los siguientes Informes delDefensor del Pueblo español que nos ilustran sobre la auténtica realidad:Del Informe de 1998 podemos poner de manifiesto como el transcurso del tiempo hace que prescribanlas infracciones y por tanto la posibilidad de restablecer el orden urbanístico. De ahí que el propioDefensor del Pueblo insista en que deberían ser más amplios los plazos de prescripción. El no demolero llegar hasta las últimas consecuencias en los procedimientos sancionadores conlleva que nunca llegaa restablecerse el orden urbanístico, que es la razón esencial del sistema sancionador en esta materiao ámbito, por ello la legislación pone en manos de la Administración los mecanismos necesarios. Estacircunstancia no se da sólo en pequeños municipios, “carentes” de medios técnicos o económicos, sinocomo expresamente evidencia el Defensor del Pueblo, en ayuntamientos importantes como el de Madrid. En 1999 el informe expone que del análisis de las quejas recibidas en materia de disciplina urbanística,se desprende que, bien por falta de los medios necesarios para combatir las infracciones urbanísticas,bien por razones distintas, la Administración aplica, a menudo, el procedimiento sancionador con falta derigor y, en muchos casos, las sanciones impuestas parecen haber perdido toda conexión con la finalidadbásica de la actuación administrativa en este ámbito, que es la preservación y, en su caso, el restableci-miento del orden urbanístico vigente. Para conseguir este objetivo la legislación pone en manos de lasadministraciones los mecanismos necesarios, que deben utilizarse siguiendo los cauces procedimenta-les establecidos.En el 2000 la situación no había cambiado porque de las investigaciones realizadas se desprende quelas administraciones locales no ejercen de forma adecuada sus competencias en materia de disciplinaurbanística ya que, frecuentemente, una vez recibidas las denuncias retrasan la comprobación de loshechos y la iniciación, si procede, de los correspondientes expedientes sancionadores, que, además,siguen una tramitación lentísima, que permite en muchas ocasiones la prescripción de las infracciones.

En los citados informes del Defensor del Pueblo,12 concretamente en losapartados reservados a disciplina urbanística, se denuncia como existe cierta negli-gencia de los Ayuntamientos en la adopción de medidas preventivas y disciplinarias,en este sentido podemos destacar el contenido del informe del año 2001 cuandodice que: “…se ha podido constatar, que, a pesar de la importancia que tiene en lapráctica, en los distintos procedimientos de concesión de aquéllas, (refiriéndose alas licencias urbanísticas) —especialmente en los municipios pequeños— existennumerosas pautas de funcionamiento que no responden a normas escritas o, almenos a normas vigentes en la actualidad, actitud, que, en ocasiones, suscita en elciudadano una sensación de inseguridad y desconfianza ante una aparente excesi-va discrecionalidad en la actuación de la Administración municipal en estos proce-dimientos…han sido numerosas las quejas en las que desde esta Institución se harecomendado a los ayuntamientos que no se condicione la concesión de licenciasurbanísticas a estipulaciones ajenas a la normativa urbanística, empleándose sólocriterios legales y ateniéndose a su carácter reglado, de modo que sus resolucio-nes, tanto si son concedidas las citadas licencias o denegadas, estén suficiente-mente motivadas.

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Esta forma de actuar, denuncia el Defensor del Pueblo, es contraria al principio de eficacia que consa-gra el artículo 103 de la Constitución y exige la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y no se puede justificar por laexistencia de un vacío legal, aunque es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de20 de marzo, ha provocado cierta confusión respecto a las normas aplicables.En el año 2002 el Defensor del Pueblo seguía haciendo público la situación, que poco había mejoradodesde 1994, así dice que: “…Las construcciones ilegales suponen una grave desestructuración de la ciu-dad y dan origen en muchos casos a espacios marginales y a la existencia de graves déficits de equipa-mientos, así como a espacios habitados carentes de infraestructuras, de ahí que continúen siendo muynumerosas las quejas que en materia de Disciplina Urbanística se reciben en esta Institución, de cuyoestudio principalmente puede inferirse que las administraciones locales siguen sin ejercer con la debidadiligencia sus competencias en esta materia, produciéndose constantes retrasos en la comprobación delos hechos denunciados y en la incoación de los expedientes sancionadores y de protección de la lega-lidad urbanística vulnerada. …dicha actitud no motive la incoación de un expediente sancionadorteniendo en cuenta que en la mayoría de los casos transcurre mucho tiempo desde que las obras ilega-les son objeto de comprobación por parte de los servicios técnicos municipales, no existiendo en lamayoría de estos casos causas objetivas y razonadas que justifiquen la excesiva demora en adoptar lasmedidas necesarias para la restauración del orden urbanístico infringido y reponer los bienes afectadosal estado anterior y, por último, sancionar a los responsables de las infracciones. En otros supuestos las Administraciones Locales ni siquiera reaccionan frente a estas construccionesilegales, advirtiéndose que, de manera deliberada, se abstienen de efectuar requerimientos a sus titu-lares para que éstas sean legalizadas…Ante estas situaciones que son más habituales de lo que seríadeseable…En definitiva, el objetivo máximo es que el ordenamiento de los terrenos, su uso y su desti-no sean aquellos que previamente se determinan en los instrumentos de planeamiento correspondien-te y que, finalmente se reflejan en las licencias al objeto de que el ciudadano realice las construccio-nes, según lo especificado en las mismas. Como se ha señalado en informes anteriores, en la mayoría de los casos las Corporaciones locales jus-tifican esta falta de diligencia a la hora de ejercer sus potestades urbanísticas en la precariedad demedios personales y materiales de que disponen para tramitar estos expedientes. La respuesta de estaInstitución ante tales argumentaciones ha sido sugerir que se solicite ayuda a los entes que pueden pres-tarla como diputaciones, cabildos o los órganos de la propia Comunidad Autónoma a la que pertene-cen…” Así las cosas, la situación parece cronificada, sin visos de solución.

Es también frecuente en los procedimientos de concesión de licencias, elincumplimiento por parte de la Administración actuante de los plazos para resolver…”

En cuanto a la institución de la Defensora del Pueblo de Castilla-La Manchatraigo a colación, por todos, uno de los informes13 que pone de manifiesto el incum-plimiento por los Ayuntamientos de las normas más esenciales de disciplina urba-nística, y no se trata de un pequeño municipio, sino de Talavera de la Reina:“…Además, entendemos que el principio constitucional de legalidad está siendoincumplido, en perjuicio de los derechos de los ciudadanos afectados, cuando unestablecimiento ejerce su actividad sin licencia durante años, sin que elAyuntamiento disponga y ejecute su clausura inmediata.

El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosastiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades e indus-trias, produzcan incomodidades y alteren las condiciones normales del medioambiente, implicando riesgos para las personas y bienes.

Su artículo 34 dispone que “obtenida la licencia de instalación de una activi-dad sometida a dicha Reglamentación, no podrá comenzar a ejercerse sin que antesse gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente”.

En este sentido, es constante y reiterada la jurisprudencia del TribunalSupremo que señala que el artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas,Insalubres, Nocivas y Peligrosas, no hace otra cosa que exigir la comprobaciónadministrativa previa a la entrada en funcionamiento de una instalación autorizada.

Dado que en este caso el funcionamiento de la actividad se está producien-do antes de obtener la licencia, la actuación municipal no debía haberse dirigidoúnicamente a sancionar al infractor de la Ordenanza, sino directamente a clausurar-la, pues está sobradamente comprobado que tiene conocimiento de su funciona-miento sin autorización. Al no hacerlo así, su inactividad es la causa de que sehayan producido otras vulneraciones de los derechos de la reclamante, que no tení-an por qué haber ocurrido.

En resumen, el Ayuntamiento no solamente ha incumplido las obligacionesque le impone el principio de legalidad al no clausurar la actividad. También ha per-mitido una vulneración de los derechos constitucionales de la reclamante, que ade-más de verse obligada a soportar la apertura de una actividad ilegal, que ha denun-ciado en reiteradas ocasiones, ha de padecer su funcionamiento abusivo (ocasio-nando ruidos por encima de lo permitido), y la ineficacia del Ayuntamiento, que oca-siona la caducidad de dos expedientes sancionadores incoados por excesos deruido comprobados por la Policía Municipal”.

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INTRODUCCIÓN

13 Informe de 3 de febrero de 2004.

Esta penosa situación denunciada por estas instituciones, tampoco es frutode nuestros días. Desde una visión retrospectiva podemos ver como MARTÍN

MATEO14 decía en 1968 que las nuevas formas de vida urbana requerían disponermasivamente de alojamientos para los nuevos pobladores y, previamente, deespacios aptos para la edificación y de superficies libres complementarias. La inter-vención de los poderes públicos es inexcusable si se quiere, de una parte, afrontardecididamente los magnos términos del problema anteriormente expuesto, y deotra, evitar que el juego de la especulación impida artificiosamente la aplicaciónde muchos de sus remedios. Denuncia este profesor que la especulación trae con-sigo el encarecimiento de las viviendas; el incremento de las densidades urbanas;la penuria de espacios libres sometidos a la rapacidad de los especuladores;la desviación de los capitales de las fuentes primariamente productivas; la con-gestión de las ciudades; la imposibilidad de anticipar grandes espacios para sufuturo desahogo y la inflación.

Finalmente avisa a las autoridades de la necesidad inaplazable de adoptarnuevas medidas interventoras o el reforzamiento y revisión de las ya previstas.

Junto a MARTIN MATEO, BASSOL COMA15 hace más de 30 años denun-ciaba que: “…si los mecanismos de control no funcionan correctamente por partede las autoridades administrativas, o los particulares los incumplen sistemáti-camente, se produce una grave situación de indisciplina urbanística denominaciónque ha adquirido carta de naturaleza, en el lenguaje jurídico español, para des-cribir la situación de patología jurídica originada por la trasgresión frontal de lasprescripciones de los Planes por la inaplicación de los controles administrati-vos exigibles y la pasividad o falta de reacción de los aparatos administrativos paraevitar su consumación con grave daño para los intereses colectivos urbanísticosy el medio ambiente…”.

En el mismo sentido que los autores citados, FERNANDEZ RODRIGUEZreconocía en 1973 que resulta inoperante un planeamiento técnicamente correctoy completo si las determinaciones del mismo no se cumplen, si se mantiene lagrave situación de indisciplina. Pone de manifiesto este autor como el propioGobierno ha reconocido la existencia de cuatro factores que acrecientan la indisci-plina, esto es: la insuficiencia del aparato de control por la AdministraciónCentral y Local; la facilidad con que los infractores pueden eludir su responsabilidady situar a la Administración ante los hechos consumados y ante terceros de buena

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14 MARTIN MATEO, R. “Derecho urbanístico y realismo administrativo”. R.D.U. Marzo-Abril de 1968. AñoII. Núm. 7. Pag. 78 y siguientes.15BASSOLS COMA, M. “Génesis y evolución del Derecho urbanístico español” Edt. Montecorvo, Madrid,1973.”Panorama del Derecho Urbanístico español”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 100, 1986.

fe que serían los más afectados por el restablecimiento de la disciplina; la impuni-dad de esos infractores en el caso de que estén amparados por una licencia y ladesproporción entre las responsabilidades y los medios de control de que disponenlos órganos centrales. FERNANDEZ RODRIGUEZ admite y reconoce que la situa-ción de indisciplina urbanística tenía mucho que ver con la crisis de los instru-mentos jurídicos previstos en la Ley del Suelo.

Para finalizar esta retrospección, LOPEZ PELLICER también se hizo ecodel problema cuando manifestaba que: “…El incumplimiento de la legalidad urba-nística puede derivar, no obstante, no ya de la ejecución de obras o actividadesurbanísticas que se realicen sin la correspondiente licencia u orden de ejecución,o sin ajustarse al contenido del correspondiente acto administrativo, sino del otorga-miento de tales actos administrativos cuando vulneran o infringen la legalidad urba-nística.

La acción administrativa de disciplina urbanística preventiva, desarrolladafundamentalmente mediante el conjunto de técnicas y medios de policía administra-tiva, se completa, pues, «ex post», con un sistema de sanciones y de responsabi-lidad frente a las infracciones urbanísticas. En resumen, y como dice el citado pre-ámbulo de la Ley 19/1975, se trata de evitar que la infracción se produzca, porquesólo así se evita el coste social que toda infracción comporta, pero en el supues-to de que, a pesar de todo, se cometa la infracción, todo el peso de la Ley consu secuela de sanciones y responsabilidades debe caer sobre el infractor culpabley, a su sola costa, habrá de prevalecer el interés general”.

He traído a colación los trabajos de estos insignes profesores, redactadoshace más de treinta años, antes de la promulgación de la CE de 1978, que si sepublicaran hoy en nada chocarían con la realidad puesta de manifiesto en losrecientes informes del Defensor del Pueblo. Resulta paradójico que una enfermedadperfectamente diagnosticada hace tanto tiempo, que cuenta con remedios contras-tados, no haya sido erradicada, sino todo lo contrario, actualmente ni el DerechoUrbanístico ni el poder institucional han podido paliar la situación.

2.6 EL FACTOR ECONÓMICO EN EL URBANISMO

Ya decían en 1981 GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO16 que enel urbanismo se había perdido definitivamente la inocencia. Toda actividad humanatiene una traducción económica, y el urbanismo mucho más. La propia CE de 1978así lo reconoce cuando dispone en su artículo 47 que “…regulando la utilización del

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INTRODUCCIÓN

16 FERNANDEZ RODRIGUEZ, TR. “Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanística”. RDU. Octubre-Noviembre-Diciembre 1973. Año VII. Núm. 35.

suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, de tal modoque la comunidad participe en las plusvalías que genere la acción urbanística de losentes públicos”. La CE reconoce y admite la especulación y las plusvalías. Por ellola normativa y su aplicación están frecuentemente envueltas de situaciones tensasy conflictivas en busca del máximo rendimiento económico.

No podíamos olvidar en el elenco de razones que impulsan esta tesis laimportancia económica del urbanismo en nuestros días. La llamada “burbuja inmo-biliaria”, resultado de una trepidante especulación, está siendo uno de los pilares deldesarrollo económico, ocupando el primer puesto como objetivo inversor y actividadbancaria, de ahí que la actividad administrativa de intervención urbanística tengauna traducción económica.

Hoy es un debate político nacional, y un tema en la agenda de todos losgobiernos (central y autonómicos), la forma de luchar contra la especulación yalcanzar un reparto justo de las plusvalías, para hacer realidad el derecho a unavivienda digna.

Recapitulando lo dicho hasta aquí, los elementos que, a nuestro juicio, jus-tifican esta tesis, sintéticamente son:

1º La preocupación del ser humano por organizar y racionalizar el uso delsuelo, para hacerlo compatible con el resto de derechos inherentes a la persona.Esa preocupación conllevó que de manera temprana fuese necesario regular jurídi-camente el cómo y el dónde de los asentamientos humanos. El urbanismo ha de ser

una solución17, porque de él depende una vida colectiva más digna. También, engran medida, la misma conservación de la especie humana, que en su fase actualde relación con el espacio amenaza con destruir la biosfera terrestre, con llegar alplaneta vacío. Una actividad tan trascendente supone un desafío para cualquierestudioso del derecho.

2º En Castilla-La Mancha, la LOTAU ha supuesto una ruptura formal y enparte material con la normativa anterior, las innovaciones y complejidad de la normarequieren una amplia labor de investigación. Pero este reto científico indudablemen-te ha de ser abordado por partes, sin que hasta la fecha lo haya sido con la profun-didad y especificidad que aquí tratamos el tema.

3º La incidencia de la legislación sectorial (Patrimonio Histórico Artístico,Medio Ambiente, Infraestructuras, etc.) en el urbanismo, supone un esfuerzo decoordinación interadministrativa, lo que se traduce en un fenómeno jurídico deextraordinario interés científico, como una doble concurrencia, competencial

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17 LOPEZ PELLICER, J. A. R.D.U. Marzo-Abril 1979. Año XIII. Núm. 62

(Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales) y normativa (normas urba-nísticas y sectoriales) sobre un mismo objeto: el territorio.

4º El derecho a una vivienda digna se ha convertido para muchos en unautopía, debido a los precios de las mismas, fruto de la incesante especulación.

La trascendencia, económica y social del urbanismo y por ende del siste-ma de controles administrativos para que su ejecución sea conforme a las normas,está fuera de toda duda. De nada sirve un ordenamiento jurídico perfecto, un plane-amiento urbanístico adecuado sin un control eficaz sobre su ejecución y desarrollo.

5º La galopante indisciplina urbanística, fácilmente constatable y probada,requiere una reflexión sobre la eficacia de los sistemas de intervención, para que desu estudio y análisis se extraigan conclusiones que sirvan, por un lado, como diag-nóstico, y por otro, como remedio o alternativa al sistema actual.

Estructura de la tesis:

Sobre la base de dichas razones, la tesis se estructura en tres partes, dife-renciadas entre sí en cuanto al tratamiento jurídico e interrelacionadas por la materia:

Primera Parte:

Trata sobre el concepto de Derecho Urbanístico y del estudio formal de laactividad de intervención administrativa en este ámbito del Derecho. Esta primeraparte trata de analizar el contexto y el arsenal de herramientas con que cuenta laAdministración para desplegar su actividad de controles previos al ejercicio de losactos de uso del suelo y de la edificación, sin duda, partiendo de los principios queinspiran el régimen jurídico de las técnicas de ordenación o intervención, y el estu-dio de las mismas.

Segunda Parte:

Se centra en analizar los medios de control previstos en el TRLOTAU, par-tiendo del régimen jurídico aplicable en Castilla-La Mancha, los actos sujetos alicencia urbanística o comunicación previa, los procedimientos administrativos apli-cables en cada caso, con especial atención a los problemas más importantes queconlleva la aplicación del TRLOTAU, finalizando con un examen a fondo de la apli-cación del silencio administrativo al ámbito de las licencias urbanísticas, muy espe-cialmente al llamado silencio“contra legem”.

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INTRODUCCIÓN

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PARTE IEL MARCO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN

ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LAEDIFICACIÓN

CAPITULO 1CONCEPTO DE URBANISMO

Para responder adecuadamente a las cuestiones formuladas en la introduc-ción y las que surgirán a lo largo de la tesis, es premisa obligada definir, precisar ydelimitar el contexto o entorno donde los medios de control de los actos de uso delsuelo y de la edificación cobran razón de ser, esto es, el urbanismo.

La palabra urbanismo procede de la latina urbs-urbis (ciudad), aunquesegún FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ18, el término urbanismo fue empleadopor primera vez, en 1910, por PAUL CLERGET, teniendo en cuenta la existenciade algunos precedentes en los años 20, en Inglaterra y Alemania. Ese concepto deurbanismo, vinculado a la ciudad, entra en crisis y se amplía después de la IIGuerra Mundial, debido a la necesidad de controlar el crecimiento espontáneo(reconstrucción de Europa) de los diversos usos y actividades sobre el territorio, yno sólo de las ciudades. A partir de entonces, y debido a esa amplitud de objetivos,comienza a hablarse de macrourbanismo, ordenación urbanística, política territorial,ordenación del territorio o territorial, planificación territorial, planificación regional,política regional, planificación ambiental, política de infraestructuras, etc., sin sabermuy bien si hacen referencia al mismo fenómeno.

Pues bien, dicho esto, no vamos a estudiar el concepto de urbanismo arran-cando como tradicionalmente se hace desde una visión de carácter histórico, por-que sobre ello se ha dicho casi todo19 y con más autoridad de la que aquí se puedaexponer. De ahí que prefiero centrarme en el urbanismo de nuestros días, analizan-do su conceptualización a partir del “nuevo ordenamiento jurídico español”, el quenace de la Constitución de 1978.

La definición y el alcance actual del urbanismo lo contemplaremos desdetres puntos de vista: su plasmación en la jurisprudencia, en las normas y las mássobresalientes reflexiones doctrinales.

1.1 LA RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN LACONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL URBANISMO

Desde la perspectiva jurisprudencial, qué duda cabe que la decisión másrelevante de los últimos tiempos ha sido la ya célebre STC 61/1997 de 20 de marzo.En su fundamento jurídico sexto nos muestra una definición de urbanismo adapta-da al momento, en la que conjuga cuestiones de carácter puramente jurídico con lasteleológicas. Resumiéndola podría caracterizarse del modo siguiente:

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CONCEPTO DE URBANISMO

18GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag 38.19 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag. 38.

a) Como sector material susceptible de atribución competencial, alude ala disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de poblaciónen el espacio físico, lo que, en el plano jurídico, se traduce en la “ordenación urba-nística”.

b) El urbanismo se traduce en concretas potestades atribuidas a diferentesentes públicos, tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución deinstrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades domi-nicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurí-dicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régi-men jurídico del suelo como soporte de la actividad transformadora que implica laurbanización y edificación.

c) Lo anterior obedece a las políticas de ordenación de la ciudad, median-te las que se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarro-llarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e ins-trumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo.

d) Aunque la CE no defina lo que haya de entenderse por urbanismo, sí pro-porciona, junto al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo47.1 CE), una serie de importantes principios rectores de la política urbanística, alas que han de atenerse en el ejercicio de sus respectivas competencias los entespúblicos, a saber: la utilización del suelo de acuerdo con el interés general paraimpedir la especulación (artículo 47.1 CE) y la participación de la comunidad en lasplusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos (artículo 47.2CE). Como es sabido en virtud de lo establecido en el artículo 53.3.1 CE, el reco-nocimiento, el respeto y la protección de tales contenidos del artículo 47 CE «infor-marán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públi-cos» (SSTC 19/1982, FJ 6.º y 45/1989, FJ 4.º).

Por su parte, el anterior Presidente del Tribunal Constitucional, JIMÉNEZ DEPARGA, decía en su voto particular a la STC 61/1997, de 20 de marzo, que: “deacuerdo con una definición descriptiva ya clásica, el urbanismo es la ciencia que seocupa de la ordenación y desarrollo de la ciudad, persiguiendo, con la ayuda detodos los medios técnicos, determinar la mejor situación de las vías, edificios e ins-talaciones públicas y de las viviendas privadas, de modo que la población se asien-te en forma cómoda, sana y agradable”.

Considera JIMENEZ DE PARGA que, cuando la CE se refiere en el artícu-lo 148.1.3 al urbanismo, no está considerando la Ciencia Urbanística. Se esta refi-riendo al urbanismo como hecho social, ordenado por los poderes públicos paraproducir un resultado: la calidad de vida (Preámbulo y el artículo 45 CE). Desde estaperspectiva, el urbanismo, como objeto de la ciencia y de los poderes públicosatiende a la ordenación y desarrollo de la ciudad para alcanzar una digna calidadde vida. Como objeto de una política, el urbanismo tiene, por un lado, que servir a

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unos objetivos constitucionales (artículos 46 y 47 CE) y, por otro lado, respetar underecho constitucional: la propiedad (artículo 33 CE).

Los poderes públicos han de garantizar -regulándolo- la utilización racionaldel suelo para:

a) Proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medioambiente.

b) Hacer efectivo el derecho de todos los españoles a disfrutar de unavivienda digna y adecuada.

La antítesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal. La CE hablasiempre de utilización del suelo. Utilización por y para el hombre (calidad de vida),pero sin quebranto más allá de lo razonable del medio ambiente (utilización racio-nal), lo que hoy se condensa en el principio de desarrollo sostenible (que el uso queahora hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esosmismos recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras). La racionalidadde la utilización viene dada por la sostenibilidad del uso, en los términos que hemosindicado.

Finalmente, JIMÉNEZ DE PARGA considera que: “junto a estos principios,la CE sienta otros particularmente relevantes para lo que ahora nos interesa. Así,destaca el artículo 47 CE cuando establece que los poderes públicos deben, a finde alcanzar los objetivos indicados, regular la utilización del suelo de acuerdo conel interés general de impedir la especulación. Además, se añade, «la comunidadparticipará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos».Quiere decirse, aunque indirectamente, que si hay especulación y existe plusvalíaderivada de la acción urbanística de los entes públicos, uno de los elementos bási-cos del urbanismo -como hecho social y objeto de la política de los poderes públi-cos- es la propiedad del suelo. Si con el suelo puede especularse y pueden gene-rarse plusvalías, podemos deducir que el constituyente estaba pensando en unmodelo «privado» del urbanismo: en un urbanismo de mercado, basado en la pro-piedad. Sólo respecto de este suelo tiene sentido lo que establece el precepto cons-titucional cuando se refiere a una suerte de superposición -a modo de ordenacióno regulación- de lo público para reconducir el uso del suelo hacia la satisfacción delinterés general y así impedir la especulación”.

Siguiendo a este insigne jurista, podemos retener cómo el derecho de pro-piedad se nos presenta como el instituto que junto con la intervención pública defi-nen los ejes centrales del urbanismo. Simplificando podemos decir que, a la vistade lo que nuestra CE establece, el urbanismo es propiedad y es acción de los pode-res públicos. Ahora bien, no son dos pilares colocados en pie de igualdad. A lospoderes públicos se les encomienda la tarea de que “regulen” la propiedad “deacuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Los constituyentes sonconscientes -por una elemental evidencia histórica- de que la propiedad inmobilia-ria abandonada a su propia suerte deriva hacia la especulación, o sea, hacia la

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patrimonialización de rentas no derivadas de la puesta en producción del propiosuelo, sino de la acción de la sociedad y, en particular, de los entes públicos. No escircunstancial que la especulación se asocia con la retención del suelo, con el “nohacer nada”, la espera, la inactividad.

A mi juicio, se puede sintetizar lo hasta aquí expuesto, en que el urbanismo,conforme establece la CE, debe por un lado proteger y mejorar la calidad de vida y,por otro lado, hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda.

Todo ello bajo la consideración de que el urbanismo es una FunciónPública, que se traduce en un conjunto de potestades: planeamiento, gestión, eje-cución e intervención. Y que supone la fijación de políticas de ordenación de la ciu-dad para alcanzar la máxima calidad de vida, esto es, un desarrollo sostenible ensu concepción más moderna.

Finalmente persigue materializar el derecho a una vivienda digna y evitar laespeculación, así como conseguir un reparto justo de las plusvalías.

1.2 CONCEPTUALIZACIÓN DOCTRINAL: EL CARÁCTER INTERDISCIPLINARDEL URBANISMO

Son muchos los autores que se han preocupado de dar una definición deurbanismo. A los efectos que aquí interesan vamos a destacar solo alguno de estospronunciamientos científicos:

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ20 se pregunta: “¿Qué es entonces el urbanismoen la actualidad? Sencillamente, responde, a una perspectiva global e integradorade todo lo que se refiere a la relación del hombre con el medio en que se desen-vuelve y que hace de la tierra, del suelo, su eje operativo.” Este autor considera alurbanismo como una perspectiva, es decir, una visión panorámica que aglutinatodas las circunstancias que afectan a las relaciones entre los seres humanos y suentorno, destacando al suelo como elemento fundamental y determinante en la rela-ción y sugiere el carácter multidisciplinar del mismo.

Precisamente sobre este carácter multidisciplinar del urbanismoFERNÁNDEZ RODRÍGUEZ21 reconocía ya en 1973 que: “…Estamos cansados deoír que la esencia del urbanismo consiste en la integración de las múltiples perspec-tivas que confluyen en la relación del hombre con el medio, que el urbanismo tiene

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20 Sobre el concepto de Urbanismo y Ordenación del Territorio resulta ilustrativo el trabajo deFERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, Dionisio. “Los problemas de coordinación de las actividades secto-riales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y León”. R.D.U. Núm. 144. Julio - Agosto -Septiembre 1995 Año XXIX.

carácter pluridisciplinar. Pues bien, ha llegado el momento de tomar esto en consi-deración y de actuar en consecuencia, de que los verbalismos dejen paso a laacción y de que las iniciativas aisladas y los exclusivismos profesionales cedanen beneficio de una postura más general y más comprensiva. Ser urbanista noes ser arquitecto, ni ingeniero de caminos, ni jurista. Es otra cosa.

Hay que definir con claridad la figura, no bien perfilada todavía, del técnicourbanista, el contenido de esta profesión y las enseñanzas necesarias para acce-der a ella. No puede haber un buen urbanismo sin buenos técnicos urbanistas, yno puede haber buenos técnicos urbanistas si no se sustituye el actual dilettantis-mo por una profesionalización clara”.

En el mismo sentido que FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, BAIGORRI22, consi-dera que: “La multidisciplinariedad en el planeamiento urbanístico es hoy un hecho.No se trata de una opción epistemológica, una teoría, una metodología o una técni-ca particular. Empíricamente observamos que profesionales de ciencias y técnicasvariadas se ocupan de forma habitual del urbanismo, por tanto son urbanistas encuanto práctica profesional. Y en la teoría también se ocupan del urbanismo gentesespecializadas en materias muy distantes entre sí, y por tanto son teóricos del urba-nismo, o dicho con más exactitud -aunque el término sea un raro neologismo nuncaaceptado- son urbanólogos. Habitualmente, las convocatorias de cursos de postgra-do en urbanismo suelen ir dirigidas, expresamente, a captar un alumnado proceden-te de disciplinas variadas. Aparentemente, y más allá de las lógicas competenciascorporativistas por el dominio de este territorio, explicables ecológicamente, nadiele discute a nadie, en lo particular, su competencia para ocuparse del urbanismo”.

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21BASSOLS COMA, M. Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Montecorvo, Madrid, 1973.“Panorama del Derecho Urbanístico español”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 100, 1986. GARCÍA DEENTERRIA, E. “El Urbanismo como hecho y la formación de las técnicas urbanísticas” UIMP, Santander,1977. La Ley del Suelo y el futuro del Urbanismo, en Problemas actuales de Régimen Local, InstitutoGarcía Oviedo, Sevilla, 1958. GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones deDerecho Urbanístico, Cívitas, Madrid, 1981. GONZÁLEZ PÉREZ J.: Comentarios a la Ley del Suelo,Civitas, Madrid, 6ª Ed., 1993. Principios Generales del Derecho urbanístico, RICA, 1981. El Proyecto deLey de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, Instituto de Estudios Económicos,Madrid, 1989.Comentarios a la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, Civitas, 2ª Ed,Madrid 1991. Nuevo régimen del suelo (Decreto-ley 5/1996, de 7 de junio), Civitas, Madrid, 1996. LASOMARTÍNEZ J.L., Derecho urbanístico, Montecorvo, Madrid, 1982. MARTÍN MATEO, R. “El urbanismo ylas categorías jurídicas tradicionales”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 39, 1975. “La ordenación delterritorio y el nuevo marco institucional”, Revista de Estudios de la Vida Local, nº 206, 1980. -PAREJOALFONSO, L. “El Urbanismo ante el Derecho”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 71, 1981.-”El significa-do de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, en la evolución del Derecho urbanístico: una nuevaarticulación de lo público y lo privado en la actividad urbanística”, Revista de Derecho Urbanístico y MedioAmbiente, nº 143. -SANTOS DÍEZ, R. y CASTELAO RODRÍGUEZ, J. Derecho Urbanístico. Manual parajuristas y técnicos, Madrid, 2001.22 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Manual de Derecho Urbanístico, Madrid, Publicaciones Abella, Elconsultor; 16ª edición; Madrid, 2001. Pag. 16.

Recientemente la STS de 28 de abril de 2004 (RJ 2004\3762) considerasobre este aspecto que: “…Estudio en el que no debemos olvidar dos notas, yaapuntadas, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 8 demayo de 2003 (JUR 2003, 201203) : Una, que la ciencia del urbanismo es esencial-mente interdisciplinar, por confluir en ella conocimientos procedentes de las másvariadas ramas del saber humano, hasta el punto de que se considera ideal dese-able que dicha actividad sea realizada por un conjunto de profesionales. Otra, quedebe prestarse atención al alcance o entidad que en cada caso tenga la actuaciónsobre la que versa el enjuiciamiento”.

GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO23, en su memorable libro“Lecciones de Derecho Urbanístico”, nos ilustraban en 1981 sobre qué debíamosentender por urbanismo, su alcance y significado. Así nos decían que: “el urbanis-mo se podía apreciar como: una realidad, como un problema y como una solución,finalmente si lo considerábamos como una técnica de creación y desarrollo de lasciudades, no era una invención de nuestro tiempo, pero si lo es su pase a primerplano y, a la vez, su generalización, la extensión de su ámbito de responsabilidadmás allá de la ciudad propiamente dicha (que le prestó inicialmente su nombre),hasta abarcar el espacio entero (el urbanismo decía Bardet24, se ha convertido hoyen un “orbenismo”, extendido al orbe en su conjunto)”.

Estos autores parten también de la consideración multidisciplinar del urba-nismo, donde el derecho es una disciplina primordial en su formulación y existencia.Hoy no podemos concebir el estudio del urbanismo desde una única perspectivacientífica sin tener en cuenta el Derecho.

El urbanismo, según FERNÁNDEZ DE GATTA25, se caracteriza por ser unaactuación administrativa que tiende, mediante la técnica del planeamiento muni-cipal, a ordenar la ciudad en sentido estricto y a fijar los usos y actividades endicho suelo. Sin circunscribirse al ámbito municipal. Siendo una actividad eminente-mente jurídica, emplea casi exclusivamente el planeamiento (vinculante). Nace,desde el punto de vista del derecho privado, como delimitación del derechode propiedad, pugnando intereses públicos y privados (hoy han prevalecido los pri-meros). Afecta principalmente a los particulares. Se refiere, casi exclusivamente, alsuelo.

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23 FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R.: “Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanística”. RDU. Octubre-Noviembre-Diciembre 1973 Año VII. Núm. 35. 24 BAIGORRI, Artemio. “Del urbanismo multidisciplinario a la urbanística transdisciplinaria. Una perspec-tiva sociológica”. Publicado en ciudad y territorio/estudios territoriales, nº 104, 1995, pp. 315-328.25 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. “Lecciones de Derecho Urbanístico”. Civitas,Madrid, 1981.

En conclusión, para la doctrina hoy queda fuera de toda duda que la praxisdel urbanismo requiere ser abordada desde todos los ámbitos del saber. El hechode que el territorio sea uno de los tres elementos sobre los que se sustentan losEstados supone que cualquier decisión que afecte al territorio va a trascender concarácter determinante en los bienes jurídicos protegidos por las constitucionesmodernas.

1.3 EL CONCEPTO EN LAS NORMAS: EL CARÁCTER DE FUNCIÓN PÚBLICADEL URBANISMO

Hemos de reconocer que los textos jurídicos reguladores de esta disciplina(tan abundantes desde la STC 61/1997, de 20 de marzo) no la definen ni delimi-tan, salvo breves alusiones en sus exposiciones de motivos. Veamos tres ejemplos:

La exposición motivos de Ley 6/1994, de 15 de noviembre, “Reguladora dela Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana”, señala que: “Lo propio delurbanismo es procurar el uso del suelo de acuerdo con el bienestar común, pero alser su objeto nuestro territorio de obligada convivencia, su ordenación ha de com-partir, por fuerza, el espacio legislativo de otras variadas preocupaciones públicas.El urbanismo es, por tradición legislativa y por imperativo de su contexto económi-co, una materia muy incisiva en el régimen jurídico de la propiedad del suelo, conresonancias inevitables en su valoración expropiatoria y tributaria, no está exento deimplicaciones en el sistema notarial y en la ordenación del registro de la propiedady en otras muchas ramificaciones de la vida jurídica. Baste mencionar el régimenlocal, las obras públicas, la vivienda, la promoción económica, la protecciónmedioambiental o del patrimonio cultural.

Algunas de esas implicaciones entran de lleno en la competencia legislati-va estatal. Las leyes urbanísticas del estado estaban pensadas para combinarsecon otras normas estatales que escapan de la competencia autonómica. Esto expli-ca que nuestra comunidad haya mantenido inalteradas normas urbanísticas vigen-tes en España desde hace décadas. Se han necesitado quince años de legislaciónpostconstitucional antes de que al urbanismo le pudiera llegar su momento”.

La exposición de motivos de la Ley andaluza 7/2002, 17 diciembre, “deOrdenación Urbanística de Andalucía”, nos dice que: “El urbanismo del siglo XXItiene, pues, como principal reto atender a la conservación, rehabilitación y recualifi-cación de la ciudad existente, frente a la imperiosa demanda de más suelo paraurbanizar que ha sido su rasgo más característico a lo largo del siglo XX”.

La Ley aragonesa, Ley 5/1999, de 25 de marzo, “Urbanística de Aragón”,nos dice en su exposición de motivos que: “Se profundiza con ello en la consolida-da filosofía de nuestra legislación, que viene concibiendo el urbanismo como unafunción pública, consistente fundamentalmente en planificar el uso constructivo delterritorio, ejecutar las obras -públicas- de urbanización o rehabilitación, intervenir en

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el mercado del suelo y garantizar la correcta realización y conservación de las cons-trucciones...

…El urbanismo es actuación vertebrada por el tejido ciudadano: por su con-servación en el suelo urbano, por su formación en el suelo urbanizable, por su evi-tación en el suelo no urbanizable. Cuando en alguna ocasión se critica el empleolegislativo de la denominación de «suelo no urbanizable», resaltando su carácternegativo, quizá no se toma en consideración la necesaria limitación funcional a laque obedece la expresión. El urbanismo, entendido esencialmente como ordena-ción interna del fenómeno urbano, se completa con la ordenación del territorio, queregula, ante todo, el sistema de ciudades, sus comunicaciones y equilibrios, susausencias y sus límites...”

Veamos, pues, qué definiciones y conceptos de urbanismo que se deducende los textos legales, así como de las materias y contenidos que regulan, tienden aconsiderar al urbanismo como función pública que, utilizando las tradicionalespotestades de planificación, ejecución e intervención, van a modular el derecho depropiedad sobre el suelo y las edificaciones a favor del interés general. Este interésvendrá definido por las circunstancias de cada tiempo, zona y lugar, de ahí que laparticipación de las distintas Administraciones implicadas e incluso de los propiosciudadanos, bien directamente o a través de representantes, sea requisito previo ala toma de decisiones. Esto es, la concertación interadministrativa y el consenso sonhoy las piezas clave de la planificación urbanística y por ende, de la clasificación delsuelo.

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CAPITULO 2URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO26

26GASTON BARDET: L’un est le mal, l’autre remède (1963;5).

Urbanismo no es sólo ciudad. El urbanismo abarca todo el término munici-pal y el conjunto de los términos municipales que constituyen las ComunidadesAutónomas forman el Estado. Hoy día, el urbanismo se complementa con la “orde-nación del territorio”, de ese territorio que sustenta a las tres Administraciones terri-toriales. Por ello, las decisiones en este ámbito deben abordarse en conjunto, conuna visión de continuidad, conectando y prolongando los términos municipales y lasComunidades Autónomas. Así lo entiende el TRLOTAU, que regula la actividad urba-nística y la ordenación del territorio, conjuntamente, considerándolas una mismacosa.

No obstante, otras Comunidades Autónomas han regulado por separado laordenación del territorio y el urbanismo (Galicia, Andalucía, Valencia, Castilla yLeón).

FERNÁNDEZ DE GATTA27 considera que la ordenación del territorio es:“un concepto muy impreciso dentro del Derecho Público; de hecho, está mal utiliza-do: lo que se ordena no es el territorio sino las actividades que se realizan o preten-den realizar sobre el mismo. La principal razón de tal imprecisión en el conceptoproviene de la relativa modernidad del término, frente al concepto de «urbanis-mo», que cuenta con más de un siglo de fijación conceptual”. Según este autor, laOrdenación del Territorio viene configurada por una política y técnica administrativadirigida a lograr, a través de instrumentos de planeamiento vinculados a la planifi-cación económica, bien el desarrollo equilibrado de las economías regionales y lamejora de la calidad de vida y el medio ambiente, bien la fijación de priorida-des de usos y actividades sobre el territorio, su ámbito regional o suprarregional, uti-liza planes y otras directrices no vinculantes, supone la aplicación de criterios emi-nentemente públicos, de carácter económico y social, Afecta, sobre todo, a losagentes públicos y se refiere a todos los recursos naturales.

Formal y rigurosamente no se debe confundir urbanismo y ordenación delterritorio, ya que mientras el urbanismo tradicionalmente, y como hemos visto, es laactividad administrativa que tiene por objeto determinar, prevenir, y controlar la cre-ación, modificación y conservación de la ciudad, la ordenación del territorio tiendea otros fines más amplios y complejos. Así la Carta Europea de la Ordenación delTerritorio de 1983 la define como «la expresión espacial de la política económica,social, cultural y ecológica de toda sociedad».

MENÉNDEZ REXACH28 destaca la clara orientación antropocéntrica deesta Carta, porque su objetivo último es la mejora de la calidad de vida.

URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

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27 FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, Dionisio. “Los problemas de coordinación de las actividades sec-toriales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y León”. R.D.U. Núm. 144. Julio - Agosto -Septiembre 1995 Año XXIX.28 Sobre los conceptos de urbanismo y ordenación del territorio destacar la obra de GONZÁLEZ-VARASIBÁÑEZ, Santiago. “Urbanismo y ordenación del territorio”. Editor: Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, D.L.2005.

Según la citada Carta Europea, los objetivos de la Ordenación del Territorioson:

a) El desarrollo socioeconómico equilibrado y sostenible. b) La mejora de la calidad de vida de la población, a través de su acceso al

uso de los servicios e infraestructuras públicas y del patrimonio natural y cultural.c) La gestión responsable de los recursos naturales y la protección del

medio ambiente, de forma compatible con la satisfacción de las necesidades cre-cientes de recursos, así como con el respeto a las peculiaridades locales.

d) La utilización racional y equilibrada del territorio, mediante la definición delos usos aceptables, o a fomentar para cada tipo de suelo, la creación de las ade-cuadas redes de infraestructuras e incluso el fomento de las actuaciones que mejorpersigan el fortalecimiento del espíritu comunitario.

Ahora bien, por encima de las precisiones conceptuales, hemos de volver adestacar la interconexión entre urbanismo, ordenación territorial, desarrollo sosteni-ble y cohesión social asumiendo los principios recogidos en los Títulos XIV y XVIdel Tratado de la Unión Europea y en otros documentos como la Declaración de Ríosobre Medio Ambiente y Desarrollo de 14 de junio de 1992, el Libro Verde del MedioAmbiente Urbano de 1990 (puesto en marcha por Resolución del Consejo deMinistros de la Unión Europea en 1991) o la Carta Europea de las CiudadesSostenibles (Carta firmada el 27 de mayo de 1994, en Aaborg, Dinamarca) estosdocumentos consideran que el suelo, el territorio, es un patrimonio colectivo que hade ser utilizado de forma equilibrada y sostenible para legarlo a las generacionesfuturas. Y, asimismo, que debe la Administración matizar la acción del mercado,generadora al tiempo de riqueza y desigualdad, asegurando dotaciones urbanísti-cas suficientes y adecuadas.

Como vemos, tanto el urbanismo como la ordenación del territorio persi-guen diseñar, organizar y planificar el uso del espacio para que el hombre desarro-lle toda su actividad en el sentido más amplio posible, lugares de residencia, ocio,trabajo, servicios sociales y sanitarios, educativos, etc.

La Exposición Motivos de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de laComunidad de Murcia deja patente la idea que venimos manejando, cuando diceque: “La evolución de las ciudades debe ser el resultado de la combinación de lasdistintas fuerzas sociales y de las acciones de los principales representantes de lavida cívica, pregona la Nueva Carta de Atenas de 1998, corolario de la evolución enlos últimos cincuenta años de las inquietudes en el desarrollo urbanístico, que hatenido diversas manifestaciones precedentes en el ámbito de la Unión Europea. Esobligación de los poderes públicos dar cauce a dicha evolución, estableciendo losmarcos legislativos en los que se debe desarrollar la ordenación del territorio y laplanificación urbanística, entendidos en el escenario de la globalidad y del desarro-llo sostenible como, en definición del informe Brundtland, «la satisfacción de lasnecesidades de la presente generación sin poner en peligro la posibilidad de quelas futuras generaciones satisfagan las suyas»”.

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Como síntesis de esta visión jurídico-positiva del urbanismo la exposiciónde motivos de ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo ySuelo de Cantabria reconoce que: “la ordenación del territorio y el urbanismo cons-tituyen un “continuum” sin deslinde neto y claro”.

A esta conclusión llega MENÉNDEZ REXACH29 cuando considera que elurbanismo y la ordenación del territorio tienen en España un tronco común, esto es,la Ley del Suelo de 1956, cuyos principios se han mantenido vigentes hasta la fecha.

La LOTAU ha reconocido en su exposición de motivos que: “La Ley opta porla imbricación de las políticas de ordenación del territorio y la urbanística, median-te un sistema común de planificación en el que se integren el mayor número de inte-reses relativos al uso del espacio territorial. La integración resultante de esta ampliaconsideración se obtiene mediante la utilización de dos tipos de instrumentos: laplanificación horizontal del espacio, encargada de la cohonestación de los distintosintereses en la utilización del mismo, y la vertical y sectorial, encargada de organi-zar y reflejar las concretas operaciones de transformación y uso del territorio. Lainteracción de estos dos tipos de planificación se encarna en un sistema de plane-amiento caracterizado por:

1) El reconocimiento de un nivel de planificación supramunicipal constituidopor los Planes de Ordenación del Territorio, encargado de velar por una ordenacióny organización racional del territorio y los denominados Proyectos de SingularInterés. Estos últimos son instrumentos operativos que amparan la ejecución deactuaciones con una evidente proyección, física o funcional, supramunicipal...”

Desde mi punto de vista, tanto el concepto de “urbanismo” como de“Ordenación del Territorio” se han acercado. Urbanismo no es sólo ordenación dela ciudad, sino que también busca y persigue alcanzar los objetivos vistos y marca-dos por la Carta Europea de la Ordenación del territorio, basta para ello examinarlas exposiciones de motivos de las modernas normas urbanísticas o los objetivosmarcados en su articulado para encontrar una similitud de fines.

No obstante, conviene precisar que a la ordenación del territorio no lecorresponde delimitar los estándares, o los requisitos formales y sustantivos para eldesarrollo urbanístico de un término municipal. Pero sí va a determinar los presu-puestos necesarios para la articulación del territorio desde un punto de vista global,interconectando espacios y zonas totalmente distintas, ordenación que responde a

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URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

29 FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, Dionisio. “Los problemas de coordinación de las a actividadessectoriales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y León”. RDU Núm. 144. Julio - Agosto -Septiembre 1995 Año XXIX.

unos principios que sustentan el desarrollo sostenible, definido en el informeBrundtland como aquél que satisface las necesidades del presente sin comprome-ter la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias. El desarro-llo sostenible tiene como objetivo la mejora de la calidad de vida de todos los ciu-dadanos, aumentando la cohesión social de la Comunidad mediante un desarrolloeconómico compatible con la protección y mejora de la naturaleza, y una utilizaciónracional de los recursos naturales, de forma que no quede comprometido el futurode las generaciones venideras.

Podemos concluir reconociendo que la ordenación del territorio debe procu-rar la cohesión social y económica, la conservación de los recursos naturales y delpatrimonio cultural, y la competitividad más equilibrada del territorio, armonizandolas distintas políticas sectoriales con incidencia territorial de forma que, tal y comoestablece la Estrategia Territorial Europea30, se creen nuevas formas de colabora-ción institucional con el fin de contribuir a que, en el futuro, las distintas políticassectoriales que afectan a un mismo territorio, que hasta ahora actuaban de formaprácticamente independiente, formen parte de una actuación integrada coherentecon las claves de la estrategia territorial de cada comunidad.

Ahora bien, dicha interconexión se alcanza con un sistema concordado deinstrumentos de planeamiento, flexible e innovador, basado en instrumentos quepuedan apoyarse y complementarse unos con otros, para el logro de los objetivos yprincipios materiales de ordenación establecidos en la ley. Como dice la exposiciónde motivos de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat Valenciana, deOrdenación del Territorio y Protección del Paisaje: “Se abandona la idea de unaordenación del territorio rígida, íntimamente ligada y dependiente de la macro-pla-nificación económica, que estuvo en auge en la década de los ochenta, y se apues-ta por planteamientos basados en estrategias territoriales, en los que tiene unaimportante participación el conjunto de la sociedad, que se justifican en la voluntadde identificar la vocación de las distintas partes del territorio para garantizar la sos-tenibilidad y mejorar su competitividad. La ley se empeña en un proyecto de progre-so sostenible que vertebre la Comunidad Valenciana, haciéndola competitiva en elmarco del estado y del arco mediterráneo europeo, como suma de los proyectosindividuales y colectivos de sus ciudadanos y con un doble fin: el desarrollo soste-nible y la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos”.

Para materializar estos fines el TRLOTAU ha establecido como instrumentobásico el Plan de Ordenación del territorio definido en el artículo 18 del TRLOTAU31.

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30 MENÉNDEZ REXACH, A. “Manual de urbanismo”. INAP. 2001. Pag. 34.31 MENÉNDEZ REXACH, A. “Manual de urbanismo”. INAP. 2001. Pag. 35 y siguientes.

CAPITULO 3EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA INTERVENCIÓN

ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO YDE LA EDIFICACIÓN

Una vez que vamos vislumbrando el contexto donde adquieren carta denaturaleza los actos de uso del suelo y de la edificación, esto es el urbanismo y laordenación del territorio, es ahora el momento de definir el derecho urbanístico,como plasmación jurídica de los conceptos que acabamos de estudiar.

Kant escribía en su “Crítica de la razón pura” que todavía buscan los juris-tas dar una definición del concepto de derecho, y así ha quedado como frase lapi-daria, ya que existen tantas definiciones como estudiosos del tema. Lo verdadera-mente cierto es que el derecho, etimológicamente hablando, conlleva dos conclusio-nes: la primera, que es un indicador de los comportamientos sociales; y la segun-da, que el derecho consiste en un imperativo dirigido también al comportamientosocial del hombre.

GARCÍA DE ENTERRÍAconsidera que: “El Derecho no es una teoría, comopuede serlo la Filosofía. El Derecho es una técnica social de articulación de la socie-dad y de ordenarla para solucionar sus inevitables conflictos en términos de justicia”.

Siendo consciente de esa dificultad, debemos partir de los postulados acu-ñados por autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO32, paraquienes el Derecho urbanístico es, desde la perspectiva ordinamental como en elplano científico, una parte del Derecho Administrativo.

El Derecho urbanístico tiene tres grandes aspectos, en primer lugar, la orga-nización administrativa del mismo, con expresión de las importantes y crecientescompetencias y potestades públicas de decisión en su campo (y por ende, de losprocedimientos de manifestación, técnicas de participación ciudadana y eventualesgarantías), en segundo lugar, la incidencia de la ordenación urbanística sobre losderechos de los ciudadanos y en especial sobre el derecho de propiedad y final-mente, el régimen financiero del urbanismo, tanto en su aspecto público o deDerecho financiero estrictamente tal, como en cuanto a las técnicas diversas derecuperación o distribución de plusvalías entre los propietarios.

Según estos autores, estos tres grandes núcleos de cuestiones no puedenescindirse entre sí sin arruinar la necesaria visión orgánica y de conjunto, pertene-cen los tres al ámbito del Derecho Administrativo.

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32 Después de un largo proceso iniciado durante la primera mitad de la década de 1990, la UniónEuropea publicó en el año 1999 el primer documento oficial de líneas de trabajo para la planificaciónurbana y territorial en los países miembros. Este documento, titulado en su traducción castellanaEstrategia Territorial Europea, hacia un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE, es pro-ducto de sucesivas cumbres y comisiones de trabajo, y muestra las directrices básicas para una futuraplanificación territorial con una perspectiva integrada a nivel europeo.Sobre la Estrategia Territorial Europea (ETE) véanse diversos artículos publicados en Papers 35, de lapágina WEB de la Universidad Autónoma de Barcelona. www.campus.uab.es.

EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LOSACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIÓN

No obstante, destacan la importancia del derecho de propiedad cuandodicen que: “…éste es funcionalizado y afectado por técnicas administrativas deintervención que, aunque singulares, no son muy diversas de las demás técnicas deintervención administrativa sobre la propiedad privada. Obvio es también decir quees preciso partir, y no perder de vista en ningún caso, la regulación jurídico-civil deesa propiedad para poder comprender la incidencia que sobre la misma supone elPlan en general y cada una de las operaciones urbanísticas de su realización o desu mantenimiento, en particular; aquí, como en tantas ocasiones de su extensamateria, el Derecho Administrativo no puede exponerse ni comprenderse sin unconocimiento profundo de las instituciones civiles con las que se relaciona y a lasque en modo alguno puede intentar suplir (ni en el plano regulativo ni en el científi-co) totalmente”.

Concluyen ambos autores considerando al Derecho Urbanístico como unaparte especial del Derecho Administrativo33.

Por su parte el profesor PARADA VÁZQUEZ34 define al Derecho urbanísti-co como el conjunto de normas reguladoras, grosso modo, de los procesos de orde-nación del territorio y su transformación física a través de la urbanización….

Con lo dicho por los citados maestros queda claro que el derecho urbanís-tico se caracteriza por: formar parte del Derecho Administrativo y regular tres temasesenciales que conforman el urbanismo: su organización, las potestades adminis-trativas y sus efectos en la economía.

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33 El artículo 18 del TRLOTAU dispone que: 1. Los Planes de Ordenación del Territorio son instrumentosque, abarcando la totalidad o parte del territorio de la Comunidad Autónoma, tienen por objeto bien laordenación integral, bien la de una o varias cuestiones sectoriales del ámbito a que se refieran.2. Los Planes de Ordenación del Territorio tienen como objetivo principal la organización racional y equi-librada del territorio y, en general, de los recursos naturales que procure la articulación, integración ycohesión tanto interna como con el resto de España de la Comunidad Autónoma, así como la disposi-ción de las actividades y usos que optimice las condiciones de vida en colectividad y armonice el des-arrollo económico-social con el medio ambiente en general, la preservación de la naturaleza y la protec-ción del patrimonio arquitectónico y del histórico y cultural.3. Los Planes de Ordenación del Territorio definen un modelo territorial que deberá cumplir alguna de lassiguientes funciones:a) Establecer los objetivos y criterios de coordinación general para la formulación del planeamiento muni-cipal.b) Determinar los objetivos de carácter territorial y los criterios de compatibilidad espacial que debancumplir las actuaciones sectoriales de las diferentes Administraciones públicas.c) Establecer las previsiones especiales precisas, incluso realizando reservas de suelo dotacional encualquier clase de suelo, para actuaciones y proyectos de las Administraciones públicas o de interésregional.4. El contenido de los Planes de Ordenación del Territorio deberá distinguir con precisión las determina-ciones de aplicación directa de las directrices, orientativas o vinculantes, para la redacción de los planesmunicipales”.34 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “Prólogo al libro Derecho Administrativo Práctico”. Tiran lo Blanch. 2.000.

En cuanto a las potestades que regula el derecho urbanístico, desde elcomienzo de su positivización, son: el planeamiento, la ejecución y gestión del Plany la intervención administrativa en los actos de uso del suelo y de la edificación, pre-via, simultánea y posteriormente a su ejecución.

Es precisamente esta tercera potestad la que vamos a estudiar seguida-mente porque es en su ejercicio donde se incardina el objeto de la presente tesis.

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EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LOSACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIÓN

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CAPITULO 4LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIÓN EN EL

ÁMBITO URBANÍSTICO

LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIÓN EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

35GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag 65…

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La intervención urbanística se asimilaba tradicionalmente a control de losactos de uso del suelo y de la edificación a través de la licencia. Actualmente la inter-vención administrativa en esta esfera se lleva a cabo a través de la licencia funda-mentalmente, pero también por medio de otras técnicas preventivas, disuasorias ycoactivas o sancionadoras que más adelante veremos.

4.1 CONCEPTO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

La intervención administrativa es, sin duda, una manifestación de la activi-dad de policía que ejerce la Administración. De ahí que el estudio del concepto deintervención administrativa hay que encuadrarlo dentro de las tres clásicas formasde actividad administrativa: servicio público, policía y fomento. La actividad de poli-cía pretende a través del ejercicio de diversas potestades mantener el orden, deli-mitando, acotando y, en su caso, restringiendo los derechos y las actividades priva-das, con carácter general, aunque también las públicas.

El Tribunal Constitucional35 reconoce un sentido polisémico al término poli-cía, distinguiendo un concepto objetivo y otro subjetivo, esto es:

a) Objetivo: se usa en la doctrina administrativista para denominar un ámbi-to genérico de la actividad de la Administración, caracterizada por la utilización detécnicas de limitación de los derechos e intereses de los particulares que, a su vez,pueden manifestarse en una plural tipología de actos, bien de sentido netamentejurídico o incluso de carácter material. En tal sentido se habla de actividad de poli-cía, o de policía administrativa.

b) Subjetivo: al propio tiempo el término policía alude a una realidad muchomás concreta, como es la de un determinado tipo de órganos: los de la policíagubernativa, lo que remite a un concepto subjetivo; aunque también tiene obviamen-te una vertiente objetiva, que alude a la actividad de esos órganos.

El magistrado CARRETERO PEREZ 36 definió de manera acertada lo quese entiende por intervención administrativa cuando dice que: “…En sentido amplio,se entiende por intervención el conjunto de normas y actos administrativos quelimitan la libertad y propiedad privadas, para asegurar la consecución de un finde interés público definido por las leyes. Así, se habla de intervencionismo cuan-do el Estado somete a restricciones un sector de la Sociedad que antes era libre,o se regía por la costumbre, configurando por medio de leyes la actividad permiti-da en él a los particulares”.

36 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag 65: “..la cual, como es común a todos sus numerosos capítulos, no es una simple corro-boración de las categorías dogmáticas ofrecidas por la parte general de la disciplina, sino un ámbitoespecífico, dominado cada uno por principios propios (aquí, los que impone el tratamiento de los proble-mas urbanos, lo que obliga por ello a conocer, al menos en sus grandes líneas, las directrices político-urbanísticas en general y su ámbito de cuestiones propias), y que ponen a prueba, matizan y en ocasio-nes rectifican o revisan esas supuestas categorías generales, que son aquí puramente instrumentalespara interpretar y comprender un régimen jurídico sustantivo y no secundario o derivativo.Esa singularidad del Derecho urbanístico está hoy apoyada en todos los países por la singularidadmisma de sus normas reguladoras, que han concluido por formar un cuerpo normativo perfectamentediferenciado en grandes Leyes o códigos generales, expresivos de una concepción global que subrayatambién el destacamiento creciente en el plano orgánico de una rama administrativa especializada en laresponsabilidad y la gestión del urbanismo. Han sido también los ingleses los primeros en este campo,en su primera Town Planning Act, de 1909, en el plano normativo, con su primer Ministerio de urbanis-mo, antes ya aludido, de 1942, en el aspecto organizativo”. 37 PARADA VÁZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo. Vol. III (Bienes públicos. Derecho urbanístico),Marcial Pons, Madrid, 2001. Pag. 322.38 RTC 2001\235. Pleno. Recurso de Inconstitucionalidad nº. 1487/1996. Fº. Jº. 8º. Ponente: Conde Martínde Hijas, Vicente.39 CARRETERO PEREZ, Adolfo: Actos administrativos de intervención urbanística sobre la propiedad.RDU. Edit. Montecorvo. Marzo-Abril 1972 Año VI. Núm. 27.


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GARRIDO FALLA, JORDANA DE POZAS y ENTRENA CUESTA coincidenen definir a la policía administrativa como aquella actividad que la Administracióndespliega en el ejercicio de sus propias potestades y que, por razones de interéspúblico, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso,de la coacción sobre los mismos37.

Decía LÓPEZ-NIETO Y MAYO 38 que: “La finalidad de la actividad de policíaes el orden público e interés público. Del orden público existe la noción clásica y unnuevo concepto. Para HAURIOU, el orden público es el orden material y exterior, esdecir, un estado opuesto al desorden, siendo sus elementos integrantes: la tranqui-lidad, la seguridad y la salubridad pública. Para OTTO MAYER, es la actividad elbuen orden de la cosa pública contra las perturbaciones que las existencias indivi-duales puedan producir”.

El Estado moderno e intervencionista ha ampliado el concepto del ordenpúblico, ya que, junto a la policía de seguridad, aparecen las policías especiales,como conjunto de limitaciones a la actividad de los particulares (policía de aguas,forestal, etc). La antigua policía general es ahora una policía especial más, la poli-cía de seguridad. De ello se concluye, como subraya GARRIDO FALLA, que lo quecaracteriza al Estado intervencionista de nuestros días es cabalmente esto: “que laAdministración está legitimada para limitar coactivamente las actividades de los par-ticulares y no solamente por razón de orden público, tal como éste era concebidohace un siglo”39.

40 GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1971, p.161

LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIÓN EN EL ÁMBITOURBANÍSTICO

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La plasmación de esa potestad se puede advertir en el artículo 103 de laCE, pero es en la LRJPAC (artículos 93 y siguientes) donde con carácter general semarcan los principios y medios para la ejecución de los actos administrativos.

Otros autores como SANTAMARÍA PASTOR40, la denominan Actividad deOrdenación, que no es más que la tradicionalmente conocida actividad de policía,distinguiendo las siguientes técnicas:InformaciónDe condicionamientoAblatoriasOrdenación de las relaciones jurídico-privadas.

Desde mi punto de vista, “la intervención administrativa” tiende a desplegaruna serie de medios y técnicas cuya finalidad es conseguir que las previsiones nor-mativas se cumplan, tanto las que contienen prohibiciones como mandatos. Elincumplimiento de dichas obligaciones desencadena el uso de medios especialespara su cumplimiento. Las técnicas utilizadas van desde la simple necesidad deautorización previa o comunicación administrativa, hasta el uso de la fuerza. El ejer-cicio de tales medios se hará con escrupuloso respeto a libertad individual y al prin-cipio de legalidad, como a continuación se analizará.

4.2 PRINCIPIOS Y LÍMITES DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN OINTERVENCIÓN

Una vez definida la potestad de intervención y la actividad de policía, esahora el momento de estudiar bajo qué principios se puede ejercer y dentro de quélímites. Independientemente de las técnicas y su contenido el ejercicio de las mis-mas están sometidas a unos principios que según el profesor SANTAMARÍA PAS-TOR los podemos clasificar en formales y materiales:

4.2.1 Principios formales

A) Principio de reserva de Ley

Toda actividad que suponga intervención, limitación o reducción de las con-ductas de los ciudadanos debe estar legitimada por la Ley. En este sentido la sen-tencia del Tribunal Constitucional 83/84 es bastante explícita cuando dice que: “elprincipio general que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudada-nos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíbe, o cuyo ejerci-cio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidadimpide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal”.

41 LÓPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: “La Policía Municipal”: El Consultor. Madrid. 1986. Pag. 9 y ss.42 GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1971. Edi. Tecnos. Pag.167.43 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: “Principios de Derecho Administrativo” Edit. Centro de EstudiosRamón Areces. V. II, pag. 260 y siguientes.


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Teniendo en cuenta lo dicho hasta ahora, cabría preguntarse si laAdministración Local podría dictar normas (Ordenanzas o Reglamentos) sobre eltema que tratamos, sin necesidad de que una Ley se lo permitiera expresamente,es decir ¿son legales los reglamentos independientes locales para regular la inter-vención administrativa en el ámbito urbanístico?

Hemos de reconocer que contestar esta pregunta requeriría abordar en pro-fundidad el dilema de la vinculación de la Administración al derecho, positiva onegativa, algo que por razones obvias escapa a este trabajo.

Partiendo, no obstante, de la formulación clásica del principio de legalidad,debemos entender que la Administración Pública precisa de un respaldo normativoespecífico para poder actuar con cualquiera de las técnicas de limitación de dere-chos y, en cuanto se trata de restricciones a una libertad como la de la realizaciónde actos de uso del suelo y de la edificación, ese respaldo normativo que apoderaa la Administración ha de cubrirse, en último extremo, con una ley formal, según ladoctrina de las materias reservadas a la ley que se recoge en el artículo 53.1 CE41.

Este principio evita la posterior aparición de los denominados “reglamentosindependientes”, es decir, los que parecen desvinculados de una Ley que deban eje-cutar o cuya vinculación a una Ley es tan genérica y lejana que difícilmente puedeafirmarse que la desarrollan o ejecutan42.

Los Reglamentos independientes, autónomos o “praeter legem”, se utilizanen el reducido ámbito en que resultan constitucional y legalmente posibles, esto es,especialmente en el organizativo interno y en el de la potestad doméstica de laAdministración y los Reglamentos de necesidad, pero en ningún caso en la restric-ción de derechos subjetivos constitucionalmente protegidos43.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 42/1987 determina que la reser-va de ley del artículo 25.1 CE “no excluye la posibilidad de que las leyes contenganremisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posibleuna regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (SSTC 42/1987,y 83/1984) pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el princi-pio de reserva de ley entraña como forma de asegurar que la regulación de losámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente dela voluntad de sus representantes.

44 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo, Edit. Centro de EstudiosRamón Areces. V. II, pag. 260 y ss.45 Dicho artículo 53.1 de la CE establece que: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulosegundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso debe-rá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tute-larán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”.


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En consecuencia, debe reputarse contraria a las mencionadas exigenciasconstitucionales, no sólo la regulación reglamentaria de infracciones y sancionescarente de toda base legal, sino también, en el ámbito de las relaciones de sujecióngeneral, la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacíade todo contenido material propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos ylas correspondientes consecuencias sancionadoras”.

Por tanto, las normas de carácter reglamentario no pueden llevar a cabodicha función autónomamente, es decir, sin Ley que habilite a la Administración aregular aspectos concretos de la materia que tratamos44. Muchos son los ejemplos,así en el campo urbanístico existen reglamentos que desarrollan o ejecutan leyes,como el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba elReglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen delsuelo y ordenación urbana (en adelante RDU), el Reglamento de ActividadesMolestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de 1961. Decreto 2414/1961 (enadelante, RAMINP), el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que seaprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (en adelante, RGU), las OrdenanzasMunicipales, que determinan e intervienen en la esfera de actuación de los ciuda-danos. En este sentido, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases delRégimen Local (en adelante LRBRL), establece en su artículo 84.1 que lasCorporaciones locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través delos siguientes medios:

a) Ordenanzas y bandos.b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. c) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un

acto o la prohibición del mismo.

En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 5 del RS45.

La jurisprudencia así lo ha entendido. Por ejemplo, la sentencia de 27 denoviembre de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de loContencioso-administrativo, ponente: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco,nº de recurso: 1069/1996) cuando reconoce que:


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“…El principio de legalidad que proclama el artículo 103.1 de laConstitución y que reitera el artículo 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 Abril, reguladora delas Bases del Régimen Local, entendido en este aspecto como vinculación positi-va de la Administración Pública al ordenamiento jurídico, supone que la actuaciónadministrativa, al intervenir la actividad de los ciudadanos, ha de estar habilitadapor una previa atribución de potestad, atribución esta que puede ser tanto explíci-ta como implícita…”

A la vista de lo expuesto hemos de concluir este apartado descartando losreglamentos independientes u ordenanzas municipales reguladoras de la actividadde policía en el ámbito urbanístico al margen de lo establecido en normas habilita-doras con rango de Ley.

B) Especificación

Siguiendo el planteamiento de SANTAMARÍA PASTOR, las previsioneslegislativas de poderes de intervención han de ser tasadas y singularizadas respec-to de categorías de supuestos de hecho claramente individualizadas; no cabe elestablecimiento por vía normativa de poderes generales de intervención, ni concarácter general ni de alcance sectorial.

La falta de esta concreción y precisión chocaría frontalmente con los princi-pios básicos de todo Estado de Derecho, por ello debemos considerar que la apli-cación del artículo 1 del RS debe interpretarse como una simple descripción de unámbito finalista, pero no habilitante para cualquier intervención municipal en la esfe-ra privada. Así el citado artículo establece que los Ayuntamientos pueden interve-nir en la actividad de sus administrados en los siguientes casos:

1º En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas.2º En materia de subsistencias, además, para asegurar el abasto de los artículos de consumo de primera necesidad, la calidad de los ofrecidos enventa, la fidelidad en el despacho de los que se expendan a peso o medida, la normalidad de los precios y la libre competencia entre los suministradores y vendedores.3º En el orden del urbanismo, también para velar por el cumplimiento de losplanes de ordenación aprobados.4º En los servicios de particulares destinados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio público, para imponer la prestación de aquéllos debidamente y bajo tarifa.5º En los demás casos autorizados legalmente y por los motivos y para losfines previstos.

46 El reglamento independiente no trae causa de ley previa: no ejecuta ni desarrolla una ley. Un regla-mento requerirá habilitación legal y deberá limitarse a ser complemento necesario de una ley previa,cuando en la materia que pretenda regular exista una reserva material o formal de ley. No se trata ahorade reiterar la polémica doctrinal acerca de la extensión que tiene en nuestro sistema constitucional lareserva material de ley: esto es, si, como sostiene la mayoría de la doctrina, el reglamento requiere siem-pre de una previa habilitación legal, deduciendo de las reservas singulares establecidas en laConstitución un principio general de reserva para cuanto afecte a la libertad y propiedad de los ciudada-nos (lo que constituiría una manifestación de la teoría de la vinculación positiva en el ejercicio de lapotestad reglamentaria de la Administración) o, por el contrario, como afirman otros, solo cabe recono-cer la existencia de las reservas singulares previstas por la Constitución, por lo que, donde no existareserva material o formal de ley, cabe el reglamento independiente, esto es, no habilitado por la ley (teo-ría de la vinculación negativa).


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Este artículo tiene que interpretarse de manera restrictiva y a la luz de losprincipios constitucionales.

La jurisprudencia también se ha hecho eco de este principio, entre otras, lasentencia de 24 de enero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,(Sala de lo Contencioso-administrativo. Ponente: Rodríguez Martí, Elvira Adoración.Nº de recurso: 3444/1996) que remite a otras del TS: “…En el mismo sentido semuestran las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 Jun. 1998,cuando señala que 1º) La intervención de las Corporaciones locales en la actividadde los ciudadanos a través del sometimiento a licencia previa o a otros actos de con-trol preventivo (artículo 84.1.b) de la LRBRL) es rigurosamente reglada, no pudien-do exigirse o establecerse fuera y más allá de los supuestos específicos en que talintervención resulta normativamente autorizada, y sin que pueda extenderse poranalogía o supuestos que la Ley no prevea, porque se trata de limitaciones a dere-chos de los ciudadanos, en las que, además, ha de actuarse con sujeción, en todocaso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines jus-tificativos y respeto a la libertad individual (artículo 84.2 de la LRBRL …”.

4.2.2 Principios materiales

A) Proporcionalidad: El artículo 6 del RS establecía que: “El contenido delos actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen.Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad indivi-dual”. En este sentido el artículo 53.2 de la LRJPAC determina que el contenido delos actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determina-do y adecuado a los fines de aquéllos46.

B) Principio libertate o favor libertatis: Supone, según SANTAMARÍAPASTOR “que cuando la norma que establece la potestad de intervención puederazonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidadordenadora, debe necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva a la liber-tad individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada”.

47 Véase la STS de 25 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5594).48 El principio constitucional de reserva de ley en esta materia es incuestionable. Su trascendencia paranuestro Derecho Administrativo resulta innecesario enfatizarla: el Reglamento independiente de la Leyen la materia relativa a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos ha quedado formalmente excluidode nuestro Derecho. El Tribunal Constitucional, en términos categóricos, en sus Sentencias de 22 dejunio y 22 de diciembre de 1987 (RTC 1987\209), de 26 de abril de 1990 (RTC 1990\78), de 14 de enero(RTC 1991\4) y 15 de abril de 1991, ha declarado: «El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obli-gaciones que no tengan su origen en la Ley, al menos de una manera mediata, a través de una habilita-ción».49 El artículo 5 del RS establece que: “La intervención de las Corporaciones Locales en la actividad desus administrados se ejercerá por los siguientes medios:a) Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno.b) Sometimiento a previa licencia.c) Ordenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición delmismo”.


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Este principio viene consagrado en los artículos 1.1 y 10.1 de la CE, 84.2LRBRL, 6.2 RS. La doctrina sentada por multitud de sentencias47 del TC y TS handeterminado que este principio trata de contrapesar y poner freno a las potestadesgubernativas exorbitantes en favor de la «seguridad ciudadana y del orden público»,apelando, para su debida sujeción y reajuste a la Constitución, a las exigencias porella impuestas en garantía de la libertad y de los demás derechos fundamentales.

El artículo 84.2 de la LRBRL deja constancia de ello al disponer que: “la acti-vidad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato,congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual”.

A la tradicional relación de principios expuesta MORENA Y DE LA MORE-NA48 une los siguientes:

a) “Principios de justificación suficiente y de proporcionalidad adecua-da”, consagrados por los artículos 106.1 CE, 3 LRJPAC, 2.1 LOFAGE, y 4.º y 6.º RSy ampliamente invocados por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de febre-ro de 1977 (Ar. 765), de 30 de octubre de 1985 (Ar. 5657), 31 de diciembre de 1987(Ar. 9952), de 26 de julio de 1994 (Ar. 5622), de 27 de noviembre de 1992 (Ar. 9337),de 11 de noviembre de 1998 (Ar.8776) y de 8 de marzo de 1999 (EC 3597/00).

b) “Principios de tutela objetiva de los intereses públicos” frente a cua-lesquiera riesgos que los amenacen, y tutela que habrá de prestarse, en todo caso,con sujeción al complementario «principio de eficacia», principios ambos consa-grados hoy por los artículos 103.1 CE, 3 LRJPAC, 2 a 4 LOFAGE y 6 LRBRL, queencuentran su adecuado eco y aplicación en las SSTS de 17 de diciembre de 1966(Ar. 4529), de 5 de noviembre de 1969 (Ar. 8765), de 29 de septiembre de 1989 (Ar.6716), de 16 de julio de 1992 (Ar. 6469) y de 19 de julio de 1992 (Ar. 6594)49.

d) De aplicación de los «principios de regulación tasada y carácterreglado de las licencias». Que imponen una interpretación restrictiva de las «limi

50 La Jurisprudencia se refiere a su exigencia, entre otras, la citada sentencia de 24 de Enero de 2002del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: “…2º) así como a la exigida proporcionalidad (artículo 1.5º y6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y Sentencia del Tribunal Supremo de 1Feb. 1991)….”


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taciones de derechos» en ellas impuestas y su consideración como «actos de otor-gamiento debido» si falta la norma de policía de seguridad sobre la que poder fun-damentar la aplicación y exigencia de tales limitaciones. Sin previa norma limitativa,la libertad no puede ser limitada ni la intervención administrativa legitimada (SSTSde 4 de abril de 1991 —Ar. 3286—, de 6 de mayo de 1998 —Ar. 3615— de 11 demayo de 1999 —Ar. 3895—y de 8 de junio de 1999 —Ar. 9889—).

e) “De servicio al administrado” y “de evitación al mismo de molestiasy gastos innecesarios”, lo que impondrá, siempre que ello sea posible, una dese-able «fusión y simplificación de procedimientos» que evite «duplicidades de actua-ción» y «decisiones contradictorias o incoherentes» a la hora de tramitar y de con-ceder o denegar las licencias solicitadas. Estos principios aparecen consagrados,con pretensiones de generalización para todas las actuaciones administrativas, porlos artículos 31.2 CE, 3, 35 i) LRJPAC, 39 LPA/58, 2 a 4 LOFAGE, 22.3 RS, 3, 4,LOFAGE, 4 LOE, 22.3 RSCL 37 REP, 30.1 RAMINP y 2, 3 37.4, 76 y 93 ROASCA,y cuya imposición se va abriendo paso, siquiera muy lentamente, en algunas SSTS,tales como las de 21 de diciembre de 1989 (Ar. 8318), de 17 de julio de 1992 (Ar.6472), 11 de noviembre de 1993 (Ar. 8501), de 12 de julio de 1994 (Ar. 5538), de 12de diciembre de 1994 (Ar. 5538), 9 de octubre de 1995 (Ar. 7222).

4.2.3 Límites

Es bien conocido que además de los citados principios, la actividad de poli-cía está circunscrita por una serie de límites:

Para GARRIDO FALLA50, los límites de la actividad de policía se puedenestructurar así:

1º. Respeto a las relaciones privadas. Las medidas de policía existen para asegurar el orden público, luego no pue-

den entrar en las relaciones privadas ni, por tanto, proteger intereses sólo privados.

Con relación a este aserto, la dificultad estriba en conocer dónde empiezanlas relaciones privadas, que caen por completo en la esfera competencial de los tri-bunales de justicia, los cuales, a través de su jurisprudencia, han dejado sentado enalguna ocasión que las autoridades administrativas no pueden resolver diferenciasde criterios entre particulares haciendo jugar la noción de “orden público” o “convi-vencia social” (STS 3 febrero 1964).

2º. La policía debe utilizar el medio menos oneroso, es decir, sólo las medi-das necesarias para la conservación y seguridad del orden público.

51 Sentencias recopiladas por MORENA Y DE LA MORENA, Luis en su trabajo: “Las licencias de espec-táculos públicos: su doble configuración legal y jurisprudencial y sus interrelaciones con las licenciasurbanísticas y de actividades clasificadas (I)” El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 7,Quincena 15 - 29 Abr. 2001, Ref.º 1207/2001, pág. 1207, Tomo 1”. Podemos destacar, entre otras, las siguientes sentencias del TC: 11/1981, de de 8 de abril, 37/1981, de16 de noviembre, 117/1984, de 5 de diciembre, 59/1985, de 6 de mayo, 59/1990, de 29 de marzo, y66/1995, de 8 de mayo. En cuanto al TS son claramente ilustrativas las SSTS de 21 de marzo de 1979 (Ar. 1347), de 11 de juliode 1980 (Ar. 2950), de 18 de enero de 1983 (Ar. 303), de 27 de enero de 1987 (Ar. 331), 18 de junio de1992 (Ar. 6004),y de 31 de julio de 1992 (Ar. 6597), entre otras.Para este autor, de obligada cita y para la confirmación de este principio, las SSTS de 7 de mayo de 1987


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Esta necesidad ha sido recogida por nuestro derecho local, pues el artícu-lo 6 del RS, al establecer que el contenido de los actos de intervención será con-gruente con los motivos y fines que los justifiquen, añade que, si fueran varios losadmisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

3º. La acción de policía no puede favorecer a persona o personas en con-creto, pues debe ser regla para toda actividad administrativa la igualdad de los ciu-dadanos ante la ley, tal y como reconoce el artículo 2 del RS.

4º. La policía debe actuar contra el perturbador del orden público y no con-tra quien legalmente ejercite sus derechos.

Así las cosas, cabe plantearse una pregunta inevitable: ¿Es precisa la inter-vención administrativa en este campo?

Someter a intervención o control previo la ejecución de actos de uso delsuelo y de la edificación en los bienes sobre los que el promotor tiene derecho sufi-ciente, restringiendo sus facultades dominicales, delimitando sus derechos, entreotros, el de propiedad, nos lleva a debatir sobre la gran cuestión: ¿ha de prevalecerla libertad o la intervención administrativa? Esta dicotomía encierra el perpetuodebate entre el ser y el deber ser. Libertad y Derecho no son conceptos tangibles omesurables. Vistos de manera independiente, la dimensión de uno u otro requierela fijación de unos límites, y estos límites los marcarán las normas, independiente-mente de su legitimación. Pues bien, dentro de esos límites sobreviven ambos con-ceptos, apoyado uno en el otro, complementándose; son interdependientes, comola luz y la sombra.

La principal razón para justificar la intervención administrativa en estecampo es la indisciplina urbanística, ya dije en la introducción a esta tesis que suexistencia es palpable, concretamente FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ51 consideraahora, al igual que hace más de treinta años, que la existencia de una situación deindisciplina generalizada ha venido siendo tradicionalmente una de las grandeslacras de nuestro urbanismo. Según este autor, ello se ha debido no sólo a la pre-cariedad o deficiencia de los instrumentos represivos y correctores puestos por el

(Ar. 5247), de 16 de octubre de 1990 (Ar. 8245), de 1 de febrero de 1991 (Ar. 1163) y de 18 de febrero de1993 (Ar. 555), las cuales, interpretando con criterio restrictivo, los artículos 8 y 22 RSCL consideran nosujetas a licencia las actividades profesionales Médicos y de Abogados en la medida en la que susConsultorios y Despachos no pueden ser equiparados a los establecimientos mercantiles e industrialesa los que limitativamente se refiere aquel Reglamento. «La facultad de las Corporaciones Locales desujetar a los administrados al deber de obtener la oportuna licencia no es absoluta ni indiscriminada sinoque está limitada a solo los casos legalmente previstos, en este caso, a los de apertura de establecimien-tos industriales y mercantiles, clasificación que no encaja en la actividad desarrollada por talesProfesionales liberales». Hay que advertir, sin embargo, que tal doctrina aparece matizada, cuando nocontradicha, por la posterior STS de 1 de junio de 1998 (Ar. 4775) según la cual, aunque el Despachode Abogados no constituya, como regla general, una actividad sujeta al RAM, tal exención o dispensahabrá de entenderse sin perjuicio de que pueda estarlo en determinados casos, ya por las razones par-ticulares concurrentes en los mismos, y que habrán de ser siempre justificados por los Ayuntamientos,ya por los elementos o instalaciones de que dispongan, ya por cualquier otra circunstancia análoga, ya,finalmente, y en este caso, sin necesidad de justificación alguna, porque así venga exigido por una normaurbanística o de policía municipal establecida al amparo del artículo 84 LBRL.

52 MORENA Y DE LA MORENA, Luis de la. “Las licencias de espectáculos públicos: su doble configura-ción legal y jurisprudencial y sus interrelaciones con las licencias urbanísticas y de actividades clasifica-das (I)” El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 7, Quincena 15 - 29 Abr. 2001, Ref.º1207/2001, pág. 1207, Tomo 1.


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legislador en manos de la Administración, aspecto éste que la reforma de 1975 pusoespecial empeño en remediar como más adelante veremos, sino también, y demodo muy especial, al clima insano en el que la actividad urbanística ha venido des-arrollándose entre nosotros. En el pasado atribuimos la responsabilidad, por unlado, al contexto político general en el que hubo de operar la Ley del Suelo de 1956(falta de representatividad de los entes locales, acusada penetración en los mismosde los intereses inmobiliarios, etc.) y, por otro, a la propia debilidad de las estructu-ras administrativas, incapaces de hacer funcionar correctamente un dispositivo legaltan delicado como el que la Ley del Suelo de 1956 diseñó. La Ley hizo descansar,en efecto, todas sus técnicas sobre la base de los planes y como éstos tardaronmucho en aparecer y fueron siempre muy escasos todo el mecanismo se resintiónecesariamente. La inadaptación de la Ley a un urbanismo sin plan terminó produ-ciendo un peligroso distanciamiento entre la norma y la realidad, que discurriódesde el primer momento al margen de los canales regulares previstos por aquélla,por la vía de negociaciones puntuales con los operadores privados, que en un con-tinuo tira y afloja con la Administración urbanística hacían prevalecer sus proyectosmediante concesiones, mayores o menores, a aquélla, que, de este modo, terminópor convertirse también en muchos casos en un agente especulador y en un factorde desmoralización colectiva.

Finalmente FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ52 reconoce que la situación descrita,no sólo no ha mejorado, ni mucho menos, con los cambios políticos y legislativos ope-rados desde entonces, sino que, más bien, se ha hecho crónica, a resultas, funda-mentalmente, de la siempre difícil situación financiera de los entes locales. En el hayque situar, pues, el tema que ahora nos ocupa, que no es, obviamente, un puro pro-blema de técnica jurídica, sino, más bien, de moral colectiva y de solidez de las

53 Dice MORENA y DE LA MORENA que: “De acuerdo con esta Jurisprudencia bien podemos concluirque «la obtención de una licencia no excluye la necesidad de obtener todas las demás» (artículo 84LRBRL), ya que «cuantas más licencias, mayores garantías de seguridad para los ciudadanos», razónpor la que “a ciudadano seguro, empresario inseguro”. Véanse, a este respecto, entre otras, SSTS de 22de noviembre de 1986 —Ar. 916—, de 10 de octubre de 1988 —Ar. 7466—, de 15 de diciembre de 1988—Ar. 9094—, de 25 de julio de 1989 —Ar. 6113—, de 28 de octubre de 1989 —Ar. 7575—, de 25 de enerode 1991 —Ar. 668—, de 27 de marzo de 1991 —Ar. 2021—, de 29 de julio de 1992 —Ar. 6594— y de 25de mayo de 1994 —Ar. 5538—.


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estructuras administrativas, cuyo reforzamiento es imprescindible para que las téc-nicas jurídicas puedan alcanzar la deseable eficacia social.

Dicho esto, la respuesta a la pregunta planteada no puede ser otra quereconocer la necesidad de un sistema de controles enmarcado en la actividad depolicía, pero también una voluntad tenaz de aplicar las normas por parte de lasautoridades, especialmente de los Alcaldes y Consejeros del ramo de cadaComunidad Autónoma.

4.3 ¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE MEDIDAS DE POLICÍA, INTERVENCIÓNADMINISTRATIVA Y DISCIPLINA URBANÍSTICA? CONFUSIÓN O SIMILITUD DECONCEPTOS

Una vez estudiado el significado de la actividad de policía e intervenciónadministrativa, hemos de contestar a dicha cuestión: ¿Qué diferencia existe entremedidas de policía, intervención administrativa y disciplina urbanística?

Algunos autores, como el citado FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ53, distinguendos esferas distintas de actuación en este ámbito urbanístico:

a) La relativa al control de los actos de uso del suelo y de la edificación y la con-servación de ésta.b) La disciplina urbanística.

Dentro del primer grupo incluye el deber de conservación: la ruina, las órde-nes de ejecución y la edificación forzosa, así como el control preventivo a través delas licencias.

En el segundo, el conjunto de medidas de protección de la legalidad urba-nística, cuando las actuaciones se han ejecutado sin autorización o con incumpli-miento de ésta. Ambas circunstancias suponen una trasgresión de las normas queconlleva un expediente sancionador, por tanto engloba aquí las infracciones y san-ciones urbanísticas.

54 GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, Vol. II, Edit. Tecnos. Madrid, 1971, p.175 y 176.55 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanístico. Edit. El Consultor de losAyuntamientos. 2001. Pag 233.


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Sin embargo, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO54 distinguenlos siguientes apartados o epígrafes al tratar el tema:

a) La intervención en la edificación y el uso del suelo: la licencia urbanística.b) El procedimiento de concesión de licencia urbanística. El silencio admi-

nistrativo.c) Las órdenes de ejecución; el deber urbanístico de conservación y su lími-

te: La ruina.d) La protección de la legalidad urbanística; la sanción de su infracción.e) El derecho sancionador urbanístico: las infracciones y su sanción.

Concretamente estos autores consideran que las medidas de intervenciónen la edificación y uso del suelo establecidas por el RDU se basan en el modelogenérico de limitación de derechos: la licencia y las órdenes de ejecución.

Recientemente PARADA VÁZQUEZ55 distingue en el capítulo de su manualsobre Derecho Administrativo titulado: “La intervención administrativa sobre lasconstrucciones. La disciplina urbanística” los siguientes contenidos:

-Los deberes de edificar, conservar y demoler.-El control de la edificación. La licencia urbanística.-La protección de la legalidad urbanística.-Infracciones urbanísticas…

Desde el punto de vista del derecho positivo se han distinguido dentro de ladisciplina urbanística diversos contenidos, sirva de ejemplo el RDU cuya estructuraes la siguiente:

Título I: Intervención de la edificación y uso del suelo: Capítulos1º: De laslicencias: Sección 1ª: Actos sujetos; competencia y procedimiento. Sección 2ª De losactos promovidos por órganos del Estado o Entidades de Derecho Público queadministren bienes estatales. Capítulo II: de las órdenes de ejecución: Sección 1ª:disposiciones generales. Sección 2ª: del estado ruinoso de las construcciones.

Título II: Protección de la legalidad urbanística: Capítulo I: De las obras quese realicen sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones deuna u otra. Capítulo II: De la suspensión de los efectos y de la revisión de licencias.Capítulo III: De las obras y licencias en zonas verdes o espacios libres. Capítulo V:Otras medidas tendentes a la protección de la legalidad en materia de licencias.

56FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanístico. Edit. El Consultor de losAyuntamientos. 2001.


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Título III: Infracciones urbanísticas y su sanción.

REBOLLO PUIG Y ALARCÓN SOTOMAYOR56 consideran que: “En la dis-ciplina urbanística no se trata ya de determinar los deberes, límites o prohibicionesque el Derecho urbanístico comporta, sino que, partiendo de ellos, establece losmedios, de una parte, para controlar que se cumplan y, de otra, para reaccionar encaso de incumplimiento. Entre los primeros están la inspección urbanística y lalicencia urbanística; entre los segundos, las órdenes de ejecución, las órdenesrepresivas para restablecer la legalidad y las sanciones administrativas.Prescindiendo de la inspección, estudiaremos los otros cuatro medios. Pero convie-ne antes completar la noción dada con estas ideas:

1ª) La disciplina urbanística es, como todo el urbanismo, de competenciapredominante, pero no exclusivamente, municipal. Aquí el Municipio aparece des-plegando una actividad que responde a los caracteres de la actividad administrati-va de limitación sobre los administrados. También las otras Administraciones, y nosólo la municipal, tienen competencias de disciplina, a veces por subrogación en elpapel del Municipio ante la inactividad de éste.

2ª) No sólo los sujetos privados, sino también las otras Administraciones encuanto realizan actos de edificación y uso del suelo, se ven sujetas a los poderesde disciplina urbanística como cualquier administrado, aunque con matizaciones alas que luego se aludirá.

3ª) Se observa recientemente la tendencia a incluir en la disciplina urbanís-tica potestades de la Administración dirigidas, no ya a controlar y reprimir las activi-dades privadas de utilización del suelo, sino los deberes de los particulares en supapel de colaboradores en las funciones públicas de ejecución del planeamiento, loque supone y crea confusión.

4ª) Los límites y deberes que la legislación urbanística impone encuentranrespaldo, no sólo en las potestades administrativas de disciplina urbanística, sinoparcial y eventualmente en el Derecho Penal y en el Civil, de manera que, en parte,los jueces penales y civiles protegen la legalidad urbanística por los cauces que lesson propios.

En mi opinión y a la vista de los enunciados anteriores se puede deducirfácilmente el contenido que tradicionalmente ha tenido la disciplina urbanística,englobando e incluyendo tanto los medios preventivos como sancionadores.Nosotros nos inclinamos también por esta postura, ya que tanto las actividadesadministrativas preventivas como represivas están dotadas de unas potestadessimilares, imprescindibles para que la legalidad urbanística sea posible y real.

CAPITULO 5LAS TÉCNICAS DE POLICÍA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

GARCÍA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO57 evidenciaron que la diso-ciación entre el derecho de propiedad y las decisiones que afectan a la actividadurbanística es algo fuera de toda duda. Este axioma es la premisa para compren-der todo el sistema jurídico que el urbanismo hoy conlleva. Los actos de uso delsuelo y la edificación no son libres para los propietarios, las facultades que compor-ta el derecho de propiedad están circunscritas y moldeadas por el derecho urbanís-tico. Estos autores entienden que, desde la Ley del Suelo de 1956, la Administraciónejercía una larga lista de competencias que incidían directamente en la configura-ción del derecho de propiedad, “lista que define el contenido concreto del urbanis-mo como función pública”. De lo dicho hemos de reconocer que la actividad de poli-cía en el ámbito urbanístico es una función pública, tal y como ponía de manifiestoel TS hace ahora más de cuarenta años en la sentencia de 1 de julio de 1964 y enla actualidad58.

Resulta muy significativa la reflexión que la exposición de motivos de laLey 4/1984, de 10 de febrero de 1984, sobre Medidas de disciplina Urbanística59

hacía sobre el ejercicio de las potestades de policía en este ámbito del derechoadministrativo.

Hecha esta breve introducción, examinemos las técnicas diseñadas por lalegislación urbanística para hacer frente al doble reto de la protección de la legali-dad urbanística y de la represión de las conductas que infrinjan esa legalidad y alte-ren, en consecuencia, el orden urbanístico.

Antes de ello conviene señalar que en la actualidad la mayor parte de lasComunidades Autónomas cuentan con una legislación propia en materia de discipli-na urbanística, de la que han ido dotándose progresivamente con el consiguientedesplazamiento de la legislación estatal al respecto. Con todo, esa nueva legislaciónresponde a la matriz de la reforma estatal de 1975, que pasó al Texto Refundido de1976, por lo que éste (y el RDU que lo desarrolla), amén de su carácter de Derechosupletorio de aplicación a las Comunidades que carecen de legislación propia, siguesiendo, como modelo o patrón básico, una referencia válida de efectos expositivos.

A efectos de esta exposición nos interesan especialmente las denominadaspor SANTAMARÍA PASTOR60 como técnicas de condicionamiento, distinguiendo lassiguientes:

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LAS TÉCNICAS DE POLICÍA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

57FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanístico. Edit. El Consultor de losAyuntamientos. 200158 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. “Lecciones de Derecho Urbanístico”, Civitas,Madrid, 1981. Pag.59PARADA VÁZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo III. Marcial Pons. 2002. Pag.583.60 REBOLLO PUIG, M. Y ALARCÓN SOTOMAYOR, l. “Derecho administrativo iv: bienes, servicios y acti-vidades reguladas”. Editorial: iustel.com. Madrid. 2002. Pag. 15 y ss.

-Las comprobaciones.-Las autorizaciones.-Las comunicaciones previas con reserva de oposición.

Las especies concretas de actos administrativos de intervención más utili-zadas en el terreno de la policía administrativa son las siguientes61:

a) Las autorizaciones. Las prohibiciones que nacen de la reglamentaciónde policía pueden ser absolutas, que niegan al particular actuar en un determinadosentido, o relativas, que permiten a la policía examinar las circunstancias concurren-tes y otorgar, en su caso, una licencia o autorización; en otros, se trata de poderesde apreciación de tipo discrecional, frente a lo que no es posible alegar un derechosubjetivo.

b) Los mandatos y prohibiciones. De la reglamentación de policía pue-den nacer también obligaciones concretas para los administrados o estados desujeción, es decir, mandatos y prohibiciones: el mandato es un requerimiento a unparticular para que cumpla una obligación o soporte una actuación administrativa,y suele ir acompañado de una amenaza de sanción. La prohibición es un mandatonegativo, más frecuente que el anterior (que es positivo) y deriva de la existencia deuna reglamentación limitativa.

No obstante, las denominaremos técnicas de “intervención”, en congruenciacon la denominación que hace el TRLOTAU, diferenciando:

A) Actuaciones previas al ejercicio del derecho de que se trate, de modoque la realización efectiva del derecho por el interesado está subordinada al controlprevio administrativo: licencias, autorizaciones, permisos, inscripciones, registracio-nes, etc.

El TRLOTAU se refiere a estas medidas en los artículos 156 y siguientes,concretamente establece que las actividades y los actos de transformación y apro-vechamiento del suelo objeto de ordenación territorial y urbanística quedarán suje-tos en todo caso a control de su legalidad a través de:

a) Las licencias, su autorización y el deber de comunicación previa, o losinformes sustitutivos de éstas.

b) La inspección urbanística.

B) Actuaciones administrativas concurrentes al ejercicio de tales derechos:inspecciones, verificaciones, posibilidad de impartir órdenes preceptivas o prohibiti-vas, instrucciones, etc.

El TRLOTAU utiliza estas expresiones en el artículo 156.2, cuando recono-ce que en las respectivas esferas de competencia la Administración de la Junta

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61 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. “Lecciones de Derecho Urbanístico”. Edit. Cívitas.1981. Pag. 114 y ss.

deComunidades y los Municipios ostentarán respecto de cualesquiera actividadeso actos de urbanización y edificación, además de las facultades legitimadas poractos consensuales o unilaterales, las siguientes potestades:

a) De inspección, verificación y control así como ensayo de las actuaciones,obras o instalaciones sobre cumplimiento de normas o condiciones técnicas.

b) De imposición, en caso de incumplimiento, de los compromisos adquiri-dos en virtud del acto o convenio para la realización de operaciones o actividadesurbanísticas.

c) De interpretación, modificación, resolución o rescate en los términos pre-vistos en la normativa de contratación de las Administraciones públicas cuando seaaplicable.

C) Actuaciones a posteriori, como son las ejecuciones forzosas, órdenes deejecución, revocaciones sancionatorias y las sanciones administrativas. Las referen-cias del TRLOTAU a estas actuaciones están esencialmente en los artículos 176 ysiguientes.

Para el magistrado CARRETERO PEREZ62, los actos de intervencionismoestricto sensu son las autorizaciones y las órdenes.

Desde mi punto de vista, el cuadro diseñado por el TRLOTAU se caracteri-za por los siguientes actos de intervención:

a) Control preventivo y disuasorio, a través de la inspección urbanística63 yel sistema de licencias, informes y autorizaciones previas (incluyendo los actoscomunicados64).

b) Actos de carácter coactivo y represivo, como las sanciones y las órdenesde ejecución.

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LAS TÉCNICAS DE POLICÍA EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

62 El Tribunal Supremo en su sentencia de 1 julio 2002, (RJ 2002\5947. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª. Recurso de Casación núm. 7088/1998), reconoce como: “La policía adminis-trativa sobre las edificaciones no se limita a las licencias urbanísticas necesarias para alzarlas y ocupar-las sino que se prorroga en el tiempo, tras la conclusión de las obras al amparo de una licencia no cadu-cada y conforme a la ordenación urbanística, mediante la exigencia de los deberes de conservación ade-cuada de los edificios, que acompañan como deber a las facultades de su uso y disfrute que compren-de el derecho de propiedad conforme al artículo 348 del Código Civil (sentencias de 6 de noviembre de2000, 5 de diciembre de 1997 y 12 de septiembre de 1997…”63 “…IV. Las causas de este fenómeno son abordadas por la Comunidad de Madrid en el entendimien-to de la disciplina urbanística no como un simple mecanismo sancionador, sino como una actividadpreventiva que nace desde la propia ordenación del territorio y de su planeamiento y que prosiguemediante una gestión del territorio, ordenada tanto en su aspecto jurídico como material.Por otra parte, la indisciplina urbanística, como fenómeno de gran trascendencia (…) debe ser aborda-da en su doble vertiente de incidencia municipal y de intervención supramunicipal, canalizando estaúltima, preferentemente, al control de usos y actividades en suelo rústico y espacios protegidos,tanto urbanos como situados en cualquier otra clase de suelo, sin perjuicio de la complementa-riedad de las competencias inspectoras y sancionadoras de los Ayuntamientos…”64 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: “Principios de Derecho Administrativo”. V. II. Edit. Centro deEstudios Ramón Areces. pag. 267 y siguientes.

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CAPITULO 6LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

SEGÚN EL TRLOTAU

6.1 LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA ES UNA FUNCIÓN PREFERENTEMENTEPÚBLICA, PERO EL CONTROL DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LAEDIFICACIÓN ES DE FORMA ABSOLUTA

La promulgación de la Constitución de 1978 vino a incrementar esta consi-deración pública del urbanismo con los artículos 45.2, 47, 33.2 y 128, entre otros. Laubicación de los mismos y las consiguientes garantías ponen de relieve su impor-tancia y alcance.

Sobre el carácter público de la actividad urbanística, muchos son los pro-nunciamientos jurisprudenciales, pudiendo destacar los siguientes:

- En primer lugar, como no puede ser de otra manera, el TC en la tan cita-da sentencia de 20 de marzo de 1997, reconoce que: “…Por último, el párrafo 2º delartículo 47 de la C.E. parte de la premisa del urbanismo como función pública alreferirse a la acción urbanística de los entes públicos en cuanto generadora de plus-valías (plusvalías, se entiende, de los predios privados)…”

- “…Por otra parte, erigido el urbanismo en función pública, reconocida lacompetencia municipal –artículo 214 TRLS de 1992- y dada la vinculación de losPlanes urbanísticos, ha de entenderse que el Municipio está habilitado para actuaren un control previo, mediante licencia de naturaleza rigurosamente reglada –artí-culo 178.2 TRLS de 1992-, con la finalidad de comprobar que el uso del suelo no seaparta del destino previsto –artículo 58 TRLS65.

- El principio de legalidad que proclama el artículo 103.1 de la Constitucióny que reitera el artículo 6.1 de la LRBRL, entendido en este aspecto como vincula-ción positiva de la Administración Pública al ordenamiento jurídico, supone que laactuación administrativa, al intervenir la actividad de los ciudadanos, ha de estarhabilitada por una previa atribución de potestad, atribución esta que puede ser tantoexplícita como implícita. Por otra parte, erigido el urbanismo en función pública66.

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LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SEGÚN EL TRLOTAU

65 LÓPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: “La Policía Municipal”. Edt. El Consultor de los Ayuntamientos.Madrid. 1986. Páginas 9 y Siguientes.65 LÓPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: “La Policía Municipal”. Edt. El Consultor de los Ayuntamientos.Madrid. 1986. Páginas 9 y Siguientes.66 CARRETERO PEREZ, Adolfo: “Actos administrativos de intervención urbanística sobre la propiedad”.RDU. Edit. Montecorvo. Marzo-Abril 1972 Año VI. Núm. 27. “…Mientras que la autorización define una limitación y permite el ejercicio de un derecho; las órde-nes, por el contrario, crean obligaciones y constriñen el libre ejercicio del derecho, o lo impiden abso-lutamente. El fundamento de los mismos es el derecho de policía administrativa; la defensa del orden urbanísti-co. Frente a esta clase de autorizaciones, existen las autorizaciones económicas, en las cuales, laAdministración no se concreta a fiscalizar la legalidad de la actividad privada, comprobando, que el inte-resado cumple o incumple los requisitos legales, sino que debe valorar, además, la oportunidad de suconducta y ya no se trata de remover límites, sino de incluir a los particulares en el ámbito de una polí-tica estatal, como ocurre con la ejecución de la ley de 28 de diciembre de 1963, del Plan de DesarrolloSocioeconómico.

El TRLOTAU así lo tiene previsto en artículo 2, cuando con toda precisióny nitidez determina que la actividad administrativa de ordenación de la ocupación,transformación, uso y aprovechamiento del suelo es una función pública, cuyo cum-plimiento corresponde a la Administración de la Junta de Comunidades y a losMunicipios, en el marco de esta Ley y en las respectivas esferas de competenciaque ella les asigna.

Dicha actividad comprende:a) La organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo,

así como de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación.b) La delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo por

razón de la función social de éste.

Para el TRLOTAU, la función pública de ordenación urbanística supone laatribución a la Administración en cada caso competente de las potestades necesa-rias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines y, en todo caso,de las siguientes:

a) Organización de la gestión de la actividad.b) Formulación, aprobación y ejecución de instrumentos de planeamiento

de ordenación territorial y urbanística.c) Intervención para garantizar el cumplimiento del régimen urbanístico de

la propiedad del suelo.d) Ejecución de la urbanización prevista por el planeamiento y, en su caso,

dirección y control de dicha ejecución.e) Regulación del mercado del suelo.f) Policía de la edificación y de uso y aprovechamiento del suelo.g) Sanción de las infracciones.

Del artículo 2 del TRLOTAU deducimos que el legislador de Castilla-LaMancha ha querido encuadrar dentro de la función pública de ordenación urbanís-tica toda la actividad de intervención administrativa en este sector. En este sentido,

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Según CARRETERO PEREZ, el cuadro de actos administrativos de intervención urbanística es elsiguiente:

1.º Actos de autorización o de licencia 2.º Ordenes Positivas de Policía Edilicia 3.º Actos verificadores de una situación 4.º Ordenes prohibitivas o negativas 5.º Anulaciones 6.º Actos de vigilancia

Considera este autor que la naturaleza jurídica de estos actos administrativos es variada; son negocia-bles: la órdenes, positivas y negativas. Son no negociables los restantes, sobre todo, las licencias de edi-ficación. Sin embargo, no estoy de acuerdo del todo porque como más adelante veremos las licenciasurbanísticas, aunque no pueden ser fruto de un mero acuerdo entre partes, como es obvio, si es posiblesu condicionamiento y modulación a través del concierto de voluntades entre la Administración y el par-ticular.

el artículo 7 complementa al artículo 2 cuando reconoce que la gestión de la activi-dad administrativa urbanística se desarrolla en las formas previstas en el TRLOTAUy, además y en todo lo no expresamente previsto por ella, en cualquiera de las auto-rizadas por la legislación reguladora de la Administración actuante. Esta podrá sertanto una Administración territorial, como una organización descentralizada deDerecho público dependiente de ella.

Ahora bien, el TRLOTAU (artículo 7.2) establece de manera palmaria quedeberán realizarse necesariamente de forma directa por la Administración actuante:

a) El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento deordenación territorial y urbanística y los de ejecución de éstos.

b) Las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades de policía,intervención, sanción y expropiación, así como, en general, poderes de declaración,constitución, modificación o extinción unilaterales de situaciones jurídicas

Por tanto, las medidas tendentes a controlar previa, simultánea y posterior-mente la ejecución de los actos de uso del suelo y de la edificación deben ser ejer-cidas directamente por la Junta de Comunidades o por los Ayuntamientos, sin quepuedan ejercerse mediante gestión indirecta o mixta. Serán funcionarios públicoslos encargados de tramitar los expedientes y las autoridades y órganos administra-tivos de resolverlos.

Así las cosas, el artículo 5 del TRLOTAU determina que esa actuación públi-ca dirigida a regular el uso, aprovechamiento o utilización del suelo deberá perse-guir los siguientes fines:

a) Defender y proteger los espacios y recursos naturales, así como lasriquezas, de suficiente relevancia ecológica, cualquiera que sea su titularidad.

b) Utilizar racionalmente los espacios de valor agrícola, ganadero, cinegéti-co, forestal y piscícola, o de interés económico, social y ecológico, con especial con-sideración de las zonas de montaña.

c) Contribuir al uso racional de los recursos hidrológicos. d) Asegurar la explotación y el aprovechamiento racional de las riquezas y

recursos naturales y, en particular, de los mineros, extractivos y energéticos, median-te fórmulas compatibles con la preservación y la mejora del medio ambiente.

e) Preservar las riquezas del patrimonio cultural, histórico y artístico.f) La protección del patrimonio arquitectónico, del ambiente y del paisaje

urbano y rústico.g) Promover el desarrollo económico y social a través del fomento de acti-

vidades productivas y generadoras de empleo estable.h) Integrar y armonizar cuantos intereses públicos o privados, ya sean sec-

toriales o específicos que afecten de forma relevante al territorio en relación con losderechos constitucionales”.

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6.2 EL URBANISMO EN CASTILLA-LA MANCHA ES UNA FUNCIÓN PÚBLICAPERO QUE REQUIERE Y ADMITE LA PARTICIPACIÓN DE LOS PARTICULARES

No podemos terminar este apartado dejando la falsa impresión de que alser la actividad urbanística una función pública, nada tienen que hacer los particu-lares67. Bien como colaboradores, o bien como propietarios, el TRLOTAU otorga unpapel importante a los mismos, al determinar en el artículo 8 que en la gestión y eldesarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, la Administraciónactuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participación de los ciudada-nos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa de sus intereses, asícomo velar por sus derechos de información e iniciativa.

Esta participación de los particulares puede sistematizarse de la siguientemanera, siguiendo a PAREJO ALFONSO y BLANC CLAVERO:

A) Participación “uti cives”:

El TRLOTAU pone de manifiesto un conjunto de derechos generales quejunto a los ya reconocidos por la legislación general básica de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, puedenhacerse valer en este ámbito de la actividad administrativa:

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67 Artículos 174 y siguientes del TRLOTAU. Concretamente el artículo 174 dispone que: “1. La función ins-pectora sobre las actividades territoriales y urbanísticas corresponde a los Municipios dentro de su tér-mino municipal y subsidiariamente a la Junta de Comunidades.2. En particular, la función inspectora:a) Vela por el cumplimiento de los fines, objetivos y bienes proclamados en los artículos 2 a 6 de estaLey y las disposiciones e instrumentos que la desarrollan y complementan.b) Vigila e investiga las actividades que pudieran vulnerar la normativa señalada en el apartado anterior.c) Denuncia cuantas anomalías observe en la aplicación de los instrumentos para la ordenación ambien-tal, territorial y urbanística.d) Informa y propone a las Administraciones y autoridades competentes sobre la adopción de las medi-das cautelares, correctivas y sancionadoras que juzgue convenientes para la conservación ambiental yel cumplimiento de la ordenación territorial.e) Instruye los expedientes sancionadores que se le encomienden. f) Colabora con los Tribunales de Justicia y las Administraciones competentes en materia ambiental y deordenación territorial y urbanística. g) Desempeña cuantas otras funciones asesoras, inspectoras y de control le sean encomendadas.3. El ejercicio de la función inspectora comprende las siguientes potestades y facultades:a) Investigación y acceso a registros y archivos para el ejercicio de sus funciones.b) Levantar actas de inspección que gozarán de presunción de veracidad respecto de los hechos queen ellas se consignen, cuando se hubieren realizado de acuerdo con las formalidades que se determi-nen reglamentariamente. c) Facultad para requerir el auxilio de la fuerza pública cuando fuera necesario.4. Todos tienen el deber de colaborar en el ejercicio de las funciones inspectoras facilitando los docu-mentos y la información que les soliciten los funcionarios y autoridades que las ejerzan.

a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones encualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o deejecución de éstos.

b) Formular y presentar a la Administración competente propuestasde instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general.

c) Promover la urbanización, interesando la adjudicación de la eje-cución de la misma en los términos de esta Ley, salvo que la Administración actuan-te opte por la gestión directa.

d) Exigir el cumplimiento de la legislación urbanística.

B) Participación “uti gestor”:

Corresponde asimismo a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, elderecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudi-cación de la actividad de ejecución del planeamiento mediante la realización de laspertinentes obras de urbanización y, en su caso, edificación o rehabilitación de laexistente.

C) Participación “uti dominus”:

Corresponden a los propietarios de suelo, según el artículo 8.4 del TRLO-TAU, los derechos de:

a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursospara la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términosdispuestos por esta Ley.

b) Edificación, cuando el planeamiento urbanístico autorice directa-mente la construcción en las unidades finales de aprovechamiento urbanístico, portener éstas ya la condición de solares, o la edificación sea legítima, tras la ejecu-ción de las obras de nueva urbanización o reforma de la existente, realizadas conarreglo al referido planeamiento y la materialización de la atribución del aprovecha-miento correspondiente a la Administración actuante y de la transferencia de exce-dente que de éste prevea el planeamiento, en su caso.

c) Ejecución de las obras de urbanización, necesarias previa osimultáneamente a la edificación, para convertir la parcela en solar, siempre que elsuelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo a esta Ley, alas normas que la desarrollen y al planeamiento”.

La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho e incluso la virtualidadde la participación de los particulares en la actividad urbanística. Concretamente elTC en la citada sentencia 61/199768 trata el tema de la participación de los ciuda-danos en la redacción y aprobación de los planes, dando por sentado que esta par-ticipación vendrá delimitada por las normas autonómicas.

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68 Artículos 157 y siguientes del TRLOTAU.

DELGADO PIQUERAS69 reconoce cómo el tradicional principio de partici-pación pública en la tramitación del planeamiento territorial y urbanístico está hoyreconocido en los artículos 113.2 del RDL 1/1992, de 26 de junio, y 6.1 de la Ley6/1998, de 13 de abril, recordando que la STC 61/1997 consideró que el artículo113.2 citado constituye una reproducción expresa de los dispuesto en el artículo 105de la CE y encaja perfectamente en la competencia exclusiva del Estado para dic-tar normas de procedimiento administrativo común, lo que incluye las garantías quehan de respetarse en la aprobación de las disposiciones normativas que afectan alos ciudadanos.

Recuerda DELGADO PIQUERAS que íntimamente relacionado con el men-cionado principio está el de acceso a la información urbanística, plasmado concarácter básico en el artículo 6 de la LRSV. Resulta lógica la apreciación realizada,ya que sin información no hay participación.

6.3 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓNADMINISTRATIVA PREVISTOS EN LA LOTAU

El Título VII del TRLOTAU denominado: “Garantías y protección de laordenación territorial y urbanística “, regula, tal y como ya hemos adelantado, elconjunto de técnicas de intervención, ordenación o control de los actos de uso delsuelo y de la edificación, dedicando los artículos 154 y siguientes a establecer unosprincipios y reglas básicas para el desarrollo y ejercicio de dichas garantías.

6.3.1 Exclusividad

De acuerdo con el artículo 154.1 del TRLOTAU, corresponde a la Junta deComunidades y a los Municipios, a través de los órganos con competencia en mate-ria de ordenación territorial y urbanística, velar por el cumplimiento de las disposi-ciones previstas dicha Ley y de las normas y demás instrumentos que la comple-mentan o desarrollan para cumplir las finalidades y promover los bienes jurídicosproclamados en los artículos 3 a 6, ambos inclusive del TRLOTAU, por tanto, sóloa la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y al Ayuntamiento respectivopodrán y deberán hacer cumplir la legalidad urbanística quedando al margen elEstado y las Diputaciones Provinciales. En el mismo sentido se manifiesta elDecreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los ÓrganosUrbanísticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

La Ley no hace mención a otro tipo de Entidades Locales que cada vezcobran más importancia en Castilla-La Mancha, como son las mancomunidades,tanto por su número como por el incremento de servicios que prestan, entre los quepodemos destacar el asesoramiento jurídico y técnico.

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69 STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 23 Jun. 1998. Ponente:Martí García, Antonio. Nº de recurso: 6023/1992.

6.3.2 Inexcusabilidad

El ejercicio de las potestades de policía son inexcusables, es decir, no hayninguna razón que argumentar para no ejercerlas de manera plena y concluyente.No se puede, por tanto, escudar la posible actitud pasiva en circunstancias o hechosde ninguna índole. Por ello, el artículo 154.2 del TRLOTAU establece que: “El ejerci-cio de estas potestades es inexcusable. A tal efecto, las autoridades y los funciona-rios están obligados a iniciar y tramitar, en los plazos previstos en cada caso, losprocedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades…”.

Debemos destacar que huelga el pronunciamiento establecido en dichoartículo en cuanto al deber de tramitar los procedimientos, ya que la Ley 30/1992,26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las A. Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común (en adelante LRJPAC) previene tal obligación con caráctergeneral. Finalmente dicho artículo 154.2 dispone que: “El incumplimiento de estedeber podrá dar lugar a responsabilidad disciplinaria”. La palabra “podrá” hemos deentenderla como obligación, por dos razones. Una que el artículo 41 de la LRJPACestablece que:

“1 Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio delas Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despachode los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medi-das oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen elejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legí-timos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la trami-tación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad70 ala Administración Pública que corresponda”.

Y otra, que la jurisprudencia71 ha reconocido a dicha expresión como obli-gación y no posibilidad de ejecución discrecional.

6.3.3 Auxilio a los municipios

El artículo 154.3 del TRLOTAU establece que: “La Administración de laJunta de Comunidades auxiliará a los Municipios en el ejercicio de sus potestades

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70 Sentencia de 27 de noviembre de 2001, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Ponente: Lópezde Hontanar Sánchez, Juan Francisco. Nº de recurso: 1069/1996.71 La jurisprudencia así lo reconoce, entre otras, la STSJ de Madrid de 12 de marzo de 2001, Sala de loContencioso-administrativo. Ponente: Vegas Torres, María Jesús. Nº de recurso: 2565/1996: “…Convienerecordar que la participación ciudadana es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamien-to jurídico —artículos 9.2 y 105.a) CE— y desde luego tiene una evidente manifestación en el campo delurbanismo: Integra éste en nuestro ordenamiento una función pública, pero ha de desarrollarse promo-viendo intensamente aquella participación artículo 4.2 TRLS de 1992…”.

con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de la ordenación territorial y urba-nística y el respeto a los fines, valores y bienes que la inspiran”.

Respecto al deber de auxilio o, mejor dicho, de colaboración, hay que ponerde manifiesto que dicha labor viene tradicionalmente encomendada a lasDiputaciones Provinciales, concretamente el artículo 30.5 TRRL reconoce que:“También cooperará la Diputación en la elaboración de planes territoriales y urbanís-ticos, redacción de proyectos, dirección de obras o instalaciones, informes técnicosprevios al otorgamiento de licencias y gestión tributaria, construcción y conservaciónde caminos y vías rurales y demás obras y servicios de la competencia municipal”.

6.3.4 Colaboración interadministrativa

El artículo 155.1 y 3 del TRLOTAU establece que: “1. Todos tienen el deberde colaborar en desarrollo de las funciones de control, protección y disciplina que lapresente Ley atribuye a las Administraciones con competencia en materia de orde-nación territorial y urbanística. 3. Las Administraciones Públicas colaborarán en elcumplimiento de estas funciones en el marco de lo previsto en los artículos 9 y 10.”

No podemos olvidar que sobre el territorio ejercen competencias de controle intervención todas las Administraciones Territoriales y, dentro de éstas, los diver-sos departamentos que la integran. Cada una ejercerá sus competencias atendien-do a intereses jurídicos concretos. Por ello, la técnica de la concertación interadmi-nistrativa, regulada en los artículos 9 y 10 del TRLOTAU, solventa los problemas decoordinación que conllevan el ejercicio de competencias sobre un mismo objeto: elterritorio. Una manifestación clara de esta labor de coordinación-concertación es laque se desprende del artículo 173 y siguientes del TRLOTAU, artículos que regulanla posibilidad que tiene la Comunidad Autónoma de ejecutar obras sin necesidad delicencia urbanística municipal, previa concertación, aspecto éste que trataremos enprofundidad más adelante.

El principio de colaboración entre las Administraciones Públicas deriva delartículo 103 de la CE y su regulación concreta se materializa en la LRJPAC. En suexposición de motivos reconoce que el título I de dicha Ley aborda las relacionesentre las Administraciones Públicas de carácter directo en unos casos y, en otros,formalizadas a través de los órganos superiores de Gobierno, a partir de las premi-sas de la lealtad constitucional y la colaboración que han de presidir aquéllas, con-sustancial al modelo de organización territorial del Estado implantado por laConstitución.

Las administraciones territoriales se componen de tres elementos esencia-les, esto es, la Organización, el Territorio y la Población. Pues bien, el ejercicio dealgunas competencias recae de manera simultánea y solapada sobre el mismoterritorio y población.

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Las diversas administraciones, especialmente Comunidades Autónomas yMunicipios, coinciden en el ejercicio de competencias materiales sobre el mismoespacio. La única manera de conjugar esta pluralidad de factores es intensificandolas relaciones de cooperación, mediante la asistencia recíproca, el intercambio deinformación, las conferencias sectoriales para la adopción de criterios o puntos devista comunes al abordar los problemas de cada sector, o la celebración de conve-nios de colaboración, como aspectos generales que podrán ser susceptibles deconcreción en los distintos sectores de la actividad administrativa.

El artículo 3.2 de la LRJPAC dispone en este sentido que: “LasAdministraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de coopera-ción y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a losciudadanos”.

El artículo 4.4 de la LRJPAC también alude a esta colaboración: “LaAdministración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y lasEntidades que integran la Administración Local deberán colaborar y auxiliarse paraaquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivosámbitos territoriales de competencias”.

El TRLOTAU plasma en su articulado la necesidad de colaboración inter-subjetiva, reconociendo que las decisiones adoptadas con motivo de la actuaciónpública de ordenación del territorio y de la utilización o uso del suelo deberán basar-se y justificarse en una suficiente identificación y determinación de todos los intere-ses, públicos y privados, relevantes, así como en una adecuada y objetiva ponde-ración recíproca de éstos a la luz del orden constitucional, teniendo en cuenta lascircunstancias de tiempo y lugar y los costes de sustitución de los usos existentese implantación de los seleccionados. A través de la colaboración interadministrativase integran y armonizan los intereses públicos o privados, ya sean sectoriales oespecíficos que afectan de forma relevante al territorio en relación con los derechosconstitucionales (así se desprende del artículo 4 y 5 del TRLOTAU).

Sobre este tema, VAQUER CABALLERÍA considera que: “A todo ello seunen, por último, las restantes técnicas funcionales de concertación/participaciónhabituales en el urbanismo y que siguen rigiendo en aplicación de la legislaciónestatal, tales como la acción pública en materia urbanística (artículo 304 TRLS de92), el procedimiento especial de composición de los actos promovidos por elEstado con la legalidad urbanística (artículo 244 TRLS de 92) y el nuevo informevinculante exigido en la planificación que afecte a la defensa nacional (Disp.Adicional primera LRSV), así como las técnicas generales establecidas en la legis-lación básica sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas como el deberde auxilio (información) y demás contempladas en los artículos 4 a 9 LRJAPC y 10y 55 a 62 LRBRL”.

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6.3.5 Colaboración de los particulares

La LRJPAC establece en el artículo 39 el principio genérico de colaboraciónde los ciudadanos con la Administración72.

El artículo 155.2 del TRLOTAU dispone que: “Los particulares facilitarán ala Administración la información veraz y suficiente que ésta les requiera.

El artículo 8 del TRLOTAU también incide en este aspecto cuando dice que:“En la gestión y el desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística,la Administración actuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participa-ción de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa desus intereses, así como velar por sus derechos de información e iniciativa”.

La contribución de los particulares al cumplimiento de las normas urbanís-ticas se hace normalmente con carácter voluntario, y en caso contrario mediante eluso de las técnicas antes estudiadas.

6.4 LA DECLARACIÓN DE INTERÉS REGIONAL DE LAS FUNCIONES DECONTROL, VERIFICACIÓN, DISCIPLINA Y SANCIÓN DE LAS ACTIVIDADESREGULADAS POR LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA

El artículo 154.4 del TRLOTAU establece que: “Se declaran de interés regio-nal las funciones de control, verificación, disciplina y sanción en su caso, de las acti-vidades reguladas por la ordenación territorial y urbanística. La Junta deComunidades podrá aprobar medidas de coordinación del desarrollo de dichas fun-ciones, previa autorización de las Cortes en los términos del artículo 5973 de la Leygeneral 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local”.

El TS ha reconocido, en su sentencia de 1 de septiembre de 1990 (arz.7079), que este artículo 59 hay que entenderlo,“ ...ya que como dijimos en la meri-tada sentencia de 23 de junio de 1989 los artículos 36 y 59 de la Ley reguladora delas bases del Régimen Local lo que hacen es señalar las competencias de las

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72 PAREJO ALFONSO, L. y BLANC CLAVERO, F. Derecho urbanístico valenciano; Ed. Tirant lo Blanch;Valencia, 1997.73 Así en el FJ 25 dice: “…ha de concluirse que se vulnera el orden competencial cuando el legisladorestatal dispone no una llamada genérica a la iniciativa privada para colaborar en la formación de los ins-trumentos de planeamiento, sino qué concretos tipos de Plan son los que pueden ser objeto de redac-ción por los particulares, excluyendo de tal modo eventuales regulaciones autonómicas que respondie-ran a una más amplia o más restringida participación de la iniciativa privada en la formulación del plane-amiento….”. Y en el FJ 27 reconoce el TC que: “…por cuanto, al margen de su perfección técnica, el artí-culo 141 TRLS de 1992 establece que ninguna Administración tiene el monopolio de la ejecución urba-nística y asegura la participación de los particulares, dejando a salvo la competencia de los órganosespecíficos...”

Diputaciones y Comunidades, vertebrándolas en los principios de autono-mía y coordinación que, con origen en la Constitución, impregna toda la normativade régimen local para asegurar la coherencia de la actuación de lasAdministraciones Públicas en el ámbito de la cooperación, asistencia y, en definiti-va, solidaridad entre las mismas, pero siempre sin menoscabo de su autonomía…”.

Este artículo 59 de la LRBRL74 conecta con los artículos 30.4 y 5 delEstatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha75.

Tal y como establece el citado artículo 59, la coordinación se realizarámediante la definición concreta y en relación con una materia, servicio o competen-cia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sec-toriales para la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de laacción pública en la materia correspondiente.

En la tramitación de dichos planes sectoriales deberán otorgar a las restan-tes administraciones una participación que permita armonizar los intereses públicosafectados. Concretamente la participación de los municipios en la formación de losplanes generales de obras públicas que les afecten se realizará en todo caso deconformidad con lo que disponga la correspondiente legislación sectorial.

Las Entidades locales ejercerán sus facultades de programación, planifica-ción u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el marco delas previsiones de dichos planes. En todo caso, la ley deberá precisar, con el sufi-ciente grado de detalle, las condiciones y los límites de la coordinación, así comolas modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspon-dientes Asambleas Legislativas.

De la lectura del artículo 154.4 del TRLOTAU y 59 de la Ley 7/1985, sededuce que las funciones que se ejerzan en materia de disciplina urbanística sonde especial interés para la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, pero quelas decisiones en esta materia deberán adoptarse previa concertación interadminis-trativa.

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74 DELGADO PIQUERAS, F. “Los procedimientos de elaboración, aprobación e innovación del planea-miento territorial y urbanístico en Castilla-La Mancha y sus efectos jurídicos”. RDU. Nº 209. 2004.75 Sobre la responsabilidad patrimonial en esta materia que estudiamos véase el trabajo de CHOLBICACHÁ, Francisco Antonio: “Supuestos de responsabilidad patrimonial en relación con las licencias de urba-nismo. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 15. Ref.º 2690/2003, pág. 2690, Tomo 2.

CAPITULO 7LOS ÓRGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN DE VELAR POR

EL CUMPLIMIENTO DE LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOSEN EL TRLOTAU

7.1 LOS ÓRGANOS QUE EJERCEN LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA DECONTROL DE LAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS

7.1.1 Órganos de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha

La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ejerce sus funciones deintervención a través de los órganos previstos en el Decreto 31/2005, de 29 demarzo de 2005, por el que se regulan los Órganos Urbanísticos de la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha y el Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007,por el que se establece la estructura orgánica y las competencias de los distintosórganos de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda.

De acuerdo con las citadas normas, los órganos autonómicos competentesen materia urbanística en Castilla-La Mancha son:

a. El Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha.b. El Consejero de Ordenación del Territorio y Vivienda.c. El Director General de Urbanismo.d. La Comisión Regional de Urbanismo.e. Las Comisiones Provinciales de Urbanismo.

a) Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha

Al Consejo de Gobierno le corresponde, con carácter general, establecerlas directrices conforme a las cuales ejercerán sus competencias en materia deordenación territorial y urbanística los distintos órganos de la Administración de laJunta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Y en relación con la materia queestudiamos, le corresponde, las siguientes competencias:

En primer lugar, el artículo 173.4 del TRLOTAU establece su intervención enlos procedimientos de informes sustitutorios de licencias, cuando llevan aparejadola necesidad de una modificación en el planeamiento municipal, concretamentedicho artículo dispone que: “La disconformidad no impedirá… previo informe de laComisión Regional de Urbanismo, e informe contradictorio de la corporación localafectada, lo eleve al Consejo de Gobierno, a quien compete resolver su aprobacióndefinitiva y disponer lo necesario para su ejecución, determinando, en su caso, laincoación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento de ordena-ción territorial y urbanística.”

Y en segundo lugar, dentro del sistema sancionador previsto en el TRLO-TAU, el Consejo de Gobierno es el órgano competente para la imposición de san-ciones, concretamente el artículo 196.2, 2º b) dispone que: “Para las infracciones enlas que el importe de la multa sea de 600.000 euros o exceda de dicha cantidad, elConsejo de Gobierno, a propuesta del Consejero competente en materia de orde-nación territorial y urbanística.”

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LOS ÓRGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTODE LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL TRLOTAU

b) Consejero de Ordenación del Territorio y Vivienda

Con carácter general, el artículo 2 Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007,por el que se establece la estructura orgánica y las competencias de los distintosórganos de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda establece que elConsejero de Ordenación del Territorio y Vivienda, como titular de la Consejería, lecorresponde la ejecución de la política establecida por el Consejo de Gobierno enel ámbito de su departamento y el ejercicio de las funciones que le confiere el artí-culo 23 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivode Castilla-La Mancha y el resto de la normativa en vigor en el marco de las com-petencias de su Consejería. En el mismo sentido se manifiesta el artículo 5 delDecreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los ÓrganosUrbanísticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

El TRLOTAU se refiere al Consejero de Urbanismo, como órgano competen-te de control o que ejerza funciones de intervención administrativa, en el artículo196.2 b), al conferirle competencia para la instrucción y la resolución de los procedi-mientos sancionadores a los que corresponda una multa de hasta 600.000 euros,siempre que, habiéndose requerido al Municipio correspondiente, éste no notificaraal órgano autonómico requirente la incoación del pertinente procedimiento.

La propuesta en las infracciones en las que el importe de la multa excedade 600.000 euros (artículo 196.3 b).

c) Director General de Urbanismo

De acuerdo con los artículos 11 del citado Decreto 131/2007, de 17 de juliode 2007 y 6 del Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulanlos Órganos Urbanísticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha lecorresponde al Director General de Urbanismo y Ordenación del Territorio:

- La programación, fomento y seguimiento del planeamiento urbanístico.- La supervisión, tutela e inspección de la gestión y actividad urbanística.- La inspección del cumplimiento de la normativa en materia de urbanismo

y la tramitación de los expedientes derivados de su infracción.- La preparación, elaboración, tramitación, gestión y seguimiento de los ins-

trumentos de ordenación urbanística, y de ejecución de los mismos, en actuacionesde iniciativa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

- La información y el asesoramiento de cuantas dudas se susciten acerca dela interpretación de la legislación urbanística aplicable y promover soluciones de con-cierto y de conciliación de posturas entre las diferentes Administraciones Públicas.

- La incoación y tramitación de los expediente sancionadores por infraccio-nes urbanísticas que correspondan a la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha, nombrando instructor y secretario de los mismos e impulsando la adopciónde medidas de preservación o restauración del orden urbanístico infringido. El ejer-cicio de esta competencia podrá delegarse en las personas titulares de las

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Delegaciones Provinciales de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda,en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común.

- La solicitud de informe a la Comisión Regional de Urbanismo o a lasComisiones Provinciales de Urbanismo, según proceda, en cuantos asuntos lo esti-me necesario, por razones de oportunidad o conveniencia.

d) Comisión Regional de Urbanismo

Su constitución, funcionamiento y funciones vienen establecidas en elDecreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los ÓrganosUrbanísticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

De acuerdo con el artículo 2 del citado Decreto 31/2005 la ComisiónRegional de Urbanismo se constituye como el máximo órgano asesor en materia deordenación territorial y urbanística de la Comunidad de Castilla-La Mancha, quedan-do adscrita a la Consejería de Vivienda y Urbanismo.

Le corresponderá, en general, el asesoramiento y la emisión de informes enmateria de ordenación territorial y urbanística, cuando le sean solicitados por razo-nes de oportunidad o conveniencia, por alguno de los demás órganos urbanísticosde la Junta de Comunidades. En cuanto aquí interesa, de conformidad con el artí-culo 7 del citado Decreto, le corresponde:

- Otorgar la calificación urbanística a los actos localizados en suelo rústicode las capitales de provincia y municipios de más de 50.000 habitantes de derecho,cuando corresponda a la Consejería de Vivienda y Urbanismo, así como cuando lacalificación afecte a varios municipios, bien que pertenezcan a distintas provinciasde la región, o bien que, al menos uno de ellos, sea capital de provincia o munici-pio de más de 50.000 habitantes de derecho.

- Emitir informe preceptivo y vinculante previo a la calificación urbanísticade obras, construcciones e instalaciones para usos integrados en áreas de serviciode toda clase de carreteras, que deban ser ejecutados o desarrollados por particu-lares. Dicho informe deberá ser requerido por la Administración o el órgano admi-nistrativo responsable de la correspondiente carretera.

- Emitir cuantos informes le sean solicitados por los demás órganos urba-nísticos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

En cuanto a su estructura y funcionamiento viene establecida en el artícu-lo 9 del citado Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005.

e) Comisión Provincial de Urbanismo

La regulación de este órgano multidisciplinar viene establecida en los artí-culos 3 y 10 del Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan

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los Órganos Urbanísticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Lasfunciones más importantes son:

-Aprobación de instrumentos de planeamiento municipal.-Informe y dictamen de instrumentos de planeamiento.

f) Delegado Provincial de la Consejería

Aunque no venga recogido en el Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005,por el que se regulan los Órganos Urbanísticos de la Junta de Comunidades deCastilla-La Mancha, el artículo 14 del Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007, dis-pone que: “Al frente de cada Delegación Provincial estará un/a Delegado/aProvincial, cuyo nombramiento y separación será efectuado mediante Decreto apro-bado en Consejo de Gobierno a propuesta del Consejero de Ordenación delTerritorio y Vivienda, que ostentará la representación de la Consejería ante todaclase de autoridades, instituciones y organismos públicos y privados de la provinciaasí como en todos los actos en que sea preceptivo o sea reclamada la representa-ción unitaria de la Consejería.

Corresponde a la persona titular de la Delegación Provincial la dirección dela Oficinal Provincial de Vivienda y de las Delegaciones Territoriales de la respecti-va provincia, sin perjuicio de su dependencia funcional de la Oficina Regional deVivienda.

La persona titular de la Delegación Provincial ejercerá la superior jefaturade todos los Servicios de la Consejería en la provincia y desempeñará cuantas fun-ciones le atribuya la normativa vigente”.

7.1.2 LOS AYUNTAMIENTOS

En lo que respecta a los Ayuntamientos de acuerdo con la LRBRL, el RealDecreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el TextoRefundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (enadelante TRRL) y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que seaprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico delas Entidades Locales (en adelante ROF), los órganos competentes son:

a) El Pleno: Las competencias en la materia que estamos tratando es míni-ma, siendo el Alcalde el órgano que ostenta las competencias de intervención admi-nistrativa en la materia urbanística en su término municipal. Las competencias delPleno se centran en la aprobación inicial o definitiva de los instrumentos de plane-amiento conforme dispone el TRLOTAU y el artículo 22 de la citada LRBRL.

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b) El Alcalde: Es el órgano fundamental como veremos en la actividad deintervención administrativa de carácter urbanístico. El TRLOTAU hace una referen-cia genérica a la distribución de competencias establecida en la LRBRL sin especi-ficar qué funciones corresponden a cada órgano municipal en las tareas disciplina-rias urbanísticas.

No obstante, resulta curioso que el TRLOTAU sólo se refiere a este órganomunicipal para el ejercicio de funciones de control e intervención en el artículo 142cuando trata la ruina física inminente76.

El artículo 21.1 q) de la LRBRL: “El otorgamiento de las licencias, salvo quelas leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisión deGobierno”.

Son el RDU, RS y los TRLS de 1976 y el TRLS de 1992 los que confierenal Alcalde el máximo protagonismo, en cuanto a la inspección, ordenes de ejecu-ción, declaración de ruina, y disciplina urbanística.

Sobre la competencia de la Junta de Gobierno y los Alcaldes volveremos enel capítulo de esta tesis dedicado a las cuestiones previas del procedimiento admi-nistrativo de otorgamiento de licencia urbanística (capítulo 3 de la Parte II).

7.1.3 LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS POR LOS AYUNTAMIENTOS EN LACOMUNIDAD AUTÓNOMA

El artículo 155.4 del TRLOTAU faculta a los municipios que no cuenten conPlan de Ordenación Municipal para poder delegar el ejercicio de las competenciasque les atribuye el presente título en la Consejería competente en materia de orde-nación territorial y urbanística.

Los municipios que se pueden acoger a esta posibilidad serán aquellos queconforme al artículo 24.5 del TRLOTAU77 no deban contar con Plan de OrdenaciónMunicipal (en adelante POM) o realmente no cuenten con él, aunque tengan la obli-gación. Debemos entender que los municipios que conforme a la legislación estatalprocedente, tengan Normas Subsidiarias de Planeamiento se equiparan a la tenen-cia de POM.

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76 Véase la jurisprudencia comentada en el capítulo de esta tesis dedicado a las licencias urbanísticasde obras provisionales.77 VAQUER CABALLERÍA, Marcos y otros. Director: Luciano Parejo Alfonso. “Derecho Urbanístico enCastilla-La Mancha. Marcial”. Edit. Marcial Pons. 1999.

Esta posibilidad que establece el TRLOTAU de delegación hacia arriba, deuna administración territorial inferior (municipio) a una superior (comunidad autóno-ma), no ha sido llevada a la práctica en Castilla-La Mancha. Razones de todo tipopodemos vislumbrar: reticencia en la pérdida de “autonomía local”, dificultades parala materialización de la delegación, serias dificultades para el ejercicio efectivo dela competencia por la comunidad autónoma, etc.

No obstante, considero que dicha delegación debería plasmarse en un con-venio interadministrativo, aprobado por el Pleno de la Corporación respectiva,donde se fijaran las condiciones y cláusulas de su ejecución, en este sentido el artí-culo 108 del TRLOTAU obliga a la publicación, en el Diario Oficial de Castilla-LaMancha, de tales acuerdos.

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PARTE IILOS MEDIOS DE CONTROL ESTABLECIDOS EN EL TRLOTAU

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CAPITULO 1LA COMUNICACIÓN PREVIA

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1.1 INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES

En este capítulo voy a tratar sobre un tema novedoso en el DerechoUrbanístico español, concretamente en la disciplina urbanística, me refiero al some-timiento a simple comunicación previa de actos que tradicionalmente han estadosujetos a licencia, al menos licencia menor. La legislación urbanística de Castilla-LaMancha ha sido precursora en la aplicación de esta técnica en el ámbito urbanísticocon la promulgación de la LOTAU en 1998, al establecer en su artículo 157 y siguien-tes el régimen de comunicación previa como medio de control preventivo cuandodice que: “Quedan sujetos al régimen de comunicación previa al Municipio los actosde aprovechamiento y uso del suelo no incluidos en el ámbito de aplicación del artí-culo 165”. A continuación el artículo 158 especifica que: “El promotor de las activida-des a las que sea aplicable el artículo anterior, deberá comunicarlas al menos quin-ce días naturales antes del comienzo de las mismas. La comunicación deberá iracompañada de una descripción suficiente del acto, la operación o la actividad y defotocopia de los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operación o la acti-vidad de conformidad con la restante normativa que sea aplicable. 2. Transcurridoslos quince días naturales a los que se refiere el número anterior, el promotor podrárealizar el acto, ejecutar la operación o desarrollar libremente la actividad”.

Otras legislaciones autonómicas han recogido el sistema, así podemos dis-tinguir a título de ejemplo las siguientes:- Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón (artículo 194).- La Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio (artículo 156). - El Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña (artículo 179.4). -La Ley de Extremadura, 15/2001, de 14 diciembre, regula esta fórmula en los artí-culos 172 a 174, en los mismos términos que la de Castilla-La Mancha.

No obstante, existen diversos precedentes en nuestro OrdenamientoJurídico que utilizan esta técnica de control, consistente en que el ciudadano estáobligado a comunicar o informar a la Administración competente, con carácter pre-vio, el ejercicio de un derecho o una actividad, reservándose ésta la posibilidad devetar su ejercicio durante un plazo de tiempo determinado. Como luego veremos noestamos ante un supuesto de silencio administrativo, sino de una simple comunica-ción realizada a la Administración con los requisitos formales, en cada caso previs-tos. La Administración a la vista de dicha documentación presentada tendrá unplazo para actuar o vetar la actividad. Transcurrido dicho plazo sin que laAdministración se pronuncie en sentido negativo, habilita al comunicante para larealización de actividad o derecho comunicado.

Entre esos precedentes normativos, aunque el más destacable es el previs-to en el artículo 21 de la Constitución Española cuando dice que: “1.Se reconoce elderecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitaráautorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y

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LA COMUNICACIÓN PREVIA

manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohi-birlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligropara personas o bienes.” Junto a este notorio ejemplo, entre otros, podemos desta-car, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los SegurosPrivados78, el Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamentode Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales de Cataluña79, el artículo 13del RS en cuanto a la transmisión de las licencias, el artículo 291 del CódigoAduanero Comunitario, la Ley Orgánica 9/1983, de 15 julio, modificada por LeyOrgánica 9/1999, de 21 de abril, que reconocía en sus artículos 8 y 10 la posibilidadde ejercer el derecho de reunión pacífica y sin armas, sin necesidad de autorizaciónexpresa, bastando la simple comunicación previa a la autoridad competente.

Como es sabido, el artículo 42 de la LRJPAC estableció que laAdministración estaba obligada a dictar resolución expresa en todos los procedi-mientos y a notificarla cualquiera que fuese su forma de iniciación, exceptuando dedicha obligación, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o con-venio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos úni-camente al deber de comunicación previa a la Administración. Este artículo diocobertura jurídica a la introducción de la técnica que estudiamos en los distintosámbitos del Derecho Administrativo. Fruto de ello, ha sido la introducción en deter-minadas normas, instrumentos de ordenación urbanística y ordenanzas municipa-les de la posibilidad de realizar determinados actos de uso del suelo y la edificaciónsin necesidad de obtener licencia urbanística, es decir, sin resolución expresa.

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78 Así dispone este artículo que: “Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes,inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley. Los interesados en unprocedimiento que conozcan datos que permitan identificar a otros interesados que no hayan compare-cido en él tienen el deber de proporcionárselos a la Administración actuante”.79 Artículo 59 LRBRL: “1. A fin de asegurar la coherencia de la actuación de las Administraciones públi-cas, en los supuestos previstos en el número 2 del artículo 10 y para el caso de que dicho fin no puedaalcanzarse por los procedimientos contemplados en los artículos anteriores o éstos resultaran manifies-tamente inadecuados por razón de las características de la tarea pública de que se trate, las leyes delEstado y las de las Comunidades Autónomas, reguladoras de los distintos sectores de la acción pública,podrán atribuir al Gobierno de la Nación, o al Consejo de Gobierno, la facultad de coordinar la actividadde la Administración Local y, en especial, de las Diputaciones Provinciales en el ejercicio de sus compe-tencias.La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con una materia, servicio ocompetencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sectorialespara la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de la acción pública en la materiacorrespondiente. En la tramitación de los mismos se observará lo dispuesto en el número 2 del artículoanterior.Las Entidades locales ejercerán sus facultades de programación, planificación u ordenación de los ser-vicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes a que se refiere elpárrafo anterior. 2. En todo caso, la ley deberá precisar, con el suficiente grado de detalle, las condicio-nes y los límites de la coordinación, así como las modalidades de control que se reserven las CortesGenerales o las correspondientes Asambleas Legislativas”.

Podemos presumir que la finalidad de este sistema es evitar que laAdministración tenga que pronunciarse mediante un acto expreso, dictado y notifi-cado formalmente, sobre la legalidad o no de lo proyectado, teniendo en cuenta laescasa entidad técnica de la actividad pretendida, posibilitando así mayor eficacia yceleridad en la actuación “policial” de las Administraciones municipales. Así, porejemplo, el cambio de la solería de una vivienda, que tradicionalmente se ha consi-derado como obra menor y, por tanto, no requería proyecto técnico, pero sí de unpronunciamiento expreso de la Administración y la posterior supervisión de lo pro-yectado y realizado. Si ahora lo consideramos como acto comunicado, bastaráponerlo en conocimiento del Ayuntamiento mediante el formulario previsto a tal fin yesperar el plazo en cada caso establecido. Transcurrido el mismo sin pronuncia-miento alguno del Ayuntamiento, el promotor podrá realizar la actividad sin esperarresolución expresa municipal.

La ratio legis de esta medida parece encontrarse en los siguientes princi-pios constitucionales y generales del derecho, que tratan de reducir las trabas einconvenientes para que los ciudadanos en general, y los empresarios en particu-lar, puedan implantar, ampliar y modificar actividades económicas de toda índole.Entre ellos destacamos:

-La libertad de empresa en el marco de la economía de mercado80.-La libre circulación de bienes en el territorio81.-La utilización legítima del suelo para la instalación de establecimientos

comerciales e industriales.-El mandato de protección por la Administración de la libertad de iniciativa

empresarial para la instalación y acondicionamiento de los establecimientos comer-ciales, que contempla la Ley 7/1996, 15 de enero, de Ordenación del ComercioMinorista, siendo por tanto preciso eliminar trabas en el ejercicio de la intervenciónadministrativa de policía de la actividad de los particulares.

NUÑEZ LOZANO82 ha profundizado en este tema y ha llegado a la conclu-sión de que dos son las razones esenciales que justifican el incremento de la figu-ra. Una es la transposición de determinadas Directivas comunitarias que prevén la

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80En cuanto al alcance del mismo destacar el estudio realizado por el Consultor de los Ayuntamientos “Nuevo Régimen Local” 1985, pag. 471 y siguientes.81Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha dispone en el artículo 3.4 que: “La Junta deComunidades podrá coordinar las actuaciones de las Diputaciones en materias de interés general paraCastilla-La Mancha. La apreciación del interés general y las fórmulas de coordinación se estableceránpor Ley de las Cortes de la Región aprobada por mayoría de tres quintos y en el marco de lo que dis-ponga la legislación básica del Estado”.Y el artículo 30.5 que: “Una Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha regulará las relaciones de colabo-ración y cooperación de la Junta de Comunidades, con las Corporaciones Locales de la región”.82 “Cuando una construcción o edificación amenace con arruinarse de modo inminente, con peligro parala seguridad pública o la integridad del patrimonio arquitectónico catalogado o declarado de interés his-tórico o artístico, el Alcalde estará habilitado para disponer todas las medidas que sean precisas, inclui-do el apuntalamiento”.

técnica que estudiamos. Y otra es la consideración de esta técnica como una alter-nativa a la autorización administrativa reglada, en un contexto de liberalización ypretendida simplificación administrativa, incluso, dice esta autora, que se quiere disi-mular la inactividad de la Administración83.

A mi juicio, es el libre y efectivo ejercicio de las libertades y de los derechosfundamentales lo que debe incitar, en primer lugar, a la utilización de esta técnica,sin perjuicio de que su adecuada utilización, y sobre todo regulación, puedan auxi-liar y favorecer una mayor vivacidad y agilidad en las tareas administrativas.

1.2 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNICACIÓN PREVIACOMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

Es sabido que en los casos en que opera el silencio administrativo positivoen los procedimientos de licencias urbanísticas se producen actos administrativos,esto es, pronunciamientos presuntos de la Administración que habilitan al solicitan-te la realización de una actividad concreta. Sin embargo, como bien dice NUÑEZLOZANO, en las comunicaciones previas la ausencia de veto de la Administraciónno comporta un acto administrativo, ni ficticio o presunto, ni tácito. Pero sí es un actoadministrativo la resolución en virtud de la cual, mediante el veto, la Administraciónse opone a la actividad proyectada, siendo el veto el título jurídico con el cual seinterviene en el ejercicio de dicha actividad.

SANTAMARÍA PASTOR84 alude a este tipo de intervención administrativa,denominándolas “comunicaciones previas con reserva de oposición”. Dice este autorque “esta modalidad de condicionamiento de la actividad de los sujetos privadosconsiste en el deber que, en determinados casos, se impone a los particulares deproceder a comunicar a la Administración su decisión de realizar una determinadaactividad; comunicación que ha de efectuarse con carácter previo al inicio de lamisma e indicando las circunstancias o modalidades que dicha actividad habrá derevestir. Se confiere a la Administración la potestad de proceder al examen de lostérminos de la comunicación, de comprobar su legalidad y ajuste a los interesespúblicos y, en caso de conclusión negativa, de formular su oposición a que la acti-vidad se desarrolle mediante un mandato prohibitivo, o de condicionar su realizacióna la introducción en la actividad proyectada de modificaciones que la hagan compa-tible con la legalidad o el interés público. Esta técnica constituye, como es fácil dedu-cir, una modalidad aligerada de la técnica autorizatoria”.

SANTAMARÍA PASTOR considera que: “mientras las autorizaciones pue-den otorgarse, por regla general, de modo presunto por silencio administrativo posi-tivo. El mecanismo de la comunicación que ahora examinamos es materialmente

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83 Artículo 24.5 TRLOTAU: “Estarán exentos del deber de contar con un Plan de Ordenación Municipallos Municipios dotados de un crecimiento urbano estable o moderado y cuya política municipal tienda almantenimiento de ese escenario, en los que concurra la circunstancia de no haberse superado durantelos cuatro últimos años consecutivos la promoción de más de 50 viviendas o 5.000 metros cuadradosconstruidos de cualquier uso por año. Estos requisitos podrán actualizarse y modificarse reglamentaria-mente…”

muy similar: salvo que el documento que se presenta ante la Administración no esuna solicitud, sino una mera comunicación, lo que sucede es que, transcurrido unplazo determinado (el que dispone la Administración para resolver o para oponer-se), el particular puede, sin más, emprender la actividad proyectada”.

Según ha quedado expuesto, entendemos que no estamos ante un actopresunto, o una ficción creada por el derecho ante la inactividad administrativa, sim-plemente se trata de posibilitar la realización de determinados actos de uso delsuelo y de la edificación que por no tener ni siquiera la consideración de obrasmenores, no requieren a priori una autorización expresa municipal.

El legislador de Castilla-La Mancha ha querido que todos los actos de uso delsuelo y de la edificación promovidos en su territorio, por inocuos que parezcan85, no

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84 El artículo 6.8 de dicha norma prescribe que: “No precisarán autorización administrativa previa lasorganizaciones, dotadas o no de personalidad jurídica, que se creen con carácter de permanencia parala distribución de la cobertura de riesgos entre entidades aseguradoras o para la prestación de servicioscomunes relacionados con la actividad de las mismas, así como las agrupaciones de entidades asegu-radoras a que se refiere el número 5 del artículo 23, pero en uno y otro caso deberán comunicarlo a laDirección General de Seguros con una antelación de un mes a la iniciación de la actividad organizada oagrupada.La citada Dirección podrá suspender las actividades a que se refiere este número o requerir modificacio-nes en las mismas cuando apreciara que no se ajustan a los preceptos reguladores de la ordenación ysupervisión de la actividad aseguradora o a las normas de contrato de seguro”.El artículo 21.2 de la misma norma: “2. Toda persona física o jurídica que pretenda adquirir, directa o indi-rectamente, incluso en los supuestos de aumento o reducción de capital, fusiones y escisiones, una par-ticipación significativa en una entidad aseguradora deberá informar de ello previamente a la DirecciónGeneral de Seguros, haciendo constar la cuantía de dicha participación, los términos y condiciones dela adquisición y el plazo máximo en que se pretenda realizar la operación… La Dirección General de Seguros dispondrá de un plazo de tres meses, a partir de la presentación de lainformación que exige el párrafo precedente, para oponerse a la adquisición de participación significati-va o de cada uno de los incrementos de la misma que igualen o superen los límites antedichos o queconviertan a la entidad aseguradora en sociedad dominada del titular de la participación significativa; laoposición deberá fundarse en que el que pretenda adquirirla no sea idóneo para garantizar una gestiónsana y prudente de la entidad aseguradora. Si la Dirección General de Seguros no se pronunciara en elplazo de tres meses, podrá procederse a la adquisición o incremento de participación. Si dicha DirecciónGeneral expresa su conformidad a la adquisición o incremento de participación significativa podrá fijarun plazo máximo distinto al comunicado para efectuar la adquisición”.85 El artículo 96 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras,Actividades y Servicios de los Entes Locales de Cataluña. Sustitución de la licencia, dispone que: “1. Lasordenanzas municipales, salvo que una disposición legal establezca lo contrario, podrán sustituir la nece-sidad de obtención de licencia por una comunicación previa, por escrito, del interesado a la administra-ción municipal, para la ejecución de determinadas obras para las cuales no sea necesaria la presenta-ción de proyecto o para el ejercicio de actividades no clasificadas y otras actuaciones que prevean lasordenanzas.2. A la comunicación se acompañará la documentación que las ordenanzas determinen, para su debidacomprobación”.El artículo 92.2 de la misma norma también ha previsto con carácter general que: “2. Las ordenanzasmunicipales podrán establecer que para el ejercicio o el cambio de actividades no clasificadas o inocuas,y los traspasos y las novaciones subjetivas de las actividades en general, sea suficiente la comunicaciónprevia, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 96 y 97 de este Reglamento”.

puedan realizarse sin el conocimiento previo de la administración competente, queno es otra que los Ayuntamientos. A la vista del tipo de acto proyectado será nece-saria licencia urbanística (autorización expresa), informe del artículo 173 del TRLO-TAU o inactividad municipal (acto comunicado).

Antes de entrar en el análisis del mecanismo de la comunicación previaconviene distinguirla de la licencia urbanística, puesto que son técnicas de policíaadministrativa de carácter preventivo. La diferencia es ostensible y notoria. En elcaso de la licencia urbanística si la actividad proyectada es contraria a la legalidadresolverá denegando la licencia, mientras que ante la comunicación previa laAdministración ejercerá, en plazo previsto para ello, el veto correspondiente, impi-diendo su ejercicio. En un caso la Administración autoriza, en el otro el promotorejerce la actividad porque tiene derecho a ello.

1.3 LAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS SUJETAS A COMUNICACIÓN PREVIA.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA COMUNICACIÓN PREVIA

El artículo 157 del TRLOTAU establece que los actos de aprovechamientoy uso del suelo no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 165 del TRLO-TAU podrán ejecutarse cuando previamente a su inicio se hayan puesto en conoci-miento del Ayuntamiento. Quiere ello decir que el sistema de los actos de uso delsuelo, construcción y edificación comunicados tiene carácter obligatorio, el munici-pio no tiene potestad para establecerlo o inaplicarlo, el Ayuntamiento debe aceptar-lo, aunque tradicionalmente ese tipo de actos estuvieran sujetos a licencia urbanís-tica de obra menor. No obstante, conviene depurar el contenido del citado artículoa través de las siguientes observaciones:

En primer término, el legislador sólo se refiere a “los actos de aprovecha-miento y uso del suelo”, lo que hace interpretar literalmente que los actos de apro-vechamiento y uso de la edificación quedarían al margen, es decir, sujetos inexora-blemente a licencia urbanística. En este sentido se manifiesta IGLESIASGONZÁLEZ86 cuando califica a la regulación del artículo 157 de: “auténtico atolla-dero jurídico”.

Sin embargo, desde mi punto vista creo que se debe a un error u omisióninconsciente del legislador, debiendo entenderse incluidos los actos de uso delsuelo y de la edificación que no vengan expresamente relacionados en el artículo165. Esto es así, por dos razones:

a) Porque si tiene algún sentido esta técnica es precisamente para su apli-cación en el ámbito de la edificación.

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86 Artículo 38 de la CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo conlas exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”..

b) Porque si tenemos en cuenta que conforme al artículo 165.1. i) del TRLO-TAU87 se somete a previa licencia urbanística todo movimiento de tierras exceptuan-do las labores agrícolas, la interpretación de ambos artículos nos llevaría al absur-do, es decir, aplicar este sistema a las tareas relacionadas con la agricultura, comola siembra, arado, etc.

En segundo lugar, aunque no tengan carácter potestativo el establecimien-to de la comunicación previa, el Ayuntamiento puede modular su aplicación,ampliando el elenco de actos de uso del suelo y de la edificación sujetos a licenciaurbanística, ya que el artículo 165.1. t) habilita a los Ayuntamientos para poderampliar la extensa relación prevista en el artículo 165.1 cuando establece que esta-rán sujetos a licencia urbanística también: “Los demás actos que señalen los instru-mentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística”. Esto supone que apesar del carácter preceptivo y automático de su aplicación, los ayuntamientos pue-den dejarlo vacío de contenido al incluir en sus normas toda la casuística posible.

En tercer y último lugar, hay que referirse a que el legislador de Castilla-LaMancha no ha dejado margen de maniobra a los municipios para incluir mássupuestos sometidos a comunicación previa, desde mi punto de vista la desconfian-za del Legislador es ostensible al reducir las posibilidades exclusivamente a losactos no incluidos en el extenso y casi exhaustivo elenco del artículo 165.1 delTRLOTAU.

Los instrumentos urbanísticos aprobados con posterioridad a la LOTAUrecogen esta técnica. Así, el artículo 8.47 del POM de Albacete (BOP de 12 de mayode 1999) establece que están sujetas al régimen de comunicación las siguientesactuaciones urbanísticas:

a) Obras en los edificios, con excepción de las referidas a los edificios fuerade ordenación.

a.1) Obras de conservación que para su realización no precisan de la colo-cación de andamios, apeos, etc.

a.2) Obras de acondicionamiento menor de locales y viviendas que no afec-ten a su distribución interior ni impliquen la apertura de nuevos huecos.

b) Otras actuaciones urbanísticas:b.1) Actuaciones estables:-Acondicionamiento de espacios libres de parcela consistentes en ajardina-

mientos, pavimentación, implantación de bordillos, con excepción de implantaciónde instalaciones.

-Limpieza de solaresb.2) Actuaciones temporales: sondeos y prospecciones de terrenos propios

de la actuación de que se trate.

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87 Artículo 139. 2 de la CE dispone que: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirec-tamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación debienes en todo el territorio español”.

Una vez analizado el conjunto de actuaciones urbanísticas susceptibles decontrol a través de la comunicación previa, veamos ahora su tramitación.

En primer lugar, cabría plantearse si tras la comunicación se abre un pro-cedimiento administrativo. A mi juicio sí, y ello porque siempre será necesario com-probar, fiscalizar la adecuación de la actividad pretendida al sistema, e incluso liqui-dar el tributo que ello origina88.

Dicho esto, y a pesar de la aparente sencillez del sistema ideado por elTRLOTAU, su aplicación requiere una tramitación ordenada y cronológica que pode-mos estructurar así:

En primer lugar, el procedimiento se inicia con una comunicación o notifica-ción del particular dirigida a la Administración. Debemos entender que es una comu-nicación y no una solicitud89, ya que no se pide nada, se informa o se pone en cono-cimiento del Ayuntamiento la futura realización de unos actos de uso del suelo y dela edificación, a pesar de que con ese acto jurídico del promotor se inicie un proce-dimiento administrativo. Aunque se trate de una comunicación, ésta deberá conte-ner los datos y formalidades mínimas establecidas en el artículo 70 LRJPAC, esdecir:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lorepresente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se seña-le a efectos de notificaciones.

b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, “lacomunicación”.

c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad

expresada por cualquier medio.e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

A la comunicación deberá acompañarse los siguientes documentos:-Descripción suficiente del acto, operación o actividad proyectada.-Fotocopia de los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operación o laactividad, de conformidad con la normativa sectorial que sea aplicable. -Presupuesto.-Planos o croquis.

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88 NUÑEZ LOZANO, Mª. C. “Las actividades comunicadas a la Administración”. Edit. Marcial Pons. 2001.Pag. 196 y siguientes.89 Recuerda NUNEZ LOZANO que en Italia se ha justificado esta técnica por razones de democratiza-ción y de aceleración de la actividad administrativa, para evitar conductas escandalosas e ilícitas de losfuncionarios públicos.

La comunicación con la documentación preceptiva prevista en el artículo158.1 del TRLOTAU deberá comunicarse, mediante su presentación en el registrocorrespondiente del Ayuntamiento, al menos quince días naturales antes delcomienzo de las obras o actos.

Una vez “incoado” el procedimiento, dentro del plazo de 15 días naturalesposteriores a la comunicación deberán producirse una serie de trámites.

El primer paso administrativo tras la presentación de la comunicación serála comprobación de la misma por un técnico municipal, que a la vista de su conte-nido emitirá un informe técnico donde someramente se indique si la realización delacto requiere o no licencia urbanística.

Una vez emitido el informe pueden darse las siguientes situaciones:a) En caso de que, a juicio del técnico, se requiera licencia urbanística

habrá que comunicárselo al promotor antes de que transcurra el citado plazo.b) Requerir del interesado ampliación de la información facilitada, en cuyo

caso, se interrumpirá el cómputo del plazo, reiniciándose una vez cumplimentado elrequerimiento (artículo 158.3 b del TRLOTAU).

c) Si no hay ningún inconveniente, y por tanto la actividad proyectada sepuede subsumir en el concepto del artículo 157 del TRLOTAU, el Municipio informa-rá a las Administraciones competentes de las comunicaciones cuyo objeto les afec-te conforme estipula el artículo158. 4 del TRLOTAU. Este artículo parece referirse ala obligación que tienen los ayuntamientos de comunicar a las Administraciones titu-lares del dominio público (carreteras, aguas, etc.) de los actos de uso del suelo y dela edificación que les pudiera afectar. En igual sentido se manifiestan los artículos166 y 169 del TRLOTAU.

Transcurridos los quince días naturales desde la comunicación, el promotorpodrá realizar el acto, ejecutar la operación o desarrollar libremente la actividad.

Ahora bien, consideramos que la tramitación prevista en el TRLOTAU con-lleva dos actuaciones administrativas esenciales, esto es:

a) Dictar una resolución administrativa que liquide la tasa correspondiente,siempre y cuando ésta esté establecida.

b) Un acto de comprobación90 por técnico competente que acredite que laactuación realmente realizada ha sido conforme a la comunicación practicada, asícomo la valoración económica de lo ejecutado.

Finalmente hay que recordar que la ejecución de actuaciones sin comuni-cación previa se considerarán clandestinas, tal y como establece el artículo 159 del

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90 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: “Principios de Derecho Administrativo” V. II, Edit: Edit. Centro deEstudios Ramón Areces, pag. 278.

TRLOTAU, es decir, se aplicaría el régimen previsto en el artículo 177 del TRLOTAU,que define las actividades clandestinas como: las edificaciones, construcciones einstalaciones, y demás operaciones y actividades reguladas por la ordenación terri-torial y urbanística realizadas, total o parcialmente, sin contar con los correspon-dientes actos legitimadores previstos en dicha Ley o al margen o en contravenciónde dichos actos.

Una vez detectada una actuación clandestina habrá que poner en marchael procedimiento previsto en el artículo 178 del TRLOTAU, tendente a la legalizaciónde la actividad, o al cese y demolición de la construcción91.

1.4 EFICACIA DEL SISTEMA DE ACTOS COMUNICADOS

1.4.1 Desde el punto de vista fiscal

No es lugar éste para entrar en un examen profundo del alcance y efectosfiscales de las instituciones que aquí se analizan. Ello no obstante, en este casoconviene detenerse en dicho aspecto, atendiendo a la novedad de la institución.

Normalmente la ejecución de actos de uso del suelo y de la edificaciónestán sujetos a dos intervenciones administrativas. Una el sometimiento a licenciaurbanística o la vista comunicación previa, y otra, de carácter fiscal. Esta segundaintervención se debe a que la ejecución de los actos de uso del suelo y de la edifi-cación suponen el hecho imponible de la Tasa por expedición de LicenciasUrbanísticas y del Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras92. Puesbien, conforme a la regulación prevista en el TRLOTAU tales actos, cuando que norequieran licencia urbanística, quedan automáticamente al margen de las mencio-nadas obligaciones fiscales, por las siguientes razones:

1ª En cuanto a la Tasa por expedición de licencias urbanísticas, menciona-da en el artículo 20.4, h)93 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, porel que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las HaciendasLocales,no tiene encaje en el tema que tratamos, ya que sólo es exigible por la

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91 Ejemplo de ello es el artículo 165, j) de la LOTAU donde al incluir como actos sujetos a licencia urba-nística, entre otros: “los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación en cualquier clasede suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparación de parcelas de cultivos, sin que los sim-ples surcos para labores agrícolas tengan tal consideración”, está poniendo de manifiesto que todo actode uso del suelo y de la edificación salvo plantar, labrar etc., están sujetos a licencia urbanística, dedonde se deduce que el grado de detalle al que a llegado la LOTAU es destacable.92 IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe: “Licencias urbanísticas”. Edit. Lefebvre. 2000. Pag. 55. 93 Artículo 165.1. i TRLOTAU: “Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación encualquier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparación de parcelas de cultivos,sin que los simples surcos para labores agrícolas tengan tal consideración”,

expedición de licencia urbanística. En la comunicación previa no hay licencia urba-nística, por ello es necesario crear una Ordenanza Fiscal que recoja los actos suje-tos a dicha comunicación94 como hecho imponible, ya que cuando el Ayuntamientocomprueba y controla la efectiva ejecución de lo comunicado realiza una actividadsusceptible de tasa conforme estipula el artículo 20.1 del citado Texto Refundido dela Ley Reguladora de las Haciendas Locales de evidente contenido enunciativo95.

2ª Junto a la Tasa hemos enunciado que tampoco es aplicable a este tipode actos el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras ya que el artícu-lo 100 de la misma disposición legal, lo considera como un tributo indirecto cuyohecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, decualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de lacorrespondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licen-cia, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición. Portanto, si no se exige licencia urbanística tampoco se podrá exigir el Impuesto sobreConstrucciones, Instalaciones y Obras. Aquí el problema es más grave, porquemientras en el caso anterior se puede subsanar mediante una Ordenanza ad-hoc,en materia de impuestos, y debido al principio de legalidad, será preciso una modi-ficación del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, para que incluya comohecho imponible los actos de uso del suelo y de la edificación sujetos a comunica-ción previa.

De lo dicho se produce la paradoja de que la simple instalación de unaantena parabólica (artículo 165.1,q del TRLOTAU) requiere licencia y por tanto lle-vará aneja la correspondiente liquidación de la Tasa e Impuesto sobre el irrisoriocoste de ejecución, mientras que la instalación de un parquet en una lujosa vivien-da quedaría exento de ambas figuras impositivas. Lo deseable sería no someter alicencia urbanística la instalación de una antena, por razones obvias.

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94 En este sentido AGUADO i CUDOLA, VICENTE. “El silencio administrativo en el ROAS: licencias pre-suntas y comunicación previa”. Derecho Local. Coordinado por FONT i LLOVET. Barcelona, 1997. Página209.95 La STC 42/2000, de 14 de febrero, Sala Segunda, (RTC 2000\42) reconoce este aspecto al decirque: “…Además, el ejercicio de este derecho está sometido al cumplimiento de un requisito previo: eldeber de comunicarlo con antelación a la autoridad competente (SSTC 36/1982, F. 6 y 59/1990, F. 5).Debe tenerse en cuenta que, aunque el deber de comunicación no constituye una solicitud de autoriza-ción -ya que el ejercicio de este derecho fundamental se impone por su eficacia inmediata y directa,sin que pueda conceptuarse como un derecho de configuración legal (SSTC 59/1990, F. 5 y 66/1995, F.2), «sino tan sólo una declaración de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa puedaadoptar las medidas pertinentes para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los mani-festantes, como la protección de derechos y bienes de titularidad de terceros» (STC 66/1995, F. 2)…”

1.4.2 Desde el punto de vista práctico

Si tenemos en cuenta la necesidad de dos pronunciamientos técnicos, unoprevio sobre la procedencia del sistema, y otro posterior, sobre la ejecución de laactividad, así como la necesidad de resoluciones liquidatorias, hacen que sea insu-ficiente o imperceptible la agilización de estos procedimientos, convirtiéndose enuna licencia urbanística “descafeinada”.

Consecuencia de lo anterior, según la experiencia acumulada en los sieteaños de vigencia de la LOTAU96, es que la aplicación de esta figura en los munici-pios de Castilla-La Mancha normalmente se hace de manera incorrecta al cobrarsela Tasa y el Impuesto como si tratara de una obra menor y en la mayoría de los casosse sigue aplicando la distinción tradicional entre licencia de obras mayores y meno-res, cuando no olvidemos que el TRLOTAU establece el régimen de comunicaciónprevia con carácter imperativo, es decir, por ministerio de la Ley, sin necesidad deque las Ordenanzas o instrumentos de planeamiento municipales la prevean.

A mí entender, las posibles soluciones a los problemas planteados podrían ser:

a) El establecimiento de la comunicación previa debería ser potestativopara que cada Ayuntamiento lo regulase, si así lo creyera conveniente, en sus res-pectivas normas, determinando los actos de uso del suelo y de la edificación queno requieren licencia urbanística, así como los plazos para su ejercicio.

b) En cualquier caso, si se ha de cobrar una tasa por tal concepto, convie-ne regular o modificar la Ordenanza Fiscal sobre otorgamiento de licencias urbanís-ticas por parte de los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma97, a los efectos deincluir este supuesto como hecho imponible.

c) En el mismo sentido, habría que plantearse la modificación del RealDecreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo sobre Impuesto de ConstruccionesObras e Instalaciones, para regular los elementos impositivos necesarios para suexacción.

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96 La necesidad de la comprobación de lo ejecutado es una tarea necesaria en el sistema de controlesadministrativos sobre los actos de uso del suelo y de la edificación, ya que en la mayoría de los casosla experiencia nos muestra que lo ejecutado no coincide con lo proyectado. De ahí, que el RS y la LOTAUprevean la obligatoriedad de las licencias de primera ocupación o entrada en funcionamiento, cuya fina-lidad es cotejar lo proyectado y lo ejecutado. Más adelante se estudian este tipo de licencias urbanísti-cas. 97 Sobre esta cuestión véanse las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de juliode 2000, recurso: 1880/1997 y 28 de septiembre de 2000, recurso 890/1996.

CAPITULO 2LA LICENCIA URBANÍSTICA

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2.1 CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LICENCIAURBANÍSTICA98

Junto a la estudiada comunicación previa, el artículo 156 del TRLOTAUsomete a control previo de legalidad todas las actividades, actos de transformacióny aprovechamiento del suelo.

Desde el comienzo de esta obra se ha vislumbrado el significado y alcancede la licencia urbanística. Ahora corresponde definir y precisar esta institución jurí-dica. El concepto de licencia urbanística, al igual que otras técnicas jurídicas, no hapreocupado al derecho positivo, ni tampoco al TRLOTAU, a pesar de que existan infi-nidad de normas que regulen el procedimiento para su concesión y los efectos dela misma.

No obstante, vamos a estudiar el concepto desde tres puntos de vista: elderecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina.

En cuanto al derecho positivo, tras rastrear el ordenamiento jurídico, el RealDecreto 1778/1994, de 5 de agosto, “de adecuación a la LRJPAC de los procedi-mientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones”, define en suartículo 1.2 el concepto de licencia, en general, cuando dispone que: “Se entiendepor autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea sudenominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legal-mente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de unaactividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valora-ción del interés público afectado”. Tal y como aparece formulada en abstracto, estadefinición resulta certera en sus términos y es trasladable, con las debidas caute-las, al concepto de licencia urbanística.

Recientemente el CTE ha definido a la licencia municipal de obras como elacto administrativo por el cual el Ayuntamiento competente autoriza la ejecución dela obra proyectada, una vez comprobada su conformidad con la legalidad aplicable.

Sin embargo, frente a la práctica inexistencia de definiciones en elDerecho positivo, es fácil comprobar la multitud de definiciones acuñadas por lajurisprudencia99.

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LA LICENCIA URBANÍSTICA

98 No estamos ante un caso de doble imposición, puesto que la tasa se establece como consecuenciade la prestación del servicio público de control e inspección de la actuación realizada, mientras que elimpuesto, de carácter indirecto, obedece a otras razones. 99 Artículo 20. 4 dispone que: “Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, las entidades localespodrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de activida-des administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes:h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana”.

De entre ellas podemos destacar, por su claridad, la siguiente: “La licenciaurbanística es un acto típico de autorización reglada, por el que se habilita al admi-nistrado para que ejercite un poder que ya le pertenece, pero tras controlar que elejercicio del mismo es, en el caso concreto de que se trata, pertinente y adecuadoen relación con los intereses públicos que la Administración autorizante debe tute-lar conforme a la Ley. Se explica así que el ejercicio de un poder quede subordina-do a la obtención de una autorización previa; sirve ésta para alzar un límite a laactuación del administrado, alzamiento que se verifica tras comprobarse que losintereses públicos protegidos por el Ente autorizante no sufrirán en el caso de ejer-cicio concreto del poder” (STS de 21 de julio de 1997, LA LEY JURIS: 9712/1997).

También la mencionada STC 61/1997, de 20 de marzo, delimitó el concep-to de licencia urbanística cuando determinó que: “…el acto autorizatorio de la licen-cia municipal no es sino el modo de control o intervención administrativa para fisca-lizar si se ha producido la adquisición de dicha concreta facultad urbanística, cuales el «derecho a edificar», cumpliendo así la licencia no sólo la finalidad de compro-bar si la edificación proyectada se ajusta al Plan y a la legislación urbanística sinotambién, como prescribe el artículo 242.4 (refiriéndose al TRLS de 1992), para lasactuaciones asistemáticas, si el aprovechamiento proyectado se ajusta al suscepti-ble de apropiación”.

La vigente Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, no utiliza la expresión licen-cia urbanística, sino que se refiere en su artículo 30 a “títulos administrativos habi-litantes de obras y actividades…”.

En cuanto a la doctrina, para el profesor PARADA VÁZQUEZ100 la licenciaurbanística es “una autorización municipal de carácter reglado que, sin perjuiciode tercero, permite la ejecución de obras o utilizaciones del suelo que los instru-mentos urbanísticos han previsto en cada terreno. La licencia se convierte así enun medio de control de la actividad de los particulares en el ámbito de la edificacióny uso del suelo, control previo que tiene como finalidad fundamental preservar elcumplimiento de la normativa urbanística y dar satisfacción a lo dispuesto en el artí-culo 47 de la Constitución cuando ordena a los Poderes Públicos que regulen lautilización del suelo de acuerdo con el interés general”.

En esta misma línea, REBOLLO PUIG y ALARCÓN SOTOMAYOR101 reali-zan una definición más amplia y completa cuando consideran que: “La licencia urba-nística es una autorización municipal reglada por la que se controla el cumplimien-to de la legalidad urbanística de una determinada transformación del espacio

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100Así lo ha hecho por ejemplo el Ayuntamiento de Alicante en su Ordenanza municipal. 101 Artículo 20.1 establece que: “Hecho imponible. “1. Las entidades locales, en los términos previstos enesta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominiopúblico local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administra-tivas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos”.

que un administrado tiene previsto acometer y con cuyo otorgamiento se permite laconcreta operación necesaria para esa transformación. Su carácter reglado eliminacualquier margen de discrecionalidad para apreciar la oportunidad de la actividadpara la que se solicita y comporta, por el contrario, que debe denegarse si la actua-ción proyectada es disconforme con la legalidad urbanística y otorgarse si es con-forme con ella sin que, en tal caso, ni siquiera quepa someterla a condiciones. Noobstante, sí es posible otorgarla imponiendo modificaciones sobre lo inicialmentesolicitado si ello no es nada más que una corrección para adaptarlo plenamente ala legalidad. Como una autorización clásica, la licencia urbanística no confiere unnuevo derecho sino que permite el ejercicio de un derecho existente”. Estos autoresaclaran que la ley del suelo de 1990 y el TRLS de 1992 le confería otra función,como la de comprobar la adquisición del derecho a edificar, por tanto, parece quesí surgía un nuevo derecho, dejando de tener carácter declarativo.

Desde mi punto de vista, los conceptos de licencia urbanística, tanto juris-prudenciales como doctrinales, han sido superados por la moderna legislación, queha tenido que adaptase a las nuevas exigencias del interés público en juego. Merefiero a que mediante la licencia urbanística no sólo se va a comprobar que lo pro-yectado se adecue exclusivamente a la normativa urbanística, sino que, como luegoveremos, debe ser el control último o definitivo (directa o indirectamente) que garan-tice que la actividad proyectada es conforme a todas las normas sectoriales queinciden en el territorio, esto es, las de carácter medioambiental, de dominio público,sanitario, infraestructuras, etc. El TRLOTAU así lo previene en sus artículos 166 y169. También las leyes urbanísticas de Extremadura y Canarias.

Una vez definida la institución, los rasgos que caracterizan a la licenciaurbanística son:

1) Se trata de un acto administrativo de intervención, al concederse por laAdministración con el objetivo de controlar una actividad previamente proyectada.

2) Es de carácter objetivo, su concesión o denegación no depende de lascondiciones personales del solicitante.

3) Es de carácter real, en tanto la licencia se trasmite junto con el terrenoafectado (artículo 13 RS).

4) Es neutral, en virtud del artículo 12 del RS “las autorizaciones y licenciasse entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros”.

5) Es reglada, en cuanto la Administración carece de margen de discrecio-nalidad para su otorgamiento, debiendo conceder las que se acomoden a la lega-lidad y denegar las que infrinjan el ordenamiento jurídico. Ahora bien, a pesar de sucarácter reglado, pueden someterse a condiciones jurídicas.

6) Es un acto que debe ser, en todo caso, motivado, sobre todo cuando esdenegada (artículo 163 del TRLOTAU).

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De todos estos rasgos, quizás sea su carácter reglado el más resaltado porla reiterada doctrina jurisprudencial y científica. La licencia urbanística es un actoadministrativo reglado que no confiere derechos, sino que se limita a otorgar autori-zación para realizar un acto permitido por la norma102. Su función es controlar si secumplen o no las condiciones requeridas por normas urbanísticas preexistentes,disposiciones a las que los Ayuntamientos habrán de ajustarse en el doble sentidode tener que denegar las licencias de obras que se opongan a tales disposicionesy tener que conceder las que a las mismas se acomoden. La Administración no eslibre para decidir si otorga o no una licencia, sino que ha de atenerse a la normati-va urbanística propia de su competencia, y sin que sea lícito modificar el contenidode las licencias en previsión de futuras disposiciones legales o reglamentarias [eneste sentido, entre otras, las SSTS de 30 de enero de 1979 y 8 de mayo de 1990(LA LEY JURIS: 32656-JF/0000)].

2.2 LA LICENCIA URBANÍSTICA ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATI-VO DE DERECHOS103

La polémica acerca del carácter constitutivo o declarativo de la licenciaurbanística está superada para la mayoría de la doctrina. Sobre esta cuestión,

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102 Se ha podido constatar, mediante un sondeo realizado a un conjunto representativo de ayuntamien-tos de la Comunidad Autónoma, que la comunicación previa no tiene la aplicación prevista en el TRLO-TAU, ya que las obras proyectadas o se califican menores o mayores.103 Sirvan de ejemplo la ordenanza fiscal nº 11 del ayuntamiento de Cuenca reguladora de la tasa por laprestación de servicios urbanísticos y la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid reguladora de latasa por prestación de servicios urbanísticos, reciente modificación (Aprobada provisionalmente la modi-ficación de la Ordenanza por el Pleno del Ayuntamiento en sesión extraordinaria celebrada el día 29 deoctubre de 2004, y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 261, de fecha 2 denoviembre de 2004) al disponer en su artículo 10.8 que: “8. -Actuaciones sujetas al procedimiento decomunicación:1) Actuaciones contempladas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Ordenanza Municipal deTramitación de Licencias Urbanísticas que no incluyan la realización de obras:Se satisfará una cuota fija de ............................................................ 364,702) Actuaciones contempladas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Ordenanza Municipal detramitación de Licencias Urbanísticas que incluyan la realización de obras tramitables por el procedi-miento de comunicación ........................................................ 546,003) Obras exteriores reguladas en el artículo 49.6 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de LicenciasUrbanísticas:Por cada planta de los edificios ......................................................... 50,90En todo caso, se abonará un mínimo de .......................................... 109,054) Obras de conservación, acondicionamiento y restauración contempladas en los apartados 4, 5 y 7 delartículo 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas:Cuando afecte a una superficie de hasta 500 m2 .............................. 253,45Cuando la superficie afectada por estas obras exceda de los primeros 500 m2, se incrementará la tarifaanterior, por cada 100 m2, o fracción de exceso en..................................................................... 37,80.5) Obras reguladas en el artículo 49, apartados 8, 9, 15 y 16 de la Ordenanza Municipal de Tramitaciónde Licencias Urbanísticas ...... 218,106) Obras reguladas en el artículo 49, apartados 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ordenanza Municipal deTramitación de Licencias Urbanísticas 145,45.

GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO104 opinaban en 1981 que “la licenciaurbanística es un acto de intervención de efectos meramente declarativos (de la con-cordancia o no del acto proyectado con la ordenación urbanística) y en ningún casoconstitutivos. Por ello, no otorga la licencia el derecho a realizar el acto cuya legitimi-dad controla; pues tal derecho ha sido ya atribuido por la ordenación urbanística;antes bien, se circunscribe a verificar que el ejercicio de dicho derecho está dentrode los límites y se produce con el cumplimiento de los deberes que conjuntamentedefinen, según la ordenación urbanística, el contenido del derecho ejercitado”.

El Tribunal Constitucional también considera a la licencia urbanística comoun acto administrativo declarativo, tal y como se deduce del concepto anteriormen-te expuesto; en este sentido se ha manifestado con toda claridad la tan citada STCde 20 de marzo de 1997 (Fº Jº n.º 34). En igual sentido, las sentencias del TS de 21de junio de 1977; 7 de octubre de 1988; 8 de julio de 1989; 24 de marzo de 1992,recurso 4470/1990 (LA LEY JURIS: 4991/1992) que vienen a decir, en síntesis, losiguiente:

- No son las licencias urbanísticas actos constitutivos o creadores de dere-chos, sino actos que permiten el ejercicio de un derecho preexistente previa com-probación por el órgano competente de su legalidad.

- Una vez otorgada la licencia, ésta, en cuanto acto declarativo de derechosque es, no se ve ya afectada por la modificación del planeamiento que sirvió debase normativa para su emanación.

2.3 CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS LICENCIAS URBANÍSTICAS

Cuando hablamos de licencia urbanística no nos referimos a una figura jurí-dica autónoma e individualizada, ni a un procedimiento específico aplicable a cual-quier tipo de actividad de uso del suelo o de la edificación, sino a una institución jurí-dica que abarca multitud de procedimientos y actividades. En este sentido no hayque olvidar, por las razones ya expuestas, que debido al conglomerado de normasque confluyen en este tipo de procedimientos, habrá tantas clases de licenciascomo tipos de actos de uso del suelo y de la edificación puedan proyectarse y eje-cutarse.

No obstante, voy analizar los distintos tipos de licencias municipales másimportantes, que regulan el uso del suelo y de la edificación, así como la relaciónentre ellas.

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104 Sobre la naturaleza y régimen jurídico de las licencias urbanísticas véase el trabajo de ÁLVAREZMARTÍN, Juan Antonio. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 4, quincena 28 Feb. - 14Mar. 2002, ref.º 691/2002, pág. 691, Tomo 1.105 SSTS, entre otras, de 2 de junio de 1992 (LA LEY JURIS: 5127/1992), de 22 de enero de 1996 (LALEY JURIS: 3311/1996) y de 9 de diciembre de 1998 (LA LEY JURIS: 896/1999).

2.3.1 ¿La licencia urbanística es una institución jurídica bajo cuya denomina-ción caben otras modalidades de licencias?

Es conocida la existencia de una importante confusión terminológica al res-pecto, ya que la figura “licencia urbanística” tiene un carácter polisémico. Hay nor-mas, pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que consideran que la licen-cia urbanística es sólo la licencia de obras, mientras que para otros es un títuloadministrativo que engloba la licencia de apertura, instalación, obras, etc.

Así, por ejemplo, la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de OrdenaciónTerritorial y Régimen Urbanístico del Suelo, incluye bajo el título licencias urbanísti-cas (capítulo I del Título IV) a la licencia de primera ocupación, apertura y activida-des clasificadas, y regula la relación entre ellas105. Mientras que la jurisprudencia,en determinados pronunciamientos las distingue, entre otras, la STS de 8 de octu-bre de 1989106 (LA LEY JURIS: 97159-JF/0000).

Otro ejemplo válido sería la Ley Urbanística de Aragón, 5/1999, de 25 demarzo107, que menciona bajo la denominación “modalidad de licencias” los siguien-tes tipos: la licencia de actividad clasificada, la licencia de apertura, la licencia deocupación y la licencia de instalación. El artículo 171 de esta norma distingue lalicencia urbanística de la licencia de actividades o clasificada. Estas licencias regu-ladas en la ley aragonesa no son acumulativas, sino alternativas entre sí y su otor-gamiento se rige por otras leyes, a las que remite.

Para cerrar esta relación de ejemplos normativos, el artículo 214 DecretoLegislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Leydel Suelo de la Región de Murcia, nos da otra visión, al incluir dentro de las licen-cias municipales las siguientes modalidades: urbanística, actividad y primera ocu-pación108.

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106 Citado por TOLOSA TRIBIÑO, Cesar: “La intervención administrativa en la edificación y uso del sueloy la disciplina urbanística en la nueva ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimenurbanístico del suelo de Cantabria. RDU. Septiembre-Octubre 2001 Año XXXV. Núm. 188.107 REBOLLO PUIG M y ALARCÓN SOTOMAYOR L. “Derecho administrativo IV: bienes, servicios y acti-vidades reguladas”. Editorial: iustel.com. Madrid. 2002. Pag. 15 y ss.108 En este sentido, podemos destacar la STS de 22 de enero de 1996 (LA LEY JURIS: 3311/1996) dondequeda meridianamente claro el carácter reglado de la licencia urbanística: “…Como es bien sabido y asílo tiene machaconamente reiterado esta Sala, la licencia tiene un carácter estrictamente reglado, consti-tuyendo un control de la legalidad urbanística —artículos 178.2 de la Ley del Suelo de 1976 y 3.1 delReglamento de Disciplina Urbanística— y teniendo que otorgarse cuando el contenido del proyecto seajusta a tal normativa urbanística o denegarse en caso contrario. Ello no es sino el corolario lógico de lodispuesto en el artículo 57.1 de la Ley del Suelo, donde se mantiene que tanto la Administración como losparticulares quedan obligados al cumplimiento de las disposiciones sobe ordenación urbana contenidasen dicha Ley y en los Planes y normas aprobadas con arreglo a dicha Ley…”. Otras sentencias que resal-tan el carácter reglado de la licencia urbanística: SSTS, entre muchas otras, de 22 de diciembre de 2000,(LA LEY JURIS: 5493/2001) y 28 de marzo de 2006 (LA LEY JURIS: 1111/2006). En este mismo sentidose han pronunciado los Tribunales Superiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autónomas, entreotros: TSJ de la Comunidad Valenciana, sentencia de 24 de enero de 2003 (LA LEY JURIS:1359469/2003), TSJ del País Vasco, sentencia de 11 de septiembre de 2000, (LEY JURIS: 384288/2000)y TSJ de Cataluña, sentencia de 28 de junio de 2002 (LA LEY JURIS: 1267687/2002).

Esta norma no engloba bajo la denominación de licencia urbanística otrotipo de licencias, sino que las distingue claramente entre sí, no haciendo mencióna la licencia de apertura.

Como se ve, no son pocas las dudas que se ciernen sobre el concepto delicencia urbanística, ya que, por ejemplo, para la ley aragonesa la licencia de activi-dad clasificada no es igual que la licencia de apertura. Mientras que la jurispruden-cia, tradicionalmente, ha denominado licencia de apertura a la licencia de actividadclasificada. Sirvan de ejemplo las sentencias del TS de 22 de octubre de 2002, nºde recurso: 10339/1998 (LA LEY JURIS: 10365/2003), de 19 de enero de 2002, nºde recurso: 6769/1996 (LA LEY JURIS: 2614/2002).

Ahora bien, en otros casos el TS ha considerado que las licencias de aper-tura tenían un componente urbanístico. En este sentido, podemos destacar la sen-tencia de 23 de diciembre de 2002, nº de recurso: 1708/1999 (LA LEY JURIS:11150/2003), cuando considera que: “…opone el Ayuntamiento de Pontevedra quela sentencia recurrida ha infringido el artículo 40.3 del Reglamento General deEspectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto núm.2816/1982, de 27 de agosto, puesto que ese precepto limita las facultades delAyuntamiento en la concesión de una licencia de apertura a la verificación de quela construcción ejecutada se ajusta íntegramente a las previsiones del proyecto pre-viamente presentado para la concesión de la licencia de obras. Sin embargo, si elloes así en cuanto a los condicionamientos específicos impuestos por dichoReglamento, no lo es en cuanto a la observancia de los restantes prescripcionesexigidas por la legislación urbanística general que, como en todas las licencias deapertura debe controlarse por el respectivo Ayuntamiento” 109.

Para confirmar la existencia de esta confusión terminológica DE LA MORE-NA y DE LA MORENA110 ha advertido que el artículo 22 del Reglamento deServicios alude simplemente a la licencia de apertura en tanto que los concordan-tes preceptos del Reglamento de Actividades (artículos 34 RAMINP y 3 IRAM) y delde Espectáculos (artículos 40 y 42 RGPE) lo hacen, además, a la de instalación y,no se sabe bien, si a la de entrada en funcionamiento o simplemente «funciona-miento».

Para este autor la desigual terminología empleada ha inducido a errores yconfusiones que han llegado hasta la propia jurisprudencia. Por ejemplo, destaca

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109 Sobre este tema véase el trabajo de LÓPEZ-MONTERO VELASCO, Santiago: “Carácter declarativode la licencia urbanística”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 15, Ref.º 2287/1998,pág. 2287, Tomo 2.110 GARCÍA DE ENTERRÍA Y PAREJO ALFONSO, L. “Lecciones de Dº Urbanístico. Edit. Cívitas. 1981,pag. 651. En el mismo sentido IGLESIAS GONZÁLEZ “Licencias Urbanísticas”. Edit. Lefebre. 2000. Pag.176.

las siguientes sentencias: la STS de 14 de diciembre de 1990 nos dice al respectoque «el que el artículo 22 RS se refiera (sólo) a las licencias de apertura y no a lasde instalaciones previstas en el artículo 34 RAMINP, no significa que (no abarque aambas), tratándose tan sólo de una cuestión de terminología». Más categórica esaún la Sentencia de 14 de julio de 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994) al señalar que«el Reglamento de Actividades contempla una única licencia de instalación, apertu-ra y funcionamiento (licencia única) que, por virtud de lo dispuesto en su artículo 34,queda condicionada en su eficacia —que no en su existencia— a la visita de com-probación de la actividad autorizada y a los daños que la misma pueda producir».Por su parte, la sentencia de 23 de marzo de 1993 (LA LEY JURIS: 6799-5/1993)hace certera referencia a «la extraña artificiosidad entre licencia de apertura y licen-cia de actividad, pues la licencia de apertura se concede precisamente para que seejerza la actividad», en cambio sí admite «la diferencia entre la licencia para la ins-talación de la actividad (artículos 29 a 33 RAMINP) y la autorización de apertura(artículo 34 RAMINP) que no se concede hasta haber comprobado la corrección yeficacia de la instalación».

De tan razonable postura discrepan, sin embargo, las sentencias de 25 deenero de 1985 y de 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3722/1991).

Una vez vistos estos ejemplos, sumamente ilustrativos, sobre la criticadaconfusión terminológica, el TRLOTAU engloba bajo la denominación “licencias urba-nísticas” todas las licencias, esto es, las de apertura, primera ocupación y activida-des clasificadas. Por tanto, todas las licencias reguladas en la sección 2ª, del capí-tulo 2º, del título VII, del TRLOTAU son licencias urbanísticas.

La afirmación anterior es compleja y arriesgada, porque en muchas ocasio-nes se ha entendido a la licencia de apertura como una licencia no urbanística, esdecir, como una autorización cuya finalidad era verificar que la actividad, clasifica-da o no, que se iba a desarrollar estaba conforme con las normas sectoriales apli-cables al caso concreto. Sin embargo, esto no es así de acuerdo con la doctrinajurisprudencial más reciente, que seguidamente se expondrá, así como las normasjurídicas dictadas al respecto111.

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111 El artículo 185 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y RégimenUrbanístico del Suelo de Cantabria distingue entre la licencia de primera ocupación tiene cuya finalidades verificar el cumplimiento efectivo de las prescripciones contenidas en la licencia de obras y de los usospermitidos por el Plan. Por otro lado, el artículo 186.1 define a la licencia de apertura cuya finalidad esverificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles reúnen las debidas condiciones de tran-quilidad, seguridad y salubridad, así como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamientourbanístico. Y el 186.2 se refiere a la licencia de actividades clasificadas, que se exigirá para las activi-dades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa regu-ladora de tales actividades. Por su parte, el artículo 187 de la misma norma trata sobre las relacionesentre los diferentes tipos de licencias.

Como hemos visto, hay pronunciamientos jurisprudenciales que diferenciano tratan de distinguir la licencia urbanística de la licencia de actividad y apertura, enbase a que cada una controla ámbitos jurídicos distintos.

Sin embargo, desde mi punto de vista eso no es así, ya que tanta es la inter-dependencia de ambas licencias que pueden considerarse todas como licenciasurbanísticas. El TRLOTAU así lo ha hecho al regular y englobar bajo la citadaSección 2ª, llamada de las licencias urbanísticas, las subsecciones mencionadas(1ª Los Principios generales comunes a las licencias urbanísticas, 2ª La licencia deobras, edificación e instalación y 3.ª Las licencias de usos y actividades).

Podría pensarse que cuando un promotor pretende construir un edificiopara desarrollar una actividad, de las llamadas “clasificadas”, el Ayuntamiento alotorgar la licencia de obras, propiamente dicha, aplicará exclusivamente normaspuramente urbanísticas, del mismo modo que cuando otorga la licencia de instala-ción o actividad supervisa si dicha actividad es conforme con la legislación secto-rial correspondiente, especialmente la medioambiental. Pero ello no es así, porquela normativa sectorial es tenida en cuenta en las licencia de obras, así como la licen-cia de actividad no puede eludir las prescripciones urbanísticas. Ejemplo de ello, esla redacción del artículo 161.3 del TRLOTAU cuando dice que: “La resolución dene-gatoria deberá ser motivada, con explícita referencia a la norma o normas de laordenación territorial y urbanística o, en su caso, de otro carácter con las que estéen contradicción el acto o actividad pretendida”, es decir, no sólo se otorga o denie-ga conforme a las normas urbanísticas sino también de otro carácter112.

Para corroborar la afirmación anterior, el artículo 30 del RAMINP113 dispo-ne, con absoluta claridad, que: “Recibidos los documentos a que se refiere el artí-culo anterior, la Alcaldía podrá adoptar las siguientes resoluciones:

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112 Esta sentencia declara que: “…Es ya tradicional en nuestro Derecho la distinción entre la licencia urba-nística y la licencia de apertura. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora importa, laconstrucción de un edificio, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar enaquél. Esta dualidad de conceptos, con regulación en cuerpos normativos formalmente diferenciados,implica una quiebra en la aspiración de universalidad característica del urbanismo que pretende abarcartodos los aspectos jurídicos de la relación del hombre con el medio en que vive, quiebra esta que ha reci-bido apoyo de la Constitución que al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo repar-to territorial del poder que representan las Comunidades Autónomas diferencia el urbanismo y la orde-nación del territorio, por un lado, y la protección del medio ambiente, por otro -artículos 148,1, 3.ª y 9.ª y149, 1, 23.ª-. Y esta diferenciación formal de la licencia urbanística y la de apertura, que tiene importan-tes consecuencias en los terrenos procedimental y competencial -en la de apertura existe un procedi-miento específico y una participación hoy comunitaria en la decisión- ha dado lugar a un determinadoencadenamiento temporal de ambas: la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad, o por lomenos simultáneamente, a la licencia urbanística para evitar el gasto innecesario de una construcciónen la que no va a resultar posible la actividad que se pretende”.En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio de 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994), quemás adelante comentaremos.

Denegación expresa y motivada de la licencia por razones de competenciamunicipal basadas en los planes de ordenación urbana”, es decir, cuando la activi-dad proyectada es disconforme con la normativa urbanística aplicable, en ese tér-mino municipal, debe denegarse la licencia solicitada. O lo que es lo mismo, razo-nes de orden urbanístico motivan jurídicamente la denegación de una licencia deactividad. A mayor abundamiento, los artículos 166. 3 b)114 y 169.4 b)115 no sólo serefieren a un control puramente urbanístico, sino también de las normas de edifica-ción y construcción, con especial consideración de las relativas a reducción delimpacto ambiental de las operaciones y de conservación energética. Ello demues-tra la intención del TRLOTAU de no limitar la licencia urbanística a un control exclu-sivamente urbanístico. No olvidemos que esta norma persigue la protección de múl-tiples bienes jurídicos, entre otros, de carácter medio ambiental. Así el artículo 3 delTRLOTAU establece los bienes a cuya tutela sirve la actividad urbanística: “…todaslas actividades urbanísticas deberán procurar la máxima tutela y realización prácti-ca posible de los bienes que expresan los principios rectores de la política social y

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113 Los artículos 167, 168, 169 y 170 de la ley aragonesa distinguen respectivamente las siguientes moda-lidades de licencias urbanísticas: licencia de actividad clasificada, licencia de apertura, licencia de pri-mera ocupación y la licencia de instalación. Por su parte, el artículo 171 de la misma norma se refiere ala posibilidad de dictar una resolución única cuando establece que: “1. Los supuestos requeridos de licen-cia de actividad clasificada o de apertura y, además, de licencia urbanística, serán objeto de una solaresolución, sin perjuicio de la formación y tramitación simultánea de piezas separadas para cada inter-vención administrativa. 2. La propuesta de resolución de la solicitud de licencia de actividad clasificada ode apertura tendrá prioridad sobre la correspondiente a la licencia urbanística. Si procediera denegar laprimera, así se notificará al interesado y no será necesario resolver sobre la segunda. 3. En cambio, siprocediera otorgar la licencia de actividad clasificada o de apertura, el órgano municipal competentepasará a resolver sobre la licencia urbanística, notificándose lo pertinente en forma unitaria al interesa-do.114 El artículo 214 del citado Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, distingue, por un lado, la licencia urbanística, quese exigirá para todo acto de construcción, reforma o demolición de edificios o instalaciones que se rea-licen en el suelo o en el subsuelo, conforme a lo previsto en esta Ley y en los planes urbanísticos. Porotro, la licencia de actividad, que se exigirá para cualquier actividad mercantil o industrial que se preten-da desarrollar, tanto en el interior de edificaciones como en espacios libres. También se exigirá para cual-quier modificación que se pretenda realizar de los usos existentes, así como para los usos de carácterprovisional. Y finalmente, la licencia de primera ocupación, que se exigirá para el uso de las edificacio-nes una vez terminada su construcción, rehabilitación o reforma. Habrá de acreditarse para su otorga-miento que la obra realizada se ajusta a la licencia urbanística concedida, así como que reúne las con-diciones técnicas de seguridad, salubridad y accesibilidad y que puede habilitarse para el uso al que sedestina y, en su caso, que el constructor ha cumplido el compromiso de realización simultánea de la urba-nización.115 De igual modo la sentencia del TSJ del País Vasco, de 27 de enero de 1997, nº de recurso: 983/1993(LA LEY JURIS: 2033/1997), que cita a su vez otras sentencias del TS, como la de 11 de noviembre de1993, considera que: “de suerte que en el otorgamiento de la licencia, no sólo ha de comprobarse la con-formidad de la actividad con la legislación sectorial protectora del medio ambiente y de la calidad de vida,sino también con la licitud del emplazamiento de la actividad o del uso urbanístico que supone, equiva-liendo por ello la licencia de apertura a la licencia urbanística en su aspecto de control del uso, actuan-do, por tanto, la potestad municipal en el ejercicio simultáneo de dos competencias atribuidas por sen-dos ordenamientos, el sectorial de las actividades clasificadas y el urbanístico.”

económica establecidos en los artículos 45, 46 y 47 de la constitución”, y como no,el artículo 5 del TRLOTAU cuando establece los fines que persigue la actuaciónpública territorial116.

También confirma esta postura la STS de 30 de septiembre de 1998 (LALEY JURIS: 10288/1998) cuando declara rotundamente que: “Desde luego que laslicencias de actividad son licencias urbanísticas, en cuanto mediante ellas se con-trola la legalidad del uso pretendido en una concreta finca, tal como éste es admiti-do o prohibido por un determinado Plan de urbanismo…”.

En este sentido, se han manifestado los Tribunales Superiores de Justicia.Así el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 26 de mayo de2003, nº de recurso: 85/2001 (LA LEY JURIS: 1444772/2003), viene a confirmar elcriterio de que las licencias de apertura son licencias urbanísticas, ya que para suadquisición por silencio administrativo se requiere el cumplimiento de las previsio-nes establecidas en la normas e instrumentos de planeamiento. Siendo en estoscasos aplicable el principio consagrado por el derecho urbanístico en el artículo242.6 del TRLS de 1992117 (en el mismo sentido, la sentencia del mismo tribunal de17 de febrero de 2003, LA LEY IURIS 1395702/2003.

Así las cosas, y debido a la interrelación existente entre la norma urbanísti-ca y la sectorial, toda licencia para construir, instalar o poner en funcionamiento118

una actividad requiere que ésta esté, sin duda, conforme con las normas urbanísti-cas, entendiendo por éstas desde las leyes del suelo hasta las ordenanzas munici-pales, pasando por los instrumentos de planeamiento, de toda índole.

Si esto ocurre con las normas de rango legislativo, igual situación se produ-ce con las normas municipales, es decir, los instrumentos de planeamiento y lasordenanzas específicas de licencias urbanísticas, donde las clasificaciones sonpara todos los gustos, pero con un denominador común, esto es, que bajo la deno-minación de licencia urbanística se incluyen otras modalidades.

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116 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis “Licencias urbanísticas. Licencias de actividades. Licenciasde espectáculos. Sus interrelaciones, analogías y diferencias, según la jurisprudencia (II)” Artículo publi-cado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de1998, Ref.º 3105/1998, pág. 3105, Tomo 2.117 El hecho de que la realidad jurídica sea esta (el derecho positivo), no quiere decir que esté de acuer-do con ella, desde mi punto de vista, y adelanto ahora, debería por un lado, aclararse el significado decada tipo de licencia, y por otro, reducirse el número de autorizaciones, tal y como veremos en los epí-grafes siguientes.118 Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 5 de abrilde 1993 (LA LEY 25493-JF/0000), señala que a través de la licencia urbanística la AdministraciónMunicipal actúa un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de la legalidad urbanís-tica —artículo 178 de la Ley del Suelo.

Por ejemplo, la Ordenanza de Albacete119 en su artículo 8.36.5 establece,con toda claridad, que las licencias urbanísticas comprenden los siguientes tipos:

a) De parcelaciónb) De obras de urbanizaciónc) De obras de edificaciónd) De otras actuaciones urbanísticase) De primera ocupaciónf) Para obras y usos de naturaleza provisionalg) De instalación de actividades y de funcionamiento

2.3.2 ¿Las licencias de apertura son licencias urbanísticas?

De acuerdo con lo expuesto, podemos considerar que las licencias deobras, edificación o construcción no presentan ningún problema en cuanto a su con-sideración como licencias urbanísticas120.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con la licencia de apertura. Aquí el proble-ma existe, porque tradicionalmente se ha llamado licencia de apertura a la autoriza-ción que se expedía tanto en los procedimientos de actividades clasificadas, comoen los de actividades inocuas. En principio, no existe inconveniente en llamarlas así,porque, en los procedimientos para la implantación de actividades clasificadas,cuando se concedía la licencia de obras, se concedía simultáneamente la de “aper-tura” (que realmente era una licencia de actividad o instalación), nunca antes; en vir-tud del archiconocido artículo 22.3 del RS (“Cuando, con arreglo al proyecto presen-tado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimientode características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otor-gamiento de la licencia de apertura si fuere procedente”). Todo ello, sin perjuicio deque posteriormente hubiera que girar una visita de comprobación (inspección queoriginaba otra licencia denominada de apertura, como luego veremos) conformeestipula el artículo 34 del RAMINP, que a continuación estudiaremos con deteni-miento.

Sin embargo, la confusión sobre la llamada licencia de apertura se produ-ce cuando estamos ante establecimientos o actividades sujetos al RGPE, donde síes necesario conceder una licencia específica de apertura, tal y como establece el

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119 Esta norma debemos considerarla aplicable en Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en ladisposición derogatoria de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de laatmósfera.120 Este artículo dispone que: “…b) Informe o informes técnicos, previstos en las correspondientesOrdenanzas o en la legislación sectorial aplicable, que en todo caso deberán considerar la adecuacióndel proyecto a la legalidad urbanística, a las normas de edificación y construcción, con especial conside-ración de las relativas a reducción del impacto ambiental de las operaciones y de conservación energé-tica”.

artículo 40 de dicho reglamento121. Y es más, este RGPE previene la posibilidad deque la “apertura” de determinados establecimientos estén sujetos también alRAMINP, en cuyo caso deberá tramitarse aquél procedimiento (RAMINP) en el senodel procedimiento previsto en el RGPE, lo que supone que en estos casos, indepen-dientemente del alcance del artículo 34 del RAMINP, será precisa una licencia deapertura conforme dispone el citado artículo 40 del RGPE. En resumidas cuentas,cuando una actividad está sujeta al RAMINP puede o no requerir licencia específi-ca de apertura en función de que dicha actividad esté o no sujeta al RGPE.

Dicho esto, también son licencias de apertura las que se tramitan para laimplantación o simple apertura de establecimientos inocuos, esto es, no sujetos alRAMINP, RGPE u otra norma sectorial específica.

Desde mi punto de vista, no cabe equiparar la licencia de obras con la licen-cia de instalación o actividad, ni la licencia de actividad con la de apertura, ni lalicencia de apertura con la de primera ocupación, cada licencia responde a unarazón de ser concreta y determinada, independientemente de que debería cambiar-se radicalmente el sistema, como luego se expondrá122.

En definitiva, desde mi punto de vista, podemos llegar a estas tres conclu-siones:

a) Que no existe una homogeneidad terminológica al respecto.

b) Que podemos aceptar la premisa de que todas las licencias municipalesrelativas al ejercicio de actos que recaen sobre el uso del suelo y la edificación sonlicencias urbanísticas.

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121 Este artículo establece que: “…b) Informe o informes técnicos que se prevean en las correspondien-tes Ordenanzas, o en la legislación sectorial aplicable, que en todo caso deberá considerar la adecua-ción del proyecto a la legalidad urbanística, a las normas de edificación y construcción, con especial con-sideración a las relativas a reducción del impacto ambiental de las operaciones y conservación energé-tica”.122 “Toda actuación pública que tenga por objeto regular el uso, aprovechamiento o utilización del suelodeberá perseguir los siguientes fines: a) defender y proteger los espacios y recursos naturales, así comolas riquezas, de suficiente relevancia ecológica, cualquiera que sea su titularidad. b) utilizar racionalmen-te los espacios de valor agrícola, ganadero, cinegético, forestal y piscícola, o de interés económico, socialy ecológico, con especial consideración de las zonas de montaña. c) contribuir al uso racional de losrecursos hidrológicos. d) asegurar la explotación y el aprovechamiento racional de las riquezas y recur-sos naturales y, en particular, de los mineros, extractivos y energéticos, mediante fórmulas compatiblescon la preservación y la mejora del medio ambiente. e) preservar las riquezas del patrimonio cultural, his-tórico y artístico. f) la protección del patrimonio arquitectónico, del ambiente y del paisaje urbano y rústi-co. g) promover el desarrollo económico y social a través del fomento de actividades productivas y gene-radoras de empleo estable. h) integrar y armonizar cuantos intereses públicos o privados, ya sean sec-toriales o específicos que afecten de forma relevante al territorio en relación con los derechos constitu-cionales”

c) Que la concesión de una licencia urbanística se hará tras verificar que laactividad proyectada se adecua a las normas urbanísticas, y en su caso, de otrocarácter123.

Por todo ello, abogo por una mayor rigurosidad terminológica y, sugierodesde aquí, que todas las licencias municipales relacionadas con actos de uso delsuelo y de la edificación se denominen licencias urbanísticas, puesto que todas lasmodalidades tienen en común un requisito ineludible: el cumplimiento de las normasurbanísticas.

2.3.3 Clasificación general de las licencias urbanísticas

Una vez visto y aclarado el problema terminológico, por razones sistemáti-cas, y de acuerdo con la legislación aplicable en Castilla-La Mancha, propongo lasiguiente clasificación general de las licencias urbanísticas124:

A) Las licencias de edificación o construcción: (mayores o menores125)

- Nueva Planta.- Ampliación.- Modificación.- Obras y Usos Provisionales.- Demolición.- Edificios Catalogados.- Suelo Rústico o no urbanizable.- Reconstrucción.- Restauración y reestructuración.- Instalaciones prefabricadas.

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123 “…Por último, se insiste en la apelación en la obra de que el acto de concesión de licencia debía con-siderarse concedido por silencio positivo…, a lo que debe añadirse que, de conformidad con lo razona-do en la sentencia de instancia, no podría adquirirse por silencio administrativo facultades contrarias alordenamiento jurídico, y estando pendiente de cumplimentar el requerimiento de acreditación de medi-das correctoras, y por tanto, no habiendo cumplido todos los requisitos para obtener la efectividad de laapertura, la misma no podía obtenerse por silencio positivo, como ha declarado una Jurisprudencia rei-terada (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 11 May. 2001, RJ 20015693) interpretativa del alcan-ce del silencio positivo”. n el mismo sentido podríamos citar la Sentencia de 24 de enero de 2002, delTribunal Superior de Justicia de Madrid, nº de recurso: 3444/1996 (LA LEY JURIS: 1141607/2002).124 Sobre el alcance de las licencias previstas en el RAMINP, estas son consideradas como autorizacio-nes, en su carácter de acto-condición. Así las califica ALONSO GARCÍA, Consuelo. “Las actividades cla-sificadas” de la obra: “Derecho Administrativo Autonómico de Castilla-La Mancha”. Pag. 609 y siguientes.Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca. 2000.125 Igual que Albacete (Ordenanza publicada BOP 12 de mayo de 1999) la Ordenanza de Alicante,Madrid, Talavera de la Reina, etc, hacen esa clasificación, englobando todas las modalidades conocidasbajo el epígrafe o título “licencias urbanísticas”.

B) Usos del suelo sujetos a licencia:

- Parcelaciones urbanísticas y otras segregaciones de toda clase de suelo.- Movimientos de tierras.

- Cerramientos.

C) Licencias urbanísticas en función de la interacción y concurrencia de laslicencias anteriores con otras autorizaciones, especialmente:

- Obras destinadas al ejercicio de Actividades Clasificadas (sometidas alRAMINP).- Obras sometidas al Reglamento de Policía y Espectáculos; sujetas o no, asu vez al RAMINP.- Obras que requieren previa Declaración de Impacto Ambiental126.-Obras que por su especialidad objetiva o subjetiva tienen un tratamiento

especial por la normativa sectorial aplicable en cada caso.

D) Licencias de apertura de establecimientos inocuos.

E) Licencias de primera ocupación y aperturas.

2.4 LA TIPOLOGÍA DE LICENCIAS URBANÍSTICAS ESTABLECIDA EN ELTRLOTAU

El TRLOTAU distingue varios tipos de licencias, si nos atenemos a la clasi-ficación que hace la sección 2ª del capítulo II de su Título VII (llamada de las licen-cias urbanísticas). Como digo, esta sección está incardinada en el Capítulo II deno-minado: “el control de las actividades objeto de la ordenación territorial y urbanísti-ca” del Título VII dedicado a regular las Garantías y Protección de la OrdenaciónTerritorial y Urbanística, dicha sección 2ª, a su vez, se divide en tres subsecciones:

- Subsección 1ª: “Los Principios generales comunes a las licencias urbanís-ticas” (artículos 160 a 164).

- Subsección 2ª: “La licencia de obras, edificación e instalación” (artícu-los165 a168).

- Subsección 3ª: “Las licencias de usos y actividades” (artículos 169 a 171).

De la anterior clasificación, y conforme establece el articulado del TRLO-TAU, podemos distinguir los siguientes tipos básicos de licencias urbanísticas (yaque como hemos visto todas las licencias reguladas en la sección 2ª del capítulo IIdel título VII se denominan licencias urbanísticas):

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126 A lo largo de esta obra se estudiará de manera pormenorizada cada tipo de licencia urbanística,desde el punto de vista del acto de uso del suelo o de la edificación que fiscaliza.

1ª Licencia de obras, instalaciones, construcciones previstas en losartículos 165 y 166 del TRLOTAU (mayores o menores).2ª Licencias de apertura en sentido amplio: artículo 169 del TRLOTAU.3ª Licencia de obras o actividades provisionales: artículo 172 del TRLOTAU.4ª Licencias parciales y condicionadas: artículo 168 del TRLOTAU.

2.5 ¿A QUÉ LICENCIAS URBANÍSTICAS SE REFIERE EL ARTÍCULO 169 DELTRLOTAU?

Una vez que hemos analizado el alcance terminológico de la figura “licen-cia urbanística” conviene ahora aclarar el contenido preciso de cada tipo de licen-cia, conforme establece el TRLOTAU.

De acuerdo con la clasificación establecida en la citada sección 2ª, los artí-culos 165 a 168 del TRLOTAU se están refiriendo a licencias urbanísticas en senti-do amplio (obras y actividades), ya que el propio artículo 165 del TRLOTAU dispo-ne que: “Están sujetos a la obtención de licencia urbanística, sin perjuicio de lasdemás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorialaplicable, los siguientes actos de construcción y edificación y de uso del suelo y, enparticular ...” Por tanto, según esta clasificación, lo que contiene el TRLOTAU en lacitada subsección 2ª son obras, edificaciones e instalaciones, y por consiguientehemos de incluir a las construcciones de todo orden, tal y como evidencian lossiguientes apartados del artículo 165.1 del TRLOTAU:

a) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones detoda clase de nueva planta.

b) Las obras de ampliación de construcciones, edificios e instalaciones detoda clase existentes.

c) Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspec-to exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases.

d) Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones,cualquiera que sea su uso

e) La modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

Ahora bien, el artículo 169 incluido en la subsección 3ª (de las licencias deusos y actividades) parece referirse no sólo a usos o actividades, es decir, apertu-ras o puestas en funcionamiento de edificaciones y actividades, sino también aobras, tal y como se desprende del artículo 169.1 cuando dice que: “están sujetosa la obtención de licencia de usos y actividades, sin perjuicio de las demás autori-zaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, lassiguientes obras o actos de uso del suelo:

a) La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en gene-ral, y la modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

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b) La tala de masas arbóreas, de vegetación arbustiva o de árboles aisla-dos que, por sus características, puedan afectar al paisaje o estén protegidos por lalegislación sectorial correspondiente.

c) Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento de orde-nación territorial y urbanística”.

Es difícil concebir la razón por la que se introdujo en el artículo 169.1 delTRLOTAU la palabra “obra”, cuando la subsección 3ª de la sección 2ª se denominade: “Las licencias de usos y actividades”. Dicha inclusión es posible que se deba aun error, ya que en ningún caso se alude a obras, y además, porque todas las obrasposibles ya vienen enunciadas en los artículos 165 y 166, por ello las letras a) y b)del artículo 169 sólo se refieren, a mi juicio, a usos o puestas en funcionamiento deedificios o instalaciones y a la tala de árboles.

Así las cosas, de la interpretación literal de la letra a) del artículo 169, sepuede deducir que estamos ante edificios construidos y lo que se pretende contro-lar es el primer uso o cambios posteriores de destino, ya que se refiere a construc-ciones, edificaciones e instalaciones, una vez obtenida la licencia urbanística paraconstruir, instalar o modificar lo construido.

No obstante, la evidenciada confusión se acrecienta con el artículo 169.2cuando dispone que: “El procedimiento se iniciará a instancia del interesado, a cuyasolicitud deberá acompañar, sin perjuicio de los documentos legalmente exigiblespara el desarrollo de la actividad sujeta a autorización:

a) Si la actividad sujeta a autorización fuera la primera ocupación de unaedificación, construcción o instalación previamente autorizada, la licencia de obraspertinente.

b) Si la actividad estuviera sujeta al régimen de actividades clasificadas o aevaluación de impacto ambiental, la documentación necesaria para la tramitaciónde la correspondiente licencia o procedimiento”.

De su lectura surgen las siguientes cuestiones:a) Si estamos ante licencias de usos, qué significado o alcance tiene la letra

b) del artículo 169.2 cuando dice que: “…para la tramitación de la correspondientelicencia o procedimiento…”.

b) ¿Quiere decir el artículo 169.2, b) del TRLOTAU que cuando la obra oinstalación esté sujeta al RAMINP, o requiera previa evaluación de impacto ambien-tal, se aplicarán las precisiones contenidas en el artículo 169?, o más bien se estárefiriendo a que cuando las construcciones autorizadas y realizadas con la corres-pondiente licencia urbanística (de obras o construcción), prevista en el artículo 166,vayan a entrar en funcionamiento requerirán la licencia urbanística de actividad oinstalación y posteriormente la de apertura.

Para contestar a estas cuestiones conviene analizar detenidamente lossiguientes epígrafes, a modo de premisas.

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2.6 ¿SON NECESARIAS TRES LICENCIAS (OBRA, INSTALACIÓN YAPERTURA) PARA PROCEDER A LA APERTURA DE UNA ACTIVIDAD CLASI-FICADA, AUNQUE SE TRAMITEN DE MANERA INTEGRADA EN UN MISMOEXPEDIENTE, CONFORME ESTIPULA EL ARTÍCULO 163 DEL TRLOTAU?

El sistema de integración de la licencia urbanística previsto en el artículo163 del TRLOTAU ha despertado innumerables comentarios, críticas e incluso polé-mica, pues, como luego veremos, son varias las cuestiones que plantea.

Ahora bien, antes de entrar en el análisis y alcance jurídico del artículo 163,hemos de despejar una duda, y a la vez sentar una premisa, para poder tratar consolidez argumental el estudio del citado artículo 163, me refiero a la determinacióndel número de licencias que hay que conceder, o que deberían concederse, cuan-do se tramita una licencia sujeta al RAMINP o al RGPE, de acuerdo con la situaciónjurídica expuesta en los epígrafes anteriores.

Sobre esta cuestión existen dos posturas, de un lado, quienes consideranque sólo es necesario dos licencias: una de obra, y otra de instalación que su vezlleva aparejada o implícita la licencia de apertura y, de otro lado, la posición mayo-ritaria y adoptada en la práctica administrativa, de considerar la necesidad de treslicencias: la licencia de obras (que no siempre ha de ser necesaria), la licencia urba-nística de instalación o actividad y la licencia de apertura o funcionamiento.

El optar por una u otra posición viene en función del alcance jurídico y prác-tico que se le quiera dar a los artículos 34 del RAMINP127 y 10 de la Orden de 15de marzo de 1963128, por la que se aprueba una instrucción sobre normas comple-mentarias para la aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,Nocivas y Peligrosas, tal y como seguidamente se estudiará.

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127 Este artículo 40.1 del RGPE dispone que: “Para la apertura de todo local o recinto de nueva planta oreformado, destinados exclusiva o preferentemente a la presentación de espectáculos o a la realizaciónde actividades recreativas, será preciso que se solicite y obtenga, del Ayuntamiento del municipio de quese trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones impuestos por lareglamentación específica del espectáculo de que se trate”.128 En este sentido se ha manifestado en reiteradas ocasiones el TS, sirva de ejemplo la sentencia de 16de diciembre de 1992 (LA LEY JURIS: 5938-5/1993), cuando reconoce que: “la licencia del RAM noexime de solicitar la licencia de primera ocupación tal y como resulta del artículo 1.10 del RDU...: tampo-co es posible confundir la licencia de construcción de un edificio con la de apertura del mismo, ni la deprimera ocupación de ese edificio con la de apertura de una actividad clasificada que en cualquiera desus dependencias se pretende ejercer. (Por tales razones y diferencias) el anticipado otorgamiento de lalicencia de obras para edificio o local de características determinadas no conllevará el necesario otorga-miento de la licencia de apertura”. En esta línea, destacamos también la SSTS de 29 de marzo de 1983 (LA LEY JURIS: 7714-JF/0000) yde 22 de noviembre de 1986 (LA LEY JURIS: 387337/1986).

a) Posturas doctrinales y jurisprudenciales a favor de que sólo deben otorgar-se dos licencias: de obra e instalación (llevando ésta última implícita la licen-cia de apertura).

DOMPER FERRANDO129 considera a la visita de inspección, prevista en elcitado artículo 34 del RAMINP, como un simple acto de comprobación, pero en nin-gún caso admite la exigencia de otra licencia junto a la concedida de instalación oactividad.

Como ha puesto de manifiesto DE LA MORENA Y DE LA MORENA130 posi-blemente estamos ante las sucesivas fases o recorridos de una misma licenciasobre cada uno de los cuales se hace recaer un mismo control ejercido por unamisma licencia. Primero “se instala”, luego “se abre” lo instalado o construido y, final-mente, se comprueba la eficacia de su “funcionamiento”. Desde su punto de vista131,el expediente que se tramite para el otorgamiento de licencias de apertura y funcio-namiento de espectáculos o recreos a los que convenga la calificación de activida-des molestas o peligrosas, habrá que distinguir dos fases yuxtapuestas, pero deobligada integración o inserción en un procedimiento único, que deberá concluir,también, con una resolución única en la que queden abarcadas ambas licencias, laurbanística y la de actividades: a) una fase previa, excluyente de la segunda o pos-terior, y destinada a controlar la legalidad urbanística (compatibilidad de usos;emplazamiento idóneo; etc); y b) otra fase posterior, subordinada a la primera, ydestinada a controlar específicamente la doble inocuidad de la «apertura» del localy del «funcionamiento» de sus instalaciones, y en la que no habrá que aplicar ya lalegislación urbanística, sino el Reglamento de Actividades Clasificadas y demáslegislación medioambiental concordante con él. Cita este autor, entre otras, lassiguientes sentencias del TS de 14 de junio de 1994 (LA LEY JURIS: 52195-JF/0000) y 26 de julio de 1994 (LA LEY JURIS: 5321-JF/0000).

Para DE LA MORENA Y DE LA MORENA no faltan sentencias, que, apo-yándose en el artículo 22 del RS, diferencian y contraponen la licencia de «apertu-ra» de un local, prevista en el mismo, a la licencia —o licencias— de «instalación»y de «funcionamiento», contempladas por el Reglamento de ActividadesClasificadas y de Espectáculos Públicos SSTS de 25 de enero de 1985, 14 de

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129 Sobre la concurrencia normativa y competencial a la hora de tramitar y resolver un procedimiento deesta índole véase el epígrafe de esta obra denominado: “La autorización o las autorizaciones concurren-tes exigidas por la legislación en cada caso aplicable, así como de la concesión o concesiones corres-pondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utilización de dominio público del que seatitular una Administración distinta”.

130 Las distintas tipologías que aquí se mencionan son examinadas profundamente en el epígrafe de estaobra dedicado a los “actos sujetos a licencia urbanística”. 131 Sobre la distinción e importancia de las obras mayores y menores, véase el epígrafe correspondien-te de la parte especial de esta obra.

diciembre de 1990 (LA LEY JURIS: 3554/1991) y 25 de enero de 1991 (LA LEYJURIS: 3724/1991). Otras, en cambio, subrayan que se trata de una sola licencia,condicionada en su validez a la adopción de las correspondientes medidas correc-toras y a la posterior comprobación de su eficacia, una vez puestas en funciona-miento las instalaciones a las que tales medidas correctoras se hubiesen acoplado.

Finalmente reconoce este autor que: “…podrían aparecer, así, no dos, sinohasta tres fases yuxtapuestas, formando parte de un mismo procedimiento otorga-torio: la urbanística, la de apertura y la de instalación y funcionamiento.Procedimiento trifásico que debería concluir en el otorgamiento o denegación deuna sola licencia, pero que la jurisprudencia, contagiada del recelo del legislador,que parece sumarse a la obra de que «cuantas más licencias, más garantías», puesmás ven cuatro ojos que dos (Véanse los artículos 242.2 TRLS 1992; 22.3 RS; 29 a33 y 34 RAMINP; 36 a 40 RGPE), no siempre sigue ni secunda, generando el con-siguiente desconcierto en el comentarista”. Cita este autor, en prueba de ello, entreotras, las siguientes sentencias del TS, de 21 de noviembre de 1981, de 25 de enerode 1991 (LA LEY JURIS: 3724/1991); 16 de diciembre de 1992 (LA LEY JURIS:5938-5/1993) y, muy especialmente, a la más reciente de 14 de julio de 1994 (LALEY JURIS: 7917/1994).

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, podemos destacar por su cla-ridad y nitidez la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 14 julio 1994 (LA LEYJURIS: 7917/1994), que postula la obligatoriedad de sólo dos licencias, cuando diceque: “…Resulta, en primer lugar, que el Reglamento de 30 noviembre 1961 contem-pla una única licencia de instalación, apertura y funcionamiento. En virtud de lo quedispone el artículo 34 del mismo dicha licencia queda condicionada en su eficacia-no en su existencia- a la visita de comprobación de la actividad autorizada y de losdaños que la misma pueda producir…”

b) Quienes consideran la existencia de tres pronunciamientos o decisionesadministrativas para poder ejercer una actividad considerada como clasifica-da, esto es: licencia de obras, licencia de actividad o instalación y licencia deapertura o puesta en funcionamiento.

La necesidad de tres licencias deriva, como ya se ha dicho, de los artículos34 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el RAMINPy 10 de la Orden de 15 de marzo de 1963.

Para clarificar esta postura, nada mejor que hacer uso de algunos ejemplosque hemos extraído de la literatura jurisprudencial. En concreto, sirvan de muestralas siguientes:

En cuanto al TS, en primer lugar, la sentencia de 8 de octubre de 1988 (LALEY JURIS: 59604-JF/0000) reconoce expresamente la necesidad de tres fasespara el ejercicio de la actividad:

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“A) El Procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia y que puedeterminar tanto de forma expresa como presunta –artículo 33.4 del Reglamento-.

B) Otorgada la licencia, ésta no permite sin más el comienzo del ejerciciode la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobacióndel funcionario técnico competente –artículo 34 del Reglamento-.

C) Producida tal visita con resultado satisfactorio e iniciado el curso de laactividad no por ello queda despojada la Administración de posibilidades de actua-ción respecto de aquélla –artículos 35 y siguientes del Reglamento-, pues las licen-cias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorizaciónde funcionamiento: en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largodel tiempo generan una relación permanente con la Administración, que en todomomento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigenciasdel interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencia”.

En este mismo sentido, la sentencia de 30 de mayo de 1989 (LA LEYJURIS: 122003-NS/0000)132.

También hay que tener en cuenta la STS de 25 de enero de 1985 según lacual, “nuestro Ordenamiento regula dos clases de licencias, la de instalación queexige que el proyecto se adecue a las exigencias legales, y la de apertura, que tienecomo condición para su otorgamiento el que se compruebe que se han adoptadolas medidas correctoras que en su caso se hayan determinado”. Como ha dicho DELA MORENA Y DE LA MORENA133, parece claro que “para este fallo la licencia deinstalación no sería sino una modalidad técnica de la genérica licencia de obras(véase, en confirmación de ello, los artículos 40.3 y 42.2 REP), en tanto que la licen-cia de apertura se correspondería exactamente con la licencia de primera utilizaciónde las instalaciones y sus correspondientes medidas correctoras previamente mon-tadas (véase, ad exemplum o por analogía, artículo 37.2 TRLS)”.

Finalmente, para terminar esta relación de sentencias, la STS de 23 demarzo de 1993 (LA LEY JURIS: 6799-5/1993) dice, con toda nitidez, que: “…(puesla licencia de apertura se concede precisamente para que se ejerza la actividad)con la diferencia que sí hay, dentro del Reglamento de Actividades, entre la licencia

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132 El sometimiento de un acto de uso del suelo o de la edificación a Declaración de Impacto Ambientalvendrá determinado por aplicación de las normas autonómicas siguientes: ley de Evaluación de ImpactoAmbiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo, habiendo quedado derogada Ley 5/1999,de 8 de abril de Evaluación de Impacto Ambiental.-Decreto 178/2002 de 17 de diciembre de desarrollode la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, Ley 5/1999, de 8 de abril. Ley de Conservación de la natu-raleza de Castilla-La Mancha, 9/1999, de 26 de mayo.133 El artículo 34 del RAMINP dispone que: “Obtenida la licencia de instalación de una actividad califica-da como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se gire laoportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, no sólo por la actividad de quese trate, sino también por la naturaleza del daño que pueda causarse…”

para la instalación de la actividad (artículos 29 al 33 de dicho Reglamento) y la auto-rización de apertura para el ejercicio de la misma (artículo 34 del propioReglamento) que no se concede hasta después de haber comprobado la correcciónde la instalación…”.

Junto a las citadas sentencias del TS, el ámbito jurisdiccional donde semanifiesta con mayor profusión y constancia esta línea doctrinal es en los TribunalesSuperiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas, prueba de elloson los ejemplos que a continuación se exponen.

En primer lugar, hemos de destacar la sentencia del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía, de 3 de marzo de 2003 (LA LEY JURIS: 1399408/2003), queexplica, con la claridad de un buen manual, el procedimiento y el sentido de lo queestamos argumentando, es por ello que traslado aquí, literalmente, el fundamentojurídico 5º de la misma: “…En lo que atañe a la licencia de apertura, es convenien-te exponer que el artículo 242 del TRLS de 1.992, sujeta a previa licencia los actosde uso del suelo y subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimien-tos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exte-rior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modifi-cación del uso de los mismos. Por su parte, el artículo 22 del Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales, Decreto de 17 Jun. 1955, somete al mismorequisito» la apertura de establecimientos mercantiles e industriales», con el fin deverificar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, segu-ridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieran dispuestas “ en los planes deurbanismo debidamente aprobados». Así la licencia de obras se otorga tras compro-bar la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico, mientras que la licenciade apertura se dirige a comprobar si los locales o instalaciones reúnen las condicio-nes de seguridad, salubridad o tranquilidad exigibles legal y reglamentariamente,así como por los planes urbanísticos. El funcionamiento de una actividad sobre unainstalación previa supone un doble control, el primero, de legalidad urbanística res-pecto del uso del suelo que ha de realizarse a través de una licencia urbanística, yel segundo, además es exigible, la conformidad de tal actividad con la legislaciónsectorial protectora del medio ambiente y calidad de vida, reflejándose tal control yconformidad en el otorgamiento de la licencia de apertura. De modo que ello dalugar al ejercicio simultáneo de la potestad municipal de dos competencias atribui-das por sendos ordenamientos, el sectorial de actividades y el urbanismo.Modalidad de las llamadas “ autorizaciones operativas» y, a su vez, parte de laslicencias urbanísticas, al afectar al uso del suelo y modificación objetiva de los edi-ficios, la licencia de apertura es un acto de carácter estrictamente reglado, de dondese deriva, por un lado, que no puede concederse contraviniendo las disposicionesque regulan su otorgamiento, y de otro, que no es lícito denegarlas sin claro apoyoen una norma de plena vigencia que así lo determine.

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Pese a las claras coincidencias entre ambas licencias de obras y apertura,versar sobre un objeto similar y tener ambas carácter reglado, no es posible predi-car su identidad. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora impor-ta, las obras de adaptación de un local, la segunda proyecta el control preventivosobre la actividad a desarrollar en aquél. La que pretendía realizar la solicitante esuna de las denominadas actividades clasificadas, cuya concesión ha de estar pre-cedida de la tramitación del correspondiente expediente.

A tenor de lo expuesto la licencia de apertura supone la autorización parael inicio del funcionamiento de la actividad instalada, lo que demanda la previa rea-lización de los informes y medidas de inspección necesarias para comprobar que laactividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia concedida.

En efecto, la licencia municipal para el ejercicio de actividad sometida alReglamento de Actividades Molestas Nocivas Insalubres y Peligrosas requiere queuna vez obtenida la licencia de instalación, la actividad no comience a ejercerse sinque antes se gire la oportuna visita de comprobación por funcionario competente dela Administración (artículo 34 RAMINP). Se trata por tanto de dos fases de unmismo expediente que concluye cuando, cumplimentadas las medidas correctorasimpuestas, se otorga la correspondiente licencia de funcionamiento de la actividad,de modo que la licencia de apertura es un acto cuya efectividad queda condiciona-da al cumplimiento de las medidas correctoras impuestas, comprobadas favorable-mente por la Inspección a realizar por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento”.

Junto esta sentencia del TSJ de Andalucía el resto de TSSJJ han seguidola misma línea interpretativa, veamos algunos ejemplos: sentencia de 3 deOctubre de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid134 (LA LEY JURIS:1360841/2002); STSJ de Aragón, de 12 de mayo de 2003, recurso 109/2001 (LALEY JURIS: 1517867/2003); STSJ de Galicia, de 11 julio de 2002, recurso4997/1998 (LA LEY JURIS: 1314367/2002)135; la STSJ del Principado de Asturias,sentencia de 28 de diciembre de 2001, recurso: 946/1998 (LA LEY JURIS:1287173/2001)136. De este mismo TSJ resulta sumamente esclarecedora, en cuan-to aquí interesa, la sentencia de 18 de septiembre de 2000, recurso: 205/1995 (LA

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134El artículo 10 de la Orden de 15 de marzo de 1963 establece que: “Ninguna industria o actividad, salvolas que resulten comprendidas en las relaciones definitivas a que alude el párrafo segundo del artículo8.º, podrá comenzar a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la res-pectiva licencia, tramitada y expedida con arreglo a lo preceptuado en el artículo 4.º”135 DOMPER FERRANDO, Javier “El medio ambiente y la intervención administrativa en las actividadesclasificadas”. Editor: Madrid: Civitas 1992.136 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis “Licencias urbanísticas. Licencias de actividades. Licenciasde espectáculos. Sus interrelaciones, analogías y diferencias, según la jurisprudencia (II)” Artículo publi-cado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de1998, Ref.º 3105/1998, pág. 3105, Tomo 2.

LEY JURIS: 226459/2000), cuando dice que: “Así, las cosas, el Tribunal Supremo enconstante jurisprudencia, viene declarando que el artículo 34 del RAMINP, prohíbeque se comience a ejercer la actividad antes de que se gire visita de comprobaciónpor el funcionario técnico competente, pues contra una solicitud de licencia de acti-vidad sujeta a RAMINP, se expedirán dos documentos, uno, la licencia de instala-ción (en el caso de autos de cambio de titularidad de la instalación) y otro, la licen-cia de apertura y funcionamiento, siendo ésta la que se prohíbe conceder sin la pre-via comprobación de que se cumplen todos los condicionantes, para el ejercicio dela actividad, visita que actúa, como ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciem-bre de 1997, entre otras, como condición resolutoria de la de instalación”.137

De igual modo que las anteriores sentencias, podemos destacar la senten-cia de 28 de octubre de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recur-so: 1897/1998 (LA LEY JURIS: 1322062/2002), que recoge la doctrina del TS y lapostura que aquí defendemos138.

El TSJ de de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 27 de noviem-bre de 2002, recurso: 109/2002 (LA LEY JURIS: 1548172/2002) confirma lo hastaaquí expuesto, cuando dice que: “…en el desarrollo de las actividades reguladas enel Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30noviembre 1961, pueden distinguirse tres fases diferentes en la actuación de laAdministración: a) el procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, queexige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales.b) otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejer-cicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comproba-ción técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene comocondición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras quehayan podido determinarse; y c) iniciado el curso de la actividad no por ello quedadespojada la Administración, posibilidades de actuación respecto de aquélla...”.

Sumamente interesante es el análisis realizado por el Juzgado de loContencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, en sentencia de 7 de abril de 2005139

(LA LEY JURIS: 1359/2005), relativa a la exigencia de cuatro licencias de

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137 Las licencias en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, según la jurisprudencia(I). Luis DE LA MORENA Y DE LA MORENA El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 9,Quincena 15 - 29 May. 1997, Ref.º 1328/1997, pág. 1328, Tomo 1.138 Igualmente la sentencia del TS 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3724/1991) nos dice que: “…loesencial es que no tuvo en cuenta que, en supuestos como el que es objeto de debate, hay que distin-guir la licencia de instalación de una actividad y la de apertura y funcionamiento de la misma…”139 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis “Licencias urbanísticas. Licencias de actividades. Licenciasde espectáculos. Sus interrelaciones, analogías y diferencias, según la jurisprudencia (II)” Artículo publi-cado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de1998, Ref.º 3105/1998, pág. 3105, Tomo 2.

actividad y apertura, así como de otra de primera ocupación por el Ayuntamiento dePamplona al Parlamento de Navarra sobre el edificio que alberga dicho Parlamento.

Finalmente, y para cerrar esta larga exposición jurisprudencial, el TSJCastilla-La Mancha también mantiene la misma opinión, entre otras, en la senten-cia de 23 de enero de 1999, recurso: 813/1996 (LA LEY JURIS: 3255/1999) cuan-do reconoce que: “…En la medida que la actividad es la de café-bar, la misma tienela condición de molesta según el Reglamento de actividades molestas, insalubres,nocivas y peligrosas aprobado por D 2414/1961 de 30 de noviembre. Es reiterada ladoctrina del TS (SS 5 May. 1987, 19 Ene. y 1 Jun. l988, 17 Jul. 1989, 3 May. 1990,entre otras) que señala la necesidad de obtener licencia de apertura y funciona-miento para el ejercicio de una actividad comprendida en el Reglamento de 30 denoviembre de 1961, sin que la mera tolerancia o inactividad de la Administracióncomporte ningún derecho para el administrado. Necesidad de obtener la licencia deapertura antes de que se ejecute la actividad que asimismo viene determinado enel artículo 34 Reglamento de 30 noviembre de 1961.”

Atendiendo a los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, la orienta-ción jurisprudencial, que podríamos calificar como tradicional en este campo, es laque considera la exigencia de tres licencias urbanísticas. La primera controla espe-cíficamente las prescripciones contenidas en las normas puramente urbanísticas.La segunda interviene en los aspectos puramente constructivos, edificatorios y deuso del suelo desde un punto de vista medio ambiental y sanitario. En tercer y últi-mo lugar, la licencia que fiscaliza lo autorizado por la licencia urbanística de obrasy la de actividad, nos referimos a la licencia urbanística de apertura.

Junto a la sólida corriente interpretativa expuesta, y en la misma línea derazonamiento, se sitúa la mayoría de la doctrina científica, resaltando las siguientesreflexiones:

CHACON ORTEGA140 en su ya clásico manual de formularios consideranecesaria una resolución administrativa, posterior a la visita de inspección previstapor el artículo 34 del RAMINP, que conceda la licencia de apertura propiamentedicha.

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140“TERCERO. De conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas,Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia muni-cipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después(lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadaslas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella porsí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas,Insalubres Nocivas y Peligrosas …”

LÓPEZ-NIETO Y MAYO141 llega a la misma conclusión, incluyendo en losformularios que aparecen al final de sus manuales la necesidad de la licencia deapertura como una resolución administrativa independiente y autónoma de la licen-cia de instalación concedida en su día para ejecutar las obras.

Con idéntico criterio que los dos autores citados, la REDACCIÓN DELCONSULTOR, en su memorable Manual sobre el RAMINP142, distingue claramentela necesidad de una licencia de apertura, tras la visita de inspección.Concretamente dice este manual que la licencia instalación concedida en virtud delprocedimiento previsto en el artículo 30 y siguientes del RAMINP “queda condicio-nada a la previa comprobación de la eficacia práctica de los sistemas correctoresimpuestos en élla. Es éste, efectivamente, el último trámite, propiamente dicho, acumplir después de obtenida la licencia, como requisito previo para dicho ejercicio(...) se expedirán dos documentos: uno, la licencia de instalación; otro, la licenciade apertura o funcionamiento, que es una continuación de aquél. De ahí el triplenombre de licencia de instalación, apertura y funcionamiento de una actividad”.

Esta postura doctrinal y jurisprudencial se ve reforzada con las normas dederecho positivo. Ejemplo de ello es el Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002,de autorizaciones administrativas de centros, servicios y establecimientos sanitariosde Castilla-La Mancha, que someten a autorización de puesta en funcionamiento,esto es, de apertura, los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios antes deiniciar su actividad y una vez hayan finalizado las actuaciones de instalación o modi-ficación con realización de obras, autorizadas previamente, sin perjuicio de las licen-cias municipales oportunas.

Veamos algunas normas jurídicas que sirven de paradigma al razonamien-to que aquí hacemos sobre la distinción entre licencia de obra, actividad y funcio-namiento:

a) Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba elReglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas(en adelante RGPE)143

b) En cuanto a las normas propias de Castilla-La Mancha podemos distin-guir dos claros ejemplos:

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141 El supuesto que concurre es el de concesión de una licencia de obras y de dos relativas al desarro-llo de una actividad clasificada. Utilizando la terminología del artículo 34 del RAMINP, de las dos últimasla primera sería la de instalación y la segunda la de autorización del ejercicio de la actividad. Estas licen-cias tienen aspectos independientes y otros que no lo son. En cuanto a las relaciones entre la licenciade apertura y la de ejercicio de la actividad o puesta en funcionamiento, la primera se concede sobre unproyecto, y se pueden imponer al otorgarla determinadas correcciones sobre lo proyectado. La segundase otorga tras comprobar que lo realizado se ajusta al proyecto, con las correcciones, en su caso,impuestas.142 Una vez dicho todo lo anterior y dado que el hecho de haber obtenido una licencia de apertura noconstituye óbice alguno para la ulterior adopción de una medida de cierre al quedar aquélla siempre aresultas de la visita de comprobación prevista en el artículo 34 del RAMINP y la consiguiente licenciade funcionamiento que es totalmente independiente de aquélla…

1º Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002, de autorizacionesadministrativas de centros, servicios y establecimientos sanitarios deCastilla-La Mancha144.

2º Junto a la norma autonómica transcrita se ha dictado el Decreto7/2005, de 18 de enero, de requisitos, personal y autorizaciones de las ofi-cinas de farmacia y botiquines, donde se vuelve a distinguir los tres tipos delicencias.

Finalmente, y para cerrar el cuadro de argumentos, también lasOrdenanzas municipales y la práctica administrativa habitual de los ayuntamien-tos145 demuestran que se vienen concediendo varias licencias, especialmente la

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143 El TSJ de Cataluña también se suma a la misma línea doctrinal. Por ejemplo, tenemos la sentenciade 25 de noviembre de 2004, recurso: 226/2004 (LA LEY JURIS: 1900385/2004), cuando expone que:“No otra conclusión cabe alcanzar cuando de por sí la mera licencia de actividades clasificadas delDecreto 2414/1961, de 30 de diciembre, en modo alguno habilita para el ejercicio de la correspondienteactividad sino que ello depende de la posterior licencia de funcionamiento – artículo 34 del meritadoreglamento-, en la que obviamente deberá acreditarse el cumplimiento y eficacia de las medidas correc-toras establecidas”. En este sentido, el TSJ del País Vasco, en su sentencia de 30 de mayo de 2003, recurso: 24/2003 (LALEY JURIS: 1452901/2003) reconoce que: “En el supuesto que se analiza, la parte recurrente, ahora ape-lada, no consigue demostrar el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas por el Ayuntamientopara el desarrollo de la actividad de café teatro con actuaciones en vivo y en directo. No existe tampocoprueba, conforme se acredita de la documentación obrante en el expediente administrativo, del otorga-miento de la licencia por la concurrencia de unos hechos de los que se deduzca haber sido concedidoel permiso municipal de apertura, ni el de funcionamiento a que se refiere el artículo 34 del Reglamento;sin que la tolerancia de la Administración Municipal permitiendo una actividad de las clasificadas en esanormativa sin poseer licencia pueda comportar algún derecho (Sentencias del Tribunal Supremo, de 3mayo de 1990 y las que en ella se citan, y las de 3 de mayo de 1988 y 17 de octubre de 1989).144 “..es reiterado el criterio jurisprudencial que señala la necesidad de obtener licencia de apertura y fun-cionamiento para el ejercicio de una actividad clasificada (…) La obtención de la licencia de aperturadebe ser previa siempre al inicio de la actividad, como se infiere del artículo 34 de Reglamento deActividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas (D. 2424/1961) y artículo 40 del Real Decreto2816/1982, de 27 Ago. La licencia de instalación o actividad (…) no implica por si misma la autorizacióndel inicio de la actividad, respecto de la que se hace necesario llevar a cabo previamente las visitas decomprobación necesarias, a cargo del Técnico competente (artículo 34 antes citado). Por tal motivo, elTribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 1988, refiere que una vez obtenida la licencia deinstalación, se inicia una nueva fase del procedimiento, diferente de aquella. La obtención, por tanto, dela licencia de funcionamiento, se configura como un acto «condición» de la eficacia de la licencia de ins-talación (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1976) y «esencial» para el desarrollo dela actividad, en tanto que su funcionamiento sin pasar por este trámite hace devenir la actividad en ile-gal o clandestina (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Oct. 1975)...”145 “En relación con las denominadas actividades clasificadas, esto es, potencialmente generadoras dedaños para la salud, el medio ambiente, etc., el Alto Tribunal, siguiendo la terminología del Reglamentode Actividades Molestas, distingue la licencia de instalación, cuyo objeto es controlar si la localización dela actividad pretendida es conforme con el planeamiento y además si la misma reúne condiciones técni-cas suficientes para impedir la producción de daños a las personas, a los bienes o al medio ambiente, yla licencia de funcionamiento, que se otorga previa la comprobación por el técnico competente del cum-plimiento de los mismos requisitos, no otros, que fueron exigidos en la licencia de instalación y que auto-riza por fin al desarrollo de la actividad en cuestión”.

de apertura tras la visita de inspección establecida en el citado artículo 34 delRAMINP.

Pues bien, una vez que hemos estudiado los argumentos a favor y en con-tra de la necesidad de tres licencias para la apertura de una actividad clasificada, amodo conclusión, podemos extraer las siguientes reflexiones:

a) El TRLOTAU ha optado por la solución más indefinida y compleja, al dis-tinguir, como hemos visto, las licencias de obras (artículo 165 y 166), licencias de ins-talación (artículo 165) y licencias de primera ocupación y uso o actividades de lasinstalaciones ya existentes o preexistentes (artículo 169), aunque con la ausencia dela rigurosidad técnica que hubiese sido deseable. No olvidemos que pese a esa cla-sificación y confusión el TRLOTAU pregona en su artículo 162 y 163 la integración delicencias (creo que más en teoría que en la práctica), como luego veremos.

Por tanto, conforme establece la letra del TRLOTAU, queramos o no, hayque conceder una licencia urbanística, que llevará implícita la licencia de obras yactividad o instalación, y una licencia de apertura posterior.

b) Desde mi punto de vista, el RAMINP no establece que la licencia conce-dida conforme al procedimiento regulado en sus artículos 29 a 33 sea una licenciade apertura. Prueba de ello es que el artículo 34 de dicha norma dice literalmenteque: “Obtenida la licencia de instalación de una actividad calificada como molesta,insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se girela oportuna visita…” Por tanto, lo que se obtiene es una licencia para instalar146, noabrir o usar. Si se quiere, podría pensarse que dicha licencia de instalación llevaimplícita la apertura, o, lo que es lo mismo, la licencia de instalación conlleva laapertura pero condicionada a la previa visita de comprobación favorable prevista enel citado artículo 34.

Ahora bien, aun suponiendo que estuviésemos ante una licencia condicio-nada: ¿cómo se materializa en la práctica dicha visita de comprobación? A mi modode ver, la lógica nos obliga, en estos casos, a dictar un acto administrativo posterior,con alguno de los siguientes contenidos:

-Favorable, autorizando la apertura o uso de la instalación.-Desfavorable, prohibiendo la apertura o uso de la instalación, hasta tanto

no se adopten las medidas correctoras correspondientes, o se adecue la instalaciónal proyecto y a las medidas prescritas en la calificación de la actividad y derivadasdel expediente. En estos casos habrá que girar nueva visita para comprobar la efec-tividad de las medidas adoptadas.

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146 CHACON ORTEGA, L. “Manual de procedimiento y formularios para Ayuntamientos”. Edit. Bayer HnosS.A. 1995.

Dicho esto, es digno reconocer que si el RAMINP no establece que la licen-cia concedida conforme al procedimiento regulado en los artículos 29 a 33 sea unalicencia de apertura, tampoco el artículo 34 establece tal necesidad, pero los razo-namientos anteriores nos llevan a que en la práctica el acto administrativo posteriora la visita de comprobación no es otra cosa que una licencia de apertura.

c) Finalmente, hemos de reiterar que el hecho de que lleguemos a la con-clusión anterior es fruto de las normas que tenemos, con las que estoy en absolutodesacuerdo. El RAMINP debería estar derogado en Castilla-La Mancha por unanorma que regulara el ejercicio de todas las actividades que tuvieran incidencia enel medio ambiente, tal y como han hecho otras Comunidades Autónomas147. Estanueva norma debería estar perfectamente interrelacionada con el resto de normas,sobre todo con el TRLOTAU. Así se evitarían situaciones absurdas como procedi-mientos de cuatro meses (RAMINP) que deben resolverse en dos (artículo 163 y166 del TRLOTAU).

2.7 EL RÉGIMEN DE INTEGRACIÓN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLO-TAU

Una vez analizada la tipología de licencias que establece el TRLOTAU,estamos en disposición de estudiar el alcance y significado del principio postuladopor el TRLOTAU en su artículo 163, relativo a la integración de licencias. Este artí-culo denominado por el TRLOTAU: “Integración del régimen urbanístico y el de acti-vidades clasificadas o sujetas a evaluación de impacto ambiental” establece que:“La licencia urbanística llevará implícita la concesión de las restantes licenciasmunicipales y especialmente, la de actividades molestas, insalubres, nocivas y peli-grosas y la de actividades industriales. Cuando la licencia urbanística se refiera aactos, operaciones o actividades que requieran otras licencias o autorizacionesmunicipales, el procedimiento previsto para éstas se integrará en el procedimientode otorgamiento de aquéllas”.

Junto a este precepto el TRLOTAU alude a este principio en dos artículos,esencialmente, uno, el artículo 162.1, relativo a “Los efectos de la licencia urbanís-tica”, cuando dispone que: “La obtención de la licencia urbanística legitima la ejecu-ción de los actos y la implantación y el desarrollo de los usos y actividades corres-pondientes” y, otro, el artículo 168.3 in fine que establece: “El Municipio no podráconceder la licencia de construcción sin el informe favorable del órgano autonómi-co competente en materia de actividades clasificadas o sin la declaración de impac-to ambiental favorable a las operaciones para las que se pide la licencia”.

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147 LÓPEZ-NIETO Y MAYO, F. “Espectáculos y establecimientos públicos”. Edit. El Consultor de losAyuntamientos. Madrid. 1989. “Manual de actividades molestas, insalubres y peligrosas”. Edit. Tecnos.1986.

A la vista de tales disposiciones hay que reconocer, en primer lugar, que laLOTAU de 1998 desplazó las previsiones normativas contenidas en el RAMINP con-trarias a dicha ley, ya que, por un lado, la competencia en esta materia es de laComunidad Autónoma de Castilla-La Mancha148 (aunque hasta la fecha no hayalegislado específicamente sobre ella149); y, por otro, porque la LOTAU determinó trá-mites y efectos jurídicos que afectaron a la tramitación de los expedientes de activi-dades clasificadas. Por tanto, desde mi punto de vista, el RAMINP sigue vigente enCastilla-La Mancha pero interpretado conforme a las prescripciones contenidas enel TRLOTAU y, como no, en la LRJPAC.

Ahora bien, esta postura no es aceptada por el TSJ de Castilla-La Mancha,ya que todavía sigue considerando vigente la denuncia de la mora, prevista en elartículo 33 del RAMINP. Prueba de ello es la sentencia de dicho tribunal de 7 defebrero de 2005 (LA LEY 29752/2005), cuando reconoce que: “Pero es que a ello,se uniría la imposibilidad de obtener la licencia clasificada por acto administrativotácito (licencias concurrentes), sin la previa denuncia de mora (artículo 33RAMINP), que adquiere el carácter de elemento constitutivo, imprescindible paraobtener dicho silencio”. Del mismo tenor podemos destacar la sentencia de 8 dejunio de 2004 (LA LEY 135796/2004).

Dicho esto, según el TRLOTAU, la licencia urbanística es la autorizaciónque concede el Ayuntamiento mediante la cual el promotor queda habilitado paraconstruir, instalar o ejercer las actividades previstas en el artículo 165. Esa licenciaurbanística englobaría a todas las licencias municipales, de tal modo que cuandoun promotor solicita una licencia con el fin de ejercer una actividad, por ejemplo una

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148 Redacción del consultor de los Ayuntamientos. “Reglamento de actividades molestas, insalubres, noci-vas y peligrosas”. Edit. El consultor de los Ayuntamientos. 1991.149 Dentro del capitulo 3º del Título denominado de las licencias de construcción o reforma y de apertu-ra se distinguen dos secciones:

-Sección 1.ª De las obras de nueva planta, adaptación o reforma de locales o recintos: Artículo36 a 39 del RGPE.

-Sección 2.ª De la apertura al público de locales o recintos y la entrada en funcionamiento delas instalaciones destinadas a espectáculos o actividades recreativas: artículo 40 a 49 del RGPE.

Concretamente el artículo 40 establece que: “1. Para la apertura de todo local o recinto denueva planta o reformado, destinados exclusiva o preferentemente a la presentación de espectáculos oa la realización de actividades recreativas, será preciso que se solicite y obtenga, del Ayuntamiento delmunicipio de que se trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los demás requisitos y condicio-nes impuestos por la reglamentación específica del espectáculo de que se trate. 2. Igual solicitud se for-mulará para la transformación y dedicación a la realización de espectáculos o actividades recreativas,con carácter continuado, de locales que vinieran estando habitualmente destinados a distinta utilización.No podrán iniciarse las actividades señaladas sin haber obtenido la indicada licencia. 3. Tal licencia ten-drá por objeto comprobar que la construcción o la reforma y las instalaciones se ajustan íntegramente alas previsiones del proyecto previamente aprobado por el Ayuntamiento al conceder las licencias de obraa que se refiere el Artículo 36 de este Reglamento, especialmente en aquellos aspectos y elementos delos locales y de sus instalaciones que guarden relación directa con las medidas de seguridad, sanidad ycomodidad de obligatoria aplicación a los mismos”.

discoteca, una vez que el Ayuntamiento concede la licencia urbanística (artículo163) está concediendo todas las licencias municipales, como pueden ser:

-La licencia de obras propiamente dicha (artículo 166).-La licencias de instalación de actividades (RAMINP).-La licencia de obras o instalación (RGPE).-La licencia para la instalación de grúas.-La licencia para la ocupación de la vía (materiales, andamios, etc.)-La licencia de puesta en funcionamiento, apertura, primera ocupación, etc.

Ahora bien, aunque a primera vista pudiera pensarse que se obtienen todaslas licencias expuestas, o lo que es lo mismo, que la licencia urbanística lleva implí-cita el resto de las citadas, eso, a mi juicio, no es así, como seguidamente veremos.

Tampoco cabe considerar que el artículo 162.1 citado quiera decir que unavez obtenida la licencia urbanística habilita y legitima la apertura y el uso. Dichainterpretación es un grave error, entre otras cosas, porque la licencia de apertura nose puede obtener, como ya hemos estudiado en el epígrafe anterior, hasta tanto no

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150Esta norma distingue claramente y de manera didáctica en su artículo 6 las distintas clases de auto-rizaciones o licencias para poder entrar en funcionamiento o abrirse al público un centro sanitario, cuyotexto voy a introducir, por dos razones, la primera por su elogiable redacción y sistemática, y la segun-da, por tratarse de una norma aplicable en Castilla-La Mancha íntimamente relacionada con el tema deesta obra.A.- Los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios estarán sujetos a los siguientes tipos deAutorizaciones Administrativas: 1.- Autorización Administrativa de InstalaciónEste tipo de autorización administrativa deberán solicitarla los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios en las siguientes situaciones: a) Cuando sean de nueva construcción. b)Cuando se instalen en locales o edificios ya existentes que precisen obras de adaptación o reforma paraadecuar su uso. c) Cuando se instalen en locales o edificios ya existentes que no precisen ninguna obra,pero precisan la adquisición de equipamiento.2.- Autorización Administrativa de Modificación que requiere la realización de obras o instalaciones:Este tipo de autorización administrativa deberán solicitarla los Centros, Servicios y EstablecimientosSanitarios que estando en funcionamiento y disponiendo de autorización para ello tienen previsto 1levara cabo alguna modificación que conlleva la realización de algún tipo de obra o instalación.3.-Autorización Administrativa de Puesta en Funcionamiento:Este tipo de autorización administrativa deberán solicitarla los Centros, Servicios y EstablecimientosSanitarios antes de iniciar su actividad y una vez hayan finalizado las actuaciones de instalación o modi-ficación con realización de obras, autorizadas previamente.4.- Autorización Administrativa de Modificación de actividades:Este tipo de autorización administrativa deberán solicitarla los Centros, Servicios y EstablecimientosSanitarios que estando en funcionamiento y disponiendo de autorización para ello tienen previsto llevara cabo alguna modificación que no conlleva cambio de estructura, ni por lo tanto realización de obras yque consiste en: a) Modificación del tipo de actividades. b) Ampliación de actividades. c) Cambios en elpersonal sanitario.B.- Las autorizaciones administrativas de instalación y las de modificación que requieren la rea-lización de obras o instalaciones precisarán posteriormente de una autorización de puesta en fun-cionamiento.

se haya verificado la adecuación de lo ejecutado a lo proyectado. Para avalar estareflexión el artículo 163.3 del TRLOTAU establece que: “Las licencias urbanísticaspodrán denegarse por los motivos previstos en la legislación específica que regulelas autorizaciones o licencias a que se refiere el párrafo segundo del número 1 yquedarán sujetas al régimen de verificación, inspección y, en su caso, sanción pre-visto en dicha legislación”. Todo esto viene a recordar la virtualidad del tan citadoartículo 34 del RAMINP.

La conclusión anterior viene confirmada por la práctica administrativa, yaque los ayuntamientos siguen exigiendo, de manera autónoma las respectivas licen-cias, esto es, una vez obtenida la licencia urbanística, obligan a los promotores asolicitar la licencia de ocupación de la vía pública, instalación de estructuras auxi-liares, etc. Y esto es así, porque el constructor quiere iniciar la obra y no “discutir”.Por ello, solicita las otras licencias y, por supuesto, paga las respectivas tasas. A mimodo de ver, los propios ayuntamientos son los que deberán integrar en un únicoprocedimiento y resolución todos esos pronunciamientos, a través de sus respecti-vas ordenanzas municipales.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se ha hecho eco deeste sistema de integración de licencias en la sentencia de 15 de mayo de 2002,recurso: 298/2001 (LA LEY JURIS: 1213758/2002)150, al reconocer que la concesiónde la licencia urbanística lleva aparejada también la de actividad.

A pesar de lo postulado por la citada sentencia, lo que en ningún casoadmite el TRLOTAU (u otra norma), ni la jurisprudencia, es que la obtención de lalicencia urbanística (de obras o instalación) conlleve la licencia o beneplácito parala entrada en funcionamiento de la actividad, o en su caso, el uso de la construc-ción. Es lógico y obvio que cuando un ayuntamiento autoriza una construcción denueva planta o una instalación sobre una edificación preexistente, está autorizandosobre proyecto, en base a unos documentos, y que una vez se termine la obra o lainstalación será cuando la administración esté en disposición de comprobar lo eje-cutado. Entender que el alcance de la licencia urbanística llega hasta la posibilidadde utilizar o poner en funcionamiento una edificación es un gravísimo error. Primerose construye con la licencia urbanística de obras o instalación y luego comienza eluso de la misma con la licencia de apertura.

Una vez que hemos analizado el concepto de licencia urbanística, la inte-rrelación entre las licencias urbanísticas de obras, actividades y apertura, estamos

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151 Sondeo realizado entre ayuntamientos de Castilla-La Mancha y de otras Comunidades Autónomas,arrojan un claro resultado a favor de exigir las tres licencias (90%), ya que tras la visita de inspecciónsiempre se concede la apertura.

en disposición de contestar a las preguntas formuladas sobre el alcance del artícu-lo 169 del TRLOTAU151.

En mi opinión, es en ese artículo 169 donde se regula la licencia de aper-tura, entendiendo por licencia urbanística de apertura la primera utilización de loedificado, su cambio de uso, etc. Por ello, cuando transcurren los plazos previstospara la tramitación de la licencia urbanística de obras podremos edificar, construir oinstalar, pero una vez terminadas las obras habrá que ponerlo en conocimiento dela administración para que ésta compruebe y verifique que lo construido y realiza-do es conforme a lo autorizado, expidiéndose, sólo entonces, la correspondientelicencia de “funcionamiento”, que puede ser:

a) Licencia de primera ocupación cuando se trata de edificaciones para usoresidencial.

b) Licencia de apertura cuando nos referimos a edificios o locales destina-dos a actividades industriales, comerciales, profesionales, etc. En estos casos,habrá de distinguirse si la actividad está sujeta o no a la tramitación prevista en elRAMINP, RGPE, Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002, de autorizacionesadministrativas de centros, servicios y establecimientos sanitarios, etc.

Debemos entender que el artículo 169.2 b) del TRLOTAU se refiere real-mente a la tramitación de licencias de apertura, en ningún caso, a licencias de acti-vidades (RAMINP), porque éstas ya se han tramitado en el seno de la licencia urba-nística de obras o instalación propiamente dicha.

Finalmente para comprender el sistema de integración de licencias hay quetener en cuenta un aspecto de gran trascendencia en todo procedimiento adminis-trativo, me refiero a los plazos para su resolución, porque es ahí donde se planteael gran problema de la integración de licencias urbanísticas, esto es, ¿Cómo trami-tar en un único expediente varias licencias o pronunciamientos administrati-vos regulados en normas distintas, con plazos y trámites diferentes? A estacuestión dedico los siguientes epígrafes.

2.8 LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL TRLOTAU PARA LA CONCESIÓN DE LASDISTINTAS LICENCIAS URBANÍSTICAS

a) Principio general: Según el artículo 161.3 del TRLOTAU, el transcursodel plazo máximo para resolver desde la presentación de la solicitud, sin notificaciónde resolución alguna, determinará el otorgamiento de la licencia interesada porsilencio administrativo positivo.

b) Plazo específico para la licencia urbanística de obras: El artículo166.4 del TRLOTAU establece que la resolución sobre la solicitud deberá notificar-se al interesado dentro del plazo máximo de tramitación que sea de aplicación en

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cada caso, que deberá ser determinado en las Ordenanzas municipales, sin que enningún caso pueda ser superior a dos meses. En defecto de previsión expresa enlas correspondientes Ordenanzas Municipales, regirá este último. Quiere ello decir,que las Ordenanzas pueden reducir el plazo de dos meses, nunca ampliarlo.

c) Plazo para aperturas, primeras ocupaciones, actividades, usos ocambios de usos de edificaciones o instalaciones preexistentes: En estoscasos el artículo 169.3 del TRLOTAU determina que el plazo máximo para la reso-lución sobre las solicitudes vendrá determinado en las Ordenanzas Municipales,pero en ningún caso podrá superar el plazo de 6 meses. En defecto de previsiónexpresa, en las correspondientes Ordenanzas Municipales, el plazo de resolucióndel expediente será de 3 meses.

De acuerdo con la redacción del TRLOTAU el procedimiento para la conce-sión de la licencia de obras e instalación están sometidas al plazo de dos meses,entendiéndose superada la previsión contenida en el RAMINP, en cuanto a los pla-zos y la denuncia de la mora.

Ahora bien, los trámites del RAMINP concretamente los previstos en el artí-culo 29 y 30 ahora deberán tramitarse en el plazo de dos meses, cuestión de difícilsolución, en principio, porque un plazo mayor no cabe integrarlo en uno menor. Asílas cosas, la única salida ajustada a la legalidad, que impida al promotor obteneruna licencia urbanística integradora de la licencia de actividad o instalación porsilencio administrativo, es suspender el procedimiento hasta tanto no se obtenga lacalificación de la Comisión Provincial de Saneamiento, suspensión que se adopta-ría con las formalidades y requisitos previstos en el artículo 42.5, c) de laLRJPAC152. El Ayuntamiento utilizando este mecanismo cuenta con tiempo suficien-te para tramitar la licencia de instalación o actividad.

2.9 CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMI-NISTRATIVO153 AL SISTEMA DE INTEGRACIÓN DE LICENCIAS PREVISTO ENEL TRLOTAU

A) La licencia urbanística a que aluden los artículos 162.1 y 163.1 del TRLO-TAU lleva implícita, en todo caso, la licencia de actividad y, por tanto, se puedeobtener por silencio administrativo.

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152 Sobre el concepto de instalación véase el epígrafe de esta obra destinado al estudio de los actos suje-tos a licencia urbanística, entre los que se encuentra las instalaciones. 153 Por ejemplo, la Ley 4/2004, de 1 de julio, de Cataluña, reguladora del proceso de adecuación de lasactividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la interven-ción integral de la Administración ambiental. La Ley 1/1998, de 8 de enero, de Canarias, de RégimenJurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas.Ley 11/2003, de 8 de abril, dePrevención Ambiental de Castilla y León.

Ahora bien, aun considerando que la licencia urbanística integra la de acti-vidad, aunque ya hemos dicho que ésta también es urbanística, sólo podrá obtener-se cuando dicha actividad sea conforme con la ordenación urbanística, es decir,entraría en juego el principio establecido en el artículo 242.6 del TRLS de 1992,recogido por el TRLOTAU en el artículo 162.1: “En ningún caso podrán adquirirsefacultades o derechos en contra de la ordenación territorial o urbanística”, este prin-cipio del silencio contralegem ha sido asumido por la jurisprudencia con absolutaclaridad154.

Dicho todo lo anterior, para que se obtenga la licencia por silencio se tienenque dar los siguientes requisitos y condiciones:

a) Que conforme al artículo 168.3 del TRLOTAU el Ayuntamiento cuente conel informe favorable del órgano autonómico competente en materia de actividadesclasificadas o, en su caso, la declaración de impacto ambiental favorable a las ope-raciones para las que se pide la licencia.

b) Requisito Sustantivo: Que la actividad proyectada sea conforme a la lega-lidad, en los términos de los artículos 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU.

c) Requisito formal: Que la solicitud de licencia viniera acompañada, confor-me a la normativa urbanística y sectorial aplicable, de la documentación preceptivapara el tipo de actividad proyectada.

d) Requisito Temporal: Transcurso y cumplimiento de los plazos estableci-dos por dicho ordenamiento.

B) ¿Qué ocurre si solicitada una licencia para construir e instalar una activi-dad sometida al RAMINP transcurren los dos meses previstos en el artículo166 del TRLOTAU, sin contestación del Ayuntamiento? ¿Puede iniciar o entraren funcionamiento la actividad al entender el promotor que la licencia obteni-da integra todas las licencias municipales?

La respuesta es no, ya que, como hemos indicado, es preciso solicitar lalicencia de apertura prevista en el artículo 169 del TRLOTAU, previa inspección con-forme al artículo 163.3 (quedarán sujetas al régimen de verificación, inspección y,en su caso, sanción previsto en dicha legislación…), todo ello en conexión con loscitados artículos 34 del RAMINP, 40 del RGPE y 6 del Decreto 13/2002, de 15 deenero citado.

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154 Artículo 32.7 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha establece que: “…en el marco de lalegislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, es competenciade la Junta de Comunidades el desarrollo legislativo y la ejecución en las materias siguientes: Proteccióndel medio ambiente y de los ecosistemas. Normas adicionales de protección”.

Ahora bien, sí se podría construir o instalar lo solicitado.

C) ¿Qué ocurre si obtenida una licencia urbanística por silencio administrati-vo, para una construcción o instalación (y por tanto hemos de entender quees conforme a la legalidad), y posteriormente se solicita la licencia de apertu-ra del artículo 169 del TRLOTAU sin que el Ayuntamiento resuelva expresa-mente en el plazo legalmente previsto?

Si el promotor construye conforme al proyecto, siendo éste a su vez acordea la legalidad (esto es, no se produce un caso de silencio contralegem155), y trans-curren los plazos previstos en el artículo 169, podemos considerar que el promotorpuede iniciar la actividad o el uso previsto en el correspondiente proyecto, ya queestaríamos ante dos resoluciones presuntas favorables: la licencia urbanística deobras y la licencia de apertura.

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155 La Junta de Comunidades sí ha legislado sobre medio ambiente, entre otras, las ya citadas leyessobre declaración de impacto ambiental y protección de la naturaleza.

CAPITULO 3LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y

EDIFICACION SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA ENCASTILLA-LA MANCHA

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3.1 CUESTIONES PREVIAS Y RÉGIMEN JURÍDICO

A través de la licencia urbanística, como ya hemos explicado, se trata deverificar que aquello que se pretende realizar es conforme con la normativa vigen-te en ese lugar y momento, lo cual no quiere decir que todo acto sobre el suelo o laedificación requieran la obtención de previa licencia. Por tanto, lo primero que vamosa estudiar es la determinación de los actos que están sujetos a licencia urbanística,y los que no.

La trascendencia de su adecuada identificación se traduce en las siguien-tes consecuencias inmediatas:

a) Marca la línea fronteriza entre la aplicación del sistema de los actoscomunicados156 y la licencia urbanística.

b) Determina qué actos de uso del suelo y de la edificación, aun no estan-do sometidos a comunicación previa, no requieren licencia urbanística.

c) Y, en tercer lugar, desde un punto de vista fiscal, el hecho de que un actode uso del suelo y de la edificación requiera o no licencia urbanística conllevará obli-gaciones tributarias conforme dispone el artículo 20.4, h) y 100 del Real DecretoLegislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de laLey Reguladora de las Haciendas Locales.

El soporte jurídico para identificar y reconocer, con máxima precisión, quéactos de uso del suelo y de la edificación requieren licencia urbanística previa enCastilla-La Mancha viene configurado por el siguiente cuadro de normas jurídicas,todas ellas aplicables conforme al siguiente orden de prelación:

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LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y EDIFICACION SUJETOSA LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

156 En esta sentencia se estudia el caso concreto de que la actora solicitó inicialmente una licenciaurbanística de obras capaz de originar la unificación integradora de todas las demás autorizacionesadministrativas conexas, concretamente dice que: “…la solicitud administrativa y demás trámites quedefinen el expediente administrativo, claramente procedimentalizan la concesión de una licencia urba-nística, que viene a integrar y unificar por imperativo legal un procedimiento de calificación urbanística(artículo 64.2 de la L.O.T.A.U.) y una licencia de actividad clasificada (artículos 163, de la misma Leyautonómica 2/1998, de 4 Jun.); y que el Ayuntamiento por razones extralegales y de oportunidad,deniega desviándose del contenido reglado que define el control de la actividad que suponen las licen-cias implicadas (artículo 160 de la LOTAU y doctrina legal expuesta por el Juez a quo…Y ello, porquelas actuaciones administrativa revelan que la parte actora solicitó inicialmente, en fecha 12 Jun. 1998,una licencia urbanística de obras, capaz de originar «per se» la unificación integradora de todas lasdemás autorizaciones administrativas conexas, según impone jurídicamente la LOTAU (artículos 63 y64; 160, 161 y 163, todos ellos de la LOTAU). Luego resulta absurdo, que después de haberse procedi-mentalizado en el expediente administrativo todos los trámites propios y exigidos a aquéllas autoriza-ciones, dentro del proceso racional de unificación que a tal efecto comprende de LOTAU, y siendotodos ellos favorables, se pueda mantener que el expediente solo puede decidir sobre una autoriza-ción, yendo en contra de lo pretendido y exigido legalmente. Dicha tesis de la Corporación Local evi-dencia un propósito claramente dilatorio, realizado en fraude de Ley y con abuso de Derecho, con pre-valencia y defensa de un interés parcial y lejano del interés superior e integrativo que es el público quedelimita y defiende el propio expediente administrativo (artículos 6.3 y 7.1, ambos del C. Civil; y artícu-los 1.1; 9.1; 9.3; 103 y 106, todos ellos de nuestra Supra-Norma)…”.

1ª Normas de aplicación directa

- Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, de acuerdo con lo previsto en su dis-posición final primera.- Artículo 242.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por elque se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo yOrdenación Urbana (hoy vigente tras la STC 61/1997) que establece que:“Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal”.- Artículos 254 y siguientes del TRLOTAU. -Las ITP (Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejería de ObrasPúblicas, por la que se aprueba la instrucción técnica de planeamientosobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir las obras,construcciones e instalaciones en suelo rústico).-Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento deSuelo Rústico de la LOTAU (en adelante, RSR).- Artículo 5 de la LOE157 y CTE.

2ª Instrumentos de planeamiento

Actos previstos en tales normas, de acuerdo con lo establecido en los artí-culos 165.1. t) y 169.1.c) de la LOTAU.

3ª Normativa supletoria

- R.D. 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.- R.D. 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento deDisciplina Urbanística para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Sueloy Ordenación Urbana- R.D.L. 3/1980, de 14 de marzo, sobre promoción del suelo y agilización dela Gestión urbanística.- R.D.L. 16/1981, de 16 de octubre, sobre adaptación de los PlanesGenerales de Ordenación.- R.D. 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento dePlaneamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo yOrdenación Urbana.- R.D. 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento deGestión Urbanística.- Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de1955.

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157 Sobre el alcance del artículo 169 del TRLOTAU véanse los epígrafes 2.5 y 3.4.1.5 de esta obra.

De toda la normativa expuesta el precepto clave sobre el que bascula el sis-tema en Castilla-La Mancha es el artículo 165 del TRLOTAU que ha establecido unelenco, harto preciso, de supuestos posibles de actos de uso del suelo y de la edi-ficación para cuya ejecución se requiere previa licencia urbanística, estos supues-tos prácticamente ya venían recogidos en la normativa urbanística estatal, ahorasupletoria, esto es, los artículos 1 del RDU158, el 178.1 del TRLS de 1976159 y el21.1 del RS160.

Ahora bien, antes de analizar pormenorizadamente cada uno de lossupuestos contemplados en el artículo 165 del TRLOTAU conviene hacer algunasprecisiones, sobre el régimen jurídico aplicable a este apartado de la obra, concre-tamente nos referimos al alcance del artículo 242.1 del TRLS de 1992 y de la legis-lación supletoria estatal.

Como hemos visto el citado artículo 242.1 del TRLS de 1992 además deestar vigente tiene carácter básico161, siendo aplicable en todo el territorio español,y vinculante para todas las Comunidades Autónomas.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el mencionado artículo sólohabla de actos de edificación sin referirse al uso del suelo, correspondiendo portanto a las normas autonómicas detallar los actos de uso del suelo que requierenlicencia urbanística.

Por otro lado, el alcance del artículo 242.1 del TRLS de 1992, respecto dela normativa estatal supletoria, supone que un supuesto que no esté incluido en elTRLOTAU no quiere decir que su ejecución esté exenta de licencia urbanística pordos razones:

1ª Porque si viene recogido en la normativa estatal supletoria sería aplica-ble ésta, ya que para que un supuesto de los recogidos en las citadas normassupletorias no requiera licencia urbanística es preciso que la norma autonómica loexcluya expresamente (por ejemplo, los Proyectos de Singular Interés determinados

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158 Artículo 42.5 LRJPAC: “El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notifi-car la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolu-ción a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que debe-rá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada alos mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.159 La institución del silencio administrativo es tratada con la profundidad necesaria en el capítulo de estaobra dedicado a la “terminación del procedimiento administrativo” de licencia urbanística.160 La admisión de este principio se hace a tenor de la consolidada doctrina jurisprudencial, así comodoctrinal y las previsiones contenidas en el derecho positivo. El análisis de la cuestión es tratado en elcapítulo dedicado al silencio administrativo de esta obra.161 Sobre el silencio administrativo véase el capítulo de esta obra dedicado a su estudio.

en el artículo 22.3 del TRLOTAU), y esto es así, en base al principio de seguridadjurídica reconocido por la Constitución Española en su artículo 9.3.

2ª Cuando un supuesto de hecho no venga recogido expresamente no sig-nifica que no esté sujeto a licencia, ya que las relaciones contenidas en los artícu-los antes mencionados no tiene carácter exhaustivo, sino enunciativo, son “nume-rus apertus”. El hecho de que un acto no esté específica y expresamente enumera-do en la relación del artículo 165 del TRLOTAU no exime del deber de su solicitud,en este sentido se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, entre otraspodemos destacar la STS de 5 de julio de 1997, (LA LEY JURIS 8811/1997) “….Entales circunstancias es patente la necesidad de licencia, como expresan con meri-diana claridad -en enumeración que es enunciativa y abierta…” Igualmente la STSde 2 de septiembre de 1988 (LA LEY JURIS 109200-NS/0000)162.

Hechas estas precisiones técnicas previas, de acuerdo los artículos 165 y169 del TRLOTAU están sujetos a la obtención de licencia urbanística, sin perjuiciode las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sec-torial aplicable, los siguientes actos de construcción, edificación y uso del suelo, quevoy a clasificar en cuatro grupos, por razones sistemáticas:

1º Actos típicos de uso del suelo y de la edificación sujetos a licencia urba-nística.

a) Las parcelaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o pre-dios en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelación.b) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones detoda clase de nueva planta.c) Las obras de ampliación de construcciones, edificios e instalaciones detoda clase existentes.d) Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspectoexterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases.e) Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cual-quiera que sea su uso.f) Las obras y los usos que hayan de realizarse con carácter provisional.g) La demolición de las construcciones, salvo en los casos declarados deruina inminente.h) La modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.i) Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación en cual-quier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparación deparcelas de cultivos, sin que los simples surcos para labores agrícolas tengan

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162 Para determinar los actos de uso del suelo, construcción y edificación sujetos a comunicación previa,véase el capítulo 1º de la parte especial de esta obra.

tal consideración.j) La extracción de áridos y la explotación de canteras.k) la instalación de centros de tratamiento o instalaciones de depósito o trans-ferencia de toda clase de residuos.l) El cerramiento de fincas, muros y vallados.m) La apertura de caminos, así como su modificación o pavimentación.n) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisiona-les o permanentes.ñ) La instalación de invernaderos.o) La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la víapública.p) Las instalaciones que afecten al subsuelo.q) La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y la colo-cación de antenas de cualquier clase.r) La construcción de presas, balsas, obras de defensa y corrección de cau-ces públicos, vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obraso usos que afecten a la configuración del territorio.s) Los actos de construcción y edificación en estaciones destinadas al trans-porte terrestre, así como en sus zonas de servicio.

2º Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento de orde-nación territorial y urbanística.

3º Los actos de construcción, edificación y uso del suelo que realicen los par-ticulares en terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones oconcesiones que otorgue el ente titular del dominio público.

4º Actos previstos en el artículo 169 de la LOTAU.

a) La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones engeneral, y la modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalacio-nes (previsto en el artículo 165.1.h).

b) La tala de masas arbóreas, de vegetación arbustiva o de árboles aisla-dos que, por sus características, puedan afectar al paisaje o estén protegidos por lalegislación sectorial correspondiente (recogido en el artículo 1.16 del RDU).

c) Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento de orde-nación territorial y urbanística (repite el artículo 165.1. t LOTAU).

Veamos a continuación de manera detallada los supuestos de actos de usodel suelo y de la edificación que están sujetos a licencia urbanística en Castilla-LaMancha. Entre los supuestos típicos contemplados en el artículo 165 del TRLOTAUvamos a tratar especialmente los previstos en el artículo 165.1 a), 165.1 b), 165.1f)y 165.1.i, ya que son los casos más conflictivos y abundantes.

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3.2 LAS PARCELACIONES O CUALESQUIERA OTROS ACTOS DE DIVISIÓN DEFINCAS O PREDIOS EN CUALQUIER CLASE DE SUELO, NO INCLUIDAS ENPROYECTOS DE REPARCELACIÓN163

Dentro de este epígrafe vamos a estudiar los siguientes subepígrafes:

3.2.1 Obligatoriedad siempre de la licencia urbanística para toda segregación.3.2.2 Distinción entre parcelación urbanística y segregación de suelo rústico.3.2.3 El régimen jurídico actual de las segregaciones de suelo rústico en Castilla-LaMancha.3.2.4 Supuestos en los que procede las segregaciones agrarias: Actos con finesagrarios y no agrarios.

3.2.1 Obligatoriedad de la licencia urbanística para toda segregación

El artículo 165.1 a) unido a los artículos 54.1.2ºa)164 y 63.2165 del TRLOTAU

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163 Artículo 5 de la LOE dispone que: “La construcción de edificios, la realización de las obras que enellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administra-tivas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”.

164 El artículo 1 del RDU disponía que: “Estarán sujetos a previa licencia, sin perjuicio de las autorizacio-nes que fueren procedentes con arreglo a la legislación específica aplicable, los siguientes actos: 1. Lasobras de construcción de edificaciones e instalaciones de todas clases de nueva planta. 2. Las obras deampliación de edificios e instalaciones de todas clases existentes. 3. Las de modificación o reforma queafecten a la estructura de los edificios e instalaciones de todas clases existentes. 4. Las de modificacióndel aspecto exterior de los edificios e instalaciones de todas clases existentes. 5. Las obras que modifi-quen la disposición interior de los edificios, cualquiera que sea su uso. 6. Las obras que hayan de reali-zarse con carácter provisional a que se refiere el apartado 2 del artículo 58 del texto refundido de la Leydel Suelo, en adelante Ley del Suelo. 7. Las obras de instalación de servicios públicos. 8. Las parcelacio-nes urbanísticas. 9. Los movimientos de tierra, tales como desmontes, explanación, excavación y terra-plenado, salvo que tales actos estén detallados y programados como obras a ejecutar en un Proyecto deUrbanización o Edificación aprobado o autorizado. 10. La primera utilización u ocupación de los edificiose instalaciones en general. 11. Los usos de carácter provisional a que se refiere el apartado 2 del artícu-lo 58 de la Ley del Suelo. 12. El uso del vuelo sobre las edificaciones e instalaciones de todas clasesexistentes. 13. La modificación del uso de los edificios e instalaciones en general. 14. La demolición delas construcciones, salvo en los casos declarados de ruina inminente. 15. Las instalaciones subterráne-as dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales, servicios públicoso cualquier otro uso a que se destine el subsuelo. 16. La corta de árboles integrados en masa arbóreaque esté enclavada en terrenos para los que exista un Plan de Ordenación aprobado. 17. La colocaciónde carteles de propaganda visibles desde la vía pública. 18. Y, en general, los demás actos que señalenlos Planes, Normas u Ordenanzas”.165Artículo 178.1 del TRLS de 1976 dispone que: “Estarán sujetos a previa licencia, a los efectos de estaLey, los actos de edificación y uso del suelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos detierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones exis-tentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición deconstrucciones, la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actosque señalaren los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particularesen terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o conce-siones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público”.

(de igual manera los artículos 34 y 35 del RSR) dejan meridianamente claro queserá necesaria siempre una licencia urbanística para todo tipo de segregaciones odivisiones de fincas, superándose así la confusión provocada por el artículo 259.3del TRLS de 1992 (vigente tras la STC 61/1997) que obligaba a los notarios y regis-tradores de la propiedad a exigir para autorizar e inscribir, respectivamente, escritu-ras de división de terrenos, que se acreditase el otorgamiento de la licencia o ladeclaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberían testimoniaren el documento. Digo que desaparece la confusión, porque esa declaración deinnecesariedad, a que alude el citado artículo 259.3, dio lugar a que se declarasenen algunos términos municipales de manera equivocada. Ahora con el TRLOTAU yano caben declaraciones de esa índole porque se precisa siempre el acto adminis-trativo expreso o presunto de concesión de licencia urbanística de segregación.

Sobre este asunto conviene recordar que el artículo 79 del Real Decreto1093/1997 obliga a los registradores de la propiedad166 a que cuando, a pesar dehaberse autorizado la escritura pública, tengan la duda fundada sobre el peligro decreación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación ola ordenación urbanística aplicable, y no se aportase la licencia correspondiente,remitan copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda,acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso,sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se pro-cederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documenta-ción referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual queda-rá prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remi-sión.

3.2.2 DISTINCIÓN ENTRE PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y SEGREGACIÓN DESUELO RÚSTICO167

En primer lugar, antes de entrar en el análisis de la parcelación urbanísticay la segregación, hemos de distinguir dos conceptos, finca y parcela. La ley estatal8/2007, del suelo ha previsto en su artículo 17 que: “a) Finca: la unidad de suelo ode edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios enproindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando,

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166 El artículo 21.1 del RS dispone que: “Estarán sujetas a previa licencia las parcelaciones y reparcela-ciones urbanas, movimientos de tierras, obras de nueva planta, modificación de estructura o aspectoexterior de las existentes, primera utilización de los edificios y modificación objetiva del uso de los mis-mos, demolición de construcciones y demás actos que señalaren los planes”.167 La citada STC 61/1997, de 21 de marzo, FJ nº 34 reconoce que: “…El artículo 242.1 TRLS al exigircon carácter preceptivo la licencia para «todo acto de edificación», responde a la lógica interna de laregulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos de lapropiedad urbana (derecho a edificar), regulación que al Estado compete en virtud del artículo 139.1.1.ºCE…”

conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de laPropiedad, tiene la consideración de finca registral. b) Parcela: la unidad de suelo,tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabili-dad y uso o sólo uso urbanístico independiente”.

1º Concepto de parcelación urbanística:

Una vez reconocida la obligatoriedad de la licencia urbanística para todotipo de segregaciones es preciso distinguir la parcelación urbanística de la simplesegregación o división parcelaria en suelo rústico.

Se entiende por parcelación urbanística, conforme al artículo 89 del TRLO-TAU, toda división simultánea o sucesiva de terrenos o fincas en dos o más lotes,parcelas o fincas nuevas independientes:

a) En suelo urbano o urbanizable, en todos los casos.b) En suelo rústico, cuando uno o varios de los lotes o fincas a que dé lugar

sean susceptibles de actos de construcción o edificación y dispongan o vayan a dis-poner de infraestructuras o servicios colectivos innecesarios para las actividades aque se refieren la letra f) del número 1.2º y el número 1.3º del artículo 54 del TRLO-TAU o, en todo caso, de carácter específicamente urbano.

El artículo 89 del TRLOTAU declara nula toda parcelación urbanística quesea contraria a la ordenación territorial o urbanística en vigor o infrinja lo dispuestoen los artículos 90 y 91 del TRLOTAU168.

El artículo 13.2 de la ley estatal 8/2007, del suelo, dispone que: “Están pro-hibidas las parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo losque hayan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización en la formaque determine la legislación de ordenación territorial y urbanística”.

La parcelación es una actividad típicamente privada, realizada por los par-ticulares con arreglo a las normas de derecho común, ya en forma simultánea osucesiva. Cuando con estas operaciones de división de fincas se puede dar lugar aconstituir un núcleo de población, la parcelación recibe la calificación de urbanísti-ca, definida como una operación técnico-jurídica sujeta a intervención administrati-va (STS de 27 de febrero de 1980).

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168 Esta sentencia reconoce que: “…Y es precisamente en cumplimiento de los deberes establecidos enesa ley (y en su Reglamento de Disciplina Urbanística) por lo que en este caso se hace preciso la inter-vención municipal, para otorgar o denegar la licencia de que se trata, sin que se oponga a lo dicho lainterpretación literalmente restrictiva de tal intervención que ofrece el accionante, con base en lo precep-tuado en el artículo 178 de la Ley del Suelo, ya que los tipos de actuaciones y obras que reseña no res-ponden a un númerus clausus, sino ad exemplum, como revela el empleo del término «tales»…”

La jurisprudencia ha declarado, en reiteradas ocasiones, que quien con susactos pueda realizar una parcelación urbanística, deberá obtener la correspondien-te licencia que no puede confundirse con la de edificación, en este sentido las SSTSde 30 de enero de 1979, de 23 de noviembre de 1983, de 24 de octubre de 1989(LA LEY JURIS: 127672-NS/0000) y de 13 de marzo de 1990 (LA LEY JURIS: 21-3/1990).

Sobre la prohibición de parcelaciones urbanísticas en suelo rústico el artí-culo 35.1 del RSR ha determinado que, de conformidad con el artículo 91.2 de laLey 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística,quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico. En consecuen-cia no podrán autorizarse actos de división, segregación o parcelación que:

a) Se propongan realizar o responder a una división fáctica que por suscaracterísticas pueda suponer riesgo de formación de nuevo núcleo de población,entendiendo por éste, de conformidad con el artículo 10 del RSR, estar en presen-cia de más de tres unidades rústicas aptas para la edificación que puedan dar lugara la demanda de servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la activi-dad de explotación rústica o de carácter específicamente urbano.

b) Den lugar a lotes o fincas susceptibles de actos de construcción o edifi-cación y dispongan o vayan a disponer de infraestructuras o servicios colectivos decarácter específicamente urbano o innecesarios para las actividades previstas en losnúmeros 2, 3 y 4 del artículo 11: vivienda familiar aislada; obras e instalacionesrequeridas por las infraestructuras y servicios de titularidad pública, estatal, autonó-mica o local; y actividades industriales, terciarias y dotaciones de titularidad privada.

2º La segregación rústica y el concepto de unidad mínima de cultivo:

Distinta de la parcelación urbanística, como ya hemos apuntado, es la par-celación agraria, siendo esta última aquella que no puede dar lugar a la formaciónde un núcleo de población y que se realiza a los fines de aprovechamiento agrarioo de la explotación de los recursos naturales de las fincas o para los fines permiti-dos en el artículo 63.2 del TRLOTAU169. Por tanto, las parcelaciones agrarias sonposibles siempre que, con carácter general, no se divida la finca por debajo de launidad mínima de cultivo, salvo las excepciones a la indivisibilidad previstas en elartículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las ExplotacionesAgrarias.

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169 Sobre las reparcelaciones véanse los artículos 92 a 95 del TRLOTAU. Concretamente el artículo 92del TRLOTAU dice así: Se entiende por reparcelación la operación urbanística consistente en la agrupa-ción de fincas o parcelas existentes en el ámbito de una unidad de actuación, delimitada para la ejecu-ción del planeamiento urbanístico, para su nueva división ajustada a éste, con adjudicación de las nue-vas parcelas o fincas a los interesados, en proporción a sus respectivos derechos.

Dicho esto, podemos definir a la unidad mínima de cultivo, de acuerdo conel artículo 23 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de lasExplotaciones Agrarias, “como la superficie suficiente que debe tener una finca rús-tica para que las labores fundamentales de su cultivo, utilizando los medios norma-les y técnicos de producción, pueda llevarse a cabo con un rendimiento satisfacto-rio, teniendo en cuenta las características socioeconómicas de la agricultura en lacomarca o zona”.

Con carácter general, la legislación urbanística establece cuatro condicio-nantes a las divisiones o segregaciones de terrenos en suelo no urbanizable; así,para el suelo rústico de reserva, los artículos 54.1 2º y 63.2 del TRLOTAU disponen:

a) La división de terrenos no podrá dar lugar a una parcelación urba-nística.

En este sentido hay que tener muy presente que estaremos ante una par-celación urbanística, entre otros supuestos, cuando dicha parcelación conlleve ries-go o forme un núcleo de población (sobre el concepto de núcleo de población ya sedijo que viene establecido en los artículos 54.3 a) del TRLOTAU170 y 10 del RSR.

b) Los fraccionamientos tendrán que ser superiores a la superficie quecon carácter mínimo se establezca: requisitos sustantivos y administrativos.

Habrá de tenerse en cuenta, los artículos 63.2.2º del TRLOTAU171 y 35.2.3ºdel RSR, las ITP, el planeamiento urbanístico y la legislación agraria, todo ello envirtud de lo previsto en el artículo 63.1 del TRLOTAU.

c) Que estén permitidas por el planeamiento territorial y urbanístico,artículo 54.1.2º del TRLOTAU.

Sin embargo, para el suelo rústico de especial protección, los artículos 54.4del TRLOTAU y 12 del RSR permiten las segregaciones siempre y cuando esténexpresamente permitidos por la legislación sectorial y el planeamiento territorial yurbanístico aplicable por ser necesarios para la mejor conservación de las caracte-

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170 El artículo 54.1.2º a) TRLOTAU previene que: “En los terrenos clasificados como suelo rústico de reser-va podrán realizarse los siguientes actos: Los permitidos por el planeamiento territorial y urbanístico, deentre los siguientes: a) Los que comporten la división de fincas o la segregación de terrenos, siempreque, además del previsto en el apartado 2 del artículo 63 de esta Ley, cumplan los requisitos mínimosestablecidos en la ordenación territorial y urbanística y, en su caso, la legislación agraria de aplicación63.2.171 El artículo 63.2 del TRLOTAU establece que la división, segregación o parcelación en cualquiera otraforma de fincas en suelo rústico deberán cumplir los requisitos siguientes: 1º. En el caso de losactos previstos en la letra a) del apartado 1.2 del número 1 del artículo 50 y en las letras b), c) y d) delpunto 2º del número 1 del artículo 54: la superficie mínima de cada finca resultante será la regulada enla legislación agraria de aplicación.

rísticas y valores determinantes del régimen de especial protección o para el uso odisfrutes públicos compatibles con unas y otros. Concretamente el artículo 34.2 delRSR dispone que en suelo rústico no urbanizable de especial protección sólopodrán llevarse a cabo cuando se den las condiciones establecidas en el artículo 12del RSR.

Con carácter preceptivo el artículo 12 del RSR establece que a los efectosdel suelo rústico no urbanizable de especial protección la inexistencia de legislaciónsectorial concreta y específica directamente aplicable sobre un determinado lugarno podrá ser interpretada como circunstancia habilitadora para llevar a cabo losusos, actividades o actos de que se trate.

En los casos de suelo rústico de especial protección será necesaria, ade-más de la preceptiva licencia urbanística, la correspondiente calificación urbanísti-ca en los términos previstos en el artículo 37.2 del RSR.

d) En todo caso, los vallados y cerramientos de parcelas se deberánrealizar de manera que no supongan un riesgo para la conservación de lafauna y la flora silvestres de la zona, ni degraden el paisaje.

3.2.3 El régimen actual de las segregaciones de suelo rústico en Castilla-LaMancha

La prohibición de efectuar fraccionamientos de los terrenos rústicos en con-tra de lo dispuesto en la legislación agraria se recogía expresamente en el segun-do inciso del derogado artículo 20.2 de la LRSV172, precepto, de carácter básico,que a su vez remitía a la legislación agraria, como legislación especial para regularlos requisitos de idoneidad que han de cumplir los predios para su adecuada explo-tación.

La vigente ley estatal 8/2007, del suelo dispone en su artículo 13.2 que:“Están prohibidas las parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural,salvo los que hayan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanizaciónen la forma que determine la legislación de ordenación territorial y urbanística”.

Así mismo, el artículo 17.2 de la misma norma establece al respecto que:“La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sóloes posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por lalegislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es tambiénaplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas

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172 Para un análisis más profundo de este tema véase el trabajo de CORRAL GIJON, Mª. C: “La protec-ción registral del suelo rústico”. Boletín del Colegio de Registradores de España Nº 87, Año XXXVII,Octubre 2002, pág. 2221.

a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones con-cretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en lasque la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los nota-rios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, apro-bación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segre-gación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requi-sito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción”.

Pues bien, con carácter general, el artículo 24 de la Ley de Modernizaciónde Explotaciones Agrarias establece que: “la división o segregación de una fincarústica sólo será valida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la uni-dad mínima de cultivo”, precepto que, por su carácter de legislación plena, es deaplicación en todas las Comunidades Autónomas y cualquier disposición de éstasque la contradiga resulta inaplicable. En consecuencia, ni el TRLOTAU puede auto-rizar las segregaciones en fincas rústicas por debajo de la unidad mínima de culti-vo (salvo en los casos excepcionales expresamente previstos en la legislación agra-ria), ni, por su remisión, el planeamiento urbanístico.

Entre las excepciones a la indivisión, que establece el artículo 25 de la Leyde Modernización de Explotaciones Agrarias, se encuentra el supuesto de que laporción segregada se destine de modo efectivo, dentro del año siguiente, a cual-quier tipo de edificación o construcción permanente, a fines industriales o a otros decarácter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legisla-ción urbanística, excepción que, por supuesto, sólo será posible si la legislaciónurbanística y el planeamiento urbanístico aplicable permiten la edificación en cues-tión, con destino no agrícola, porque, de no permitirse, lógicamente, no se podráobtener la licencia municipal. En otras palabras, la legislación agraria permite la divi-sión por debajo de la unidad mínima de cultivo sólo en el supuesto de que la legis-lación urbanística permita la construcción proyectada en el suelo objeto de división.

3.2.4 Supuestos previstos en la legislación vigente en Castilla-La Mancha parasegregar suelo rústico. Segregaciones con fines agrarios y no agrarios

Los citados artículos 24 y 25 de la Ley de Modernización de ExplotacionesAgrarias son respetados, como no podía ser de otra manera, por el TRLOTAU al dis-tinguir su artículo 63 dos grupos importantes de segregaciones atendiendo al factordestino o uso del suelo, es decir, segregaciones de suelo rústico con fines agrariosy segregaciones de suelo rústico con otros fines. Veamos detenidamente ambasposibilidades:

A) Segregaciones con fines agrarios (artículo 63.2.1º del TRLOTAU).

Según el artículo 63.2.1º del TRLOTAU la superficie mínima de cada fincaresultante será la regulada en la legislación agraria de aplicación, en el mismo sen-

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tido se manifiesta el artículo 54.1.2º a) de esa Ley y el artículo 35.2 del RSR, estoes, en suelo rústico de reserva se pueden realizar actos que comporten la divisiónde fincas o la segregación de terrenos, siempre que, además del requisito previstoen el apartado 2 del artículo 63 del TRLOTAU se cumplan los requisitos mínimosestablecidos en la ordenación territorial y urbanística y, en su caso, la legislaciónagraria de aplicación.

a) Usos agrícolas para los que se puede segregar la finca rústica:

1º Actos no constructivos del artículo 50.1.1.2 a) del TRLOTAU (artícu-los 34 y 35 del RSR).

Estos preceptos se refieren a la realización de los actos no constructivosprecisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética oanáloga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza ymediante el empleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, queno supongan ni tengan como consecuencia la transformación de dicho destino o eluso residencial o de vivienda, ni de las características de la explotación, y permitanla preservación, en todo caso, de las condiciones edafológicas y ecológicas, asícomo la prevención de riesgos de erosión, incendio o para la seguridad o saludpúblicas.

En estos casos, los trabajos e instalaciones que se lleven a cabo en losterrenos estarán sujetos a las limitaciones impuestas por la legislación civil y laadministrativa aplicable por razón de la materia y, cuando consistan en instalacio-nes o construcciones, deberán realizarse, además, de conformidad con la ordena-ción territorial y urbanística aplicable. En los terrenos adscritos a la categoría desuelo rústico no urbanizable de especial protección, esta facultad se entiende conel alcance que sea compatible con el régimen de protección al que la legislaciónsectorial o el planeamiento territorial y urbanístico sujete los terrenos y con las limi-taciones establecidas en el número 4 del artículo 54 del TRLOTAU.

2º Casos previstos en el artículo 54.1.2º b) c) d) del TRLOTAU “siem-pre que estén permitidos por el planeamiento territorial y urbanístico”.

He aquí un claro ejemplo de los problemas que origina la terminología delTRLOTAU, esto es, cómo se interpreta la frase: “siempre que estén permitidos porel planeamiento territorial y urbanístico”.

Caben dos interpretaciones:a) Que el planeamiento puede permitir todos los actos de uso del suelo,

construcción y edificación enumerados en el artículo 54.1.2º.b) c) d) del TRLOTAU;algunos de los enumerados; e incluso puede no permitir ninguno.

b) Que todos esos actos están permitidos, salvo que lo prohíba el plan.

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Dicho de otra manera, si el planeamiento no tiene previstos los usos del artículo54.1.2º b), c) y d) no se pueden ejecutar.

Desde mi punto de vista la interpretación del citado párrafo es la siguiente: si lanorma establece unos supuestos específicos y previene que se pueden realizarcuando el plan lo permita, indudablemente la ejecución de los mismos requiere el“permiso” del plan. Este beneplácito puede ser tácito o expreso. Nosotros hemos deentender que se trata de un permiso tácito, porque cuando el TRLOTAU quiere unpermiso expreso utiliza la expresión “siempre que estén expresamente permitidos”,tal y como ocurre en el artículo 54.4 del TRLOTAU, cuando dice: “En los terrenosclasificados como suelo rústico no urbanizable de especial protección podrán reali-zarse los actos enumerados en el número 1 del presente artículo siempre y cuandoestén expresamente permitidos por la legislación sectorial y el planeamiento territo-rial y urbanístico aplicable”. Otra interpretación nos llevaría a una situación absurda,como la imposibilidad de vallar una finca en un municipio que no tuviese Plan, obien no hubiese recogido ese supuesto, salvo que apliquemos las NormasSubsidiarias Provinciales, y en éstas vengan recogidos tales actos o supuestos173.

Hechas esas aclaraciones, los actos a que hacíamos referencia, conformeestipula el artículo 54.1.2º b), c) y d) del TRLOTAU y 11.1 y 11.5. b) y c) del RSR,son los siguientes:

- Instalaciones desmontables para la mejora del cultivo o de la producciónagropecuaria, que no impliquen movimiento de tierras.

- Edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transformaciónde productos, tales como almacenes, granjas y, en general, instalaciones agrícolas,ganaderas, forestales, cinegéticas, piscícolas o similares que guarden relación conel destino y naturaleza de la finca. En particular:

- Almacenes de materias primas y aperos.- Granjas e instalaciones destinadas a la estabulación y cría de ganado.- Otras construcciones relacionadas con actividades agrícolas y ganaderas

y con actividades primarias de carácter análogo tales como balsas de riego, navesde champiñón, viveros, invernaderos, piscifactorías, etcétera.

- Instalaciones relacionadas con la explotación forestal y silvícola.- Instalaciones relacionadas con la caza y la actividad cinegética.

Se entenderán incluidas en este supuesto tanto las edificaciones de nuevaplanta como las reformas o rehabilitaciones de edificaciones existentes que afectena elementos estructurales o de fachada o cubierta o que supongan un aumento dela superficie construida.

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173Sobre este tema puede consultarse el trabajo de GARCÍA PALMA, María Josefa: “Segregaciones, noparcelaciones en suelo no urbanizable: licencia urbanística y su innecesariedad”. El Consultor de losAyuntamientos y de los Juzgados Nº 23, Quincena 15 - 29 Dic. 1999, Ref.º 3646/1999, pág. 3646, Tomo2. Distingue la parcelación urbanística de la segragación agraria.

Finalmente, tal y como indican los párrafos b) y c) del artículo 11.5 del RSRtambién cabe la segregación para:

- Los vallados y cerramientos de parcelas.-Reforma o rehabilitación de edificaciones existentes dirigidas a su conser-

vación y mantenimiento, que no afecten a elementos estructurales o de fachada ocubierta. Se entenderán incluidos en estos supuestos la reposición de sus elemen-tos de carpintería o cubierta y acabados exteriores.

Las limitaciones que en este apartado se establecen para la reforma o reha-bilitación de edificaciones existentes, no serán aplicables a las edificaciones queestén en los supuestos y cumplan los requisitos establecidos en los siguientes apar-tados e) y f) del artículo 54.1.2º del TRLOTAU174.

Finalmente, y por supuesto, la Ley de Modernización de ExplotacionesAgrarias (artículo 25 a), y por tanto el TRLOTAU, permiten las segregaciones cuan-do se trate de cualquier clase de disposición en favor de propietarios de fincas colin-dantes, siempre que como consecuencia de la división o segregación, tanto la fincaque se divide o segrega como la colindante, no resulte de extensión inferior a la uni-dad mínima de cultivo.

Una vez vistos los casos en que procede la segregación conforme al artí-culos 63.2.1º del TRLOTAU, 11 y 35 del RSR, la cuestión inmediata es determinarla superficie mínima y máxima para segregar en dichos supuestos, siendo el requi-sito ineludible cuando el uso sea agrario, el respeto a la legislación agraria.

La legislación agraria aplicable a este asunto no es otra que la Ley deModernización de Explotaciones Agrarias citada, y concretamente el artículo 24citado cuando dice que: “…la división o segregación de una finca rústica sólo serávalida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima decultivo”.

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174 Estos artículos disponen lo siguiente: Artículo 90. La indivisibilidad de fincas y parcelas. Son indivisi-bles las siguientes fincas y parcelas: a) Las que tengan unas dimensiones inferiores o iguales a las deter-minadas como mínimas, salvo que los lotes resultantes se adquieran simultáneamente por los propieta-rios de fincas o parcelas colindantes con la finalidad de agruparlos y formar una nueva finca o parcelacon las dimensiones mínimas exigibles. b) Las de dimensiones inferiores al doble de las requeridas comomínimas, salvo que el exceso sobre éstas pueda segregarse con el mismo fin señalado en la letra ante-rior. c) Las que tengan asignada una edificabilidad en función de la superficie, cuando se materialice todala correspondiente a ésta. d) Las vinculadas o afectadas legalmente a las construcciones o edificacionesautorizadas sobre ellas.El artículo 91. El régimen de las parcelaciones urbanísticas. 1. No se podrán efectuar parcelaciones urba-nísticas en suelo urbano mientras no se haya aprobado el correspondiente Plan de Ordenación Municipalo, en su caso, Plan de Delimitación de Suelo Urbano y en suelo urbanizable mientras no se encuentreaprobado el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora. 2. En suelo rústico quedan prohibi-das las parcelaciones urbanísticas. 3. Toda parcelación urbanística estará sujeta a licencia municipal.

Y dicho esto, surgen dos preguntas inevitables: ¿Cuál es la Unidad Mínimade Cultivo en Castilla-La Mancha? y ¿Está vigente la Orden de 27 de mayo de1958?

La unidad mínima de cultivo debe determinarse por la respectivaComunidad Autónoma, conforme estipula la ley 19/1995 de Modernización deExplotaciones Agrarias. Sobre esta cuestión hay que advertir que la Ley autonómi-ca 4/2004, de 18 de mayo, de la Explotación Agraria y Desarrollo Rural en Castilla-La Mancha dispuso, en su artículo 58.2, que en el plazo de un año se determina-rán reglamentariamente la extensión de la unidad mínima de cultivo (pasados másde dos años, aún no se ha cumplido dicho mandato). Por tanto, mientras no se regu-le la misma debemos entender que se aplica la Orden de 27 de mayo de 1958.

Ahora bien, esta afirmación no está exenta de polémica, ya que hay pronun-ciamientos jurisprudenciales en ambos sentidos, es decir, sobre la aplicabilidad oinaplicación de dicha Orden, veámoslos:

Hay dos posibilidades, que siga vigente la Orden de 27 de mayo de 1958 obien que ésta haya sido derogada y, por tanto, no sea aplicable en el territorio deCastilla-La Mancha. El tema no es pacífico si tenemos en cuenta que el propioTribunal Supremo y el TSJCM tienen opiniones contrapuestas:

1ª A favor de la no vigencia tenemos, entre otras, las SSTS de 10 de mayode 1980175 y 11 de mayo de 1988, ambas citadas en la STSJ de Castilla-La Manchade 20 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS 56773/1999). Esta sentencia del TSJde Castilla-La Mancha resuelve una demanda planteada contra una licencia urba-nística de segregación otorgada por el Ayuntamiento de Ciudad Real que contravie-ne la citada Orden de 1958. El TSJ de Castilla-La Mancha considera inaplicabledicha norma y ante la inexistencia de normas autonómicas específicas será el res-pectivo ayuntamiento la entidad competente para determinarlas, conforme a la nor-mativa urbanística176.

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175 Véase los artículos 34 y 35 del RSR176Sobre el concepto de núcleo de población y de parcelación urbanística, la Dirección General de losRegistros y del Notariado, en Resolución de 16 de junio de 1995 consideró que: “…el recurso se centraen resolver si para inscribir una segregación que, a juicio del Registrador, pueda originar una parcelaciónurbanística es necesaria la previa licencia municipal. Que de ello no parece existir duda a la vista del artí-culo 92.2 de la Ley del Suelo de 1976. Que la ley no define lo que es núcleo de población, pues se trata,por tanto, de un concepto jurídico «indeterminado» y habrá que estar en su caso a lo que señale el plande ordenación urbana del municipio, o en su defecto, las normas subsidiarias (artículos 36, 92 y 93 delReglamento de Planeamiento). Esta definición no existe en la normativa urbanística propia del municipio(…) por ello habrá que recurrir a las circunstancias objetivas de la operación que se califique, entendién-dose que hay núcleo de población si se dan la siguiente doble exigencia: Una genérica, que es la divi-sión simultánea o sucesiva del suelo; y otra específica, como la presumible finalidad edificativa…”

2ª) A favor de su aplicabilidad y vigencia: Entre otras, la STS de 10 de marzo de 1986 (LA LEY JURIS: 10854-

JF/0000), deja meridianamente clara la aplicabilidad de la citada Orden al tratar uncaso sobre la validez de una segregación de suelo rústico, cuando dice que: “…Eneste mismo motivo segundo se argumenta también con la contradicción existente,a juicio de la parte recurrente, entre la OM de 27 de Mayo de 1958 que aplica laAudiencia, y el D 25 de marzo de 1955, llamado a prevalecer. Mas no existe la con-tradicción que se alega, ya que el D 25 Mar. 1955 estableció únicamente los límitesmáximos y mínimos que en las diversas provincias habían de asignarse a la unidadmínima de cultivo y a ello corresponde el texto de su artículo 1.º que el motivo invo-ca; mas el designio de ese señalamiento no es otro que el fijar los límites dentro delos cuales habían de fijarse ulteriormente las superficies mínimas para cada una delas comarcas, que es justamente lo que efectuó la OM 27 May. 1958, la cual gozade la vigencia que le reconoce la sentencia aquí impugnada por no quedar com-prendida en la derogación prevista en 1971 y operada en 1973 y que afecta única-mente a «las disposiciones de carácter general con rango de ley relativas a la colo-nización, ordenación rural o concentración parcelaria», mas no a las disposicionesde rango inferior, cuales son el citado D 25 Mar. 1955 y su complementario de 22Sep. 1955 y, por lo que aquí y ahora importa, la OM 27 May. 1958, que habrá deentenderse vigente, no obstándolo alguna aislada declaración (así, la de la S 10May. 1980)…” El Tribunal Supremo, Sala Sexta, de lo Social, en su sentencia de 7de noviembre de 1988177 (LA LEY JURIS 493-4/1988), reitera la postura anterior.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justiciade Castilla-La Mancha, en sentencia de 10 de julio de 2002, cuando declara que:“...en la resolución administrativa combatida se hace referencia a la LOTAU y a lalegislación agraria a la que la anterior se remite para determinar la extensión míni-ma de la parcela. Ciertamente no mencionan el precepto concreto que tanto recla-maba el impugnante; especificación que sí hace la Sentencia apelada de modorotundo: El artículo 63.1.A.a) de la LOTAU, el cual debe conectarse con la Orden delMinisterio de Agricultura de 27-5-1958 que determina la superficie mínima de culti-vo en secano y en regadío en todos y cada uno de los municipios, estableciéndosepara Albacete una extensión mínima de la parcela de 3 Has. (30.000 m2) para cul-tivos de secano”. Además, añade este Tribunal, que “…lo dispuesto en la citadaOrden debe considerarse vigente al amparo de la Disposición Transitoria Décima de

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177 Según el artículo 62.2.2º del TRLOTAU: “En el caso de los restantes usos y actividades contempladosen esta Ley: la superficie de cada una de las fincas resultantes deberá ser superior a la superficie míni-ma que resulte aplicable en consideración al número de divisiones. A este efecto regirá la siguiente pro-porción, en función del uso al que se destinen las fincas resultantes: cuando el acto de división, segre-gación o parcelación dé lugar a dos fincas, la superficie mínima será la establecida en el número 1 deeste artículo; si da lugar a tres fincas, la superficie mínima será el doble de la establecida en dicho pre-cepto; si da lugar a cuatro, la superficie mínima será el triple; y así sucesivamente. La solicitud de segre-gación se acompañará de la escritura de la finca matriz”.

la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, aprobada por Decreto de 12 de enero de1973. Esta es pues la base normativa de la resolución impugnada que se le ofrece alapelante de forma rotunda en la Sentencia de instancia y que no ha desvirtuado enforma alguna, reiterando los mismos argumentos expuesto en la demanda inicial...”

También está a favor de la vigencia de la citada Orden la Dirección Generalde los Registros y del Notariado, entre otras, podemos destacar las resoluciones de8 de mayo de 1999 y de 13 de junio de 2001 (BOE nº 167 de 13 de julio de 2001)178.

Finalmente, y sin que pueda considerarse como fuente, la práctica adminis-trativa desarrollada en el seno de la Consejería de Agricultura de Castilla-LaMancha viene considerando plenamente aplicable la citada Orden, tal y como sededuce de los expedientes e informes que se tramitan en su seno.

Por todo lo dicho, no nos parece que exista una argumentación sólida parasustentar la inaplicabilidad de la tan citada Orden de 1958. A nuestro juicio, hemosde entenderla vigente hasta tanto no sea regulada la materia por la comunidad autó-noma de Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en la ley autonómica4/2004, de 18 de mayo, de la Explotación Agraria y Desarrollo Rural en Castilla-LaMancha.

En todo caso, hay que tener en cuenta que, el posible vació normativo quepudiera existir en Castilla-La Mancha puede considerarse cubierto con las NormasSubsidiarias Provinciales, como es el caso de Albacete, cuyas normas, publicadasen el BOP nº 118, de 2 de octubre de 1987, recogieron las Unidades Mínimas deCultivo de la Orden de 1958, y que por supuesto son de aplicación subsidiaria encada una de las provincias y en los respectivos municipios en virtud de la disposi-ción transitoria segunda, apartado 3º del TRLOTAU que dispone lo siguiente: “LasNormas Subsidiarias del Planeamiento con ámbito provincial vigentes a la entradaen vigor de esta Ley prolongarán su vigencia conforme al régimen legal que les esaplicable hasta que todos los Municipios incluidos en su ámbito territorial de aplica-ción tengan aprobado y en vigor el instrumento de planeamiento general que pro-ceda conforme a lo dispuesto en esta Ley…”

B) Segregaciones para usos o fines no agrícolas

Este segundo gran grupo de posibles segregaciones viene determinado porel destino no agrícola de las parcelas segregadas, conforme prescribe el citado artí-culo 63.2.2º del TRLOTAU.

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178 El artículo 20.2 LRSV disponía que: “En el suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelacionesurbanísticas, sin que, en ningún caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientosde cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza”.

Como ya hemos apuntado anteriormente esta posibilidad nace del artículo25 b) de la Ley 19/1995, en conexión con el artículo 54.1.2º a) del TRLOTAU.

Ahora bien, respecto al alcance de la frase “restantes usos” hemos deentender los siguientes:

a) Usos previstos en el artículo 50.1.1.2 b) del TRLOTAU:

-La realización de obras y construcciones y el desarrollo de usos y activida-des que excedan de las previstas en la letra inmediatamente anterior y se legitimenexpresamente por la ordenación territorial y urbanística en los términos previstos enesta Ley en el suelo rústico de reserva y, excepcionalmente, en el rústico no urba-nizable de especial protección con las limitaciones establecidas en el número 4 delartículo 54 de esta Ley.

En este conjunto de supuestos, donde el TRLOTAU habilita la segregación,habrá que tener en cuenta las dimensiones de las parcelas mínimas previstas enlas citadas ITP179.

b) Usos previstos en el artículo 54.1.2º e) y f) del TRLOTAU:

- Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transfor-mación de productos, tales como almacenes, granjas y en general instalaciones

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179 Sobre esta cuestión la redacción de la revista del Consultor de los Ayuntamientos en la consulta emi-tida el 3 de mayo de 2004 opinaba que: “En principio hemos de diferenciar:

1º) Los actos que pueden realizarse en suelo rústico de reserva. El artículo 54. 1. 2º, al remi-tirse a los actos permitidos por el planeamiento territorial y urbanístico de entre los que cita en las letrasa) a f), quiere decir que el planeamiento puede permitir: todos los enumerados en las citadas letras;algunos de los enumerados; e incluso puede no permitir ninguno. Por su parte, el artículo 54.1 3º cita,en las letras a) a c), una serie de actos para los que se puede obtener licencia en el suelo rústico dereserva siempre que la ordenación territorial y urbanística no los prohíba. Ello quiere decir que, de noprohibirse expresamente estos usos o actos están permitidos. Lo no prohibido está permitido.

2º) Suelo rústico de especial protección (artículo 54,4 LOTAU). En él pueden autorizarse losactos y usos enumerados en el nº 1 del citado artículo “siempre que estén expresamente permitidos” porla legislación sectorial, el planeamiento territorial y el planeamiento urbanístico aplicable. En consecuen-cia, la regla es la inversa que en el supuesto anterior. Sólo se autorizan los actos expresamente permiti-dos, medida ciertamente restrictiva puesto que tienen que coincidir, en la permisividad, la legislación sec-torial y el planeamiento.

3º) Suelo rústico común (artículo 54.1; 1.2 b). En él pueden autorizarse la realización de obrasy construcciones previstas en la letra anterior y, además, las que excedan de las contenidas en la letracitada si el planeamiento las hace posibles en suelo rústico de reserva y excepcionalmente en el rústicono urbanizable. Ello quiere decir que, en suelo rústico común, pueden autorizarse expresamente por elplaneamiento además los actos autorizables en suelo rústico no urbanizable de especial protección y ensuelo rústico de reserva si así lo dispone la ordenación territorial y urbanística. Parece lógico pensar queen suelo rústico común puedan realizarse actos autorizables en suelo de mayor protección como el dereserva o el protegido”.

agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas, piscícolas o similares que guardenrelación con el destino y naturaleza de la finca, siempre y cuando no rebasen 6metros de altura total.

- La vivienda familiar aislada en áreas territoriales donde no exista peligrode formación de núcleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizadora, por noexistir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad de aprovechamientourbanístico.

Tras la publicación de las ITP quedaron concretadas las superficies míni-mas que deberán tener las fincas y la superficies máximas de ocupación sobre lasmismas que deberán respetar las obras, construcciones e instalaciones de nuevaplanta que pretendan implantarse en suelo rústico, así como las obras de reforma orehabilitación que afecten a elementos estructurales o de fachada o de cubierta oque supongan un aumento de la superficie construida o un cambio de destino deconstrucciones ya existentes, todo ello conforme establece el artículo 63.1 delTRLOTAU.

Lo dicho hasta ahora hay que conectarlo con lo previsto en el artículo 25 b)de la ley 19/1995, ya que al ser un artículo de aplicación plena se podrá concederla segregación para los usos que dice el TRLOTAU y la citada Orden con las corres-pondientes superficies mínimas, siempre y cuando: la porción segregada se desti-ne de modo efectivo, dentro del año siguiente a cualquier tipo de edificación o cons-trucción permanente, a fines industriales o a otros de carácter no agrario, siempreque se haya obtenido la licencia prevista en la legislación urbanística y posterior-mente se acredite la finalización de la edificación o construcción, en el plazo que seestablezca en la correspondiente licencia, de conformidad con dicha legislación.

Sintetizando la anterior exposición cabe extraer las siguientes conclusiones:

1ª Toda segregación de suelo en Castilla-La Mancha requiere licencia urba-nística.

2ª Los requisitos para segregar dependen del tipo de suelo, de ahí quehaya que distinguir las parcelaciones urbanísticas de las segregaciones de suelorústico.

3ª Existe una regla general de indivisibilidad prevista en el artículo 24 de laLey 19/1995 y 13.2 de la ley estatal 8/2007, del suelo180.

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180 Dichos apartados establecen: e) Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen trans-formación de productos, tales como almacenes, granjas y en general instalaciones agrícolas, ganaderas,forestales, cinegéticas, piscícolas o similares que guarden relación con el destino y naturaleza de la finca,siempre y cuando no rebasen 6 metros de altura total. f) La vivienda familiar aislada en áreas territoria-les donde no exista peligro de formación de núcleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizadora,por no existir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad de aprovechamiento urbanístico.

4ª La regla del artículo 24.1 de la Ley 19/1995 tiene unas excepciones con-forme previene el artículo 25 de la misma Ley, que son las siguientes:

a) Si se trata de cualquier clase de disposición en favor de propietarios defincas colindantes, siempre que como consecuencia de la división o segre-gación, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante, no resul-te de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo.b) Si la porción segregada se destina de modo efectivo, dentro del añosiguiente a cualquier tipo de edificación o construcción permanente, a finesindustriales o a otros de carácter no agrario, siempre que se haya obtenidola licencia prevista en la legislación urbanística y posteriormente se acredi-te la finalización de la edificación o construcción, en el plazo que se esta-blezca en la correspondiente licencia, de conformidad con dicha legislación.c) Si es consecuencia del ejercicio del derecho de acceso a la propiedadestablecido en la legislación especial de arrendamientos rústicos.d) Si se produce por causa de expropiación forzosa, de conformidad con lodispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa.5ª Las segregaciones de suelo rústico dependen del destino o uso de las

parcelas resultantes, y sólo se pueden realizar cuando se cumplan los requisitos deparcela mínima, distinguiéndose:

a) Destino agrícola: Unidad mínima de cultivo, conforme a la Orden de1958, Normas Subsidiarias Provinciales y los instrumentos de planeamien-to correspondientes.b) Otros destinos, permitidos conforme al citado artículo 25 b) de la Ley19/1995, en conexión con las ITP (Orden de 31 de marzo de 2003).

3.3 LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, EDIFICACIÓN E IMPLANTACIÓN DE INS-TALACIONES DE TODA CLASE DE NUEVA PLANTA

El siguiente supuesto previsto en el artículo 165.1 del TRLOTAU se refierea la necesidad de obtener licencia urbanística para obras que consistan en cons-trucciones, edificaciones, implantación de instalaciones de todas clase de nuevaplanta, por tanto, en primer lugar, hemos de identificar y definir estos conceptos.

1º Construcción y edificación son términos sinónimos e idénticos a los efec-tos de la legislación urbanística.

Sobre el concepto de edificación la LOE establece en su artículo 2 que sepuede entender por edificación la acción y el resultado de construir un edificio decarácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en lossiguientes grupos:

a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas,docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de tele-comunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporteterrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de

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saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente rela-

cionados en los grupos anteriores.

2º Concepto de instalación181.

En cuanto al concepto de instalación el artículo 2. 3 de la LOE dispone que:“Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipa-miento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritosal edificio”.

La trascendencia de delimitar este concepto estriba en la repercusión queconlleva la inclusión o no de una actuación con el carácter de instalación. Digo esto,porque su consideración origina, por un lado, el sometimiento de esa actuación alImpuesto de Construcciones, y a la correspondiente Tasa, y de otro, la obligatorie-dad de licencia urbanística previa. Sobre esta cuestión la jurisprudencia se ha mani-festado reiteradamente excluyendo a las instalaciones182.

Con el fin de tener una clara visión de los conceptos que tratamos en esteapartado, traigo colación, y a título de ejemplo, las definiciones que al respecto rea-liza la Ley 2/1999, de 17 de marzo, sobre medidas de calidad de la Edificación dela Comunidad de Madrid en sus artículos 1.3.4 y 2, esto es: “Se entiende por edifi-

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181 En la STS de 10 de mayo de 1980, se plantea la validez de unas operaciones particionales depen-diendo de que esté o no en vigor la citada Orden Ministerial de 27 de mayo de 1958, llegando a la con-clusión de que está derogada por los siguientes motivos: “… se encuentra derogada por la vigente Leyde Reforma y Desarrollo Agrario de 12 enero 1973, (…) dicha Orden Ministerial se publicó como conse-cuencia y complemento de la primitiva Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 15 julio 1954, la que ensu artículo 1.º dejaba al M.º Agricultura la facultad de señalar por Decreto la extensión de las unidadesmínimas de cultivo dentro de cada zona o comarca de la provincia a los efectos de dicha Ley, y comoésta ha sido expresamente derogada por la vigente Ley de 1973, tal derogación ha de llevar consigonecesariamente la de la O. de 27 mayo 1958 que, en cumplimiento de los Decretos de 25 marzo y 22septiembre 1955 -dictados en aplicación de mencionada Ley de 1954-, fijó la extensión de referidos míni-mos de cultivo, pues sabido es que el espíritu derogatorio de una ley ha de alcanzar, si la nueva no dije-se expresamente lo contrario, a las disposiciones de inferior rango dependientes de la derogada, comolo son las aclaratorias, complementarias o dictadas para ejecución de la misma, y esta condición tienela Orden Ministerial de 1958 en relación con la Ley de 1954, sin que esta conclusión pueda ser desvir-tuada por las alegaciones de los recurrentes, pues la palabra «revisará», que el precepto que como infrin-gido se cita emplea no puede interpretarse, como aquéllos pretenden, en el sentido de que la revisiónafectaría a las extensiones mínimas de cultivo señaladas en 1958, ya que del mismo modo cabe admi-tir que la facultad revisora se confiere para el futuro y con relación a los mínimos de cultivo que en elcorrespondiente Decreto -en cumplimiento de la vigente Ley de 1973- se señalen, y en este sentido hade entenderse si se tiene en cuenta la forzada interpretación que supone dar a dicha palabra el signifi-cado que la parte recurrente pretende y que, si como ha quedado expuesto, la derogación de la OrdenMinisterial de 27 mayo 1958 es consecuencia obligada de la derogación expresa de la Ley de 15 julio1954 -para cuya aplicación y ejecución se dictó-, si el propósito de la nueva Ley de 1973 era mantener-la en vigor lo habría así declarado expresamente, de todo lo cual resulta procedente la desestimación delmotivo…”

cio: todo bien inmueble que haya sido construido, reformado o rehabilitado para serdestinado a vivienda o cualquier otro uso permitido por las normas urbanísticas.Asimismo, se aplica a las construcciones que puedan tener esos mismos fines, aun-que no se incorporen al suelo de manera permanente y puedan ser trasladadas deun lugar a otro sin menoscabo de sus elementos estructurales y funcionales. Serefiere tanto a todo el inmueble como a sus partes o elementos según el uso al queestén destinados, así como a la urbanización adscrita al mismo.

Formalmente se considera, que la construcción, reforma o rehabilitacióncomprende todas las operaciones técnicas, económicas, administrativas y jurídicasque sean necesarias para hacer posible la utilización del edificio conforme al fin alque estuviera destinado y para garantizar su mejor uso y conservación”.

3.3.1 Distinción entre obras mayores y menores

Una cuestión de trascendental importancia es la distinción entre obrasmayores y menores, dicha importancia estriba en las siguientes consecuencias quevamos analizar:

1ª Necesidad o no de proyecto técnico y, en su caso, de otro tipo de docu-mentación para la solicitud de la licencia urbanística.2ª La tipificación de las infracciones urbanísticas dependiendo de la califi-cación de la obra.3ª Posibilidad de autorizar licencias urbanísticas parciales o condicionadassólo en el caso de obras mayores.

1ª Necesidad o no de proyecto técnico y otro tipo de documentación para lasolicitud de la licencia urbanística.

El TRLOTAU reconoce la existencia de obras mayores y menores en su artí-culo 166.2, cuando dice que: “En los casos en que el acto cuya autorización se soli-cita tenga la consideración de obra mayor, en la memoria deberá justificarse expre-samente la adecuación de la misma a las circunstancias y a la ordenación territorial

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182 “…En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que la Ley del Suelo establece limitaciones a losfraccionamientos en las transferencias de propiedad, divisiones y segregaciones de terrenos rústicossiempre de acuerdo con lo dispuesto en la legislación agraria. Por tanto, importa saber si en el presentecaso se ha respetado la citada legislación. Y al respecto debe recordarse, (…) que el artículo 44 de lamisma Ley añade que «la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugara parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo». Si se parte de la jurisprudencia delTribunal Supremo que ha declarado que las normas estatales que regulan las dimensiones de lasUnidades Mínimas de Cultivo no son de aplicación (sentencias de 10 May. 1980 y 11 May. 1988), de lafalta de regulación en la Comunidad de Castilla-La Mancha y de la competencia del Ayuntamiento deCiudad Real para otorgar licencias de segregación y división de terrenos en suelo no urbanizable, se con-cluye en la validez del acto administrativo recurrido, así como del acuerdo de la Comisión de Gobiernodel que éste trae causa…”

y urbanística y sectorial que sea de aplicación y, en el proyecto, el plano de situa-ción a escala mínima de 1:5000 ó 1:2000, según se trate, respectivamente, de terre-nos rústicos o de otra clase, y demás soportes gráficos necesarios para informar elproyecto, con expresa indicación de la clasificación del suelo y de la ordenación quele es aplicable. En las restantes obras, los documentos que sean legalmente exigi-bles de acuerdo con la normativa profesional y de edificación que resulte aplicable”.

A tenor del citado artículo 166.2 hay “obras mayores” que requieren proyec-to técnico y actuaciones que no requieren proyecto técnico o documento similar sus-crito por técnico competente, todo ello en función de lo que disponga la normativaespecífica sobre edificación.

Hasta ahora, la jurisprudencia primero, y las normas después, han enten-dido que las obras llamadas menores no requerían proyecto, y digo que ha sido enprincipio la jurisprudencia porque el RS sólo las distinguía a los efectos de fijar losplazos a los que estaban sujetos los procedimientos de obras mayores y menores.

Ahora bien, a pesar de lo dicho, existe excepcionalmente algún pronuncia-miento judicial (con el que estamos en total desacuerdo por las razones expuestas)que se decanta por exigir proyecto para ambos tipos de obras (STS 2 de noviembrede 1982)183, siempre y cuando se den circunstancias excepcionales, como edificioscatalogados o especiales. No obstante, la posible confusión ha sido superada desdela entrada en vigor de la LOE, norma a la que hoy cabe entender que se remite elTRLOTAU.

El artículo 2.2 de la LOE (en el mismo sentido se manifiesta el artículo 2 delCTE) establece que tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dis-puesto en dicha Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en su artículo 4,las siguientes obras (de acuerdo con la remisión prevista en el artículo 166 delTRLOTAU este precepto es de aplicación directa en Castilla-La Mancha):

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construc-ciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, deforma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarro-llen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren

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183“…Tercero: Las parcelas en que se ha dividido la finca matriz tienen una superficie media de 1.100metros cuadrados inferiores a la unidad mínima de cultivo vigente en la zona, según la Orden de 27 demayo de 1958, que es de 0,20 hectáreas, aplicable en tanto no se revisen las unidades mínimas de cul-tivo de conformidad con el artículo 43 de la Ley de 12 de enero de 1983 y por ello según el artículo 44de esa Ley la parcelación no es válida no habiéndose derogado la Orden de 27 de mayo de 1958 por ladisposición final derogatoria de la Ley de reforma y desarrollo agrario citada”.

la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales lasque tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan unavariación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o elconjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usoscaracterísticos del edificio.c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones cata-logadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambientalo histórico artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanís-tico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o par-tes objeto de protección.

SALA SANCHEZ184, atendiendo al contenido de este artículo 2.2 de la LOE,equipara las obras no sujetas a proyecto con obras excluidas de la aplicación de laLOE, esto es, del régimen de garantías, responsabilidades y funciones y correlativasintervenciones preceptivas de los distintos agentes técnicos que la LOE establece.

Dicho esto, dentro de las obras que no necesitan proyecto, el citado autor,distingue si son obras de nueva planta o si se realizan sobre edificaciones existen-tes. En cuanto a las obras de nueva planta, según el artículo 2.2, a) de la LOE sonobras menores y no requerirán proyecto, cuando sean de escasa entidad construc-tiva y sencillez técnica y no tengan, de forma eventual o permanente, carácter resi-dencial ni público y se desarrollen en una sola planta. Para SALA SANCHEZ, “elloviene a significar que, además de cumplir los parámetros objetivos que se determi-nan (entidad escasa, sencillez técnica y una sola planta), no han de destinarse aalojar personas (no han de tener carácter residencial) y no han de ser de titularidadpública (no han de tener carácter público)… A título meramente indicativo, y portanto no limitativo, entre las obras de nueva planta a las que la LOE no sería de apli-cación se encontrarían las de cerramientos, piscinas individuales, cobertizos, coche-ras y garajes privados, pérgolas, aparcamientos en superficie, invernaderos, todaslas construcciones auxiliares y no permanentes afectas al proceso edificatorio, case-tas y casetones de elementos auxiliares, infraestructuras de urbanización, etc.”.

En mi opinión, en Castilla-La Mancha no se requiere proyecto técnico paraeste tipo de obras de nueva planta, lo que ha originado que se estén construyendoedificaciones de nueva planta sin proyecto técnico de manera fraudulenta, ya quese ha comprobado que posteriormente el uso de las mismas es, o bien para laampliación de las viviendas ya preexistentes, o para la construcción de segundasresidencias bajo el pretexto de que iban a ser destinadas para almacén, uso agrí-

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184 A favor de su aplicación CORRAL GIJON, María del Carmen: “La protección registral del suelo rústi-co”. Boletín del Colegio de Registradores de España, núm 87, Oct. 2002, págs. 2221 a 2230 y GARCIAGRANERO, Victoria: “Soluciones notariales en relación con la Ley de 4 de julio de 1995. Revista delIlustre Colegio Notarial de Granada.

cola, o cochera. Por ello, abogo desde aquí por un control a posteriori de lo edifica-do y un servicio de inspección urbanística serio y eficaz, evitándose así que lasactuaciones urbanísticas fraudulentas se consoliden y sirvan de ejemplo para futu-ras ilegalidades.

En cuanto al segundo tipo de obras excluidas por la LOE de la necesidadde proyecto, y por tanto, del régimen de garantías, responsabilidades y funciones ycorrelativas intervenciones preceptivas de los distintos agentes técnicos que dichanorma establece, están las intervenciones sobre edificaciones existentes no afecta-das de protección especial por su carácter catalogado y que no alteran la “configu-ración arquitectónica” en los términos en que la misma se define en la letra b) deln.º 2 del artículo 2 de la LOE. Según SALA SANCHEZ, a título enunciativo y no limi-tativo, se pueden distinguir los siguientes ejemplos:

- Movimiento de tierras (Excavación y movimiento de tierras). - Cimentaciones.- Estructuras [Apoyos (construcción y consolidación); Muros de tapial (refor-

zamiento y sustitución); Cargaderos; Cerchas; Forjados (rotura, cambio); Sillares(sustitución); Vigas (sustitución); Escaleras de comunicación interior; Colocación deestructura interior de refuerzo; Entreplanta].

- Cerramiento de Fachada [Fachadas (cambio material); Fachadas (apertu-ra puertas y ventanas y su supresión); Fachadas (cambio puertas por ventanas yviceversa); Apertura huecos en medianerías; Escaparates; Marquesinas].

- Cubiertas [Construcción; Sustitución; Consolidación; Sustitución por terraza].- Tabiquería [Distribución interior (diseño completo, modificación, sustitución

y supresión de tabiquería)].- Instalaciones [Instalación eléctrica; Instalación fontanería; aire acondicio-

nado; Frío industrial; Acometidas de agua].- Modificación de volumen [Ampliación vivienda rural (construcción pabellón

de nueva planta); Incorporación de porche a vivienda; Creación de dos viviendasprocedentes de desván].

- Adaptación de locales [Adaptación de local para oficina bancaria;Adaptación local para bar-cafetería (en una o más plantas); Adaptación local paralaboratorio; Reforma local; Varios]185.

A la vista del criterio del expresidente del Tribunal Supremo y la relaciónanterior, es fácil deducir la gran indefinición de la LOE al respecto, lo que conlleva-

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185 El artículo 3 de la Orden de 31 de marzo de 2003 establece que la superficie mínima de las fincas ysuperficie máxima ocupada por la edificación de la siguiente manera: 1. Las obras, construcciones e ins-talaciones deberán realizarse sobre fincas que cuenten con las superficies mínimas que por ámbitos ytipologías se establecen en los artículos siguientes. Asimismo deberán respetar las limitaciones estable-cidas respecto a la superficie máxima que puede ser ocupada por la edificación. 2. La ordenación urba-nística podrá establecer motivada y justificadamente dimensiones mayores respecto de la parcela míni-ma, así como establecer previsiones más restrictivas respecto de la superficie ocupada por la edificación.El resto de artículos determinan las superficies con arreglo al tipo de actividad.

rá inevitablemente que la “picaresca” tenga campo abonado para su ejercicio.

Junto a la LOE debemos recordar la doctrina sentada por el TribunalSupremo y Tribunales Superiores de Justicia186, reflejada a su vez en las leyes urba-nísticas autonómicas (cuyas referencias incluyo aquí a título meramente ilustrativo),sobre la distinción entre obras mayores y menores:

a) Mayores: Se incluyen en todo caso en esta categoría las obras de cons-trucción y edificación de técnica compleja y cierta entidad constructiva y económi-ca que suponga alteración de volumen, del uso objetivo de las instalaciones y ser-vicios de uso común o del número de viviendas y locales, o del número de plazasalojativas turísticas o afecte al diseño exterior, a la cimentación, a la estructura o lascondiciones de habitabilidad o seguridad de las construcciones, los edificios y lasinstalaciones de todas clases.

Son obras mayores también, por extensión y a los efectos del régimen deintervención administrativa mediante licencia urbanística, las parcelaciones urbanís-ticas, los cierres de muro de fábrica de cualquier clase, las intervenciones en edifi-cios catalogados por el planeamiento, los grandes movimientos de tierras y la talamasiva de arbolado (T. R. 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el TextoRefundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios NaturalesProtegidos de Canarias).

b) Menores187: Sirva de ejemplo y referencia el artículo 215 del DecretoLegislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Leydel Suelo de la Región de Murcia, ya citado, que distingue las obras mayores ymenores, definiendo estas últimas: “como aquellas de sencilla técnica y que no pre-cisen elementos estructurales, salvo aquellas que se encuentren tipificadas comoinvernaderos en la calificación del Registro Catastral, y aquellas de reforma que nosupongan alteración del volumen, del uso principal de las instalaciones y serviciosde uso común o del número de viviendas y locales, ni afecten a la composición exte-rior, a la estructura o a las condiciones de habitabilidad o seguridad. En ningún casose entenderán como obras menores las intervenciones en edificios declarados Biende Interés Cultural o catalogados por el planeamiento, los grandes movimientos detierras y la tala masiva de arbolado”.

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186 Están prohibidas las parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayansido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización en la forma que determine la legislación deordenación territorial y urbanística.187La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de mayo de 2002, (LA LEY JURIS:1264067/2002), toma como concepto de referencia el previsto en el Diccionario de la RAELA, cuandodice que: “…al no responder al concepto de instalaciones que define el Diccionario de la Real Academiacomo «colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar» o «conjuntode cosas instaladas», pues no en vano las mesas, sillas y parasoles situadas en la terraza son todasmóviles o desmontables, careciendo de adhesión fija al suelo y no implicando obra de tipo alguno…”.

Según la citada ley de la Región de Murcia todas las obras que no se con-sideren menores, conforme a su artículo 215, se encuadrarán por exclusión, comomayores. Sobre la distinción entre obras mayores y menores y su trascendencia jurí-dica y práctica podemos destacar la opinión de la prestigiosa revista El Consultor delos Ayuntamientos188, cuando dice que: “…la línea jurisprudencial es sobre todopuntual, va aplicando los criterios generales a supuestos concretos que se plante-an. Es evidente que si la obra es menor no precisa Proyecto técnico, ni direcciónfacultativa, ni por supuesto visado. En conclusión creemos deben aplicarse los cri-terios generales expuestos a los casos concretos. El técnico informante debe expo-ner las razones sobre las que basa su criterio con objetividad y a la vista de ello laCorporación o el Alcalde resolver motivadamente. La no exigencia de Proyecto téc-nico, de ser preciso por la naturaleza de la obra, o el ser redactado por técnicoincompetente da lugar a la nulidad de la licencia. Es al Ayuntamiento por otra partea quien corresponde en principio enjuiciar estas cuestiones según reiteradaJurisprudencia”.

2ª La tipificación de las infracciones urbanísticas dependiendo de la califica-ción de la obra.

La distinción tiene también su trascendencia en la aplicación del régimensancionador urbanístico, ya que una obra menor sólo dará lugar a infraccionesleves, mientras que para que una obra pueda conllevar una infracción grave reque-

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188 Sobre esta reflexión el Consultor de los Ayuntamientos, en la consulta: EC 1748 de 1997, consideraque: “El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICO), por la propia definición del hechoimponible, incluye la instalación. Sin embargo, no se incluye en la base imponible el valor de la maqui-naria, ya que el hecho imponible lo constituye cualquier construcción, instalación u obra para la que serequiera la obtención de licencia de obras o urbanística, pero la utilización de esta maquinaria no exigeninguna de estas licencias; éstas vienen exigidas por la construcción, instalación u obra, pero no por lamaquinaria (…) para determinar si se trata de instalación fija o no habrá que comprobar si sufre el inmue-ble con la retirada de los depósitos, en cuyo caso serán instalación fija y si no serán mobiliario y nodevengarán ICO. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1994 razona que el ICO sólosujeta aquellas instalaciones que precisen previa licencia y no todas aquellas referentes a mobiliario oservicio de construcción que no requerían previa licencia.

En cuanto a los criterios jurisprudenciales, se pueden señalar los siguientes:La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1995 (LA LEY JURIS: 7381/1995) seña-

la que deben excluirse las instalaciones para las que no se precisa licencia de obras o urbanística, aun-que la precisen de otro tipo (por ejemplo de apertura de establecimiento).

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1995 (LA LEY JURIS: 14333/1995)establece que la exclusión de las instalaciones que se vayan a colocar en la obra, para las que no seexija licencia urbanística, no alcanza a las partidas de fontanería y sanitarios, electricidad, climatización,instalaciones especiales y vidrería, que constituyen elementos inseparables de la obra, incluidos en elproyecto.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1995, 18 de enero de 1995 y 27 defebrero de 1995 mantienen que no deben incluirse las instalaciones correspondientes a la maquinariaindustrial no integrantes del presupuesto de ejecución material, al no estar sometidas a la licencia deobras, pues dicha maquinaria sólo podía colocarse cuando el presupuesto de ejecución material hubie-re sido ejecutado”.

rirá que aquélla sea “mayor”; así lo ha previsto el artículo 183.2.b) del TRLOTAU alcalificar como infracción grave: “La realización de obras mayores no amparadas porlicencia o, en su caso, calificación territorial o autorización correspondiente de laAdministración Autonómica, salvo que por la escasa alteración del paisaje urbano,rural o natural merezcan la consideración de leves”.

3ª Posibilidad de autorizar licencias urbanísticas parciales o condicionadas189

sólo en el caso de obras mayores.

El artículo 168 del TRLOTAU dispone que mediante reglamento (que aún nose ha aprobado) se determinarán aquellas operaciones sometidas a licencia quepor sus especiales características pueden ser objeto de autorización parcial190 osujeta a condición. Estas modalidades sólo serán aplicables a las operaciones quetengan la consideración de obras mayores. Lo que implica que no se pueda obtenerlicencia urbanística de obra menor parcial o condicionada.

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189 STS de 2 noviembre 1982 (LEX JURIS: 29092-NS/0000) en esta sentencia el TS anula la STSJ deValencia en 29 enero 1980, en cuanto que ésta consideró legal la licencia de obras para el arreglo dedesconchados de fachada, reparación de cornisa y acondicionamiento de huecos en el edificio sin eloportuno proyecto técnico, concretamente, en cuanto aquí interesa, dice así: “…el alcance que, a todoslos efectos, pudiera tener la circunstancia constituyente de tal motivo, consistente en el hecho de nohaber sido aportado por la solicitante de la licencia el preceptivo proyecto técnico, extremo respecto delcual hay que partir de la base de que, dado el carácter reglado con que ha de concederse o denegarseesta clase de autorizaciones y que constantemente recuerda la jurisprudencia de esta Sala, a toda soli-citud de licencia de obras ha de acompañarse el referido proyecto, en cuanto éste constituye un elemen-to calificado de esencial por las SS. de 7 abril 1970, 23 febrero 1972 y 19 noviembre 1973, pues, segúnrazona la de 25 octubre 1976, es el mismo el que establece lo que ha de ser la obra futura y permite,en consecuencia, determinar si ésta cumple o no los requisitos exigidos a ella, y así se infiere del artí-culo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales preceptivo de que, si esas licenciasse refirieron a «obras e instalaciones, se presentarán las solicitudes acompañadas del mismo, es decir,que cuando éste puede reputarse innecesario no es más que cuando dichas solicitudes hagan referen-cia a otros supuestos distintos, no exentos, sin embargo, de la necesidad de contar con idénticas autori-zaciones, o sea cuando éstas no se refieran específicamente a aquéllas, por cierto sin posible distinciónentre las mayores y las menores, pues otra cosa es que ésta se haga al único efecto de fijar los respec-tivos plazos y los correspondientes requisitos que el Reglamento exige para que, transcurridos aquéllos,tanto las de obras e instalaciones como las restantes -cualquiera que sea su objeto- puedan considerar-se concedidas o denegadas por el juego de los silencios positivo o negativo, siendo irrelevante por ellola alegación de la pretensora de la licencia y el correlativo Considerando de la sentencia recurrida de queen el caso que se enjuicia no tenía que presentarse, aun en el supuesto de que las Ordenanzas munici-pales que se invocan expresamente no lo exigieran, ya que, cualquiera que sean las prescripciones deéstas al respecto, habrían de carecer de eficacia por opuestas a las del Reglamento últimamente citado,de evidente prevalencia por un elemental principio de jerarquía de normas, con mayor razón respetablecuando el núm. 3 del artículo 178 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana y el 1 del 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística disponen que el procedimiento de otorga-miento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación de Régimen Local…” 190 SALA SÁNCHEZ, Pascual, denominado de: “Las intervenciones profesionales en el proyecto, la direc-ción facultativa y la seguridad de las obras de edificación: titulaciones habilitadas según el marco legalvigente” (publicado en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 14, Quincena 30 Jul. - 14Ago. 2003, Ref.º 2565/2003, pág. 2565, Tomo 2).

A modo de conclusión el TRLOTAU debería haber concretado una relaciónespecífica de actos que requieren proyecto y las que no, puesto que ya hemosvisto las dificultades que en determinados casos pueden presentarse. Al igual queha llevado a cabo en el artículo 165 una relación casi exhaustiva de tipos de acti-vidades, también debería haber detallado las que se consideran mayores y meno-res, y no limitarse a decir en el artículo 166.2 que: “En los casos en que el actocuya autorización se solicita tenga la consideración de obra mayor…” ¿Cuáles sonesos casos? En fin, entendemos que a la vista de la letra de la LOE y del CTE,las aclaraciones sobre la misma, anteriormente expuestas, y la importante juris-prudencia existente, serán finalmente los técnicos municipales los que deberándeterminar y calificar si las actuaciones pretendidas son mayores o menores.

No obstante, a mi modo de ver, considero que las ordenanzas municipalesson de gran utilidad en la materia que tratamos y deberían ser el instrumento quesirviera para clarificar y determinar las obras sujetas a proyecto, es decir, las quetradicionalmente denominamos mayores y las que no.

3.3.2 Las obras de nueva planta en el TRLOTAU

Los conceptos explicados en los epígrafes anteriores deben conectarse conel concepto de obra de nueva planta, entendida ésta como aquella construcción quese erige sobre el suelo donde previamente no existía otra edificación, lo que sedenomina técnicamente como construcción sobre solares vacantes.

El TRLOTAU utiliza el concepto de “nueva planta” como referencia en losartículos 51.1,1.2 c) y 137.2 en el sentido de que el deber de conservar y, en su caso,rehabilitar una edificación a fin de que ésta mantenga en todo momento las condi-ciones mínimas requeridas para el otorgamiento de autorización para su ocupación,viene en función del importe de las obras a realizar, siempre y cuando no supere lamitad del valor de una construcción de nueva planta, con similares características eigual superficie útil que la existente y que reúna las condiciones mínimas imprescin-dibles para obtener la referida autorización de primera ocupación191.

Dentro de las obras de nueva planta hemos de incluir las instalaciones aque hace referencia el artículo 165.1 n) del TRLOTAU, es decir, la ubicación de

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191 Según SALA SANCHEZ “esta relación es coherente con la línea jurisprudencial establecida por el TS,interpretando el concepto de «configuración arquitectónica» tal y como aparecía en la Ley 12/1986, y lademás normativa vigente, y resulta de las SSTS, entre otras de 19 de febrero de 1993; 26 de abril de1993; 1 de junio de 1993; 12 de febrero de 1996; 24 de octubre de 1997 y 19 de junio de 2002 (LA LEYJURIS: 7128/2002). La reducción y concreción por la LOE de los supuestos que producen la alteraciónde la «configuración arquitectónica», lleva a la conclusión de considerar con fundamento que las inter-venciones proyectuales que los Tribunales de Justicia consideraron que no producían su modificación,en los términos de la Ley 12/1986, se han visto considerablemente acrecentadas, con la posible apertu-ra a una nueva jurisprudencia ajustada a la actual normativa”.

casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes. Sobreesta obligatoriedad podemos destacar la STSJ de Valencia de 25 de septiembre de1996192 donde se analiza este supuesto, tras la sanción impuesta a la recurrente conmotivo de la instalación en suelo no urbanizable de una vivienda unifamiliar prefa-bricada.

IGLESIAS GONZÁLEZ193 incluye en este tipo de licencia urbanística a lainstalación de cadenas y elementos que la sustentan, haciendo mención a la STSJde Cataluña, de 6 de noviembre de 1997 y a la STSJ de Andalucía de 18 de noviem-bre de 1996).

3.4 La licencia urbanística para obras y usos provisionales. Concepto y razo-nes que justifican su existencia

Hoy nadie discute la doble dimensión de la propiedad privada, como insti-tución y como derecho individual. La concepción actual se aleja del concepto plas-mado y acuñado por el artículo 348 del Código Civil. La evolución Estado Liberal alEstado del Bienestar ha supuesto, entre otras cosas, la progresiva incorporación definalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento del suelo. La doc-trina del TC ha reconocido la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que semanifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutosjurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cadaderecho de propiedad recae. Esta labor de modelación del derecho de propiedad seha hecho a través de diversas normas e instituciones, como por ejemplo, leyes deexpropiación forzosa, leyes reguladoras de los bienes públicos y, como no, leyesurbanísticas. El derecho urbanístico ha contribuido a esta función, esencialmente, através de los instrumentos de planeamiento, determinando los deberes y derechosde sus propietarios. En este sentido el artículo 12 de la derogada LRSV determina-ba que los derechos y deberes de los propietarios de suelo se ejercerán de acuer-do con la normativa que sobre planeamiento, gestión y ejecución del planeamientoestablezca la legislación urbanística en cada caso aplicable194. La vigente ley esta-

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192 La jurisprudencia ha distinguido ambos tipos de obras en innumerables sentencias, pudiendo desta-car las siguientes: SSTS 14 de febrero de 1995; 4 de marzo de 1995; 23 de enero de 1990; 5 de junio de1987; 21 de diciembre de 1993; 30 de mayo de 1990; 20 de febrero de 1990. STSJ Galicia 11 de marzode 1999, etc.193 En este mismo sentido, con posterioridad a la LOE, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, porel que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación delterritorio y urbanismo de Asturias, ha establecido en el artículo 228.2 que: “A estos efectos, solamente seconceptuarán como obras menores aquellas de sencilla técnica y escasa entidad constructiva y econó-mica que no supongan alteración del volumen, del uso objetivo, de las instalaciones y servicios de usocomún o del número de viviendas y locales, ni afecten al diseño exterior, a la cimentación a la estructu-ra o a las condiciones de habitabilidad o seguridad de los edificios e instalaciones de todas clases. Enningún caso se entenderán como tales las parcelaciones urbanísticas, los cierres de muro de fábrica decualquier clase, las intervenciones en edificios declarados bienes de interés cultural y catalogados, losgrandes movimientos de terrenos y la tala masiva de arbolado”.

tal 8/2007, de suelo, ha previsto, en su artículo 8.1 que: “El derecho de propiedaddel suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo confor-me al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cadamomento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características ysituación del bien…”.

Del mismo tenor, las normas de las Comunidades Autónomas han previstodicha configuración195.

Tal y como nos indica la STC 61/1997, la actividad edificatoria se sitúa, encuanto actividad final a la que han de incorporarse los propietarios de suelo tras lacorrespondiente urbanización, en el contexto del sistema que el legislador estatal hadiseñado como estatuto básico de la propiedad urbana, desde su competencia exartículo 149.1.1 CE.

Pues bien, con carácter general, sólo puede ejercitarse el ius aedificandi ensuelos clasificados como urbanos, que tengan la condición de solar, esto es, que laparcela esté dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urba-nística y, como mínimo, con carácter general, los siguientes:

1° Acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público, encondiciones adecuadas, todas las vías que lo circunden.

2° Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potenciasuficientes para la edificación, construcción o instalación previstas.

3° Evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un siste-ma de tratamiento con suficiente capacidad de servicio.

4º Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos,una de las vías que lo circunden.

En los otros dos tipos de suelo tradicionales, el urbanizable y rústico,queda, en principio, prohibida la edificación.

Respecto del suelo clasificado como rústico, de acuerdo con el artículo 13.1de la nueva ley estatal 8/2007, establece que: “Los terrenos que se encuentren en

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194 El Consultor de los Ayuntamientos. EC. Nº 17, de 15 de septiembre de 1994. Pags 2224-2225. “Por suparte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado normalmente como obra menor la que nonecesita de Proyecto técnico para la obtención de la licencia de modo que pueda proyectarse por unmaestro albañil o un alarife (STS 21 de febrero de 1984). Esta Sentencia recoge la doctrina de otrasvarias que vienen a decir que «las obras menores se caracterizan por ser de sencillez técnica y escasaentidad constructiva y económica consistiendo normalmente en pequeñas obras de simple reparación,decoración ornato o cerramiento que no precisan de proyecto firmado por profesionales titulados».También sobre el concepto de obra menor pueden consultarse las Sentencias del TS de 26 de febrerode 1990 y de 9 de octubre de 1990”. 195 El estudio de las licencias condicionadas se lleva a cabo en el epígrafe de esta obra dedicado a laterminación del procedimiento.

el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse,dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanísti-ca, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la uti-lización racional de los recursos naturales. Con carácter excepcional y por el proce-dimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial yurbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés públi-co o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porquehayan de emplazarse en el medio rural”.

Por tanto, no hay derecho a edificar en suelo no apto, de acuerdo con el pla-neamiento en vigor, es decir, no susceptible de edificación o uso distinto a la natura-leza de los suelos. Sin embargo, sí existe la posibilidad de hacerlo con carácter pro-visional, de manera interina, previo cumplimiento de unos requisitos y condiciones.Esta excepción que previene el ordenamiento jurídico viene contemplada en el artí-culo 165 del TRLOTAU, que se refiere a la posibilidad que ofrece la legislación urba-nística de conceder licencias para ejecutar obras o establecer usos contrarios al pla-neamiento urbanístico. Se trata de las llamadas “licencias en precario” previstas enlas normas urbanísticas desde la Ley del Suelo de 1956 hasta nuestros días. Debidoa su importancia y a las peculiaridades que entraña este tipo de autorizaciones voya realizar un análisis completo de la institución en los siguientes subepígrafes.

De acuerdo con lo expuesto podemos ya afirmar que estamos ante unalicencia urbanística cuya finalidad es autorizar actos de uso del suelo y de la edifi-cación en terrenos donde el planeamiento y las ordenanzas impiden, en principio,los usos pretendidos. Por tanto, a pesar de que estemos ante una licencia urbanís-tica que se caracteriza por ser un acto administrativo eminentemente reglado, sinembargo, en este caso la Ley permite su autorización contra-planeamiento, sin queello conlleve lógicamente una modificación o suspensión del plan, sino que excep-cionalmente y de acuerdo con unas determinadas previsiones y cautelas, formales,materiales y especialmente temporales, se admite su ejecución.

La finalidad de incluir y admitir la posibilidad de estas licencias urbanísticasse basa en la necesidad de armonizar las exigencias del interés público con lasdemandas del interés privado196. Con este tipo de licencia se viene a dar expresión

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196 Sobre las licencias urbanísticas parciales, la jurisprudencia es extremadamente cautelosa en su admi-sión: STS 1 de septiembre de 1987 (LA LEY JURIS: 12513-JF/0000): “…la cuestión a resolver se con-creta en determinar si en los supuestos de licencia de primera ocupación puede o no concederse licen-cia parcial limitada a la parte de la edificación que cumple la normativa urbanística cuando otra parte deaquélla se aparta de dicha normativa. La Sala entiende que esta cuestión debe resolverse en sentidonegativo, esto es, en el de entender que no cabe la posibilidad referida de la licencia parcial concretadaa la parte del edificio que cumple con la normativa urbanística. En aquellos supuestos en los que se inte-resa una licencia, si resultaren deficiencias subsanables, se deben notificar al peticionario para que, con-forme al artículo 9 RSCL 1955, vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, puedan ser subsanadas.Debe señalarse que esta Sala tiene declarado (SS 22 Dic. 1976 y 4 Nov. 1985) que la licencia de prime-ra ocupación es complementaria de la de obras…”.

al sentido esencial del Derecho Administrativo que aspira siempre a armonizar lasexigencias del interés público con las demandas del interés privado. Así cuando estáprevista una transformación de la realidad urbanística que impediría cierto uso,pero, no obstante, aquella transformación no se va a llevar a cabo inmediatamente,el uso mencionado puede autorizarse con la salvedad, en atención al interés públi-co, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización.Esta es la solución de equilibrio que el Derecho Administrativo arbitra dentro delordenamiento jurídico.

3.4.1 La licencia urbanística de obras y usos provisionales son una manifes-tación de los principios de proporcionalidad e intervención mínima

a) El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad ha de entenderse desde un punto de vistaeminentemente temporal197.

Sobre la proporcionalidad de las decisiones administrativas el artículo 6 delRS determina que el contenido de los actos de intervención “será congruente conlos motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá elmenos restrictivo de la libertad individual”. En este sentido, el artículo 53.2 de laLRJPAC, determina que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por elordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

La jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en símismas, una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminen-temente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra ouso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedir-los, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación.Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitarrestricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesi-dad de no impedir obras o usos que resultan innocuos para el interés público.

Sobre esta base ha de plantearse la cuestión de si puede entenderse cum-plido el requisito del “carácter provisional de las obras”. Ciertamente es este un con-cepto jurídico indeterminado que ha de ser apreciado teniendo en cuenta todas lascircunstancias concurrentes198.

b) Principio de intervención mínima en la actividad de los particulares

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197 Así mismo cabe decir que: “En las edificaciones de nueva planta que dan frente a vías públicas exis-te la necesidad de señalar las alineaciones y, en su caso, levantar la correspondiente acta”. (Revista delConsultor de los Ayuntamientos. EC nº 3626 de 2002).

Este principio significa que si una edificación o uso, prohibido por el plane-amiento, no causa daños actuales y no dificulta el planeamiento proyectado, tal usoes, pese a su contradicción con el planeamiento aprobado, autorizable temporal-mente, bajo determinadas condiciones jurídicas.

3.4.2 Régimen jurídico aplicable a las obras y usos provisionales.Antecedentes y derecho positivo vigente

Las licencias de obras y usos provisionales han sido objeto de regulacióndesde el nacimiento de nuestra legislación urbanística, recogiéndose inicialmenteen el artículo 47 de la Ley del suelo de 1956199. Por su parte, la jurisprudencia, demanera temprana200, admitió la posibilidad de estas licencias. Dicho esto, veamosel cuadro normativo aplicable en España, teniendo en cuenta las normas de las dis-tintas Comunidades Autónomas:

1º Normas de aplicación directa:

A) El artículo 13.3 de la ley estatal 8/2007 del suelo, dedicado a la utiliza-ción del suelo rural, previene la posibilidad de la concesión de estas licencias urba-nísticas, en los mismos términos que hacía la LRSV. El citado artículo 13.3, en suapartado a), dispone que: “Desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito deuna actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos: a) Concarácter excepcional, usos y obras de carácter provisional que se autoricen por noestar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la secto-rial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sinderecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanís-tica. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condicio-nes expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su cons-tancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.

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198 “…la solución a la presente problemática vendrá dada por la determinación de la condición de lavivienda instalada, y concretamente, si tiene un carácter de mera provisionalidad o una vocación de per-manencia, indefinida y continuada en el tiempo en el terreno elegido, y sobre tal particular, y a la vistade la documental aportada, características de la vivienda y elementos complementarios a su instalación,resulta evidente el que su ubicación, en ese suelo calificado no urbanizable para utilizarlo como vivien-da, no tiene un carácter provisional, sino de instalación con vocación de permanencia en el tiempo, confijación en el suelo, que a pesar de su condición de no urbanizable, va a ser utilizado para los usos pro-pios derivados del disfrute de una edificación destinada a vivienda unifamiliar, y este acto de realizar unaedificación y uso del suelo, están sujetos, tanto a tenor del artículo 178 de la Ley del Suelo de 1976, comodel artículo 242 del RDLey 1/1992, a la previa obtención de licencia…” 199 IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe. Licencias Urbanísticas. Edit. Lefebre. 2000.200 Sobre la doble dimensión del derecho de propiedad véase la STC 37/1987 de 26 marzo de 1987,recurso 685/1984, (LA LEY JURIS: 781-TC/1987).

B) El TRLOTAU ha regulado este tipo de licencia urbanística de maneraespecífica en el artículo 172, que dice:

“1. Cuando no dificultaren la ejecución de los Planes, podrán autorizarse ensuelo urbanizable o rústico, previo informe favorable de la Comisión Provincial deUrbanismo, usos u obras justificadas de carácter desmontable, que habrán de des-montarse o, en su caso, demolerse sin derecho a indemnización cuando lo acorda-re el Ayuntamiento.

2. La autorización se tramitará de conformidad con lo previsto en las licen-cias de obra.

C) El Decreto 242/2004, de 27 de julio de 2004, por el que se aprueba elReglamento de Suelo Rústico de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación delTerritorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (en adelante, RSR) haprevisto en su disposición adicional quinta que queda “expresamente exceptuada desometimiento al procedimiento de calificación urbanística, debiendo someterse alrégimen de autorización provisional de actividades previsto en el artículo 172 de laLey 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística,la instalación de torres de medición de viento destinadas a realizar los Planes deinvestigación eólica previstos en los Planes eólicos estratégicos que hayan sidoaprobados por la Consejería competente, en virtud del Decreto 58/1999, de 18 demayo de 1999”.

D) El artículo 136.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo yOrdenación Urbana (en adelante, TRLS de 1992), que fue expresamente declaradovigente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998, establece, refiriéndo-se a la posibilidad de realizar obras y usos provisionales, que venimos estudiando,que no dificultasen la ejecución de los planes, el arrendamiento y el derecho desuperficie de tales terrenos, o de las construcciones provisionales que se levantenen ellos, estarán excluidos del régimen especial de arrendamientos rústicos y urba-nos, y, en todo caso, finalizarán automáticamente con la orden del Ayuntamientoacordando la demolición o desalojo para ejecutar los proyectos de urbanización.

Dicho artículo establece finalmente que no es de aplicación lo establecidoen la disposición adicional cuarta del TRLS de 1992, esto es, las previsiones relati-vas a la ejecución de actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de los ocu-pantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual.

E) De especial importancia son las previsiones contempladas en el RealDecreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementa-rias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en elRegistro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, especialmente su artí-culo 76. Esta norma responde al llamamiento que el artículo 136 del TRLS de 1992establecía, y que hoy recogen la práctica totalidad de las normas autonómicas, merefiero a la obligación de inscribir estas licencias urbanísticas en el Registro de laPropiedad.

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El artículo 76 de esta norma previene que: “La concesión de las licenciaspara usos y obras de carácter provisional y para los edificios fuera de ordenación,se harán constar en el Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la últi-ma inscripción de dominio de la finca correspondiente. La nota se tomará a solicituddel titular registral, o con su audiencia a requerimiento de la Administración actuan-te, a la que se acompañe certificación literal del acuerdo de concesión de la licen-cia y en ella se expresará, a la vista de la certificación administrativa, el deber dedemolición de las edificaciones cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho aindemnización en su caso, y con las demás consecuencias previstas en la legisla-ción urbanística”.

2º Normas estatales de aplicación supletoria:

A falta de normativa de carácter pleno o básica estatal y autonómica o localdebemos acudir al derecho urbanístico supletorio.

A) En primer lugar, es de aplicación supletoria el Decreto 1346/1976 de 9de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen delSuelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS de 1976), cuyo artículo 58 señalaque:“1. La obligatoriedad de observancia de los Planes comportará las siguienteslimitaciones:

1º El uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto, ni cabráefectuar en ellos explotaciones de yacimientos, fijación de carteles de pro-paganda, movimientos de tierra, cortas de arbolado201 o cualquier otro usoanálogo en pugna con su calificación urbanística, su legislación especial ode modo distinto al regulado en el Plan.2º Las nuevas construcciones se ajustarán a la ordenación aprobada.3º Cuando el descubrimiento de usos no previstos al aprobar los Planesfuese de tal importancia que alterase sustancialmente el destino del suelo,se procederá a la revisión de aquéllos, de oficio o a instancia de parte, paraajustarlos a la nueva situación.

No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podránautorizarse sobre los terrenos, previo informe de la Comisión Provincial deUrbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demo-lerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autori-zación aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condicio-nes, en el Registro de la Propiedad…”

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201 Por ejemplo, el artículo 49 del TRLOTAU determina que: “La clasificación y, en su caso, la calificaciónurbanísticas del suelo vinculan los terrenos y las construcciones o edificaciones a los correspondientesdestinos y usos y definen la función social de los mismos, delimitando el contenido del derecho de pro-piedad”.

B) Junto al TRLS de 1976 son de aplicación supletoria los Reglamentos dePlaneamiento Urbanístico (aprobado por Decreto 2159/1978 de 23 de junio),Gestión Urbanística (aprobado por Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto) yDisciplina Urbanística (aprobado por Decreto 2187/1978 de 23 de junio), parcial-mente derogados, primero por el Real Decreto 304/1993 de 26 de febrero que apro-bó la Tabla de Vigencia de los mismos adaptada al Texto Refundido de 1992 ysegundo por la propia STC 61/1997.

3º Normas autonómicas.

Las normas promulgadas por las diecisiete Comunidades Autónomas espa-ñolas han reconocido, como no podría ser de otra manera, la posibilidad de autori-zar este tipo de obras o usos. Huelga decir que tales disposiciones serán aplicablesen consonancia con lo establecido en las citadas normas estatales de aplicaciónplena o básica.

3.4.3 Las licencias urbanísticas para actos de uso del suelo y de la edificaciónde carácter provisional, son actos discrecionales o fruto del ejercicio de unapotestad reglada

Si partimos de la redacción que presenta el citado artículo 58.2 del TRLSde 1976 permite entender dos cosas202:

a) Que la administración es “libre” para conceder la licencia urbanística.b) Que la administración tiene esa potestad y debe ejercerla conforme a lalegalidad.

Sin embargo, es la segunda interpretación la que ha hecho fortuna. Estaslicencias, como todas las urbanísticas, son el fruto de la actuación de una potestadreglada, ya que el futuro verbal “podrán” que aparece en el texto del artículo 58.2apunta, no a una discrecionalidad administrativa, sino a una habilitación o atribuciónde potestad. El concepto jurídico indeterminado “podrá” supone plantearse el eter-no dilema sobre el alcance y el control de la discrecionalidad administrativa, temade indudable interés, pero que por razones obvias debe ser tratado, con la profun-didad necesaria, en otro estudio.

En cuanto a la segunda interpretación, la STS de 24 de septiembre de 1981(LA LEY JURIS: 13844-NS/0000) considera que: “…La facultad de conceder la auto-rización provisional a que se refiere el referido artículo 47.2, aunque se desenvuel-ve dentro de un cierto margen discrecional que se expresa con el término “podrán”,

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202 Este apartado y los siguientes han sido elaborados tomando como referencia la STSJ de Madrid de24 de enero de 2002, (LA LEY JURIS: 1141611/2002) que nos muestra de manera sintética el carácter yalcance de este tipo de licencia urbanística al recoger la doctrina sentada por el TS en innumerables pro-nunciamientos.

no es posible configurarla como facultad ejercitable según el libre criterio de laAdministración, sino que debe entenderse sometida a las técnicas de control judi-cial de la discrecionalidad administrativa por así exigirlo el principio de reducción dela arbitrariedad de la Administración, que constituye uno de los pilares fundamenta-les de la jurisdicción contenciosa…».

En la misma línea interpretativa la STS de 3 de febrero de 1987 (LA LEYJURIS: 387696/1987) considera que: “…el número 2 del artículo 47 de la Ley delSuelo de 1956, que se corresponde con el antes indicado artículo 58.2 de la vigen-te, no concede a la Administración un libre arbitrio para resolver en relación con lasautorizaciones a que el mismo se refiere (…) que la facultad de conceder las autori-zaciones provisionales referidas aunque se desenvuelve dentro de un cierto margendiscrecional que se expresa con el término «podrán», no es posible configurarlacomo facultad ejercitable según el libre criterio de la Administración, sino que debeentenderse sometida a las técnicas de control judicial de la discrecionalidad adminis-trativa por así exigirlo el principio de reducción de la arbitrariedad que constituye unode los pilares fundamentales de la jurisdicción contencioso-administrativa…”.

En líneas generales es ésta la orientación jurisprudencial que podríamoscalificar como tradicional en este campo, así la STS de 3 de diciembre de 1991 (LALEY JURIS: 4437/1992)203 nos dice que en último término, ha de destacarse quetales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada y que una vezmás, el verbo “podrán” que aparece en las normas apunta no a una discrecionali-dad administrativa sino a una habilitación o atribución de potestad. Ello naturalmen-te sin perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razóndel halo de dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel preceptoincorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que mediaentre las zonas de certeza, positiva y negativa.

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203 En este sentido se manifiesta la jurisprudencia del TS, entre otros pronunciamientos, podemos des-tacar la STS de 29 de marzo de 1994 (LA LEY JURIS: 6105/1994) cuando señala que: “La jurispruden-cia destaca que las licencias provisionales constituyen, en sí mismas, una manifestación del principiode proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del pla-neamiento una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedir-los, siempre sin derecho a indemnización, cuando ya no sea posible su continuación; son, pues, estaslicencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejerci-cio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos parael interés público, inocuidad ésta que sólo existirá si realmente se elimina la indemnización para elmomento, inevitable, de su extinción». De igual modo la STS de 3 de julio de 1987 (LA LEY JURIS: 402-4/1987) cuando precisa que este tipo de licencias «Vienen a dar expresión al sentido esencial delDerecho Administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del interés público con las deman-das del interés privado; cuando está prevista una transformación de la realidad que impide cierto uso, ysin embargo aquella transformación no se va a llevar a cabo inmediatamente, la protección del interésprivado conduce a autorizar provisionalmente el uso mencionado, con la salvedad, en atención al interéspúblico, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización; ésta es la soluciónde equilibrio que el Derecho Administrativo significa dentro del Ordenamiento Jurídico», en el mismo sen-tido la STS de 15 de diciembre de 1998 (LA LEY JURIS: 131047/1998).

En cuanto a la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores deJusticia se mantiene la misma posición, así, entre otras, podemos destacar la sen-tencia de 23 de noviembre de 2001 (LA LEY JURIS: 1043728/2001) del TSJ del PaísVasco, cuando declara que: “Conviene precisar que viene entendiéndose que laexpresión «podrán» contenida en el artículo 58 LS/76 (y artículo 136 LS/92) vieneentendiéndose como habilitación o atribución de potestad, y no como discrecionali-dad administrativa…”.

El profesor GÓNZALEZ PÉREZ204 destaca como la citada STS de 3 dediciembre de 1991 constituye un ejemplo de control de la discrecionalidad median-te la aplicación de un principio general del Derecho como es el de la proporcionali-dad. En el mismo sentido las STS de 6 de junio de 1990.

MOLINA FLORIDO205 ha considerado, en su trabajo sobre la discrecionali-dad en este tipo de licencias, que el legislador ha visto oportuno reducir la discre-cionalidad ínsita en las licencias de obras y usos provisionales, al no considerarsuficiente la regulación hasta ahora vigente, que establecía una programación nega-tiva de gran densidad normativa que propiciaba un control jurisdiccional de granintensidad. Tal vez ello sea debido, dice este autor, a que se ha pretendido eliminarciertas situaciones que venían produciéndose al amparo de las obras y usos provi-sionalesrealiza un análisis muy interesante sobre el contenido y alcance de la dis-crecionalidad administrativa.

Desde mi punto de vista, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurispru-denciales citados, me inclino por considerar que el ayuntamiento deberá concederla licencia urbanística para obras y usos provisionales siempre y cuando se cum-plan los requisitos previstos en las normas, que en el caso de Castilla-La Manchason los previstos en el artículo 172 del TRLOTAU y disposiciones antes citadas, asícomo de las determinaciones previstas en los correspondientes instrumentos deplaneamiento, puesto que estas licencias son fruto de una actividad reglada, no dis-crecional.

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204 Sobre este aspecto la STS de 21 julio de 1994 (LA LEY JURIS: 27154-JF/0000) ha entendido que:“…, pero en el caso que se examina, una vez que la Sala «a quo» ha entendido que la obra litigiosa inte-gra «una nave con importante estructura debidamente cimentada, con dependencias para oficinas queindican vocación de permanencia», no puede apreciarse vulneración del artículo 58.2 del TextoRefundido: los datos de hecho-características de la estructura, cimentación y oficinas-, que no puedendiscutirse ahora, han sido correctamente valorados por la Sala «a quo» -vocación de permanencia-exclu-yendo el carácter provisional de la obra…” 205 El párrafo primero del artículo 47 de la Ley de 1956 declaraba el principio del sometimiento de la acti-vidad urbanística a los planes, mientras el párrafo segundo establecía la siguiente excepción: “No obs-tante, si no hubieren de dificultar la ejecución de los planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, pre-vio informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter pro-visional, que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, yla autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en elRegistro de la Propiedad”.

3.4.4 La licencia urbanística para obras y usos provisionales se ha de otorgarcon carácter restrictivo

La propia naturaleza de este tipo licencia impone una interpretación estric-ta para el otorgamiento de autorizaciones a precario, exigiéndose, además de queel uso o la obra no dificulte la ejecución del planeamiento, que se refiera a usos oobras justificadas y de carácter provisional y que se acredite que el planeamiento vaa ser objeto o está pendiente de alguna ejecución o desenvolvimiento. En este sen-tido, la STS de 23 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS: 3443/2000), considera quelas licencias provisionales constituyen una excepción al principio general de ejecu-ción del planeamiento conforme a sus determinaciones, ello comporta que en suconcesión y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertirlo que es y debe ser excepcional en la regla general.

3.4.5 Se trata de una provisionalidad fáctica, no ontológica206

Como ya se ha dicho, los usos y obras han de ser justificados, provisiona-les y que no dificulten la ejecución material del planeamiento.

Ahora bien, si se niega a todo uso que tiene vocación de permanencia laposibilidad de obtención de estas licencias y se circunscribe a las licencias queamparan usos exclusivamente temporales y coyunturales, se limitaría el artículo 172del TRLOTAU en exceso. Pues como ha manifestado la jurisprudencia, entre otras,la STS de 23 de diciembre de 1999, la provisionalidad de uso que dicho preceptoexige es una provisionalidad fáctica, no ontológica. Es decir, se permite que si losusos pretendidos, aunque naturalmente sean permanentes, se les incorpora unacláusula de provisionalidad se entienda cumplido el requisito legal exigido. La provi-sionalidad de estas edificaciones no radica en su permanencia, que puede ser inde-finida, sino en su aptitud para ser desmontadas y trasladadas, en su caso, a otrolugar. Pues bien, en tales hipótesis de construcciones desmontables, si a la peticiónde licencia no se incorpora una previsión de orden temporal el uso solicitado no seencuentra amparado en el texto legal citado.

En esta línea, la STS de 5 de diciembre de 2000, (LA LEY JURIS: 164/2001)reconoce que el otorgamiento de una licencia provisional no exige en absoluto quela obra a realizar no tenga una cierta vocación de permanencia. Como se vienereconociendo por la jurisprudencia, si hubiese que equiparar la provisionalidad insi-

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206 Resulta muy interesante para conocer los primeros pasos de esta institución el Dictamen de NUÑEZRUIZ, Miguel Angel: “En torno al planeamiento urbanístico y el desarrollo industrial: Los usos provisiona-les, vía de penetración de la realidad socio económica”. Publicado en la RDU. Núm. 27. Marzo-Abril 1972Año VI.

ta en ese concepto a los usos meramente coyunturales se desvirtuarían los princi-pios de proporcionalidad y de menor intervención en la actividad de los particularesy se dejaría de evitar restricciones injustificadas en el ejercicio de sus derechos,cuya utilización resulte inocua, cuando no beneficiosa, para el interés público.

3.4.6 Distinción de la licencia urbanística de obras o usos provisionales de laslicencias urbanísticas provisionales

No podemos confundir este tipo de licencias urbanísticas con las mal llama-das “licencias provisionales” que tanto gustan algunos promotores y políticos, y quenada tienen que ver con las licencia urbanística para obras o actividades provisio-nales, prevista en los artículos 172 del TRLOTAU y 13 de la Ley 8/2007. Las licen-cias provisionales se otorgan para la ejecución de obras o ejercicio de actividades,mientras se tramita el expediente o se subsanan deficiencias.

Frente a lo que pueda ser una realidad en la gestión, debemos recordar quelas licencias provisionales “stricto sensu” no existen en el orden urbanístico. La obrase podrá ejecutar si cuenta con todas las bendiciones, es decir, si una vez tramita-do el procedimiento en su integridad, procede o no su concesión.

No obstante, nuestro Ordenamiento Jurídico ha contemplado expresamen-te la posibilidad de conceder licencia provisional, en dos supuestos:

a) Artículo 33.2 del RAMINP: “…En ningún caso podrán concederse licen-cias provisionales mientras la actividad no esté calificada”.

b) El artículo 44.1 del Reglamento General de Policía de Espectáculos yActividades Recreativas RD 2816/1982, que dice que: “cuando se estime que, enorden a la autorización solicitada, es preciso subsanar o modificar alguna o algunasde las características o elementos estructurales, o de instalaciones o servicios, dellocal o recinto de que se trate, podrá concederse una licencia provisional para sufuncionamiento, en los términos y con las condiciones que se determinen y siempreque ello no suponga riesgo para la seguridad personal del publico o de los actuan-tes o personal que preste sus servicios en el mismo, lo que se hará constar en elexpediente mediante certificación suscrita por técnico competente y visada por elcolegio profesional respectivo. 2. Dicha licencia provisional, que podrá concedersede oficio o a petición del interesado, no podrá tener duración superior a los seismeses, prorrogables por una sola vez durante un periodo igual de tiempo, en casojustificado, y a solicitud del peticionario; transcurrido dicho termino, sin que se hayanllevado a cabo las subsanaciones o modificaciones referidas, la licencia provisionalquedara sin efecto y se entenderá denegada la solicitud inicialmente formulada.”

Como es fácil deducir, nada tiene que ver la previsión del citado artículo44.1 del RGPE con la concesión de una licencia urbanística provisional para la eje-cución de una obra, porque en el caso previsto en el artículo 44.1 ya existe licenciade instalación y obras, y lo que se trata de resolver a través de esa licencia provi-sional es la entrada en funcionamiento de la actividad, mientras se subsanan deter-

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minadas cuestiones, y siempre que se consideren garantizadas las condiciones deseguridad, etc.. Resulta obvio y huelgan otros razonamientos para descartar la auto-rización provisional de la construcción de un edificio, instalación de una discoteca,etc., aunque de todos es conocido algún ejemplo con resultados siempre desagra-dables para la Corporación y sus funcionarios.

Confirma nuestra apreciación la STS de 7 de julio de 1982 cuando afirmaque: “…pues la condición de provisionalidad a que este artículo se refiere, y así loconsagra la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, SSTS de 3 julio 1965(RJ 1965\5775), 5 mayo 1971 (RJ 1971\2343) y 31 diciembre 1977 (RJ 1977\4985),no está referida al acto de autorización, sino a la naturaleza del uso o de la obrapermisible por vía de excepción al principio que declara obligatoria la estricta obser-vancia de los Planes y sus Ordenanzas aplicativas; y en el supuesto en cuestión,las obras serán más o menos importantes, pero lo que no les corresponde, y así loapreció la Sala en el reconocimiento realizado, es la calificación de provisionales, elque, por otro lado, difícilmente podría ser aplicable a una construcción distinta a laampliación de una industria que por sus características tiene manifiesto propósitode permanencia…”.

3.4.7 Casuística y ejemplos sobre licencias urbanísticas para obras y usosprovisionales

Expongo en este epígrafe una serie de ejemplos, extraídos de la jurispru-dencia, que ayudarán a entender, con mayor precisión, la institución que venimosestudiando.

A) Actuaciones admitidas

a) Casetas de telefonía, de instalaciones eléctricas, etc.

El carácter temporal y desmontable de este tipo de actos son admitidos porla jurisprudencia, así la citada STSJ de Madrid de 24 de enero de 2002, cuando diceque: “…Desde este punto de vista la caseta con sus correspondientes equiposreceptores-transmisores, antenas e instalaciones es susceptible de desmontaje porlo que tampoco puede denegarse la licencia con carácter provisional o en precarioso pretexto de que no se trata de un uso temporal pues precisamente la temporali-dad es condición de esta licencia concedida con este carácter. Por ello y concurrien-do los requisitos establecidos en los artículos 58.2 del TRLS de 1976, y 136 delTRLS de 1992, (…) y hoy establecidos en el artículo 17 de la Ley 6/1998, bienentendido que la instalación habrán de ser demolida sin indemnización algunacuando lo acordare la Administración urbanística, salvo que ejecutado el planea-miento pueda otorgarse licencia con carácter definitivo debiéndose hacer constardicha autorización bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, enel Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipo-tecaria…”.

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b) Vertedero municipal.

El mero hecho de que la actividad esté clasificada no es óbice para conce-der una autorización de esta índole, siendo fundamental y determinante para suconcesión el carácter provisional y desmontable de la misma y, claro está, siempreque se cumplan las medidas correctoras establecidas. En este sentido, la STS de 5de diciembre de 2000, (LA LEY JURIS: 164/2001) considera que: “…En lo que serefiere a la posibilidad de otorgamiento de licencias con carácter provisional, o enprecario, no solamente venía admitida, desde la perspectiva urbanística, de modoexpreso en el artículo 58.2 del Texto Refundido de 9 Abr. 1976 sobre Ordenación delSuelo —136 del Texto Refundido de 26 Jun. 1992—, sino que aparece asimismoreconocida en el artículo 33.2 del RAMINP —subordinada a la previa calificación dela actividad— y en el artículo 6º de la Ley 42/75 que se invoca como infringido. Lafalta de desarrollo complementario de estos dos últimos preceptos ha posibilitadoque se aplique, en la medida de lo posible, el condicionamiento explícito del artícu-lo 58.2 como baremo regulador de la posibilidad de otorgar licencias de tipo provi-sional en torno a las actividades calificadas como molestas o insalubres; esa posi-bilidad se ha utilizado teniendo en cuenta la confluencia de intereses protegidos enlas materias respectivas, que constituyen la razón determinante del otorgamiento odenegación de la licencia, y apelando a criterios interpretativos de naturaleza siste-mática y teleológica (entre otras, sentencias de 16 de octubre de 1989 y 20 de abrilde 1993) (…) viene siendo ratificada por la constante doctrina de esta Sala, de laque constituye un claro ejemplo la sentencia de 24 de abril de 2000...”

c) Acondicionamiento parcial de oficinas.

En la sentencia de 4 de octubre de 2001 (LA LEY JURIS: 1036690/2001),el TSJ de Madrid reconoce el derecho al otorgamiento de una licencia para obras ousos provisionales consistentes en el acondicionamiento parcial de oficinas, de lamisma cabe destacar lo siguiente: “…La sentencia del T. Supremo de 20 Dic. 1988,citando la anterior de 21 Abr. 1987, reconoce asimismo la posibilidad de otorgarlicencia provisional, y en su último párrafo, después de aludir al principio, de la pro-porcionalidad, señala que «así las cosas, resulta perfectamente viable, que solicita-da una licencia ordinaria, sin embargo se otorgue con carácter provisional, pueseste carácter no significa otra cosa que la imposición de la “conditiones iuris” pre-vistas en el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, de suer-te que solo con aceptación de aquellas se podrá llevar a cabo lícitamente la actua-ción instada.»

En el supuesto de autos, en la resolución del recurso de reposición contrael Decreto de denegación de licencia, se dice que cabría la autorización provisionalde la actividad de acuerdo con el artículo 58.2 de la Ley del Suelo de 1976, pero niconcede dicha licencia, ni se especifica si es por falta de subsanación de deficien-cias, para lo que fue requerido el solicitante al solicitar la licencia de ampliacióndenegada; por ello de conformidad con la doctrina y textos legales antes citados,

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aún confirmando la sentencia apelada en lo referente a la denegación de la licenciasolicitada, procede reconocer a la apelante el derecho a que le sea concedida concarácter provisional, una vez comprobado por el Ayuntamiento el cumplimiento delas exigencias técnicas y reglamentarias, y con los adicionamientos del artículo 58.2citado”.

B) Ejemplos de actos de uso del suelo y de la edificación que no son suscep-tibles de autorización por esta vía

a) Vallados y cerramientos de fincas, etc.

Este tipo de actos en ningún caso se pueden reputar como obras menoresque puedan justificarse como obras provisionales o en precario. Cierto que aunquela licencia de vallado no pueda obstruirse en su otorgamiento por las posibles cir-cunstancias de inedificabilidad del terreno, dada su naturaleza y finalidad, tambiénlo es que ello no impide que deba solicitarse la correspondiente autorización, quehabrá de sujetarse al principio de legalidad que no solo obliga a los poderes públi-cos (artículo 103 de la Constitución), sino también a los ciudadanos (artículo 9 dela Ley Fundamental). En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de abrilde 2002, nº de sentencia, 242/2002, recurso 2004/1998.

b) La instalación subterránea de unos tanques de gas en un suelo des-tinado por el Plan a vía pública no puede considerarse una obra de carácterprovisional.

Este tipo de obras tienen carácter indefinido y permanente, al conllevarexcavaciones considerables, lo que entorpecería la ejecución del planeamiento, nosiendo, por tanto, subsumibles en los presupuestos del artículo 172 del TRLOTAU.En este sentido resulta muy interesante, atendiendo al resumen doctrinal que incor-pora, la STS de 1 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS: 1994/2000) cuando diceque:

“1ª) La instalación subterránea de unos tanques de gas en un suelo desti-nado por el Plan a vía pública no puede considerarse una obra de carácter provisio-nal, en el sentido a que se refiere el artículo 78.2 del Texto Refundido de la Ley delSuelo de 9 de abril de 1976. La «provisionalidad» hace referencia a la facilidad desu desmontaje, y no a su mera posibilidad; en efecto, toda obra es susceptible dedemolición o de desmontaje, en unos casos con aplicación de técnicas más sofisti-cadas, en otros con medios más simples, así que la mera posibilidad de demolición(o reposición del suelo a su estado originario) no puede ser el criterio de interpreta-ción decisivo, pues en tal caso todas las obras serían provisionales, en contra de laexcepcionalidad de la norma.

En consecuencia, obras provisionales son obras fácilmente desmontables,lo que no ocurre cuando para la instalación pretendida se exigen excavaciones con-

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siderables en el suelo que, por si fuera poco, tienen que ser repetidas cuando aqué-lla deba ser retirada.

La Sala de instancia no ha infringido, pues, el artículo 58.2 del TRLS y lallamada que en la sentencia recurrida se hace a posibles inconvenientes futuros, ypor lo tanto, a hipótesis inciertas, no es en absoluto equivocada. Porque siendo tam-bién la posible obstaculización a la ejecución del Plan una previsión de futuro, esoshipotéticos obstáculos no pueden ser desconocidos ni por la Administración ni porlos Tribunales. Y en ello acierta plenamente la Sentencia de instancia, pues encasos como el presente puede suceder (y de hechos suceden con frecuencia)casos de desaparición de empresas constructoras o de su insolvencia que tornandifícil o litigioso lo que se preveía fácil y sencillo, y más en este caso en que, segúnse deduce de lo dicho por el Tribunal de instancia, la operación material de desmon-taje o retirada de los tanques debería correr a cargo de una entidad distinta a lamercantil demandante.

2ª) La Sentencia recurrida no ha infringido tampoco la doctrina del TribunalSupremo sobre licencias para usos u obras provisionales (Sentencias de 3-12-1991,27-4-1993, 21-7-1994, 11-11-1998 y 22-6-1999, entre otras). Porque si esta figura esuna manifestación (como en ellas se dice) del principio de proporcionalidad, en elsentido de que no es lógico impedir los usos o las obras pretendidas si no han dedificultar la ejecución del planeamiento, resulta que, sin salirse de esa perspectivade la proporcionalidad, los hipotéticos obstáculos a que antes nos hemos referidoimpiden considerar a ciencia cierta como inocua la obra de que se trata, y, por lotanto, como desproporcionada la denegación de la licencia.

3ª) Y acerca de la ejecución del Plan, que la parte recurrente afirma no pre-visible, diremos lo siguiente: la expresión «si no hubieran de dificultar la ejecuciónde los Planes» del artículo 58.2 del TRLS no puede ser entendida como permitien-do cualquier clase de obra hasta el momento en que el Plan haya en efecto de serejecutado, pues, en tal caso, carecería de sentido la institución misma de los usosu obras provisionales. Lo que debe entenderse que dice el precepto es que sóloestos usos u obras provisionales no dificultan la ejecución del Plan, y cualesquieraotros usos u obras lo dificultan, aunque la ejecución no vaya a llevarse inmediata-mente a cabo (lo que sí ha declarado este Tribunal Supremo, pero no es aplicableal caso, es que una vez concedida la licencia para uso u obra provisional, no es con-forme a Derecho imponer su cese o la demolición mientras no se vaya en efecto aejecutar el Plan, Sentencias de 14 de abril de 1992 y 3 de marzo de 1999”.

c) Plantas de Hormigón o industrias similares.

Por las mismas razones expuestas anteriormente, este tipo de instalacionesno tienen carácter provisional, concretamente la STS de 9 de junio de 2003 (LALEY JURIS: 1460280/2003), reconoce que: “...la licencia de apertura de la planta dehormigón, pues las obras realizadas tienen un carácter indefinido y permanente,

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como se deduce de la prueba pericial practicada en el proceso, siendo predicablela provisionalidad de las obras y no del uso, y, en principio, el proyecto y la licenciade obras se pidieron con carácter permanente y definitivo, estando los proyectos dela empresa diseñados para un uso permanente y definitivo de la obra, resultando,además, el uso incompatible con la clasificación del suelo como no urbanizableforestal con el único uso de vivienda unifamiliar aislada…”.

d) Una exposición de arte funerario.

Este tipo de instalaciones carecen de justificación y de carácter provisional,por ello, la STS 19 de octubre de 1988, (LA LEY JURIS: 409-4/1988) considera,sobre un supuesto similar, que: “En el presente caso, ni los usos y obras de que setrata -un cementerio sin enterramiento, que en eso consiste la exposición de artefunerario tal como gráficamente expresan los planos— pueden considerarse justifi-cados ni tienen carácter provisional. Porque, de una parte la exigencia de provisio-nalidad no resulta del simple hecho de que el Ayuntamiento pueda demoler sinindemnización, lo cual afecta al régimen jurídico de lo construido, sino del hechofísico de que la estructura que sirve, en su caso, de apoyo al uso, o las obras mis-mas revelen, por sus características —carácter desmontable, por ejemplo— cual-quier pretensión de permanencia indefinida. Y es claro que esto no ocurre aquí. Peroes que aunque circunstancias concretas puedan inclinar al juzgador a valorar conun criterio más flexible esta nota de la flexibilidad, lo que no puede dudarse es quelos usos y obras de que aquí se trata no justifican la aplicación de la excepción.Porque si este requisito también desaparece entonces, una de dos: o lo que esexcepción se convierte en regla general, o se habilita de una discrecionalidad máxi-ma —rayana en la arbitrariedad— al poder municipal. Por todo lo cual la revocaciónde la sentencia impugnada se impone.”

e) Construcción de clínica veterinaria.

Las actividades profesionales de esta índole carecen también de carácterprovisional y no están justificadas, así la STS 29 de diciembre de 1987, (LA LEYJURIS: 10093-R/1988) reconoce que: “…Del examen del expediente y del procesoaparece que aquí no se cumplía ninguna de aquellas condiciones, pues ni se obtu-vo el previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, ni la ClínicaVeterinaria era un uso circunstancial, ni había justificación de ningún tipo para esta-blecerla contra el Plan en una zona de chalets, ni el solicitante era al parecer el pro-pietario de la parcela, ni quien lo fuese aceptó los compromisos de cerrarla y dedemolerla sin indemnización cuando lo acordase la Administración, ni se practicó niacordó inscripción alguna tampoco en el Registro Hipotecario; razones todas por lasque procede anular el Acuerdo Municipal de autorización y revocar totalmente laSentencia apelada, con estimación del presente recurso de apelación”.

f) La instalación de un camping.

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En los terrenos clasificados como no urbanizables el TS no ha admitido ins-talaciones y construcciones por la vía que ahora estudiamos, así la STS de 24 deenero de 1990 (LA LEY JURIS: 28221-JF/0000) declara que: “… ya que la licenciaprovisional se solicita con relación a unos terrenos calificados como suelo no urba-nizable, habiendo puesto de relieve esta Sala en sentencia de 16 de octubre de1989 «la seria dificultad para la aplicación del artículo 58.2 en suelo no urbanizable,dado que en él la ejecución de planeamiento suele venir dada por la naturaleza».En el caso presente, si se entiende que en los terrenos de que se trata se han deejecutar determinaciones del planeamiento, no cabe la concesión de la licencia dis-cutidas, pues a ello se opone lo preceptuado en las normas urbanísticas en cues-tión, que establecen que a los efectos del artículo 58.2 de la Ley del Suelo la insta-lación de un «camping» dificulta la ejecución del Plan; y si se considera que en losindicados terrenos no se han de ejecutar determinaciones del Plan, tampoco cabeel otorgamiento de la licencia litigiosa, pues ya se ha indicado que las licencias pro-visionales hacen referencia a terrenos que han de verse afectados por la ejecucióndel Plan…”

Hay, en definitiva, argumentos suficientemente sólidos como para afirmarque este tipo de licencias se deberán conceder con carácter restrictivo, y que nopueden servir de coladero para el establecimiento de actividades industriales,comerciales o profesionales, u otras obras injustificadas con indudable vocación depermanencia.

g) Campo de Golf.

La STSJ de Andalucía, Sevilla, de 2 noviembre 2005 (LA LEY 212810/2005)reconoce la improcedencia y nulidad de la concesión de una licencia provisional deconstrucción de un campo de golf en suelo urbanizable no programado pendientede pendiente de desarrollo mediante la aprobación de un Programa de ActuaciónUrbanística y Plan Parcial. Para el TSJ de Andalucía “Esta figura de licencias deobras y usos provisionales es de amplia tradición en nuestro ordenamiento, en laregulación aplicable al caso que nos ocupa se exige una serie de requisitos decarácter acumulativo, de suerte que el otorgamiento de la licencia requiere que con-curran la totalidad de los exigidos legalmente. La dificultad principal en la aplicaciónde este mecanismo es la de concurrir junto a requisitos precisos y determinados decarácter objetivo, alguno que constituye conceptos jurídicos indeterminados y cuyosentido es necesario desentrañar, en concreto la exigencia de que se trate de «usosy obras justificadas de carácter provisional», por lo que ha de atenderse caso porcaso a las concretas circunstancias que concurren (…) es evidente que no está pre-visto como cauce para transgredir la legalidad urbanística, para ganar por la vía delos hechos los que no tiene amparo jurídico; si a través de las licencias provisiona-les se pudieran autorizar todo tipo de obras y usos sin esperar a que se cumplimen-to el desarrollo urbanístico mediante la aprobación de los instrumentos del planea-miento, en la confianza de que dicho futuro desarrollo urbanístico mediante la apro-bación de los instrumentos adecuados va a venir a legalizar las obras ejecutadas

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sin amparo legal ni urbanístico alguno, sencillamente sería tanto como acabar consistema legal urbanístico (…) En el presente caso no hay justificación posible, pues-to que como ya se ha dicho lo que verdaderamente se persigue con la autorizaciónes adelantar la obra al futuro desarrollo urbanístico, en tanto que dada la importan-cia de la obra, sus elevadísimos costes, y la importancia de los usos a desarrollar,hacen de manera objetiva prácticamente imposible el otorgamiento de la licenciaprovisional solicitada, porque su propio carácter de provisionalidad resulta contrarioa semejante obra, que por sus características excluye por se el carácter provisionalexigido, puesto que resulta evidente su vocación de permanencia.

En definitiva, entendemos que se ha utilizado la licencia provisional demanera torticera, con la finalidad buscada de subvertir todo el esquema urbanísti-co, adelantando la licencia y autorización antes de contar con los instrumentos deplaneamiento adecuados para dicho otorgamiento, y no con los fines que justificanel otorgamiento de las licencias provisionales, todo lo cual ha de llevarnos a estimarla pretensión actora”.

Finalmente el Tribunal decide que procede deducir testimonio de particula-res y su remisión al Juzgado de Instrucción competente, por los indicios de delito deprevaricación en el otorgamiento de la licencia.

h) Construcción de 19 viviendas, garajes y trasteros con la condiciónde provisionalidad de las citadas obras hasta tanto se lleve a cabo la aproba-ción definitiva de la revisión del P.G.O.U.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, de30 de septiembre de 2004, rec. 82/2003 (LA LEY JURIS: 2011896/2004) consideraque el artículo 17 de la ley 6/1998, de 13 de abril sobre Régimen del Suelo yValoraciones, se refiriere exclusivamente a suelo urbanizable, y a usos y obras pro-visionales, autorizados en precario, mientras no se apruebe el planeamiento dedesarrollo.

Todos los supuestos exigidos por el precepto son absolutamente necesariossiendo, por supuesto, esenciales para la procedencia de la licencia provisional lavigencia y observancia de un Plan que se está ejecutando y el carácter provisionalde los usos y obras autorizadas. Declara ilegal la licencia urbanística, ya que: “…Nopuede basarse este tipo de licencias en un hipotético futuro planeamiento sino en elvigente en ejecución y desde luego el carácter provisional de las obras no resulta enabsoluto conciliable con la construcción de autos relativa a 19 viviendas, garajes ytrasteros pues, indudablemente, la obra tiene vocación de permanencia…

i) Antena de telefónica en un terreno pendiente de ordenación urbanís-tica y sin la infraestructura necesaria.

La STSJ de Madrid, de 28 de octubre de 1999, sentencia: 1109/1999, recur-so: 2165/1996 (LA LEY JURIS: 35257/1999), declara la improcedencia de una licen-

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cia para instalación de antena de telefónica en un terreno pendiente de ordenaciónurbanística y sin la infraestructura necesaria para la instalación, debido a la claravocación de permanencia de la instalación207.

j) Construcción de cobertizo, según proyecto técnico, con destino aguarda de camiones.

La sentencia del TSJ de Asturias de 11 de abril de 2000, rec. 995/1995 (LALEY JURIS: 135557/2000) consideró que el Acuerdo de la Comisión de Gobiernode un Ayuntamiento por el que se concedía a una empresa licencia provisional paraconstrucción de cobertizo, según proyecto técnico, con destino a guarda de camio-nes era ilegal. Los razonamientos de la sentencia se basan en porque para que pue-dan otorgarse licencias de obras o usos provisionales en terrenos en los que el pla-neamiento no prevea la posibilidad de dichas obras y usos, es necesario que ellosno dificulten la ejecución del planeamiento, según establece el artículo 58.2 de laLey del Suelo de 1976, y en el caso presente es claro que sí lo dificulta, hasta elextremo que el propio Ayuntamiento ha iniciado el avance de la revisión de lasN.S.T.P. para hacer posible la actividad de la entidad solicitante de la licencia, pueses claro que la actual calificación del terreno impide ese tipo de construcción y dela actividad que se pretende, según los hechos incontrovertidos que se han dejadoseñalados más arriba, siendo, además, prueba de dicha falta de provisionalidad, elinforme técnico municipal que habla de asentamiento y expansión de la actividadempresarial que se pretende, y a las misma conclusión llegó nuestro TribunalSupremo para un caso análogo, en su sentencia de 8 Mar. 1999.

3.4.8 El estudio específico de la licencia urbanística para obras y usos provi-sionales en Castilla-La Mancha. El análisis del artículo 172 del TRLOTAU

Hemos de recordar que el artículo 172 del TRLOTAU es el precepto cardi-nal sobre el que gravita la institución que estudiamos en Castilla-La Mancha, dichoprecepto establece que: “1. Cuando no dificultaren la ejecución de los Planes,podrán autorizarse en suelo urbanizable o rústico, previo informe favorable de laComisión Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter desmonta-ble, que habrán de desmontarse o, en su caso, demolerse sin derecho a indemni-zación cuando lo acordare el Ayuntamiento. 2. La autorización se tramitará de con-formidad con lo previsto en las licencias de obra”. Si diseccionamos ahora el conte-nido del mismo hemos de analizar los siguientes apartados:

A) Cuando no dificultaren la ejecución de los Planes:La ley condiciona el otorgamiento de la licencia a que no dificulte la ejecu-

ción de los planes. Este concepto jurídico indeterminado no venía recogido en el

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207 Sobre la protección de las masas arbóreas MORENO MOLINA, José Antonio. “La protección ambien-tal de los bosques”. Editor: Madrid. Marcial Pons, 1998.

artículo 17 de la derogada LSRV, aunque si venía en el TRLS de 1976 y el TRLSde 1992. La vigente ley estatal del suelo, 8/2007, no dice nada al respecto. El hechode que el artículo 13 ley estatal del suelo, 8/2007 tenga carácter básico no impideque el legislador autonómico concrete y especifique en qué casos podrá autorizar-se tales obras o actividades provisionales.

Este requisito encuentra su fundamento en que sería absurdo conceder unalicencia urbanística sobre un terreno sobre el que ya se está ejecutando el Plan, esdecir, que ya está programado e incluso está proyectada la urbanización, a medio ocorto plazo.

De acuerdo con la interpretación que hace el TS (sentencia de 1 de diciem-bre de 1999, LA LEY JURIS: 1994/2000), la expresión “si no hubieran de dificultarla ejecución de los Planes” (utilizada por el artículo 172 del TRLOTAU) no permitecualquier clase de obra hasta el momento en que el Plan haya en efecto de ser eje-cutado, pues, en tal caso, carecería de sentido la institución misma de los usos uobras provisionales. Lo que debe entenderse es que sólo estos usos u obras provi-sionales no dificultan la ejecución del Plan, y cualquier otros usos u obras lo dificul-tan, aunque la ejecución no vaya a llevarse inmediatamente a cabo. En este senti-do, recuerda el TS que una vez concedida la licencia para uso u obra provisional,no es conforme a derecho imponer su cese o la demolición mientras no se vaya enefecto a ejecutar el Plan (SSTS de 14 abril de 1992, LA LEY JURIS: 4904/1992 y 3de marzo de 1999, LA LEY JURIS: 3062/1999).

Para clarificar lo anterior, nada mejor que hacer uso de algunos ejemplosque hemos extraído de la literatura jurisprudencial. En concreto, sirva de muestralos siguientes SSTS de 24 de enero de 1990 (LA LEY 28221-JF/0000)208, a propó-sito de la instalación de un camping, de 20 de junio de 1989209 sobre la instalaciónde una industria, de 13 de octubre de 1986 (LA LEY 8346-R/1987)210, de 29 dediciembre de 1987 (LA LEY 1036-4/1987)211, de 16 de marzo de 1988 (LA LEY 1388-4/1988)212 sobre almacenamiento de contenedores, de 16 de octubre de 1985, de16 de octubre de 1989 (LA LEY 1455-JF/0000).

B) Podrán autorizarse en suelo urbanizable o rústico.El artículo 17 de la derogada LSRV sólo contemplaba este tipo de actos de

uso del suelo y de la edificación en suelo comprendido en sectores o ámbitos ya

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208 Esta interpretación es extrapolable a Castilla-La Mancha y encaja en el contenido del artículo 172 delTRLOTAU.209 Esta sentencia cita otra del mismo tenor: la STS de 29 diciembre 1987.210GONZÁLEZ PÉREZ, J “Nuevo régimen de licencias de urbanismo”. Abella, Madrid, 1992. Pag 588 y ss.211 MOLINA FLORIDO. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 8, Quincena 30 Abr. - 14May. 2002, Ref.º 1381/2002, pág. 1381, Tomo 1.212 En este sentido se manifiesta la citada STS de 23 de diciembre de 1999 y la sentencia de 24 de enerode 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (LA LEY JURIS: 1141611/2002).

delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, es decir, a suelo urbanizable sec-torizado, y en el resto del suelo urbanizable, antes de su inclusión en sectores oámbitos para su desarrollo, siempre que se trate de los usos previstos en el artícu-lo 20 de la misma ley.

La vigente ley estatal del suelo 8/2007, utiliza otra expresión, en su artículo13.3: “Desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación deurbanización…”.

Por tanto, debido al carácter básico del citado artículo 13.3, en Castilla-LaMancha deberán estar incluidos los terrenos en una actuación de urbanización,teniendo en cuenta que el TRLOTAU incluye también el suelo rústico o no urbaniza-ble (sin distinguir el suelo rústico de reserva o de especial protección).

En cuanto al derecho urbanístico comparado, cabe destacar las previsionescontenidas en las normas dictadas por algunas Comunidades Autónomas. En elcaso de Andalucía, se ha previsto la posibilidad de obras y usos provisionales encualquier clase de suelo, con determinados requisitos. Concretamente el artículo52.3. de la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ley 7/2002, de 17 de diciem-bre, dispone que: “En el suelo no urbanizable en el que deban implantarse o por elque deban discurrir infraestructuras y servicios, dotaciones o equipamientos públi-cos sólo podrán llevarse a cabo las construcciones, obras e instalaciones en preca-rio y de naturaleza provisional realizadas con materiales fácilmente desmontables ydestinadas a usos temporales, que deberán cesar y desmontarse cuando así lorequiera el municipio y sin derecho a indemnización alguna. La eficacia de la licen-cia correspondiente quedará sujeta a la prestación de garantía por importe mínimode los costes de demolición y a la inscripción en el Registro de la Propiedad, en lostérminos que procedan, del carácter precario del uso, las construcciones, obras einstalaciones, y del deber de cese y demolición sin indemnización a requerimientodel municipio”.

En Asturias, el artículo 106 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril,por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes enmateria de ordenación del territorio y urbanismo de Asturias, no realiza precisiónalguna sobre el tipo de suelo en el que se pueden autorizar los usos y obras provi-sionales, como es tradición en el derecho estatal y autonómico. Sin embargo, es elartículo 139.2 de la misma norma la que determina que: “En el suelo urbanizableprioritario, antes de la aprobación del Plan Parcial, sólo podrán autorizarse, deforma excepcional, usos y obras provisionales que no estén expresamente prohibi-dos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, quehabrán de cesar, y en todo caso, ser demolidos sin indemnización alguna, cuandolo acordare la Administración urbanística. La autorización, bajo las indicadas condi-ciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedadde conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria”.

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También se admiten los mismos usos, antes de la aprobación del PlanParcial, con las mismas exigencias para el suelo urbanizable no prioritario, tal ycomo reconoce el apartado 3º del artículo 139.

Al igual que ocurre con la legislación aragonesa213 no se pueden concedereste tipo de licencia urbanística en suelo rústico o no urbanizable.

En cuanto a la doctrina científica, ésta se muestra mayoritariamente a favorde incluir este tipo de obras en suelo rústico o no urbanizable. En este sentido semanifiestan, entre otros, CASTELAO RODRÍGUEZ214, SERRANO ALBERCA215,ARMENGOT DE PEDRO216, SÁNCHEZ GOYANES217, recordando éste último, quetradicionalmente la jurisprudencia ha venido admitiendo usos y obras provisionalesen todo tipo de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable).

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213 “El acto administrativo recurrido hace referencia a la posibilidad de que se considerase como instala-ción o uso provisional y lo descarta porque habría de dificultar la ejecución del planeamiento mediantela necesaria urbanización de los terrenos, con equidistribución de cargas y beneficios. Además la insta-lación proyectada tiene vocación de permanencia, lo que no es compatible con la provisionalidad expre-sada”.214 «Hay que entender que los actos administrativos de que se trata, tal como ha resuelto la Sala de ins-tancia, son conformes a Derecho si se tiene en cuenta: 1.º) se señaló ya que el Plan aplicable establecepara los terrenos litigiosos un tratamiento de prioridad a los efectos que ya se señalaron, y conforme alartículo 86.2 de la Ley del Suelo los espacios objeto de una especial protección “no podrán ser dedica-dos a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesione el valor específi-co que se quiere proteger”; 2.º) Las licencias provisionales, como se deduce del texto del artículo 58.2de la Ley del Suelo, se refieren a terrenos sobre los que han de ejecutarse determinaciones del plante-amiento; y 3.º) en el caso de que se trata, como resulta de lo ya expuesto, la licencia provisional se soli-cita con relación a unos terrenos clasificados como suelo no urbanizable, habiendo puesto de relieve estaSala en Sentencia de 16 de octubre de 1989, «la seria dificultad para la aplicación del artículo 58.2 ensuelo no urbanizable dado que en él la ejecución del planteamiento suele venir dada por la naturaleza».En el caso presente si se entiende que en los terrenos de que se trata se han de ejecutar determinacio-nes del planteamiento, no cabe la concesión de la licencia discutida pues a ello se opone lo preceptua-do en las normas urbanísticas en cuestión, que establecen que a los efectos del artículo 58.2 de la Leyde Suelo, la instalación de un camping dificulta la ejecución del Plan; y si se considera que en los indi-cados terrenos no se han de ejecutar determinaciones del Plan, tampoco cabe el otorgamiento de lalicencia litigiosa, pues ya se ha indicado que las licencias provisionales hacen referencia a terrenos quehan de verse afectados por la ejecución del Plan.»215 «Porque ocurre que aquí el suelo sobre el que habría de operar la licencia —y que está calificado enparte como vial y en parte como jardín o parque— está junto a otro en que se prevén equipamientoscomunitarios. Y en este lugar se iniciaron ya en 25 de noviembre de 1985 actuaciones jurídicas y mate-riales que suponen expresión clara de una actividad directa e inmediatamente dirigida a la ejecución delplan (…) Es decir que no cabe duda que el Ayuntamiento está ya actuando urbanísticamente en la zonay va a hacerlo según todos los indicios, incluso en el lugar mismo donde se quiere instalar la industria.En estas condiciones conceder la licencia, no sólo es que carece de sentido, es que, además, puede difi-cultar (es ésta la palabra que emplea el artículo trascrito) la ejecución del plan. No estamos, pues, anteuna futura y lejana posibilidad de que el plan se lleve a término, es que se está ya en ello. Por todo locual, el Ayuntamiento no infringió ni la Ley ni el derecho al denegar la licencia, y, consecuentemente,sentencia de primera instancia que así lo declaró debe ser confirmada.»

La línea jurisprudencial dominante218sobre esta cuestión se decanta pordescartar su admisión en suelo rústico, llegando a considerar que la posibilidad deconceder este tipo de licencias no tiene encaje en ese tipo de suelo, ya que elmismo no tiene prevista su ejecución por el planeamiento sino que está preservadode la edificación, es decir, no está pendiente de su desarrollo urbanístico. De ahí,que las actuaciones urbanísticas en suelo rústico deberán realizarse conforme a losprocedimientos y en los supuestos específicos previstos en las normas, pero nocomo obras o usos provisionales. En líneas generales, es ésta la orientación juris-prudencial que podríamos calificar como tradicional en este campo, siendo un claroejemplo, la STS de 9 de junio de 2003 (LA LEY 102283/2003) y en la citada sen-tencia de 24 de enero de 1990 (LA LEY 28223-JF/0000).

En el caso de Castilla-La Mancha, teniendo en cuenta que caben estaslicencias en suelo rústico habrá que compatibilizar los usos pretendidos con losusos permitidos en los artículos 54 y siguientes del TRLOTAU219, no siendo, a mientender, de aplicación la doctrina jurisprudencial que acabamos de citar.

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216 «Por otra parte, el tan citado artículo 58.2 exige que los usos u obras no vayan a dificultar la ejecu-ción de los Planes. Y de aquí deriva una importante consecuencia respecto de la ordenación urbanísti-ca a aplicar: será no la vigente en el momento de la solicitud sino la que realmente se va a ejecutar, esdecir la vigente cuando se dicta la última decisión administrativa.»217 «Así las cosas, para la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados antes mencionadoshabrá que tener en cuenta la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de des-montar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra provisional, la importancia económica dela construcción, caso de que por no ser posible su traslado y nuevo aprovechamiento sea necesaria sudemolición, etc.»218 «La ocupación del terreno en cuestión para el almacenamiento de contenedores vacíos si bien nopodía ser objeto de una licencia ordinaria por su incompatibilidad con los designios del planeamiento, sípodía ser objeto de legalización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 del texto refundidode la Ley del Suelo, alegación que no puede aceptarse por estar en abierta contradicción con la propiaactuación de la recurrente, quien si bien solicitó dicha licencia provisional al ser denegada por elAyuntamiento, previo informe de la Comisión Metropolitana de Barcelona, por dificultar la ejecución delplaneamiento en el sector ya que por una parte se perdería la naturaleza de espacio libre de dominiopúblico del suelo calificado por el Plan General Metropolitano como de Parques y Jardines Urbanos decarácter local, y por otra porque la finca en cuestión degradaría el medio ambiente.»219 En este sentido, el artículo 16 de la ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón. La filosofíade la Ley Aragonesa es permitir este tipo de licencia urbanística siempre y cuando estemos en suelourbano delimitado, esto es, los sectores de urbanización prioritaria previstos por el Plan General paragarantizar un desarrollo urbano racional. Todo el suelo urbanizable restante tendrá la consideración desuelo urbanizable no delimitado. Por tanto al contrario de lo previsto en otras normas autonómicas, comola de Castilla-La Mancha, no cabe conceder licencias para obras o usos provisionales en suelo rústico ono urbanizable.

C) La autorización se tramitará de conformidad con lo previsto en laslicencias de obra, previo informe favorable de la Comisión Provincial deUrbanismo220.

Resulta curioso apreciar como el TRLS de 1992 suprimió la intervención dela Comisión Provincial de Urbanismo. GONZÁLEZ PÉREZ221 justificó la supresiónde esta intervención autonómica por entender que podría estimarse incompatiblecon el principio de autonomía local. Sin embargo, ahora vemos como el Legisladorautonómico retoma la postura de la Ley preconstitucional: Decreto 1346/1976 de 9de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen delSuelo y Ordenación Urbana.

El expediente de autorización de obras y usos provisionales se tramitarácomo una licencia urbanística de obra, mayor o menor, en función de sus caracte-rísticas, que ya se explicó en el epígrafe de esta obra dedicado al artículo 165.1.bdel TRLOTAU. En todo caso, requerirá el cumplimiento de los trámites del artículo166 del TRLOTAU, siendo necesario el informe preceptivo y vinculante de laAdministración autonómica, concretamente de la Comisión Provincial deUrbanismo222. Quiere ello decir que si el informe es favorable el Ayuntamiento podráresolver concediendo o denegando la licencia urbanística, pero si el informe esnegativo o desfavorable, el Ayuntamiento deberá denegar la solicitud.

Sin duda estamos ante un informe vinculante, los cuales se subdividen a suvez en: vinculantes en sentido estricto y vinculantes obstativos. Los primeros nodejan resquicio al órgano decisor, su contenido y criterio debe seguirse en todos sustérminos, mientras que los segundos vinculan en cuanto a la negativa que entrañan.El alcance de los informes obstativos debe entenderse de la siguiente manera: elórgano que ha de resolver el procedimiento no puede decidir en contra del mismo ytampoco está obligado a seguirlo, es decir, cuando el informe es negativo, no se

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220 CASTELAO RODRÍGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanístico. INAP. 2001. Pag. 641.221 SERRANO ALBERCA, José Manuel: “Comentario a la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre Régimen delSuelo y Valoraciones”. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 276222 ARMENGOT DE PEDRO, Antonio y otros: “Régimen del Suelo y Valoraciones, Comentarios a la Ley6/1998 de 13 de abril”. Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2000, pág. 204,consideran que: “…ha de resolverse si estas autorizaciones previstas en la legislación autonómica pue-den referirse a cualquier clase de suelo o sólo al urbanizable programado o similar categoría. Porque,como se ha visto, la LS 98, sólo admite las obras y usos provisionales para el suelo sectorializado, mien-tras que sujeta al régimen del suelo no urbanizable los terrenos del suelo urbanizable que no tienen pre-vista en el Plan General las determinaciones para su desarrollo. Y la Disposición Transitoria Primera LS98 declara aplicable al suelo urbanizable programado, al suelo apto para urbanizar y al suelo urbaniza-ble no programado el régimen de derechos y deberes establecido en esta Ley para el suelo urbanizable;aunque esta asimilación se hace por la Disposición Transitoria —sin perjuicio de las especialidades sobregestión y uso del suelo de la legislación urbanística—, por lo que, dado el contenido mínimo y provisio-nal del derecho que se reconoce en el artículo 17 LS 98, nada impide que se aplique al uso provisionaldel suelo la legislación autonómica en los términos que la misma precise”.

podrá conceder lo solicitado, pero si el informe es favorable el órgano que resuelvepodrá o no acceder a la petición. En nuestro ordenamiento jurídico existen diversosejemplos de informes vinculantes obstativos, así el carácter del informe o dictamendel Consejo de Estado u órgano consultivo de las respectivas ComunidadesAutónomas, previsto en el artículo 102.1 de la LRJPAC223, de igual manera el artí-culo 7.2 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba elReglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, dispone que:“Los informes que para la calificación de actividades emita la Comisión serán vincu-lantes para la Autoridad Municipal en caso de que impliquen la denegación de licen-cias o la imposición de medidas correctoras de las molestias o peligros de cada acti-vidad”. Prueba de ello es la STS de 5 de diciembre de 2000 (LA LEY 164/2001): “…Elartículo 7.2 del Decreto de 30 Nov. 1961 atribuye carácter vinculante a los informesde las Comisiones de Actividades Clasificadas en el caso de que los mismos impli-quen denegación de licencias o imposición de medidas correctoras, nunca en elsupuesto contrario; pero en modo alguno ello significa que el informe (ciertamentepreceptivo) resulte vinculante para el Ayuntamiento (sentencias de 15 y 30 Jun.1992, 20 Abr. 1993, 4 Jul. 1995 y 7 Jul. 1999) en el caso de que fuese favorable…”.

Si nos preguntamos en qué momento habrá de solicitarse el informe a dichaComisión, entendemos que el momento procesal oportuno sería inmediatamentedespués de que se hayan emitido los informes jurídicos y técnicos municipales, conel fin de que la Comisión Provincial de Urbanismo tenga suficientes elementos dejuicio para adoptar su decisión, es decir, justamente después del trámite previsto enlos artículos 166.3 c) y 169. 4 c) del TRLOTAU.

En cuanto al alcance del informe preceptivo y vinculante de la ComisiónProvincial de Urbanismo hemos de reconocer que la falta del informe o la concesiónde la licencia en contra del informe desfavorable de dicha comisión podría conllevarla nulidad o anulabilidad del acto municipal. El TS se pronunciaba en estos términosen las sentencias de 30 de abril de 1975 (RJ 2644) y 5 de mayo de 1971 (RJ 2343),considerándolo un vicio susceptible de invalidar el procedimiento y, en consecuen-cia, el acto final224. En igual sentido, la STS de 17 de abril de 1978 (LA LEY624/1978) considera que: “…la facultad que a los organismos urbanísticos confiereel artículo 47.2 LS (...) para autorizar sobre los predios usos contrarios a los previs-tos en los planes, es de naturaleza excepcional y, en todo caso requiere para su váli-do ejercicio informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo…”.

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223 SÁNCHEZ GOYANES, Enrique y otros. “Derecho Urbanístico de la Comunidad de Madrid”. Editado porla Consejería de la Presidencia y la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de laComunidad de Madrid, pág. 259.224 Hemos de entender que la interpretación del TS se hace sobre los preceptos de la legislación estatalya citada.

A sensu contrario, la STS de 28 de noviembre de 1979 entiende que no haynecesidad de informe sí la resolución fuera denegatoria. En la misma línea, espe-cial precisión realiza la STS de 22 de febrero de 1984 (LA LEY 8584-JF/0000) cuan-do dice que: “…Que como con acierto se dice en la sentencia apelada la denega-ción de la autorización de obras, referida en el artículo 58.2 TRLS de 1976, norequiere previo informe de la Comisión Provincial de Urbanismo, ya que la interpre-tación lógica de tal precepto, conduce a la conclusión, como declara TS en senten-cia de 28 de noviembre de 1979, de que, si para autorizar usos u obras de carácterprovisional contrarios al planeamiento, se requiere informe favorable de la ComisiónProvincial de Urbanismo, éste no es necesario para denegarla…”

Sin embargo, la STS de 26 de febrero de 1985 declara: “…la autorizaciónha sido denegada de plano por el Ayuntamiento, sin interesar siquiera el precepti-vo informe previo de la Comisión Provincial de Urbanismo …lo que constituye unagrave omisión procedimental que justificaría por sí sola la anulación de las resolu-ciones impugnadas...”.

A pesar de los pronunciamientos anteriores, la línea jurisprudencial mayo-ritaria se decanta por la invalidez del acto administrativo, incluso declarándolo nulode pleno derecho. Así, la sentencia de 24 de mayo de 2003 del TSJ de Castilla-LaMancha (LA LEY 93123/2003) declara la invalidez de un PAU por la ausencia, entreotros trámites, del informe de la Comunidad Autónoma. Es importante destacar quedicho informe, tal y como se deduce del artículo 122.1 del TRLOTAU, tiene carácterpreceptivo, pero no vinculante: “…Pero es que, a mayor abundamiento, falta nadamenos que el preceptivo informe de la Consejería de Obras Públicas de la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha (artículo 122.1, segundo párrafo, de la auto-nómica LOTAU 2/1998, “en los municipios de menos de 20.000 habitantes de dere-cho, previamente a la aprobación definitiva, será preceptivo solicitar informe técnicoa la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística sobrela adecuación del expediente a las determinaciones de esta última ordenación”),como se encargó de recordar ésta, en el documento que figura como anexo 2 al cer-tificado municipal que obra en el ramo de prueba de la parte actora. A diferencia delo que entiende la Corporación Local, que nos habla de “algunas correcciones” quehabría efectuado el órgano autonómico, lo que planea sobre la actuación municipales una causa de nulidad clara, de tipo procedimental, que provoca la invalidez de latramitación seguida”.

Ahora bien, ¿Qué ocurre si la edificación o el uso requieren Declaración deImpacto Ambiental o está sujeta al RAMINP?

Si tenemos en cuenta que en el procedimiento previsto para el otorgamien-to de las calificaciones urbanísticas en suelo rústico (artículos 63.1.2º a) del TRLO-TAU y 43.9 del RSR) “…bastará para el otorgamiento de la calificación urbanísticala presentación de la copia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizacio-nes señalados en el párrafo anterior, así como del estudio de impacto ambiental, en

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cuyo caso la eficacia de la calificación urbanística quedará condicionada a la obten-ción de los correspondientes informes o resoluciones favorables, lo que será com-probado con el otorgamiento de la licencia municipal”, parece ser que el primer pasosería el informe de la Comisión Provincial de Urbanismo. Todo ello, sin perjuicio deque no podría otorgarse la licencia urbanística hasta tanto no se obtuviesen lasautorizaciones y permisos sectoriales y concurrentes. En estos casos tendrán quetramitarse y resolverse dichos expedientes antes de la resolución municipal, siendoúnicamente necesario su iniciación o incoación para que la Comisión Provincial deUrbanismo emita su informe.

Entiendo que no hay ningún inconveniente en la admisión de este tipo delicencias en suelo rústico, siempre y cuando, se tramiten los expedientes correspon-dientes y los informes sean favorables. El TRLOTAU admite en el artículo 168 estaposibilidad en las llamadas obras condicionadas y parciales.

La jurisprudencia ha acogido esta interpretación, en un caso análogo, alaceptar la realización de actos de uso del suelo y de la edificación provisionalessujetos al RAMINP, concretamente la STS de 5 de diciembre de 2000 (LA LEY164/2001), contenido anteriormente trascrito: “…Si la solicitud de licencia de aper-tura del vertedero de residuos sólidos es conforme a las prescripciones delRAMINP, según la sentencia recurrida, la mera aprobación del Plan de Gestión porDecreto de 20 de septiembre de 1990, e incluso del pliego de condiciones jurídicas,administrativas y económicas que habrían de regir el concurso y la adjudicación delmismo, no es óbice para el posible otorgamiento de la licencia provisional solicitadael 29 de junio de 1991 para esta misma finalidad, si se tiene en cuenta que las pre-visiones de iniciación de la explotación del servicio de Gestión no estaba fijadashasta el 1 de enero de 1994, según expresa comunicación del Consejo Insular deMallorca. No cabe, tampoco, pretender equiparar la aprobación del Plan de Gestióncon su efectiva puesta en funcionamiento como motivo de denegación de una licen-cia de carácter provisional, ya que es precisamente la previa aprobación del mismolo que determina esa provisionalidad, ante la necesidad de tener por concluida laactividad legal del vertedero en la misma fecha en que se ponga en marcha de unamanera efectiva el Plan de Gestión…”. En la misma línea tenemos la STS de 26 dejunio de 1994 (LA LEY 8000/1994) cuando reconoce que si la finalidad del artículo58.2 del TRLS de 1976 es la de evitar limitaciones a la actividad de los administra-dos cuando las obras o usos de carácter provisional no contradicen las exigenciasdel interés público, obligado resulta concluir, de acuerdo con aquella resolución, queesa finalidad se cumple más satisfactoriamente entendiendo que las licencias delartículo 58.2 operan también cuando aquellas obras o usos se integren por activi-dades clasificadas, siempre naturalmente que no se ataque el interés público actualy no se vaya a dificultar la futura ejecución del planeamiento..

La doctrina también admite la concesión de esta modalidad de licenciaurbanística para actos de uso del suelo y de la edificación provisionales, entre otros,CASTELAO RODRÍGUEZ225.

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D) Usos u obras justificadas:

En cuarto lugar, el artículo 172 del TRLOTAU requiere que se trate de usosu obras justificadas. Este mismo concepto jurídico indeterminado era empleado enla Ley del Suelo de 1956 y en el TRLS de 1976. El Tribunal Supremo tampoco pare-ce apostar por la concreción del concepto, dejando un margen de apreciación dis-crecional. Así la STS de 20 de enero de 1990 (LA LEY 28293-JF/0000): “…Sinembargo, el artículo 58.2 de la Ley del Suelo contempla el otorgamiento de deter-minados usos condicionado a que exista una justificación, atenuándose de maneraapreciable la rigidez del método. Se abre así un margen de discrecionalidad para ladecisión del Ayuntamiento. Su finalidad es permitir que puedan mantenerse obrascontrarias al Plan en situación que no dificulte su ejecución del Plan, la justificacióndependerá tanto de la importancia de la actividad y el coste económico de lo quequiera construirse y haya necesariamente que demoler después, como del tiempoque pueda preverse para la ejecución del Plan…”.

Junto a lo dicho, podemos destacar las sentencias recopiladas por MOLINAFLORIDO: STS de 13 de octubre de 1986226, de 20 de octubre de 1988 (LA LEY420-4/1988)227, de 24 de septiembre de 1986 (LA LEY 4372/1986)228.

Sobre la justificación de la obra, GONZÁLEZ PÉREZ229 considera que elórgano municipal al apreciar la justificación goza de un limitado marco de discrecio-nalidad. Incurrirá en infracción del Ordenamiento jurídico tanto si otorga la licenciaurbanística, cuando no existe justificación, como cuando la deniega estando justifi-cada. La jurisprudencia estima que la justificación vendrá dada por la confrontaciónde dos elementos: la importancia del uso, coste de la obra y beneficios, por unaparte, y el tiempo que tardará en ejecutarse el planeamiento (con la consiguienteinutilización del suelo caso de no autorizarse la obra o uso provisional) por otra.

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225 En el siguiente epígrafe de esta obra se estudia minuciosamente los actos de uso del suelo y de laedificación susceptibles en suelo rústico en Castilla-La Mancha, así como los procedimientos para suautorización.226 Sobre el alcance jurídico de los informes en los procedimientos de licencias urbanísticas véase el epí-grafe de esta obra dedicado a los informes. 227 GONZÁLEZ PÉREZ, J. “Nuevo régimen de licencias de urbanismo”. Abella, Madrid, 1992. Pag. 592.228 Requisito éste que no aparece en el artículo 13 de la ley 8/2007, del Suelo, aunque al tener el carác-ter de básico nada impide que el Legislador autonómico introduzca dicho trámite, porque no olvidemosque la competencia para otorgar las licencias urbanísticas es municipal, pero la competencia exclusivaen materia urbanística es de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. A favor de la vigencia deeste requisito se manifiesta la Revista de El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 14,Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 1998, Ref.º 2102/1998, pág. 2102, Tomo 2.229 “Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesa-do, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la ComunidadAutónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fina la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artícu-lo 62.1.

E) Carácter desmontable.

Los conceptos de provisionalidad y de carácter desmontable, van íntima-mente unidos. Como ha sentado la jurisprudencia, la “provisionalidad” hace referen-cia a la facilidad de su desmontaje, y no a su mera posibilidad. En efecto, toda obraes susceptible de demolición o de desmontaje, en unos casos con aplicación de téc-nicas más sofisticadas, en otros con medios más simples. Así que la mera posibili-dad de demolición (o reposición del suelo a su estado originario) no puede ser elcriterio de interpretación decisivo, pues en tal caso todas las obras serían provisio-nales, en contra de la excepcionalidad de la norma. En consecuencia, las obras pro-visionales son obras fácilmente desmontables, lo que, como señala la STS de 1 dediciembre de 1999 (LA LEY 1994/2000), no ocurre cuando para la instalación pre-tendida se exigen excavaciones considerables en el suelo que, por si fuera poco, tie-nen que ser repetidas cuando aquella deba ser retirada.

Sobre el carácter desmontable, la STS de 9 de Junio de 2003 (LA LEY102283/2003), que cita otras, perfila su alcance, ya que toda obra es susceptible deser desmontada: “…aún admitiendo que fuera admisible el otorgamiento de licenciapara usos provisionales en suelo no urbanizable, faltaría uno de los requisitos deestas licencias, que no es otro que el de su provisionalidad, pues de la pericial prac-ticada se desprende que las edificaciones realizadas al amparo de la licencia no sontransportables ni desmontables sin destruirlas; la maquinaria se encuentra monta-da y anclada a muros de hormigón y cimentación sobre el terreno, siendo la insta-lación de grandes dimensiones (tronco de pirámide de base aproximada de 25 x 25m, y unos 9 m de altura formada por muros de hormigón que la divide en vertical,…A la pregunta sobre si las planta de molienda y tratamiento de áridos puede ser des-montada y trasladada a otro lugar, responde:”... supongo que algunos elementos dela misma sí, pero la obra civil no veo que pueda ser trasladada con semejantesdimensiones; aunque se han trasladado Templos Egipcios...» Es válido para estecaso lo señalado al respecto por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 deoctubre de 1991 cuando excluía la calificación de provisional de la edificación, comoexige el supuesto excepcional del artículo 58.2.2 Ley del Suelo, en el caso de quepor su estructura y características se evidencie su solidez y previsible permanencia,y carezca de la propiedad de desmontable. Es procedente declarar, igualmente, envirtud de lo expuesto, la nulidad de la licencia de obras concedida por el acuerdorecurrido…”.

En el mismo sentido ya expuesto, no cabe autorizar la implantación de unbar, tienda-almacén, o restaurante, al tratarse de obras definitivas y de cierta impor-tancia, que no encajan en la provisionalidad, así la STS de 30 de noviembre de1988 (LA LEY 602-4/1988)230.

228


230 En este mismo sentido se manifiestan los autores ARROYO GARCÍA, J, y otros en: Comentarios a laLey del Suelo y sus reglamentos. El Consultor, Madrid, 1987.

Dicho esto, conviene hacer una precisión, y es que la jurisprudencia aquícitada corresponde al TS y no se pronuncia, lógicamente, a propósito del TRLOTAU.No obstante, las interpretaciones del nuestro TS son plenamente aplicables enCastilla-La Mancha, teniendo en cuenta que los términos que utiliza el TRLOTAUpara regular estas actividades son idénticos a la legislación interpretada por el TS.

Llegados a este momento de la exposición cabría preguntarse si son auto-rizables este tipo de licencias en edificios “fuera de ordenación”231.

El TRLOTAU define a los edificios fuera de ordenación como aquellos en losque sólo se podrán autorizar, con carácter general, obras de mera conservación,salvo las que sean parcialmente incompatibles, en las que se podrá autorizar lasobras de mejora o reforma que se determinen232 (artículos 41.1.b); 42.1.b); 182.4 y194.1.d). La ley estatal 8/2007 también se refiere a dichas construcciones en el artí-culo 30 a).

La doctrina las admite, entre otros, CASTELAO RODRÍGUEZ233 fundamen-ta su aceptación en las siguientes manifestaciones jurisprudenciales: SSTS de 7 defebrero de 1995 (LA LEY 6695/1995)234, 7 de junio de 1998, 4 de junio de 1994 (LALEY 14007/1994), 11 de febrero de 1989, 3 de mayo de 1990 (LA LEY 103-JF/0000)y 13 de diciembre de 1990 (LA LEY 36508-JF/0000).

F) Que habrán de desmontarse o, en su caso, demolerse cuando loacordare el Ayuntamiento.

La demolición deberá adoptarse previa instrucción del oportuno expedien-

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231 CASTELAO RODRÍGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanístico. INAP. 2001. Pag. 642.232 “En primer lugar es preciso que tengan por objeto usos u obras “justificadas”. Esta expresa dicción lite-ral, que parece referir la “justificación” sólo a las obras y no a los usos, ha de ser corregida extendiéndo-la también a éstos: sólo la condición razonable de la obra o del uso puede determinar su autorización,siquiera sea provisional, en contra del destino previsto en el planeamiento. Puede estimarse que en elsupuesto litigioso se da esta racionalidad del uso: las características del edificio —su fecha— data delsiglo XV y la parte recayente al jardín y al lago de finales del XVIII o principios del XIX, sus dimensiones,gastos de conservación, etc., podrían justificar el uso pretendido —f. 86 de los autos, informe pericial-.”233 “…Por otra parte no se puede olvidar el carácter restrictivo que preside todo lo relacionado con lademolición de obras, que comporta la obligación de agotar todas las posibilidades legales antes de adop-tar tan drástica medida y que en el presente caso se traduce en la necesidad de que el Ayuntamiento semanifieste sobre la concesión de licencia provisional de unas obras que, en otro caso, deben ser demo-lidas, para lo cual aquél deberá tener fundamentalmente en cuenta la proximidad o lejanía de la ejecu-ción del planteamiento y la naturaleza de las referidas obras, las cuales, caso de concederse la licencia,habrán de demolerse no ya inmediatamente sino cuando lo ordene el Ayuntamiento, sin derecho aindemnización, en función de aquella ejecución...”234 “…La obra, como hemos visto, por su naturaleza es provisional, por su ligereza y desmontaje, y, porotro lado, justificada, en cuanto es un elemento muy eficaz para el adecuado cultivo de plantas delica-das, contribuyendo así a la mejor explotación del negocio y a su mayor productividad, en beneficio de sutitular y de la economía general, y sin perjuicio para nadie, ya que la clasificación de esos terrenos comozona 6.c (Parques y jardines urbanos actuales y de nueva creación a nivel metropolitano) en el PlanGeneral Metropolitano, constituye de momento una situación potencial de duración imprevista...”.

te, en el cual deberá darse audiencia al interesado. En todo caso, habrá de justifi-carse que han cambiado las circunstancias, es decir, que la obra o el uso en cues-tión dificulte el desarrollo del planeamiento. En este sentido, podemos destacar lasSTS de 14 de abril de 1992 (LA LEY 4904/1992)235 y 21 de octubre de 1996.

G) Sin derecho a indemnización:

Dijimos que la licencia urbanística es un acto administrativo declarativo quegenera derechos, cuya revocación requiere justa indemnización. En este sentido semanifiesta el TRLOTAU en el artículo 162.2: “Cuando las licencias urbanísticasresulten sobrevenidamente disconformes con el planeamiento de ordenación terri-torial y urbanística, en virtud de la aprobación de un nuevo instrumento prevalenteo de la innovación del vigente al tiempo de aquéllas y las obras no hayan aún con-cluido, el Municipio y, en caso de inactividad de éste, el órgano autonómico compe-tente:

a) Declarará, motivadamente, la disconformidad y acordará, como medidacautelar, la suspensión inmediata de las obras o de los usos por plazo que no puedeser superior a cuatro meses.

b) Dentro del período de vigencia de la medida cautelar y previa audienciadel interesado, revocará la licencia en todo o en parte, determinando, en su caso, lostérminos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venían desarro-llándose pueden ser terminadas o continuar desarrollándose, respectivamente, confijación de la indemnización a que haya lugar por los daños y perjuicios causados”236.

Sin embargo, el supuesto del artículo 172 del TRLOTAU es especial, ya quela licencia urbanística se concede condicionada expresamente. Además, la constan-cia registral de la misma deja fuera de toda duda que, una vez justificada la demo-lición o término de la actividad, no habrá lugar a ningún tipo de indemnización. Así,el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de septiembre de 1999 (LA LEY11451/1999), reconoce que: “…Pero de ello no se sigue la procedencia de la indem-nización: es la aceptación por la entidad interesada, voluntariamente y sin ninguna

230


235 GONZÁLEZ PÉREZ, J. “Nuevo régimen de licencias de urbanismo”. Abella, Madrid, 1992. Pag. 592.236 “…Basta con lo expuesto para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre el acuerdo deque se trata; contradicciones que a su vez demuestran la vulneración de lo acordado por el Ayuntamientode Santander del precepto tan repetidamente mencionado por el Tribunal de instancia: el artículo 58.2 dela Ley del Suelo vigente. Ello es así porque lo que se autoriza en el acuerdo son obras para la construc-ción de una edificación fija, estable, permanente (bar, tienda-almacén e incluso restaurante), mientrasque, lo que se permite en dicho artículo 58.2 de la Ley del Suelo, si no hubieran de dificultar la ejecuciónde los planes, es el que se pueda autorizar sobre los terrenos, previo informe favorable de la ComisiónProvincial de Urbanismo, usos y obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demolersecuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización.(...) En resumen, se trata de obras defi-nitivas y de cierta importancia, que no encajan en la provisionalidad que ha servido de excusa al legis-lador para autorizar excepcionalmente obras y usos que en principio contradigan el planeamiento urba-nístico de la zona, por lo que la infracción del artículo 58.2 de la Ley del Suelo es manifiesto…”

protesta, de una cláusula explícita de precariedad en las licencias la que impide laindemnización, y no la prescripción del artículo 58.2 citado. Son razones de seguri-dad jurídica (artículo 9.3 CE), de buena fe en el ejercicio de los derechos (artículo7.1 CC), y de respeto al principio de los actos propios (sentencias del TS de 17 Feb.1995 -Sala 1.ª-, y de 5 Jun. 1978, 23 Jun. 1971 y 26 Dic. 1978 -Sala 3.ª-) las queimpiden la concesión de una indemnización a la que la interesada renunció en sudía. Acto de renuncia que se sobrepone a lo que establece el artículo 16 delRSCL...”

Hemos de recordar que no sólo se excluye expresamente por ley la indem-nización, sino que la mayoría de las ordenanzas reguladoras de esta instituciónestablecen la obligatoriedad de una fianza tendente a garantizar los gastos de repo-sición de los terrenos a su estado primitivo.

3.4.9 La inscripción registral de las licencias urbanísticas para obras provisio-nales

A) Obligatoriedad o no de la nota marginal.

El TRLOTAU, a diferencia de otras legislaciones, nada dice de la inscripcióny constancia de estos actos en el Registro de la Propiedad.

No obstante, el artículo 13.3 de la nueva ley del suelo estatal, 8/2007, decarácter básico, sí lo prevé, y por supuesto, el también citado artículo 76 del RD1093/1997; por tanto, hemos de considerar que su obligatoriedad es absoluta, yaque éste artículo dice: “se harán constar en el Registro de la Propiedad mediantenota al margen”.

De esta opinión participa VERA FERNÁNDEZ-SANZ237, al igual queGONZÁLEZ PÉREZ.

FUERTES LOPEZ cuestiona si con esa imperatividad quiebra el principiode voluntariedad de la inscripción registral. Habría que contestar afirmativamente.Se trata de una excepción a la regla, excepción que por demás no es la única. Paraeste autor, “al Ayuntamiento le interesa que la licencia se inscriba para generalconocimiento, tanto de su carácter provisional, como de la inexistencia del derechoa indemnización por demolición de las obras o cese del uso. El problema se resuel-ve considerando que la licencia sólo es eficaz cuando el propietario acredita ante elAyuntamiento haber hecho constar en el Registro su renuncia a la indemnización”.En este sentido se manifiesta el TS, en sentencia de 3 de diciembre de 1991 (LA

231


237CASTRO TRONCOSO, J.L. “Licencias y autorizaciones en precario para obras de edificios fuera deordenación”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 35, 1974.

LEY 4437/1992), cuando reconoce que: “…Es de todo punto lógico y congruente laconstancia registral de estas circunstancias para conocimiento y garantía de terce-ros adquirentes o usuarios”.

B) Materialización de la inscripción registral:

El artículo 76 del RD 1039/1997 admite que la nota marginal se tomará nosólo a solicitud del titular registral, sino también a requerimiento de la Administraciónactuante, con audiencia del titular registral.

En cuanto al procedimiento para la práctica de esta nota marginal, segúnVERA FERNÁNDEZ-SANZ238, deberían seguirse los siguientes pasos:

“El procedimiento registral se iniciará:

A) Por solicitud del titular registral dirigida al Registrador acompañando cer-tificación literal del otorgamiento de la licencia, o por instancia o requerimiento delAyuntamiento (Administración actuante).

En este caso se ha de producir un trámite municipal previo: el Ayuntamientouna vez acordado el otorgamiento de la licencia deberá dirigirse al titular registralcomunicándole que va a proceder a solicitar la práctica de la nota marginal de aqué-lla otorgándole un plazo de audiencia (de diez a quince días) a fin de que quedeenterado y en su caso alegue cuanto estime conveniente a su derecho.

Verificada la audiencia o transcurrido el plazo sin hacerse uso del mismo, elAyuntamiento presentará el requerimiento ante el Registrador acompañando certifi-cación literal del acuerdo y del resultado del trámite de audiencia.

B) Calificación registral en la forma en que anteriormente se ha expuesto.

C) La nota marginal se tomará al margen de la última inscripción de domi-nio de la finca, debiendo constar el deber de demolición de las edificaciones cuan-do lo acordare el Ayuntamiento sin que por ello corresponda indemnización asícomo las demás consecuencias previstas en la legislación urbanística”.

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238 Sobre los edificios fuera de ordenación la STSJ Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2001, reco-noce que: “… Efectivamente cuando un edificio, por la razón que fuese, queda fuera de ordenación,puede utilizarse conforme a su fin socieconómico; pero dicha utilización no puede ir más allá de lo quecabe esperar por el estado de vida de sus componentes... En definitiva el interesado ha alargado la vidaútil de un edificio fuera de ordenación por la vía de hecho mediante obras de consolidación estructural,lo que está expresamente prohibido por el artículo 60 de la Ley del Suelo de 1976, para acabar solicitan-do autorización para un determinado uso de ese mismo edificio en base a la doctrina del TribunalSupremo…Tal actuación merece la calificación de fraudulenta y debe rechazarse en aplicación de lo dis-puesto en el artículo 6.4 del Código Civil...”

También se ha dicho que junto a la inscripción registral es práctica habitualla exigencia de fianzas o avales por cuantía suficiente, para asegurar que los terre-nos afectados quedarán en perfecto estado y que se producirá el desmontaje o des-mantelamiento de la actividad sin coste alguno para el ayuntamiento. La inclusión deeste requisito en las ordenanzas municipales es fundamental para su aplicabilidad.En mi opinión, debería establecerse, de manera expresa, en las leyes urbanísticas.

¿Qué ocurre si se inician las obras sin la inscripción registral?

Como ya se ha dicho la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de laPropiedad de las condiciones de estas licencias urbanísticas hace que su incumpli-miento conlleve dos efectos inmediatos, a saber: por un lado, la comisión de unainfracción urbanística y, por otro, una actuación clandestina que desencadena lasactuaciones administrativas previstas en los artículos 177 y siguientes del TRLOTAU.

3.5 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LAEDIFICACIÓN EN SUELO RÚSTICO

Este apartado recoge el tercer gran grupo de actuaciones urbanísticassometidas a control administrativo, según el TRLOTAU, calificados en este trabajocomo típicos, cuya especialidad recae en que su realización se va a desarrollar enun tipo de suelo protegido por la legislación básica del Estado239 y de las normas delas Comunidades Autónomas, tanto urbanísticas como sectoriales, esto es, delsuelo no urbanizable o rústico.

La regulación del suelo rústico en Castilla-La Mancha es objeto de unaespecial atención por el TRLOTAU, dada la creciente revalorización urbanística deeste tipo de suelo y la necesidad de prever un régimen equilibrado entre los valoresy bienes considerados para su clasificación como tal y los intereses de utilizaciónde sus propietarios.

Para nuestro análisis hemos de partir de la siguiente premisa básica: “elsuelo rústico o no urbanizable no tiene como destino natural la edificación y cons-trucción, sino su explotación o uso natural”, tal y como ponen de manifiesto los artí-culos 9, 12 y 13 de la Ley 8/2007 y como seguidamente veremos en el TRLOTAU ysu RSR240.

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239 CASTELAO RODRÍGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanístico. INAP. 2001. Pag. 646 y ss.240 “…En el caso concreto que nos ocupa no hay constancia alguna de que el uso para el que se solici-ta la licencia -establecimiento de cafetería- esté prohibido por el Plan general en aquella zona; de mane-ra que aun en el supuesto de que el edificio donde se pretende el funcionamiento de tal cafetería estéfuera de ordenación y en el futuro haya de ser retranqueado para cumplir con la alineación establecida,ello no obsta a que se autorice tal uso hasta tanto se llegue a ese momento del retranqueo -por tantoprovisionalmente- y sin derecho a indemnización alguna al titular de tal actividad. Todo ello, repetimos,en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta…”

Sin embargo, a pesar de esa regla general, las leyes establecen multitud deexcepciones que vamos a estudiar.

De la lectura del artículo 165.1.i) del TRLOTAU se desprende, a primeravista, que todos los actos sobre el suelo, terrenos, rústicos o no, requieren licenciaurbanística o en su caso, la comunicación prevista en el artículo 157 del TRLOTAU,salvo, los surcos destinados a labores agrícolas, no faltaba más241.

El TRLOTAU somete los usos del suelo y la edificación en suelo rústico aun tratamiento especial, tanto desde el punto de vista material, como formal; comoha sido tradición en nuestro derecho urbanístico (artículos 16 del TRLS 1992 y 44del RGU).

Pero antes de proceder al análisis anunciado hay que responder a lassiguientes cuestiones previas:

1ª ¿Cuándo estamos ante suelo clasificado como rústico?2ª ¿Qué actos de uso del suelo y de la edificación se pueden realizar ensuelo rústico y qué requisitos administrativos son necesarios?3ª ¿Cuál es el procedimiento especial previsto en el TRLOTAU para la auto-rización de tales actos?

Vamos a contestar a estas preguntas, teniendo en cuenta que el someti-miento a licencia urbanística de los actos de uso del suelo y de la edificación ensuelo rústico requiere un análisis detallado y estructurado porque el TRLOTAU reco-noce la posibilidad de llevar a cabo sólo determinados actos y siempre que los mis-mos cumplan determinados requisitos formales y sustanciales.

La regulación que el TRLOTAU hace de este tipo de suelo es confusa yasistemática242, por ello vamos a ordenar, en la medida de lo posible, la regulación

234


241 “…como ha puesto de relieve la doctrina, la potestad administrativa de revocar en cualquier momen-to la licencia concedida en aplicación del referido artículo 58.2, está condicionada, por exigencias de losprincipios de buena fe y equidad, a que se haya producido un cambio de circunstancias que obliguen arevocar la licencia por imponerlo el interés público al ser inminente la ejecución del Plan. Esto sentado,forzoso se hace entender que no está justificado en el caso que se enjuicia que la demolición acordadavenía exigida por razones de interés público pues, aparte de la manifestación del Secretario delAyuntamiento, antes indicada, de que no existía un interés público prevalente que justificase el acuerdoen cuestión, las razones alegadas en relación con el extremo que ahora se examina en el escrito de con-testación a la demanda, y que quedaron también antes expresadas, no tienen entidad para acordar lademolición discutida, pues la simple existencia de una denuncia, de la que no aparece que hubiesencambiado las circunstancias existentes en el momento de la concesión de la licencia, y la de unos pla-neamientos en tramitación, respecto de los cuales, al no estar en la fase de ejecución, no era un obstá-culo la existencia del kiosco, no son motivos bastantes, al no aparecer de dichas circunstancias razonesde interés público en apoyo de la demolición en cuestión, para que ésta fuese acordada…”242 En el mismo sentido el artículo 42 de la LRSV.

jurídica que hace el TRLOTAU, con el máximo respeto al principio de legalidad,diseccionando el Título IV de la Ley para que sea posible su entendimiento, siste-matizando el entramado de artículos, párrafos y apartados de la manera más lógi-ca posible.

3.5.1 La clasificación del suelo en Castilla-La Mancha y su trascendencia paralos actos susceptibles en suelo rústico

La clasificación del suelo tiene una importancia capital para comprender elsistema urbanístico, porque la inclusión de un terreno en una u otra variedad de cla-sificación o calificación conlleva la delimitación del contenido urbanístico del dere-cho de propiedad de dicho suelo, ya que la clasificación y, en su caso, la calificaciónurbanística del suelo vinculan los terrenos y las construcciones o edificaciones a loscorrespondientes destinos y usos y definen la función social de los mismos, tal ycomo pone de manifiesto el artículo 49 del TRLOTAU.

A la luz del artículo 44.1 del TRLOTAU podemos extraer dos postuladosimportantes:

a) Únicamente el planeamiento puede clasificar el suelo. b) La totalidad del suelo de cada término municipal deberá clasificarse enalguna de las siguientes clases: urbano, urbanizable y rústico, salvo en losMunicipios exentos del deber de formulación de Plan de OrdenaciónMunicipal (POM), donde el suelo se clasificará, mediante el Plan deDelimitación del Suelo Urbano, en suelo urbano y rústico.

Por tanto, de acuerdo con el TRLOTAU la triple clasificación sólo existe enlos municipios que cuenten con POM. Obligación que corresponde a todos los ayun-tamientos de la región, excepto los que conforme al artículo 24.5 del TRLOTAU ten-gan un crecimiento urbano estable o moderado y cuya política municipal tienda almantenimiento de ese escenario, en los que concurra la circunstancia de no haber-se superado durante los cuatro últimos años consecutivos la promoción de más de50 viviendas o 5.000 metros cuadrados construidos de cualquier uso por año. Estosrequisitos podrán actualizarse y modificarse reglamentariamente.

Ahora bien, estos Municipios deberán dotarse de un Plan de Delimitaciónde Suelo Urbano, en los términos establecidos en el artículo 25 del TRLOTAU.

3.5.1.1 Clases de suelo rústico en municipios con Plan de OrdenaciónMunicipal

En los Municipios con Plan de Ordenación Municipal, pertenecerán al suelorústico los terrenos que dicho Plan adscriba a esta clase de suelo, por:

a) Tener la condición de bienes de dominio público natural. b) Ser merecedores de algún régimen urbanístico de protección o, cuando

menos, garante del mantenimiento de sus características por razón de los valo-

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res e intereses en ellos concurrentes de carácter ambiental, natural, paisajísti-co, cultural, científico, histórico o arqueológico.

c) Ser procedente su preservación del proceso urbanizador, además de porrazón de los valores e intereses a que se refiere la letra anterior, por tener valoragrícola, forestal o ganadero o por contar con riquezas naturales.

d) Ser merecedores de protección genérica por sus características topoló-gicas y ambientales y no ser necesaria su incorporación inmediata al procesourbanizador en función del modelo de desarrollo, secuencia lógica y orden deprioridades establecido por el planeamiento urbanístico, tal como prescribe elartículo 103.1 del TRLOTAU (artículo 47 del TRLOTAU y 2 del RSR).

Ahora bien, de conformidad con los artículos 47.2 del TRLOTAU y 3 del RSRpodemos distinguir dos subvariedades de suelo rústico, el de especial protección yde reserva. Tal consideración implica que todo suelo aún en estado natural pero queno cuente con valores para ser objeto de especial protección, podría ser objeto detransformación mediante la edificación. Veamos cada tipo:

Suelo no urbanizable de especial protección.

En este suelo sólo podrán llevarse a cabo de manera excepcional los usos,actividades y actos permitidos de manera expresa por su legislación sectorial y porel planeamiento territorial y urbanístico aplicable, dando así a los instrumentos deordenación de los recursos naturales la prevalencia sobre otras figuras de planea-miento u ordenación que les otorga la legislación básica del estado y contribuyen-do a facilitar el cumplimiento de la normativa comunitaria sobre preservación dehábitat.

Concretamente dicho artículo 47.2.2.1 del TRLOTAU y 4 y siguientes delRSR determinan que: “Dentro del suelo rústico no urbanizable de especial protec-ción deberá diferenciarse:

a) Protección ambiental243. El suelo rústico no urbanizable de protecciónambiental, natural, paisajística, cultural o de entorno, por razón de los valores,naturales o culturales, que en ellos se hagan presentes.

A este tipo de suelo se adscribirán en todo caso: Los bienes de dominio público hidráulico y pecuario y sus zonas de protec-ción, en la variedad específica de protección ambiental244.

236


243 VERA FERNÁNDEZ-SANZ, Julio Alberto: “La constancia de determinados actos urbanísticos en elRegistro de la Propiedad. Las notas marginales según el RD 1039/1997, de 4 de 1997.” El Consultor delos Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1998, Ref.º 1470/1998, pág. 1470,Tomo 1.244 GONZÁLEZ PÉREZ, J: «Nuevo régimen de las licencias urbanísticas», 1992. El Consultor, es de laopinión que el artículo 136.1 al exigir la inscripción le está dando carácter de condición.

Los terrenos incluidos en parques y reservas naturales o figuras administra-tivas análogas, en la variedad específica de protección natural.

b) Suelo rústico no urbanizable de protección estructural, sea hidrológica,agrícola, ganadera, forestal, extractiva, por razón de su potencialidad para losexpresados aprovechamientos.

c) Suelo rústico no urbanizable de protección de infraestructuras y equipa-mientos, por razón de la preservación de la funcionalidad de infraestructuras,equipamientos o instalaciones”245.

Habrá de tenerse en cuenta que de acuerdo con la disposición adicionaltercera del RSR, y a los efectos del artículo 5,1,b) de dicho reglamento, podrán noser clasificados como suelo no urbanizable de protección natural aquellos terrenosque expresamente se indiquen bien en el Informe emitido al efecto por la Consejeríacompetente en materia de protección de espacios y recursos naturales, bien en losinstrumentos de planificación de los mismos.

B) Suelo rústico de reserva.

Pertenecerán a este subtipo de suelo rústico los terrenos no incluidos en lasletras a), b) y c) anteriores, conforme estipula el artículo 47.2.2 del TRLOTAU cuan-do dice que: “Los terrenos que no se adscriban a la categoría de suelo rústico nourbanizable de especial protección deberán serlo a la de suelo rústico de reserva.”En el mismo sentido se manifiesta el artículo 6 del RSR.

3.5.1.2 Clases de suelo rústico en municipios sin Plan de OrdenaciónMunicipal

Los municipios que carezcan de Plan de Ordenación Municipal existirándos clases de suelo:Urbano (artículo 48.2 A) TRLOTAU)Rústico (artículo 48.2.B) TRLOTAU)

El artículo 48.1 del TRLOTAU establece que: “En los Municipios que esténexentos del deber de contar con Plan de Ordenación Municipal, la adscripción delos terrenos a una clase de suelo se producirá mediante Plan de Delimitación delSuelo Urbano”. Concretando el artículo 48.2. B) del TRLOTAU que deberán adscri-birse al suelo rústico, todos los restantes terrenos que no tengan carácter de urba-no, según lo dispuesto en el artículo 48.2 A) de la citada norma.

237


245 FUERTES LÓPEZ, M. “Urbanismo y publicidad registral”. Marcial Pons, Madrid, 2ª. ed., 2001.

En cuanto al contenido, alcance y subdivisión del suelo rústico en los muni-cipios sin plan se aplica lo establecido para los municipios con plan, es decir, lasdeterminaciones del artículo 47.2 del TRLOTAU.

Ahora bien, en todo caso, los actos de edificación de vivienda o los sujetosa calificación urbanística no podrán superar los límites de 50 viviendas por año o5.000 metros cuadrados construidos de cualquier uso por año, tal y como disponeel número 5 del artículo 24 del TRLOTAU.

3.5.2 El contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo rústico:deberes y derechos

A) Derechos.Con carácter general, es decir para todo tipo de suelo, el artículo 50.1 del

TRLOTAU246 previene que forman parte del contenido urbanístico del derecho depropiedad del suelo, sin perjuicio del régimen que sea de aplicación a éste por razónde su clasificación, el uso, disfrute y explotación normales de la finca a tenor de susituación, características objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incom-patibles con la legislación que le sea aplicable por razón de su naturaleza, situacióny características, y en particular de la ordenación territorial y urbanística.

Y en cuanto al contenido específico del derecho de propiedad en terrenosclasificados como rústicos, el artículo 50.1, 1.2 a) del TRLOTAU247 viene a decir, demanera sintética, que con independencia del tipo de suelo rústico, el derecho depropiedad permite la realización de los actos no constructivos precisos para la utili-zación y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la queestén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo demedios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni ten-gan como consecuencia la transformación de dicho destino o el uso residencial ode vivienda, ni de las características de la explotación, y permitan la preservación,en todo caso, de las condiciones edafológicas y ecológicas, así como la prevenciónde riesgos de erosión, incendio o para la seguridad o salud públicas.

No obstante, dicho artículo especifica que cuando se trate de suelo rústicono urbanizable de especial protección, esta facultad se entiende con el alcance quesea compatible con el régimen de protección al que la legislación sectorial o el pla-neamiento territorial y urbanístico sujete los terrenos y con las limitaciones estable-cidas en el número 4 del artículo 54 del TRLOTAU (artículo 7.2 a del RSR).

238


246 En este sentido, MONTORO Y VILARDAGA: “La Ley del Suelo y el Registro de la Propiedad”. Revistade Derecho Urbanístico, n.º 86.247 VERA FERNÁNDEZ-SANZ, Julio Alberto: “La constancia de determinados actos urbanísticos en elRegistro de la Propiedad. Las notas marginales según el RD 1039/1997, de 4 de 1997.” El Consultor delos Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1998, Ref.º 1470/1998, pág. 1470,Tomo 1.

También forman parte del contenido del derecho de propiedad la realiza-ción de obras y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que excedande lo dicho anteriormente y se legitimen expresamente por la ordenación territorialy urbanística en los términos previstos en el TRLOTAU para el suelo rústico dereserva y, excepcionalmente, en el rústico no urbanizable de especial proteccióncon las limitaciones establecidas en el número 4 del artículo 54 del TRLOTAU.

Finalmente el artículo 7.3 del RSR recuerda que: los propietarios de terre-nos que hayan sido clasificados como suelo rústico de reserva tienen derecho a pro-poner la realización de actuaciones urbanizadoras en el mismo de conformidad conlo establecido en los artículos 13 y 36 del RSR.

B) Deberes de los propietarios de suelo rústico.Hemos visto las diferentes clases de suelo rústico y el alcance de los dere-

chos sobre las mismas, pero no sólo debemos hablar de suelo, porque el TRLOTAUdelimita también los derechos y deberes de las construcciones existentes en elmismo. Por tanto, el artículo 50 y 51 del TRLOTAU hemos de interpretarlo en un sen-tido lato.

Dicho esto, veamos cuáles son los deberes de los propietarios en el suelorústico, deberes que vienen recogidos en los artículos 51 del TRLOTAU y 8 del RSR,distinguiendo:

a) Deberes generales para todo tipo de suelo (artículo 51.1.1.1 TRLOTAU ).b) Deberes específicos del suelo urbanizable y urbano, (artículo 5 1. 1. 1. 2

TRLOTAU).

Por tanto, forman también parte del contenido urbanístico del derecho depropiedad del suelo (y las edificaciones enclavadas, en el mismo), sin perjuicio delrégimen a que éste esté sujeto por razón de su clasificación, los deberes estableci-dos en el artículo 51.1.1.1 del TRLOTAU (8 del RSR), entre los que podemos desta-car, de manera sintética:

a) Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación territorial y urbanísti-ca y conservar las construcciones e instalaciones existentes.

b) Conservar y usar el suelo y, en su caso, su masa vegetal para evitar ries-gos de erosión y para la seguridad o salud públicas y daños o perjuicios a terceroso al interés general, y la contaminación indebida de la tierra, el agua y el aire, ni ten-gan lugar inmisiones ilegítimas en bienes de terceros.

c) Realizar las plantaciones y los trabajos de defensa del suelo y su vege-tación que sean necesarios para mantener el equilibrio ecológico, evitar la erosión,impedir la contaminación y prevenir desastres naturales.

d) Respetar las limitaciones que deriven de la colindancia con bienes dedominio público natural, en los que estén establecidos obras o servicios públicos oen cuyo vuelo o subsuelo existan recursos naturales sujetos a explotación regulada.

e) Cumplir los planes y programas sectoriales agrícolas y de protección delos espacios naturales, la flora y la fauna.

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f) Permitir la realización por la Administración Pública de las plantacionesque sean necesarias para prevenir la erosión. Toda restricción por tales trabajos deusos reales y actuales desarrollados en los terrenos dará lugar a responsabilidadpatrimonial de la Administración.

C) El carácter real de los deberes de la propiedad del suelo.

Una vez identificados los bienes rústicos, los derechos y obligaciones urba-nísticas del propietario de suelo rústico, hemos de hacer una precisión importante:que dichos deberes y obligaciones tienen carácter real, tal y como establece el artí-culo 52 del TRLOTAU.

Finalmente, el círculo de derechos y deberes se cierra con las prescripcio-nes del artículo 53 del TRLOTAU al establecer los principios generales del régimenurbanístico de la propiedad del suelo, que esencialmente son:

1º. La ordenación del uso de los terrenos y construcciones no confiere a lospropietarios de los mismos derechos indemnizatorios salvo en los supuestos defini-dos en la Ley.

Las ordenaciones que impusieran vinculaciones singulares en orden a laconservación de edificios, conferirán derechos indemnizatorios en cuanto excedende los deberes legales y en la parte no compensada por los beneficios que resultende aplicación.

Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singularesque lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico preexistente delsuelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, con-ferirán derecho a indemnización.

2º En suelo clasificado como urbano o urbanizable, la participación de lacomunidad en el aprovechamiento generado por la ordenación territorial y urbanís-tica y el reparto entre los propietarios afectados por ésta de los costes de la urba-nización precisa para su materialización, así como del aprovechamiento suscepti-ble de apropiación, se producirán en la forma y los términos establecidos en elTRLOTAU.

3.5.3 Los usos del suelo y de edificación que pueden realizarse en suelo rús-tico

Partiendo de la declaración general prevista en el artículo 50.1.1.2 a) y b)del TRLOTAU, donde se identifican los derechos de los propietarios de suelo rústi-co, vamos a distinguir los posibles usos, diferenciando el suelo rústico de reserva yel de especial protección.

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A) Suelo rústico de reserva (artículo 54.1.2.3 del TRLOTAU y 11 del RSR).

Serán actos susceptibles de realizarse en suelo rústico de reserva aquéllosque, en principio, cumplan las siguientes condiciones:- Que no sean excluidos por los instrumentos de ordenación territorial y urbanística.- Están excluidos los actos a que hace referencia el artículo 54.1.1º in fine, es decir,los actos de transformación del estado del suelo que comporten un riesgo significa-tivo, directo o indirecto, para la integridad de cualesquiera de los valores objeto deprotección en un espacio natural, así como de erosión o pérdida de calidad delsuelo, afección de zonas húmedas o masas vegetales, abandono o quema de obje-tos y vertidos contaminantes.- Que obtengan la previa calificación cuando se estime necesaria conforme a la Ley,que son con carácter general los determinados en el artículo 54.1.3º en relación conel artículo 60 del TRLOTAU.- Que cumplan las condiciones del artículo 64.6 del TRLOTAU, en conexión con losartículos 24.5 y 48.2 de la misma norma.

Dicho esto podemos realizar la siguiente relación de usos del suelo y la edi-ficación susceptibles de ejecutarse en suelo rústico de reserva:

1º Actos no constructivos. El artículo 54.1.1º considera susceptibles todoslos enumerados en el artículo 50.1.1.2 a), es decir, los actos de uso del suelo, cons-trucción y edificación de carácter no constructivos, siempre que sean precisos parala utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a laque estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante elempleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supon-gan ni tengan como consecuencia la transformación de dicho destino o el uso resi-dencial o de vivienda, ni de las características de la explotación, y permitan la pre-servación, en todo caso, de las condiciones edafológicas y ecológicas, así como laprevención de riesgos de erosión, incendio o para la seguridad o salud públicas.

241


248 Entre otros, el artículo 9 de la Ley estatal del Suelo 8/2007, establece que: “En el suelo que sea rurala los efectos de esta Ley, o esté vacante de edificación, el deber de conservarlo supone mantener losterrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para laseguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental; preve-nir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bien-es y, en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los serviciosderivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo”. De igual forma el artículo 12.2,de la misma norma, dispone que: “2. Está en la situación de suelo rural: a) En todo caso, el suelo pre-servado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, quedeberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protec-ción o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar suje-tos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurren-tes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con ries-gos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otrosprevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.

2º Actos de segregación y constructivos no sujetos a calificación urba-nística248. Además de los actos no constructivos el artículo 54.1.2º del TRLOTAUadmite otro de tipo de actos en suelo rústico, siempre y cuando estén permitidos porel planeamiento territorial y urbanístico, concretamente:

a) Los que comporten la división de fincas o la segregación de terrenos,siempre que, además del previsto en el apartado 2 del artículo 63 del TRLO-TAU, cumplan los requisitos mínimos establecidos en la ordenación territo-rial y urbanística y, en su caso, la legislación agraria de aplicación.

b) Los relativos a instalaciones desmontables para la mejora del cultivo o dela producción agropecuaria, que no impliquen movimiento de tierras.

c) Los vallados y cerramientos de parcelas.

d) La reforma o rehabilitación de edificaciones existentes dirigidas a su con-servación y mantenimiento, que no afecte a elementos estructurales o defachada o cubierta, así como la reposición de sus elementos de carpinteríao cubierta y acabados exteriores. Las limitaciones que en este apartado seestablecen para la reforma o rehabilitación de edificaciones existentes, noserán aplicables a las edificaciones que estén en los supuestos y cumplanlos requisitos establecidos en los apartados e) y f) del artículo 54.1 2º delTRLOTAU.

e) Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transfor-mación de productos, tales como almacenes, granjas y en general instala-ciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas, piscícolas o similaresque guarden relación con el destino y naturaleza de la finca, siempre ycuando no rebasen 6 metros de altura total.

f) La vivienda familiar aislada en áreas territoriales donde no exista peligrode formación de núcleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizado-ra, por no existir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad deaprovechamiento urbanístico.

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b) El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan supaso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbaniza-ción, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente.Y, finalmente, el artículo 13.1 de la ley 8/2007, establece que: “Los terrenos que se encuentren en el

suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites quedispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegéti-co o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales. Con carácter excepcionaly por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urba-nística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribu-ción a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural”.

3º Actos sujetos a calificación urbanística. En tercer lugar, tenemos elgrupo de actos que requiere la obtención preceptiva de calificación urbanística,concretamente son los previstos en los artículos 54.1.3º; 60; 65 del TRLOTAU y37 del RSR, siempre que la ordenación urbanística y territorial no los prohíba.Estos actos de uso del suelo, construcción y edificación en suelo rústico lospodemos clasificar en tres grupos:

A) El primer grupo, según el artículo 54.1.3º del TRLOTAU y 37.1 del RSR,serían:

a) Obras e instalaciones requeridas por las infraestructuras y servi-cios de titularidad pública, estatal, autonómica o local siempre que pre-cisen localizarse en el suelo rústico.

b) Actividades extractivas y mineras, actividades industriales, pro-ductivas, terciarias, de turismo rural o de servicios, que precisen empla-zarse en el suelo rústico, con las condiciones que reglamentariamentese determinen249.

c) Las edificaciones adscritas al sector primario con una altura totalsuperior a 6 metros.

B) El segundo grupo viene determinado en el artículo 60 del TRLOTAU.Según este precepto, el suelo rústico de reserva podrá ser calificado, a los efectosde lo dispuesto en el apartado 3º número 1 del artículo 54 para la legitimación deobras, construcciones o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades y usosque precisen emplazarse en el suelo rústico y tengan cualquiera de los objetossiguientes:

a) Las obras o instalaciones necesarias, conforme en todo caso ala legislación sectorial aplicable por razón de la materia, para el estableci-miento, el funcionamiento, la conservación o el mantenimiento y la mejorade las infraestructuras y servicios públicos estatales, autonómicos o loca-les.

b) Los servicios integrados en áreas de servicio de toda clase decarreteras, con sujeción a las condiciones y limitaciones establecidas en lalegislación reguladora de éstas.

c) La extracción o explotación de recursos y la primera transforma-

243


249 En la misma línea el artículo 13 del Proyecto de Ley del Suelo Estatal (norma que tiene previsto sus-tituir a la Ley 6/1998), dedicado a la utilización del suelo rural, previene que: “1. Los terrenos que seencuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentrode los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero,forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales. Concarácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordena-ción territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público osocial por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en elmedio rural”.

ción, sobre el terreno y al descubierto, de las materias primas extraídas.d) El depósito de materiales y residuos, el almacenamiento de

maquinaria y el estacionamiento de vehículos, siempre que se realicenenteramente al aire libre, no requieran instalaciones o construcciones decarácter permanente y respeten la normativa medio-ambiental.

e) Las estaciones de suministro de carburantes, así como las insta-laciones de hostelería o alojamiento temporal ubicables en el entorno de lascarreteras, debiendo agruparse todas las que pretendan una misma o pró-xima localización, de manera que dispongan de un solo acceso al conjuntodesde la carretera.

f) La implantación y el funcionamiento de cualquier clase de equi-pamiento colectivo, así como de instalaciones o establecimientos de carác-ter industrial, terciario, de turismo rural o de servicios siempre que, en todoslos casos y con cargo exclusivo a la correspondiente actuación, resuelvansatisfactoriamente las infraestructuras y los servicios precisos para su fun-cionamiento interno, así como la conexión de los mismos con las redes deinfraestructuras y servicios exteriores y la incidencia que suponga en lacapacidad y funcionalidad de éstas.

C) Un tercer grupo estaría constituido, según los artículos 65 del TRLOTAUy 37.3; 37.4 del RSR, por los actos que requiriendo calificación urbanística, ésta seentiende implícita en la aprobación de los proyectos de obras y servicios de titulari-dad pública estatal, autonómica o local, para actos promovidos por las administra-ciones públicas o los usos correspondientes a áreas de servicios de carreteras y lospromovidos por particulares, y que se encuentren incluidos en planes o instrumen-tos aprobados por la Administración Autonómica o Estatal.

Según este artículo 65 del TRLOTAU y 37 del RSR podemos diferenciar tressupuestos distintos:

a) Calificación urbanística implícita, en la aprobación de los proyec-tos de obras y servicios de titularidad pública estatal, autonómica o local.

b) Calificación urbanística implícita, en la aprobación de proyectosde obras y servicios promovidos por particulares, y que se encuentrenincluidos en planes o instrumentos aprobados por la AdministraciónAutonómica o Estatal.

c) Calificación urbanística necesaria, para usos integrados en áreasde servicio de toda clase de carreteras promovidos por particulares.

B) Actos susceptibles de realizar en suelo no urbanizable de especialprotección.

Respecto al suelo no urbanizable de especial protección los artículos 54.4del TRLOTAU, 12 y 37.2 del RSR permiten los mismos usos que los permitidos parael suelo rústico de reserva siempre y cuando estén expresamente permitidos por lalegislación sectorial y el planeamiento territorial y urbanístico aplicable por ser nece-sarios para la mejor conservación de las características y valores determinantes del

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régimen de especial protección o para el uso o disfrutes públicos compatibles conunas y otros. A estos efectos, advierte el TRLOTAU, la inexistencia de legislaciónsectorial concreta y específica directamente aplicable sobre un determinado lugarno podrá ser interpretada como circunstancia habilitadora para llevar a cabo losusos, actividades o actos de que se trate.

Este tipo de suelo rústico también requiere el cumplimiento de otro requisi-to de carácter administrativo, como es la obtención de la calificación urbanística,conforme estipula el artículo 61 del TRLOTAU250.

C) Actos de uso del suelo y de la edificación excluidos o prohibidos ensuelo rústico.

Son usos prohibidos en suelo rústico los siguientes:

a) Los excluidos por los instrumentos de ordenación territorial y urbanística.b) Los que hace referencia el artículo 54.1.1º in fine (18.1 RSR) es decir: “los

actos de transformación del estado del suelo que comporten un riesgo significativo,directo o indirecto, para la integridad de cualesquiera de los valores objeto de pro-tección en un espacio natural, así como de erosión o pérdida de calidad del suelo,afección de zonas húmedas o masas vegetales, abandono o quema de objetos yvertidos contaminantes”.

3.5.4 Condiciones y requisitos para el uso del suelo y la edificación en sueloclasificado rústico. Reglas de aplicación directa y subsidiaria. La nulidad depleno derecho de los actos disconformes con las normas

A) Reglas de aplicación directa.

Los actos de aprovechamiento y uso del suelo rústico, deberán ajustarse,en todo caso, a un conjunto de reglas, independientemente del tipo de suelo rústi-co en el que nos encontremos, todo ello conforme a lo estipulado en los artículos55.1 del TRLOTAU y 16 del RSR. Dichas reglas establecen que los usos deberán:

a) Ser adecuados al uso y la explotación a los que se vinculen y guardar estric-ta proporción con las necesidades de los mismos. b) No podrá, en los lugares de paisaje abierto, ni limitar el campo visual, ni rom-per el paisaje, así como tampoco desfigurar, en particular, las perspectivas delos núcleos e inmediaciones de las carreteras y los caminos.c) No podrá realizarse ningún tipo de construcciones en terrenos de riesgonatural.

245


250 Sobre la no inclusión de las tareas agrícolas ver el epígrafe de esta obra dedicado a “Los actos nosujetos a licencia urbanística”.

d) No podrán suponer la construcción con características tipológicas o solucio-nes estéticas propias de las zonas urbanas, en particular, de viviendas colecti-vas, naves y edificios que presenten paredes medianeras vistas. e) Se prohíbe la colocación y el mantenimiento de anuncios, carteles, vallaspublicitarias o instalaciones de características similares, salvo los oficiales y losque reúnan las características fijadas por la Administración en cada caso o com-petente que se sitúen en carreteras o edificios y construcciones y no sobresal-gan, en este último supuesto, del plano de la fachada. f) las construcciones deberán armonizarse en el entorno inmediato, así comocon las características propias de la arquitectura rural o tradicional de la zonadonde se vayan a implantar.g) Las construcciones deberán presentar todos sus paramentos exteriores ycubiertas totalmente terminados, con empleo en ellos de las formas y los mate-riales que menor impacto produzcan, así como de los colores tradicionales enla zona o, en todo caso, los que favorezcan en mayor medida la integración enel entorno inmediato y en el paisaje.

B) Reglas de aplicación subsidiaria para las construcciones y edifica-ciones.

Serán determinaciones subsidiarias para las construcciones y edificaciones, entanto no exista regulación expresa en el planeamiento territorial y urbanístico, paratodo tipo de suelo rústico, conforme previenen los artículos 55.2 del TRLOTAU y16.2 del RSR, las siguientes:

a) Tener el carácter de aisladas. b) Retranquearse, como mínimo, cinco metros a linderos y quince metros al ejede caminos o vías de acceso251. c) No tener ni más de dos plantas, ni una altura a cumbrera superior a ocho

metros y medio, medidos en cada punto del terreno natural original, salvo que lascaracterísticas específicas derivadas de su uso hicieran imprescindible superarlasen alguno de sus puntos.

C) Otros requisitos para la materialización del uso en edificación quese prevea en suelo rústico de reserva.

El TRLOTAU y el RSR han previsto una serie de garantías para la materia-lización efectiva del uso de la edificación en suelo rústico (artículos 54.3 del TRLO-TAU y 10 del RSR):

246


251 SANCHEZ GOYANES, Enrique y otros: “La consolidación de un modelo alternativo en la legislaciónurbanística: la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha”. El consultor de los ayuntamientos. Edit.El Consultor. Nº 15/16 de1998.“La Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación delTerritorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha: acotaciones urgentes”. El consultor de losayuntamientos. Edit. El Consultor.Nº 5 de 15 de marzo de 2003.

a) Asegurar la preservación del carácter rural de esta clase de suelo.b) Asegurar la no formación en él de nuevos núcleos de población.

Existe riesgo de formación de nuevo núcleo de población desde el momen-to en que se está en presencia de más de tres unidades rústicas aptas para la edi-ficación que puedan dar lugar a la demanda de los servicios o infraestructurascolectivas innecesarias para la actividad de explotación rústica o de carácter espe-cíficamente urbano252.

c) Asegurar la adopción de las medidas que sean precisas para proteger elmedio ambiente y para garantizar el mantenimiento de la calidad y funcionalidadde las infraestructuras y los servicios públicos correspondientes.

d) Garantizar la restauración de las condiciones ambientales de los terre-nos y de su entorno inmediato.

A pesar de larga relación de requisitos y obligaciones citados, el TRLOTAUlos amplía en los artículos 56, 57 y 58.

D) La nulidad de pleno de derecho de determinadas actuaciones.

Como es bien sabido, los actos administrativos nulos de pleno derechoviene determinados, con carácter general, en el artículo 62 de la LRJPAC, cuyarelación no es exhaustiva, ya que el artículo 62.1, g) de la LRJPAC posibilita que lasleyes establezcan otros supuestos de nulidad de pleno derecho. Este es el caso delartículo 59 del TRLOTAU (en el mismo sentido el artículo 47 del RSR) que calificacomo nulas de pleno derecho las calificaciones urbanísticas y las licencias munici-pales que, respectivamente, se otorguen y autoricen, en suelo rústico y para la rea-lización de los actos y las actividades correspondientes, la ejecución de obras,construcciones o instalaciones que no cumplan los requisitos sustantivos y adminis-trativos pertinentes conforme a esta Ley.

Dicho esto, corresponde ahora estudiar cuales son estos requisitos sustan-tivos y administrativos para el ejercicio de los usos en suelo rústico.

3.5.5 Los requisitos sustantivos y administrativos para la realización de actosde uso del suelo y de la edificación en suelo rústico. La CalificaciónUrbanística253 y el contenido de las licencias urbanísticas en suelo rústico

247


252 Sobre esta clasificación véase el artículo 5 del RSR, donde se distinguen diversas subcategorías.253 La disposición adicional primera (1.2) del RSR prevé que: “Deberá clasificarse como suelo rústico nourbanizable de especial protección la banda inmediatamente contigua a los cauces fluviales. Para la fija-ción de la anchura de esta banda se atenderá a la que resulte mayor en los dos informes citados en elapartado 1.1 anterior, sin que en ningún caso la banda pueda ser inferior a 10 metros de anchura a con-tar desde el límite exterior del cauce. Los usos permitidos en esta zona se fijarán de acuerdo con lo esta-blecido para las zonas de policía y las zonas de servidumbre en la legislación de aguas y con lo queestablezca el Informe de la Dirección General de Medio Natural previsto en la letra b) del apartado 1.1anterior en orden a proteger dichos hábitat de protección especial”.

A) Sustantivos.

De acuerdo con las Instrucciones Técnicas del Planeamiento y el artículo 11del RSR los requisitos sustantivos dependerán del tipo de obra, distinguiéndosecinco bloques:

1º Obras, construcciones e instalaciones adscritas al sector primario.2º Obras, construcciones e instalaciones adscritas al uso residencial fami-

liar (vivienda familiar).3º Obras, construcciones e instalaciones adscritas a usos dotacionales de

titularidad pública. Obras e instalaciones para infraestructuras y servicios públicosde titularidad publica, estatal, autonómica y local.

4º Obras, construcciones e instalaciones adscritas a usos industriales, ter-ciarios y dotacionales de titularidad privada.

5º Usos y actividades asociadas a los anteriores.

De acuerdo con dicha clasificación, y el contenido del artículo 63.1.1º delTRLOTAU los usos previstos en suelo rústico están sometidos a los siguientesrequisitos de carácter sustantivo, según el tipo de actuación, que deberán cumplir-se de manera inexorable:

a) En el caso de edificaciones adscritas al sector primario: la superficie míni-ma de la finca y la ocupación por la edificación que por ámbitos y tipologías seestablezca en las Instrucciones Técnicas del Planeamiento o, en su defecto, la quede manera motivada y justificada se fije en el planeamiento en función de los usosy actividades a implantar.

b) En el caso de vivienda familiar: los dispuestos en la ordenación territorialy urbanística debiendo tener la finca vinculada a la vivienda la superficie mínimaque se establezca en las Instrucciones Técnicas del Planeamiento o, en su defecto,la que de manera motivada y justificada se fije en el planeamiento. En cualquiercaso la ocupación por la edificación no podrá superar el dos por ciento de la super-ficie de dicha finca.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el planeamiento de ordena-ción municipal, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentaria-mente, podrá asumir la estructura de los asentamientos rurales ya existentes a laentrada en vigor de la LOTAU para mantener sus características propias y dotarles,directamente o mediante remisión a un Plan Especial, de una ordenación detalladaacorde con su carácter rural. En ningún caso podrá superarse en estos asentamien-tos una densidad de seis viviendas por hectárea, debiendo acompañarse su ordena-ción detallada, cuando demande la implantación o el suplemento de infraestructuraso servicios públicos concretos no urbanos, del proyecto o proyectos de obras públi-cas ordinarias a que se refiere el artículo 129 del TRLOTAU que sean procedentes.

248


c) En el caso de obras e instalaciones para infraestructuras y servicios de titu-laridad pública así como de actividades extractivas y mineras: las superficies míni-mas que se establezcan en las Instrucciones Técnicas del Planeamiento o, en sudefecto, la que de manera motivada y justificada se establezca en el planeamiento enfunción de los usos y actividades a implantar. Los demás requisitos exigibles seránlos que procedan en función de las obras a realizar y los usos y actividades a implan-tar, determinados previo informe favorable del órgano de la Administración competen-te por razón de la obra, instalación, infraestructura o servicio de que se trate.

d) En el caso de actividades industriales, productivas, terciarias, de turismorural o de servicios: La superficie mínima de la finca y la ocupación por la edifica-ción será la que por ámbitos y tipologías se establezca en las InstruccionesTécnicas del Planeamiento o, en su defecto, la que de manera motivada y justifica-da se fije en el planeamiento en función de los usos y actividades a implantar.

Finalmente el artículo 11.5 del RSR ha ampliado la clasificación con las acti-vidades asociadas a los anteriores usos:

a) División de fincas o la segregación de terrenos.b) Los vallados y cerramientos de parcelas.c) Reforma o rehabilitación de edificaciones existentes dirigidas a su con-

servación y mantenimiento, que no afecten a elementos estructurales o de fachadao cubierta. Se entenderán incluidos en estos supuestos la reposición de sus ele-mentos de carpintería o cubierta y acabados exteriores.

B) Requisitos Administrativos.

Las obras, las construcciones y las instalaciones previstas en el artículo 54del TRLOTAU y los usos y las actividades a los que estas últimas se destinen, asícomo las parcelaciones a que den lugar, deberán cumplir una serie de requisitosadministrativos, tal y como previenen los artículos 63.1.2º del TRLOTAU y 17 delRSR. Dichos requisitos administrativos son:

a) Deberá contarse con la autorización o las autorizaciones concurrentesexigidas por la legislación en cada caso aplicable, así como de la concesión o con-cesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utili-zación de dominio público del que sea titular Administración distinta a la que resuel-va el expediente de licencia urbanística.

En este sentido cuando sea preceptiva la declaración de impacto ambien-tal, bastará para el otorgamiento de la calificación urbanística la presentación de lacopia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizaciones señalados en elpárrafo anterior, así como del estudio de impacto ambiental, en cuyo caso la efica-cia de la calificación urbanística quedará condicionada a la obtención de los corres-pondientes informes o resoluciones favorables, lo que será comprobado con el otor-gamiento de la licencia municipal.

249


b) La calificación urbanística en los supuestos previstos en el artículo 64.1de esta Ley.

c) La cobertura formal y material por licencia en vigor, determinando lacaducidad de ésta la de la calificación urbanística previa.

d) El afianzamiento del cumplimiento de las condiciones legítimas de lascorrespondientes calificación y licencia. A este efecto, los interesados deberán, unavez otorgada la licencia municipal, prestar garantía, en cualquiera de las formasadmitidas por la legislación aplicable a la Administración Municipal, por importe deltres por ciento del coste de la totalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyorequisito no podrá darse comienzo a la ejecución de las obras, ni serán eficaces losactos de calificación y licencia que legitimen éstas.

e) Que se haga constar en el registro de la propiedad la calificación urba-nística y las condiciones de la licencia, de conformidad con lo dispuesto en la legis-lación hipotecaria.

Analicemos por separado cada uno de estos requisitos:

3.5.6 La calificación urbanística y otros permisos o autorizaciones extramuni-cipales para las actuaciones en suelo rústico

Este conjunto de requisitos de carácter previo entronca con la existencia depronunciamientos administrativos concurrentes con la esfera puramente local, debi-do a que los actos de uso del suelo, tanto en suelo rústico como urbano, están suje-tos a las normas no sólo urbanísticas sino también las previstas en las normas sec-toriales. Por ello el artículo 161.1.c del TRLOTAU previene, con carácter general,para todo expediente de licencia urbanística, que junto con la solicitud de la licen-cia es preciso aportar las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislación encada caso aplicable, así como las concesiones correspondientes.

Ya vimos anteriormente los actos en suelo rústico que requieren previa cali-ficación urbanística (artículos 54.1; 60 y 65 del TRLOTAU y 37 del RSR), correspon-diendo ahora estudiar el procedimiento y su contenido, aunque en primer lugarhemos de distinguir a qué órganos corresponde su emisión, ya que el artículo 64.4del TRLOTAU y 42 del RSR distinguen dos supuestos, por un lado, los casos enque será competente la Comunidad Autónoma y, por otro, los ayuntamientos respec-tivos, de la siguiente manera:

A) La calificación urbanística será otorgada por la Consejería competente enmateria de ordenación territorial y urbanística cuando se trate de los actos previstosen el apartado 3° del número 1 del artículo 54 que pretendan ejecutarse en el suelorústico de reserva en Municipios de menos de 10.000 habitantes de derecho.

Por tanto, corresponderá a la Consejería de Obras Públicas:

250


a)Suelo rústico de reserva: - Municipios de menos de 10.000 habitantes para los actos del artí-culo 54.1. 3º del TRLOTAU, es decir:- Infraestructuras y servicios públicos.- Actividades extractivas, mineras, industriales y productivas.-Terciarias, turismo rural y servicios.-Edificaciones del sector primario con más de seis metros de

altura.b) Suelo rústico de especial protección:-Todos los municipios, sin excepción por número de habitantes.- Para todos los actos del artículo 54.1 del TRLOTAU salvo los:

-Carácter no constructivo.-División o segregación de terrenos.

B) Los municipios:a) Suelo rústico de reserva: Municipios de igual o más de 10.000 habitan-

tes para todos los actos de uso del suelo y de la edificación.b) Suelo rústico de especial protección, en ningún caso, salvo actos de:

-Carácter no constructivo.-División o segregación de terrenos.

El resto de actos sujetos a calificación urbanística no incluidos en los apar-tados anteriores corresponde a los municipios, sin distinción de población. Así lodispone el artículo 64.4 in fine del TRLOTAU cuando dice que: “En los restantessupuestos la concesión de la calificación urbanística corresponderá a losMunicipios, que se pronunciarán sobre ella en el procedimiento de otorgamiento delicencia y con motivo de la resolución del mismo.”

El artículo 42.3 del RSR determina que cuando la competencia para emitirla calificación sea municipal y el acto de que se trate afecte a dos o más términosmunicipales, la concesión de la calificación será emitida por la Consejería compe-tente en materia de ordenación territorial y urbanística.

No obstante, la disposición adicional octava, en relación con el artículo44.3 del RSR previene dos supuestos especiales de competencia resolutoria, auncuando originariamente corresponda a los municipios:

a) En el caso de que el acto o actuación afecte a dos o más términos muni-cipales de la misma provincia, la calificación urbanística deberá ser emitida por laComisión Provincial de Urbanismo.

b) En el caso de que el acto o actuación afecte a dos o más términos muni-cipales de distinta provincia, la calificación urbanística deberá ser emitida por laComisión Regional de Urbanismo. En este último caso será necesaria la emisiónprevia de Informe emitido por los Servicios Territoriales Provinciales de Urbanismoacerca de la oportunidad de conceder o denegar la calificación.

251


3.5.6.1 El procedimiento para el otorgamiento de la calificación urbanística

Hemos de distinguir dos supuestos, dependiendo de quien tengan la com-petencia para otorgarla, Consejería o Ayuntamiento:

A) Cuando la competencia sea de la Consejería competente.

1º Iniciación.

La solicitud de calificación urbanística y la correspondiente licencia urbanís-tica se presentará en el registro del ayuntamiento a que corresponda resolver elexpediente de licencia urbanística, ya sea de obras o de actividades254.

Deberá aportarse junto con la solicitud, tal y como vimos anteriormente, lospermisos o autorizaciones no municipales legalmente exigibles, y en su caso, ladeclaración de impacto ambiental, todo conforme al artículo 161 del TRLOTAU.Cuando se trate de terrenos o emplazamientos de titularidad o afección al dominiopúblico o de actos o usos que estén sujetos a cualquier régimen de autorizaciónadministrativa sustantiva deberá acompañar las concesiones, permisos o autoriza-ciones que sean preceptivas o cuando menos, si estuviesen en trámite, copia de lasolicitud de su otorgamiento.

Es importante destacar en este momento cómo en los casos en que seanpreceptivas otras autorizaciones se podrá otorgar la calificación urbanística con lasola presentación de las solicitudes de autorizaciones o del estudio de impactoambiental, desviando a la esfera local el control de su obtención al otorgar la pre-ceptiva licencia, ya que la calificación urbanística se otorgará condicionada. Estedesplazamiento de la supervisión del cumplimiento de la normativa sectorial fueintroducido tras la modificación de la LOTAU por la Ley 1/2003, de 17 de enero, puesya no es la Comisión Provincial de Urbanismo la encargada de velar por la obten-ción de los pronunciamientos extramunicipales, el cumplimiento de sus condicionesy la inclusión de las mismas en la resolución definitiva del expediente, esto es, lalicencia urbanística.

Además deberá aportarse por el solicitante la siguiente documentación:

252


254 La disposición adicional segunda del RSR establece que: Deberán ser clasificados en todo caso comosuelo rústico no urbanizable de protección de infraestructuras y equipamientos:- Los terrenos considerados como dominio público de ferrocarriles, así como sus zonas de servidumbre,que no discurran por casco urbano.- Los terrenos considerados como dominio público de carreteras y caminos, estatales y autonómicas yprovinciales, así como sus zonas de servidumbre, siempre y cuando no merezcan la consideración detravesías.

- Memoria que justifique que la obra o actividad que se pretenda implantar,según la categoría de suelo de que se trate, constituye un supuesto de los actosautorizados en suelo rústico en los artículos 11 y 12 del RRS así como las condi-ciones y requisitos sustantivos y administrativos establecidos en el Capítulo II delTítulo IV de dicha norma.

Asimismo, en la Memoria se deberá describir y aportar información gráficasobre el entorno en un radio de dos kilómetros alrededor de la construcción que seproyecta. Dicha descripción recogerá las edificaciones existentes, cuenten o no conlicencia municipal.

- En los supuestos en que se trate de actividades extractivas, mineras,industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios y el solicitantedesee optar por el pago en suelo del canon municipal de participación en el apro-vechamiento urbanístico, previsto en el artículo 33 del RSR, el solicitante deberáformular, en tos términos y condiciones previstos en dicho artículo, la oportunaoferta de cesión de suelo equivalente al importe del canon, para su valoración porel municipio

- Cuando sean preceptivos, se acompañarán estudios que legalmente pro-cedan por razón de las obras y el uso o actividad pretendido. Asimismo, se acom-pañará la solicitud debidamente cumplimentada que figura en el artículo 9 delDecreto 178/2002, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el ReglamentoGeneral de Desarrollo de la Ley 5/1999, de 8 de abril de Evaluación de ImpactoAmbiental, para la realización de la correspondiente evaluación255.

Recibida la solicitud por el Ayuntamiento éste requerirá, en su caso, al inte-resado la subsanación de las deficiencias o la información complementaria que pre-cise, bajo apercibimiento de que se le tendrá por desistido en su petición si no secumple lo requerido en el plazo de quince días.

En todo caso, y con carácter supletorio, las Comisiones Provinciales deUrbanismo vienen exigiendo los documentos previstos en el artículo 44 del RGU.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, será el mismo Ayuntamiento que haincoado el expediente de concesión de licencia el que incoe también el expedientede calificación urbanística.

253


255 De igual manera el artículo 7 del RSR. Por su parte, el artículo 20.1 de la LRSV dispone que: “Lospropietarios del suelo clasificado como no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de supropiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, fores-tales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y den-tro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento”.

2º Instrucción.

Una vez incoado el procedimiento el Ayuntamiento respectivo deberá,según los casos, realizar las siguientes actuaciones:

- Si el acto o uso del suelo sometido a calificación requiriese la previaEvaluación de Impacto Ambiental o, en el caso de actividades clasificadas el otor-gamiento de la Autorización Ambiental Integrada, el Ayuntamiento remitirá las actua-ciones al órgano ambiental autonómico para que tramite las pertinentes Evaluaciónde Impacto Ambiental o autorizaciones preceptivas.

- Cuando la actuación afecte a un espacio en régimen de protección pre-ventiva -por estar en tramitación un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales,o su declaración como Área Protegida o Parque Arqueológico- o a un Área protegi-da ya declarada o a su zona de protección, el Ayuntamiento remitirá igualmente lasactuaciones al órgano autonómico competente en materia de conservación de lanaturaleza y/o de patrimonio histórico, según proceda, para que se emitan los infor-mes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, deConservación de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de ParquesArqueológicos.

- El Ayuntamiento someterá la solicitud a información pública, que en todocaso deberá tener lugar por plazo mínimo de veinte días en el Diario Oficial deCastilla-La Mancha y en uno de los periódicos de más difusión en la Comunidad,comprendiendo ambas comunicaciones la identificación precisa del acto de cons-trucción o uso del suelo interesado, su emplazamiento y la oficina y horario de expo-sición al público del expediente administrativo.

- Deberá dar cuenta de dicha incoación a las Administraciones Públicasafectadas.

- Con el fin de no demorar el procedimiento el artículo 43.5 in fine del RSRpreviene que, cuando pueda efectuarse coordinadamente, se podrá llevar a caboconjuntamente el trámite de información pública del proyecto con el correspondien-te a los trámites de calificación ambiental reseñados en el número 3 del artículo 43del RSR.

- Una vez cumplimentados los anteriores trámites el Ayuntamiento remitiráa la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística origi-nal, guardando testimonio, o copia diligenciada de todo el expediente tramitado conlas alegaciones, informes y autorizaciones que se hayan producido a fin de que porla misma se otorgue o deniegue la calificación urbanística lo que se notificará alinteresado, con indicación de la fecha de registro, al que se dará audiencia por diezdías del contenido de lo actuado por si conviene a su derecho formular alegacionesante el órgano autonómico.

254


- Con carácter preceptivo el Ayuntamiento deberá acompañar la remisióndel expediente con un informe motivado sobre la inexistencia de riesgo de forma-ción de núcleo de población, en el que se describirá el entorno en un radio de doskilómetros alrededor de la construcción que se proyecta. Dicha descripción recoge-rá las edificaciones existentes, cuenten o no con licencia municipal.

Asimismo, en dicho informe, el Ayuntamiento deberá pronunciarse motiva-damente sobre la conformidad de la solicitud con la ordenación urbanística y el pla-neamiento aplicable al acto edificatorio o uso del suelo y la conveniencia de la cali-ficación urbanística para los intereses generales del municipio.

La remisión del expediente administrativo tendrá efectos suspensivos res-pecto del cómputo del plazo para el otorgamiento o denegación de la licencia desdela fecha de entrada en el registro autonómico hasta el otorgamiento o denegaciónde la calificación, sin que dicho efecto suspensivo pueda ser superior a tresmeses256.

3º Terminación.

El plazo máximo para la tramitación de la calificación urbanística desde queentra el expediente en la Consejería competente es de tres meses. Transcurrido elcual se produce un acto presunto desestimatorio, por silencio administrativo.

La resolución puede ser:

a) Expresa, en este caso la Consejería dictará un acto expreso, estimatoriototal o parcial, o desestimatorio, que deberá contener los pronunciamientos previs-tos en el citado artículo 64.2 del TRLOTAU y 43.9 del RSR.

b) Presunta.

Como hemos visto el plazo para la concesión de la preceptiva licencia urba-nística queda en suspenso durante el periodo que la Consejería tiene para resolverla calificación urbanística. Por tanto, en caso de que transcurran los tres meses pre-vistos en el artículo 43.9 del RSR, el Ayuntamiento debe comunicar al interesado lasituación, esto es, la denegación por acto presunto de la calificación urbanística, yaque el promotor puede interponer los recursos o ejercer las actuaciones que consi-dere pertinentes contra la denegación presunta de la calificación.

Así las cosas, la denegación por silencio administrativo de la calificacióncomportará la denegación de la licencia urbanística, lo cual plantea una cuestión:¿Es preciso en estos casos resolver el procedimiento de licencia urbanística o bastacon comunicar al promotor los efectos del silencio negativo?

255


256 Para mayor concreción véase el artículo 7 del RSR.

Entiendo que si para la concesión de la licencia urbanística es requisitoineludible, preceptivo y vinculante la calificación urbanística, y considerando queésta ha sido desestimada por silencio, habrá que resolver expresamente y concarácter desestimatorio el expediente de licencia urbanística, sin entrar en el fondo,pero fundamentando el acuerdo en la imposibilidad de conceder la licencia con lacalificación desfavorable.

No obstante, en la práctica los ayuntamientos esperan hasta tanto no hayauna resolución expresa de la Consejería, ya que nada impide, conforme estipulael artículo 43.4 b) de la LRJPAC, una resolución favorable posterior al citado plazode tres meses, salvo que el promotor requiera un pronunciamiento municipal alrespecto.

El RSR ha previsto en el artículo 43.10 que producida la resolución expre-sa o presunta de la calificación, el Ayuntamiento llevará a cabo los siguientes trá-mites:

a) Si la resolución es favorable continuará la tramitación del procedimientoconforme a las disposiciones comunes y específicas según la clase delicencia de que se trate, incluyendo, en caso de otorgamiento, las condicio-nes de la calificación dentro del contenido de la licencia.

b) Si la resolución es desfavorable procederá a la denegación de la licenciay al archivo del procedimiento.

A continuación el RSR recuerda, en su artículo 43.11, que cuando la califi-cación urbanística sea favorable vinculará al Ayuntamiento en cuanto a los extremoscontenidos en la misma, incorporándose a la licencia como condiciones mínimas dela misma, pero el Ayuntamiento podrá denegar la licencia o imponer condiciones omedidas correctoras por otras causas legales de competencia municipal o por ladenegación de las solicitudes de autorizaciones y concesiones preceptivas de otrasAdministraciones Públicas.

Finalmente quedan legitimados para impugnar la denegación de la califica-ción urbanística el ayuntamiento a través de los procedimientos previstos en la legis-lación de régimen local y LJ, así como los interesados mediante la interposición delos recursos administrativos y judiciales previstos en la LRJPAC y LJ.

B) Cuando la calificación corresponda al propio Ayuntamiento.

Según el artículo 64.4 in fine del TRLOTAU cuando la concesión de la cali-ficación urbanística corresponderá a los Municipios, que se pronunciarán sobre ellaen el procedimiento de otorgamiento de licencia y con motivo de la resolución delmismo. En el mismo sentido se manifiesta el artículo 44.1 del RSR.

256


Quiere decir este artículo, que el Ayuntamiento integrará en el procedimien-to de concesión de licencia urbanística, que ya ha incoado con la solicitud de licen-cia, el procedimiento de concesión de la calificación.

En cuanto a los requisitos de procedimiento se cumplirán, lógicamente, losmismos que cuando la competencia resolutoria corresponde a la Consejería com-petente.

En cuanto al plazo para su otorgamiento, será el mismo que el estableci-do para la licencia, es decir, que salvo previsión concreta en las correspondientesordenanzas municipales será: 2 meses, como máximo, en los casos del artículo 166y 3 o 6 meses si se trata de lo que el TRLOTAU denomina en el artículo 169 usos yactividades.

La resolución sobre la calificación se integrará en la resolución motivadaotorgando o denegando la licencia que incorporará las condiciones de la calificaciónurbanística junto a las demás condiciones propias de la licencia.

La resolución de otorgamiento o denegación de la calificación urbanística yde la licencia deberá ser notificada a los interesados, pudiendo interponerse frentea ella los recursos administrativos y jurisdiccionales establecidos en el régimencomún de licencias.

3.5.6.2 Contenido de la calificación urbanística257

De acuerdo con los artículos 64.2 del TRLOTAU y 38 del RSR, la califica-ción urbanística, cuando sea precisa para la legitimación de actos de construcción,uso y aprovechamiento del suelo promovidos por particulares, deberá:

1°) Determinar exactamente las características del aprovechamiento queotorgue, así como las condiciones para su materialización, de conformidad con ladeclaración de impacto ambiental cuando ésta sea legalmente exigible.

2°) Fijar la superficie de terrenos que deba ser objeto de replantación parapreservar los valores naturales o agrarios de éstos y de su entorno; superficie queno podrá ser inferior a la mitad de la total de la finca en los casos de depósito demateriales, almacenamiento de maquinaria, estacionamiento de vehículos y deequipamientos colectivos e instalaciones o establecimientos industriales o tercia-rios, pudiendo disponerse en todo el perímetro barreras arbóreas, con el objeto desu mejor integración en el entorno.

257


257 Véase el epígrafe dedicado especialmente a los actos de segregación de suelo.

3°) Establecer el plan de restauración o de obras y trabajos para la correc-ción de los efectos derivados de las actividades o usos desarrollados y la reposiciónde los terrenos a determinado estado, que deberá ser ejecutado al término dedichas actividades o usos y, en todo caso, una vez caducada la licencia municipal yla calificación que le sirva de soporte. Este plan sólo procederá en los casos de ins-talaciones y actividades extractivas y mineras; depósito de materiales, almacena-miento de maquinaria y estacionamiento de vehículos; y equipamientos colectivos einstalaciones o establecimientos industriales y terciarios”.

Finalmente el artículo 38.2 del RSR dispone que la calificación que legitimeactos de construcción, uso y aprovechamiento del suelo rústico no urbanizable deespecial protección deberá contener las determinaciones del artículo 38.1 del RSR,y mencionar de manera expresa la legislación sectorial concreta que posibilita larealización de los mismos.

3.5.7 La licencia urbanística autorizatoria de actos de uso del suelo y de la edi-ficación en suelo rústico258

El artículo 39 del RSR establece el principio de que los actos enumeradosen el artículo 11 del RSR que vayan a realizarse en suelo rústico, de reserva o nourbanizable de especial protección, precisarán para su legitimación licencia munici-pal, con la única excepción de los actos no constructivos precisos para la utilizacióny explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que los terre-nos estén destinados”259.

Una vez obtenida la calificación urbanística procede continuar el procedi-miento administrativo iniciado, cuya finalidad no es otra que conceder o denegar lacorrespondiente licencia urbanística.

De entre los requisitos administrativos, a que se refiere el artículo 63.1.2º delTRLOTAU, está: La cobertura formal y material por licencia en vigor, determinandola caducidad de ésta la de la calificación urbanística previa.

La licencia urbanística será precisa en todos los actos de uso del suelo yde la edificación sobre suelo rústico, salvo los exceptuados por las leyes y los ins-trumentos de planeamiento260.

El procedimiento para la concesión de las licencias urbanísticas en suelo

258


258 Sobre este tipo de actividades véase el artículo 22 del RSR.259 Véase el artículo 65 de esta Ley.260 Véase el artículo 11 de la Instrucción Técnica de Planeamiento (ITP) aprobada por Orden de 31 demarzo de 2003.

rústico es el establecido en el título VII del TRLOTAU (analizado de manera especí-fica más adelante).

Pronunciamientos que habrán de incorporarse a las licencias urbanísticasen suelo rústico:

1º El contenido de las calificaciones urbanísticas previas.Los artículos 66.1 del TRLOTAU, 43.11 y 44.3 del RSR determinan que el

contenido de las calificaciones urbanísticas previas integrará el de las correspon-dientes licencias municipales a título de condiciones legales mínimas.

2º La Fianza o garantía. Conforme estipula el artículo 63.1.2º d) que obli-guen al cumplimiento de las condiciones legítimas de las correspondientes califica-ción y licencia.

A este efecto, los interesados deberán, una vez otorgada la licencia munici-pal, prestar garantía, en cualquiera de las formas admitidas por la legislación apli-cable a la Administración Municipal, por importe del tres por ciento del coste de latotalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyo requisito no podrá darsecomienzo a la ejecución de las obras, ni serán eficaces los actos de calificación ylicencia que legitimen éstas.

3º Plazo de concesión o disfrute de la licencia urbanística261.

4º El canon urbanístico.

Otro pronunciamiento que deberá contener la licencia urbanística es elcanon a que hace referencia el artículo 64.3 del TRLOTAU (33 del RSR) cuandodice que: “Para los actos previstos en la letra b) del apartado 3° del número 1 delartículo 54, (Actividades extractivas y mineras, actividades industriales, productivas,terciarias, de turismo rural o de servicios, que precisen emplazarse en el suelo rús-tico, con las condiciones que reglamentariamente se determinen) la resoluciónmunicipal de otorgamiento de la licencia deberá bien fijar el importe que deba satis-facerse en concepto de canon de participación municipal en el uso o aprovecha-miento atribuido por la calificación, bien, cuando así lo haya aceptado el Municipio,determinar la superficie de suelo sustitutiva de valor equivalente, materializable encualquier clase de suelo.

La cuantía del canon será del dos por ciento del importe total de la inver-sión en obras, construcciones e instalaciones a realizar. Se devengará de una solavez y con ocasión del otorgamiento de la licencia urbanística”.

259


261Véase el artículo 7 de las ITP.

La determinación del canon, que tantos quebraderos de cabeza dio laredacción originaria de la LOTAU, se ha solventado con la Ley 1/2003, de 17 deenero, pues ahora el ayuntamiento optará libremente, una vez cuantificado elcanon, entre terrenos o dinero en metálico262.

Dicho esto cabe plantearse si puede sustituirse el dinero en metálico porterrenos en otro término municipal.

Desde mi punto vista, en principio, parece que no hay inconveniente, pues-to que el TRLOTAU no lo prohíbe, pero si tenemos en cuenta que los terrenos pasa-rán a formar parte del Patrimonio Público Suelo, tal y como establece el artículo 77b) del TRLOTAU, difícilmente podrá darse el destino que establece el artículo 79 deesta Ley si los terrenos están en otro término municipal. Por ello, nos inclinamos porentender que los terrenos deben estar enclavados en el término municipal corres-pondiente.

Por otro lado el artículo 64.3 in fine del TRLOTAU establece que reglamen-tariamente se determinarán, los casos y requisitos para aplicar exenciones o reduc-ciones de este canon, sin que hasta la fecha se haya dictado norma al respecto,salvo la previsión contenida en el artículo 33.3 del RSR, según la cual quedanexceptuados del pago de este canon las actividades mineras y las que se vayan arealizar en bienes de dominio público.

También hay que tener en cuenta en la licencia urbanística que se emita,de acuerdo con el artículo 45.2 del RSR, que: “En todo caso, cuando no sea pre-ceptiva la emisión de calificación urbanística y la actuación afecte a un espacio enrégimen de protección preventiva -por estar en tramitación un Plan de Ordenaciónde los Recursos Naturales, o su declaración como Área Protegida o ParqueArqueológico- o a un Área protegida ya declarada o a su zona de protección, elAyuntamiento remitirá igualmente la solicitud y demás documentación preceptiva alórgano autonómico competente en materia de conservación de la naturaleza y/o depatrimonio histórico, según proceda, para que se emitan los informes o autorizacio-nes requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturalezay por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de Parques Arqueológicos. El contenido deestos informes o autorizaciones será tenido en cuenta en la licencia que finalmentese emita”.

Para terminar este apartado, conviene recordar que todas las condicionesderivadas de la calificación urbanística podrán inscribirse en el Registro de laPropiedad conforme estipula el RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprue-ban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley

260


262 Véase el artículo 7.2b de la ITP.

Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturalezaurbanística. Así lo previene expresamente el artículo 48 del RSR.

Una vez analizados los tres grupos de supuestos más importantes y com-plejos de actos de uso del suelo y de la edificación sujetos a licencia urbanística,veamos ahora el resto.

3.6 OTROS USOS DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIÓN SUJETOS A LICENCIAURBANÍSTICA CONFORME AL TRLOTAU

3.6.1 Las obras de ampliación de construcciones, edificios e instalaciones detoda clase existentes

La trascendencia de este tipo de licencias urbanísticas, recogido en el artí-culo 165.1c) del TRLOTAU, gravita en que la ampliación de una edificación preexis-tente conllevará consecuencias de diversa índole que conviene controlar. Entreotras, podemos destacar por importancia:

a) Cuando la ampliación afecta al volumen edificable y por tanto al aprove-chamiento urbanístico correspondiente.

b) Cuando la ampliaciones pueden conllevar que una actividad inocua seconvierta en molesta, insalubre, nociva o peligrosa o bien que, estando ya clasifica-da entre las citadas, la ampliación genere un aumento de su incidencia en el medioambiente que comporte la imposibilidad de su ampliación o bien el sometimiento amedidas correctoras especiales.

De acuerdo con el artículo 195.1.c) del TRLOTAU, requieren licencia urba-nística todas las actuaciones que supongan un incremento, aumento o ampliaciónde construcciones, edificios e instalaciones, ya preexistentes, entendiendo por taleslas previstas en el al artículo 165.1.b) anteriormente examinadas.

Este tipo de licencia urbanística da lugar a múltiples complicaciones, espe-cialmente las derivadas de la actitud de los promotores que escudándose en la exis-tencia de una licencia urbanística previa, tratan de ampliar la construcción inicial-mente autorizada, sin ningún permiso o control administrativo, evadiendo dos obli-gaciones esenciales:

a) Redactar el preceptivo proyecto técnico y tramitar el procedimiento admi-nistrativo oportuno.

b) Contribuir fiscalmente mediante el Impuesto de Construcciones Obras eInstalaciones y, en su caso, la correspondiente Tasa fiscal.

Sobre este tema, la picaresca y casuística es innumerable, sirvan de ejem-plo los siguientes casos extraídos de la jurisprudencia:

261


- Improcedencia de liquidar tasas por apertura de establecimientos por elsimple cambio de su titularidad, sí procede cuando existe ampliación de la actividadsiempre que concurran las circunstancias previstas en la ordenanza (STS de 26 deseptiembre de 1996, LA LEY 10442/1996).

- La sustitución de depósitos para la fermentación de mosto que suponenuna importante ampliación de los anteriores, no es una simple renovación de lasinstalaciones que pudiera ampararse en licencia de obras, sino una verdaderaampliación de la industria que exige la tramitación del expediente de licencia con-forme a la normativa del RAM (STS de 2 de enero de 1996, recurso 3496/1991).

- La licencia de apertura obtenida por silencio administrativo para la amplia-ción de un bar-restaurante, no impide la clausura de la actividad en aquella partedel edificio en que se han realizado obras no amparadas por la licencia urbanística(STS de 25 de mayo de 1994).

- No existe ampliación de actividad en la instalación de máquinas recreati-vas en bares y cafeterías, por lo que la licencia municipal para dicha instalación esinnecesaria. (STS de 4 de noviembre de 1992). Otros supuestos: SSTS de 16 demarzo de 1998 (LA LEY 1998, 4543), 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 20 dediciembre de 1985 y 20 de enero de 1989.

También conviene recordar que la instalación de maquinarias y otros utensi-lios en edificios ya construidos origina multitud de problemas, ya que es difícil deter-minar hasta que punto dichas instalaciones requieren o no licencia urbanística263.

3.6.2 Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o alaspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones detodas clases.

Aunque el TRLOTAU no hubiera incluido este supuesto en el artículo 165.1.d),resultaba obvio que los actos de uso del suelo y de la edificación que supongan unamodificación del aspecto exterior requerirán licencia urbanística. No podemos olvi-dar que los instrumentos de planeamiento y las ordenanzas municipales de edifica-ción prestan especial atención al aspecto exterior de los edificios.

IGLESIAS GONZÁLEZ264 recoge una importante casuística al respecto, quesin duda es aplicable a Castilla-La Mancha, en el sentido de que tales actos estánsometidos a previa licencia urbanística, así podemos distinguir:

262


263 Véanse los artículos 9 y 11 de la ITP. Así como la Ley 25/ 1988 de Carreteras del Estado y la Ley 9/1990 de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha.264 La STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de mayo de 2003 (LA LEY 88588/2003), señala: “...Se funda-menta el recurso en que la normativa urbanística aplicable no impide el uso para el que se solicita lalicencia conforme a lo establecido en los artículos 60 y 61 de la LOTAU (2/1998 de 4 de Junio); entien-de la recurrente que todo uso no prohibido está permitido; que aunque sea un suelo rústico protegido

- La adaptación al uso de camping de edificios preexistentes, STS de 3 denoviembre de 1999 (LA LEY 845/2000).

- Cerramiento exterior de un restaurante con mamparas desmontables (STSde 21 de noviembre de 1989).

- Cubrimiento de terraza conllevando ampliación de vivienda, STS de 30 dediciembre de 1986 (LA LEY 6773/1986).

- Construcción de porches (STSJ de Cataluña de 14 de octubre de 1987).- Sustitución de chimeneas (STS de 11 de diciembre de 1998).

Otras sentencias que reconocen la necesidad de licencia urbanística cuan-do los actos de uso del suelo y de la edificación afecten al aspecto exterior de lasedificaciones:

- Especialmente requieren licencia urbanística los edificios catalogados, eneste sentido la sentencia de 26 de Octubre de 1999 (LA LEY 147075/1999), delTribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

- Tanto las edificaciones como las demoliciones, por pequeñas que éstassean, al afectar al aspecto exterior de las edificaciones requieren licencia urbanísti-ca, en este sentido la STS de 10 de Junio de 1996 (LA LEY 9134/1996).

3.6.3 Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificacionescualquiera que sea su uso265

263


puede ser calificado para servicios públicos estatales (artículo 60 de la LOTAU) y las telecomunicacio-nes son servicios de interés general, que tiene carácter de servicio público, e incluso la Ley 8/2001 de28 de Junio de Castilla-La Mancha para la ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones, no impi-den estas instalaciones en este tipo de suelo; en segundo lugar, que la concesión de la licencia no supo-ne vulneración de la normativa urbanística, y la interpretación que hace el Ayuntamiento supone unaintromisión en competencias estatales o autonómicas, cuya normativa permite el despliegue de la red detelecomunicaciones.... Los argumentos anteriores no desvirtúan los acertados razonamientos de laSentencia apelada que este Tribunal hace suyos y que es difícil ampliar so pena de inútiles reiteraciones.Aún admitiendo el carácter complejo y discutible de la problemática planteada y quizá de la necesidadprerentoria de una única regulación clara que resuelva esta problemática, dada la difícil acomodaciónentre las normativas estatales y autonómicas en relación con loa planeamientos locales y el interés gene-ral, lo cierto es que conforme a lo establecido en la LOTAU (artículo 61) en relación con el Planeamientoaplicable (artículo 3.4.10) en el lugar en el que se pretende la instalación (ya realizada) no se permite eluso pretendido...”265 En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha de 15 de abril de 2003 (LA LEY 71812/2003) seña-la:”....debe partirse del carácter clandestino de la mayor parte de la explotación, (…) de manera que sipide ahora licencia para ampliar (…) dicha petición entraña también, además de una ampliación, unalegalización de lo clandestino, y consecuentemente, sobre esta realidad material habrá de aplicarse lanormativa vigente en el momento de la solicitud; y así, las N.N.S.S establecen una distancia de las cons-trucciones a linderos mínimo de cuatro metros, la LOTAU de cinco metros (artículo 55.2.c); y en el RealDecreto 324/00 se establece una distancia mínima de 25 metros de la explotación a vía pública y de1.000 metros a casco urbano (artículo 5.2.A)1.a) y c)). En la ratificación del informe pericial (…) se des-prende que el “retranqueo respecto de los linderos existentes es 2.20 metros por la izquierda, distanciaa construcciones existentes”; dado que sólo una de ellas estaría amparada por licencia, el resto, las clan-destinas, no cumplirían las distancias a linderos, y ninguna de ellas las distancias a vías públicas (cami-nos) o casco urbano...”

El artículo 165.1 e) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanística lasobras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones cualquiera que seasu uso, es decir, somete a control previo las alteraciones que sufran los edificiosinternamente, esto es, que no afecten a su aspecto exterior o fachada, ni suponganaumento de volumen.

Sobre este supuesto cabe preguntarse si los cambios a introducir en unanave o edificación para destinarla a uso residencial, que conllevan, lógicamente,una nueva distribución, tabiquería, etc., puede considerarse una licencia urbanísti-ca de nueva planta, debido a la envergadura del proyecto. El TS266 ha sido contun-dente al considerar que el hecho de que se pidiera un cambio de uso con respectoal inicialmente proyectado y que este cambio de uso comporte obras y cambiosimportantes en el proyecto inicial, no permite concluir que la licencia finalmente con-cedida sea una licencia de nueva planta. Como es fácil apreciar, esta sentencia dis-tingue claramente las obras de nueva de planta de las de modificación interior delas construcciones o cambios de uso.

3.6.4 La demolición de las construcciones, salvo en los casos declarados deruina inminente

Este supuesto, contemplado en el artículo 165.1. g) del TRLOTAU, viene adecir que cuando se declare una edificación en ruina inminente no será necesarialicencia urbanística para demolerla. En este sentido, el artículo 142 del TRLOTAUreconoce que cuando una construcción o edificación amenace con arruinarse demodo inminente267, con peligro para la seguridad pública o la integridad del patrimo-nio arquitectónico catalogado o declarado de interés histórico o artístico, el Alcaldeestará habilitado para disponer todas las medidas que sean precisas268, incluido elapuntalamiento269 de la construcción o edificación y su desalojo. Dichas medidassólo excepcionalmente, pero nunca si se trata de patrimonio catalogado o declara-do de interés histórico o artístico270, podrán extenderse a la demolición que seaestrictamente indispensable para proteger adecuadamente valores superiores y,desde luego, la integridad física de las personas.

264


266 La definición de núcleo de población establecida por el TRLOTAU es harto imprecisa, por tanto habráque perfilarla con las determinaciones previstas en los respectivos instrumentos de planeamiento, y ensu caso, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Provinciales.267 Sobre el procedimiento y requisitos de la calificación urbanística véase el artículo 37 y ss del RSR.268 Téngase en cuenta la disposición transitoria 1.1 c) del TRLOTAU.269 El procedimiento viene regulado en los artículos 63, 64.5 del TRLOTAU y 43 del RSR.270 Debe entenderse ahora aplicable la flamante ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-LaMancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo, habiendo quedado derogada Ley 5/1999, de 8 de abril deEvaluación de Impacto Ambiental.271 Los efectos suspensivos que la calificación urbanística origina en el procedimiento de concesión delicencia urbanística son tratados con minuciosidad en el epígrafe de esta obra dedicado a la instruccióndel procedimiento de licencia urbanística.

Como bien expone IGLESIAS GONZÁLEZ271, nada impide que la licenciaurbanística de demolición y construcción sean objeto de un mismo expediente y deuna resolución común.

El TS aborda la diferencia entre la licencia urbanística de demolición y cons-trucción en la sentencia de 9 noviembre 1988 (LA LEY 507-4/1988), de maneraresumida, reconoce que un derribo de cierta entidad no podía realizarse sin el pre-vio proyecto técnico y la licencia correspondientes, por no ser en modo alguno sufi-ciente la licencia que se había concedido para la nueva edificación, es decir, que lalicencia urbanística de nueva planta no subsume obligatoriamente la demolición deuna edificación preexistente, y siendo precisamente este el caso tratado en la sen-tencia, en el que sólo se solicitó construir la obra nueva sin pedirse licencia algunapara el derribo previo necesario, la importancia del cual, por su volumen, por sucoste, por el tiempo de su duración y por la afección del inmueble a un Plan Especialde Protección, hacía ineludible el debido proyecto técnico de demolición y la licen-cia expresa para poder realizarla bajo la dirección de los facultativos competentesque asumieran sus responsabilidades y riesgos.

No obstante, el TS reconoce que sin llegar al extremo de declarar, comoalgunas veces se ha hecho, que no puede concederse la licencia de nueva edifica-ción sin antes haberse obtenido la de derribo, entre otras, las sentencias del TS de1 de febrero de 1984 (LA LEY 44713-NS/0000) y 6 de octubre de 1986 (LA LEY4613/1986), sí ha de reafirmarse que las licencias de derribo y de nueva edificaciónson distintas e independientes, tal y como se deduce de los artículos 178.1 de laLey del Suelo y 1.14 del Reglamento de Disciplina Urbanística, así como de las sen-tencias del TS de 20 de junio y 29 de septiembre de 1986 y 27 de noviembre de1987 y de 3 de octubre de 1986, entre otras. Por tanto, la regla general es que laconcesión de una licencia urbanística para una obra nueva no implica la licencia dedemolición si bien ambas guardan entre sí conexión, cuando el derribo es necesa-rio para levantar la obra nueva, en este sentido, las sentencias de 11 de octubre de1975 y de 14 de mayo de 1986.

En todo caso, reconoce el TS que cuando se presentan juntas las solicitu-des de derribo y de nueva construcción, en la concesión de la licencia de obraspuede entenderse implícita la de derribo. Sin embargo, habrá de haberse pedidoacompañando el correspondiente proyecto técnico con sujeción al cual habrá deejecutarse después el derribo; pero como ya puntualiza la sentencia de 10 de octu-bre de 1988, esto no cabe cuando la importancia, la complejidad o la peligrosidadde la obra de derribo o la afectación del inmueble a alguna clase de protección, exi-jan que la licencia de derribo sea claramente independiente y autónoma de la deobra nueva, pues como también aclaran las sentencias de 18 de julio de 1986 y 27de noviembre de 1987 (LA LEY 884-4/1987), en estos casos la licencia para obte-ner la demolición ha de tener en cuenta aspectos de interés público más allá de lospuramente técnicos y diferentes de los que pudieran corresponder a la de construc-ción; y esto exige una licencia de derribo independiente de la de construcción y enla cual aquélla no puede entenderse incluida.

265


3.6.5 La modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instala-ciones272

Este supuesto, recogido en el artículo 165.1.h) del TRLOTAU, hay queconectarlo con el artículo 169 del mismo texto legal, ya que estamos ante licenciasurbanísticas de apertura sujetas al RAMINP, RGPE, etc. Por tanto, el estudio en pro-fundidad de este supuesto se realizará en el epígrafe dedicado a las licencias deprimera ocupación y apertura.

El procedimiento previsto para autorizar una primera ocupación o puesta enfuncionamiento de un edificio, para cualquier tipo de actividad, requerirá un expe-diente similar al que prevé este apartado del artículo 165.

3.6.6 La extracción de áridos y la explotación de canteras

Como hemos dicho anteriormente este tipo de obras van a requerir licenciaurbanística puesto que, según el artículo 165.1. j) del TRLOTAU, es un acto de usodel suelo que debe ser autorizado y controlado. Será una licencia de obras mayor,requiriéndose el correspondiente proyecto técnico, así como la licencia de activida-des. En este sentido hay que tener en cuenta que este tipo de actividades estánsujetas a evaluación de impacto ambiental por imperativo de la Ley de Evaluaciónde Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo y elDecreto 178/2002 de 17 de diciembre (aplicable en todo aquello que no se opongaa la citada ley), y de la ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de laNaturaleza de Castilla-La Mancha.

Por otro lado, la jurisprudencia viene reconociendo que la extracción de ári-dos y la explotación de canteras requiere licencia municipal de actividades moles-tas, en cuanto que están incluidas en el Anexo del RAMINP, con la clasificacióndecimal 339.15, como actividad molesta, pudiendo ser peligrosa si se manejanexplosivos (STS de 21 de noviembre de 1989, entre otras).

En todo caso, si la actividad está sujeta a Declaración de Impacto Ambientaly al RAMINP, no será necesario tramitar el expediente previsto en el RAMINP, deacuerdo con lo estipulado en la disposición adicional cuarta de la citada Ley 4/2007,de 8 de marzo.

3.6.7 La instalación de centros de tratamiento o instalaciones de depósito otransferencia de toda clase de residuos

En virtud del artículo 165. 1.k) del TRLOTAU la instalación de centros de tra-tamiento o instalaciones de depósito o transferencia de toda clase de residuos están

266


272 Véase el artículo 38 del RSR.

sujetos a licencia urbanística previa. No obstante, de acuerdo con los artículos 19.2a)273 y 173 del TRLOTAU estos centros pueden ser autorizados mediante Proyectosde Singular Interés, sin necesidad, en estos casos, de licencia urbanística previa sila actuación es de titularidad pública (de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3del TRLOTAU).

Cuando vayan a instalarse en suelo rústico será precisa, en cualquier caso,la previa Declaración de Impacto Ambiental (aunque ya no será precisa la tramita-ción del expediente previsto en el RAMINP, de conformidad con la disposición adi-cional cuarta de la Ley 4/2007, de 8 de marzo) además de la calificación urbanísti-ca prevista en el artículo 60 del TRLOTAU. También deberá cumplir las prescripcio-nes previstas en el artículo 7.2 b) de las ITP. Sin duda, este tipo de obras son cali-ficadas como mayores y requieren la documentación técnica correspondiente.

3.6.8 El cerramiento de fincas, muros y vallados

El Código Civil274 reconoce en su artículo 388 el derecho al cerramiento yvallado de las fincas, siendo incluso una obligación275 en determinados supuestosprevistos en las Ordenanzas Municipales.

El artículo 165.1.l) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanística elcerramiento de fincas, muros y vallados.

Es sabido que en el mundo rural se ha considerado ese derecho como unafacultad no sujeta a licencia urbanística, esgrimiendose incluso el principio de igual-dad para justificar su realización sin licencia. Con la redacción del artículo 165 1.l delTRLOTAU se despeja cualquier duda. Este artículo ha venido a recoger la doctrinasentada por la jurisprudencia que siempre ha dictaminado la necesidad de quedichos actos de uso del suelo requieran el beneplácito municipal. El TRLOTAU hareconocido expresamente la posibilidad de su realización en suelo rústico, pudién-dose distinguir:

a) En suelo rústico de reserva el artículo 54.1.2º c) del TRLOTAU permitesu realización sin necesidad de calificación urbanística.

b) En cuanto al suelo rústico no urbanizable de especial protección podránrealizarse este tipo de actos siempre y cuando estén expresamente permitidos por

267


273 El RSR regula los aspectos relativos a este tipo de licencia urbanística en los artículos 39, 40 y 42 ysiguientes.274 En este sentido el artículo 64.1 del TRLOTAU dispone que: “Todos los actos enumerados en el núme-ro 1 del artículo 54 que vayan a realizarse en suelo rústico, de reserva o no urbanizable de especial pro-tección, precisarán para su legitimación licencia municipal”.275 Sobre esta cuestión puede consultarse el epígrafe de esta obra dedicado a los actos de uso del sueloy de la edificación no sujetos a licencia urbanística.

la legislación sectorial y el planeamiento territorial y urbanístico, por ser necesariospara la mejor conservación de las características y valores determinantes del régi-men de especial protección o para el uso o disfrutes públicos compatibles con unasy otros (artículo 54.4 del TRLOTAU).

Ahora bien, conforme estipula el artículo 55.2 b) del TRLOTAU, con caráctersubsidiario, el vallado o cualquier otra construcción deberá retranquearse, comomínimo, cinco metros a linderos y quince metros al eje de caminos o vías de acceso.

También conviene recordar que este tipo de instalación está calificada comoobra menor276 y cuando se realiza en suelo rústico no requiere calificación urbanís-tica conforme establece el citado artículo 60 del TRLOTAU.

3.6.9 La apertura de caminos, así como su modificación o pavimentación

El artículo 165.1m) del TRLOTAU somete a licencia urbanística previa laapertura de caminos, así como su modificación o pavimentación. Normalmente estetipo de obras son ejecutadas por las Administraciones Públicas, en desarrollo de losinstrumentos de planeamiento o como simples obras ordinarias277.

No obstante, cuando un particular quiera abrir un camino requerirá de la pre-ceptiva licencia urbanística, y deberá cumplir con las determinaciones previstas enlos instrumentos de planeamiento y ordenanzas municipales. Sobre este supuestoconviene tener muy presente las estipulaciones contenidas en las normas sectoria-les, destacando las siguientes: Ley 9/2003, de 20 de marzo de 2003, de VíasPecuarias de Castilla-La Mancha, Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, elDecreto autonómico 162/1995, de 24 de octubre, sobre la libre utilización de los cami-nos y vías de uso público en terrenos sometidos a régimen cinegético especial y laley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha.

En cuanto a la anchura278 de los caminos normalmente viene determinadaen las normas urbanísticas propias de cada ayuntamiento, en las ordenanzas muni-cipales o, en su caso, en las Normas Subsidiarias Provinciales.

268


276 Sobre la caducidad de las licencias urbanísticas, en suelo rústico y urbano, véase el epígrafe de estaobra dedicado a ese tema.277 Sobre el canon urbanístico pueden consultarse las siguientes sentencias del TSJ de Castilla-LaMancha: 15 de enero de 2007 (LA LEY 23338/2007) y 5 de abril de 2005 (LA LEY 75483/2005).278 Sobre esta cuestión la sentencia de 25 de enero de 1996, del TSJ del País Vasco (LA LEY 4962/1996),realiza un análisis interesante “…colocar en el edificio ya construido los enseres y servicios que se hayande utilizar, o armar las piezas de cualquier aparato o máquina, que es una acción no contemplada den-tro de las previsiones del artículo 178.1 del TR LS aprobado por RD 1.346/1976, o por el artículo 242 delvigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92, por lo que parece que el legislador lo que preten-deal someter también a previa licencia de obra “las instalaciones”, más que diferenciar dos distintas accio-nes o actividades, (construir-instalar), es separar el efecto o resultado que en cada caso puede arrojar el

3.6.10 La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisio-nales o permanentes

La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisiona-les o permanentes podrán realizare previa obtención de la correspondiente licenciaurbanística, tal y como previene el artículo 165.1 n) del TRLOTAU.

En cuanto a este tipo de instalaciones hay que destacar que tanto el TRLO-TAU, como las distintas normas urbanísticas dictadas por las ComunidadesAutónomas han recogido el criterio jurisprudencial de someterlas a previa licenciaurbanística279.

En todo caso, la instalación de estas edificaciones requerirá el oportunoproyecto técnico y dirección facultativa.

3.6.11 La instalación de invernaderos280

El artículo 165.1 ñ) del TRLOTAU sujeta a previa licencia urbanística la ins-talación de invernaderos.

269


acto edificatorio, con idéntico criterio al que empleaba el artículo 60 TRLS (edificios e instalaciones eri-gidos con anterioridad al Plan), de suerte tal que la instalación que es relevante a efectos urbanísticosnunca se confunde con el aparato, máquina, equipamiento electromecánico o sistema industrial que seincorpora, instala o monta en un edificio”. Ello no obstante, la instalación o planta industrial misma some-tida a licencia comportará acaso no solo la realización de una “obra civil” limitada a la preparación deterrenos, movimiento de tierras, urbanización, cimentación y realización de demás elementos de sopor-te y edificaciones auxiliares construidas con materiales convencionales, sino la incorporación de elemen-tos estables y configuradores del edificio o planta industrial que constituyen igualmente montaje aunqueno lo sea en el sentido mecánico antes expuesto, que es el que tiene en cuenta la jurisprudencia delTribunal Supremo cuando dice, por ejemplo, que, “la instalación de un horno de fusión de una fábrica devidrio, consistente en la sustitución de los elementos refractarios debido a las altas temperaturas quedeben soportar, no puede considerarse como una actividad de construcción o edificación a que se refie-ren los artículos 178 TR LS y 1º RDU, ni tampoco como actividad de “uso del suelo” en el aspecto urba-nístico, por estar el mismo ya autorizado con anterioridad, por lo que, en todo caso, sería exigible la licen-cia derivada de la modificación de una actividad industrial, que nada tiene que ver con la licencia en laesfera urbanística”. -STS. Sala Tercera, Sección Sexta, de 27 de Diciembre de 1990-…”.279 IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe. Licencias Urbanísticas. Edit. Lefebre. 2000. Pag. 35. 280 Sobre este supuesto, la sentencia de 29 de febrero de 1992 (LA LEY 3995/1992), del TribunalSuperior de Justicia de La Rioja, reconoce que: “…A la alegación actora de la innecesariedad de licen-cia de ocupación por la construcción anterior del edificio, contesta la Administración demandada, reco-nociendo la construcción anterior de un edificio, pero con el añadido de su derribo y posterior reconstruc-ción. Es cierto, como declara paladinamente el perito judicial, que el edificio actual parece ocupar par-cialmente la planta de un edificio existente con anterioridad, del que se han aprovechado parte de losmuros primitivos, completando las partes derribadas o arruinadas con elementos y materiales de cons-trucción nuevos. Por tanto se plantea la cuestión de si un edificio de estas características exige licenciade obra previa a la de ocupación. El Reglamento de Disciplina Urbanística establece en su artículo 1º, lanecesidad de licencia, entre otros, para la modificación o reforma que afecta a la estructura de los edifi-cios e instalaciones de todas clases y para las obras que modifiquen tanto el aspecto exterior como ladisposición interior de los edificios e instalaciones de todas clases. Resulta evidente la incardinación dela obra discutida en alguno de los conceptos referidos y, consiguientemente, la necesidad de licencia deobra para su ejecución.

El riguroso carácter protector del suelo rústico del TRLOTAU, que ya vimosal tratar el artículo 165.1.i, se pone de nuevo de manifiesto dedicando un apartadoconcreto a este supuesto.

Este artículo 165.1.ñ no establece una definición de invernadero, ni distin-gue el tipo o clase que requiere licencia urbanística, por tanto hemos de conside-rar sometido a este requisito todo tipo de invernadero, debiendo, por razonesobvias, delimitar dicho concepto las ordenanzas municipales y los correspondientesinstrumentos de planeamiento.

3.6.12 La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la víapública

Los fines perseguidos al exigirse licencia previa para este tipo de instalacio-nes, de acuerdo con el artículo 165.1 o) del TRLOTAU, no son otros que puras razo-nes de seguridad y estética, es decir, se tiene en cuenta el ornato y que no serompa la armonía del paisaje como consecuencia del impacto que este tipo de ins-talaciones suelen provocar281.

El artículo 242 del TRLS de 1992 enumeraba entre los actos sujetos a licen-cia “la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública”, precep-to ya previsto en el artículo 1, apartado 17, del Reglamento de DisciplinaUrbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978.

No está sujeta a licencia urbanística, por tanto, cualquier colocación de car-teles, sino únicamente cuando concurran las dos circunstancias siguientes:

-Que sean carteles de propaganda (STS de 20 de junio de 1979), pues siel cartel tiene otra finalidad, no se exigirá licencia.

-Y que sean visibles desde la vía pública.

En el supuesto de que se trate de una carretera habrá de tenerse en cuen-ta la legislación sectorial de carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreterasdel Estado, el Reglamento General de Carreteras de 2 de septiembre de 1994, yla Ley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-LaMancha282) que somete a previa autorización de la Administración titular de la víadichas instalaciones. La razón esencial por la cual queda sometida a control de laAdministración titular de la carretera dichas instalaciones es, sin duda, por cuestio-nes de seguridad, ya que la existencia de carteles puede distraer la conducción.

270


281 Según esta STS, de 18 de noviembre de 2002 (LA LEY 192028/2002) “Se trata, más bien, de unalicencia de cambio de uso, que comporta obras, pues exige la modificación de la disposición interior deledificio. Por eso, las obras a realizar son de gran envergadura, pero esta envergadura no permite desna-turalizar el alcance de la licencia concedida, que no es sino una licencia de cambio de uso cuya efecti-vidad exige una licencia de obras, pero que en ningún caso permite que estas obras sean consideradascomo el otorgamiento de una licencia de nueva planta que es lo que hace la sentencia de instancia”.

La licencia será de obra menor, aunque el TS ha considerado, en algunaocasión, (STS de 5 de noviembre de 1986, LA LEY 5380/1986) que su instalaciónrequería proyecto técnico.

Desde mi punto de vista, la calificación de obra menor o mayor quedará acriterio del técnico municipal quien, previa valoración de las circunstancias y normasurbanísticas, determinará la necesidad de proyecto técnico u otra documentacióncomplementaria.

3.6.13 Las instalaciones que afecten al subsuelo

Conforme al artículo 165.1 p) del TRLOTAU están sujetas a licencia urba-nística las instalaciones que afecten al subsuelo, sin perjuicio de que sea precisa laprevia autorización sectorial correspondiente, así como la licencia municipal o con-cesión administrativa cuando estemos ante supuestos que se realicen en suelopúblico. Resulta obvio que están sujetas a licencia urbanística dichas instalaciones,independientemente de que se realicen en el suelo o en el subsuelo283.

3.6.14 La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y lacolocación de antenas de cualquier clase284

271


282 Habrá de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 26, 27 y 28 del RDU. Sobre la competenciade los Alcaldes para ordenar el desalojo en estos casos, la STSJ de Murcia, de fecha 29 de octubre de2003 (LA LEY 173077/2003) reconoce que: “....El primer motivo debe desestimarse pues al Alcalde tienecompetencias para acordar el desalojo de los ocupantes y para adoptar las medidas referidas a la segu-ridad de la edificación (artículo 26 RDU), teniendo atribuida la competencia para el otorgamiento de licen-cias (artículo 21.1 q) de la RL), y al Ayuntamiento compete la declaración de ruina y ordenes de ejecu-ción (artículo224 y siguientes de la Ley 1/2001 de 24 de Abril, del Suelo de la Región de Murcia). La juris-prudencia es clara al respecto al decir que “se ha considerado válido el acto declaratorio de ruina por elalcalde en caso de ruina técnica y económica partiendo de la inexistencia de atribución expresa al plenopor el artículo 22 LRL (TS 3.ª Secc. 5.ª S 8 Nov. 1996)”, no estando el alcalde excluido de la relación deórganos municipales habilitados para decretar la orden de demolición, y en este sentido tal competenciadel alcalde aparece reconocida por reiterada jurisprudencia (Cfr.TS 3.ª Secc. 5.ª S 14 Oct. 1998)......”283 Sobre las órdenes de ejecución habrá de tenerse en cuenta, además de lo previsto en el artículo 144del TRLOTAU, el contenido del artículo 176 de la misma norma, así como lo establecido en el artículo21.3 Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana. Este precepto señala que serácausa legítima para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las per-sonas y a las cosas en supuesto de ruina inminente.284 En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de junio de 2003 (LA LEY 109144/2003) seña-la: “...El Decreto de 29 de Octubre de 1.999, cuya nulidad pretende la recurrente, se limita, ante las difi-cultades surgidas para la reparación, que está intentando el Ayuntamiento, a ordenar la suspensión tem-poral de los trabajos de apuntalamiento y desescombro, que se están realizando, y mantener las medi-das de precintado y cierre de la calle acordadas por el Decreto anterior y extender dichas medidas a lasfincas números NUM003 y NUM004 de la CALLE000 , recabando autorización judicial para la entrada enlos domicilios afectados. La legalidad de dichas medidas ha sido reconocida por todas las partes, ya quelo que consideran no ajustado a derecho es que el Ayuntamiento haya retrasado la realización de lasobras, con incumplimiento de sus deberes establecidos en el artículo 142 de la LOTAU y el artículo 26.1de LRBL, retraso que está perjudicando a los propietarios...”

El TRLOTAU ha previsto en el artículo 165.1 q) la necesidad de previa licen-cia urbanística para la instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros simila-res y la colocación de antenas de cualquier clase. En la mayoría de los casos esta-remos ante licencias de obras mayores que requerirán proyecto técnico285, sin per-juicio del cumplimiento previo de las prescripciones contenidas en la legislación sec-torial, cumplimiento que se verificará con las autorizaciones concurrentes previas,todo ello de acuerdo con el artículo 161.1 del TRLOTAU.

Finalmente cabe resaltar que la jurisprudencia ha sentado el criterio de laobligatoriedad de licencia urbanística y de actividades clasificadas para la instala-ción de antenas de telefonía móvil. En este sentido se manifiestan las sentenciasdel TSJ de Castilla-La Mancha de 12 de febrero de 2004, (LA LEY 38207/2004) yde 23 de septiembre de enero de 2004 (LA LEY 196070/2004). La justificación seasentaría, según el TSJ de Castilla-La Mancha, “en la necesidad social de contro-lar una actividad que ha generado alarma social; que ha quedado sujeta a un con-trol normativo autonómico; que esta exigiendo una intervención pública de laAdministración pública local, a través del RAM, al tratarse de una actividad sospe-chosa, que ha de implicar que la misma se sujete, en principio, a acto administrati-vo de intervención y a los trámites ordenados en el mismo, según cabe derivar delas sentencias del TS de 10 de febrero de 1965, de 1 de Abril de 1986 y ello con lafinalidad de garantizar su posible inocuidad”.

3.6.15 La construcción de presas, balsas, obras de defensa y corrección decauces públicos, vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipo deobras o usos que afecten a la configuración del territorio

El artículo 165.1 r) del TRLOTAU somete a licencia urbanística previa laconstrucción de presas, balsas, obras de defensa y corrección de cauces públicos,vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten ala configuración del territorio.

Ahora bien, este tipo de construcciones estarán sujetas a licencia urbanís-tica cuando sean solicitadas por particulares, pero en ningún caso cuando se tratede obras emprendidas por las Administraciones Públicas, ya que las normas regu-ladoras de las diversas infraestructuras excluyen expresamente el sometimiento alicencia urbanística u otra autorización municipal. Por ejemplo, el artículo 12 de laLey 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras: “Las obras de construcción, reparacióno conservación de carreteras estatales por constituir obras públicas de interés gene-ral, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiereel artículo 84.1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del

272


285 Sobre la especialidad de las actuaciones que puedan afectar a estos bienes, deberá tenerse en cuen-ta lo previsto en los artículos 24 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español y 14 de la Ley 4/1990Patrimonio Histórico Castilla- La Mancha.

Régimen Local”. En el mismo sentido el artículo 127 del TR 1/2001 de 20 de junio dela Ley de Aguas.

En cuanto al sometimiento a licencia urbanística de la construcción de unavía publica será siempre que se trate de una obra aislada, porque, como luegoveremos, las obras incluidas en Proyectos de Urbanización están excluidas deldeber de solicitar licencia urbanística previa.

3.6.16 Los actos de construcción y edificación en estaciones destinadas altransporte terrestre, así como en sus zonas de servicio

La inclusión de este supuesto en el artículo 165.1 s) del TRLOTAU carecede sentido, ya que resulta obvio que este tipo de obras estén sujetas a licencia urba-nística, salvo que se pretendiera por los promotores entender implícita la licenciaurbanística en la correspondiente autorización de la Administración titular de lacarretera o vía.

3.7 LOS DEMÁS ACTOS QUE SEÑALEN LOS INSTRUMENTOS DE PLANEA-MIENTO DE ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA

Ya dijimos que las relaciones previstas tradicionalmente en las normasurbanísticas no son exhaustivas, sino enunciativas. Por ello, el TRLOTAU ha previs-to, en su artículo 165.1,t), que también estarán sujetos a licencia urbanística losdemás actos que señalen los instrumentos de planeamiento de ordenación territo-rial y urbanística.

Normalmente se utilizan dos fórmulas para completar o ampliar los supues-tos contemplados en dichas relaciones de actos sujetos a licencia:

a) Una, la consiste en declarar sujetos a licencia los demás actos que seña-len los instrumentos de planeamiento normas u ordenanzas relativas a la ordena-ción territorial y urbanística de cada municipio (en parecidos términos el artículo1.18 del RDU).

b) Otra, la utilizada por el TRLOTAU en la que sólo alude a instrumentos deplaneamiento.

La pregunta que cabe hacerse, a la vista de la redacción prevista en elTRLOTAU, es la siguiente: ¿Es posible aumentar en Castilla-La Mancha el elencode actos sujetos a licencia a través de las ordenanzas municipales?

Desde mi punto de vista no es posible legalmente, ya que los trámites pre-vistos para la aprobación de un instrumento de planeamiento no son los mismosque para las ordenanzas municipales286, sobre todo en cuanto a la participación de

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286 IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe. Licencias Urbanísticas. Pag. 37. Edit. Lefebre. 2000.

la administración autonómica para su aprobación definitiva287.

En Castilla-La Mancha ampliar el elenco recogido en el artículo 165 delTRLOTAU tiene una especial trascendencia, puesto que supondría restringir losactos de uso del suelo y de la edificación que podrán ejecutarse mediante una sim-ple comunicación previa (artículos 157 y siguientes del TRLOTAU).

3.8 LOS ACTOS DE CONSTRUCCIÓN, EDIFICACIÓN Y USO DEL SUELO QUEREALICEN LOS PARTICULARES EN TERRENOS DE DOMINIO PÚBLICO288

Este apartado previsto en el artículo 165. 2 del TRLOTAU declara que losactos de uso del suelo y de la edificación que se realicen en el demanio públicorequerirán, lógicamente, las autorizaciones concurrentes previstas en la normativasectorial reguladora y protectora de dicho demanio, pero ello no será óbice para quedicha actuación deba pasar por el control municipal de la licencia urbanística, ycomprobar así que la actividad proyectada se adecua a la normativa urbanísticaaplicable en ese término municipal. Dicho de otra manera, no vale escudarse en laautorización sectorial para ejecutar las obras sin el beneplácito municipal.

Esta previsión ha venido tradicionalmente incluida en todas las normasurbanísticas, por supuesto en el RDU (artículo 2).

3.9 LA PRIMERA UTILIZACIÓN Y OCUPACIÓN DE LOS EDIFICIOS E INSTALA-CIONES EN GENERAL, Y LA MODIFICACIÓN DEL USO DE LAS CONSTRUC-CIONES, EDIFICACIONES E INSTALACIONES

Este supuesto, contemplado en el artículo 169 del TRLOTAU, hace referen-cia a dos situaciones diferenciadas289. La primera, cuando la construcción o edificiose utiliza por primera vez, bien con un fin residencial (licencia de primera ocupación)

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287 Sobre este tema: VERDÚ MIRA, Antonio Tomás. Notas sobre el nuevo régimen jurídico incidente enlas licencias de apertura. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 3, Quincena 15 - 27Feb. 2000, Ref.º 396/2000, pág. 396, Tomo 1.288Los Proyectos de Singular Interés tienen cualquiera de los objetos siguientes: “Infraestructuras de cual-quier tipo, …el tratamiento o el saneamiento, la depuración y la nueva utilización de aguas o de todaclase de residuos, incluidos los urbanos y los industriales”.289 La jurisprudencia es constante en ese sentido. Así la STS de 24 de marzo de 1997, (LA LEY5308/1997) reconoce que: “…Partiendo del hecho de que la solicitud de licencia que nos ocupa se refie-re a la instalación de un valla metálica por dentro de la que ya existe, parece aplicable al caso que nosocupa lo declarado por el Tribunal Supremo (Sentencia de 26 de septiembre de 1.990) en materia devallado o cerramiento de fincas en el sentido de que “.. ante la duda (...) hay que inclinarse por el dere-cho de todo propietario a cercar sus fincas por sus límites que establece el artículo 388 del CódigoCivil…” Por su parte, la STSJ de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección2ª, Sentencia de 27 de mayo de 2002, (LA LEY 100488/2002): “…El vallado del solar que se pretende,en cuanto que no implica otro uso del suelo que el de excluir intromisiones en la propiedad privada de larecurrente, no puede dificultar la ejecución del planeamiento, siempre que se autorice con los requisitosy formalidades que establece el artículo 136 del TRLS…” En el mismo sentido, la STS de 17 de

o industrial, mercantil, profesional (licencia de apertura). Y la segunda, cuandodichos edificios o instalaciones, que venían siendo utilizadas con un destino concre-to son posteriormente dedicados a otro distinto, es decir, una modificación del usode las construcciones, edificaciones e instalaciones. Este segundo supuesto vienecontemplado en el artículo 165.1 h), cuyo estudio fue abordado en el análisis delartículo 165 del TRLOTAU, por tanto nos vamos a centrar ahora en las llamadaslicencias de primera utilización y ocupación290.

Veamos los siguientes aspectos relativos a este tipo de licencia urbanística.

3.9.1 El concepto de licencia de primera utilización y ocupación de los edifi-cios e instalaciones y su distinción de la cédula de habitabilidad. Normativaaplicable en Castilla-La Mancha

En primer lugar hemos de acotar el concepto de licencia de primera utiliza-ción y ocupación, distinguiéndola de una institución con la que guarda íntima cone-xión, pero que obedece a fines distintos, nos referimos a la cédula de habitabilidad.

En cuanto a la cédula de habitabilidad, y sin entrar en precedentes norma-tivos291, tenía, y tiene todavía allí donde está vigente, una misión de policía sanita-ria de las viviendas en lo referente a la salubridad e higiene de las mismas. Los pro-pietarios de viviendas o de edificaciones debían solicitarla mediante instancia diri-gida a la Delegación Provincial del Ministerio, entonces, de la Vivienda, habiéndoseestablecido un procedimiento para su obtención.

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Septiembre de 1997 (LA LEY 9111/1997): “…Y frente a esta conclusión no cabe oponer ni que las obrasestaban ya a la sazón terminadas (ya que el artículo 185 del citado T.R.L.S. es aplicable precisamente alos casos en que las obras están ya finalizadas, pues en otro caso habría de haberse aplicado el artícu-lo 184), ni que el cerramiento ya existía anteriormente (porque, aunque así fueran las cosas -lo que noha sido probado,- se hubiera necesitado licencia para la reconstrucción del muro), ni que la obra no nece-sitaba licencia (pues, con independencia de que el propio interesado no lo entendió así al solicitarla, laconstrucción de un cerramiento o la reposición o reconstrucción del mismo es una actividad de uso delsuelo, incluible entre las que necesitan licencia según el artículo 178 del Texto Refundido de la Ley delSuelo y según el artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, precepto éste que incluye entre losactos necesitados de licencia “la modificación o reforma que afecten a la estructura de los edificios e ins-talaciones de toda clase existentes”).290 La obligación de conservar conforme a los artículos 181 LS76, 245 TRLS92 y 9 de la Ley 8/2007 delsuelo, comprende: 1.º) las edificaciones; 2.º) los terrenos, determinando la posible exigencia de limpiezade solares y su vallado…291 La STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de Abril de 2002 (LA LEY 79473/2002): “…Tercero. Tales moti-vos de ilegalidad no pueden prosperar por las siguientes razones jurídicas: a) La parte actora realizó laactividad de cerramiento de su terreno sin solicitar de la Corporación Local la correspondiente licencia;lo que de hecho implica que fue la propia parte recurrente la que se situó voluntariamente fuera delmarco legal. b) En ningún caso se puede reputar que este tipo de obras menores puedan justificarsecomo obras provisionales o en precario. Cierto que aunque la licencia de vallado no pueda obstruirseen su otorgamiento por las posibles circunstancias de inedificabilidad del terreno, dada su naturaleza yfinalidad, también lo es que ello no impide que deba solicitarse la correspondiente autorización, quehabrá de sujetarse al principio de legalidad que no solo obliga a los poderes públicos (artículo 103 de laConstitución), sino también a los ciudadanos (artículo 9 de la Ley Fundamental)…”

La cédula era preceptiva no sólo para la primera ocupación de las vivien-das, sino incluso para las sucesivas y posteriores. Quizá el dato más importante eraque las empresas suministradoras de los servicios de agua, gas, electricidad, telé-fono, etc., no podían formalizar ningún contrato de suministro hasta su presenta-ción. En Castilla-La Mancha esta autorización estuvo regulada en el derogadoDecreto 81/1985, de 3 de septiembre.

Sin embargo, la finalidad de la licencia de primera ocupación no es estric-tamente sanitaria. Su razón de ser es comprobar, objetivamente, que la construc-ción se ajusta a la licencia de obra en su día otorgada, es decir, que el control quela Administración ejerce sobre la construcción, a través de la licencia de primeraocupación, consiste en comprobar si lo edificado se ajusta, por un lado, al proyectotécnico que le sirvió de base, y por otro, a las condiciones establecidas en la misma,especialmente la referida a la obligación de urbanizar, en los casos en que se auto-rice la edificación y la urbanización simultánea. Se trata pues de una actividad admi-nistrativa reglada y de pura comprobación292.

La licencia de primera ocupación está encaminada conforme estipula elartículo 21.2.d) del RS, a verificar “si el edificio puede destinarse a un determinadouso por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridady salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizarsimultáneamente la urbanización”. Es decir, la licencia de primera ocupación no tienesustantividad propia y está vinculada a la existencia de edificación y encaminada aacreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras. Eneste sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (LA LEY9129/1997) señalaba que “la licencia de primera ocupación de un edificio es unaautorización administrativa necesaria, que tiene por finalidad contrastar si se ha res-petado en la realidad la licencia de construcción, comprobando si se han cumplidoo no las condiciones establecidas en dicha licencia y controlando si el edificio reúnelas condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el usoa que se destina”.

Su naturaleza es reglada293, como todas las licencias urbanísticas, y decla-rativa de un derecho precedente: el de utilizar la edificación, una vez construida conarreglo al plan y al resto del ordenamiento urbanístico.

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292 La Audiencia Territorial de Barcelona (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16 de octubre de1967, referente a la aprobación de proyecto y trazado de un camino, la Sala consideró que se trataba deuna obra ordinaria en atención “... a no existir un plan que implicase una ordenación del sector en que seemplaza el camino, sino un simple proyecto de obra que no deriva de planeamiento municipal…”.293 Sobre esta cuestión, el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 22, Quincena 30 Nov.- 14 Dic. 1989, Ref.º 2229/1989, pág. 2229, Tomo 2, nos recuerda que: “…El Real Decreto de 7 de abrilde 1848 ordenó clasificar los caminos rurales en de primero y de segundo orden: los últimos deberíantener dieciocho pies de firme; es decir, sin contar las superficies fuera de su caja (cunetas, pretiles,muros, etc...). Para los de primer orden no se fijó anchura, que lógicamente habría de ser mayor. Por su

A este supuesto se refieren el artículo 169.1 b) del TRLOTAU y el artículo1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto2187/1978, de 23 de junio.

Constituido el Estado de las Autonomías, Castilla-La Mancha recibió tem-pranamente las competencias en materia de vivienda y cédula de habitabilidad,correspondiendo su expedición a los respectivos órganos autonómicos. Su objetoseguía siendo únicamente el control de la salubridad e higiene de la vivienda. Enningún caso le correspondía efectuar controles urbanísticos y entre ellos el ajustede lo construido al proyecto que sirvió de base al otorgamiento de la licencia ni a lascondiciones impuestas en ella.

Aunque lo cierto es que también la jurisprudencia del TS utiliza en ocasio-nes indistintamente la expresión licencia de habitabilidad y licencia de primera utili-zación, era y es claro que se trata de instituciones distintas y con finalidades dife-rentes. La cédula controla la salubridad e higiene de la vivienda y se otorga por larespectiva Comunidad Autónoma y la licencia de primera ocupación se otorga porel Ayuntamiento con una finalidad exclusivamente urbanística (control del ajuste delo edificado a la licencia y proyecto) sin entrar en aspectos sanitarios, aunque el RSdaba pie como hemos visto para ello (STS de 25 de julio de 1989) 294.

El Decreto 122/1988, 3 de octubre de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha derogó el Decreto 81/1985, de 3 de septiembre sobre otorgamiento decédula de habitabilidad en Castilla-La Mancha, suprimiéndose definitivamente dichainstitución en nuestra comunidad autónoma.

Ahora bien, los Ayuntamientos, en el ámbito de nuestra ComunidadAutónoma, deben seguir exigiendo la licencia de primera ocupación, en cuyo expe-diente deberá constar, entre otros, el informe técnico previsto en el artículo 169 delTRLOTAU (ajuste a la legalidad de la obra ejecutada conforme al proyecto). El cer-

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parte la Instrucción de Carreteras de 11 de agosto de 1939 (EC 242/39) si bien derogada por Orden de27 de julio de 1961 (EC 783/61) asignó seis metros de anchura total a los caminos locales del campo(…) Para que el tránsito por los caminos, hoy en día con vehículos agrícolas de anchura superior a losantiguos sea posible, y a fin de que dichos caminos dispongan del espacio suficiente, el Ayuntamiento,con el fundamento jurídico de la competencia que le atribuye la Ley de Régimen Local, debería aprobarel Proyecto correspondiente, incluirlo en el Plan anual de Servicios y obras municipales previsto en elartículo 94 del Texto Refundido de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de18 de abril (EC 535/86), todo ello como presupuesto de las expropiaciones forzosas de las propiedadescolindantes si ello fuera necesario.Por otra parte, la conservación de los caminos y vías rurales, además de ser competencia municipal, atenor de lo dispuesto en el artículo 25.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases delRégimen Local (EC 404/85), es obligación mínima de todos los municipios cuando aquellos suponen elacceso a un núcleo de población según determina el artículo 26.1 a) de la misma Ley”.294 Sobre esta cuestión puede consultarse la STSJ de Valencia, de 25 de septiembre de 1996.

tificado final de obra sólo acredita la conclusión de la misma, pero no el ajuste de lalicencia a lo edificado. Sin ella no podrán autorizarse los suministros de agua, luz,etc. Concretamente el TRLOTAU establece en su artículo 164 que las empresassuministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía exigirán para la contra-tación provisional, en su caso, de los respectivos servicios la acreditación de lalicencia urbanística, fijando como plazo máximo de duración del contrato el estable-cido en ella para la ejecución de las obras, transcurrido el cual no podrá continuarla prestación del servicio.

Por su parte, el apartado segundo del citado artículo 164 obliga a lasempresas citadas a exigir para la contratación definitiva de los suministros respec-tivos, la siguiente documentación:

a) La licencia de actividad cuando la edificación fuera nueva o se hubieranrealizado actos u operaciones sujetas a ella.

b) Calificación definitiva cuando se trate de viviendas de protección oficial ylicencia municipal de primera utilización o la autorización autonómica en los demássupuestos.

Por todo ello, la cédula de habitabilidad ha desaparecido como tal deCastilla-La Mancha, siendo preceptiva la licencia de primera ocupación, no pudién-dose obligar a las compañías suministradoras de Castilla-La Mancha a que la exi-jan para contratar sus servicios295.

Actualmente se ha reforzado el papel de la licencia de primera ocupación sinos atenemos a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 8/2007, ya que puede interpre-tarse (y así lo están exigiendo algunos Notarios y Registradores) que es imprescin-dible su presentación para las declaraciones de obra nueva terminada. En este sen-tido, cabe recordar que el Decreto 81/2007, de 19 de junio de 2007, por el que seregula el libro del edificio para edificios destinados a vivienda en Castilla-LaMancha, establece en su artículo 9 que: “Para la obtención de la correspondienteLicencia de Primera Ocupación o Calificación Definitiva, será obligatorio adjuntar conla solicitud ante el organismo encargado de la tramitación del expediente un ejem-plar del Libro del Edificio, que quedará archivado en el expediente administrativo”.

Finalmente cabe decir que no es su función de este tipo de licencia revisarel contenido de la licencia de obra. No procede su denegación si la obra se ajustaal proyecto y condiciones de la licencia296.

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295 La construcción de un invernadero en suelo no urbanizable precisa de licencia, pero no autorizaciónde la Comunidad Autónoma. Posible obra menor. El Consultor de los Ayuntamientos y de los JuzgadosNº 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 2001, Ref.º 1641/2001, pág. 1641, Tomo 2.296 SSTS de 25 de noviembre de 1988, 9 de febrero de 1987 y 10 de julio de 1985.

3.9.2 Procedimiento administrativo para el otorgamiento de las licencias deprimera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general.Iniciación, instrucción y terminación

El TRLOTAU como ya vimos establece dos iter procedimentales distintos,según se trate de licencia urbanística de obras (artículo 166) o licencia urbanísticade usos o actividades (artículo 169). Los trámites, elementos y principios de ambosprocedimientos son similares, salvo los plazos y documentos para su tramitación.

Aquí estudiaremos las peculiaridades de este procedimiento, remitiéndonosen el resto de cuestiones al estudio pormenorizado que se hace en el epígrafe deesta obra dedicado al procedimiento general para la obtención de licencia urbanís-tica297. Por tanto, ambos epígrafes deben complementarse.

A) INICIACIÓN

a) La licencia de obras como requisito previo y necesario para la obtención dela licencia de primera ocupación.

El artículo 169. 2 del TRLOTAU establece un requisito “sine qua non” parapoder iniciar el procedimiento, ya que a la instancia del interesado deberá acompa-ñarse, sin perjuicio de los documentos legalmente exigibles para el desarrollo de laactividad sujeta a autorización, los siguientes:

a) Si la actividad sujeta a autorización fuera la primera ocupación de unaedificación, construcción o instalación previamente autorizada, la licencia de obraspertinente.

b) Si la actividad estuviera sujeta al régimen de actividades clasificadas o aevaluación de impacto ambiental, la documentación necesaria para la tramitaciónde la correspondiente licencia o procedimiento298.

Del artículo 169.2 a) del TRLOTAU se deducen dos cosas, la primera quees precisa la licencia de obras, y la segunda, que la obra debe estar terminada.

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297 El artículo 24 de esta Ley estipula que: “1. Fuera de las travesías queda prohibido realizar publicidaden cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé,en ningún caso, derecho a indemnización. 2. Los carteles informativos no se consideran publicidad. Entodo caso, su colocación requiere autorización de la Administración titular de la carretera”.298 En este sentido se ha manifestado el TS, en la sentencia de 15 de marzo de 2003 (LA LEY1597/2003). “…Dijimos entonces que conforme al artículo 1.15 del Reglamento de Disciplina Urbanística,la ejecución de instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos está sujeta a previa licencia de laque no se eximen los particulares, según el artículo 2.1 del mismo Reglamento porque se trate de actua-ciones en el dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otor-gar por parte del ente titular del terreno, tal como ha ocurrido en el supuesto presente en el que la con-cesión administrativa otorgada en favor de la recurrente para construir un aparcamiento subterráneo…”

Surgiendo inmediatamente la siguiente pregunta: ¿Cuándo se entiende terminadauna obra?

Nada dice el TRLOTAU al respecto, debiendo acudirse a la legislaciónsupletoria, concretamente al artículo 32 del RDU que establece: “A los efectos delpresente Reglamento, se considera que unas obras amparadas por licencia estántotalmente terminadas:

a) Cuando sean de nueva planta, a partir de la fecha de expedición del cer-tificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes, y a faltade este documento, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o dela cédula de habitabilidad.

b) En los demás casos, a partir de la fecha de expedición del certificadofinal de obras en las condiciones del apartado anterior o, a falta de éste, desde queel titular de la licencia comunique al Ayuntamiento la finalización de las obras.

2. En defecto de los citados documentos, se tomará a todos los efectoscomo fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situa-ción por parte de la Administración municipal”.

De este artículo se deduce que el certificado final de obras tiene un valorprimordial, tanto desde el punto de vista formal como material. Dicho esto cabe pre-guntarse: ¿Es preceptivo el certificado final de obras?, ¿Se puede conceder la licen-cia de primera ocupación sin el certificado final de obras?

El artículo 6 del Decreto 462/1971, de 11 de marzo disponía que: “Para laocupación de cualquier inmueble de promoción privada y sin perjuicio del cumpli-miento de las disposiciones que establece la legislación en vigor, será requisitoindispensable la expedición del certificado final de obra suscrito por los Técnicossuperior y medio y visado por los respectivos Colegios profesionales” (es de aplica-ción el Decreto 462/1971, en virtud de lo dispuesto en anexo II del CTE).

El CTE establece expresamente, en su anexo II.3, que: “1.En el certificadofinal de obra, el director de la ejecución de la obra certificará haber dirigido la eje-cución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construc-ción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación téc-nica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción. 2. El director de laobra certificará que la edificación ha sido realizada bajo su dirección, de conformi-dad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo comple-menta, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instruc-ciones de uso y mantenimiento. 3. Al certificado final de obra se le unirán como ane-jos los siguientes documentos:

a) Descripción de las modificaciones que, con la conformidad del promotor,se hubiesen introducido durante la obra, haciendo constar su compatibilidad con lascondiciones de la licencia; y

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b) Relación de los controles realizados durante la ejecución de la obra y susresultados”.

Se persigue con dicha norma asegurar que en la realización total de la obrahan intervenido Técnicos competentes que asuman la responsabilidad que lescorresponde en el resultado final de acuerdo con las disposiciones vigentes.

El artículo 6 de la Ley 38/1999299, de 5 de noviembre, de Ordenación de laEdificación, establece los requisitos y plazos para la recepción de las obras.

A los efectos de esta exposición, el citado artículo 6 de la LOE declara pre-ceptivo la emisión del certificado final de obra, como documento que acredita lafecha a partir de la cual es susceptible, entre otras cosas, la exigencia de respon-sabilidades.

Una vez vista la obligatoriedad de su expedición cabe preguntarse a quiéncorresponde suscribir el certificado final de obra.

De conformidad con los artículos 12.3 e), 13.2 e) y 17.7 de la LOE y el cita-do anexo II del CTE, el certificado final de obra, corresponderá suscribirlo, concarácter obligatorio: el director de obra y al director de ejecución de la obra, queserán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

En cuanto a la necesidad del visado del certificado final de obra, BASSOLCOMA300 considera que el visado tiene un carácter meramente colegial y no cons-tituye un requisito de validez del instrumento que se visa, por lo que, al contemplarsu inoperancia a la luz de la normativa urbanística, llega a la conclusión de su inne-cesariedad.

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299 Instalación de antenas en suelo no urbanizable. Requisitos; autorización de la comisión provincial deurbanismo; licencia municipal. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 3, Quincena 15 -27 Feb. 1997, Ref.º 340/1997, pág. 340, Tomo 1.300 El TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, (LA LEY 12164/2002): consideró que: “…elobjeto que delimita la cuestión litigiosa no es otro que el relativo a determinar la legalidad de una licen-cia de obras siendo precisamente ésta sobre la que el Tribunal debe dirigir su función fiscalizadora y decontrol con independencia de que para la efectiva instalación de la antena se requiera asimismo licenciade actividad. Baste poner de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con la licencia de obras, la deactividad viene amparada ya por Ordenes Ministeriales de 28 de junio de 1995, 3 Nov. 1995 y 26 Feb.1998 que materializan las correspondientes autorizaciones a Telefónica para la prestación del servicio deTelefónica Móvil habida cuenta que de acuerdo con el RD 1486/94 regulador de este servicio de teleco-municaciones, se trata de un servicio de carácter público de titularidad estatal que se presta en régimende competencia. Por otro lado, la envergadura de la instalación, la propia dificultad técnica que la mismaentraña, al ser preciso tener en consideración elementos básicos, de seguridad que preserven la esta-bilidad del mástil y la eliminación de cualquier tipo de riesgo de caída mediante sujeciones o anclajes...etc. deben llevar a negar el carácter de obra menor de la instalación de autos, deviniendo en consecuen-cia necesario un proyecto técnico que acometa el estudio técnico de la viabilidad de la obra y su armo-nía con las normas urbanísticas y medioambientales, informe técnico que no se detecta en el expedien-te administrativo…”.

Este tema es controvertido, ya que el TRLOTAU no establece en su articu-lado la obligatoriedad de ese certificado, que nosotros consideramos imprescindi-ble, y por tanto tampoco dice nada sobre el visado de los documentos necesariospara la solicitud de ésta u otra licencia urbanística.

En una línea interpretativa muy próxima a BASSOL COMA se sitúa la sen-tencia del TSJ de Extremadura de 24 de mayo de 2001 (LA LEY 103903/2001)declarando su innecesariedad301. (Dicho sea, con las debidas cautelas, puesto quelas decisiones de otros tribunales superiores de justicia no vinculan, claro está, alTSJ de Castilla-La Mancha).

En el mismo sentido se manifiesta la Redacción del Consultor de losAyuntamientos302.

B) INSTRUCCIÓN

De la lectura de los artículos 161.1303, 166.3 y 169.4 del TRLOTAU parecevislumbrarse que el legislador quiere dejar autonomía en este aspecto a los muni-cipios, aunque seguidamente dichos artículos marquen una serie de pasos ineludi-bles (el TRLOTAU utiliza la fórmula: “sin perjuicio de los trámites que se determinenen las Ordenanzas Municipales reguladoras de este procedimiento, deberán cum-plimentarse los siguientes trámites”) que encorseta la libertad normativa municipal.

Los trámites preceptivos y elementales de la instrucción de estos expedien-tes, una vez que se ha comprobado que consta toda la documentación necesaria yque ésta es favorable y correcta, son los siguientes:

1º Comunicación a las Administraciones afectadas para que en el plazo de

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301 El contenido y procedimiento de aprobación de las Ordenanzas Municipales de carácter urbanísticoviene establecido en los artículos 97 y 150 del RPU de Castilla-La Mancha.302 En un caso similar al planteado, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de loContencioso-administrativo de Valladolid, sentencia de 16 de mayo de 1997 (LA LEY 11222/1997), con-sideró que “…las Ordenanzas municipales no podían sustituir a un Plan en este aspecto que tratamosbasándose en que el artículo 178 del TRLS de 1976, establece los supuestos de actos de edificación yuso del suelo que están sujetos a previa licencia, aunque es cierto que dicho artículo así como el artícu-lo 1 del RDU no contienen una regulación exhaustiva de los supuestos de actos de edificación y uso delsuelo sujetos a previa licencia, pues remiten -aparte de los expresamente contemplados en esos precep-tos- «a los demás actos que señalaren los Planes». Pero esta remisión tampoco sirve para dar cobertu-ra al precepto de la Ordenanza que se examina, pues los planes urbanísticos tienen un procedimientoespecífico para su aprobación y, lo que es más importante en este momento, su aprobación definitiva,para el caso que nos ocupa, no corresponde al propio Ayuntamiento, sino al órgano competente de laComunidad Autónoma. Por ello ha de concluirse que la obligación del permiso municipal para llevar acabo las plantaciones referidas contenida en el artículo 3 Ordenanza no es conforme a Derecho, comotampoco lo es la consecuencia de que el Ayuntamiento ordene el arranque de las plantaciones efectua-das «sin conocimiento y permiso» municipal, o que el mismo lleve a cabo ese «arranque» a costa delinfractor…”

10 días emitan informe sobre los aspectos de su competencia304.2º Informe o informes técnicos que se prevean en las correspondientes

Ordenanzas, o en la legislación sectorial aplicable, que en todo caso deberá consi-derar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística, a las normas de edifica-ción y construcción, con especial consideración a las relativas a reducción delimpacto ambiental de las operaciones y conservación energética.

3º Informe jurídico.4º Los demás trámites e informaciones que sean necesarios en función del

emplazamiento, la naturaleza de las operaciones o sus efectos.5º Inmediatamente antes de resolver habrá que verificar lo que consta en la

documentación aportada mediante la personación en el edificio y el levantamientodel acta correspondiente. Sobre este deber de supervisión se manifiestan el artícu-lo 169.4 e) (“Inspección para la verificación del cumplimiento de las medidas que seimpongan en la licencia o correspondan en función de la actividad de que se trate”)y el artículo 170.1 (Si se refirieren a actividades sujetas al régimen de actividadesclasificadas, las medidas de corrección y procedimientos de verificación de la efica-cia de tales medidas que puedan imponerse en virtud de dicha normativa). Estedeber de supervisión se acrecienta cuando nos encontramos ante licencias deapertura de establecimientos sujetos al RAMINP (artículo 163.3 del TRLOTAU).

C) TERMINACIÓN

El plazo máximo para la resolución sobre las solicitudes de licencia previs-tas en el artículo 169 será determinado en las ordenanzas municipales, pero en nin-

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303 Sobre este aspecto podemos destacar las siguientes sentencias donde se reconoce que cuando unparticular use el dominio público para construir, como es el caso del concesionario de un parking subte-rráneo, siempre requerirá licencia urbanística, así la STS de 15 de marzo de 2003 (LA LEY 1597/2003)reconoce expresamente que: “…conforme al artículo 1.15 del Reglamento de Disciplina Urbanística, laejecución de instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos está sujeta a previa licencia de laque no se eximen los particulares, según el artículo 2.1 del mismo Reglamento porque se trate de actua-ciones en el dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otor-gar por parte del ente titular del terreno, tal como ha ocurrido en el supuesto presente en el que la con-cesión administrativa otorgada en favor de la recurrente para construir un aparcamiento subterráneo quedetermina la liquidación impugnada por ella le imponía el deber de presentar un proyecto definitivo en eltérmino de sesenta días desde la adjudicación, a fin de que el mismo fuera aprobado, como sucedió, porla Corporación concedente, lo cual implica que la obra estaba sujeta a la facultad de control municipal.En el mismo sentido las SSTS de 28 de Febrero de 1995, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrati-vo, Sección 5ª, de 1 de Diciembre de 1994, STSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo,Sección 1ª, Sentencia de 28 de Junio de 2001 (LA LEY 130357/2001) y STSJ País Vasco, Sala de loContencioso-administrativo, Sentencia de 27 de Enero de 1997 (LA LEY 2033/1997). 304 Un claro ejemplo de estas dos situaciones lo apreciamos en la Sentencia de 24 de Enero de 2002,del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo (LA LEY 19483/2002): “…De esta manera, enel momento de la apertura de un despacho profesional podían darse dos situaciones: 1º) que la apertu-ra de dicho despacho implicase una primera utilización del edificio o de parte del mismo, y en este casosería necesaria una licencia de primera utilización; ó 2º) que el despacho se abriera en edificio o partedel mismo que ya fuera objeto de un uso anterior, en cuyo supuesto sería precisa licencia de modifica-ción del uso. Como se ve, en cualquiera de los supuestos, era precisa la licencia municipal…”

gún caso podrá superar el plazo de 6 meses. En defecto de previsión expresa enlas correspondientes ordenanzas municipales el plazo de resolución del expedien-te del otorgamiento de licencia será de 3 meses.

De nuevo el TRLOTAU quiere otorgar un margen “engañoso” de maniobra olibertad a los municipios, pero acotada y restringida. Por ello los plazos para conce-der estas licencias nunca podrán superar los seis meses, y para el caso de que laordenanza municipal no establezca plazo, éste será de tres meses.

Es fácil ver que de nuevo el TRLOTAU introduce plazos carentes de lógicay racionalidad, ya que este último plazo máximo es superior al establecido en el artí-culo 166 para las licencias de obras, cuando tradicionalmente se ha consideradoesta licencia como una licencia de obras “mayor” a efectos procedimentales305.Carece, a nuestro entender, de sentido establecer un plazo superior en este caso,si lo que pretende el TRLOTAU es agilizar e impulsar los procedimientos.Consideramos más complejo el contenido del procedimiento para la concesión dela licencia urbanística de obras o construcción que la de primera ocupación. Enaquélla hay que comprobar que la obra proyectada se adecua a la legalidad entodos los aspectos, no sólo la urbanística (artículo 161.3 TRLOTAU). Sin embargo,como hemos visto, la licencia de primera ocupación fiscaliza que la obra se ha eje-cutado conforme al proyecto y a las condiciones impuestas en la licencia de obras.

Dicho esto, la terminación del procedimiento puede ser expresa o presun-ta306.

Conforme al principio instaurado por la LRJPAC y el artículo 161.3 delTRLOTAU, el transcurso del plazo máximo para resolver desde la presentación dela solicitud, sin notificación de resolución alguna, determinará el otorgamiento de lalicencia interesada por silencio administrativo positivo.

Ahora bien, conviene recordar que el artículo 161.3 “in fine” establece que elcómputo de dicho plazo máximo para resolver expresamente se podrá interrumpiruna sola vez mediante requerimiento de subsanación de deficiencias o de mejora de

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305 El artículo 169 del TRLOTAU fue tratado con anterioridad en esta obra cuando se analizó el concep-to de licencia urbanística y su tipología. Conviene recordar que entonces descartamos que este artículoregulase el procedimiento para la tramitación de las licencias de instalación o actividades clasificadas.306 Sobre el origen de las cédulas urbanísticas véase CANO MURCIA, Antonio. “Las licencias de prime-ra utilización y ocupación de los edificios”. Edt. Aranzadi. 1995. Pag. 84. La regulación jurídica viene establecida en el Decreto 469/1972, de 24 de febrero, completado porReales Decretos de 1829/1978, de 15 de julio y 129/1985, de 23 de enero.El artículo 5 del Decreto 469/1972, de 24 de febrero que prohíbe a las compañías formalizar contratosdefinitivos de suministro sin que por el solicitante se presente el documento que acredite haber obtenidola cédula de habitabilidad o justifique su exención, cédula de habitabilidad que es distinta de la licenciamunicipal.

la solicitud formulada, salvo lo previsto en el número 2 del artículo 163, es decir, queel expediente estuviera sujeto a declaración de impacto ambiental. En este sentido,entendemos que en estos procedimientos no se tramitará dicha Declaración, por-que la declaración de impacto ambiental deberá resolverse antes de la concesiónde la licencia urbanística de obras. No obstante, puede darse el caso de que uncambio de uso o actividad implique una nueva licencia de apertura y ésta nuevaactividad requiera declaración de impacto ambiental.

Finalmente el artículo 169.5 establece, aunque no hubiera hecho falta, quecuando se resuelva expresamente la concesión de la licencia deberá notificarse alparticular dentro del plazo máximo de tramitación que sea de aplicación en cadacaso.

Aunque el silencio administrativo es tratado con máxima rigurosidad y pro-fundidad en el epígrafe dedicado a la terminación del procedimiento general, hemosde recordar que en este tipo de licencias también rige el principio de la prohibicióndel silencio “contra legem”, es decir, no podrán obtenerse por silencio licencias de pri-mera ocupación o apertura cuando éstas sean contrarias al ordenamiento jurídico307.

3.9.3 Casuística y doctrina jurisprudencial sobre la licencia urbanística de pri-mera ocupación

a) No cabe la obtención de licencia de primera ocupación respecto de edifi-cios realizados con infracción del ordenamiento jurídico y no amparadas porlicencias de obras.

Resulta obvio que una obra ilegal o clandestina no pueda llegar a utilizarseo entrar en funcionamiento, hasta tanto no se legalice la licencia de obras.

Ahora bien, ello no implica que haya que denegar la licencia de primeraocupación, sino que al carecer de dicha licencia de obras no podrá tramitarse elexpediente por ser un requisito previo y preceptivo.

Dicho esto, qué ocurre cuando estamos ante obras fuera de ordenación308.

Cuando la obra se hizo sin licencia urbanística y han transcurrido los cua-tro años309 previstos en el artículo 182.4 del TRLOTAU, ya no es posible su demoli-

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307 Así se manifiesta la STS de 30 de enero de 1989.308 En idéntico sentido se manifiesta LLISET BORRELL, Francisco. “Licencias de primera utilización deedificios”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 8. 1992.309Sobre esta cuestión véase la consulta: “Distinción entre cédula de habitabilidad y licencia de primeraocupación. Supresión de la primera. Necesidad en todo caso de la de primera ocupación”. Redacción delConsultor de los Ayuntamientos. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 20, Quincena30 Oct. - 14 Nov. 2000, Ref.º 3286/2000, pág. 3286, Tomo 3

ción, quedando sujetas al régimen de fuera de ordenación (salvo las excepcionesprevistas en el artículo 182.5 del TRLOTAU)310.

En estos casos es posible conceder licencia de primera ocupación, siemprey cuando el uso sea compatible con las previsiones contenidas en los instrumentosde planeamiento. Además, si dichas edificaciones están sujetas al régimen de fuerade ordenación, cuando se realice cualquier operación que implique aumento devolumen o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legaliza-ción. En este sentido se manifiesta EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS311.

En algunos casos, los tribunales312 han entendido que la existencia deconstrucciones fuera de ordenación no es óbice para autorizar incluso actividadesprevistas en el RAMINP siempre y cuando cumplan los requisitos legales previstosen dicho reglamento y en el resto de la legislación sectorial.

b) Incumplimiento del deber de urbanización simultánea a la edificación;caducidad de licencia y no expedición de licencia de primera ocupación (artí-culos 8.4 c), 68.3 c), 102 y 112.2 del TRLOTAU).

Esta es una de las virtualidades más importantes de este tipo de licen-cias313. Es posible construir antes de urbanizar, el TRLOTAU reconoce este derechoen el artículo 8. 4 c), cuando dice que: “corresponden a los propietarios de suelo laejecución de las obras de urbanización, necesarias previa o simultáneamente a laedificación, para convertir la parcela en solar…”.

También admite la simultánea edificación y urbanización el artículo 102.1del TRLOTAU para las actuaciones edificatorias. Este artículo 102 en su apartadotercero establece que para poder autorizar la urbanización simultánea a la edifica-ción se requerirá:

- Compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras deurbanización, que deberá figurar como condición en la licencia que autorice laedificación y urbanización simultáneas, y de incluir dicho compromiso en lasescrituras de declaración de obra en construcción y obra nueva que se otorgueno inscriban.- Afianzamiento del importe integro del coste de las obras de urbanización pre-

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310 Redacción del Consultor de los Ayuntamientos. “Licencias urbanísticas de primera ocupación de edi-ficios construidos sin licencia. No procede obligar a que las compañías suministradoras las exijan paracontratar el servicio”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 15, Agosto-Septiembre1992, Ref.º 1742/1992, pág. 1742, Tomo 2.311 En este sentido se manifiesta la redacción del Consultor de los Ayuntamientos. El Consultor de losAyuntamientos y de los Juzgados Nº 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1999, Ref.º 1581/1999, pág. 1581,Tomo 1.312 Véase el capítulo 5 de la parte general de esta obra.313 Sobre la interpretación correcta de este apartado véase el epígrafe de esta obra dedicado al concep-to y clases de licencias urbanísticas reguladas en el TRLOTAU.

cisas en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contrataciónpública.

Conforme al artículo 102 del TRLOTAU y 40 RGU cabe autorizar la edifica-ción de terrenos que no tengan la consideración de solar si se garantiza la realiza-ción simultánea de las obras de urbanización, pero éstas han de haber terminadono más tarde de las edificaciones y, si esto no ocurre, ni son admisibles ulterioresgarantías ni puede autorizarse la ocupación de los edificios.

Por tanto, de incumplirse las condiciones preceptivas a que se refieren talesartículos conllevaría la denegación de la licencia urbanística de primera ocupación.

En este sentido cabe recordar que las licencias se otorgan con la cláusulaimplícita de salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero (artículo 12.1RSCL), lo que impide al solicitante eludir las consecuencias de los compromisosadquiridos cuando pidió una licencia si no puede llevarlos a cabo en razón a la exis-tencia de intereses de terceros que se oponen a su ejecución.

c) Posibilidad de concesión de licencia de primera ocupación parcial.

El artículo 168 del TRLOTAU posibilita la existencia de la licencia urbanísti-ca parcial y condicionada, aunque entendemos que se refiere exclusivamente alicencias urbanísticas de obras, y por tanto, no se refiere al tipo de autorizacionesque estamos estudiando. Concretamente dicho artículo dice que mediante regla-mento se determinarán aquellas operaciones sometidas a licencia que por susespeciales características pueden ser objeto de autorización parcial o sujeta a con-dición. Estas modalidades sólo serán aplicables a las operaciones que tengan laconsideración de obras mayores. En cualquier caso el Municipio podrá otorgar licen-cias parciales que autoricen la realización de fases concretas del proyecto, a reser-va de la subsanación o suplemento de ésta en aspectos menores y complementa-rios pendientes de autorización administrativa.

Con carácter general, CANO MURCIA314 se manifiesta a favor de la conce-sión de licencia de primera ocupación parcial atendiendo a las circunstancias con-

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314 El artículo 6 de la LOE dispone que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, unavez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse cono sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuan-do así se acuerde por las partes.Sigue diciendo este artículo 6 que la recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por elpromotor y el constructor, y en la misma se hará constar, entre otras cosas, la fecha del certificado finalde la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. Asimismo, se adjuntará el cer-tificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.Finalmente, en cuanto aquí interesa este artículo 6 acaba diciendo que salvo pacto expreso en contra-rio, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación,acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada porescrito al promotor.

cretas del supuesto de hecho. Recuerda, no obstante, que es reiterada la jurispru-dencia que afirma que no puede concederse la primera ocupación limitada a laparte de la edificación que es conforme con la normativa urbanística.

Para la Redacción de el Consultor de los Ayuntamientos es posible otorgarlicencia de primera ocupación respecto de las viviendas terminadas si son indepen-dientes de las restantes, siempre que se haya completado la urbanización315.

En cuanto a los pronunciamientos jurisprudenciales, la STS de 1 de sep-tiembre de 1987 no admite dichas licencias, aunque recuerda CANO MURCIA quecontra ese rigor jurisprudencial, alejado de la realidad, procede introducir precisio-nes a esta postura, aludiendo, en este sentido, a la STS de 5 de diciembre de 1988(LA LEY 129164-JF/0000).

Desde mi punto de vista, y a la vista de lo dicho anteriormente, consideroque habrá que estar al caso concreto, no siendo aconsejable autorizar la ocupaciónde una parte de la obra hasta tanto no esté perfectamente terminada y recepciona-da la urbanización316.

d) La falta de licencias urbanísticas de primera ocupación constituye infrac-ción urbanística. Plazos y condiciones de la prescripción317.

Conforme al artículo 177318 del TRLOTAU la apertura o utilización de unaedificación sin la correspondiente licencia convierte a esa actividad en clandestina,a pesar de contar con la licencia urbanística de obras.

El artículo 183.2 c) del TRLOTAU califica como falta grave los usos noamparados por licencia e incompatibles con la ordenación territorial y urbanísticaaplicable.

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315BASSOLS COMA, M. “Control de la legalidad urbanística en la nueva ley del suelo”. Revista Españolade Derecho Administrativo n.º 6.316 “…el Ayuntamiento no estaba obligado a exigir el visado en el certificado de obras presentado por ladueña de la obra para obtener la licencia de primera ocupación [razón esta por la cual] no cabe enten-der que el Colegio de Arquitectos [demandante] tuviese la condición jurídica de interesado en el proce-dimiento administrativo”(...) al contrario de lo que ocurre con los proyectos técnicos para obtención delicencia urbanística de obras, «en el caso de las certificaciones emitidas por el Arquitecto director de unaobra sobre la terminación de la misma conforme a lo proyectado —e implícitamente ajustándose a lalicencia de obras concedida— la función colegial adquiere una trascendencia mínima o nula desde laóptica urbanística pues difícilmente puede constatar la Corporación certeza alguna sobre lo actuado,salvo que otro profesional por cuenta del Colegio realice una inspección de la obra a los efectos de cons-tatar la certeza de lo certificado, redundancia que nadie sostiene y, desde luego, la legislación urbanís-tica no impone”.317 Sobre la innecesariedad del visado del certificado se ha pronunciado la Revista El Consultor de losAyuntamientos y de los Juzgados . Nº 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 2003, Ref.º 2491/2003, pág. 2491,Tomo 2.

Como podemos apreciar dependerá de si el uso clandestino es o no incom-patible con la ordenación territorial y urbanística aplicable para calificar la infraccióncomo grave o leve.

La prescripción será de 1 año para las infracciones leves y 3 años para lasgraves (artículo 187 TRLOTAU). El plazo deberá computarse a partir del día siguien-te al inicio de la actividad.

Ahora bien, conviene recordar que la prescripción de la infracción no con-vierte a la actividad en legal o “intocable”, porque la actividad seguirá siendo clan-destina y será susceptible de cierre en caso de no legalización.

3.10 LA TALA DE MASAS ARBÓREAS, DE VEGETACIÓN ARBUSTIVA O DEÁRBOLES AISLADOS QUE, POR SUS CARACTERÍSTICAS, PUEDAN AFECTARAL PAISAJE O ESTÉN PROTEGIDOS POR LA LEGISLACIÓN SECTORIALCORRESPONDIENTE

El artículo 169.1 b) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanística la talade masas arbóreas, de vegetación arbustiva o de árboles aislados que, por suscaracterísticas, puedan afectar al paisaje o estén protegidos por la legislación sec-torial correspondiente. Resulta esencial definir que se entiende por masas arbórea,ya que estamos ante un concepto indeterminado. Pues bien, según una sencilladefinición jurisprudencial por masa arbórea podemos entender: “un arbolado deentidad suficiente para dar carácter y significación a una zona del suelo, de talmanera que en el conjunto del planeamiento aprobado la subsistencia de los árbo-les pueda ser en sí misma una finalidad”319 .

A la vista de la previsión contenida en el TRLOTAU sólo se requerirá licen-cia urbanística previa cuando dicha tala se pretenda realizar sobre vegetación y lamisma perturbe o afecte al paisaje, o bien se trate de especies protegidas.

Ahora bien, no bastará para autorizar dicha actuación la adecuación a lasnormas urbanísticas y las previsiones contenidas en los instrumentos de planea-miento sino que el Ayuntamiento deberá comprobar el cumplimiento de la legisla-ción sectorial320, y en su caso, recabar los informes pertinentes de la Administraciónambiental correspondiente321.

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318 “…1. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento para el otorgamiento de la licencia urba-nística se regularán por las correspondientes Ordenanzas Municipales, de acuerdo con lo dispuesto enlos dos números siguientes…”319 Este requisito es muy importante si tenemos en cuenta la incidencia de la legislación sectorial en losprocedimientos de licencia urbanística. Sin duda, es fruto del principio de concertación interadministra-tiva plasmado en el artículo 9 del TRLOTAU.320 SSTS de 22 de diciembre de 1976, 27 de marzo de 1991, 16 de julio de 1992 y 6 de octubre de 1992.321 En el epígrafe dedicado a la terminación del procedimiento general se estudia en profundidad las posi-bles formas de terminación de estos procedimientos.

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CAPITULO 4LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y

EDIFICACIÓN NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA ENCASTILLA-LA MANCHA322

322 Véase epígrafe sobre la tipología de licencias al tratar el concepto de licencia urbanística de esta obra.

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4.1 ACTOS EN SUELO RÚSTICO RELACIONADOS CON LAS TAREASAGRÍCOLAS

El TRLOTAU ha establecido en su artículo 165.1 i) que están sujetos a licen-cia: “Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación en cualquierclase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparación de parcelasde cultivos, sin que los simples surcos para labores agrícolas tengan tal considera-ción” (¡no faltaba más!). La jurisprudencia así lo venía considerando, como no podíaser de otra manera, sirviendo de ejemplo la STSJ de Cantabria de 20 de enero de1997323 que alude a otras del TS, donde por exclusión todos los actos que no seanestrictamente agrarios requerirán licencia urbanística.

4.2 EXCEPCIONES ATENDIENDO AL OBJETO DEL ACTO DE USO DEL SUELOY DE LA EDIFICACIÓN. OBRAS DE CARÁCTER PÚBLICO324

Es sabido que existen numerosos supuestos donde la normativa urbanísti-ca y sectorial viene exceptuando el deber de obtener licencia urbanística previapara determinados actos de uso del suelo y de la edificación cuando van destina-dos al establecimiento, conservación o ampliación de un servicio público. Muchosson los casos previstos en nuestra legislación sectorial: de carreteras, de costas, depuertos, obras ferroviarias, de carácter hidráulico y grandes infraestructuras, engeneral. En estos casos, la aprobación de los diversos proyectos supone que vayaimplícita la licencia o que simplemente no sea necesaria.

Todas las obras comprendidas en el citado artículo 178 del TRLS de 1976necesitan la correspondiente licencia municipal; pero desde el punto de vista obje-tivo quedarán exentas de ella aquellas obras que por su naturaleza, alcance yextensión sobrepasan, en el concepto expresado, la materia estricta del urbanismolocal.

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LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIÓN Y EDIFICACIÓN NOSUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

323 Ya dijimos que el TRLOTAU define a los edificios fuera de ordenación como aquellos en los que sólose podrán autorizar, con carácter general, obras de mera conservación, salvo las que sean parcialmen-te incompatibles, en las que se podrá autorizar las obras de mejora o reforma que se determinen.324 (artículos 41.1.b); 42.1.b); 182.4 y 194.1.d). La LRSV también determina sus características en losartículos 21.2 y 41.2.Para clarificar lo anterior, nada mejor que hacer uso de algún ejemplo extraído de la literatura jurispru-dencial. En concreto, sirva de muestra la STSJ Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2001, (LA LEY57981/2001), cuando dice que: “…Efectivamente cuando un edificio, por la razón que fuese, queda fuerade ordenación, puede utilizarse conforme a su fin socieconómico; pero dicha utilización no puede ir másallá de lo que cabe esperar por el estado de vida de sus componentes... En definitiva el interesado haalargado la vida útil de un edificio fuera de ordenación por la vía de hecho mediante obras de consolida-ción estructural, lo que está expresamente prohibido por el artículo 60 de la Ley del Suelo de 1976, paraacabar solicitando autorización para un determinado uso de ese mismo edificio en base a la doctrina delTribunal Supremo… Tal actuación merece la calificación de fraudulenta y debe rechazarse en aplicaciónde lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil...”

Así se ha manifestado la jurisprudencia del TS, entre otras, podemos rese-ñar la de 3 de diciembre de 1982 (LA LEY 7404-JF/0000), de 28 de mayo de 1986(LA LEY 7942-R/1986), de 30 de mayo y de 17 de julio de 1987 (LA LEY 9602-R/1987) distinguiendo los conceptos de ordenación urbanística en sentido estricto yordenación del territorio, incluyendo en este último supuesto aquellas grandes obraso construcciones de marcado interés público, que siendo de la competencia estatal–artículo 149.1.2ª de la Constitución- por su gran trascendencia para la sociedad,no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal.

Y tal doctrina jurisprudencial se mantiene en las más recientes sentencias,siendo al efecto de citar, entre otras, la de 24 de noviembre de 1998 (LA LEY1243/1999) y la de 19 de febrero de 2000 (LA LEY 5477/2000), en la que se decla-ra que: “el principio general del sometimiento a licencia de todas las obras que serealicen en el término municipal, incluso cuando se llevan a cabo por los órganosdel Estado o determinadas entidades de Derecho Público, admite diversas modula-ciones. Estas modulaciones han terminado finalmente por abrirse camino en lasgrandes obras públicas de competencia estatal. Como dijo la sentencia de esta Salade 10 de mayo 1997, a este respecto, la jurisprudencia emprendió un lento y progre-sivo camino, iniciado por la sentencia de 3 de diciembre de 1982 (obras ejecutadasen el mar litoral), 20 de febrero de 1984 (obras de construcción de un puerto depor-tivo), 28 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1987 (obras de construcción o repara-ción de autopistas), 28 de septiembre de 1990 (construcción de una carretera ensuelo no urbano), 26 de febrero de 1990 (obras en el aeropuerto de Manises), 9 defebrero de 1996 (id. aeropuerto del Prat de Llobregat) y 10 de mayo de 1997 (obrasen una autovía, término de Carmona), según la cual ha de excluirse del régimencomún las grandes obras de marcado interés público que, siendo de la competen-cia estatal, por su gran trascendencia para la sociedad, no pueden quedar pendien-tes de la voluntad municipal”.

Podemos destacar los siguientes ejemplos previstos en la legislación vigente:

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325 El plazo de cuatro años es de caducidad y por lo tanto no susceptible de interrumpir, así la STS de29 de abril de 1985 señala: “…sino el artículo 185 de la citada Ley y 32 de tal Reglamento; 3.º, esta últi-ma normativa se refiere a un plazo de caducidad, no de prescripción, y de ella deriva que la competen-cia municipal para requerir a los promotores a fin de que soliciten en el plazo de dos meses la oportunalicencia para amparar obras no ajustadas a la licencia concedida, o, en su caso, acordar la demolición,únicamente puede referirse a aquellos casos en que no hubiese transcurrido más de un año desde sutotal terminación, luego si, como aquí ocurre, ha sido sobrepasado tal lapso temporal, es llano que elAyuntamiento carece de facultades para adoptar dicha decisión; y 4.º, de todo lo anterior se infiere quelos actos recurridos no son conformes a Derecho, porque su extemporaneidad les priva de la antes dichacobertura legal, lo que comporta la estimación del recurso y de la demanda, sin que exista mérito parauna especial declaración sobre las costas procesales”.Y también el STSJ de Asturias en su sentencia de 20 de julio de 2000 (LA LEY 206130/2000): “...por loque no cabe duda que se está ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística cuyopresupuesto temporal habilitante, plazo de caducidad, es el de cuatro, contados en el presente casodesde la terminación total de las obras ejecutadas sin licencia...” En el mismo sentido la sentencia delmismo tribunal de 22 de enero de 2002 (LA LEY 23278/2002).

El artículo 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras: “Las obrasde construcción, reparación o conservación de carreteras estatales por constituirobras públicas de interés general, no están sometidas a los actos de control preven-tivo municipal a que se refiere el artículo 84.1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril,reguladora de las Bases del Régimen Local”.

En el mismo sentido se manifiesta el artículo 19 de la Ley 9/1990, de 28 dediciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha325.

De igual manera el artículo 127 del TR 1/2001 de 20 de junio de la Ley deAguas dispone que: “Las obras hidráulicas de interés general y las obras y actua-ciones hidráulicas de ámbito supramunicipal, incluidas en la planificación hidrológi-ca, y que no agoten su funcionalidad en el término municipal en donde se ubiquen,no estarán sujetas a licencia ni a cualquier acto de control preventivo municipal a losque se refiere el párrafo b) del apartado 1 del artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 deabril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.”

Tampoco precisan licencia municipal urbanística las obras incluidas en pla-nes de incidencia supramunicipal, tales como la construcción de un centro de trata-miento de residuos sólidos urbanos326.

En líneas generales, la orientación jurisprudencial que podríamos calificarcomo tradicional en este campo se inclina por aceptar dicho principio327.

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326 La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, de 19 de noviembre de2001 señala: “...Resulta evidente que la resolución recurrida parte del hecho de que las actuales condi-ciones constructivas del hotel no están legalizadas, es decir, se hicieron sin licencia de obras. En la pro-pia resolución se razona que el edificio está fuera de ordenación y que han transcurrido más de cuatroaños desde la operación clandestina o ilegal la sala acuerda que no puede acordarse la demolición. Laparte dispositiva de la resolución impugnada copia al pie de la letra parte del párrafo segundo del núme-ro cuarto del artículo 182 de la Ley 2/1998, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística(LOTAU)....”327 La Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos considera que: “Prescrita la infracción urbanísti-ca puede otorgarse licencia de apertura si el uso no es contrario al planeamiento. Si el edificio está «fuerade ordenación», habrá de estarse a las limitaciones que ello conlleva”.El Consultor de los Ayuntamientosy de los Juzgados Nº 7, Quincena 15 - 29 Abr. 2002, Ref.º 1180/2002, pág. 1180, Tomo 1: “Por tanto, puedeotorgarse la licencia de apertura pero sólo si el uso que se pretende dar a lo edificado no contraría el pla-neamiento. Es decir, ha de tratarse de un uso permitido por el plan en esa zona, aunque lo edificado seacontrario al planeamiento. En el expediente de apertura han de constar: 1.º) La prescripción declarada de la infracción.2.º) La situación en su caso de fuera de ordenación .3.º) Que el uso de restaurante, museo, etc., no es contrario al planeamiento.En definitiva, la prescripción de la infracción requiere un expediente que la acredite, salvo que sea noto-ria y clamorosa. En las edificaciones ilegales cuya infracción ha prescrito, pueden autorizarse aperturasde establecimientos si los usos que supongan no contrarían el plan. Ninguna responsabilidad deviene alAyuntamiento si actúa de esta forma”.

4.3 EXCEPCIONES EN VIRTUD DE RAZONES DE URGENCIA O EXCEPCIONALINTERÉS PÚBLICO. OBRAS PROYECTADAS POR LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS

Existen actuaciones que debido a su carácter público están específicamen-te exentas por la legislación del deber de solicitar licencia urbanística. Este supues-to hemos de distinguirlo del epígrafe anterior, donde hemos estudiado un conjuntode actos exceptuados de licencia urbanística por así establecerlo las normas sec-toriales.

También conviene diferenciarlo de otro supuesto, ya analizado en sumomento, de actos exceptuados de licencia urbanística no por razones externas alpropio acto, sino porque dicho acto estaba expresamente exceptuado. Me refiero alos actos sujetos a comunicación previa.

Sin embargo, el supuesto que ahora analizamos es distinto puesto que elacto sí está sujeto a licencia urbanística, pero cuando se den determinadas circuns-tancias queda fuera de ese régimen general de control.

Dicho esto, es bien conocido que todo acto de edificación, uso del suelo ydel subsuelo requiere la preceptiva licencia municipal. Este principio se desprendedel contenido de los artículos 180.1 del TRLS de 1976 y 7 del RDU e implícitamen-te el artículo 165 y 173 del TRLOTAU, y no encuentra excepción cuando se trata delas obras ejecutadas por particulares, pero que se invierte cuando dichos actos deedificación o uso del suelo son llevados a cabo por órganos de las AdministracionesPúblicas o Entidades de derecho público que administren bienes de aquélla, puesen este caso sólo estarán sujetos a licencia municipal si así se requiere por la legis-lación aplicable.

Se trata de determinados actos promovidos por el Estado, la ComunidadAutónoma de Castilla-La Mancha o las Diputaciones Provinciales correspondientes,de especial incidencia en el territorio, que no requerirán para su realización la soli-citud ni expedición de licencia urbanística previa, sino de un procedimiento adminis-trativo específico previsto en los artículos 244.2328 del TRLS de 1992 (vigente trasla STC 61/1997), 9 RDU, 9 y 173 del TRLOTAU.

El TC justifica esta excepcionalidad en la existencia de una concurrenciacompetencial sobre determinados ámbitos físicos (SSTC 77/84, de 3 de julio, LALEY 8951-JF/0000 y 149/91, de 4 de julio, LA LEY 58074-JF/0000, relativa a laLey de Costas) entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las EntidadesLocales. Señala que no existen espacios físicos inmunes a la actividad urbanística,

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328 Por ejemplo la STSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 27 de Enero de 1997(LA LEY 2033/1997)..

esto es, territorios que por su titularidad o finalidad estén exentos de la ordenaciónterritorial, al tiempo que pondera la necesidad de que se busquen soluciones decooperación dentro del respeto a las respectivas competencias, aunque es eviden-te que la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

Las normas citadas reconocen a favor de la Administración del Estado y delas Comunidades Autónomas prerrogativas fundadas en razones de urgencia yexcepcional interés público que implica una restricción al principio general de auto-nomía municipal que solo puede llevarse a cabo en los estrictos términos que talespreceptos establecen. Fuera de ellos el Estado y las Comunidades Autónomas hande sujetarse en las obras que ejecute al planeamiento urbanístico aplicable y losAyuntamientos han de atenerse a aquél para conceder o denegar las licencias soli-citadas329, se trata como han dicho GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFON-SO330 de un régimen privilegiado.

Desde mi punto de vista, el sistema analizado debe ser excepcional, y sólodebe utilizarse ante supuestos especiales, y no debe emplearse con carácter abu-sivo para eludir los controles e impuestos municipales, como luego veremos.

En mi opinión estamos ante un informe sustitutivo de la licencia urbanística.Por ello, hay que dejar claro, desde el principio, que no estamos ante una licenciaurbanística. En este sentido el Tribunal Supremo ha prevenido en numerosas oca-siones contra la tendencia de dar el nombre y el tratamiento jurídico de licenciaurbanística a autorizaciones y controles urbanísticos análogos a los que realizan laslicencias pero que no están configurados normativamente como verdaderas licen-cias, aunque bien podrían haberse configurado como tales.

La jurisprudencia ha interpretado que ese informe no es una licencia, pesea su extrema semejanza con ésta; cosa que el Tribunal Constitucional expresó «obi-ter» en su sentencia 56/1986 (LA LEY 73861-NS/0000)331 y que asimismo declaróel TS en la suya de 18 de enero de 1997 y las en ésta citadas, en las que reiteraque el obligado informe municipal no es una licencia pese a que cumple una finali-dad de control urbanístico y da lugar a unos trabajos técnicos idénticos o análogosa los que se realizan con las licencias.

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329 En terrenos urbanos que no tienen la condición de solar puede simultanearse la urbanización y laconstrucción. Ambas han de estar efectivamente concluidas para que pueda otorgarse la licencia de pri-mera ocupación (Redacción del departamento de administrativo) Práctica Urbanística Nº 3, Marzo 2002,pág. 50.Véanse los siguientes trabajos donde se trata esta cuestión: Control administrativo de la edificación:aspectos sustantivos (SANCHEZ GOYANES, Enrique) Práctica Urbanística Nº 9, Octubre 2002, pág. 29.Edificación y urbanización simultánea. No es obligado que sea el titular de la licencia quien presente elaval preciso (Redacción del departamento de administrativo) Práctica Urbanística Nº 14, Marzo 2003,pág. 37.330 CANO MURCIA, Antonio. “Las licencias de primera utilización y ocupación de los edificios”. Edt.Aranzadi. 1995. Pag.62.

En este sentido, traigo a colación la STSJ de Castilla-La Mancha332, de 10de octubre de 2003 (LA LEY JURIS: 1576997/2003), que analiza un supuesto con-creto de aplicación del artículo 173 del TRLOTAU; dicha sentencia nos plantea, entreotras, la siguiente pregunta: ¿Al tratarse de actos que se ejecutan sin licencia urba-nística, quiere ello decir que no están sujetos a la Tasa por expedición de LicenciasUrbanísticas y al Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras?

La citada sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha considera que: “…Porello, no se ha podido otorgar lo que no es exigible legalmente y como tal no ha debi-do existir y no ha existido. Luego al no darse el hecho imponible del impuesto, yaque se ha realizado una construcción, para la que no se exige la correspondientelicencia de obra urbanística, que es sustituida por una consulta no resolutoria y desimple verificación de la legalidad urbanística por el órgano municipal competente(artículo 101 de la Ley de Haciendas Locales sobe ICIO, y artículo 1 de su corres-pondiente Ordenanza Local)…”333.

Desde mi punto de vista, la conclusión a que llega el TSJ de Castilla-LaMancha es errónea, puesto que si bien el procedimiento previsto en el artículo 173del TRLOTAU no produce una licencia urbanística, el acto de uso del suelo o de laedificación sí está sujeto a licencia urbanística, en virtud del artículo 165 del TRLO-TAU, otra cosa es que no se solicite licencia urbanística por las razones previstasen dicho artículo 173. No olvidemos que el artículo 100 del Real Decreto Legislativo2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la LeyReguladora de las Haciendas Locales, define al ICIO como un tributo indirecto cuyohecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, decualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de lacorrespondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licen-cia, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición”. Portanto, si el acto está sujeto a licencia urbanística, es indiferente que ésta se otorgueo no, lo importante es su sujeción. Bastante afectadas están las Haciendas Localescomo para privarles de este tipo de ingresos, alegando simplemente razones de“urgencia o interés público” (en este sentido se ha manifestado la jurisprudencia334).

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331 El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 9, Quincena 15-29 May.2000, Ref.º 1486/2000,pág. 1486, Tomo 2: “…parece que las viviendas son obras diferentes e independientes. Por lo que la licen-cia no podrá denegarse respecto de aquellas viviendas ya concluidas que reúnan las condiciones técni-cas de seguridad y salubridad, si se ha concluido la urbanización. Por el contrario, si se tratase de vivien-das de un mismo edificio no se podría otorgar la licencia hasta la total construcción del edificio…”332 Es una obligación impuesta por el artículo 102.3 a) deL TRLOTAU.333 Sobre esta cuestión véase la consulta publicada por la redacción del consultor de los ayuntamientos,publicada en el nº 9, Quincena 15 - 29 May. 1997, Ref.º 1271/1997, pág. 1271, Tomo 1.334“Se consideran actuaciones clandestinas las edificaciones, construcciones e instalaciones, y demásoperaciones y actividades reguladas por la ordenación territorial y urbanística realizadas, total o parcial-mente, sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la presente Ley o al margeno en contravención de dichos actos”.

El TS ha declarado rotundamente, en su sentencia de 7 de junio de 1995(LA LEY 14556/1995), que: “…Tercero: El hecho imponible en las tasas reconocidasen el artículo 212.8 TR de las disposiciones legales vigentes en materia de RégimenLocal, aprobado por RDLeg. 781/1986 de 18 Abr., viene constituido, al tratarse detasas impuestas conforme al artículo 199 b) de dicho decreto legislativo, no tantopor la obtención de una determinada licencia de obras como por la realización porel Ayuntamiento de la imposición de la precisa actividad técnica y administrativa deverificación de la concordancia de la solicitud de la respectiva licencia con el plane-amiento en vigor, conducente al otorgamiento de aquélla. Por otra parte, es obvioque la referencia contenida en el citado artículo 212.8 a las licencias urbanísticasexigidas por el artículo 178 LS no excluye la posibilidad de exigir tasas en lossupuestos en que la licencia se haya solicitado conforme al artículo 180.1 de dichaLey, no sólo porque el mismo contiene una inequívoca referencia a los supuestosde los actos de edificación y uso del suelo mencionados en el artículo 178 sino por-que el artículo 212.8 RDLeg. 781/1986 no es el resultado de una enumeración taxa-tiva sino meramente ejemplificadora (...)

En tales casos se mantiene la potestad municipal de control urbanísticopero el plazo para su ejercicio se reduce a un mes y la forma en que ha de plasmar-se, en lugar de un acto de concesión o denegación de licencia, se produce en unacomunicación al promotor del proyecto indicándole la conformidad o disconformidaddel mismo al planeamiento urbanístico en vigor, por lo que la actividad municipal decontraste del proyecto con el planeamiento urbanístico es idéntica en uno y otrocaso y, desde el punto de vista material, el mismo valor tiene la concesión de lalicencia como la comunicación de que el proyecto presentado se adecua al planea-miento urbanístico en vigor y, en consecuencia, desde el punto de vista tributario,tanto da que el servicio administrativo prestado por la Administración municipal ter-mine en un acto de concesión de licencia como en otro declarativo de que el pro-yecto es conforme con el planeamiento urbanístico aplicable. Sentado lo anterior,resulta intrascendente que en el supuesto que ahora examinamos el Ayuntamientoapelante haya contestado a la Confederación Hidrográfica promotora del proyectoremitido conforme al artículo 180.2 LS, con un acuerdo de concesión de licencia envez de con la comunicación de que aquél se ajustaba a la legalidad urbanística por-que, desde el punto de vista formal, ello implica una simple irregularidad que nocausa inconveniente alguno a la Administración promotora del proyecto, que si lo haimpugnado ha sido en la errónea creencia en que de esta forma evitaba realizar elhecho imponible determinante de la tasa girada por aquella Corporación.”

Si ésa es la doctrina aplicable al cobro de las tasas, en cuanto al ICIO el TSha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 100 del Real DecretoLegislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de laLey Reguladora de las Haciendas Locales, es indiferente que la obra se ejecute porrazones de urgencia o excepcional interés público, lo importante es la sujeción alhecho imponible del impuesto. En este sentido podemos destacar, entre otras, lassentencias de 16 de marzo de 1998 (LA LEY JURIS. 4814/1998)335.

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De manera acertada CALVO SALES336 considera que: “El uso indiscrimina-do y abusivo de la previsión contenida en el artículo 244.2 del Real DecretoLegislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Leysobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (o de la norma autonómica equi-valente) por parte de las Administraciones Públicas no municipales, además de seren muchas ocasiones incorrecto desde el punto de vista urbanístico y de vulnerarlas competencias locales, tiene consecuencias graves en el ámbito tributario, por loque cada supuesto debe ser objeto de un estudio serio que discrimine entre lasgrandes obras de infraestructuras, algunas de las cuales no están sujetas a inter-vención municipal y, por tanto, tampoco a las Tasas por licencia ni al ICIO, y las demero urbanismo, entendiendo por tal la ordenación municipal contenida en los pla-nes de competencia municipal, que sí están sujetas a ambos tributos. Entre estasúltimas, debe también tenerse en cuenta, tanto a efectos urbanísticos como —sobretodo— fiscales, que las apelaciones a la urgencia o al excepcional interés públicono son siempre ajustadas a derecho y que, en todo caso, el hecho de que sea o nonecesaria la concesión de la licencia en sentido estricto resulta intrascendente,dado que el ICIO es independiente de que se haya concedido o no la licencia deobras (sin olvidar que la remisión del proyecto suple la concesión de la licencia deobras), porque el único requisito para que se produzca el hecho imponible y proce-da su exigencia es que las obras realizadas estén sujetas a licencia, sea concedi-da o no ésta”.

Insistimos que el procedimiento previsto en los artículos 244 del TRLS de1992 y 173 del TRLOTAU tiene su razón de ser en agilizar la ejecución de las obras,por tratarse de actos de interés supramunicipal, incluso contraviniendo el planea-miento, pero en ningún caso para eludir impuestos o tasas.

Antes de analizar el procedimiento previsto para las obras del Estado y dela Comunidad Autónoma o Diputaciones Provinciales conviene aclarar varias cues-tiones que se desprenden de los artículos citados:

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335 Tribunal Supremo, Sentencia de 20 de Febrero de 1996 (LA LEY 3420/1996).336 Nos referimos, en concreto, a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley 2/1988, de 31 demayo, de Castilla-La Mancha, de conservación del suelo y protección de cubiertas vegetales naturales,Decreto 73/1990, de 21 de junio, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley 2/1988,de 31de mayo, Ley de Conservación de la naturaleza de Castilla-La Mancha, Ley 9/1999, de 26 de mayo,Decreto 33/1998, de 5 de mayo, por el que crea el Catálogo Regional de Especies Amenazadas deCastilla-La Mancha y Decreto 61/1986, 27 mayo, sobre prevención y extinción de incendios forestales.337 Sobre la inclusión de este tipo de supuestos en las correspondientes ordenanzas municipales, laSTSJ Castilla y León con sede en Valladolid de 9 de julio de 1988, estudia un caso en el que el ayunta-miento se excedió: “…que la exigencia de someter a previa licencia municipal esas plantaciones que secontiene en la Ordenanza no puede considerarse conforme a Derecho, pues ni el artículo 591 CC ni nin-guna de las Leyes que se mencionan en el artículo 2 de la Ordenanza como fundamento legal de lamisma autorizan a la imposición de esa obligación de que los titulares que deseen realizar alguna de lasplantaciones mencionadas deban pedir previa licencia al Ayuntamiento…”

1º Sólo es aplicable este sistema a obras de interés público, no cuandoestemos ante obras promovidas por estos entes públicos bajo el régimen del dere-cho privado con la exclusiva finalidad de aprovechar, explotar o disponer de su patri-monio337.

2º Tanto el artículo 244 del TRLS de 1992 como el artículo 173 de la LOTAUutilizan dos conceptos jurídicos indeterminados como son: urgencia y excepcionalinterés público338, que como dicen GARCIA DE ENTERRIA Y PAREJO ALFONSO“en cuanto tales, delimitadores de un concreto ámbito de la realidad sólo precisableen la práctica y en cada caso concreto a partir de las características del supuestode que se trate. Ello no implica, sin embargo, y como es bien sabido, que tenganaturaleza discrecional la decisión administrativa que resuelva la subsunción o node actos determinados en alguna de dichas causas legales”.

3º Este sistema es compatible con la subsistencia de otros específicos con-troles sectoriales339.

4º La acción pública alcanza también a los acuerdos de las ComunidadesAutónomas y del Consejo de Ministros que inciden directamente en la normativaurbanística, así lo ha reconocido el TS en sentencia de 8 de abril de 2002 (LA LEY6833/2002). Ponente: Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho. En este caso el TS reconocela legitimidad de un Ayuntamiento para impugnar un Acuerdo del Consejo deMinistros que autoriza la construcción de un almacén de combustible gastado en laCentral de Trillo y ordena al Ayuntamiento afectado la modificación del planeamiento.

A) Obras públicas promovidas por el Estado

En cuanto a las obras promovidas por el Estado340 el mecanismo es elsiguiente:

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338 CATALÁN SENDER, Jesús. “Obras que no precisan licencia urbanística. Especial referencia a las demera sustitución o reposición” El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 5, Quincena 15 -29 Mar. 2000, Ref.º 839/2000, pág. 839, Tomo1.(Comentario a la STS de 7 de enero de 1999, Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón, publicada enActualidad Administrativa n.º 23, de 1999).339 STSJ de Cantabria, de 20 de enero de 1997 (LA LEY 2169/1997): “Veamos, el deber de solicitar yobtener la correspondiente licencia municipal de obras se refiere sin excepción a «todos los actos quesignifiquen una transformación material de los terrenos o del espacio» (…)siempre que impliquen un usourbanístico del suelo, es decir, un uso artificial distinto del mero uso natural (agrario) del que todo terre-no es susceptible (…) En definitiva, las obras realizadas por el hoy recurrente precisaban de la corres-pondiente licencia de obras o urbanística, al suponer las obras acometidas un uso distinto del estricta-mente agrario, conclusión que resulta avalada, por lo demás, por la Jurisprudencia del Tribunal Supremoque ha señalado, en supuestos idénticos al que nos ocupa (véanse a este respecto Sentencias de 28julio 1989 y 25 enero 1994 (LA LEY 41218-JF/0000)…”340Sobre obras de carácter hidráulico resulta interesante el trabajo de ALONSO CONCELLÓN, Isabel.“Incidencia local, construcción de obra hidráulica”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los JuzgadosNº 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 2000, Ref.º 2368/2000, pág. 2368, Tomo 2.

1º El Ministro competente por razón de la materia remite al Ayuntamientocorrespondiente del proyecto341 de que se trate.

2º El Ayuntamiento tiene el plazo de un mes para contestar, indicando laconformidad o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanístico en vigor.

3º En caso de que transcurra el mes y el ayuntamiento no conteste, o de con-formidad mediante el informe favorable, habilita la ejecución inmediata de las obras.

4º En caso de de disconformidad, el expediente se remitirá por elDepartamento interesado al Ministro de Fomento, quien lo elevará al Consejo deMinistros, previo informe sucesivo del órgano competente de la ComunidadAutónoma342, que se deberá emitir en el plazo de un mes, y de la Comisión Centraldel Territorio y Urbanismo. El Consejo de Ministros decidirá si procede ejecutar elproyecto, y en este caso, ordenará la iniciación del procedimiento de modificación orevisión del planeamiento, conforme a la tramitación establecida en la legislaciónurbanística.

5º La modificación o revisión del planeamiento se realizará conforme esti-pula el TRLOTAU.

6º En caso de que la Administración del Estado comenzara la ejecución dela obra en ausencia o en contradicción con la notificación municipal, de conformi-dad con el planeamiento y antes de la decisión de ejecutar la obra adoptada por elConsejo de Ministros, el Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión delas obras, comunicando dicha suspensión al órgano redactor del proyecto y alMinistro de Fomento, a los efectos prevenidos en el mismo. Se trata de proteger laaplicabilidad del planeamiento, al igual que ocurre ante obras carentes de licenciaurbanística promovidas por particulares. Ahora bien, una vez el Consejo deMinistros toma la decisión prevista en el artículo 244.2 del TRLS de 1992 ya no cabedicha suspensión, sino la modificación del planeamiento para hacer compatible laobra con el plan.

7º Finalmente el artículo 244.4 impide la posible suspensión prevenida enel artículo 244.3 cuando las obras afecten directamente a la defensa nacional, paracuya suspensión deberá mediar acuerdo del Consejo de Ministros, previa propues-ta del Ministro de Fomento, a solicitud del Ayuntamiento competente e informe delMinisterio de Defensa343.

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341 “Las obras de construcción, reparación o conservación de las vías reguladas en la presente Ley, porconstituir obras públicas de interés general, no están sometidas a los actos de control preventivo muni-cipal a que se refiere el artículo 84, 1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases deRégimen Local”.342 STSJ de Navarra de 22 de julio de 1994.343 STS de 26 de enero de 1999 para la construcción de un embalse. STS de 29 de mayo de 1997 parauna pista de aterrizaje en un aeropuerto. SSTS de 28 de septiembre de 1990 (LA LEY 3200/1991) paraobras en zona de dominio público. STS de 30 de noviembre de 1987 (LA LEY 10077-R/1988) una obrade área de mantenimiento accesoria a autopista, aquí tampoco es preciso licencia, pues esencialmentelo accesorio sigue el régimen jurídico de lo principal. Podemos destacar, muy especialmente, la STSJ deAndalucía de Málaga, de 26 Septiembre de 2003 (LA LEY 148964/2003), donde se realiza un estudioriguroso y exhaustivo con referencia a la jurisprudencia más destacada sobre este tema.

GARCIA DE ENTERRIA Y PAREJO ALFONSO344 consideran que esta pre-visión del artículo 244.4 es una fórmula para solucionar posibles conflictos compe-tenciales de distintas administraciones sobre un mismo territorio.

B) Obras de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o de lasDiputaciones Provinciales de Castilla-La Mancha

El artículo 10.1 c) del TRLOTAU determina que quedan sujetos a concerta-ción interadministrativa los proyectos de construcción, edificación o uso del suelopara obras o servicios públicos de la Administración de la Junta de Comunidades olas Diputaciones que afecten al territorio de uno o varios Municipios, determinandoel aparatado 6 que su tramitación será conforme estipula el 173 del TRLOTAU.

De acuerdo con el artículo 173 la licencia de obras podrá ser sustituida porel trámite de consulta en los siguientes casos:

a) En las obras públicas promovidas por la Administración de la Junta deComunidades y las Diputaciones siempre que:

1º Tengan por objeto el mantenimiento, la conservación, la reparación o lareforma de infraestructuras básicas tales como carreteras, obras hidráulicaso la producción o distribución de sistemas energéticos y de comunicaciones;2º El correspondiente proyecto esté incluido en planes sectoriales aproba-dos por la Comunidad Autónoma o en programas de inversiones de losPresupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, y3º No impliquen un aumento de la superficie ocupada, o se precise la reali-zación de estudios de impacto ambiental o equivalentes.

Los tres requisitos deberán darse de manera simultánea, la falta de uno deellos impedirá utilizar este procedimiento excepcional.

b) Las referidas a Proyectos de Singular Interés345.c) Los restantes actos de construcción, edificación y uso del suelo promo-

vidos por la Administración de la Junta de Comunidades, cuando razones de urgen-cia o excepcional interés público así lo exijan.

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344 “Cuando razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan, el Ministro competente por razónde la materia podrá acordar la remisión al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate,para que en el plazo de un mes notifique la conformidad o disconformidad del mismo con el planeamien-to urbanístico en vigor. En caso de disconformidad, el expediente se remitirá por el Departamento inte-resado al Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien lo elevará al Consejo de Ministros, previo infor-me sucesivo del órgano competente de la Comunidad Autónoma, que se deberá emitir en el plazo de unmes, y de la Comisión Central del Territorio y Urbanismo. El Consejo de Ministros decidirá si procede eje-cutar el proyecto, y en este caso, ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión delplaneamiento, conforme a la tramitación establecida en la legislación urbanística”.345 En este sentido la STS de 18 Abril de 2002 Sala Tercera (LA LEY 6836/2002).

Dicho esto, la citada sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha marca laslíneas generales del sistema previsto en el artículo 173 cuando dice: “…que por seruna edificación promovida por la Administración de la Junta de Comunidades, porrazón de excepcional, interés público (artículo 173.c), de la Ley 2/1998, de 4 deJunio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (folio 1 del expe-diente), permite sustituir el trámite de consulta por la licencia de obras; es decir, queexcluye por la naturaleza de la obra a ejecutar la condición jurídica general de lalicencia de obras como acto de intervención urbanística, estableciendo una consul-ta urbanística con una naturaleza y alcance claramente diferenciado, que pretendeservir de control de la legalidad de la actuación urbanística implicada, su posibleconexión con otros controles administrativos, que opera a nivel interadministrativo, yque puede motivar por esas mismas razones de interés público y social, su realiza-ción pese a su inadecuación inicial al planeamiento urbanístico (artículo 173.3 y 4,suspendiéndolo, modificándolo y revisándolo), aquí que se constituye como esencialla justificación del presupuesto legal que exige el trámite de consulta, en este casodefinida y consensuada por ambas Administraciones públicas, en este caso la exis-tencia del interés público que demanda el precepto; que origina unas actuacionesprocedimentales propias y excluyentes del procedimiento general de otorgamiento delicencia urbanística (artículo 161 del TRLOTAU) y del procedimiento específico delotorgamiento de la licencia de obras (artículo 166 del TRLOTAU), excluyendo, porende, su exigencia de la licencia de obras, del que la consulta es sustitutorio…”

En cuanto al procedimiento propiamente dicho podemos distinguir lossiguientes trámites conforme determina el artículo 173.3 y 4:

1º La Consejería o Diputación Provincial correspondiente remitirá el proyec-to y la documentación precisa al ayuntamiento correspondiente para que éste en elplazo de un mes emita el correspondiente informe de conformidad o disconformidad.

El plazo de un mes puede ampliarse o reducirse. El Municipio podrá solici-tar una ampliación en el plazo de hasta tres meses cuando se trate de operacionessujetas al régimen de actividades clasificadas, sea necesaria la evaluación deimpacto ambiental, o afecte a edificios declarados de interés cultural.

En el caso de que las operaciones hubiesen sido declaradas de urgencia,el plazo será de diez días.

2º En el caso de que los actos proyectados fueran contrarios al planeamien-to urbanístico en vigor, el ayuntamiento deberá tramitar lo antes posible el corres-pondiente expediente de suspensión de dicho planeamiento conforme al artículo43346.

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346 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag. 731.

3º La disconformidad no impedirá la continuación y terminación del proce-dimiento. A estos efectos, la Administración actuante (Consejería o DiputaciónProvincial correspondiente) puede adoptar y notificar resolución justificativa de losmotivos que han impedido alcanzar, a su juicio, una definición acordada del interéspúblico y remitir el expediente a la Consejería competente en materia de ordena-ción territorial y urbanística para que, previo informe de la Comisión Regional deUrbanismo, e informe contradictorio de la corporación local afectada, lo eleve alConsejo de Gobierno, a quien compete resolver su aprobación definitiva y disponerlo necesario para su ejecución, determinando, en su caso, la incoación del proce-dimiento de modificación o revisión del planeamiento de ordenación territorial yurbanística.

Como podemos apreciar éste procedimiento previsto en el artículo 173 delTRLOTAU pone de manifiesto que los intereses supramunicipales prevalecen sobrelos municipales hasta el punto de que el instrumento de planeamiento elaborado ypromovido por el ayuntamiento queda vacío de contenido cuando entra en contra-dicción con una decisión política de una administración territorialmente superior.

4.4 PARCELACIONES Y OTRAS SEGREGACIONES DE FINCAS INCLUIDAS ENPROYECTOS DE REPARCELACIÓN

Las segregaciones de fincas que tengan su origen en un proyecto de repar-celación, o en un expediente expropiatorio, no requieren licencia urbanística347, asílo han previsto algunas normas como el TRLOTAU, cuando dice en su artículo 165.1que “estarán sujetos a licencia urbanística: a) Las parcelaciones o cualesquieraotros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidasen proyectos de reparcelación”.

4.5 LAS ORDENES DE EJECUCIÓN

La orden de ejecución y la declaración de ruina llevan implícita la licenciaurbanística348, es decir, si la Administración ordena una determinada obra de res-tauración o demolición, lógicamente se presume que el contenido de la obra a rea-lizar por mandato municipal será como consecuencia y de conformidad con la nor-mativa urbanística aplicable. En este sentido los artículos 1.14 y 10 del RDU, 165.1.gy 176.7 del TRLOTAU.

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347 El Estado tendrá que conformar en principio los actos que pretenda realizar al planeamiento existen-te. Sólo cuando esto no resulte posible y el excepcional interés público exija no sólo proceder por vía deurgencia que exime de solicitar previamente la licencia municipal, sino no respetar el planeamiento esta-blecido, cabrá apartarse de éste, y ordenar la iniciación del procedimiento de revisión o modificación delplaneamiento previsto en el mismo artículo 180.348 El supuesto que contempla la litis es la construcción de un Instituto de Enseñanza Secundaria en lalocalidad Toledana de Juncos.

Ahora bien, hemos de entender que no es necesaria la licencia urbanísticamunicipal cuando dichas órdenes son dictadas por la Administración urbanística349,pero no cuando provenga de otra Administración, como la Cultural, ya que la ordende ejecución conllevará la autorización de una actuación urbanística, que deberáser conforme con la legalidad aplicable en ese municipio.

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349 Sigue justificando esta sentencia la no aplicación del ICIO en base a: “…b) Las actuaciones del expe-diente administrativo viene a confirmar dicha tesis lógico-jurídica. Así, el acuerdo del Pleno municipalpara posibilitar la construcción al amparo del artículo 173.c) de la LOTAU (folios 1 a 5 del expediente);las características, alcance y dirección de la obra con el trámite de consulta (folios 6 a 9 del expediente);y la declaración de interés público (folio 9 del expediente). Frente a ello no se puede oponer el impresoobrante en el folio 11 del expediente, que no aparece cumplimentado (con la firma y demás requisitos for-males), no conformando una solicitud administrativa, por otro lado radicalmente incompatible con el régi-men urbanístico de consulta de la construcción (no existen, por lo tanto, actos propios del recurrente) yes totalmente contraria al Ordenamiento Jurídico el otorgamiento de la licencia de obras otorgada por laCorporación, con la única finalidad de satisfacer sus intereses impositivos (folio 13 del expediente), porcontravenir el artículo 173 de la LOTAU y artículo 101 de la L.H.L. (artículo 63 de la Ley 30/92). Tampocopueden servir de apoya la comunicación del fax (folio 66) por la Consejería, ni el pliego de cláusulasadministrativas particulares (folio 67), cuyo apartado 12.2, conforma una cláusula de estilo, que por supropia redacción, como no podía ser de otra manera, establece una obligación para el contratista decarácter genérico, no singularizado de la licencia de obras, que en ningún caso era exigible legalmente,como bien debían y conocían las Administraciones autonómica y local implicadas. Luego tampoco dichopliego avala la tesis legal de consensualización del pago del impuesto por el contratista, sin que se denactos propios del mismo que la apoyen (artículo 7.1 del C. Civil); de difícil anclaje en la legalidad aplica-ble. Argumentos que nos han de llevar a desestimar el presente recurso de apelación por ser conformea Derecho la resolución judicial impugnada; con expresa imposición de costas a la parte apelante (artí-culo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de Julio)…”350 Por ejemplo: la sentencia de 15 de febrero de 1999, del TSJ del País Vasco (LA LEY 31417/1999)entiende que: “…Ahora bien, sentencias más recientes como las de 31 de Marzo de 1.997, (Ar. 2.082), o18 de Junio de 1.997, (Ar. 4.828), que cita, a su vez, las de 22 de Noviembre de 1.996, (Ar. 8.315), y 7 deJunio de 1.995, (Ar. 4.627), introducen un enfoque mucho más matizado en este aspecto, y así, en rela-ción con lo establecido por el articulo 180.2 TR de Ley del Suelo, vienen a decir que, “en tales casos semantiene la potestad municipal de control urbanístico pero el plazo para su ejercicio se reduce a un mesy la forma en que ha de plasmarse, en lugar de un acto de concesión o denegación de licencia, se pro-duce en una comunicación al promotor del proyecto indicándole la conformidad o disconformidad delmismo al planeamiento urbanístico en vigor, por lo que la actividad municipal de contraste del proyectocon el planeamiento es idéntica en uno y otro caso, y, desde el punto de vista material, el mismo valortiene la concesión de la licencia como la respuesta de que el proyecto presentado se adecua al planea-miento urbanístico en vigor y, en consecuencia, desde el punto de vista tributario, tanto da que el servi-cio administrativo prestado por la Administración municipal termine en un acto de concesión de licenciacomo en otro acto declarativo de que el proyecto es conforme con el planeamiento urbanístico aplica-ble,....”. Todo ello había venido precedido de la reflexión acerca de que el hecho imponible de las tasasreconocidas por el articulo 212.7 del Texto Refundido de 18 de Abril de 1.986, viene constituido no tantopor la obtención de una determinada licencia de obras como por la realización por el Ayuntamiento de laimposición de la precisa actividad técnica y administrativa de verificación de la concordancia de la soli-citud de la respectiva licencia con el planeamiento en vigor, y lleva a confirmar la procedencia de lastasas giradas en los casos enjuiciados.Esta doctrina, aplicable a aquellos supuestos en que la Administración promotora del proyecto ha remi-tido este al Ayuntamiento del lugar para que se pronuncie sobre su conformidad o no con el planeamien-to, es plenamente trasladable al supuesto de estos autos con las debidas pero inesenciales trasposicio-nes subjetivas y normativas que propicia el articulo 244.2 del Real D-Leg. 1/1.992 y la nueva legislaciónsobre Haciendas Locales, por lo que ha de concluirse en que la liquidación girada, tal y como lo decidehacer el Decreto municipal referido, no es contraria a derecho”.

En este sentido, GIRALT FERNANDEZ350 considera que cuando es laAdministración municipal la que ordena a un propietario la ejecución de unas obrasdeterminadas es lógico pensar que su realización no requiera la obtención de licen-cia urbanística municipal previa, puesto que ello constituiría una contradicción in ter-minis que debe ser rechazada. Como veremos, la orden de ejecución debe serclara, concreta y determinada, por lo que su emisión habilita directamente al propie-tario destinatario de la orden para ejecutar la obra ordenada, sin necesidad de ulte-rior licencia. En cambio, la licencia urbanística municipal será preceptiva en loscasos, ciertamente minoritarios, en que la orden de ejecución sea dictada por unaAdministración pública distinta del Ayuntamiento en cuyo término municipal radiqueel inmueble351.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que la orden de ejecución dic-tada por el órgano cultural competente no requiere o lleva implícita la autorizaciónprevista en el artículo 19 de la LPHE, pero sí requiere la expresa licencia urbanísti-ca municipal para comprobar la compatibilidad entre dicha orden y la legalidad urba-nística aplicable en ese municipio.

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351 “…el hecho imponible del ICIO viene constituido -artículo 101 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre,reguladora de las haciendas locales- “por la realización, dentro del término municipal, de cualquier cons-trucción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urba-nística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamientode la imposición”. Por eso mismo, aunque la exigencia de la provisión de licencia sea uno de los elemen-tos que delimitan su hecho impositivo, lo importante es que se trate de una obra que, con arreglo a lalegalidad urbanística, la precise, aun cuando en el caso concreto que se examine no hubiera llegado aotorgarse. En consecuencia, no puede afirmarse, como hace erróneamente la sentencia impugnada, quela iniciación del hecho imponible tenga lugar cuando se solicita la licencia. El ICIO no es un impuesto ins-tantáneo, puesto que su hecho imponible se realiza en el lapso de tiempo que tiene lugar desde elcomienzo de la obra hasta que produce su terminación. Lo que ocurre es que el devengo, por imperati-vo de la propia ley -artículo 103.4-, tiene lugar “en el momento de iniciarse la construcción, instalación uobra” y vuelve a remarcar este precepto que “aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licen-cia”. Buena prueba de que es así la constituye la previsión legal -artículo 104.2 de la propia leyde que“a la vista de las construcciones, instalaciones u obras efectivamente realizadas y del coste real efectivode las mismas, el Ayuntamiento, mediante la oportuna comprobación administrativa, modificará, en sucaso, la base imponible... practicando la correspondiente liquidación definitiva... exigiendo del sujeto pasi-vo o reintegrándole, en su caso, la cantidad que corresponda”. Lo decisivo es, pues, no la solicitud de lalicencia -ni siquiera el otorgamiento-, sino la realización de la obra, o más concretamente, su iniciación.Otra cosa es que, por razones de oportunidad y puesto que los Ayuntamientos conocen, o pueden cono-cer, con ocasión del expediente de concesión de la licencia, las características de las construcciones uobras y sus presupuestos, la ley permita -artículo 104.1- una anticipación del ingreso mediante la prácti-ca de una liquidación provisional “cuando se conceda la licencia preceptiva”. (…) Por otra parte, la com-patibilidad de la tasa con el impuesto aquí cuestionado, como las sentencias antes citadas tienen decla-rado consolidando una continuada línea jurisprudencial, deriva de su distinto objeto, puesto que en elICIO se grava la capacidad económica -y, por tanto, contributiva- puesta de manifiesto con la realizaciónde la obra, construcción e instalación, que es algo conceptualmente diferente de la actividad municipalnecesaria para la verificación de que concurren las condiciones legales precisas para la concesión de lalicencia, que es lo que constituye el hecho imponible de la tasa, del que forma parte, también, el otorga-miento de aquélla. Por eso mismo, aunque el devengo se produce cuando se inicia la prestación del ser-vicio o de la actividad, si no se produce el otorgamiento de la licencia, desaparece la obligación de abonode la tasa. En consecuencia, pues, la compatibilidad entre una y otra modalidad impositiva es completay no puede, por tanto, apreciarse en su concurrencia duplicidad impositiva alguna…”

4.6 LOS PROYECTOS DE URBANIZACIÓN. ¿REQUIEREN LICENCIAURBANÍSTICA LOS PROYECTOS DE URBANIZACIÓN?

La larga lista de supuestos recogidos en los artículos 165 y 169 del TRLO-TAU no incluye dichos proyectos como actos sujetos a licencia urbanística. El artí-culo 1.9 del RDU sí lo exceptúa expresamente, cuando dice que, estarán sujetos alicencia urbanística: “Los movimientos de tierra, tales como desmontes, explana-ción, excavación y terraplenado, salvo que tales actos estén detallados y programa-dos como obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanización o Edificación aprobadoo autorizado”. A pesar de dicha exclusión, existe una constante polémica al respec-to, cuestión que vamos a resolver, inclinándonos ya de entrada por su “exención”.

En primer lugar, cabe decir que los Proyectos de Urbanización no son sinoproyectos de obras cuya finalidad, según los artículos 15 del TRLS de 1976 y 92 delTRLS de 1992, era llevar a la práctica las determinaciones que el Plan correspon-diente prevé en suelo urbano, sin que puedan contener determinaciones urbanísti-cas, pero sí «deberán detallar y programar las obras que comprendan con la preci-sión necesaria para que puedan ser ejecutadas por técnico distinto del autor delproyecto», especificándose como obras de urbanización en el artículo 67.2 delReglamento de Planeamiento, las de vialidad, abastecimiento de aguas, alcantari-llado, energía eléctrica, alumbrado público, jardinería y otras análogas. En Castilla-La Mancha, el TRLOTAU, en su artículo 111, determina que los Proyectos deUrbanización son proyectos de obras que definen los detalles técnicos de las obraspúblicas previstas por los Planes. Se redactarán con precisión suficiente para poderser ejecutados, eventualmente, bajo la dirección de técnico distinto a su redactor.Toda obra pública de urbanización, sea ejecutada en régimen de actuación urbani-zadora o edificatoria, requerirá la elaboración de un Proyecto de Urbanización, suaprobación administrativa y la previa publicación de ésta en el Boletín Oficial de laProvincia.

BATLLE GUILLÉN352 hace un análisis interesante sobre el sometimiento alicencia de dichos proyectos y sobre todo la sujeción tributaria de los mismos, lle-gando a las siguientes conclusiones:

1.ª Con la tramitación de los expedientes correspondientes a los proyectosde urbanización se produce el hecho imponible de las tasas, pues se cumplen,como se ha indicado más adelante, los requisitos exigidos por el artículo 6.º delReal Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, por el artículo 199 y 200 del TextoRefundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,

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352 CALVO SALES “Las obras promovidas por las Administraciones Públicas. Análisis de su sujeción alicencia y al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras”. El Consultor de los Ayuntamientos yde los Juzgados Nº 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 2005, Ref.º 1617/2005, pág. 1617, Tomo 2.

aprobado por Decreto Legislativo 781/1988, de 18 de abril, o por el artículo 20 de laLey 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y puedeimponerse, por dicha razón, el cobro de una Tasa por dicho servicio.

2.ª De mantenerse en las sentencias el criterio de interpretación espiritua-lista o material del último grupo de ellas, antes citado, la normativa reguladora de laTasa por Licencias de Obras sería directamente aplicable a los proyectos de urba-nización, pero si en cambio, el criterio que se tiene en cuenta, es puramente forma-lista, (que es el más común en las sentencias dictadas sobre el tema) ello traeríacomo consecuencia, en la mayoría de los casos, la no sujeción a la indicada Tasade las obras incluidas en dichos proyectos.

3.ª Por tanto, ante la incertidumbre que puede provocar, la duda sobre quecriterio se va a aplicar en las sentencias qué se dicten por los Tribunales, es nece-sario que los Ayuntamientos adopten, expresamente, el acuerdo de imposición deuna Tasa especial por la tramitación de los proyectos de urbanización y aprueben laOrdenanza fiscal correspondiente, o, en el caso de que exista en el municipio, en sunormativa fiscal, una sola Ordenanza de la Tasa por la Prestación de ServiciosUrbanísticos, se incluya entre los hechos imponibles gravados por el tributo, la tra-mitación de dichos proyectos.

En consecuencia, de acuerdo con la legislación urbanística vigente, cree-mos poder afirmar que la tramitación de los Proyectos de Urbanización solicitadapor los particulares está sujeta al pago de la Tasa establecida al efecto, que puedeno ser la correspondiente a las Licencias de Obras sino una fijada, especialmente,por el servicio urbanístico prestado por la Administración municipal.

En cuanto a los pronunciamientos de la jurisprudencia, la orientación quepodríamos calificar como tradicional se ha decantado mayoritariamente por enten-der que no es precisa la licencia urbanística:

En primer lugar la STS de 8 de mayo de 2001353 (LA LEY JURIS:7950/2001) llega a la conclusión de que la ejecución de los proyectos de urbaniza-ción de ámbitos de gestión no precisan de licencia municipal ni están sujetos alpago de la tasa ni al ICIO en base a que el control de legalidad de las obras y delproyecto se ha efectuado por otro cauce y procedimiento. Obviamente la innecesa-riedad de la licencia implica la no exigencia de la tasa correspondiente.

El TSJ de Castilla-La Mancha ha reconocido, entre otras, en sentencia nº766 de 6 de noviembre de 2001, Fº. Jº. 2º lo siguiente“…por su parte la jurispruden-

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353 En este sentido se manifiestan GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones deDerecho Urbanístico, Cívitas, Madrid, 1981. Pag. 731 y GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo régimen de laslicencias urbanísticas”, 1992. El Consultor. Pag 544.

cia viene declarando desde antiguo que la aprobación definitiva del Proyecto deUrbanización, una vez publicado, supone un acto administrativo inmediatamenteejecutivo, legitimando por ello la realización-sin autorizaciones- de las obras a queel mismo se refiere…”.

Junto al TSJ de Castilla-La Mancha, hemos de destacar la STSJ de Madridde 29 de Abril de 2002354 (LA LEY 94754/2002) que reitera lo dicho hasta aquí demanera nítida, recogiendo la jurisprudencia más importante dictada hasta la fecha.

En mi opinión, los proyectos de urbanización no requieren licencia urbanís-tica en Castilla-La Mancha por las siguientes razones:

1ª El artículo 165.1 del TRLOTAU no recoge este supuesto, y salvo que unanorma municipal así lo disponga, en virtud de la cláusula prevista en el artículo165.1.t, ya estudiado, no podemos considerar incluido dicho supuesto. En todo caso,si aplicamos supletoriamente el artículo 1 del RDU quedan, tal y como hemos visto,exceptuados expresamente los proyectos de urbanización.

2ª Una argumentación de orden racional podría fundamentarse en que lalicencia urbanística se articula para controlar que el acto proyectado se adecue a lalegalidad. Por tanto, en el procedimiento administrativo de aprobación del Proyectode Urbanización ya se ha constatado dicha conformidad. Carecería de sentido, ysería absurdo, que el órgano que aprueba el proyecto, esto es, el Alcalde, sometadespués el mismo proyecto a licencia urbanística.

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354 Los términos utilizados por las normas que estudiamos, urgencia y excepcional interés público, asícomo los aspectos más destacables de este tipo de obras son estudiados en la STS, de 24 de diciem-bre de 2001, (LA LEY 5166/2002). Ponente: Enríquez Sancho, Ricardo, recurso contencioso administra-tivo interpuesto por el Ayuntamiento de Trillo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 31 julio de1999 por el que se autorizó la ejecución de las obras de construcción de un almacén de combustible gas-tado en la Central Nuclear de Trillo. Sobre la urgencia y el interés público el TS considera que: “…En lorelativo a la alegada falta de urgencia, no puede ser estimada, ya que tal y como se deduce de laMemoria del proyecto de construcción del almacenamiento, la capacidad de éste en el estado actual dela Central Nuclear de Trillo quedará agotada en el año 2001, por lo que por razones de simple aritméti-ca temporal, dada la necesaria cumplimentación de los trámites administrativos y judiciales, no puedejuzgase razonablemente como necesidad no urgente, la previsión contenida en el Acuerdo del Consejode Ministros de 1999, para proporcionar la adecuada instrumentación de almacenamiento del combusti-ble gastado, que de otro modo, quedaría agotado en el año 2001, con la muy probable consecuencia delobligado cierre de la Central Nuclear.Por otra parte, el interés público, que supone la producción y distribución de energía eléctrica, ha que-dado puesto de relieve, experimentalmente, con la situación problemática, acaecida precisamente enestas fechas, existente en la producción de esa clase de energía, una de cuyas fuentes es precisamen-te la Central Nuclear. Interés público también reconocido y considerada la producción de energía eléctri-ca como un servicio esencial y de utilidad pública, tal como se expresa en la sentencia de esta Sala de24 de diciembre de 2001 y declarado, en los artículos 2.2 y 5.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre,del Sector Eléctrico, y según se había reconocido para la Central Nuclear de Trillo por resolución delÓrgano Provincial del Ministerio de Industria y Energía, en Guadalajara en 29 de marzo de 1982...”.

CAPÍTULO 5EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE CONCESIÓN DE LICENCIAS

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5.1 LA CONCESIÓN DE UNA LICENCIA URBANÍSTICA REQUIERE LATRAMITACIÓN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La concesión o denegación de una licencia urbanística requiere una refle-xión previa por parte de la Administración que determine que la actividad proyecta-da es conforme o no a la legalidad. Esa labor reflexiva se canaliza a través de unprocedimiento administrativo, más o menos complejo, cuya finalidad es adoptar unadecisión técnicamente correcta que salvaguarde el interés general. Es necesario unprocedimiento administrativo porque la Constitución Española, en su artículo 105 c), y la LRJPAC (artículo 53) así lo tienen establecido con el fin de garantizar, entreotras cosas:

– La participación de los interesados en la toma de decisiones.– Sometimiento de la actuación de los poderes públicos al principio de legalidad.– Que las decisiones sean lo más acorde con la satisfacción del interés general.

Hasta la entrada en vigor de la LOTAU, en 1998, el sistema jurídico para laconcesión de licencias urbanísticas en Castilla-La Mancha venía establecido, bási-camente, en el artículo 9 del Reglamento de Servicios de la Corporaciones Localesde 17 de junio de 1955 (por remisión de las diversas Leyes del Suelo: artículo 178.3TRLS de 1976, posteriormente por el artículo 242.6 del TRLS de 1992, y el artículo4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978).

El procedimiento previsto en el RS se utilizó y aplicó en Castilla-La Manchadesde su entrada en vigor hasta el 19 de junio de 1998 (fecha en que comienza apli-carse la LOTAU). Esto fue así porque el citado artículo 9 establecía que el procedi-miento en él diseñado se aplicaría cuando no existiera otro específico establecidopor una norma de igual o superior jerarquía, extremo éste que se produjo con la pro-mulgación de la LOTAU.

El TRLOTAU en su artículo 161 determinó, con toda claridad, que: «La ini-ciación, instrucción y resolución del procedimiento para el otorgamiento de la licen-cia urbanística se regulará por las correspondientes Ordenanzas Municipales, deacuerdo con lo dispuesto en los dos números siguientes.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, la Comunidad Autónomaaprobará la ordenación de un procedimiento, que regirá en defecto de OrdenanzaMunicipal aplicable y se aplicará, en todo caso, con carácter supletorio. En los dosnúmeros siguientes del artículo 161.1 del TRLOTAU (161.2 y 161.3) se establecendichas pautas o reglas de obligado cumplimiento a las que tendrán que someterselas correspondientes ordenanzas municipales. Las prescripciones contenidas en elcitado artículo 161 junto con las previstas en el artículo 166.3, para las licencias deobras, y el 169.4, para las licencias de usos y actividades, configuran los trámites yrequisitos básicos para la tramitación de estos expedientes. De tales prescripciones

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EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE CONCESIÓN DE LICENCIAS

cabe concluir que la LOTAU de 1998 establece ese procedimiento concreto a quealudía el ya obsoleto artículo 9 del Reglamento de Servicios.

Pues bien, a pesar de que el TRLOTAU deja entrever que serán los ayunta-mientos los que libremente regulen el procedimiento de concesión de licencias, qui-zás por respeto al principio constitucional de Autonomía Local o por ser ésta unacompetencia clásica en manos de los Municipios, aunque realmente no es así, yaque en los artículos citados (161, 166 y 169) se establecen especificaciones proce-dimentales que cierran tal posibilidad. De resultas de ello, solo pueden introducirdeterminaciones respecto a la reducción o ampliación de los plazos previstos legal-mente (reducción en el caso del artículo 166 y ampliación en el artículo 169), infor-mes complementarios, documentación no preestablecida y poco más. En resumidascuentas, el procedimiento administrativo aplicable a la concesión de licencia urba-nística en Castilla-La Mancha viene diseñado en el TRLOTAU, complementado porlas ordenanzas municipales, y modulado, con carácter prevalente, por la normativasectorial.

5.2 INCIDENCIA DE LA LRJPAC EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DELICENCIA URBANÍSTICA. ¿PREVALECE LA NORMA BÁSICA Y SECTORIALSOBRE EL TRLOTAU?

El hecho de que los pasos esenciales, el iter procedimental, para resolverun procedimiento de licencia urbanística vengan preestablecidos en las normas arri-ba citadas, no impide que las reglas de juego que conectan unos trámites con otros,y les dan sentido jurídico, estén reguladas en la LRJPAC. Esta norma básica dota alos procedimientos previstos en las leyes urbanísticas de los instrumentos jurídicosnecesarios para que los trámites puedan desarrollarse de manera ágil, fluida y uni-forme.

Ahora bien, la cuestión a dilucidar es determinar hasta que punto es aplica-ble la LRJPAC al procedimiento que estudiamos, o dicho de otra manera: ¿quénorma prevalece en estos procedimientos, la LRJPA o el TRLOTAU ?

A mi modo de ver, la prevalencia de la norma básica estatal es absoluta,quedando justificada esta respuesta en los siguientes argumentos:

1. El contenido de la exposición de motivos de la LRJPAC

La LRJPAC quiso, desde el principio, dejar meridianamente claro el papelque el Procedimiento Administrativo Común iba a jugar en el sistema de reparto yejercicio de competencias materiales y procedimentales entre el Estado y lasComunidades Autónomas. Por ello la exposición de motivos de la LRJPAC recono-cía que: «… La Ley recoge esta concepción constitucional de distribución de com-petencias y regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general atodas las Administraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos

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respecto de la actividad administrativa. Esta regulación no agota las competenciasestatales o autonómicas de establecer procedimientos específicos ratione materiaeque deberán respetar, en todo caso, estas garantías. La Constitución establece lacompetencia de las Comunidades Autónomas para establecer las especialidadesderivadas de su organización propia pero además, como ha señalado la jurispru-dencia constitucional, no se puede disociar la norma sustantiva de la norma de pro-cedimiento, por lo que también ha de ser posible que las Comunidades Autónomasdicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su Derechosustantivo, pues lo reservado al Estado no es todo procedimiento sino solo aquelque deba ser común y haya sido establecido como tal. La regulación de los proce-dimientos propios de las Comunidades Autónomas habrán de respetar siempre lasreglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado, integra elconcepto de Procedimiento Administrativo Común.

A este avanzado concepto responde la Ley que es de aplicación a todas lasAdministraciones Públicas y rigurosamente respetuosa con la distribución constitu-cional de competencias…».

Se desprende de esta exposición de motivos que los principios y reglas pre-vistas en la LRJPAC son el denominador común que garantiza los derechos de losciudadanos en cualquier parte del Estado, sin que ello impida que las ComunidadesAutónomas puedan establecer sus peculiaridades derivadas de la ejecución de susrespectivas competencias.

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El problema del alcance jurídico del Procedimiento Administrativo Común seplanteó tempranamente ante el TC, siendo numerosas sus decisiones al respecto ;de entre ellas, la STC núm. 227/1988 , de 29 de noviembre, FJ 32.º (LA LEY2428/1988) ofrece una visión nítida sobre el alcance y virtualidad del ProcedimientoAdministrativo Común.

A la vista de tales pronunciamientos podemos extraer las siguientes notas quecaracterizan al Procedimiento Administrativo Común:

– La competencia plena y exclusiva del Estado para la formulación jurídica delProcedimiento Administrativo Común.

– No es aplicable a esta materia el mismo esquema (bases más desarrollo) queal Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

– Es de aplicación a todas las Administraciones Públicas.– Es una garantía de los ciudadanos frente a la actividad administrativa.– Que no agota las competencias de las Comunidades Autónomas para regular

y establecer procedimientos específicos ratione materiae, que habrán siempre derespetar las reglas de procedimiento y garantías del Procedimiento AdministrativoComún.

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3. El Procedimiento Administrativo Común no es el único procedimiento admi-nistrativo

La LRJPAC no regula el procedimiento general y único que hay que seguirpara la producción de todos los actos por las Administraciones Públicas, pero sírecoge, como decía GONZÁLEZ NAVARRO , ese arsenal aplicable cuando lanorma autonómica no diga nada y también cuando la norma autonómica entre encontradicción con la LRJPAC. Esta Ley tiene naturaleza de «básica» tal y como seenuncia en su artículo 1.º cuando dice que: «La presente Ley establece y regula lasbases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común... siendo aplica-ble a todas ellas», concretando el artículo 2.º que entre las Administraciones desti-natarias está la Administración de las Comunidades Autónomas, resulta evidenteque el contenido de la misma es aplicable a todos los procedimientos administrati-vos y ello implica que sin perjuicio de lo dispuesto en las normas de las diversasComunidades Autónomas, a partir de la entrada en vigor de la LRJPAC, tanto laAdministración como los ciudadanos podemos y debemos utilizar en nuestras rela-ciones administrativas ese conjunto de instrumentos formales.

Finalmente, resulta imprescindible traer a colación las palabras de GARCÍADE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sobre el tema que estudiamos, cuan-do consideran que: «La LPARJC proclama su pretensión de aplicación generalsobre todas las Administraciones Públicas, sin más excepción que las integrantesde la llamada Administración corporativa. Sentado así el principio de la aplicabilidadgeneral de la LPACRJ a todas las Administraciones Públicas, la pregunta a formu-lar es la relativa a la medida concreta de esa aplicación. Al respecto hay que recor-dar en primer término que las Comunidades Autónomas tienen, también, competen-cias legislativas propias en materia de procedimiento administrativo a resultas delcriterio de reparto seguido por el artículo 149.1.18 de la CE, competencias que eneste punto concreto resultan igualmente de las que corresponden sobre la regula-ción sustantiva de materias o sectores concretos de la actividad administrativa.Como en su momento advirtió, la sentencia constitucional de 29 de noviembre de1998, en la línea ya marcada con anterioridad por la Ley del Proceso Autonómicode 14 de octubre de 1983, artículo 12.3, la competencia de las ComunidadesAutónomas para la regulación del procedimiento es una competencia conexa a lasque, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para laregulación del régimen de cada actividad o servicio de la Administración, porque asílo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento no essino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. La Exposición de Motivos dela LRJPAC así lo recuerda».

4. La prevalencia del «Procedimiento Administrativo Común» sobre los proce-dimientos regulados en las leyes autonómicas. Un ejemplo: la supresión delrequisito de la certificación del acto presunto en todos los procedimientos apartir de la ley 4/1999

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La doctrina ha considerado que la LRJPAC es aplicable directamente a losprocedimientos de concesión de licencia urbanística. Entre los autores a favor deesta postura podemos destacar:

IGLESIAS GONZÁLEZ considera que el sistema de producción del silencioadministrativo por el transcurso del plazo previsto para resolver en las licenciasurbanísticas ha quedado superado por la regulación contenida en la LRJPAC, quesimplifica el procedimiento previsto con carácter general en el artículo 9.º del RS, ypone como ejemplo la desaparición del requisito de denunciar la mora, aunquesobre este particular hay pronunciamientos jurisprudenciales de diversa índolecomo hemos visto.

Por tanto, este autor reconoce que la LRJPAC prevalece sobre el RS, nosolo por razones de jerarquía, sino también por ser norma posterior, sin que sea deaplicación en este punto el criterio de la norma especial. Para este autor las licen-cias urbanísticas, al igual que el resto de los actos administrativos, producidos porsilencio administrativo, se podrán hacer valer tanto ante la administración como antecualquier persona física o jurídica, pública o privada. Por tanto, ha de tenerse encuenta que, tras la reforma legal levada a cabo en la LRJPAC por Ley 4/1999, de 13de enero, ya no resulta necesaria la obtención del certificado de acto presunto. Eneste sentido se ha manifestado FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ , quien considera apli-cable directamente la LRJPAC, entendiendo tácitamente derogado el artículo 9 delRS en aquellos aspectos en que exista contradicción con la citada Ley, especial-mente el artículo 9.7.

Junto a los citados autores, PARADA VÁZQUEZ y PAREJO ALFONSOentienden superada la norma de procedimiento específico para la concesión delicencias tras la entrada en vigor de la LRJPAC.

Para terminar esta exposición de posturas doctrinales, el profesorGONZÁLEZ PÉREZ dice al respecto que: «No hay duda que en este aspecto lanueva regulación del Silencio tiene eficacia inmediata, sin esperar el transcurso delos dos años… Esto quiere decir que el que se llamaba acto presunto ya no es exi-gible y si se da cumple una mera función probatoria».

Una vez evidenciada la prevalencia de la LRJPAC sobre las normas regula-doras de los procedimientos administrativos de concesión de licencias urbanísticas,cabe preguntarse: ¿Cómo se adaptan las normas procedimentales autonómicas alDerecho Estatal regulador del Procedimiento Administrativo Común?, o ¿Cómo sematerializa esa adaptación constante de la norma estatal y autonómica reguladorade procedimientos ratione materiae al «Procedimiento Administrativo Común»?

En primer lugar, la LRJPAC establece en su disposición derogatoria que:

«Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que

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contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley (…) Se declaran expre-samente en vigor las normas, cualquiera que sea su rango, que regulen procedi-mientos de las Administraciones Públicas en lo que no contradigan o se opongan alo dispuesto en la presente Ley».

Posteriormente la Ley 4/1999, de 13 de enero estableció en su disposiciónderogatoria única que: «Asimismo, quedan derogadas todas las normas de igual oinferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley».

A la vista de lo anterior: ¿Quedan derogadas las disposiciones de lasComunidades Autónomas reguladoras de sus diversos procedimientos en todo loque contradigan a estas Leyes?

Y si consideramos que la LRJPAC se aplica de manera preferente en losprocedimientos específicos de concesión de licencias: ¿Puede el intérprete de lanorma declarar expresa o tácitamente inaplicable una norma con rango de Ley dic-tada por la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma en el ejercicio deuna competencia exclusiva?

Para contestar esta pregunta es necesario hacer algunas precisiones sobreel sistema de fuentes establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico, tras laConstitución Española, y aclarar el alcance que tiene la legislación básica delEstado sobre las normas de las Comunidades Autónomas. Sobre esta cuestión losprofesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ llegan a lassiguientes conclusiones:

1ª No puede hablarse de una relación jerárquica, contra lo que ha intenta-do sostener un sector doctrinal, siquiera sea porque la jerarquía se da solo entrenormas procedentes del mismo sujeto y no en la relación interordinamental; por otraparte, el carácter originario, y no habilitado, de la normación autonómica, imposibi-lita esa construcción técnica.

2ª El tipo de vinculación entre la norma de desarrollo y la norma básica hayque explicarlo utilizando conceptos que proceden del Derecho federal comparado,concretamente estos tres: preclusión, desplazamiento, condición de integración.

El efecto de preclusión o de cierre que las calificaciones estatales determi-nan para la competencia normativa autonómica implica desde otra perspectiva otraconsecuencia digna de ser notada: las normas autonómicas existentes en las mate-rias que pasan a ser de competencia del Estado en virtud de estas variaciones pier-den su eficacia. A este efecto llamamos «desplazamiento» de la norma autonómicaantigua por la norma estatal actual: ésta desplaza en la aplicación, en efecto, aaquélla, que queda ineficaz.

3ª No puede hablarse de derogación porque técnicamente no se puedehablar de derogación de la norma de un ordenamiento por la norma de otro. En las

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relaciones de Derecho comunitario europeo y los Derechos nacionales se producenefectos del mismo alcance, y aun sobre supuestos virtualmente idénticos, y no sehabla de derogación, sino de «primacía» o prevalencia; en los términos de unafamosa Sentencia de la Corte de Justicia Europea, la Simmenthal de 1978, «todojuez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario...dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria a la Ley nacional, seaéste anterior o posterior a la regla comunitaria». Éste es el efecto específico, el des-plazamiento en la aplicación, la inaplicación de la norma del ordenamiento menor.

4ª Estamos ante un caso claro de prevalencia del Derecho del Estado sobreel autonómico, según la cláusula del artículo 149.3 de la CE.

Considerar que la legislación básica del Estado no desplaza la norma auto-nómica sería tanto como decir que dicha norma básica tiene carácter supletorio,aplicable solo en caso de ausencia de norma autonómica precisa. Pero resultaobvio que el legislador constituyente quiso ese denominador común para todo elEstado, de esta manera el sistema normativo en España permite un continuo cam-bio, a través de la teoría expuesta del desplazamiento o prevalencia de las normastal y como sucede con las normas del Derecho Comunitario respecto del DerechoEstatal y Autonómico y del Derecho Estatal respecto del Autonómico. De esta mane-ra el sistema «respira» como metafórica y magistralmente exponen GARCÍA DEENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ .

Por ultimo, hemos de contestar la siguiente pregunta: ¿Quién debe determi-nar qué norma ha sido desplazada y, por tanto, cuál será la aplicable?

Resulta obvio que será el operador jurídico, el que en cada caso irá determi-nando qué norma emplear, según el procedimiento correspondiente. Por tanto, serála Administración de un lado y los ciudadanos de otro los que hagan dicha labor, bajola supervisión del poder judicial. Pero este sistema genera una indudable inseguri-dad jurídica, ya que será cada Administración (Estado, 17 Comunidades Autónomas,más de 8.000 municipios, etc.) la que determine el alcance del «ProcedimientoAdministrativo Común». Sin embargo, considero que la mejor manera de evitar estainseguridad es que tal y como indica la LRJPAC por un lado, y el sentido común porotro, sean las Comunidades Autónomas y el Estado quienes adapten sus normas aese procedimiento común, cumpliendo así el mandato de la disposición final única dela Ley 4/1999 cuando dice que: «El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en elámbito de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones de desarrollo yaplicación de la presente Ley que resulten necesarias».

A la vista de lo expuesto, la LRJPA es aplicable en el procedimiento de con-cesión de licencias urbanísticas en Castilla-La Mancha, y sus principios y trámitesson de obligado cumplimiento para la Administración y para los ciudadanos. Quiereello decir que la LOTAU, como el resto de normas autonómicas que contengan pro-cedimientos específicos sobre materias concretas, serán aplicables en nuestro terri-

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torio, pero siempre bajo las reglas y principios contenidos en la LRJPA. Por ejemplo,las causas de abstención, la recusación, los derechos de los interesados, las obli-gación de resolver, el silencio administrativo, la audiencia al interesado, los recur-sos, revisión de oficio, ejecución de los actos, etc. El legislador de Castilla-LaMancha podrá regular y establecer el procedimiento concreto de concesión de licen-cia urbanística, es decir, determinar los documentos necesarios para iniciar el pro-cedimiento, plazo para subsanar la solicitud, actos de instrucción (número y clasede informes, sometimiento a información pública de los expedientes, etc.), plazopara la resolución del procedimiento, efectos del silencio administrativo (favorable odesfavorable), pero no podrá impedir que la acreditación del acto presunto se hagapor cualquier medio admisible en derecho, ni tampoco podrá impedir que la resolu-ción del órgano competente sea recurrida potestativamente en reposición, ni la posi-bilidad de recusar a un funcionario cuando se den las causas del artículo 28 de laLRJPA, ni privar de audiencia al interesado, etc. El TRLOTAU ha previsto un proce-dimiento de obligado cumplimiento que podrá ser desarrollado por ordenanzasmunicipales. Además la Comunidad Autónoma podrá aprobar un procedimiento queregirá con carácter supletorio, respecto de lo previsto en dichas Ordenanzas. Por suparte, las ordenanzas municipales regularán las peculiaridades propias que lesafecten, como las derivadas de sus Instrumentos de Planeamiento, etc.

5.3 EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-VO DE CONCESIÓN DE LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA

Tras el resquebrajamiento de la legislación urbanística con la famosa sen-tencia del TC 61/1997, no existe un procedimiento estándar de otorgamiento delicencias, siendo la legislación de cada Comunidad Autónoma la que dibuja esteprocedimiento, determinando, esencialmente, la documentación necesaria para susolicitud, los trámites preceptivos, plazos de tramitación y el alcance del silencioadministrativo. No obstante, existe un denominador común que marca el iter proce-dimental en toda la legislación autonómica basado en estos dos pilares:

a) Tras la determinación de los trámites básicos se deja libertad a los ayun-tamientos para que la iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de otor-gamiento de licencia urbanística se regule por las correspondientes ordenanzasmunicipales.

b) La existencia de dos trámites esenciales, el informe técnico y jurídico,reconociéndose una mayor importancia al primero por las razones que más adelan-te analizaremos.

Junto al TRLOTAU, las ordenanzas municipales y la legislación sectorial, enCastilla-La Mancha es aplicable la legislación estatal supletoria.

A continuación presentamos una relación de estas normas, que quiere serexhaustiva, aunque siendo tantas es posible que alguna pueda habérsenos pasado.

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1. Normas urbanísticas de aplicación directa

– Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo.– RDL 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (solo los artículos declaradosvigentes por la STC 61/1997).

– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas com-plementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscrip-ción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

– TRLOTAU.– Las Instrucciones Técnicas de Planeamiento (Orden de 31 de marzo de 2003,

de la Consejería de Obras Públicas, por la que se aprueba la instrucción técnica deplaneamiento sobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir lasobras, construcciones e instalaciones en suelo rústico).

– Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento deSuelo Rústico de la LOTAU.

– Decreto 248/2004, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamentode Planeamiento de la LOTAU.

2. Normas sectoriales de aplicación directa

– Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación.– Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código

Técnico de la Edificación.– RD 1627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de

seguridad y salud en las obras.– Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954.– Reglamento Expropiación Forzosa de 26 de abril de 1957. – RAMINP. Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el

Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas355. – Instrucción para la aplicación RAMINP. Orden 15 de marzo de 1963.– RD 2816/1982, de 27 de agosto, Reglamento de Policía de Espectáculos

Públicas y Actividades Recreativas. – RD Legislativo 1302/1986, de 28 julio de Evaluación de Impacto Ambiental,

modificado por Ley 6/2001, 8 mayo.– RD 1131/1988, de 30 de septiembre, de ejecución del RDLey 1302/1986.– La Ley estatal de Prevención y Control Integrado de la Contaminación, Ley

16/2002, 1 de julio.– Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007,

de 8 de marzo.– Decreto 178/2002 de 17 de diciembre.

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355 (Acotaciones a la STS de 24 de diciembre de 2001 sobre el almacén de residuos radioactivos de Trillo)(SANCHEZ GOYANES, E.) Práctica Urbanística Nº 2, , pág. 17 .

– Ley de Conservación de la naturaleza de Castilla-La Mancha, Ley 9/1999, de26 de mayo.

– Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras del Estado.– Reglamento General de Carreteras de 2 de septiembre de 1994.– Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.– RD 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Entidades

Locales.– Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento de Administrativo Común.– Ley de Aguas, RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio.– Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio.– Ley de Minas, 22/1973, de 21 de julio.– Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las explotaciones agrarias.– Ley de Telecomunicaciones de 21 de septiembre de 2001.– Ley del Patrimonio Histórico Español, Ley 16/1985 de 25 de junio. – Real Decreto ley 1/1998 de 27 de febrero por la que se establece el régimen

jurídico de las infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servi-cios de telecomunicación

– Real Decreto 279/1999 de 19 de febrero por el que se aprueba el Reglamentoregulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso alos servicios de telecomunicación en el interior de los edificios y de la actividad deinstalación de equipos y sistemas de telecomunicaciones.

– Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.– Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido– Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.– Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.– Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones

Públicas. – Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.– Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos.– Ley 25/1982, de 30 de junio, de agricultura de montaña._ Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmós-

fera.

3. Normas urbanísticas supletorias con rango de Ley

– RD 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

– RDL 3/1980, de 14 de marzo, sobre promoción del suelo y agilización de laGestión urbanística.

– RDL 16/1981, de 16 de octubre, sobre adaptación de los Planes Generales deOrdenación.

4. Normas supletorias de carácter reglamentario

– Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de

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1955.– RD 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de

Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana.

– RD 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento deGestión Urbanística.

– RD 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento deDisciplina Urbanística para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo yOrdenación Urbana.

– Decreto 635/1964, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento deEdificación Forzosa y Registro Municipal de Solares.

– Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento deReparcelaciones de suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana.

– RD 1169/1978, de 2 de mayo, sobre creación de Sociedades Urbanísticas porel Estado, los organismos autónomos y las Corporaciones Locales de acuerdo conel artículo 115 de la Ley del Suelo.

5. Los Planes y demás instrumentos de Planeamiento de cada municipio

6. Las Ordenanzas Municipales

5.4 LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAURBANÍSTICA

5.4.1 ¿Es posible la iniciación de oficio de estos procedimientos?

Como es sabido, con carácter general, los procedimientos administrativosse inician de oficio o a instancia de persona interesada . En cuanto al procedimien-to para la concesión o denegación de una licencia urbanística, el TRLOTAU estable-ce en su artículo 161.2 que: «El procedimiento se iniciará a instancia del interesado,a cuya solicitud deberá acompañarse…». De donde se deduce que la ley no prevéla iniciación de oficio.

Sin embargo, en el ámbito de la licencia urbanística podríamos considerarla existencia de dos formas de iniciación del procedimiento administrativo, de unlado, la normal, que sería a través de una petición o solicitud formulada por un inte-resado, y de otro, la excepcional o sui generis que tiene su origen cuando laAdministración ante una actuación clandestina insta al promotor a que solicite lacorrespondiente licencia, en este caso, denominada de «legalización». Esta segun-da forma viene regulada en los artículos 184.2 del TRLS de 1976, 29.3 del RDU y178.2 del TRLOTAU .

Pues bien, algún autor, como CHOLBI CACHA , ha considerado este siste-ma de legalización de actividades clandestinas, como una forma de iniciación «deoficio» del procedimiento de licencia urbanística, ya que es la Administración la queal parecer insta dicho procedimiento.

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Sin embargo, y desde mi punto de vista, en dicho procedimiento de legali-zación es necesario que el promotor de las obras clandestinas, en ejecución, «soli-cite» la legalización aportando la documentación correspondiente. Por tanto, serequiere una actuación voluntaria por parte del interesado. Incluso el citado artículo184.2 del TRLS de 1976 dice con toda claridad que: «el interesado deberá solicitarla oportuna licencia», y el artículo 178.3 del TRLOTAU establece que: «LaAdministración Municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación dela solicitud de legalización, resolverá sobre el carácter legalizable o no de la actua-ción». Si no hay acto voluntario, en estos casos no hay procedimiento de concesiónde licencia urbanística (de legalización), sin perjuicio de los oportunos procedimien-tos sancionadores y de restauración de la legalidad urbanística.

Conforme a esta argumentación no cabe duda que la iniciación de este tipode expedientes, al tratarse de procedimientos sobre declaración de un derecho sub-jetivo, se harán a instancia de persona interesada, nunca de oficio.

En mi opinión, tampoco existe iniciación de oficio de un procedimiento delicencia urbanística en las órdenes de ejecución o en la declaración de ruina inmi-nente (artículos 1.14 y 10 del RDU y 165.1 g y 176.7 del TRLOTAU), ya que en estoscasos estamos ante una licencia urbanística «implícita», bien para restaurar o parademoler la edificación correspondiente (STS de 24 de noviembre de 1969) .

Cada Comunidad Autónoma ha regulado la forma de iniciar el procedimien-to, aunque todas coinciden en lo sustancial, es decir, en la necesidad de presentaruna solicitud acompañada de la documentación pertinente en función del tipo deacto que se pretenda realizar. En este sentido nada ha cambiado de lo establecidotradicionalmente desde 1955, en el artículo 9 del RS.

El TRLOTAU establece en su artículo 161.2 que: «El procedimiento se inicia-rá a instancia del interesado, a cuya solicitud deberá acompañarse…».

La instancia o solicitud (presidido este aspecto por el principio antiformalis-ta y flexible que inunda la LRJPAC) reunirá los requisitos generales previstos en elartículo 70 de la LRJPAC. Hasta aquí no se evidencia ningún problema sustancial,éste surge cuando tenemos que determinar la documentación que habrá de acom-pañar a la solicitud, porque no olvidemos que la licencia urbanística es «un acto enblanco»356, su contenido, propiamente dicho, se integra por remisión al proyecto,memoria, o estudio presentado con la solicitud.

En este epígrafe vamos a estudiar las consecuencias derivadas de que a lainstancia o solicitud no se acompañe la documentación necesaria y preceptiva, cir-

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356 Para un estudio de mayor profundidad sobre este procedimiento véase el excepcional trabajo de CLA-VERO ARÉVALO, M.F. “El nuevo régimen de licencias de urbanismo”, Cívitas, Madrid, 1976.

cunstancia ésta bastante frecuente y sobre la que conviene hacer las siguientes pre-cisiones y recomendaciones:

a) Para evitar la confusión, los Ayuntamientos deberían contar con dos ins-trumentos de vital importancia para tramitar un procedimiento ágil, eficaz, transpa-rente y eficiente. Me refiero, por un lado, a la «Información Urbanística» previa yrápida, y por otro, a la concreción en las ordenanzas municipales de la documenta-ción estándar necesaria para tramitar cada tipo de licencia, sin perjuicio de aque-llas, que por su singularidad, requieran un tratamiento especial.

El principio de seguridad jurídica, así como los principios plasmados en elartículo 35 de la LRJPAC, obligan a que la Administración asesore, advierta, infor-me e incluso aconseje a los promotores de la documentación precisa y necesariapara que se pueda tramitar el procedimiento con éxito, al menos desde el punto devista formal.

b) Que la Administración debe pedir una sola vez y para siempre, de mane-ra clara y con absoluta precisión y detalle, la documentación preceptiva e impres-cindible para la tramitación del expediente, con el fin de evitar las tan acostumbra-das demoras y las reiteradas peticiones de documentos de toda índole. Así, elTRLOTAU ha establecido en su artículo 161.3 que: «… El cómputo de dicho plazomáximo para resolver expresamente solo se podrá interrumpir una sola vez median-te requerimiento de subsanación de deficiencias o de mejora de la solicitud formu-lada».Quiere ello decir, que las sucesivas peticiones de documentos no interrumpi-rán el procedimiento administrativo, a los efectos del silencio administrativo.

c) Que el incumplimiento del requerimiento de subsanación implicará que setenga por desistida la petición, previa resolución que deberá ser dictada en los tér-minos previstos en el artículo 71 y 42 de la LRJPAC, sin perjuicio de que una vezarchivada la solicitud el interesado pueda solicitar de nuevo la licencia correspon-diente.

En cuanto al plazo de subsanación el artículo 9.1.4.º del RS establecía quin-ce días a petición del interesado o iniciativa del órgano. No obstante, prevalecerá lodeterminado en cada norma autonómica. En este sentido nada dice el TRLOTAU,por tanto debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 71 de la LRJPAC, que esta-blece un plazo general de diez días ampliable a quince cuando la aportación de losdocumentos requeridos presente dificultades especiales.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, la omisión del proyecto técnico es undefecto subsanable, que en cuanto tal no faculta a la Administración para denegarla licencia solicitada, sino para requerir al particular la subsanación en los términosprevistos por el artículo 71 LRJAP (SSTS 3 de abril, 17 de marzo, 18 de julio y otrasque se citan en la de 10 de marzo de 1992, LA LEY 4985/1992). En el mismo sen-tido, la STS de 2 de mayo de 1997 (LA LEY 7210/1997), considera que: «... ya quela falta de proyecto técnico, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

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mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar la licencia,sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para quepueda subsanarlos en el plazo de 15 días, conforme a lo prevenido en el núm. 4,del artículo 9.1 mencionado…».

De lo anterior cabe extraer una primera conclusión: no procede denegar laslicencias (práctica ésta habitual en muchos municipios) por incumplimiento deldeber de aportar la documentación preceptiva, en virtud del artículo 71 de laLRJPAC.

5.4.2. La documentación que debe acompañarse junto a la solicitud

Determinar con exactitud los documentos que habrán de aportarse junto ala solicitud es uno de los problemas más cotidianos que los operadores urbanísti-cos sufren a la hora de solicitar, tramitar y resolver estos procedimientos, como con-secuencia de la diversa normativa aplicable a este ámbito, ya que cada actividadproyectada requerirá un estudio específico sobre la documentación necesaria.

Ahora bien, conviene no olvidar que los promotores pretenden, por razonesobvias, reducir gastos evitando en lo posible presentar el proyecto técnico visado yla correspondiente dirección de obra, siendo ésta una batalla permanente en nues-tros municipios, sobre todo en los más pequeños.

Hecha esta advertencia, el artículo 161.2 del TRLOTAU determina que juntoa la solicitud deberán presentarse los siguientes documentos:

a) Acreditación de derecho bastante para realizar la construcción, edifica-ción o uso del suelo pretendido.

b) Memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los proyec-tos técnicos correspondientes.

c) La autorización o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legisla-ción en cada caso aplicable, así como de la concesión o concesiones correspon-dientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utilización de dominiopúblico del que sea titular Administración distinta.

Estudiemos por separado cada uno de estos requisitos establecidos por elartículo 161.2 del TRLOTAU.

5.4.2.1 Acreditación de derecho bastante para realizar la construcción, edifica-ción o uso del suelo pretendido. Aplicabilidad de la cláusula salvo derecho depropiedad y sin perjuicio de tercero tras la promulgación del TRLOTAU

Una cuestión esencial que se plantea en este punto es si, de acuerdo conel TRLOTAU, el control de legalidad realizado por la licencia urbanística es exclusi-vamente de la legalidad urbanística.

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De lo dicho hasta ahora sobre el concepto, contenido y alcance de las licen-cias urbanísticas cabe deducir que el Ayuntamiento deberá comprobar en la fasede iniciación del procedimiento si la solicitud viene acompañada de la documenta-ción preceptiva, entre la que podemos distinguir esencialmente: el proyecto o docu-mento que le sustituya (según el tipo de actividad proyectada) y las licencias o auto-rizaciones concurrentes previas. Pues bien, en principio podríamos considerar queal Ayuntamiento no debería importarle quien es el propietario de los terrenos o quelazos jurídicos unen al solicitante con el espacio físico donde pretende realizardicha actividad, es decir, lo que tradicionalmente se ha sintetizado en el principio ocláusula recogida en el artículo 12.1 del RS: “Las autorizaciones y licencias seentenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero”.A pesar de que este artículo sea el más importante al tratar este tema no hemosde olvidar el alcance del artículo 10 del mismo texto cuando dice que: “Los actos delas Corporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los administradosproducirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran, perono alterarán las situaciones jurídicas privadas entre éste y las demás personas”.

Ahora bien, si los interesados entienden que la licencia urbanística afectaa materia propia del derecho privado pueden acudir al Tribunal Civil competentepara dirimir sus diferencias al respecto (en este sentido la STS de 28 de enero de1995).

Tradicionalmente, como ya reconocieran en 1981 GARCIA DE ENTERRIAy PAREJO ALFONSO357 y GONZALEZ PEREZ358, el control de legalidad realizadoa través de la licencia urbanística era específico, circunscrito a las normas urbanís-ticas (Leyes, Reglamentos, Instrumentos de Planeamiento y Ordenanzas

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157 Sobre el alcance del artículo 169 del TRLOTAU véanse los epígrafes 2.5 y 3.4.1.5 de esta obra.357

Sobre el tipo de proyecto que habrá de remitir el Ministerio correspondiente resulta de especial interés elanálisis realizado por el TS en la sentencia de 18 de diciembre de 2002 (LA LEY 250/2003) especialmen-te las reflexiones contenidas en el voto particular a la sentencia.358 La legitimación de las CCAA y concretamente de la Junta de Comunidades para intervenir en esteprocedimiento ha sido reconocida por el TS en sentencia de 26 diciembre 2001 (LA LEY 233803/2001),cuando declara incuestionable que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ostenta un legítimointerés en el cuestionamiento y anatema de un Acuerdo que nada menos, autoriza y en definitiva, impo-ne la ejecución de unas obras de una instalación para almacenamiento de combustible gastado, en laCentral Nuclear de Trillo, lo que además de afectar y de modo notoriamente importante al término muni-cipal de Trillo, también, por las teóricamente posibles consecuencias de ese almacenamiento, podríanextenderse a otros territorios sitos en la propia Comunidad de Castilla-La Mancha, fuera de ese términomunicipal de Trillo.Declara el TS sobre esta cuestión que el principio de autonomía municipal, recogido en el artículo 140de la Constitución, no se contradice con el reconocimiento de la existencia de intereses supramunicipa-les, intereses cuya defensa en juicio o ante cualquier instancia, puede y debe ser asumida por el entetitular de esos intereses supramunicipales, como lo es en el supuesto aquí enjuiciado la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha, máxime, cuando el Acuerdo impugnado, impone la modificacióndel planeamiento urbanístico, cuya competencia en su tramo final definitivo, corresponde a órganos dela Comunidad Autónoma.

Municipales), en ningún caso de carácter genérico, la jurisprudencia así se hamanifestado en reiteradísimas ocasiones, entre otras, la STS de 22 de diciembrede 1992 (RJ 1992\9771).

Ahora bien, ya advertimos como la LOTAU tras la reforma operada por laLey 1/2003, de 17 de enero determina en el artículo 161.3 que: “La resolución dene-gatoria deberá ser motivada, con explícita referencia a la norma o normas de laordenación territorial y urbanística o, en su caso, de otro carácter con las que estéen contradicción el acto o actividad pretendida”, mientras que antes de la reforma elartículo 161.3 de la LOTAU decía: “La resolución denegatoria deberá ser motivada,con explícita referencia a la norma o normas de la ordenación territorial y urbanís-tica con las que esté en contradicción el acto pretendido”. La introducción de los tér-minos “de otro carácter” ha venido a confundir, cuando menos, a los operadoresurbanísticos, especialmente los funcionarios y autoridades municipales que debensupervisar la solicitud y comprobar que lo proyectado se adecua a las normas.

Esta postura del TRLOTAU se refuerza con la previsión contenida en suartículo 166.3 b), cuando preceptivamente establece que todo expediente de licen-cia urbanística de obras deberá constar con el informe o informes técnicos, previs-tos en las correspondientes Ordenanzas o en la legislación sectorial aplicable, queen todo caso deberán considerar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanís-tica, a las normas de edificación y construcción, con especial consideración de lasrelativas a reducción del impacto ambiental de las operaciones y de conservaciónenergética. En idénticos términos dispone el artículo 169.4 b) del TRLOTAU paralas ya estudiadas licencias urbanísticas de primera ocupación y apertura. Del con-tenido de estos dos artículos se desprende con absoluta nitidez que el técnicodeberá comprobar que los actos de uso del suelo y de la edificación proyectadosse adecuan a la legalidad urbanística, pero también a todas las normas sectorialesde aplicación al caso, junto con las normas de edificación y construcción.

En mi opinión, el legislador de Castilla-La Mancha ha pretendido y conver-tido a licencia urbanística en el instrumento de control por excelencia, y al munici-pio en “policía” como último garante de la legalidad. Esto es así, porque a la horade conceder o denegar la licencia habrá que comprobar que la misma es confor-me con la “legalidad urbanística” y sectorial359. Prueba de ello, son el contenido delos artículos 161.2 c) (que seguidamente vamos a estudiar) y 63.1.2º a)360 delTRLOTAU, donde es el municipio quien, a la vista de la documentación presenta-da, dará el beneplácito definitivo, conllevando que el acto de uso del suelo o de la

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359 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag. 736.360 Sobre el concepto de Proyectos de Singular Interés y su alcance jurídico véanse los artículos 19 ysiguientes del TRLOTAU.

edificación proyectado es conforme con todo el ordenamiento jurídico, no sólo elurbanístico.

La Redacción de la prestigiosa revista jurídica del Consultor se inclina porextender la supervisión a otros aspectos jurídicos no sólo los urbanísticos361, comolos de seguridad de los edificios.

Dicho esto, hemos de recordar que tampoco corresponden a los Tribunalesdel orden jurisdiccional contencioso administrativo enjuiciar la legalidad de laslicencias otorgadas sino en cuanto se refiera a la normativa urbanística, sin entraren cuestiones sobre las que ha de pronunciarse la jurisdicción civil, como es la titu-laridad de los terrenos. Por lo que las impugnaciones solo pueden estar dirigidas alcumplimiento de la legalidad urbanística, sin que posea legitimación para plantearcuestiones que escapan a dicha materia, como es la señalada del derecho de pro-piedad, o de los derechos que al solicitante de la licencia puedan corresponderleen el terreno en cuestión. El denegar la licencia, sobre la base de no reconocer lapropiedad, supone un pronunciamiento sobre este derecho. Por ello, elAyuntamiento no puede definir ni entrar a dilucidar cuestiones de propiedad, nipuede denegar, por esta razón, licencias.

La jurisprudencia del TS ha declarado, a propósito de las relaciones entrela titularidad de los predios y las licencias municipales de urbanismo, que a travésde la licencia urbanística la Administración Municipal actúa un control de legalidadurbanística. De aquí deriva que no corresponde a la Administración controlar, a tra-vés de la licencia, la titularidad dominical del terreno sobre el que se pretende cons-truir, y a esta situación responde la citada cláusula del artículo 12 del RS, que supo-ne una definición o delimitación negativa del ámbito de eficacia del acto administra-tivo del otorgamiento de la licencia, en cuanto se excluye toda eficacia modificativadel derecho de propiedad y de otros derechos civiles, porque si la Administración sepronunciara se produciría una invasión del ámbito reservado a la función jurisdiccio-nal propia de los Tribunales de Justicia362.

Según reiteradísima doctrina del TS, el principio plasmado en el artículo 12del RS constituye una especie de conditio iuris aplicable aunque no se recoja deforma explícita en el acto de otorgamiento de la licencia (STS de 11 de noviembre

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361 “El Consejero competente en materia de ordenación territorial y urbanística, previo informe de laComisión Regional de Urbanismo, y audiencia del Municipio o Municipios afectados, podrá suspenderpara su revisión o modificación, en todo o parte tanto de su contenido como de su ámbito territorial, cual-quier Plan aprobado por la Comunidad Autónoma, en la forma, por el plazo y con los efectos que sedeterminen reglamentariamente, con dictado, en todo caso, de las normas sustantivas de ordenaciónaplicables transitoriamente en sustitución de las suspendidas”.

362 El estudio pormenorizado de este tipo de licencia urbanística se llevó a cabo en el capítulo de estaobra dedicado a los actos de uso del suelo, construcción y edificación en suelo rústico.

de 1975). El denegar la licencia, sobre la base de no reconocer la propiedad, supo-ne un pronunciamiento sobre este derecho. Por ello, el Ayuntamiento no puede defi-nir ni entrar a dilucidar cuestiones de propiedad, ni puede denegar, por esta razón,licencias. La jurisprudencia se ha referido reiteradamente a la cláusula «salvo elderecho de propiedad y sin perjuicio de terceros» en materia de licencias urbanísti-cas, pudiendo destacar, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 1998, 5 de diciem-bre de 1998, de 21 de diciembre de 1993, etc. Es de destacar, no obstante, la STSde 16 de diciembre de 1986, que afirma: “... no debe ser óbice a su concesión la cir-cunstancia de existir contienda o duda sobre la propiedad o mayor o menor anchu-ra del sendero y la posible incidencia sobre el del muro construido, pues esto esmateria que corresponde resolver a la jurisdicción civil”.

Ahora bien, la regla general expuesta encuentra excepción en lo supuestosde dominio público, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la dene-gación de la licencia en los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudi-cial establecida en el artículo 4 de Ley de 27 de diciembre de 1956 reguladora dela Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sólo de modo excepcional se puede,mediante su denegación, defender el dominio público, cuando de modo indubitadoconste que la licencia solicitada incide sobre el dominio público. Estas potestadesreconocidas por la jurisprudencia tuvieron su reflejo legal en el artículo 243 aparta-do 3° del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, precepto hoyderogado que disponía que sin perjuicio del carácter reglado de las licencias urba-nísticas, las Entidades locales podrán denegar, en ejercicio de su potestad dedefensa y recuperación de los bienes públicos, el otorgamiento de tales licencias silos terrenos o bienes afectados por la obra, instalación o actuación pertenecen aldominio público.

En relación con la titularidad privada, la Jurisprudencia también ha estable-cido este criterio en relación a la existencia de dudas razonables de la titularidad pri-vada, sobre toda cuando se trata de bienes de naturaleza especial, como por ejem-plo los montes vecinales en mano común (STS de 18 de abril de 1998). Mas tam-bién hay que tener en cuenta que la denegación de una licencia basada en cues-tiones de Derecho de propiedad, introduce cuestiones de naturaleza prejudicial pri-vada en el ámbito de relaciones jurídico públicas cual son las referidas a las licen-cias para el ejercicio de la autoridad363.

El TSJ de Castilla-La Mancha también mantiene la aplicabilidad del princi-pio consagrado en el artículo 12 del RS, admitiendo, como no podía ser de otramanera, la doctrina sentada por el TS: (Sala de lo Contencioso-administrativo,Sección 1ª. Ponente: Borrego López, José. Nº de sentencia: 178/2002. Nº de recur-

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363 STS 24 de noviembre de 1969.

so: 272/2001) “…La premisa legal de la que parte es incuestionable, al entender quepor la naturaleza de la licencia urbanística y el marco de la potestad de intervenciónurbanística sobre la solicitud de la misma, no es factible su extensión al control dela titularidad del espacio sobre el que se pretende construir o ejercer la actividadurbanística (Así, se desprendía de lo dispuesto en el artículo 178.2 de la Ley delSuelo de 1976, artículo 242.3, del Texto Refundido de 1992, y artículos 156.1.a),artículo 160.1, 161.3 y 162, todos ellos de la Ley Autonómica 2/1998, de 4 Jun.,sobre Ordenación del Territorio de Castilla-La Mancha). Por principio y en principio,no es competencia de la Administración el controlar, a través de esta técnica auto-rizatoria, cuestiones atinentes a la propiedad o situaciones jurídico-privadas queson de la competencia jurisdiccional natural de los Juzgados y Tribunales civiles, deaquí la salvedad que hace el Reglamento de Servicios de las CorporacionesLocales en su artículo 12.1, en relación con los artículos 3.a), de la Ley 29/98, y artí-culos 9 y concordantes de la L.O.P.J 364.

Siendo esta la doctrina sentada pacíficamente por la jurisprudencia, sinembargo el TRLOTAU ha establecido, esencialmente en tres artículos, un principioque quiebra, o pretende quebrar, con la citada doctrina, esto es, el artículo2.3365,112.2 y el que comentamos 161.2.a, que determinan que junto con la solicitudhabrá que acreditar la propiedad o, en su caso, un derecho suficiente sobre el bieninmueble objeto de la actuación para poder ejercer los derechos subjetivos decarácter urbanístico.

Veamos el significado de dichos preceptos, partiendo de la opinión, que nocomparto, de la revista el Consultor366 cuya redacción opinó que el artículo 161.2 a)significaba lo siguiente: “…no se puede ni se debe interpretar en el sentido de queel peticionario deba acreditar suficientemente y sin la menor duda la propiedad, elderecho de superficie, etc., que le habilita a edificar. De requerirse así podría dene-

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364 “...La licencia de obras y la orden de ejecución son actos administrativos que, teniendo un distinto ori-gen, facultativo en aquélla y obligatorio en ésta, constituyen sin embargo manifestaciones de una mismapotestad de intervención y control de la actividad de los administrados que participan de igual naturale-za jurídica y tienen idéntico efecto legitimador de esta actividad, que autorizan en el primer caso e impo-nen en el segundo…” [STS de 10 de julio de 1980 (RJ 1980\3425)].365 GIRALT FERNANDEZ, Francesc. “Deber urbanístico de conservación de inmuebles y órdenes de eje-cución de obras”. Revista de Actualidad Administrativa. Editorial La Ley. 2001. Este autor cita en su traba-jo a RAMOS MEDRANO J.A. (Las dos caras de la orden de ejecución, Revista de Derecho Urbanísticonúm. 127, 1992) quien considera que: “…igualdad de efectos legitimadores de la licencia y de la ordenha llevado a hablar de la denominada otra cara de la orden de ejecución, resultante de conferirle los mis-mos efectos que la licencia y de considerarla un acto declarativo de derechos. Por demás, dicha igual-dad de efectos legitimadores de la licencia y de la orden viene corroborada por el artículo 184 TRLS 76,cuando ordena la suspensión inmediata de los actos de edificación o uso del suelo sujetos a previa licen-cia que se efectuasen sin licencia u orden de ejecución”.366 Este es el criterio seguido también por CORRELLA MONEDERO (“La orden de ejecución como ins-trumento para exigir el deber de conservación. Procedimiento”. El Consultor de los Ayuntamientos y de losJuzgados Nº 13, Quincena 15 - 29 Jul. 2003, Ref.º 2335/2003, pág. 2335, Tomo 2).

garse la licencia en los casos citados, además de cuando notoria y ostentosamen-te el peticionario no fuese propietario, ni ostentara título que habilite para edificar.Entendemos que quizá la expresión de la Ley 2/1998 citada se refiera a la justifica-ción de la obra, de los usos, etc., en función de la normativa urbanística y del pla-neamiento”.

Esta no es a mi juicio la intención que cabe presumir al Legislador castella-no-manchego, sino la de exigir a los Ayuntamientos que verifiquen tal extremo, esdecir, los Ayuntamientos deberán evaluar que la solicitud venga acompañada de lospermisos concurrentes, que la documentación esté suscrita por técnico competen-te, y además, conforme a los citados artículos, habría que exigirles a los solicitan-tes que nos acreditaran el derecho bastante, como si al Ayuntamiento le debieraimportar para conceder o denegar la licencia, o lo que es lo mismo para verificar silo proyectado se adecua o no la normativa urbanística, si el promotor es arrendata-rio, usufructuario o simple propietario del espacio físico en cuestión.

Muchas han sido las críticas suscitadas por los diversos operadores jurídi-cos y urbanísticos sobre el contenido y alcance del artículo 161.2 del TRLOTAU,(especialmente por los Secretarios-Interventores)367, prueba de ello es que la apli-cación de este precepto en Castilla-La Mancha brilla por su ausencia, se ha conver-tido en la categoría que vulgarmente se conoce como de “esos artículos que no seaplican”, y ello es así por dos razones:

a) La realidad de la mayoría de los municipios de Castilla-La Mancha quecuentan exclusivamente con un Secretario-Interventor (en muchas ocasiones com-partido con otros municipios o asistido por la Diputación Provincial), un auxiliaradministrativo (cuando los hay) y un técnico (en muchos casos de los llamadoshonoríficos). Siendo esta la cruda realidad y el panorama de la gran mayoría de losAyuntamientos de Castilla-La Mancha conlleva, desde un punto de vista pragmáti-co, la inviabilidad de muchas determinaciones previstas en las leyes.

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367 BATLLE GUILLÉN, Carlos. “Situación tributaria de los proyectos de urbanización frente a la tasa porlicencia de obras u otra tasa municipal similar”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº19, Quincena 15 - 29 Oct. 1998, Ref.º 2768/1998, pág. 2768, Tomo 2368 “..El Proyecto de Urbanización lleva a la práctica las determinaciones de los instrumentos de planea-miento en materia de viabilidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbradopúblico, jardinería y otras análogas, si no pueden contener determinaciones de ordenación, si han dedetallar las obras con la precisión necesaria para que puedan ser ejecutadas por técnico distinto al autordel Proyecto, si han de contener una memoria descriptiva de las características de la obra, planos de pro-yecto y de detalle y pliego de las condiciones técnicas y económicas-administrativas de las obras y ser-vicios; es patente que la licencia solicitada es claramente superflua pues el control de la actividad de losparticulares que con ella se pretende, y que constituye la justificación de su existencia, ya ha sido efec-tuado con ocasión de la aprobación del Proyecto de Urbanización. Ninguna finalidad racional y jurídicacumple una licencia de obras que pretende comprobar si la actividad de los particulares se ajusta al orde-namiento jurídico, cuando tal control ya ha sido previamente efectuado, y además con intervención delmismo órgano encargado de expedir la licencia, en este caso el Ayuntamiento…”

b) Porque exigir, como alguna ordenanza municipal ha hecho368, certifica-ción del Registro de la Propiedad para poder solicitar una licencia, es caer en elabsurdo, entre otras cosas porque, dada la gran cantidad de bienes inmuebles, queno están registrados, su exigencia impediría a sus propietarios o poseedores reali-zar cualquier acto de uso del suelo o de la edificación en los mismos. No olvidemosun dato demoledor: el 80% de la propiedad del suelo en España está sin registrar369.

Así las cosas, y dejando meridianamente claro que me inclino por la reglageneral de la no ingerencia municipal en el ámbito privado del solicitante y sus rela-

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369Debido al carácter didáctico de la STSJ de Madrid de 29 de abril de 2002 (LA LEY 81983/2002) trans-cribo seguidamente los fundamentos jurídicos más importantes: “En el presente caso ni siquiera noshallamos ante un supuesto sustancialmente idéntico sino ante otro singularmente enjuiciable conformea la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 Nov. 1994 y las numerosas en ella cita-das; doctrina que seguimos a continuación y a la que veremos que en nada afecta el hecho de que losproyectos de urbanización no tengan carácter normativo, que efectivamente no lo tienen, sino el de actosde ejecución del planeamiento, que se hallan, no obstante, en relación inmediata con el plan urbanísticoque tratan de ejecutar en cuanto complemento indispensable del mismo (Sentencias de 28 May. y 23Nov. 1997).La Ley del Suelo distingue las obras de urbanización, esto es, las tendentes a dotar a un terreno de losservicio urbanísticos necesarios para que adquiera la consideración de solar y aquellas otras obras deconstrucción de edificaciones, instalaciones, etc. a levantar en los terrenos dotados con aquellos servi-cios (…) La distinta naturaleza de una y otra clase de obras determina el diferente tratamiento que a lasmismas se concede en orden a las autorizaciones necesarias para su realización. Así, mientras el apar-tado 1 del artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística somete, en todo caso, a previa licencia lasobras de construcción de edificaciones, por el contrario los movimientos de tierra, tales como desmon-te, explanación, excavación y terraplenado, tan sólo requieren licencia, según el apartado 9 cuando «(no)estén detallados y programados con obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanización o de Edificaciónaprobado o autorizado.»Por su parte la jurisprudencia viene declarando desde antiguo —así SS 31 Mar. 1966, 12 Mar. 1980 y 17Dic. 1984— «que la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, una vez publicado, supone unacto administrativo inmediatamente ejecutivo: artículos 56 y ss. de la Ley del suelo -, legitimando por ellola realización —sin necesidad de otras autorizaciones— de las obras a que el mismo se refiere, ya que,en definitiva, las obras que forman el contenido de un proyecto de urbanización son precisamente las quellevan a la práctica las previsiones de los planes —artículos 15, 24 y ss. de aquella Ley —creando sueloedificable, sin que tales obras de urbanización necesiten licencia municipal - artículo 78 de la Ley en rela-ción con los artículos 1.9 y 89 del Reglamento de Disciplina Urbanística—, tal como ya ha dicho esta Salaa través, entre otras, de SS 11 Mar. y 5 May. 1980 y 17 Dic. 1984.»El criterio jurisprudencial que se acaba se de señalar, esto es, el de estimar los Proyectos deUrbanización como verdaderos actos de ejecución de los instrumentos de planeamiento y, consiguiente-mente, el considerar innecesaria la solicitud de licencia de obras para llevar a su práctica aquellosProyectos, ha sido seguido invariadamente por la jurisprudencia posterior de la que son fiel exponentelas SS 28 Sep. 1985, 23 May. y 5 Dic. 1989, 10 Jul. 1990; sin que puedan las Corporaciones Locales suje-tar a sus administrados en el ejercicio de su actividad a controles previos no previstos legal o reglamen-tariamente —artículo 8 del Reglamento de Servicios—; conclusión normativa que ni siquiera podría versealterada por el hecho de que mediase petición expresa del administrado, pues no es tal sola petición sinolas normas jurídicas las que determinan la intervención de las Administraciones Públicas en la actividadde los ciudadanos…”. Tan clara doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994, que nuestra Salaha seguido en numerosas sentencias (como ejemplo las números 701 de 1996, 514 y 769 de 1997 y 1805de 1997, entre otras muchas, doctrina que hemos visto acogida también en la de 25 Abr. 1997 del TribunalSuperior de Justicia de Canarias)...”

ciones jurídicas con el lugar donde pretende llevar a cabo lo proyectado, hay queplantear una solución al problema, ya que está fuera de toda duda que en Castilla-La Mancha, mientras no cambie la normativa, es preciso acreditar el derecho bas-tante para iniciar el correspondiente procedimiento. La solución que propongo tratade compatibilizar el cumplimiento de la norma y la realidad municipal, esto es, admi-tir como acreditación del derecho bastante cualquier documento, es decir, nota ocertificación registral, contrato privado, escritura no inscrita, declaración jurada delsolicitante o promotor, certificación del catastro, declaración de herederos, declara-ción jurada de testigos, acta notarial, en resumidas cuentas, habrá que ser flexiblesen la acreditación.

Ahora bien, la admisión de estas formas de acreditación debería estable-cerse en una norma jurídica que complemente al TRLOTAU, esto es, unaOrdenanza municipal, elaborada y aprobada conforme estipula el artículos 16 delTRLOTAU, artículos 97 y 150 del RPU de Castilla-La Mancha y 49 de la LRBRL. Deesta manera podremos soslayar las posibles responsabilidades que pudiera derivar-se de la acreditación de este requisito, tanto para el Ayuntamiento como para susfuncionarios. Una vez reguladas en la Ordenanza las distintas formas de acredita-ción el problema estaría resuelto ya que el Secretario y los responsables del proce-dimiento se limitarían a aplicar la norma en vigor.

5.4.2.1.1 Excepción a la aplicación automática del principio establecido en elartículo 12 del RS: Actos de uso del suelo y de la edificación que afecten aldominio público o a titulares específicos, sobre todo si son bienes municipales

Ya hemos visto como la regla general del artículo 12 del RS encuentraexcepción en los supuestos de dominio público, en los que la jurisprudencia admi-te la procedencia de la denegación de la licencia en los casos en los que, si biencon la mera eficacia prejudicial establecida en el artículo 4º de la Ley 29/1998, delo contencioso-administrativo, resulte probada la titularidad pública del terreno oexistan dudas razonables sobre la titularidad privada de aquél, entre otras, las SSTSde 2 de mayo y 25 de junio de 1989, 3 de julio de 1991, 25 de septiembre de 1991,y 5 de abril de 1993. Por ello el Ayuntamiento puede y debe exigir al solicitante queaporte la acreditación del derecho correspondiente cuando haya dudas sobre la titu-laridad del terreno: SSTS 17 de febrero de 1983; 5 de diciembre de 1998; STS 2 demayo de 1989 y 9 de octubre de 1990.

Sobre esta excepción al principio general de no ingerencia, la citada STSJde Castilla-La Mancha de 15 de Mayo de 2002. (Ponente: Borrego López, José. Nºde recurso: 272/2001) reconocía la aplicabilidad del principio contenido en el artícu-lo 12 del RS pero, en cuanto aquí interesa, hacía la siguiente precisión: “…esa pre-misa normativa principal permite alguna modulación que permite controlar la licen-cia urbanística por razones dominicales o jurídico privadas, que no tendría una pre-visión legal singular, salvo la que se comprendió en el artículo 243.3, del TextoRefundido de 1992, en donde con clarividencia legal se pretendía hacer cohonesta-

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ble el derecho de la edificación con la protección jurídico pública de los bienesdemaniales, exigible a los Entes Públicos Locales, al amparo del artículo 4.1.d) y 82de la L.R.B.R.L. De aquí que, ante la falta de previsión normativa, dicha posibilidaddeba de interpretarse restrictivamente y corregirse desde supuestos muy excepcio-nales, desde los cuales la evidencia de los hechos permitan limitar razonadamentey objetivamente el alcance de la licencia urbanística como acto administrativo regla-do y meramente declarativo de un derecho legalmente preexistente, cual es el dere-cho a la edificación en sentido amplio. En este sentido, y desde la prueba practica-da en los autos, aunque la propiedad sobre la que se pretende ejercitar el derechoaparezca como controvertida para las partes, lo cierto es que no existe ningún actoo situación jurídica que atribuya a la Administración Local demandada la demania-lidad sobre dicho bien, y las dudas sobre la misma, han quedado desvirtuadas porlas dos Sentencias civiles ganadas por el solicitante de la licencia, en la primera ysegunda instancia judicial, decisiones judiciales que, aunque estén pendientes delrecurso de casación, avalan la razón legal del derecho de propiedad del actor, per-mitiendo incluso su ejecución provisional (artículo 524 y ss. de la L.E. Civil) en víacivil. Estas declaraciones judiciales del derecho del actor, reducen al mínimo la posi-bilidad existencial del mismo y deslegitimarían en principio el control del acto deintervención por razones dominicales; y más cuando la propia Sentencia adminis-trativa condiciona el derecho del demandante a lo que resulte de la futura resolu-ción judicial del Tribunal Supremo. Por ello entiende este Tribunal, que desde lospresupuestos fáctico-jurídicos expuestos la doctrina del Supremo contenida en laSentencia de 5 Diciembre de 1998, no resulta aplicable; y la decisión del Juez deInstancia se mueve con criterios de objetividad y racionalidad. En todo caso, nodebería desconocerse por las partes que la licencia urbanística a otorgar naceríacondicionada y en precario o provisional por la decisión última del TribunalSupremo; pues solo así la situación que se pudiera generar nacería, desde su pro-yección futura, integradora en todas sus posibilidades jurídicas”.

A nuestro entender, esta doctrina es acorde con la finalidad del artículo 12del RS y compatible con el principio de “favor libertatis”, ya que la protección del inte-rés general prevalece sobre el interés particular.

Otra cuestión a tener en cuenta sería la derivada de una posible contradic-ción entre el Registro de la Propiedad y la realidad. En estos casos debe prevalecerla presunción iuris tantum de lo que acreditado en el Registro de la Propiedad (artí-culo 1.3, 38.1 y 97 de la LH) y que dicha presunción no puede alterarse medianteun procedimiento contencioso-administrativo, sino civil donde se ventile el derechode las partes370.

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370 El artículo 105 c) de la Constitución Española dispone que: «La ley regulará: El procedimiento a tra-vés del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia delinteresado».

A sensu contrario la denegación de una licencia por cuestiones de índoleprivada conllevan la invalidez de dicha resolución STS 4 de julio de 1996 (RJ1996\5937); 25 de mayo de 1989 (RJ 1989\3999); 18 de noviembre de 1986 (RJ1986\902), incluso la resolución denegatoria puede incurrir en desviación de poder,STS 29 de junio de 1987.

Por otro lado la LOE en su artículo 9, refiriéndose a la figura del promotorestablece que: “…a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le facul-te para construir en él”. Sobre este particular parece ser que no será requisito a exi-gir por los Ayuntamientos dicha titularidad, sin perjuicio de que el promotor deberáde cumplirlo y acreditarlo para poder actuar en el tráfico jurídico; esta cuestión esestudiada por CHOLBI CACHÁ371coincidiendo con lo aquí dicho.

Para terminar este apartado, y a título meramente ilustrativo, podemos decirque las Comunidades Autónomas han tratado el tema de diferente manera372.

5.4.2.2 Memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los pro-yectos técnicos correspondientes. Las distintas clases de proyectos necesa-rios. Obras mayores y menores.

Una vez analizado el controvertido problema de la necesidad de acreditar elderecho bastante y el alcance de la cláusula salvo derecho de propiedad y sin per-juicio de tercero, al solicitar la licencia urbanística, veamos ahora otro tipo de docu-mentación necesaria, conforme al artículo 161.2 b) del TRLOTAU, nos referimos a lamemoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los proyectos técni-cos correspondientes.

He afirmado que la licencia resulta ser un «acto en blanco» ya que su conte-nido se integra por remisión al proyecto presentado con la solicitud. En este sentidopodemos destacar las SSTS de 18 de febrero de 1987, 9 de mayo de 1990 (LA LEY13066-R/1990), 21 de enero de 1992 (LA LEY 4611/1992) y 21 de julio de 1997 (LALEY 9712/1997). Este aspecto resulta mucho más claro cuando nos referimos a laslicencias urbanísticas de obras mayores para las que resulta imprescindible el proyec-to técnico. Cuando se otorga una licencia urbanística se autoriza el acto de uso delsuelo y de la edificación descrito en un proyecto, en una memoria valorada, etc.

Como ya se explicó en su momento hay determinados actos que no requie-ren proyecto técnico o documento similar suscrito por técnico competente, es decir,

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371 El artículo 53 de la LRJPAC establece que: «Los actos administrativos que dicten las AdministracionesPúblicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándo-se al procedimiento establecido».372 Sobre este tema véase mi trabajo publicado en la Revista de Derecho Urbanístico, donde se analiza-ba profundamente la cuestión, RDU, núm. 194, junio 2002.

obras que por su escasa complejidad y trascendencia, de todo orden, no requierenproyectos, lo que nos llevaba inevitablemente a la distinción entre obras mayores ymenores.

5.4.2.2.1 La documentación necesaria para obras mayores.

Dejando al margen las obras menores, que como hemos visto no requierenuna documentación precisa suscrita por técnico competente, sin perjuicio de lo pre-visto en cada ordenanza municipal, vamos a estudiar la documentación fundamen-tal para la tramitación y resolución del procedimiento de obras mayores, en todassus modalidades, es decir, nueva planta, demolición, reforma, ampliación, restaura-ción, reestructuración, acondicionamiento, etc.

De acuerdo con la legislación vigente, son cuatro los documentos que esen-cialmente tendrán que aportarse junto con la solicitud:

A) Proyecto técnico: básico y de ejecución, conforme estipula la LOE y RealDecreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de laEdificación.

B) Estudio o estudio básico de seguridad y salud, conforme establece elReal Decreto 1627/1997, de 24 de octubre.

C) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley1/1998, de 27 de febrero y RD 279/1999, de 22 de febrero.

D) Acreditación de los técnicos intervinientes en la obra, esto es, el directorde obra, el director de ejecución y del coordinador previsto en el citado RD1627/1997.

Veamos detenidamente cada uno de ellos.

A) Proyecto técnico. Básico y de Ejecución1º Concepto: En primer lugar vamos a definir el concepto de proyecto téc-

nico desde tres puntos de vista:

Por parte de la jurisprudencia, la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY9712/1997) consideró que: «… en cuanto a proyecto, el mismo reflejará los datosque definen las obras en los aspectos urbanísticos y de seguridad y, en cuanto téc-nico, deberá venir autorizado por el profesional adecuado, que presta así la garan-tía de su formación…».

En cuanto al derecho positivo, la LOE establece en su artículo 4 que: «El pro-yecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan lasexigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo. El proyecto habrá dejustificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificacio-nes requeridas por la normativa técnica aplicable. 2. Cuando el proyecto se desarro-lle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos sobre tec-nologías específicas o instalaciones del edificio, se mantendrá entre todos ellos la

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necesaria coordinación sin que se produzca una duplicidad en la documentación nien los honorarios a percibir por los autores de los distintos trabajos indicados».

Concretamente el artículo 6 del CTE ha determinado que: 1. El proyecto describirá el edificio y definirá las obras de ejecución del

mismo con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívo-camente durante su ejecución.

2. En particular, y con relación al CTE, el proyecto definirá las obras proyec-tadas con el detalle adecuado a sus características, de modo que pueda comprobar-se que las soluciones propuestas cumplen las exigencias básicas de este CTE ydemás normativa aplicable. Esta definición incluirá, al menos, la siguiente información:

a) Las características técnicas mínimas que deben reunir los productos,equipos y sistemas que se incorporen de forma permanente en el edificioproyectado, así como sus condiciones de suministro, las garantías de cali-dad y el control de recepción que deba realizarse.b) Las características técnicas de cada unidad de obra, con indicación delas condiciones para su ejecución y las verificaciones y controles a realizarpara comprobar su conformidad con lo indicado en el proyecto. Se precisa-rán las medidas a adoptar durante la ejecución de las obras y en el uso ymantenimiento del edificio, para asegurar la compatibilidad entre los diferen-tes productos, elementos y sistemas constructivos.c) Las verificaciones y las pruebas de servicio que, en su caso, deban rea-lizarse para comprobar las prestaciones finales del edificio; yd) Las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio terminado, de con-formidad con lo previsto en el CTE y demás normativa que sea de aplicación».

Finalmente, desde un punto de vista lógico373, el proyecto técnico tiene dosnotas características, una, ser la idea última de las múltiples posibles, otra, perte-necer su autoría a persona legitimada para la actuación de que se trata. Mediantela primera de las notas se eliminan las múltiples posibilidades que inicialmente esta-ban abiertas optando por una de ellas. Por la segunda, se responsabiliza de su eje-cución a persona técnicamente competente. El proyecto técnico pasa a formar partedel expediente considerándose como documento oficial .

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373 La exposición de motivos de la LRJPAC declara nítidamente que: «El artículo 149.1.18.ª de laConstitución distingue entre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que habránde garantizar al administrado un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común,sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomasy el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. La delimitación del régimen jurí-dico de las Administraciones Públicas se engloba en el esquema “bases más desarrollo” que permite alas Comunidades Autónomas dictar sus propias normas siempre que se ajusten a las bases estatales.Sin embargo, respecto al procedimiento administrativo común y al sistema de responsabilidad de lasAdministraciones Públicas, aunque su formulación jurídica sea la manifestación expresa y la traducciónpráctica para los ciudadanos de la aplicación regular del propio régimen jurídico, la Constitución las con-templa como una competencia normativa plena y exclusiva del Estado».

2º Exigibilidad. Respecto a la obligatoriedad de acompañar proyecto técni-co a la realización de una obra o actividad vendrá en función de su tipología y loprevisto en cada caso concreto por la normativa urbanística y sectorial especial-mente aplicable.

3º Diferencia entre proyecto básico y de ejecución. Según el CTE el pro-yecto básico es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las carac-terísticas generales de la obra, mediante la adopción y justificación de solucionesconcretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivovisado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, peroinsuficiente para iniciar la construcción.

Mientras el proyecto de ejecución es la fase del trabajo en la que se des-arrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especifica-ciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, defi-niendo la obra en su totalidad. Su contenido será el necesario para la realización delas obras contando con el preceptivo visado colegial y la licencia correspondiente.En este sentido podemos destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 9 demarzo de 1985 y de 25 de enero de 1988 (LA LEY 10224-R/1988 ), aunque referi-das a la norma que anteriormente regulaba este tema, el Real Decreto 2512/1977,de 17 de junio, su doctrina es plenamente aplicable.

En cuanto al proyecto de ejecución el CTE ha previsto que: «desarrollará elproyecto básico y definirá la obra en su totalidad sin que en él puedan rebajarse lasprestaciones declaradas en el básico, ni alterarse los usos y condiciones bajo lasque, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otrasautorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. El proyecto de ejecu-ción incluirá los proyectos parciales u otros documentos técnicos que, en su caso,deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarán en el proyecto comodocumentos diferenciados bajo la coordinación del proyectista».

B) Estudio o estudio básico de seguridad y salud, regulado en el RealDecreto 1627/1997, de 24 de octubre

Junto al proyecto técnico (básico o de ejecución), es necesario, según elartículo 4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecendisposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, elaborar,en la fase de redacción del proyecto, un estudio básico de seguridad y salud; seña-lando el artículo 17 del mismo cuerpo legal que la inclusión en el proyecto de eje-cución de obra del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básicoserá requisito necesario para la expedición de la licencia municipal y demás autori-zaciones y trámites por parte de las distintas Administraciones Públicas.

Por tanto, según el citado artículo 4, hemos de distinguir conforme al RD1627/1997 dos tipos de estudios de seguridad, el estudio de seguridad y salud y elestudio básico de seguridad y salud:

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El primero, el estudio de seguridad y salud, viene regulado en el artículo 4.1del RD 1627/1997 y deberá redactarse cuando:

a) El presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igualo superior a 75 millones de pesetas (450.748,24 euros).

b) La duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose enalgún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente.

c) El volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma delos días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500.

d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

El segundo, el estudio básico de seguridad y salud en las obras, en losdemás casos, tal y como previene el artículo 4.2 del RD 1627/1997.

C) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley1/1998 de 27 de febrero, desarrollado por el RD 279/1999 de 22 febrero

El artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero establece la ins-talación obligatoria de las infraestructuras sobre telecomunicaciones, determinandoque a partir de la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley no se concederá auto-rización para la construcción o rehabilitación integral de ningún edificio de los refe-ridos en su artículo 2 , si al correspondiente proyecto arquitectónico no se une el queprevea la instalación de una infraestructura común propia. En este sentido, el artí-culo 8 del RD 279/1999, de 22 febrero, dispone que en los edificios de nueva cons-trucción, con objeto de garantizar que las redes de telecomunicaciones en el inte-rior de los edificios cumplan con las normas técnicas establecidas en eseReglamento, aquéllas deberán contar con el correspondiente proyecto técnico, fir-mado por un técnico titulado competente en materia de telecomunicaciones que, ensu caso, actuará en coordinación con el autor del proyecto de edificación.

5.4.2.2.2 Los técnicos intervinientes en la redacción del proyecto y en la eje-cución de la obra

Una vez vista la necesidad de aportar junto con la solicitud de la licencia elpreceptivo proyecto técnico, también será obligatorio presentar con dicha solicitud,o bien una vez concedida la licencia urbanística, pero en todo caso, siempre antesde iniciar las obras, la designación de los técnicos directores, tanto de la obra comode su ejecución, así como del coordinador de seguridad y salud en ejecución de laobra (cuando sea necesario conforme al RD 1627/1997), que en ningún caso hayque confundir.

Sobre este aspecto el TRLOTAU no establece nada, siendo preciso, portanto, acudir a las normas especiales, fundamentalmente a la LOE y el CTE.

Hemos de distinguir cinco técnicos con funciones distintas en toda obramayor: el técnico autor del proyecto o proyectista, el director de la obra, el director

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de ejecución de la misma, el coordinador en materia de seguridad y de salud duran-te la elaboración del proyecto de obra y el coordinador de seguridad y salud en eje-cución de la obra.

a) El proyectista. De acuerdo con el artículo 10 de la LOE es el agente que,por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística corres-pondiente, redacta el proyecto.

b) El director de la obra. Según el artículo 12 de la LOE es el agente que,formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en losaspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad conel proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones precep-tivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al finpropuesto.

c) El director de ejecución de la obra. Conforme estipula el artículo 13 dela LOE es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la fun-ción técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa ycuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

d) El coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elabo-ración del proyecto de obra. Es el técnico competente designado por el promotorpara coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principiosque se mencionan en el artículo 8 del RD 1627/1997. En las obras incluidas en elámbito de aplicación del citado Real Decreto, cuando en la elaboración del proyec-to de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designará un coordinador enmateria de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra (artí-culo 3.1).

e) El coordinador de seguridad y salud en la ejecución de la obra . Elartículo 1 del RD 1627/1997 establece que el coordinador en materia de seguridady de salud durante la ejecución de la obra es el técnico competente integrado en ladirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que semencionan en el artículo 9 de dicho Real Decreto.

De acuerdo con la disposición adicional cuarta de la LOE, las titulacionesacadémicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordina-dor de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyec-to y la ejecución de la obra, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero oingeniero técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades.

Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o unaempresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promo-tor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstan-cia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecuciónde la obra (artículo 3.2 del RD 1627/1997).

Sobre la distinción entre los profesionales que intervienen en la ejecuciónde un proyecto y la distribución competencial entre Arquitectos, Arquitectos

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Técnicos, Ingenieros o Ingenieros Técnicos resulta bastante esclarecedora la opi-nión de la revista de El Consultor, que sintéticamente nos dice que: “el artículo 2 dela Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece unaclasificación por grupos de edificaciones atendiendo a su uso principal, siendo elartículo 10, al tratar del proyectista o agente que por encargo de promotor redactael proyecto, el precepto que atribuye a los técnicos de distinta titulación y grado, lacapacidad para proyectar las obras de edificación según los grupos establecidos enel artículo 2 de la LOE.

Los conceptos de director de obra (artículo 12 de la LOE) y director de laejecución de la obra (artículo 13 de la LOE), no deben confundirse puesto que, sibien ambos forman parte de la dirección facultativa, al primero corresponde dirigirel desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, mientras que el segundo asume solamente la función técnica de diri-gir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente laconstrucción y la calidad de lo edificado.

El director de la obra precisará la titulación que se establece en los artícu-los 2 y 10, ya citados, de la Ley de Ordenación de la Edificación. Ahora bien, el direc-tor de la ejecución de la obra (artículo 13.e de la LOE), cuando se trate de obrasque según sus usos (artículo 2.1.a de la LOE) están reservadas a ArquitectosSuperiores, habrá de ser un Arquitecto Técnico (artículo 13.2.a de la LOE), mientrasque en los demás casos del artículo 2.1 de la LOE dicha dirección de ejecución dela obra puede ser desempañada indistintamente por profesionales con titulación deArquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico.

De acuerdo con estas reglas, en una obra proyectada por ArquitectoSuperior, la dirección de la ejecución corresponderá a un Arquitecto Técnico conindependencia de que la dirección de obra la ostente aquel Arquitecto Superior”.

5.4.2.2.3 ¿Cuándo habrá de aportarse la documentación, al solicitar la licen-cia, una vez concedida o antes de iniciar las obras?

El TRLOTAU en su artículo 161.2 y 166.1 b) determina que deberán aportar-se junto con la solicitud los proyectos y memorias necesarias, siendo, por tanto,inexcusable su aportación en el momento de la solicitud.

Ahora bien, de la práctica administrativa podemos distinguir distintossupuestos que requieren un tratamiento específico, veamos:

a) Proyecto básico o de ejecución.

Hemos dicho anteriormente (conforme establece el CTE) que bastará parasolicitar la licencia urbanística la presentación junto con la solicitud del proyectobásico, siendo obligatorio para iniciar las obras aportar el correspondiente proyecto

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de ejecución. Así se ha considerado tradicionalmente por la jurisprudencia (véanselas SSTS citadas) y consta en la práctica totalidad de las ordenanzas reguladorasde estos procedimientos.

Ahora bien, desde mi punto de vista, y a pesar de lo dispuesto en el CTE,cabe apuntar la siguiente reflexión: el TRLOTAU establece un importante matiz enel artículo 166.3 b) cuando dice que en el expediente de concesión de licencia urba-nística deberá constar el informe o informes técnicos, previstos en las correspon-dientes Ordenanzas o en la legislación sectorial aplicable, que en todo caso debe-rán considerar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística, a las normasde edificación y construcción, con especial consideración de las relativas a reduc-ción del impacto ambiental de las operaciones y de conservación energética. A lavista de este precepto el informe del técnico no solo entra a ponderar los aspectosestrictamente urbanísticos, sino que también debe velar porque se cumplan las dis-posiciones sobre edificación y construcción.

Sin embargo, en los proyectos básicos no constan tales extremos, ya quelas determinaciones previstas en las normas básicas de edificación, etc., se incor-poran al proyecto de ejecución y no al básico. Por todo ello, en mi opinión, a partirde la entrada en vigor de la LOTAU cabe plantearse si es suficiente en Castilla-LaMancha la presentación del proyecto básico para obtener la licencia urbanística.¿Cómo va a informar un técnico, favorable o desfavorablemente, un proyecto bási-co donde no constan los elementos de juicio necesarios para verificar si se cumplenlas normas sobre edificación y construcción, reducción del impacto ambiental y deconservación energética?

En todo caso hay hay que tener en cuenta que el CTE es una norma decarácter básico y por tanto su aplicabilidad es directa a los efectos que aquí estu-diamos. Así lo dispone su disposición final primera, cuando dice que: «Este RealDecreto tiene carácter básico y se dicta al amparo de las competencias que se atri-buyen al Estado en los artículos 149.1.16.ª, 23.ª y 25.ª de la Constitución Española,en materia de bases y coordinación nacional de la sanidad, protección del medioambiente y bases del régimen minero y energético, respectivamente» .

Hecha la anterior reflexión cabe recordar que si se concede licencia urba-nística con el proyecto básico, deberá o podrá llevar aparejada la correspondientetasa e impuesto (ICIO), según lo que tenga estipulado el respectivo Ayuntamiento.Y la posterior concesión de la licencia urbanística de ejecución, una vez presenta-do el proyecto de ejecución, también puede conllevar una nueva tasa. Sobre estacuestión resultan esclarecedoras la STS de 9 de enero de 1997, recurso: 150/1991(LA LEY 5904/1997) y la STS de Justicia de Canarias, de 18 de abril de 2006 (LALEY 59114/2006), según esta última: «… así lo ha puesto de relieve pacífica juris-prudencia, que el proyecto de ejecución constituye un acto administrativo que gozade autonomía a efectos de impugnación, sin que la firmeza del proyecto básicoexcluya esa posibilidad de impugnación autónoma. En efecto, es sabido que la

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licencia de ejecución, por su propia naturaleza, se limita a autorizar el inicio de lasobras y acomodar las mismas al proyecto autorizado. Es decir, la Administracióndebe velar por la acomodación entre uno y otro.

Uno y otro (proyecto básico y de ejecución) son actos administrativos decla-rativos de derechos, pero desconectados temporalmente, de forma que es perfec-tamente posible el examen de legalidad del proyecto de ejecución cuando las obrasno se acomodan al proyecto autorizado, o cuando dicho proyecto vulnera una medi-da suspensiva».

Sobre posibles cambios normativos entre la concesión de la licencia con elproyecto básico y la presentación del proyecto de ejecución, la STS de 10 de diciem-bre de 1998 (LA LEY 189/1999) considera que es de aplicación la norma en vigoren el momento de la concesión de la licencia con el proyecto básico.

b) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley1/1998 de 27 de febrero y RD 279/1999 de 22 febrero y el Estudio de Seguridady Salud del RD 1627/1997.

En cuanto al momento de aportarse el estudio de seguridad y salud, hemosde tener en cuenta que si la concesión de la licencia urbanística definitiva dependede la presentación del proyecto de ejecución, en el que, como señala el artículo 17del Real Decreto 1627/1997, deberá incluirse el estudio de seguridad y salud, noparece del todo correcto otorgar la licencia municipal condicionada a la presentacióndel estudio de seguridad y salud con carácter previo al inicio de las obras, porqueel citado Real Decreto 1627/1997 impone su inclusión en el proyecto de ejecuciónde la obra.

Sin embargo, la Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos conside-ra que al ser posible la concesión de la licencia con el proyecto básico, deberá con-dicionarse el inicio de las obras a la presentación del proyecto de ejecución, en elque, como señala el artículo 17 del Real Decreto 1627/1997, deberá incluirse elestudio básico de seguridad y salud.

c) La acreditación de los técnicos intervinientes.

Como hemos visto, antes del inicio de la obra, y una vez iniciada ésta,deben intervenir diversos profesionales, surgiendo la duda de cuándo han de acre-ditarse ante el Ayuntamiento. Sobre este aspecto nada dice el TRLOTAU ni la legis-lación sectorial o supletoria, debiéndose entonces analizar por separado cadasupuesto.

1º En cuanto a los directores de la obra y directores de ejecución de obraha de entenderse que su designación en nada afecta a la constatación del cumpli-miento de las normas sobre edificación y urbanísticas aplicables para conceder la

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licencia urbanística. Por tanto, considero correcto conceder la licencia urbanísticasin que conste tal designación, pero condicionada a que no podrán iniciarse lasobras hasta tanto no estén acreditados en el respectivo Ayuntamiento .

2º Respecto al coordinador de seguridad y salud en la redacción del proyec-to, lógicamente vendrá designado y determinado en el correspondiente proyecto.

3º En cuanto al coordinador de seguridad y salud en la ejecución de la obrahemos de darle el mismo tratamiento que a los técnicos anteriores, esto es, que sudesignación y acreditación ante el Ayuntamiento deberá producirse una vez conce-dida la licencia urbanística y antes de iniciar las obras. Sobre este asunto laRedacción de El Consultor opina que debe acreditarse antes de concederse lalicencia urbanística. Opinión que no comparto por las razones expuestas.

5.4.2.2.4 El visado colegial y urbanístico

Sobre el visado colegial y urbanístico nada dice el TRLOTAU, ya que solohay una mención a dicho documento en el artículo 138 sobre la inspección periódi-ca de construcciones y edificaciones. Por tanto, ante esta laguna hemos de acudira las normas de carácter básico y supletorio estatales.

En cuanto a las disposiciones estatales dictadas con posterioridad a la STC61/1997, como son la derogada Ley 6/1998, de 13 de abril, la vigente ley estatal8/2007 o el RD 1093/1997 de 4 julio, no dicen absolutamente nada sobre el visadode los proyectos, como tampoco hacen alusión alguna a la documentación necesa-ria para la solicitud de licencias, al ser éste un aspecto a regular por lasComunidades Autónomas. De la normativa estatal, de aplicación general, solo elartículo 10.2 b) de la LOE se refiere a la obligación de que el proyectista vise los pro-yectos: «Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se hayaestablecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran pre-ceptivos». En este sentido el CTE dispone que los proyectos básicos y de ejecucióndeben visarse. Todo ello nos indica que en España es preceptivo visar los proyec-tos que se presentan junto con las solicitudes de licencias urbanísticas.

Con carácter supletorio, el TRLS de 1976 establece en su artículo 228.3 quelos Colegios Profesionales que tuvieran encomendado el visado de los proyectostécnicos precisos para la obtención de licencias, denegarán dicho visado a los quecontuvieran alguna de las infracciones previstas en el artículo 226.2 de dicho TRLSde 1976 .

Por su parte el RDU, en desarrollo de los citados artículos 228 y 226 delTRLS de 1976, establece en su artículo 46 que los Colegios profesionales que tuvie-ran encomendado el visado de los proyectos técnicos precisos para la obtención delicencias denegarán dicho visado a los que contuvieran alguna infracción grave ymanifiesta de Normas relativas a parcelaciones, uso de suelo, altura, volumen ysituación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas.

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El artículo 49.1 del RDU dispone que: «La denegación del visado por razo-nes urbanísticas no impedirá al particular interesado presentar el proyecto ante laAdministración municipal o el órgano urbanístico competente para otorgar la licencia,alegando cuando estime procedente para justificar la inexistencia de la infracción quesirvió de base para la denegación del visado y solicitando, a la vez, la licencia».

Y finalmente, el artículo 50.1 del RDU estipula que: «La Administración muni-cipal otorgará o denegará la licencia a la vista de cuantos datos e informes obren enel expediente administrativo, y contra su resolución no cabrá otro recurso que el juris-diccional, previo al de reposición. 2. La resolución por la que se otorgue o denieguela licencia de construcción se notificará, en todo caso, al Colegio profesional quehubiere intervenido en el trámite del visado del proyecto correspondiente».

A la vista de la normativa expuesta debemos distinguir dos clases de visados:a) El Colegial: que acredita la capacidad e identidad del proyectista.b) El Urbanístico: que vela porque el proyecto se adecue a la normativa

urbanística.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ realiza una clara exposición de los aspectosmás destacables de esta técnica adicional de control en su Manual de DerechoUrbanístico, que sintetizo de la siguiente manera:

1ª La solicitud del visado colegial de los proyectos es ya no solo una obliga-ción derivada de las normas corporativas que disciplinan el ejercicio de las pro-fesiones, sino una exigencia específicamente impuesta por el ordenamientourbanístico general a los distintos profesionales (artículo 47.1 RDU: «Con ante-rioridad a la solicitud de licencia ante la Administración municipal, los colegiadospresentarán en el Colegio respectivo los proyectos técnicos, con declaración for-mulada bajo su responsabilidad sobre las circunstancias y normativas urbanísti-cas de aplicación …»).

2ª El visado colegial es un acto administrativo, en cuanto emanado de unente público en el ejercicio de una potestad administrativa, consistente en unadeclaración de juicio sobre la conformidad del proyecto técnico con la normativaurbanística básica en cada caso aplicable.

3ª La producción del acto en que el visado consiste se sujeta a la regla delsilencio positivo, entendiéndose en consecuencia otorgado «si no se producedecisión expresa en el plazo de veinte días desde la entrada del proyecto en elColegio» (artículo 48 RDU).

4ª La denegación del visado por razones urbanísticas, no impide solicitar lacorrespondiente licencia (artículo 49.1 RDU), en garantía de lo cual el artículo49.2 RDU obliga a los Colegios a entregar a los interesados, a petición de éstos,los proyectos presentados en su día.

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5ª El visado se configura técnicamente como un informe, ciertamente pre-ceptivo, pero carente en todo caso de valor vinculante para el Ayuntamiento, porlo que su denegación por razones urbanísticas no determina por sí sola la de lalicencia municipal, que la Corporación otorgará o no «a la vista de cuantos datose informes obren en el expediente administrativo» (artículo 50.1 RDU).

6ª La resolución municipal sobre la petición de licencia debe ser notificadaen todo caso al Colegio profesional que intervino en el trámite de visado a fin deque éste pueda ejercitar las acciones procedentes en el supuesto de que discre-pe de su contenido (artículo 50.2 RDU).

7ª Aunque, como ya se ha dicho, la denegación del visado por razones urba-nísticas no impide solicitar y obtener la licencia, lo cual pone al peticionario deésta a cubierto de todo daño, es obvio que dicha denegación sí puede perjudicaral profesional autor del proyecto en su prestigio o, incluso, en su economía. Es porello admisible la impugnación por éste del acto denegatorio en la vía administra-tiva colegial primero (mediante recurso de reposición ante la propia Junta deGobierno del Colegio: artículo 10 de las Normas corporativas reguladoras delaspecto urbanístico del visado colegial aprobadas por el Consejo Superior deColegios de Arquitectos) y en la contencioso-administrativa después.

8ª Esta regulación, que, como ha podido comprobarse, intenta garantizarlos distintos intereses en juego (el interés público por un lado y los interesespeculiares y privativos de los Colegios, los profesionales y los interesados porotro), es aplicable a todos «los proyectos técnicos precisos para la obtención delicencias» (no, por lo tanto, a los Planes y demás Normas urbanísticas, ni a lasobras menores, de cerramiento, colocación de carteles y primera utilización delos edificios o modificación del uso de los mismos, supuesto que en estos casosno es preciso proyecto técnico alguno con la única excepción de los relativos aobras del Estado, Comunidades Autónomas, Organismos autónomos yEntidades locales, supuestos en los que el visado queda suplido por la interven-ción de la Oficina de Supervisión de proyectos o la aprobación técnica de laEntidad correspondiente (artículo 47.2 RDU).

Algunas Comunidad Autónomas, como Asturias y Galicia, han suprimido laobligatoriedad del visado urbanístico, dejando vigente el visado colegial (artículo229.3 Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el TextoRefundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territo-rio y urbanismo, establece que: «Queda sin efecto la exigencia del visado urbanísti-co cuya emisión atribuye a los Colegios Profesionales», de igual modo, el artículo 12del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disci-plina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia) .

De lo dicho hasta aquí podemos confirmar, tal y como hace el TS en su sen-tencia de 23 de junio de 1992 , que el visado no constituye solo una obligación entre

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el colegio y el colegiado, sino un presupuesto de admisibilidad de todos los proyec-tos técnicos y, por tanto, de las solicitudes de licencia urbanística.

5.4.2.2.5 Deber municipal de comprobar la validez de la documentación apor-tada y la competencia de los técnicos

Son conocidas las complicaciones que conlleva determinar la idoneidad delos técnicos para la redacción de proyectos, así como las dificultades que ello supo-ne para los operadores urbanísticos, especialmente para los responsables munici-pales que tienen que valorar la capacidad y competencia de un técnico para suscri-bir o no un proyecto. Es por ello que traigo a colación un esquema básico elabora-do por SALA SÁNCHEZ que nos ayudará en dicha tarea; en resumen, establece lasiguiente distribución de competencias :

1) Obras de edificación del ámbito de la arquitectura, definidas por los usosprincipales especificados en el Grupo a), núm. 1 del artículo 2 de la LOE, que pre-cisan de «proyecto arquitectónico» y para los que solo están habilitados losArquitectos.

2) Obras de edificación del ámbito de las ingenierías, incluidas en el reper-torio de usos principales del Grupo b), núm. 1 del artículo 2 de la LOE, que preci-san de proyecto arquitectónico, y para las que están habilitados los Arquitectos, concarácter general, y los Ingenieros y los Ingenieros Técnicos, con arreglo a lo quedeterminen las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo,además, con sus especialidades y competencias específicas.

3) Obras de edificación innominadas, definidas residualmente en el Grupoc), núm. 1, del artículo 2 de la LOE, por exclusión de los usos principales consigna-dos en los Grupos a) y b), que no precisan de proyecto arquitectónico, y para laredacción de cuyo proyecto técnico están habilitados, en todos los casos, losArquitectos y los Arquitectos Técnicos (titulados generalistas) y los Ingenieros eIngenieros Técnicos con arreglo a lo que determinen las disposiciones legalesvigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competenciasespecíficas.

4) Obras de edificación excluidas de la LOE, precisadas de documentacióntécnica definitoria de los trabajos a realizar y de la normativa aplicable, incluida lade seguridad y salud laboral, para cuya redacción estarán habilitados losArquitectos y los Arquitectos Técnicos con carácter general y los Ingenieros eIngenieros Técnicos según su especialidad y competencia.

Todo ello viene referido tanto a las obras de nueva construcción como a lasintervenciones sobre edificaciones existentes, cuando se altere su «configuraciónarquitectónica», en los términos, estas últimas, definidos por el núm. 2 del artículo 2de la LOE.

Dicho esto, hemos de recordar que es competencia y, por ello obligación delos Ayuntamientos velar porque los proyectos y estudios que sirven de base a la

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concesión de licencias urbanísticas estén suscritos por técnicos «competentes», sinque dicha supervisión se pueda entender sustituida por el visado colegial, ya queeste visado no desplaza la competencia del órgano de la Administración decisoria.Por tanto, la Administración no está vinculada por el criterio del Colegio Profesional.Prueba de ello es que el citado artículo 49 del Reglamento de Disciplina Urbanísticaestablece a este respecto que la denegación del visado por razones urbanísticas noimpedirá al particular interesado presentar el proyecto ante la Administración muni-cipal o el órgano urbanístico competente para otorgar la licencia, alegando cuantoestime procedente para justificar la inexistencia de la infracción que sirvió de basepara la denegación del visado y solicitando, a la vez, la licencia.

Sobre el deber municipal de revisar y comprobar la competencia de los téc-nicos resulta especialmente esclarecedora la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY9712/1997), sin olvidar otros pronunciamientos como los contenidos en las SSTS de10 de octubre de 1990; 7 de noviembre de 1991; 30 de enero de 1990; 18 de juniode 1992; 7 de diciembre de 1992; 5 de junio de 1993; 4 de julio de 1994; 11 de julio1995 y 26 de septiembre de 1997, etc.

También el TSJ de Castilla-La Mancha constata dicha doctrina en la senten-cia 28 de julio de 1998, núm. 633/1998, cuando considera que: «es obligación delAyuntamiento conocer y pronunciarse sobre la idoneidad del técnico, antes de queel proyecto fuera sometido a licencias de obras, denegando la misma cuando con-sidere incompetente el redactor de aquél…».

Sobre este particular la legislación estatal vigente, de aplicación directa,evidenciando la importancia del documento que sirve de soporte a la licencia y queéste venga suscrito por técnico competente, ha establecido su obligatoriedad en laLey 8/2007 del Suelo y el RD 1093/1997, de 4 julio . Del mismo modo, el TRLOTAUestablece en los artículos 166.1.2.b) y 166.1.1.b): «1. El procedimiento se iniciará ainstancia del interesado, a cuya solicitud deberá acompañar: b) Proyecto suscrito,en su caso, por técnico competente, comprensivo de los planos y prescripciones».

Las Comunidades Autónomas también han determinado en sus respectivasnormas urbanísticas la importancia de que el proyecto venga suscrito por técnicocompetente .

Sobre el tema que venimos tratando el TS ha reconocido en su sentenciade 28 abril 2004 (LA LEY 1529/2004), donde se analiza el problema de la compe-tencia entre técnicos en materia urbanística, la competencia de los arquitectos téc-nicos y abogados para redactar proyectos de reparcelación.

Analizada la trascendencia de determinar la competencia del técnico autordel proyecto, hay que tener en cuenta que, la concesión de licencias sobre proyec-tos suscritos por técnicos incompetentes sitúa al Ayuntamiento en una posición deresponsable patrimonial que sobre tal extremo se pudieran derivar. El Ayuntamiento

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puede ser responsable tanto si declara un proyecto inidóneamente suscrito y noconcede por tal causa la licencia, y luego se acredita la idoneidad, como cuandoconcede la licencia sobre un proyecto suscrito por técnico incompetente. Aquí denuevo he de poner de manifiesto la insuficiencia de personal técnico en los peque-ños municipios para cumplir con dicha tarea.

5.4.2.2.6 ¿Ante la presentación de una solicitud de licencia urbanística sinproyecto técnico, o con proyecto sin visar o suscrito por técnico incompeten-te, qué procedería, la denegación de la licencia o la subsanación de las defi-ciencias?

Desde mi punto de vista, la falta de documentación o las deficiencias en lamisma desencadena el trámite incidental del artículo 71.1 de la LRJPAC , en ningúncaso la denegación de un derecho subjetivo sobre el que no se ha podido opinar.En caso de no aportarse la documentación procede el archivo de las actuaciones,nunca la denegación. Así lo entiende el TS en sentencia de 7 de mayo de 1987 (LALEY 122-4/1987) .

Dicho lo anterior hay que recordar que la concesión de una licencia urba-nística con un proyecto no visado, según la STS de 7 de noviembre de 1984 nopuede provocar la nulidad de pleno derecho pues no supone una total falta de pro-cedimiento sino únicamente el defectuoso cumplimiento de uno de los requisitosnecesarios para la obtención de la licencia .

Ahora bien, la concesión de la licencia con un proyecto no visado determi-na la anulabilidad de la misma. En este sentido la STS de 14 de octubre de 1998(LA LEY JURIS 9857/1998) .

Finalmente cabe destacar la responsabilidad de todo orden que correspon-de a los autores de los proyectos y demás documentación que ha servido de basea la solicitud de la licencia urbanística. El artículo 171 del TRLOTAU se hace eco deello y establece expresamente que el profesional autor de la documentación técni-ca en que se fundamente la solicitud de licencia responderá a los efectos que pro-cedan legalmente, de la exactitud y veracidad de los datos de carácter técnico con-signados en ella.

5.4.2.3 La autorización o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legis-lación en cada caso aplicable, así como de la concesión o concesionescorrespondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utiliza-ción de dominio público del que sea titular Administración distinta

Como ya hemos estudiado, los citados artículos 161.2 c) y 63.1.2.º a) delTRLOTAU sitúan al Ayuntamiento como fiscalizador último, esto es, que los actos deuso del suelo y de la edificación a ejecutar cumplen todas las «bendiciones», nosolo las municipales sino también las extramunicipales.

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Es tradición en nuestro derecho urbanístico el establecimiento como requisitoprevio a la concesión de licencia urbanística la verificación municipal de que se hanobtenido las autorizaciones y licencias preceptivas establecidas por la legislaciónsectorial. En ocasiones, la realización de una actividad requiere varias licencias,autorizaciones, informes (preceptivos, determinantes y vinculantes), pronuncia-mientos en definitiva emitidos por órganos extramunicipales que afectan al procedi-miento de concesión de licencia municipal. Esto es así, porque la intervención lleva-da a cabo por el Ayuntamiento se circunscribe a verificar la adecuación de la activi-dad pretendida a la ordenación urbanística aplicable en ese municipio, pero ello noes óbice para que dicha actividad pueda afectar a otros intereses públicos protegi-dos, regulados por las legislaciones sectoriales no específicamente de carácterurbanístico, siendo otras Administraciones las llamadas a velar por la conformidadde lo proyectado con dichas normas sectoriales.

Debido a la importancia y complejidad de este tema conviene ordenar deforma sistemática, en la medida de lo posible, las interferencias y concurrencias deprocedimientos y competencias que afectan a determinados actos de uso del sueloy de edificación. Sobre este aspecto, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFON-SO distinguían dos regímenes:

a) Concurrencia en régimen de independencia procedimental y conserva-ción de la sustantividad propia de cada intervención administrativa, que a su vez sedivide en dos clases:

– Los actos de intervención no se condicionan recíprocamente (concurren-cia perfecta).– Uno de los actos es previo y necesario para el otorgamiento del otro (con-

currencia imperfecta).b) Concurrencia en régimen de unidad procedimental y de acto resolutorio.

Por su parte, GONZÁLEZ PÉREZ denomina a esta cuestión: «modalidadesde la articulación de las respectivas competencias», distinguiendo las siguientes:

a) Independencia de procedimientos. Cada uno de los órganos administra-tivos actuará en su esfera de competencia. El interesado deberá dirigirse a cadauno de ellos, incoando los respectivos procedimientos, a fin de obtener todasaquellas autorizaciones exigidas. Estas intervenciones y procedimientos distin-tos a los propiamente urbanísticos pueden exigirse:

– Con carácter previo a las urbanísticas. En cuyo caso la obtención deaquélla será requisito previo a la municipal.

– Con absoluta independencia de la urbanística, en cuyo caso, el interesa-do podrá instar el procedimiento para obtener la licencia de urbanismo, antes,después o simultáneamente a los procedimientos para obtener las demás auto-rizaciones.

En ambos supuestos el procedimiento para la obtención de la licencia deurbanismo será el ordinario. No resultará afectado su régimen jurídico por la exigen-cia de las otras, salvo el carácter de requisito previo que pueda tener otra autorización.

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b) Procedimiento único. Las autorizaciones distintas a las urbanísticas pue-den configurarse:

– Limitándose al informe del órgano administrativo en cada caso competente.– Exigiéndose que el informe sea favorable a una autorización administrati-

va concurrente.

Es fácil comprobar cómo estos autores coinciden en lo sustancial en susrespectivas clasificaciones.

No obstante, y desde mi punto de vista, esta concurrencia de licencias yautorizaciones diversas opera de distinta forma dependiendo del tipo de actividadproyectada, en unos casos los procedimientos son completamente independientes,mientras que en otros la obtención de una condiciona y es requisito previo para laobtención de la otra. En cualquier caso, hasta que todas las autorizaciones no seobtienen la actividad o el acto no pueden ejecutarse.

Hay dos aspectos a tener en cuenta en este tipo de procedimientos, uno esel que deriva del orden cronológico de las intervenciones administrativas, y, otro, elque se desprende del carácter vinculante o no del pronunciamiento.

Desde un punto vista cronológico una actuación administrativa requiere elprevio pronunciamiento en el tiempo de otra administración, sin dicha intervenciónprevia no se puede continuar el procedimiento. Por ejemplo, la preceptiva autoriza-ción previa de la administración titular de una carretera para una instalación en susproximidades .

Desde el punto de vista del alcance y contenido del informe o acto adminis-trativo dependerá que podamos o no continuar el procedimiento y resolver en con-secuencia. Por ejemplo la calificación previa urbanística de la administración auto-nómica para construcciones en suelo rústico (artículo 63 y siguientes del TRLO-TAU), si es negativa el Ayuntamiento no puede continuar el procedimiento, ni con-secuentemente conceder la licencia.

Sobre esta cuestión el artículo 84. 3 de la LRBRL dispone que: «Las licen-cias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones públicas no eximen asus titulares de obtener las correspondientes licencias de las entidades locales, res-petándose en todo caso lo dispuesto en las oportunas leyes sectoriales». En elámbito urbanístico este principio se materializa en el artículo 2 del RDU cuando diceque: «1. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y aquellos otros previstosen este Reglamento se realizaren por particulares en terrenos de dominio público,se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones quesea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público. 2. La falta deautorización o concesión o su denegación impedirá al particular obtener la licenciay al órgano competente otorgarla». En el mismo sentido el artículo 178.1 del TR de1976.

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En mi opinión, se pueden distinguir las siguientes fórmulas de concurrencia:

1ª Licencias, autorizaciones e informes extramunicipales previos a la solicitud.

Hasta que todas ellas no se obtienen y aportan con la solicitud de maneraexpresa, el procedimiento no puede iniciarse ni obviamente la actividad desarrollar-se. Es aquí donde tiene total aplicación el citado artículo 2 del RDU. Por tanto, desdeun punto de vista cronológico son previas. Las legislaciones urbanísticas dictadaspor las diversas Comunidades Autónomas han establecido fórmulas similares alcitado artículo 2 del RDU .

En todo caso, las obras proyectadas que afecten al dominio público requie-ren licencia municipal y permiso de la Administración titular del mismo, así podemosdestacar los siguientes supuestos:

– Actuaciones sobre el dominio de carreteras, de toda índole y titularidad,Estatal, Autonómica o Provincial.

– Actuaciones sobre dominio público afectado por la zona marítimo-terres-tre (Ley de Costas de 28 de julio de 1988).

– Actuaciones sobre dominio público hidráulico (TR 1/2001 de 20 de junio,de aguas).

– Actuaciones sobre zonas de interés para la defensa nacional (Ley 8/1975,de 12 de marzo modificada por ley 37/1988 de 28 de diciembre y ley 31/1990 de 27de diciembre).

– Actuaciones que afecten al Patrimonio Histórico Artístico (Ley 16/1985, de25 de junio del Patrimonio Histórico Español).

– Actuaciones que afecten Parques Naturales, Nacionales, etc.– Actos que afecten al subsuelo, minas, explotaciones energéticas (parques

eólicos, plantas petrolíferas, etc.).– Dominio público radioeléctrico.– Dominio público aéreo, e instalaciones aeroportuarias, etc.– Cabe destacar como las legislaciones autonómicas establecen la necesi-

dad de obtener autorización previa del órgano autonómico correspondiente para lainstalación, construcción y apertura de centros de diversa naturaleza, como son losdestinados a actividades Sanitarias, Servicios Sociales, Educación, etc.

2ª Licencias, autorizaciones e informes extramunicipales una vez iniciadoel procedimiento:

En esta clasificación hay que distinguir cuatro subvariedades:– Que el pronunciamiento extramunicipal se obtenga al margen del proce-

dimiento de concesión de licencia urbanística municipal.– Que se tramite en el seno del procedimiento de concesión de licencia,

integrado en el mismo, es decir, impulsado por el órgano municipal.– Que el pronunciamiento sea vinculante y determinante para el

Ayuntamiento.

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– Que el acto extramunicipal no sea vinculante y determinante.

Lógicamente el encuadramiento en uno u otro tipo, dependerá de cadaregulación autonómica y de la regulación especifica de la actividad por la legislaciónsectorial (estatal o autonómica) aplicable al caso concreto. A título de ejemplo yhecha esta advertencia, podemos distinguir los siguientes casos:

– Actuaciones que afectan a travesías de carreteras. – Actuaciones en suelo rústico o no urbanizable (que requieran o no decla-

ración impacto ambiental, tramitación de expediente de actividades clasificadas),artículo 13.1 de la ley estatal 8/2007 , sin perjuicio de lo previsto por lasComunidades Autónomas.

– Actividades clasificadas.– Actos de uso del suelo y de edificación para destinarlos a Espectáculos

Públicos.– Actividades sujetas a declaración de impacto ambiental.

Así las cosas, ¿cómo articular todas estas autorizaciones y pronunciamien-tos interadministrativos?

En mi opinión, para dar respuesta a esta pregunta conviene hacer lassiguientes recomendaciones:

1ª Integrar en un único procedimiento todos los trámites administrativos,independientemente de las Administraciones que deban intervenir, cuyo final sea larealización de una construcción, implantación de una actividad, desarrollo de unaindustria, etc.

2º Las legislaciones que someten a «intervención administrativa» el ejerciciode determinados actos de edificación o uso del suelo, deben elaborarse en conexióncon las normas ya existentes, deben estar perfectamente articulados e interconecta-dos, para evitar trámites superpuestos, solapados e innecesarios. Si los procedi-mientos destinados a la declaración de impacto ambiental, la calificación de una acti-vidad molesta, las construcciones en suelo rústico se regulan en leyes diferentes einconexas con la legislación urbanística propiamente dicha, el resultado no puedeser otro que el descontrol, la inseguridad jurídica y la ineficacia administrativa.

3º La Concertación Interadministrativa es una herramienta eficaz y válidapara conseguir la coordinación que estos procedimientos requieren. ElAyuntamiento debería comunicar a las Administraciones susceptibles de pronuncia-mientos sobre la actividad proyectada, el tipo de acto o uso del suelo proyectado,para que aquéllas emitan su informe en un plazo preclusivo, si lo consideran nece-sario, advirtiendo siempre que la falta de contestación en dicho plazo conlleva laconformidad con lo proyectado, algo así previene el TRLOTAU, en sus artículos166.3 a) y 169.4 a) respectivamente.

Se trata, en resumidas cuentas, de que el promotor de una actuación, antesde realizar gastos inútiles y actuaciones equívocas, sepa el procedimiento a seguir,la documentación precisa y los trámites necesarios, al igual que un viajero que se

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marca una meta o destino, puede ir a la aventura o bien programarse el itinerario,estudiarlo y en su caso realizarlo. La programación será mucho más fácil y exactacuanto más claros sean los mapas o la carta de navegación.

5.4.3 Efectos jurídicos del registro de la solicitud: la iniciación del pro-cedimiento

La iniciación del procedimiento se produce con la recepción de la solicituden el Registro del Ayuntamiento competente para la concesión de le licencia urba-nística, desencadenándose estos efectos:

a) El primero y primordial, el deber de resolver y notificar la resolución queproceda (artículo 42.1 de la LRJPA y artículo 176 del ROF).

b) El segundo está vinculado a la fecha en que se haya iniciado el procedi-miento, mediante el registro de la solicitud correspondiente, que determina el ordende tramitación y resolución, aspecto éste de gran importancia en esta materia yaque de la fecha de obtención de una licencia puede depender otro derecho que estésujeto a concurrencia (artículo 74.2 LRJPA).

c) El ayuntamiento deberá dar cumplimiento al artículo 42.4 de la LRJPA .d) La iniciación habilita al ayuntamiento a la adopción de medidas provisio-

nales conforme establece el artículo 72.1 de la LRJPA y el artículo 166 del ROF.e) En la tramitación de estos expedientes deberá velarse por la aplicación

de los principios de eficacia y eficiencia, tan olvidados en muchos casos. De estamanera se evitará la entrada en juego del silencio administrativo y que el ayunta-miento pueda incurrir en responsabilidad patrimonial, tal y como se deduce del artí-culo 30, apartados c) y d) de la Ley del Suelo Estatal 8/2007 .

5.4.3.1 Los sujetos que intervienen en el procedimiento

Como en todo procedimiento administrativo existen personas físicas o jurí-dicas que lo inician y unos órganos administrativos que lo impulsan y resuelven.

A) El sujeto solicitante

En cuanto al sujeto solicitante de la licencia urbanística, éste podrá ser unapersona física o jurídica, pública o privada, o incluso el propio Ayuntamiento, aun-que en estos casos cuando los actos de construcción, edificación y uso del suelosean promovidos por los Municipios en su propio término municipal, el acuerdo quelos autorice o apruebe está sujeto a los mismos requisitos y produce los mismosefectos que la licencia urbanística (en este sentido el artículo 165.3 del TRLOTAU).

Por tanto, las Administraciones Públicas están obligadas a solicitar la licen-cia urbanística, salvo en los casos en que de acuerdo con la legislación sectorial nosea necesario . Sobre esta obligatoriedad el artículo 7 del RDU reconoce que: «1.Los actos relacionados en el artículo 1 que se promuevan por órganos del Estado

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o Entidades de Derecho público que administren bienes estatales estarán igualmen-te sujetos a licencia municipal. 2. Si el proyecto afectare a varios Municipios, la licen-cia habrá de solicitarse de todos ellos simultánea o sucesivamente».

Además del interesado solicitante puede haber otros interesados en el pro-cedimiento, conforme estipula el artículo 31 de la LRJPA. No olvÍdemos que en estamateria sigue vigente la «acción pública» de conformidad con el artículo 304 delTRLS 1992 .

B) Órgano municipal competente para resolver

El TRLOTAU establece en su artículo 160.2 que la competencia para otor-gar la licencia urbanística corresponderá al órgano municipal determinado conformea la legislación de régimen local.

Esta declaración del artículo 160 del TRLOTAU confirma una tradición pre-sente en nuestro ordenamiento jurídico que otorga la competencia para la conce-sión de las licencias urbanísticas a los Municipios. Actualmente, tanto la legislaciónsupletoria estatal como las leyes del suelo que van dictando las respectivasComunidades Autónomas se inclinan por conferir al Ayuntamiento dicha competen-cia, que será efectivamente ejercida por el órgano municipal determinado conformea la legislación de régimen local, órgano que no es otro que el Alcalde según el artí-culo 21 q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LRBRL).

Ahora bien, en cuanto a los municipios de gran población (regulados en elTítulo X de la LRBRL) el artículo 127.1 e) establece que corresponde a la Junta deGobierno Local: «e) La concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legisla-ción sectorial la atribuya expresamente a otro órgano». Por tanto, en los grandesmunicipios la competencia se ha desplazado del Alcalde a la antigua Comisión deGobierno, hoy Junta de Gobierno Local.

No obstante, hemos de poner de manifiesto la existencia de una frecuenteirregularidad que se produce en numerosos municipios, me refiero al vicio de some-ter la concesión de las licencias urbanísticas al Ayuntamiento-Pleno municipal, irre-gularidad que en determinados casos puede conllevar la nulidad o anulabilidad delacuerdo. La jurisprudencia del TS se decanta por considerar la nulidad del acuerdoadoptado por el Pleno cuando la competencia es del Alcalde [STS de 7 de diciem-bre de 2000, núm. de recurso: 7262/1995 (LA LEY 1874/2001)] . No obstante, estapostura no es unánimemente seguida ya que el TSJ de Cantabria, en su sentenciade 15 de mayo de 1998, confiere validez al acuerdo adoptado por el Pleno cuandoesté presente el Alcalde y vote a favor del acuerdo adoptado.

5.4.3.2 Régimen jurídico aplicable ante los cambios normativos tras la solicitud

Otro aspecto importante a la hora de tratar el procedimiento administrativopara la concesión de licencia urbanística es determinar, desde el punto de vista cro-

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nológico, qué norma jurídica hay que aplicar, esto es, la de la solicitud o la normavigente en el momento de la concesión.

Ya se ha advertido reiteradamente el carácter reglado de la licencia y quela misma deberá concederse o denegarse de acuerdo con la legislación, normas einstrumentos urbanísticos de todo orden aplicables en el término municipal corres-pondiente.

El TRLOTAU, a diferencia de la mayoría de las normas de otrasComunidades Autónomas , no establece nada respecto de la normativa aplicable ala hora de resolverse la licencia urbanística, es decir, la normativa de la solicitud o dela resolución.

El derecho supletorio tampoco establece la normativa a tener en cuenta enla resolución de estos expedientes, de ahí que tengamos que acudir a las posicio-nes adoptadas por la doctrina científica y jurisprudencial, sobre todo cuando se haproducido un cambio normativo desde el momento en que se solicita la licencia ycuando termina el plazo para resolver, esto es, qué norma aplicamos, la vigente almomento de la solicitud o de la concesión.

Sobre este aspecto conviene recordar que hubo dos posiciones jurispru-denciales:

a) La mayoritaria basada en el principio tempus regit actum, es decir, lanorma en vigor en el momento de la solicitud, entre las que podemos destacar lassentencias del TS de 12 de junio de 1972, 24 de febrero de 1978, de 11 de diciem-bre de 1978, 6 de diciembre de 1980 y 30 de junio de 1987. Consideraban que ésteera el momento de referencia para resolver con la finalidad de evitar dilaciones inde-bidas en la resolución de los procedimientos .

b) La minoritaria, que consideraba la normativa vigente en la fecha de laconcesión como la referente para conceder o no la licencia (SSTS 15 de marzo y21 de diciembre de 1978).

En el año 1981 y antes de la importante sentencia del TS de 15 de abril de1981, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO se decantaban por la primeracorriente doctrinal expuesta, es decir, por entender que la normativa aplicable seríala que estuviera en vigor en el momento de la solicitud, por tres razones:

1ª La aplicación de un planeamiento que entra en vigor con posterioridad ala solicitud supone aplicar retroactivamente la norma.

2ª Que la Administración debe utilizar el sistema de suspensión de licenciaspara evitar estos problemas.

3ª Si no se aplica la técnica de la suspensión y hay que conceder la licen-cia, contradiciendo ésta la futura ordenación, la solución no puede ser aplicar laordenación que todavía no está vigente y denegar la licencia, debiendo en estoscasos aplicar el artículo 16 del RS: «Las licencias quedarán sin efecto si se incum-plieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas

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cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevi-nieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación ypodrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación», es decir, proce-der forzosamente a la revocación con las indemnizaciones que procedan.

Esta disparidad de criterios fue resuelta por la Sala de Revisión del TS enla citada sentencia de 15 de abril de 1981, poniendo fin a dicha controversia, al esta-blecer el siguiente criterio:

a) Si la Administración resolvía dentro del plazo previsto en la norma se apli-caba la regulación vigente en el momento de la concesión.

b) Si resolvía fuera de plazo previsto la norma aplicable era la vigente en elmomento de la solicitud.

Actualmente se ha adoptado este último criterio, que penaliza las resolucio-nes dictadas fuera de plazo: SSTS de 13 de noviembre de 1989; 10 de abril de 1990(que recoge una relación de sentencias del TS en el mismo sentido), 26 de abril de1984, de 6 de febrero de 1998, 22 de julio de 1995 (LA LEY 9175/1995), 26 demarzo de 1996 (LA LEY 5602/1996), etc. En el mismo sentido se han manifestadolos Tribunales superiores de Justicia, así la sentencia del TSJ de Canarias, de 10 demayo de 1996; la sentencia del TSJ de Castilla León, de 12 de mayo de 1995, etc.. El TSJ de Castilla-La Mancha admite dicha doctrina en la sentencia de 14 de juliode 2001, recurso 1384/1998.

Expuesta la doctrina al respecto, una vez concedida la licencia los cambiosnormativos podrán desencadenar un procedimiento administrativo destinado a larevocación de la licencia urbanística pero nunca de plano, es decir, no debe confun-dirse la normativa aplicable en la resolución de un procedimiento con la revocaciónde las licencias urbanísticas por motivos de ilegalidad sobrevenida, en este sentidola STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) .

Sobre esta cuestión, la citada STS de 10 de diciembre de 1998 (LA LEY189/1999) considera que: «… una vez obtenida la licencia con el proyecto básico, laposterior presentación del proyecto de ejecución adaptado a aquél habilita para elpuro comienzo material de las obras, pero no para denegar la licencia (ya concedi-da) con base en posibles cambios normativos producidos posteriormente. Y ello por-que la aplicación de la normativa urbanística debe realizarla el Ayuntamiento a lavista de la solicitud de licencia acompañada por el proyecto básico, pero no cuando(otorgada ya la licencia en firme expresa o presuntamente) el interesado se limita apresentar el proyecto de ejecución para el comienzo de las obras».

Desde mi punto de vista el tema hoy es mucho más complejo de lo queparece, ya que no comparto la solución adoptada por la jurisprudencia, ni por losprofesores citados, en base a las siguientes razones:

1ª Cuando el promotor solicita una licencia y durante la tramitación de la

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misma se produce un cambio normativo, que conlleva la denegación de la licenciaurbanística conforme a la nueva norma, la Administración a la hora de resolver esconsciente de que si aplica la norma de la solicitud tendrá que conceder una licen-cia que es contraria a la norma en vigor en el momento de la concesión. Esta situa-ción provoca la entrada en juego del artículo 30, c) y d) de la ley del Suelo Estatal8/2007, que establece lo siguiente: «c) La modificación o extinción de la eficacia delos títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por elcambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. d) La anulación de lostítulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injus-tificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrálugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al per-judicado».

En este sentido, el TRLOTAU también ha establecido ese principio en el artículo162.2 cuando dice que: «Cuando las licencias urbanísticas resulten sobrevenida-mente disconformes con el planeamiento de ordenación territorial y urbanística, envirtud de la aprobación de un nuevo instrumento prevalente o de la innovación delvigente al tiempo de aquéllas y las obras no hayan aún concluido, el Municipio y, encaso de inactividad de éste, el órgano autonómico competente:

a) Declarará, motivadamente, la disconformidad y acordará, como medidacautelar, la suspensión inmediata de las obras o de los usos por plazo que no puedeser superior a cuatro meses.

b) Dentro del período de vigencia de la medida cautelar y previa audienciadel interesado, revocará la licencia en todo o en parte, determinando, en su caso, lostérminos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venían desarro-llándose pueden ser terminadas o continuar desarrollándose, respectivamente, confijación de la indemnización a que haya lugar por los daños y perjuicios causados».

De la lectura de dicho artículo podemos considerar que si aun existiendo licen-cia en vigor procede su revocación, para no permitir actos en contra de la legisla-ción urbanística, y las consiguientes edificaciones fuera de ordenación, aún másjustificada es la resolución del expediente conforme a la norma jurídica aplicable enel momento de la resolución, ya que en caso contrario estaríamos autorizando algoque luego habría que revocar. Para no llegar a esta situación, a mi entender absur-da, procede siempre conceder la licencia conforme a la norma aplicable en elmomento de la resolución del expediente tal y como han previsto las normas auto-nómicas expuestas.

2ª En cuanto a la segunda razón, partiendo de que sea la norma aplicablela vigente en la concesión, y no la de la solicitud, conforme previenen el TRLOTAU,hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Qué ocurre cuando el Ayuntamiento resolvióextemporáneamente, y esa tardanza ha hecho que entre en vigor una norma queno lo estaba en el plazo previsto para resolver?

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Según la doctrina jurisprudencial examinada habría que aplicar la norma de lasolicitud para «penalizar» a la Administración incumplidora del plazo. Pero esta solu-ción es incorrecta, en mi opinión, porque si ha transcurrido el plazo legal para resol-ver y notificar se ha producido un acto presunto favorable o estimatorio de la solici-tud, en virtud de los efectos que en estos casos derivan del artículo 43 de la LRJPAy de todas las legislaciones urbanísticas autonómicas, reconduciéndose por tanto lacuestión a la técnica del silencio administrativo. Si el promotor solicitó la licencia yel Ayuntamiento no la resolvió en plazo, deberá presumir que ha sido concedida,siempre y cuando la solicitud fuera conforme a la legalidad en el momento en quese desencadenan los efectos del silencio , que no es otro, que el día en que expira-ba el plazo para resolver y notificar.

Ahora bien, cuando transcurre el plazo sin resolver o notificar la resolución pue-den ocurrir dos cosas:

a) Se habrá obtenido la licencia urbanística si lo proyectado era conforme a lalegalidad en el momento de expirar el plazo de concesión mediante un acto presun-to estimatorio y la Administración no podrá dictar un acto denegatorio con posterio-ridad, tal y como estipula el artículo 43.4 a) de la LRJPAC: «La obligación de dictarresolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetaráal siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, laresolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser con-firmatoria del mismo».

Así las cosas, ya no se puede penalizar a la Administración por resoluciónextemporánea, porque no puede haberla.

b) Si el proyecto no era conforme, de manera clara y manifiesta, a la norma envigor en el momento de expiración del citado plazo, no habrá acto presunto, ni favo-rable ni desfavorable, por aplicación del artículo 242.6 del TR de 1992 (sobre elsilencio contra legem se hace un tratamiento especial en el epígrafe de esta obradedicado a la terminación del procedimiento). Es decir, si el Ayuntamiento no resuel-ve en plazo, y la norma vigente en el momento de expirar el plazo es contraria a lasolicitud, no entra en juego la técnica del silencio administrativo, es decir, no tene-mos ningún acto administrativo.

Finalmente ante esa situación pueden suceder dos cosas:1ª Que el Ayuntamiento resuelva expresamente denegando la licencia, ya

que no está limitado por el artículo 43.4 de la LRJPAC, al no existir un acto presun-to previo.

2ª Que el Ayuntamiento no resuelva extemporáneamente, entonces puedepasar lo siguiente:

– Que el promotor haya solicitado el certificado de acto presunto, previstoen el nuevo artículo 43.5 de la LRJPAC para forzar, de alguna manera, alAyuntamiento a que se pronuncie y tampoco conteste.

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– Que el promotor crea con razones y argumentos sólidos que la solicitudes conforme a la norma aplicable en el momento de expirar el plazo, entoncesiniciará las obras previa comunicación fehaciente al Ayuntamiento. Y entoncesserá la Administración la que deba «correr» si es que estima que lo proyectadono se adecua a la legalidad, para evitar que con su silencio se originen situacio-nes de difícil o imposible reparación.

– Si el promotor considera que lo proyectado es disconforme con la legali-dad, deberá solicitar una nueva licencia adaptada a la norma.

Desde mi punto de vista, la postura adoptada por la Ley 2/2001 de 25 dejunio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria, es la más acer-tada al establecer en su artículo 192, que solo opera el tan citado principio del artí-culo 242.6 del TRLS de 1992 cuando «adolezcan de vicios esenciales determinan-tes de su nulidad o que en sí mismas constituyan infracción urbanística grave». Otracosa serán las responsabilidades de toda índole derivadas por no resolver la licen-cia en tiempo y forma, tal y como previene el citado artículo 30 de la ley del Suelo8/2007.

Como conclusión a todo lo expuesto, y de acuerdo con las normas regula-doras del procedimiento administrativo actual, debe aplicarse siempre la normavigente, según los siguientes supuestos:

a) Al momento de la concesión, cuando se resuelva expresamente.b) La normativa vigente el día que expira el plazo para resolver el procedi-

miento en los casos de silencio administrativo.c) En los casos de silencio contra legem no habrá licencia urbanística.

No quiero terminar este epígrafe sin denunciar la «insensibilidad» delLegislador estatal y autonómico, que teniendo conocimiento de problemas y contro-versias como la aquí tratada, no haya sido capaz de regular en un precepto cohe-rente la solución a los trascendentes problemas aquí expuestos.

5.5 LA LLAMADA FASE DE ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Una vez iniciado el procedimiento entramos directamente en el estudio dela fase de instrucción, ya que la llamada fase de ordenación del procedimiento real-mente no es una fase, la ordenación del procedimiento a que se refiere el capítuloII del Título VI de la LRJPA consiste en la actividad de los órganos administrativosque tramitan el procedimiento de alentar e impulsarlo para alcanzar el fin persegui-do, pero actos de impulso se dan en todas las fases del procedimiento (iniciación,instrucción y terminación). No obstante, los artículos más importantes sobre esteaspecto son los que tratan sobre: la impulsión de oficio en todos los trámites (artí-culo 74.1 LRJPA), la adopción de medidas de economía procesal que eviten el alar-gamiento injustificado del procedimiento (artículos 75 y 76 LRJPAC; 147.1 y 167ROF), y el principio, tan incumplido, de la obligatoriedad de los plazos (artículos 47y siguientes de la LRJPAC y 169 ROF).

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5.6 LA FASE DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DELICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

El TRLOTAU ha establecido las líneas maestras o trámites esenciales quemarcan el itinerario procedimental de los expedientes de licencias urbanísticas ensus artículos 161, 163, 166 y 169.

Ahora bien, a pesar de que el TRLOTAU marque las coordenadas de la«hoja de ruta», cada procedimiento deberá adaptarse a las normas especiales ysectoriales aplicables a cada caso concreto. La ruta a seguir dependerá de dos ele-mentos cardinales, de un lado, el tipo de obra o actividad proyectada; y de otro, laspeculiaridades que afecten al suelo o edificación sobre el que dicha actuación recai-ga. También hemos de recordar cómo en el epígrafe dedicado al procedimiento delicencia urbanística, el TRLOTAU permitía que los ayuntamientos regulasen a travésde sus respectivas ordenanzas dicho procedimiento, pero con respeto absoluto a lostrámites preceptivos marcados por el TRLOTAU.

De acuerdo con los artículos citados anteriormente, las notas que caracte-rizan a la instrucción del procedimiento de licencia urbanística en Castilla-LaMancha son las siguientes:

a) Rigidez del procedimiento, al venir diseñado por Ley, quedando los ayun-tamientos constreñidos al mismo.

b) Intento de integrar en un único procedimiento el régimen urbanístico y elde actividades clasificadas o sujetas a evaluación de impacto ambiental.

c) Introducción de un trámite novedoso en nuestro derecho procedimentalurbanístico como es el deber de comunicar todo procedimiento a lasAdministraciones afectadas por la solicitud practicada, para que en el plazo de unmes o diez días, según los casos, emitan informe sobre los aspectos de su compe-tencia [artículo 166.3 a) y 169.4 a) del TRLOTAU] .

d) El mantenimiento de los tradicionales trámites preceptivos de carácterjurídico y técnico, esto es, el informe jurídico y el informe técnico [artículos 166. 3,b), c) y 169.4 b), c) del TRLOTAU], cuyo estudio, por razones obvias, merecerá unaespecial y detenida atención.

e) El reforzamiento del informe técnico. Como ya se ha dicho, deberá valo-rar aspectos no solo urbanísticos sino también la adecuación del proyecto a las nor-mas de edificación y construcción, con especial consideración de las relativas areducción del impacto ambiental de las operaciones y de conservación energética.

f) El silencio administrativo positivo en caso de inactividad administrativa(161.3 del TRLOTAU).

g) La suspensión automática del procedimiento y de los plazos para resol-ver:

– Cuando los actos o actividades sujetas a licencia municipal requieran laprevia tramitación de expediente de declaración de impacto ambiental, hastatanto se acredite por el solicitante el carácter favorable de dicha declaración y lainclusión, en su caso, en el proyecto de las medidas correctoras resultantes delas mismas (artículo 163.2 TRLOTAU). También la resolución del procedimiento

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dependerá de la declaración de impacto ambiental, puesto que se denegará lalicencia urbanística cuando aquélla fuera negativa o se incumplieran sus medi-das de corrección (artículo 163.2 del TRLOTAU).

– Cuando el acto esté sujeto a calificación urbanística (artículos 64.5 delTRLOTAU y 43 del RSR).

Expuestos los aspectos esenciales que caracterizan a la instrucción del pro-cedimiento de concesión de licencia urbanística en Castilla-La Mancha adentrémo-nos ahora en el estudio de sus trámites. Aunque antes conviene precisar la finalidady fundamento de esta fase del procedimiento administrativo llamada instrucción.

La instrucción del procedimiento de licencia urbanística es el conjunto deactos, administrativos o no, cuya finalidad es proporcionar al órgano decisor los ele-mentos de juicio necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación delos datos en virtud de los cuales deba pronunciar la correspondiente resolución.Normalmente se realizarán de oficio por el órgano que tramita el procedimiento, sinperjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requie-ran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos .

Sobre la instrucción procedimental GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZRODRÍGUEZ sostienen que «el carácter inquisitorial del procedimiento administra-tivo contribuye a dotar a la Administración de una amplia libertad para determinarlos actos de instrucción adecuados en cada caso, libertad que la LRJPAC respeta,limitándose a enunciar algunos principios generales y a precisar la estructura bási-ca de los más habituales: alegaciones, informes y pruebas».

Conforme a la sistemática de SANTAMARÍA PASTOR , vamos a distinguirentre actos internos (informes) actos externos (alegaciones, información pública yaudiencia al interesado) y los mixtos (prueba), atendiendo a la participación de losinteresados, es decir, serán internos los que procedan exclusivamente de laAdministración que instruye el procedimiento y externos los que emanen de los inte-resados.

El procedimiento específico que es objeto de este estudio está basado enactos de instrucción internos, especialmente informes y dictámenes, ya que debidoal carácter reglado de la licencia urbanística lo fundamental es cotejar que el actoproyectado se adecua a la legalidad. No obstante, hay otros actos de instrucciónque también pueden tener un importante papel en determinados expedientes, merefiero a los trámites tradicionales contemplados en al LRJPAC, esto es, las alega-ciones, la información pública, la prueba y la audiencia al interesado, veamos suaplicación en estos expedientes.

A. Alegaciones

El TRLOTAU no hace mención alguna a este trámite, siendo por ello nece-sario acudir al procedimiento administrativo común. Concretamente, el artículo 79

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de la LRJPA dispone que: «Los interesados podrán, en cualquier momento del pro-cedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documen-tos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órganocompetente al redactar la correspondiente propuesta de resolución».

En el plano municipal, y atendiendo a la materia objeto de estudio de estelibro, conviene tener presente a la hora de tomar una decisión los diversos interesesen juego. Así, que no solo será el interesado-solicitante de la licencia quien podrápresentar alegaciones, sino también otros interesados que no lo hubieran iniciado,de conformidad con lo previsto en el artículo 31 LRJPA y 181 ROF. En este sentido,vuelvo a recordar que el deber de exigir y velar por el cumplimiento de la legalidadurbanística corresponde a todos y que el artículo 304 del TRLS de 1992, vigentetras la STC 61/1997, dispone que: «1. Será pública la acción para exigir ante losÓrganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observan-cia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas yOrdenanzas. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se con-sideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de la mismas y hasta eltranscurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protec-ción de la legalidad urbanística».

B. Información Pública

Tampoco alude el TRLOTAU a este trámite dentro del procedimiento deconcesión de licencia urbanística, no siendo por tanto preceptivo.

Ahora bien, es sabido que muchos expedientes de licencias urbanísticasrequieren de este trámite para resolver. Sobre todo cuando estamos ante casos deconcurrencia interadministrativa (RAMINP, RGPEP, proyectos sujetos a Declaraciónde Impacto Ambiental, obras en suelo rústico, etc.). En estos casos, el Ayuntamientoexpone al público en general, no solo a los interesados del artículo 31 de la LRJPA,el expediente que se tramita, para que pueda ser consultado por cualquiera duran-te el plazo correspondiente, y a la vista del mismo pueda presentar sugerencias,alegaciones, etc. Este trámite viene regulado con carácter general en el artículo 86de la LRJPA374.

C. Informes

Este es, sin duda, el trámite estrella del procedimiento para la concesión delicencias urbanísticas, tal y como se puede deducir del contenido de los artículos

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374 De toda la jurisprudencia del TC podemos destacar las siguientes: SSTC 32/1981, FJ 5.º, de 28 dejulio (LA LEY 223/1981); 1/1982, FJ 1.º, de 28 de enero (LA LEY 40-TC/1982); 44/1982, de 8 de julio (LALEY 79-TC/1982), 248/1988, FJ 4.º, de 20 diciembre (LA LEY 2633/1988); 141/1993 FJ 3.º; 22 de abril(LA LEY 2230-TC/1993), 61/1997, 20 de marzo (LA LEY 9921/1997); 103/1997 FJ 2.º; 20 de mayo (LALEY 7346/1997).

166 y 169 del TRLOTAU, artículo 9.1.1.º del RS, 4 del RDU y del contenido de la nor-mativa autonómica reguladora de estos procedimientos. Como ya se dijo, debido asu trascendental importancia será objeto de estudio detallado más adelante.

D. Prueba

El TRLOTAU no se refiere lógicamente a este trámite, aunque no cabe des-cartarlo. Es sabido que son dos los principios que rigen la prueba en el procedi-miento administrativo, el de aportación y oficialidad. En el tipo de expedientes queestudiamos, poca o ninguna aplicación tienen estos actos, pero no se puede des-cartar su utilización en virtud de los dos principios expuestos, por ejemplo, cuandose trate de justificar que la obra proyectada no invade el dominio público o la com-probación de la ejecución material de lo proyectado, etc. Su regulación básica vieneestablecida en el artículo 80 de la LRJPA .

E. Audiencia al interesado

Finalmente, el TRLOTAU tampoco alude a este trascendental trámite, aun-que ello no es óbice para reconocer que, junto a las posibilidades de defensa vis-tas anteriormente, el interesado pueda hacer valer sus pretensiones, en la audien-cia al interesado. Este trámite viene proclamado en el artículo 105 CE y regulado,con carácter general, en el artículo 84 de la LRJPAC. Concretamente este últimoartículo dispone que: «Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes deredactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o,en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos aque se refiere el artículo 37.5. 2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez díasni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones queestimen pertinentes». De este artículo se desprende que, una vez que se ha com-pletado el expediente, el interesado tendrá la posibilidad de estudiar y analizar elconjunto de documentos y actuaciones que forman parte del mismo, para si lo esti-ma pertinente alegar y presentar los documentos y justificaciones que sirvan debase a sus pretensiones, dándose así cumplimiento al principio básico del derechode defensa.

Este trámite tiene poca aplicación en los procedimientos que estudiamos,por dos razones, de un lado, porque son expedientes cuya iniciación es a instanciade parte y por tanto el interesado busca un acto favorable a sus intereses y salvoque los informes sean contrarios al otorgamiento se prescindirá del mismo, y de otrolado, porque como bien reconoce GONZÁLEZ PÉREZ resulta incompatible el pro-cedimiento de licencia urbanística, atendiendo al plazo máximo establecido paradictar resolución, con el citado trámite y todas las solemnidades previstas en laLRJPA.

Desde mi punto de vista, si toda la documentación obrante en el expedien-te es favorable a la concesión de licencia (especialmente los informes), debido al

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carácter reglado de la misma, el órgano instructor del expediente prescindirá del trá-mite sin ningún inconveniente.

Ahora bien, en el caso de que los informes sean negativos, y consiguiente-mente proceda la denegación de la licencia, y el interesado no haya tenido conoci-miento de los mismos durante la instrucción, habrá que conceder dicha audiencia demanera inexorable, ya que dictar la resolución denegatoria sin conocimiento de losmismos daría lugar a indefensión. No podemos confundir las alegaciones del artícu-lo 79 citado con la audiencia o vista del expediente, porque en este trámite los inte-resados pueden examinarlo completamente antes de que se dicte la resolución y portanto tendrán conocimiento detallado de su contenido y podrán ejercer su defensa.También habría que tener en cuenta si hay terceros interesados en el procedimien-to, cuya resolución favorable para el solicitante pudiera afectar negativamente a susderechos o intereses, en estos casos también se hace necesaria la audiencia.

En cuanto a los efectos invalidantes que puede conllevar la ausencia deeste trámite existen diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto,dependiendo del tipo de procedimiento y de las consecuencias jurídicas que puedaconllevar su ausencia.

Sobre esta cuestión el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el dic-tamen núm. 85/1999, nos ilustra de la siguiente manera: «… respecto al trámite deaudiencia a los interesados, el Tribunal Supremo ha venido destacando su impor-tancia indicando su excepcional relevancia en el procedimiento, al considerarlocomo un trámite trascendental que constituye la garantía más firme para el adminis-trado, de inexcusable observancia, que no puede ser sustituido ni dispensado porposteriores intervenciones del interesado y calificándolo de trámite esencialísimo,fundamental, sustancial, capital, básico, cardinal, necesario y hasta sagrado (...) Sinembargo, la consideración de tal trámite no como un requisito meramente formalsino sustantivo no ha impedido a la jurisprudencia aplicarle el criterio general derelativización de los vicios de forma expresado en artículo 63.2 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, que dispone que el defecto de forma solo determinará la anu-labilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables paraalcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. De este modo, su omi-sión solo da lugar a la anulación del acto cuando se constata que la misma ha pro-ducido una auténtica situación de indefensión a los afectados, estimándose comouna mera irregularidad cuando aquéllos han dispuesto de posibilidades de defensade eficacia equivalente, tales como la interposición del correspondiente recurso o larealización de trámites específicos de similar finalidad dentro de procedimientosespeciales.

No obstante, se observa una evolución en la jurisprudencia hacia una posi-ción más matizada en la que se llega a afirmar la existencia de nulidad de plenoderecho por el motivo citado cuando, si bien no se ha omitido todo el procedimien-to, sí se ha obviado un trámite trascendental en el mismo (Sentencia de 15 de junio

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de 1994). De este modo, el Alto Tribunal ha llegado a afirmar que la omisión total yabsoluta del procedimiento no debe interpretarse con la meticulosidad verbalísticao literal de que la Administración haya prescindido total y absolutamente del proce-dimiento, pues ésta puede haber observado un procedimiento pero no el adecuadoo haber omitido los requisitos sustanciales de la formación del acto, siendo ello sufi-ciente para que se produzca la nulidad de pleno derecho del mismo (Sentencia de8 de marzo de 1982).

Idéntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar en unaprimera etapa que para poder ampararnos en el motivo indicado sería precisa latotal y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un actoadministrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que dis-curre la senda de la legalidad en la adopción del mismo. Es necesario por tanto, unaausencia total de los trámites fijados o bien el seguimiento de un procedimientocompletamente opuesto al correcto, al haberse prescindido del expresamente pre-visto en la Ley. La revisión de oficio de actos nulos requiere, por su misma excep-cionalidad, algo más que una sola irregularidad de los trámites ordenados(Dictámenes 520/1992, 1387/1994)».

Sigue diciendo el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que el Consejode Estado «ha llegado a aceptar, en línea similar a la marcada por la jurispruden-cia, que la falta comprobada de un requisito esencial para la producción de un actoresulta suficiente para determinar la nulidad del mismo fundamentándonos en estemotivo (dictamen 591/1995).

La doctrina, por su parte, comparte idéntica posición con la expuesta. Bastecitar al respecto lo manifestado por Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y TomásRamón FERNÁNDEZ [Curso de Derecho Administrativo, volumen I, Editorial Civitas,S.A., Madrid, 1995, página 601] al afirmar que «en el artículo 62.1.e) de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común no se hace referencia a todos los actos administrativos queestén afectados por un vicio procedimental, actos que, por regla general serán sim-plemente anulables, sino solamente a aquellos cuya emisión haya tenido lugar conolvido total del procedimiento establecido. Este olvido total y absoluto del procedi-miento establecido no hay que identificarlo, sin embargo, con la ausencia de todo elprocedimiento. Ello significaría reducir a la nada el tipo legal, ya que, aunque solosea por exigencias derivadas de la organización siempre hay unas ciertas formas,un cierto iter procedimental, por rudimentario que sea, en el actuar de los órganosadministrativos. La expresión legal hay que referirla, pues, a la omisión de los trámi-tes esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese con-creto procedimiento es inidentificable.

A la vista de lo expuesto entiende este Consejo, en consonancia con lo afir-mado en sus dictámenes 7/1998, de 27 de enero, 9/1999, de 16 de febrero y62/1999, de 14 de septiembre, que la revisión de oficio de los actos administrativos

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a los que se refiere el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pro-cede no solo cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legal-mente establecido, sino también cuando el procedimiento utilizado es otro distinto alexigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, seomite aquel que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible paraasegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos del administrado».

Finalmente podemos destacar los siguientes pronunciamientos jurispruden-ciales al respecto, STC 126/2005, de 23 de mayo de 2005, LA LEY 12216/2005(suspensión de licencia municipal y clausura de establecimiento. Vulneración delderecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, al haberseacordado de plano la suspensión de licencia sin posibilitar un trámite de audienciay prueba), SSTS de 13 de febrero de 1995, 25 de mayo de 1998, de 29 de mayo de2000 (LA LEY 8317/2000), 14 de diciembre de 2006 (LA LEY 154787/2006);Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2006 (LALEY 171580/2006), Tribunal Superior de Justicia País Vasco, sentencia de 18 demarzo de 1998 (LA LEY 1398/1999).

En mi opinión, a la vista de tales pronunciamientos doctrinales y jurispru-denciales, en un procedimiento de licencia urbanística solo podríamos hablar deacto anulable cuando no se dé audiencia al interesado y éste no haya tenido cono-cimiento ni acceso a los informes y documentos que, formando parte del expedien-te, hayan sido determinantes en la decisión, esto es, el acto se haya dictado produ-ciendo indefensión.

5.6.1 Los informes en el procedimiento de concesión de licencia urbanística.Concepto e importancia de los informes en el procedimiento de concesión delicencia urbanística

Es sabido que los informes constituyen la columna vertebral del procedi-miento de concesión de licencia urbanística, y esto es así, porque lo normal es quetras la solicitud del promotor y la incoación del procedimiento se emitan dos infor-mes, uno sobre los aspectos jurídicos, y, otro, de carácter técnico, que avalen y fun-damenten la oportuna resolución.

El TRLOTAU determina, en sus artículos 166.3 b), c) y 169.4, b), c), queserá preceptivo en todo expediente de licencia urbanística al menos dos informes,uno técnico y otro jurídico. En cuanto al informe técnico será el que venga previstoen las correspondientes ordenanzas, o en la legislación sectorial aplicable. En todocaso, deberá considerar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística, a lasnormas de edificación y construcción, con especial consideración a las relativas areducción del impacto ambiental de las operaciones y conservación energética.

Sobre el informe jurídico el TRLOTAU se limita a determinar su obligatorie-dad pero sin especificar nada más, siendo por ello necesario acudir al derechosupletorio.

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El TRLOTAU no determina el alcance de tales informes (por tanto, teórica-mente, serán preceptivos, pero no vinculantes), tampoco señala el plazo para suemisión, ni la categoría profesional del llamado a suscribirlo, ni el orden cronológi-co de emisión, aspectos éstos que serán tratados a continuación con la rigurosidadnecesaria.

Antes de analizar, con el debido detalle, los informes específicos de estetipo de procedimiento, conviene contextualizar este trascendental trámite paraentender su virtualidad y razón de ser, acudiendo a la teoría general del DerechoAdministrativo para sentar las bases de su estudio.

Por informe, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Españolade la Lengua podemos entender: «Descripción, oral o escrita, de las característicasy circunstancias de un suceso o asunto», y por informar: «Dictaminar un cuerpo con-sultivo, un funcionario o cualquier persona perita en asunto de su respectiva com-petencia».

Los informes tienen sentido cuando los encuadramos en un procedimientoadministrativo, como instrumento destinado a orientar, asesorar y avalar la decisióndel órgano competente. Este trámite se ubica formalmente en la llamada fase de ins-trucción, cuya finalidad es proporcionar al órgano decisor los elementos de juicionecesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en vir-tud de los cuales deba pronunciarse. Normalmente, los actos de instrucción se rea-lizan de oficio por el órgano que tramita el procedimiento, sin perjuicio del derechode los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencióno constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH realizan, a mi juicio, unadefinición doctrinal acertada al respecto, cuando dicen que los informes son: «aque-llas actuaciones de un órgano, consultivo o no, distinto de aquel a quien correspon-de iniciar, instruir o resolver el procedimiento, en los que se realiza una valoraciónjurídica o técnica de aspectos planteados por el procedimiento. Su finalidad es per-mitir al órgano responsable del procedimiento fundamentar, en un sentido u otro, laresolución que se adopte».

Con el fin de perfilar el concepto de informe, y sin entrar en el fondo porrazones obvias, GONZÁLEZ PÉREZ distingue a esta institución jurídica de otrasfiguras afines:

a) No deben asimilarse informes e informaciones a particulares.b) Tampoco es sinónimo de informe la moción.c) Informes y autorizaciones.d) Informes y aprobaciones.e) Informes y propuestas de resolución o ponencias.f) Informes y pliegos de cargos.g) Informes y actos terminales.

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En cuanto al derecho positivo, el artículo 82 de la LRJAC nos dice que pararesolver un procedimiento se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos pordisposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver. En el ámbitolocal el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba elReglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las EntidadesLocales (en adelante, ROF) regula específicamente esta institución en los artículos172 y siguientes.

En mi opinión, el informe es un acto administrativo de instrucción cuya vir-tualidad radica en asesorar, avalar y justificar la decisión del órgano competente enla adopción de resoluciones administrativas. Los principios de legalidad, eficacia yservicio de la Administración a los intereses generales determinan que las decisio-nes administrativas deban ser conformes a la legalidad y, por tanto, teóricamente, alinterés público.

A pesar de lo dicho, en la práctica administrativa se denominan informes atodo tipo de documentos expedidos por funcionarios en los que se realiza un análi-sis jurídico, técnico o simplemente descriptivo de una situación de interés para laAdministración, aun cuando no exista o se haya incoado el correspondiente proce-dimiento administrativo.

De cuanto aquí acaba de quedar expuesto, los informes se caracterizan porlas dos notas siguientes:

a) Es un acto jurídico de la Administración Pública consistente normalmen-te en una declaración de juicio, y en su caso, cuando así lo previene el ordenamien-to jurídico, en una declaración de voluntad. Indudablemente existen ejemplos en losque la declaración de voluntad es patente, pongamos por caso el informe municipaldel artículo 244 del TRLS de 1992 o el previsto en el artículo 156.1 del TRLOTAU(informes sustitutivos de licencias urbanísticas) .

b) El informe debe ser emitido por un órgano distinto al que tiene que resol-ver, tal y como se deduce de los artículos 78 y siguientes de la LRJPAC.

Como ya se ha dicho, el informe es el trámite estrella o primordial de estetipo de procedimientos, y ello es así, porque si en cualquier procedimiento el órga-no decisor requiere asesoramiento previo para dictar la resolución conforme a lalegalidad y, por tanto, teóricamente favorable al interés general, mucho más si esta-mos ante un procedimiento complejo y eminentemente técnico como el destinado aconceder o denegar una licencia urbanística, donde se trata de verificar y contras-tar que lo proyectado se adecua a la normativa urbanística (y de otro carácter) envigor en ese momento en un término municipal. Esa labor hermenéutica no puedeser ejercida por un profano, ya que actualmente el urbanismo se ha convertido enun punto de encuentro de disciplinas de diversa naturaleza, requiriendo una prepa-ración especial para comprenderlo y aplicarlo, es decir, necesita la intervención deespecialistas, de ahí que los informes obedecen hoy a unos principios elementales

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de derecho administrativo como son el de objetividad, transparencia, eficacia eimparcialidad.

La necesidad de emitir los dos informes venía establecida en el artículo 4.2del RDU . Al igual que Castilla-La Mancha, el resto de Comunidades Autónomas hanregulado este aspecto coincidiendo en la exigencia de los dos informes, el jurídicoy el técnico .

5.6.1.1 Plazos de emisión de los informes en los procedimientos de licenciaurbanística

Nada dice al respecto el TRLOTAU, aunque el artículo 9.1.3.º del RS esta-blecía un plazo general de la siguiente manera: «Los informes de éstos deberánremitirse a la Corporación diez días antes, al menos, de la fecha en que terminenlos plazos indicados en el número quinto, transcurridos los cuales se entenderáninformadas favorablemente las solicitudes», es decir, diez días antes de que expireel plazo para resolver el procedimiento.

Sin embargo, la LRJPAC establece un plazo genérico de diez días para suemisión, salvo que en una disposición expresa se establezca otro. Indicando su artí-culo 83.3 que su no emisión no es óbice para la continuación del procedimiento, sinperjuicio de la responsabilidad en que incurran los responsables.

Ambos artículos impiden la paralización del procedimiento cuando no seemitan los informes, incluso con alcance favorable en el caso del artículo 9 del RS.Aunque es posible, no obstante, que la falta de emisión del informe en el plazo esta-blecido, tenga carácter negativo o positivo, según los casos, debiendo estar a lo pre-visto por la normativa sectorial específica, reguladora de cada procedimiento con-currente con la licencia urbanística. De todas formas, el plazo de emisión deberíaestablecerlo la ordenanza municipal correspondiente, y en su caso, la providenciadel órgano municipal que impulse el procedimiento, con el fin de evitar dilacionesinjustificadas. En caso de que no exista concreción en la normativa municipalentiendo que es aplicable la previsión especial contenida en el RS, anteriormentecitada, y cuya importancia veremos más adelante, al tratar el alcance jurídico de laausencia de informes.

5.6.1.2 ¿Qué informe debe emitirse primero, el informe técnico o el jurídico?

Ante el silencio del TRLOTAU, desde mi punto de vista, parece lógico quedebido al carácter eminentemente técnico del procedimiento de concesión de licen-cia urbanística debería emitirse el informe técnico antes que el jurídico . Como vere-mos seguidamente tanto el TRLOTAU como el resto de disposiciones autonómicasconfieren mayor importancia al informe técnico, prueba de ello es el contenido delartículo 185.2 del TRLOTAU.

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No obstante, de acuerdo con los principios de eficacia y economía proce-sal, deben recabarse ambos informes de manera simultánea, aunque el informejurídico deberá esperar a la emisión previa del informe técnico, ya que de otramanera sería inviable cumplir con lo dispuesto en el citado artículo 185.2 del TRLO-TAU, esto es, informar sobre la constancia o no del informe técnico en el expedien-te. CHACÓN ORTEGA comparte esta opinión en su clásico Manual de Procedimiento yFormularios para Ayuntamientos, al considerar que el informe jurídico debe verificarla existencia o no de los preceptivos informes técnicos.

De lo visto hasta aquí, tanto a nivel estatal como autonómico, los informesson la pieza clave del procedimiento de concesión de licencia urbanística, y por elloson las Ordenanzas Municipales las que deben perfilar y determinar qué informesdeben emitirse según el tipo de licencia urbanística o actividad proyectada y, sobretodo, quiénes deben suscribirlos.

5.6.1.3 El informe técnico en el procedimiento de concesión de licencia urba-nística

Hemos visto que el TRLOTAU determina en su artículo 166.3 b) que en todoexpediente de licencia urbanística de obras deberá constar el informe o informestécnicos, previstos en las correspondientes ordenanzas o en la legislación sectorialaplicable que, en todo caso, deberán considerar la adecuación del proyecto a lalegalidad urbanística, a las normas de edificación y construcción, con especial con-sideración de las relativas a reducción del impacto ambiental de las operaciones yde conservación energética. En idénticos términos se manifiesta el artículo 169.4 b)del TRLOTAU para las ya estudiadas licencias urbanísticas de primera ocupación yapertura. Como vemos, el TRLOTAU ha concretado el contenido del informe técni-co, frente a lo previsto en el RS y RDU. Podemos encontrar vestigios sobre el infor-me técnico en el artículo 248.3 del Reglamento de Funcionarios de laAdministración local, de 30 de mayo de 1952, artículo que encomendaba a los res-pectivos funcionarios técnicos las siguientes tareas: fiscalizar la edificación privadacon arreglo a las ordenanzas y a la legislación general, e informar los expedientesde licencias para la construcción y reforma de edificios, ya sean de uso público oprivado, con el fin de conseguir el mas perfecto y armónico desarrollo urbano.

Conviene recordar que los informes técnicos no solo velarán porque el pro-yecto cumpla las normas urbanísticas propiamente dichas, sino también el resto dedisposiciones relativas a la seguridad, salubridad y edificación. En este sentido semanifiesta POZO GÓMEZ cuando dice que: «En el contenido del informe emitido porestos Servicios Técnicos deberá examinarse si las obras de edificación se atienenal cumplimiento, no solo de las determinaciones del planeamiento urbanístico, sinotambién de las condiciones de seguridad, salubridad o habitabilidad y estética exi-gidas por las disposiciones ilegales vigentes (artículos 21.2.c del Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales y 181.1 del Texto Refundido de la Ley delSuelo)».

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A la vista de los artículos expuestos, junto con lo previsto en la legislaciónsupletoria (artículos 4 del RDU y 9 RS), podemos concluir que el informe técnico espreceptivo y primordial en estos expedientes, destacando su influencia en las deci-siones de los órganos competentes, hasta el punto de que incurrirá en responsabi-lidad el promotor, el empresario de las obras y, en su caso, el técnico director de lasmismas, así como, el facultativo que haya informado favorablemente el proyecto, elSecretario de la Corporación y los fedatarios y funcionarios públicos que no hubie-sen advertido de la omisión del preceptivo informe técnico, y los miembros de la cor-poración que hubiesen votado a favor del otorgamiento de la licencia sin el informetécnico previo o cuando éste fuera desfavorable, en las obras amparadas en unacuerdo municipal legitimador de operaciones y actividades urbanísticas, cuyo con-tenido u otorgamiento constituya manifiestamente una vulneración del ordenamien-to territorial (todo ello conforme al artículo 185 TRLOTAU).

Una vez analizado el contenido y alcance de este informe veamos doscuestiones importantes, una, la relativa a la posibilidad de solicitar informes técni-cos distintos de los emitidos por los funcionarios municipales y su incidencia en laresolución final, y otra, la titulación de los técnicos para emitir este tipo de informes.

Respecto de la primera cuestión, hemos de concluir que no hay inconve-niente en solicitar informes de otros técnicos ajenos a la Corporación, ya que nadalo impide, incluso la LRJPAC, en su artículo 83, establece que a los efectos de laresolución del procedimiento se podrán solicitar junto a los informes que sean pre-ceptivos los que se juzguen necesarios para resolver fundamentando la convenien-cia de reclamarlos, es decir, habrá que justificar las razones que llevan al órganoadministrativo a solicitar informes, sobre todo cuando ya existan en el expedienteinformes emitidos por los técnicos municipales. Esta situación, cada vez más fre-cuente, viene en muchas ocasiones originada cuando la Administración quiereadoptar una resolución contraria al informe del técnico municipal y busca a otro pro-fesional fuera del Ayuntamiento para que apoye tal decisión.

En mi opinión, debe darse mayor valor al informe del funcionario municipal,puesto que a éste se le presume un mayor conocimiento de la legalidad urbanísti-ca de ese municipio y una imparcialidad inherente a todo funcionario público. Eneste sentido, se ha manifestado la sentencia de 28 de junio de 2004 del TSJ deAndalucía de Málaga (LA LEY JURIS: 1923924/2004), que a su vez trae a colaciónla doctrina sentada por el TS sobre esta cuestión, cuando dice que: «… Así que nose trata de valorar los datos y conocimientos entre dos informes contrapuestos ocontradictorios según su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia aporta-da sino de atacar unos informes a los que en principio debe darse prevalencia o cre-dibilidad pues ha de presumirse que los técnicos de la Administración se hallan ale-jadas de los intereses de las partes y gozan de mayor objetividad (STS de 17 dejulio de 2000, 28 de junio de 1999, entre muchos otros)» .

En cuanto a la segunda cuestión planteada sobre la capacitación profesio-nal que deberán tener los técnicos que emitan estos informes, es habitual, y fácil de

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comprobar, como son Aparejadores o Arquitectos Técnicos los profesionales quenormalmente fiscalizan o informan los proyectos, independientemente de que éstosvengan suscritos por Arquitectos, Ingenieros u otros titulados superiores.

Ante esta situación: ¿Son válidos entonces los informes emitidos por técni-cos sobre proyectos que ellos no pueden elaborar ni suscribir legalmente?

Ya hemos dejado absolutamente claro que es responsabilidad y deber delAyuntamiento verificar la competencia de los técnicos que suscriben los proyectosy, por tanto, también es responsabilidad municipal contar con técnicos capacitadospara fiscalizar tales proyectos.

Ahora bien, una cosa es la realidad y otra la legalidad. De nuevo hemos dedestacar y poner de manifiesto cómo la gran mayoría de los municipios de Castilla-La Mancha o carecen de técnico o el que ejerce dicha labor la efectúa de formapoco ortodoxa, me refiero a los llamados técnicos honoríficos. En muchos casos,son Aparejadores los que fiscalizan todos los proyectos para conceder licencias,pero no acaba ahí su función sino que, como ya hemos visto, una vez construido loproyectado hay que comprobar si lo realizado es conforme a lo proyectado, esto es,la licencia de primera ocupación o apertura.

Sobre este aspecto POZO GÓMEZ realiza un análisis sobre si losArquitectos Técnicos pueden informar proyectos suscritos por Arquitectos, así comointervenir en expedientes de licencia urbanística en general, llegando a la conclu-sión de su incompetencia para tal fin.

En sentido contrario a POZO GÓMEZ, el ex Presidente del TribunalSupremo y del Consejo General del Poder Judicial, SALA SÁNCHEZ, considera quesí son competentes los Aparejadores, entre otras, por las siguientes razones:

a) Que no existe ninguna norma que determine qué titulación o cualificacióndebe tener el técnico que informe las licencias urbanísticas. Por lo tanto, cabe afir-mar que no está normada la necesidad de que sea un determinado tipo de profe-sional el que haya de ocuparse de la labor objeto de análisis.

b) Que deben ser las Corporaciones locales las que determinen en sus res-pectivas Relaciones de Puestos de Trabajo las clases de técnicos, y las funcionesde los mismos dentro de la Corporación .

c) El contenido de los informes debe verificar si los proyectos de edificacióno urbanización presentados cumplen la normativa, general o particular, en la zonao sector en que aquéllos se pretendan desarrollar y, en su caso, los aspectos deri-vados de las medidas especiales de protección de carácter ambiental o histórico-artístico. Para dicha labor, dice SALA SÁNCHEZ, el marco legal vigente no exige estaren posesión de una determinada titulación académica o profesional, por cuanto quetal operación no requiere, ni supone, una valoración de la calidad técnica del pro-yecto o de sus prescripciones, sino solo la comprobación de su contenido formal, la

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interpretación de sus planos y condiciones y su contraste con los instrumentos urba-nísticos a cuyas normas haya de sujetarse.

Finalmente considera este autor que «lo verdaderamente determinante enlo que concierne a la competencia de los técnicos a efectos de su intervención enla actividad analizada [asesoramiento en materia urbanística e información de losexpedientes de solicitud de licencias], es la capacitación técnica profesional, esdecir, el conocimiento o la pericia, que evidentemente poseen tanto los Arquitectoscomo los Arquitectos Técnicos y Aparejadores en esta materia, por su carácter detitulaciones generalistas».

Desde un punto de vista jurisprudencial, el TSJ de Madrid, en sentencia de8 de marzo de 2002 (LA LEY IURIS 1141206/2002) admite la competencia de losaparejadores para la emisión de tales informes, a saber: «… el informe se circuns-cribe a cuestiones técnicas, para las que el Aparejador municipal se encuentrafacultado en virtud de lo que dispone el artículo 596. 3.° de la LEC vigente en lafecha de la emisión del Informe. Dicho Documento debe ser calificado como docu-mento público, con los efectos, contenido y alcance que para los mismos estable-cen los artículos 1215 siguientes y concordantes del vigente Código Civil, a lo quedebe añadirse que el Informe cumple lo preceptuado en el Reglamento deFuncionarios de Administración Local en su artículo 248.3 y lo dispuesto en elReglamento de Disciplina Urbanística en su artículo 4.°».

Ambas posturas doctrinales tienen razones que las avalan, aunque ningu-na de las dos son totalmente válidas, ya que según el TRLOTAU (artículos 163, 166y 169) los informes de los técnicos deberán contrastar y verificar que los proyectosno solo son conformes con la pura legalidad urbanística sino también con las nor-mas de edificación, construcción y sectoriales. Por tanto, ello no coincide con el cri-terio general expuesto por SALA SÁNCHEZ, al afirmar que no deberá llevarse a cabo«una valoración de la calidad técnica del proyecto o de sus prescripciones, sino solola comprobación de su contenido formal, la interpretación de sus planos y condicio-nes y su contraste con los instrumentos urbanísticos a cuyas normas haya de suje-tarse». De lo anterior podemos deducir que si el informe debe valorar proyectos paralos cuales no son competentes los Aparejadores, obviamente no podrán informar sucontenido, en cuanto a su adecuación a las normas constructivas, edificatorias, etc.No cabe duda que tales artículos han venido a distorsionar el sistema tradicional.Dicho esto, podría pensarse que los Aparejadores solo podrán informar aquellos pro-yectos que ellos puedan suscribir. Ante esta situación deberían las normas determi-nar, de una vez por todas, qué técnicos son competentes para emitir tales informes.

5.6.1.4 El informe jurídico en el procedimiento de concesión de licencia urba-nística

La necesidad de un informe jurídico en este tipo de expedientes se da porsupuesto, pero esto no siempre ha sido así. Durante la aplicación de la Ley del

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Suelo de 12 de mayo de 1956, no era preceptivo. Su inclusión se debió a la influen-cia de reflexiones de la doctrina y de las consecuencias prácticas que se producí-an, así GÓMEZ-FERRER, en 1972, entre otros, denunció la situación existente ensu artículo «Algunos problemas en materia de licencias municipales de edificación»donde nos da las claves de por qué es necesario un informe jurídico en este tipo deexpedientes .

Respecto del informe jurídico conviene estudiar por un lado su contenido y,por otro, la competencia profesional para su suscripción.

Con carácter general el artículo 172 del ROF estipula que: «1. En los expe-dientes informará el jefe de la dependencia a la que corresponda tramitarlos, expo-niendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde sucriterio. 2. Los informes administrativos, jurídicos o técnicos y los dictámenes de lasjuntas y comisiones se redactarán con sujeción a las disposiciones especiales queles sean aplicables y se ceñirán a las cuestiones señaladas en el Decreto o acuer-do que los haya motivado».

El TRLOTAU establece en los citados artículos 166 y 169 que será precep-tivo en todo expediente de licencia urbanística un informe jurídico. Pero nada dicesobre las cuestiones que debe abordar dicho informe, aunque consideramos quedeberá comprobar que los actos de uso del suelo y de la edificación proyectadosson conformes a la legalidad, desde un punto vista eminentemente jurídico, es decir,deben ceñirse a contrastar la adecuación de lo proyectado a la norma, dejando a unlado valoraciones extrajurídicas o técnicas. Por ejemplo, deberán verificar: la exis-tencia o no del informe técnico en el expediente; que se han unido al mismo lasautorizaciones y pronunciamientos extramunicipales preceptivos; el órgano compe-tente para su aprobación; que se han seguido todos los trámites procedimentalesestablecidos, etc. .

Ante el silencio del TRLOTAU sobre el contenido de tales informes acudi-mos al artículo 175 del ROF, que establece genéricamente que los informes pararesolver los expedientes se redactarán en forma de propuesta de resolución y con-tendrán los extremos siguientes:

– Enumeración clara y sucinta de los hechos.– Disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina.– Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva.

Ahora bien, ¿quién debe o puede emitir los informes jurídicos en los expe-dientes de licencias urbanísticas?

En primer lugar, desde una óptica eminentemente pragmática debemos dis-tinguir dos clases de Ayuntamientos, esto es, los que cuentan con servicios admi-nistrativos especializados o al menos con Letrados o Técnicos de AdministraciónGeneral o Especial, y el resto de Ayuntamientos, que son la inmensa mayoría, cuya

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infraestructura administrativa está formada por un Secretario, que también esInterventor y un auxiliar administrativo (cuando lo hay); este Secretario en muchasocasiones carece de titulación, estando nombrado accidentalmente para el cargo,ostentando en la mayoría de los casos la condición de auxiliar o administrativo.Dicho esto, en los municipios dotados de personal especializado habrá que estar alo establecido en sus relaciones de puestos de trabajo donde se determinará aquién corresponde emitir los mismos, en los otros, la mayoría, corresponderá suemisión al omnipresente Secretario-Interventor o a los servicios de asistencia jurí-dico técnica de las Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas.

Con carácter general, corresponderá al Secretario o Secretario-Interventorla emisión de los informes jurídicos , de acuerdo con el artículo 3 del Real Decreto1174/1987, de 18 de septiembre .

Sobre este aspecto ya hemos visto que alguna Comunidad Autónoma comola Navarra [Ley 35/2002, 20 diciembre de Ordenación del Territorio y Urbanismo deNavarra, artículo 191.2 c)] determina que será el Secretario del Ayuntamiento el fun-cionario que deba emitir dicho informe: «… con carácter previo al otorgamiento dela licencia, se emitirá por el Secretario de la Corporación o por los servicios jurídi-cos de la entidad local allí donde estos últimos existieran, informe preceptivo sobrela conformidad de la licencia solicitada a la legalidad urbanística». En este sentido,el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refun-dido de la Ley de urbanismo de Cataluña, cuyo artículo 180.3 establece el carácterpreceptivo del informe del Secretario para resolver la existencia de informes previoscontradictorios jurídicamente, como en el caso de que no exista otro funcionario opersonal encargado de tal fin.

5.6.1.5 La línea fronteriza entre los informes técnicos y jurídicos

Otro aspecto que merece ser resuelto al estudiar este tema es el relativo amarcar la línea fronteriza entre el informe técnico y el jurídico. Hemos visto como elTRLOTAU determina que el informe técnico deberá verificar la adecuación del pro-yecto a la legalidad urbanística, a las normas de edificación y construcción, conespecial consideración de las relativas a reducción del impacto ambiental de lasoperaciones y de conservación energética. Mientras que del examen del TRLOTAUsolo podemos extraer una alusión directa a la labor del Secretario o fedatario públi-co en estos expedientes, me refiero al artículo 185.2 del TRLOTAU cuando obliga aque dicho funcionario haga constar la existencia o no del informe técnico. En estesentido, no debe olvidarse la responsabilidad del Secretario de verificar y, en sucaso, advertir la ausencia de otros informes preceptivos, todo ello derivado de quela función de fe pública lleva consigo «la preparación de los asuntos que hayan deser incluidos en el orden del día de las sesiones que celebren el Pleno, la Comisiónde Gobierno decisoria y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en quese adopten acuerdos que vinculen a la misma», tal y como previenen los artículos81.1 a) y 177.1 del ROF .

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Sobre este extremo podemos destacar la opinión de la Revista El Consultorcuando dice que: «Las normas urbanísticas son normas jurídicas, con base técni-ca: por ejemplo, la altura permitida de los edificios en determinada zona o calle. Altécnico le corresponde ubicar el proyecto presentado en el planeamiento y señalarsi se ajusta en su aspecto técnico a tales alturas, que a veces requerirá algunos cál-culos si aquellas alturas están definidas en función de la anchura de las calles, perola interpretación, por ejemplo, de qué debe entenderse por anchura —de edificio aedificio y de bordillo a bordillo, descontando o incluyendo un posible paseo central,etc.— es una interpretación jurídica que corresponde al Secretario dictaminar,según la disposición del planeamiento que la establezca. El técnico podrá señalarque se ajusta —o no— el proyecto a ese planeamiento. Si su informe no tuviera encuenta lo establecido en el Plan o en las Normas Complementarias y Subsidiariasdel planeamiento, bien por mala fe o negligencia, en nada obligan al Secretario, res-pecto de su informe. No resulta, de todas formas, y en el ejemplo apuntado semuestra, nítidamente la separación, pues los aspectos técnicos y jurídicos estánmuy ligados entre sí, hasta casi confundirse…».

Desde mi punto de vista, y de acuerdo con la práctica municipal, los infor-mes jurídicos en este tipo de expedientes deben ceñirse a informar los aspectosesencialmente de carácter formal. Así deben verificar los siguientes extremos:

– Cumplimiento de las formalidades previstas en las normas y ordenanzasmunicipales, es decir, si el expediente está o no completo.

– Órgano competente para resolver.– Recordatorio de las normas y ordenanzas municipales aplicables a la

licencia urbanística.– Órganos administrativos a quiénes debe comunicarse la licencia.– Cuestiones de índole fiscal .

5.6.1.6 El alcance jurídico de los informes que deben emitirse en todo proce-dimiento de concesión de licencia urbanística

Hemos dicho que el TRLOTAU se limita a establecer que deberán emitirsey constar en todo procedimiento de licencia urbanística los dos citados informes,pero no delimita el peso y trascendencia que tendrán en la resolución. Por tanto, deacuerdo con la distinción que hace el artículo 82.1 de la LRJPAC tales informesserán preceptivos al venir impuestos por una norma, es decir, deben ser recabadosobligatoriamente por imposición legal, mientras que los facultativos se solicitanvoluntariamente, debiendo fundamentarse la conveniencia de reclamarlos.

Ahora bien, en mi opinión no cabe atribuir a estos informes el carácter de sim-plemente preceptivos y no vinculantes, debido a las consideraciones que más ade-lante se harán.

Que el informe sea vinculante conlleva que el órgano decisor deberá seguir elcriterio adoptado en el informe. Por ello no podemos considerar, teóricamente, que

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los informes previstos en el TRLOTAU sean vinculantes, en sentido estricto, ya quedebería constar expresamente en la norma tal precisión.

No obstante, para despejar dudas conviene analizar el concepto de informevinculante. Los informes vinculantes se subdividen a su vez en: vinculantes en sen-tido estricto y los informes obstativos. Los primeros no dejan resquicio al órganodecisor, su contenido y criterio debe seguirse en todos sus términos, mientras quelos segundos vinculan en cuanto a la negativa que entrañan, es decir, el alcance delos informes obstativos debe entenderse de la siguiente manera: el órgano que hade resolver el procedimiento no puede decidir en contra del mismo, aun cuando noestá obligado a seguirlo, esto es, si el informe es negativo, no se podría concederlo solicitado, pero si es favorable el órgano que resuelve podrá o no concederlo. Ennuestro ordenamiento jurídico existen diversos ejemplos de informes vinculantesobstativos, así el carácter del informe o dictamen del Consejo de Estado u órganoconsultivo de las respectivas Comunidades Autónomas, previsto en el artículo 102.1de la LRJPAC, de igual manera el artículo 33.2 del RAMINP declara el carácter vin-culante de la calificación que debe realizar la correspondiente Comisión Provincialde Saneamiento . Prueba de ello es la STS 30 de enero de 1985 (LA LEY 56815-NS/0000) cuando declara que: «… los Alcaldes quedan obligados a denegar la con-cesión de licencias municipales cuando los informes de la Comisión sean contrariosal establecimiento de las actividades, y que tales informes «prevalecerán sobrecualquier otra autorización estatal concurrente»; (…)Y si bien tal fuerza vinculantese limita a los casos de informe desfavorable, y no priva naturalmente, de la posibi-lidad de revisión jurisdiccional del acuerdo que, en cualquier caso, pueda producir-se, es indicativa del valor que, presuntivamente, atribuye la norma a aquellos infor-mes emanados…».

Es fácil deducir cómo los informes son vinculantes, con carácter general, enaquellos procedimientos administrativos donde se produce una concurrencia com-petencial, es decir, en aquellos casos donde la resolución definitiva debe adoptarseuna vez que han manifestado su postura los diversos organismos de esaAdministración o de otras Administraciones, así podemos destacar materias comoPatrimonio Histórico Artístico, Urbanismo, Infraestructuras, Medio Ambiente, etc.

El informe no vinculante es aquel que no supedita al órgano resolutorio ensu decisión, es decir, el pronunciamiento administrativo no está ligado imperativa-mente por el sentido del informe, puede atenerse o separarse de él. A pesar de esalibertad, se deberá motivar el acuerdo, de conformidad con el artículo 54.1.c) de laLRJPAC. Sobre este particular, GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACHconsideran que el hecho de que un informe sea no vinculante no significa quecarezca de valor jurídico, puesto que según el citado artículo 54.1 c) de la LRJPACes obligatorio motivar todo acto administrativo que se aparte del criterio expresadoen un informe o dictamen, independientemente de su carácter. Y el artículo 89.5 dela LRJPAC establece que la aceptación de informes o dictámenes, sean estos pre-ceptivos o facultativos, sirve de motivación a la resolución cuando se incorporen ala misma .

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Por otro lado, cabe decir dos cosas sobre los informes vinculantes, una, queestos informes supeditan la resolución o voluntad de la Administración, pero en nin-gún caso, las decisiones del Poder Judicial375, y otra, que conforme establece elartículo 83.1 de la LRJPAC, salvo disposición expresa en contrario, los informesserán facultativos y no vinculantes.

A la vista de lo expuesto: ¿pueden considerarse vinculantes los informesprevistos en los artículos 166 y 169 del TRLOTAU?

Desde mi punto de vista, y a pesar de lo previsto en el artículo 185.2 delTRLOTAU, no estamos ante informes vinculantes pues ninguna norma le confiere talcarácter. Cuando el TRLOTAU ha querido establecer un informe vinculante (porejemplo en el estudiado artículo 172) así lo ha hecho. Otra cosa es que difícilmen-te, por razones obvias, un Alcalde podrá conceder, o denegar, una licencia urbanís-tica cuando en el expediente conste un informe desfavorable del técnico municipalo del secretario. Ya que según hemos visto el artículo 54.1 a y c) de la LRJPAC obli-ga a la motivación de tales actos.

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375 Teniendo en cuenta la importancia del tema que tratamos trasladamos parte del fundamento jurídico32 de la STC 227/1998, debido a la claridad de su exposición y su carácter didáctico: «La resolución deesta controversia exige determinar ante todo lo que debe entenderse por “procedimiento administrativocomún”, a los efectos prevenidos en el citado artículo 149.1.18.ª de la Constitución. El adjetivo “común”que la Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar enexclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructu-ra general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de laAdministración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, losmodos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente lasgarantías generales de los particulares en el seno del procedimiento. Ahora bien, sin perjuicio del obliga-do respeto a esos principios y reglas del “procedimiento administrativo común”, que en la actualidad seencuentran en las Leyes generales sobre la materia —lo que garantiza un tratamiento asimismo comúnde los administrados ante todas las Administraciones públicas, como exige el propio artículo 149.1.18.ª—, coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo deactividad administrativa ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos administrativosespeciales. Antes bien, hay que entender que esta es una competencia conexa a las que, respectivamen-te, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cadaactividad o servicio de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que elprocedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si lascompetencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimientohubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, sellegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción admi-nistrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar inclu-so el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normasde procedimiento aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobreuna materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de lasnormas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo casolas reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus compe-tencias…».

Finalmente cabe recordar que si considerásemos aplicable el artículo9.1.3.º del RS y el órgano competente hubiese solicitado el informe de manera feha-ciente, podría entenderse que su no emisión tiene carácter favorable, debiendo opudiendo recaer la responsabilidad en el técnico que no emitió el mismo, puesto quecon su silencio ha propiciado que el Alcalde considere favorable el informe y conce-da la licencia urbanística.

Llegados a este punto: ¿son determinantes los informes de los expedientesde licencia urbanística previstos en el TRLOTAU?

Considerar los informes técnicos y jurídicos de los expedientes de licenciaurbanística como determinantes requieren un análisis previo y minucioso de estetipo de informes, cuya modalidad deriva del artículo 83.3 de la LRJPAC, cuandoestablece que: «De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de laresponsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguirlas actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en lossupuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución delprocedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesi-vos». Ahora bien, ni este artículo, ni ninguna otra norma definen ni establecen crite-rios para poder identificar qué se entiende por informe determinante. El citado artí-culo viene a decir que la falta de emisión de un informe, aun cuando éste sea pre-ceptivo, no interrumpe el procedimiento , salvo que dicho informe sea determinantepara resolver, esto es, que fije los términos de la resolución del expediente. En estesentido, el artículo 42.5 c) de la LRJPAC establece como uno de los supuestos parasuspender los plazos de resolución de un procedimiento la necesidad de contar conun informe preceptivo previo.

Pues bien, como he dicho, a pesar de la trascendencia e importancia deesta modalidad de informes, ni la LRJPAC ni ninguna otra norma definen qué seentiende por informe determinante, de ahí que recurramos a la semántica generalque nos proporciona el diccionario de la RAE, donde se considera por determinan-te, en cuanto aquí interesa: «Fijar los términos de algo», lo que trasladado al proce-dimiento administrativo sería tanto como decir que el informe determinante fija lostérminos de la resolución.

En mi opinión, el derecho positivo los incluye en aquellos casos donde sepretende que el informe vinculante deba ser tenido en cuenta con todas las conse-cuencias por el órgano resolutorio, es decir, el informe fijará y delimitará los térmi-nos de la resolución y, por tanto, hasta que no conste no podrá resolverse el expe-diente. El informe determinante deberá formar parte de la resolución administrativa,no bastará con respetar o seguir el criterio del informante. Esta apreciación general,a mi juicio, conlleva una consecuencia trascendente: el órgano decisor no podráresolver sin la existencia del informe determinante. Pongamos por caso la declara-ción de invalidez de un trabajador, el órgano competente para resolver no podrádeclarar la invalidez, sin contar previamente con los informes periciales (normal-mente médicos o sanitarios).

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Para delimitar el concepto y alcance de estos informes resulta muy ilustra-tivo el Dictamen de 7 de junio de 1999, cuando dice que: «El concepto de informes“determinantes” no se identifica con el de informes “preceptivos”, dado que ambosvocablos figuran unidos por la copulativa “y” en los dos preceptos en cuestión; porotra parte, no cabe presumir que el legislador considere como equivalentes los con-ceptos de informe “determinante” e informe “vinculante”, porque en caso de estimarque lo son, hubiera utilizado lógicamente la segunda expresión, que —a diferenciade la primera— está plenamente arraigada en el lenguaje jurídico español (cfr., porejemplo, el artículo 85 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 17 dejulio de 1958, 2.3 de la ya citada Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, o elartículo 83.1 de la propia LRJ-PAC vigente)…», «… pueden considerarse comotales aquellos que el órgano competente para resolver el asunto estime necesariospara fijar los términos de la cuestión planteada en el procedimiento y, en su caso, elcontenido que haya de tener la resolución de aquél, prescindiendo de que el orde-namiento haya calificado o no dichos informes como “vinculantes” (un ejemplo claroal respecto lo constituirán aquellos informes técnicos sin los cuales no pueda resol-verse el expediente y cuya falta no pueda suplir por sí misma el órgano decisor —oel instructor— por carecer de los conocimientos precisos en la materia o disciplinade que se trate). De este modo, el concepto que aquí se sugiere vendría a identifi-carse con el de los informes que “se juzguen necesarios para resolver», a los quese refiere el artículo 82.1 de la LRJ-PAC”».

Junto al dictamen anterior, el Consejo de Estado determinó, con acierto, ensu dictamen 840/1993, de 8 de julio, que el informe vinculante o habilitante y eldeterminante no son idénticos, siendo siempre determinante el vinculante, aquelconcepto no se agota con los informes vinculantes. Considero que esta apreciacióndel Consejo de Estado se basa en que la ausencia del informe determinante impi-de seguir la tramitación del procedimiento, mientras que la omisión del informe vin-culante no es impedimento para que continúe.

Para AGUADO I CUDOLA los informes determinantes se refieren a aquellos tandecisivos que su omisión impide o imposibilita la adopción de la resolución queponga fin al procedimiento. «No se trata de una mera opinión que deba ser escu-chada para dar mayor garantía al proceso, sino que es una opinión que podrá o noser seguida por el órgano que resuelva (según sea vinculante o no) pero que es fun-damental para que el órgano pueda resolver».

A título de ejemplo, pero sumamente ilustrativo, el MAP ha introducido ensu página WEB una serie de formularios, entre los que figuran los oficios a travésde los cuales se solicitan los diversos tipos de informes. Así podemos distinguir, encuanto aquí interesa, el oficio de petición de informe preceptivo determinante, quedice así: «Los oficios son documentos que se utilizan para la comunicación entreunidades y órganos administrativos, en concreto con este tipo de oficio se solicitanaquellos informes que, siendo preceptivos por establecerse así en la normativa apli-cable, a juicio del órgano competente resultan imprescindibles para dictar la resolu-

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ción de un procedimiento. Si estos informes no son emitidos en el plazo previstolegalmente se interrumpe el plazo para resolver el procedimiento y, por tanto, no sepodrá seguir con la tramitación del mismo hasta que no se reciba dicho informe».

También incluye esta publicación del MAP los modelos de oficios para soli-citar el resto de informes, de cuyo examen y contraste se pueden extraer las dife-rencias más importantes al respecto .

En el derecho positivo existen alusiones a este tipo de informes, entre otras,el artículo 3.5 del Real Decreto 1740/2003, de 19 de diciembre, sobre procedimien-tos relativos a asociaciones de utilidad pública, el artículo 12.3 de la Orden de 9 deenero de 1997 sobre gestión y funcionamiento del registro de prestaciones socialespúblicas o el artículo 5.2 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el quese aprueba el Reglamento del Procedimiento para la concesión de subvencionespúblicas.

Examinado con la minuciosidad necesaria el concepto de este tipo de infor-mes, hemos de reconocer, por razones obvias, que la adopción de una resoluciónfavorable o denegatoria de una licencia urbanística no pude hacerse de espaldas alinforme del técnico en la materia. ¿Cómo puede defenderse un promotor al que sele deniega una licencia urbanística por resolución del Alcalde, sin que exista infor-me técnico al respecto? ¿Cómo podemos oponernos haciendo uso de la acciónpública a una licencia urbanística que consideramos contraria a la legalidad peroque carece de informes? Estaríamos ante una resolución sin fundamento ni motiva-ción, esto es, una resolución que, cuando menos, produciría indefensión y, por lotanto, sería anulable.

En mi opinión, los informes que estudiamos tendrán el carácter determinan-te y vinculante cuando el órgano decisor, normalmente el Alcalde, haya previsto enla providencia, por la que se reclama el correspondiente informe, el carácter deter-minante del mismo, en consonancia con el artículo 83.3 de la LRJPAC, el dictamencitado anteriormente, de 7 de junio de 1999, los formularios elaborados por el MAPy el artículo 185.2 del TRLOTAU.

5.6.1.7 Efectos de la resolución de los expedientes de licencias urbanísticassin los informes preceptivos

Para terminar el análisis de tales informes veamos ahora la trascendenciade su no emisión en los expedientes, tanto desde el punto de vista jurisprudencialcomo doctrinal, partiendo de que el TRLOTAU solo se refiere a su omisión en el cita-do artículo 185.2. En estos casos, aplicando la teoría general, prevista en el artícu-lo 83.3 de la LRJPAC, se debería proseguir el procedimiento, sin perjuicio de la res-ponsabilidad en que incurriese el responsable cuando no hubiese emitido el infor-me, ni siquiera extemporáneamente. Esto es así, salvo que apliquemos el mencio-nado artículo 9 del RS, en cuyo caso se entenderían informes favorables.

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Dicho esto, con carácter general, ha sido tradición en nuestra doctrina juris-prudencial considerar que la carencia de informe jurídico o técnico en el procedi-miento de licencia urbanística no viciaba de nulidad la resolución, al no encuadrar-se en los supuestos del artículo 62 de la LRJPAC, pero sí de un defecto formal oirregularidad no invalidante conforme al artículo 63.2 de la LRJPAC. Este defectosolo daría lugar a la invalidez del acto cuando produjera indefensión o impidieraalcanzar el fin el acto. Sobre este extremo, y en el mismo sentido, podemos desta-car las sentencias del TS de 26 de diciembre de 1995 y 21 de mayo de 1998 (LALEY 5786/1998).

Bastante esclarecedora es la STS de 21 de junio de 2001 (LA LEY2753/2002) cuando reconoce que: «…Finalmente, se alega infracción de los artícu-los 84 y 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 4.2del Reglamento de Disciplina Urbanística, en tanto en cuanto la licencia impugnadase concedió sin previo informe jurídico, como impone el citado precepto reglamen-tario. Tampoco este motivo puede prosperar. El Tribunal Supremo ha declarado(sentencias de 26 de diciembre de 1995, 21 de mayo de 1998 y 20 de junio de 2001)que “la falta de previo informe jurídico en el procedimiento de otorgamiento de lalicencia impugnada, a que se refiere el artículo 4 del Reglamento de DisciplinaUrbanística de 23 de junio de 1978, no vicia de nulidad el acto impugnado, ya quesu falta no significa que se haya prescindido total y absolutamente del procedimien-to legalmente establecido —artículo 47.1.c) de la Ley de ProcedimientoAdministrativo—, sino que constituye un mero defecto de forma (artículo 48.2 de lamisma) que no arrastra la invalidez del acto sino cuando produce indefensión ocuando le impide alcanzar su fin, lo que no es el caso…”».

Los TSJ han acogido mayoritariamente la interpretación del TS , aunque,como luego veremos aisladamente el TSJ de Canarias ha reconocido la invalidezde una licencia urbanística sin el preceptivo informe jurídico.

Resulta, cuando menos, «curiosa» la sentencia del Juzgado de loContencioso-Administrativo de Albacete, núm. 25 de 11 de febrero de 2001, cuandomanifiesta que: «En cuanto a la exigencia de informes técnicos y jurídicos previos ala concesión o denegación de licencias urbanísticas, a los que hace referencia enel artículo 166 de la LOTAU (...) si bien es cierto que no consta informe jurídico, ellono puede considerarse como un defecto formal de tal relevancia que determine elhaberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente estableci-do dando lugar a la nulidad de la licencia urbanística denegada, sino que es undefecto subsanable con la presencia en la Comisión de Urbanismo, previa a laComisión de Gobierno denegatoria de la licencia impugnada, del letrado municipalen funciones de Secretario de dicha Comisión».

Esta sentencia viene a decir que la presencia en una comisión informativamunicipal de técnicos o funcionarios suple o sustituye la necesidad de informes,preceptivos, y en su caso vinculantes, e incluso como luego veremos determinan-

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tes. Si este argumento se convirtiera en axioma: ¿para qué los informes expresos yde constancia por escrito?, ¿cómo saber el criterio, la razón o el fundamento del téc-nico si basta con que el técnico esté presente y calle?, ¿con qué argumentos podráimpugnarse la licencia, si no está motivado el acto por informe alguno?, ¿en basea qué razones podrán formar su voluntad y emitir su voto los miembros del órganocolegiado?

Mi desacuerdo con esta sentencia es total y absoluto, ya que no se puedesuplantar o presumir un informe preceptivo por la asistencia de un técnico a un órga-no complementario de la organización municipal.

En sentido contrario, a la doctrina anteriormente expuesta, el TS en senten-cia de 6 de marzo de 1989 (LA LEY 182-JF/0000) considera que si los informes sonpreceptivos tal y como se deduce de la normativa vigente y existe ausencia delmismo en el expediente, las consecuencias jurídicas son trascendentes y no merasirregularidades .

Sobre este aspecto nuestro Tribunal Superior de Justicia de Castilla-LaMancha dictó sentencia, en fecha 15 de febrero de 1996, decretando la nulidad deactuaciones del expediente administrativo denegatorio de una licencia urbanística,con base en el argumento de que en el mismo no se emitió el obligado dictamen oinforme técnico, exigido en el artículo 4-2 del Reglamento de Disciplina Urbanísticay en el artículo 9-1-3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.Sentencia que posteriormente fue confirmada por el TS en sentencia de 14 demarzo de 2001 (RJ 2001\1206).

También es aplicable al tema que tratamos la reflexión de la STS de 14 deoctubre de 1998 (LA LEY JURIS: 9857/1998) donde se reconoce la necesidad deacompañar a la solicitud de licencia de obras el visado propiamente colegial; pues-to que el aspecto urbanístico de los visados no agota su contenido, ya que losEstatutos de los Colegios de Arquitectos regulan el visado como control de otrosmuchos aspectos. Lo que lleva a calificar al visado como una revisión o aprobacióncolegial del trabajo profesional, de suerte que la supresión del aspecto urbanísticode los visados [repetimos que no es el caso de Baleares] no supone la suspensión,sin más, de éstos, que tienen otras funciones que trascienden del marco interno delColegio y colegiados al significar una función pública de control del ejercicio de laprofesión que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanístico, no puede lle-varse a cabo por la Administración competente para el otorgamiento de la licenciapor lo que omisión determina la anulabilidad de la licencia concedida .

Finalmente, traigo a colación la importante doctrina sentada por el TSJ deCanarias, en sentencias, por todas, de 21 de octubre de 2003, 16 abril de 2004 (LALEY 89950/2004), 15 de abril de 2005 (LA LEY 84487/2005) de 16 de diciembre de2006 (LA LEY 212026/2006), por dos razones esenciales:

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A) Que la normativa establecida, en cuanto al tema que tratamos, en elDecreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundidode las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales deCanarias es similar a la establecida en Castilla-La Mancha, pues no olvÍdemos queambas normas, junto con la extremeña, «son de la misma familia» .

B) Que dicha doctrina se establece teniendo en cuenta la jurisprudencia delTS anteriormente mencionada.

Pues bien, esta corriente interpretativa viene a confirmar mi opinión, ya queestudia la vulneración del trámite de informe jurídico de los Servicios Municipales,establecido en el artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, cita-do. El TSJ considera que dicho trámite se establece preceptivo, como exigenciainsoslayable del procedimiento de instrucción, a cuyo fin basta la interpretación con-cordada del artículo citado con el artículo 189.1 b) del mismo TR (este artículo essimilar al 185.2 del TRLOTAU) que establece la responsabilidad del Secretario delAyuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivosinformes técnico y jurídico, para reafirmar esa voluntad del legislador canario deincluir el trámite como de obligada observancia, o, en terminología de la ley, comopreceptivo.

En esta situación, considera esta Sala que la vulneración no es de cualquierregla sino de una regla de obligada observancia, y, además, una de las pocas queestablece la nueva ley, junto con la referente al plazo máximo para dictar resolución,si bien, en este caso, su incumplimiento se anuda, no a la invalidez del acto, sino a lafigura del silencio positivo, por lo que puede decirse que, en puridad, el único trámiteque debió respetar preceptivamente el Ayuntamiento era el referido a los informes.

En cuanto a los efectos de la omisión del citado informe ningún precepto dela ley lleva a catalogar tal omisión como un motivo de nulidad radical, ya que no setrata de un informe vinculante. Por ello la Sala considera que no se produjo un apar-tamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo unaomisión total del procedimiento sino de un trámite preceptivo (informe jurídico), yello solo puede conllevar la anulación del acto (artículo 63 LRJAP-PAC) y no la nuli-dad radical del artículo 62.1 e) del mismo cuerpo legal, cuya aplicación queda limi-tada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del pro-cedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando sevulnera un trámite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulneró abier-tamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedi-miento radicalmente distinto.

Finalmente el TSJ de Canarias anula el acto de concesión de licencia urba-nística por ser disconforme con el ordenamiento jurídico al prescindir de un trámiteimpuesto ex lege en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísti-cas, como es el informe jurídico, configurado como preceptivo por el artículo 166.5del citado Texto Refundido.

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A la vista de tales pronunciamientos jurisprudenciales conviene analizar lasposiciones adoptadas por la doctrina sobre esta cuestión, donde podemos adelan-tar su disconformidad con la consideración de la ausencia de informes como merasirregularidades no invalidantes.

GONZÁLEZ PÉREZ , sobre el alcance de la omisión de los informes (enten-demos preceptivos) en los procedimientos, considera que constituye un vicio esen-cial del procedimiento que determina la anulabilidad de la resolución que ponga final mismo (artículo 63.2 LRJPAC). En este sentido destaca este autor las siguientesSSTS, de 23 de junio de 1969; 3 de mayo de 1972; 8 de febrero de 1973 y 7 de mayode 1974. Sobre la posible convalidación del actos de uso del suelo y de la edifica-ción, el antiguo artículo 53.5 de la LPA lo consideraba vicio insubsanable, ejemplode ello son las SSTS de 29 de septiembre de 1954; 28 de febrero de 1960; 23 dejunio de 1969; 7 de mayo de 1974; 30 de marzo de 1976 y 25 de febrero de 1981,esta última considera que: «… la omisión de tal informe preceptivo ocasiona la anu-labilidad del procedimiento, al privarse al acto de su requisito formal indispensablepara alcanzar su fin, sometido como está a lo previsto (...) debiendo retrotraerse loactuado al momento de la prestación del omitido informe, a fin de que a la vistapueda dictarse la resolución que proceda, la cual dará lugar a un nuevo acto admi-nistrativo susceptible también del correspondiente recurso jurisdiccional…».

SANTAMARÍA PASTOR coincide con lo dicho por GONZÁLEZ PÉREZ, alentender que la ausencia de informes preceptivos en un procedimiento administra-tivo constituye un vicio de forma que, por regla general, posee eficacia anulatoria.Es cierto, dice este autor, que «la cultura administrativa española acostumbre a darmuy poca importancia a los informes, cuya solicitud y emisión tienden a efectuarsecon notable laxitud; pero lo cierto es que la ausencia de la solicitud de un informepreceptivo constituye una infracción normativa que, además, priva al órgano deci-sor de una opinión o dato de hecho que la norma ha considerado de imperativavaloración a la hora de resolver. Por lo demás, no puede considerarse como unmero trámite cuya falta puede convalidarse mediante su solicitud y emisión ex postipso (por ello el artículo 67 de la LRJPAC no los enumera entre los vicios convali-dables): la única virtualidad del informe es su emisión y consideración con anterio-ridad a la toma de decisiones; un informe a toro pasado es una simple burla».

En mi opinión, la ausencia de un informe preceptivo en un expediente emi-nentemente técnico como el que estudiamos, cuando menos, debe conllevar la anu-labilidad de la resolución adoptada, ya que la decisión del órgano carecerá de loselementos de juicio técnicos imprescindibles para considerarla conforme a la lega-lidad y al interés general. La denegación de la licencia urbanística sin informe jurí-dico o técnico convertirá al acto administrativo carente de toda motivación , lo quesupone infringir los artículos 54.1 a), 63 y 89.1 de la LRJPAC, así como el artículo161.3 del TRLOTAU. En este sentido, se hace preciso recordar que nuestro TribunalSupremo viene declarando con reiteración, y un ejemplo de ello es la sentencia de27 de febrero de 1990 (LA LEY 29734-JF/0000), que si la Administración Pública ha

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de servir con objetividad los intereses generales, cual lo impone el artículo 103 denuestra Constitución, es mediante la motivación de sus actos, pues solo a través deella es como se puede conocer si la actuación merece la conceptuación de objeti-va por adecuarse al cumplimiento de sus fines, sin que tal motivación se puedacumplir con fórmulas convencionales sino dando la razón plena del proceso lógicoy jurídico que determine la decisión; a propósito del artículo 43 de la LPA (hoy artí-culo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) ha dicho el citado Tribunal, en sussentencias de 14 de noviembre de 1986 y 4 de noviembre de 1988, recordando ladoctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la suya de 16 de junio de 1982(LA LEY 70-TC/1982), que la motivación es necesaria para el debido conocimientode los interesados y para la posible defensa de sus derechos, y la misma debedarse con la amplitud necesaria para tal fin, pues solo expresando las razones quejustifiquen la decisión, es como puede el interesado después alegar cuanto le con-venga para su defensa, sin subsumirse en la manifiesta indefensión que proscribeel artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental, también extensivo a las resolucionesadministrativas. La motivación debe realizarse con la amplitud necesaria para eldebido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por loque la expresión legal «sucinta» no puede interpretarse en el sentido de que bastaapuntar un principio de motivación, aunque si es «suficientemente indicativa», la exi-gencia debe estimarse cumplida.

Dicho esto, nos surgen otros supuestos: ¿Cómo puede un Alcalde motivaruna resolución de esta índole sin asesoramiento técnico ni jurídico?, ¿qué razoneso motivos podrán fundamentar la resolución adoptada?

Una licencia sin informes implica que los interesados en el expediente igno-ren los razonamientos seguidos por la Administración, viéndose, en consecuencia,imposibilitados para utilizar la argumentación adecuada en el posible recurso comomedio de reacción frente a dicha licencia urbanística, lo que no permite tildar la faltade motivación de mero defecto formal, sino de sustancial irregularidad generadorade la invalidez del acto.

Partiendo de la reflexión anterior, la falta de un informe puede producir lainvalidez del acto, en virtud del artículo 63 de la LRJPA, pero la ausencia de los dosinformes, a mi modo de ver, produciría la nulidad de pleno derecho, por ausenciatotal de procedimiento, de conformidad con el artículo 62.1 e) de la LRJPA, ya queeste precepto previene que serán nulos de pleno derecho los actos: «… dictadosprescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». Yesto es así, porque si este procedimiento consta esencialmente, y con caráctergeneral, de los siguientes trámites: solicitud, informe técnico, informe jurídico y reso-lución, si nos quedamos con la solicitud y la resolución habríamos prescindido totaly absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Dicho esto, podemos extraer las siguientes conclusiones:

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1ª Los informes que previene el TRLOTAU en los artículos 166 y 169 soninformes preceptivos y determinantes, aunque el TRLOTAU no lo establezcaexpresamente, por las siguientes razones:

a) El procedimiento de licencia urbanística es eminentemente técnico, pueslas normas que habrá que aplicar, tanto desde un punto de vista material comoformal, son sumamente complejas y entrañan una dificultad obvia.

b) Que los bienes jurídicos protegidos son importantes, no en vano vienenrecogidos en nuestra CE y en el TRLOTAU.

c) Que el órgano decisor, por razones evidentes, no puede adoptar una deci-sión aprobatoria o denegatoria sin dichos informes, puesto que se incumpliría demanera palmaria los artículos 54.1 y 63 de la LRJPAC, y 161.3 y 185.2 del TRLO-TAU.

d) Que las decisiones administrativas adoptadas sin informes, o en contrade los emitidos, convierten en responsables tanto a las autoridades como a losfedatarios públicos .

2ª Los informes de los artículos 166 y 169, pueden considerarse vinculan-tes, puesto que en base a lo dicho anteriormente es inconcebible, desde el puntode vista jurídico, que un Alcalde conceda o deniegue una licencia urbanística sino contra los informes.

3ª Respecto de la doctrina sentada por el TSJ de Canarias, al fin losTribunales han evidenciado la importancia y trascendencia de los informes eneste tipo de expedientes y espero que en el futuro ello sirva para que las futurasdecisiones urbanísticas vengan avaladas por elementos de juicio contrastados yrigurosos, lo que conllevará, de un lado, respetar las normas y responder al prin-cipio de legalidad, y de otro, adoptar decisiones destinadas a salvaguardar elinterés general.

4ª Que en todo caso, las normas deberían determinar expresamente elcarácter vinculante de los informes en estos expedientes, así como la conside-ración del carácter favorable del informe en caso de su no omisión en plazo,cuando conste que previamente ha sido recabado del servicio o funcionariocorrespondiente. Desviándose, en estos casos, la responsabilidad para el funcio-nario, que no emite el informe en el plazo previsto legalmente.

5.6.1.7 Otros informes necesarios en los expedientes de licencias urbanísticas

Los artículos 166.3. d) y el 199.4 del TRLOTAU, dejan la puerta abierta aque los órganos municipales competentes e instructores de los expedientes puedansolicitar los informes que estimen por conveniente, tal y como dijimos al comienzode este epígrafe en relación con el artículo 82 de la LRJPAC.

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5.6.1.8 La responsabilidad de los técnicos informantes y de las autoridadesrelacionada con los informes

Ya dijimos, cuando tratamos la fase de iniciación del procedimiento, que lostécnicos redactores de la documentación que sirve de base para la solicitud y otor-gamiento de la licencia urbanística eran responsables del contenido de los mismos(artículo 171 del TRLOTAU). Evidentemente, los técnicos y profesionales que infor-men los expedientes también son responsables, en este sentido se manifiestan losartículos 185 del TRLOTAU y 57.2 del RDU .

La responsabilidad podrá ser administrativa, patrimonial y penal, según loscasos.

En cuanto a la responsabilidad de los órganos que adopten decisiones encontra de las determinaciones de los informes, no cabe duda que será resolución«peligrosa», salvo que esté especialmente motivada. Sobre este particular laRedacción de El Consultor considera que: «también el expediente de concesión dela licencia de obra requiere informes técnicos y jurídicos. Todos estos informes noson vinculantes, pues sería precisa una norma que los considerara como tales, porlo que el Ayuntamiento puede adoptar la resolución que crea procedente. Hay quetener en cuenta que caso de disentir de plano de los informes técnicos y jurídicospodría incurrirse en responsabilidad penal (dictar a sabiendas una resolución injus-ta), por lo que debe apoyarse la resolución en otros informes obrantes en el expe-diente o razonar adecuadamente, con procelosa motivación, el acuerdo de conce-sión o denegación de la licencia».

La jurisprudencia viene considerando un delito de «prevaricación urbanísti-ca» la concesión de una licencia urbanística sin informe o en contra del informe. Portodas, puede consultarse la STS de 31 de octubre de 2003 (LA LEY 11776/2004)donde se condena a un Alcalde por delitos de prevaricación urbanística, falsedad yfraude, al conceder una licencia sin informe técnico y en contra del criterio delSecretario de la Corporación.

Finalmente cabe decir que el contenido del informe jurídico no queda exen-to de responsabilidad por el contenido del informe técnico, en este sentido se mani-fiesta la Redacción de El Consultor .

5.6.2 El deber de comunicación de la resolución del expediente a otras admi-nistraciones

El artículo 166.3 a) y 169.4 a) del TRLOTAU obliga a los ayuntamientos aque comuniquen a las Administraciones afectadas sobre las solicitudes de licenciasurbanísticas que se presenten, para que en el plazo de un mes o diez días, segúnlos casos, emitan los informes que consideren oportunos, sobre los aspectos de sucompetencia. Hemos de entender que la Administración otorga tácitamente su con-formidad al proyecto si transcurre dicho plazo sin pronunciamiento alguno.

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En mi opinión, este trámite es de especial importancia debido a que, comoya se ha dicho, la concesión de la licencia urbanística supone que dicho acto esconforme con la legalidad urbanística y sectorial. Esta comunicación debe entender-se como una manifestación más de los principios de cooperación y coordinaciónadministrativas, que el TRLOTAU evoca en su título I y II.

Sobre este aspecto, hemos de recordar que el artículo 45.2 del RSR deter-mina que, en todo caso, cuando no sea preceptiva la emisión de calificación urba-nística y la actuación afecte a un espacio en régimen de protección preventiva —porestar en tramitación un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, o su decla-ración como Área Protegida o Parque Arqueológico— o a un Área protegida yadeclarada o a su zona de protección, el Ayuntamiento remitirá igualmente la solici-tud y demás documentación preceptiva al órgano autonómico competente en mate-ria de conservación de la naturaleza y/o de patrimonio histórico, según proceda,para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo,de Parques Arqueológicos. El contenido de estos informes o autorizaciones serátenido en cuenta en la licencia que finalmente se emita.

5.6.3 Supuestos especiales de suspensión del procedimiento de concesión delicencia urbanística

La normativa urbanística de Castilla-La Mancha ha previsto dos casos enlos que el procedimiento de concesión de licencia urbanística queda suspendido,me refiero a los ya estudiados artículos 64.5 del TRLOTAU y 43 del RSR, cuando elacto está sujeto a calificación urbanística y el previsto en el artículo 163.2, cuandoel acto requiere previa declaración de impacto ambiental, que vamos a estudiarseguidamente.

El TRLOTAU dispone en su artículo 161.3 que el transcurso del plazo máxi-mo para resolver desde la presentación de la solicitud, sin notificación de resoluciónalguna, determinará el otorgamiento de la licencia interesada por silencio adminis-trativo positivo.

El cómputo de dicho plazo máximo para resolver expresamente se podráinterrumpir una sola vez mediante requerimiento de subsanación de deficiencias ode mejora de la solicitud formulada, salvo lo previsto en el número 2 del artículo 163para los actos o actividades que requieran declaración de impacto ambiental. Esteartículo 163.2 dispone que el procedimiento quedará en suspenso, en principio sinedie, en el supuesto de que los actos o actividades sujetas a licencia municipalrequieran la previa tramitación de expediente de declaración de impacto ambiental. Queda también suspendido el cómputo del plazo para resolver, hasta tanto seacredite por el solicitante el carácter favorable de dicha declaración y la inclusión,en su caso, en el proyecto técnico de las medidas correctoras resultantes de ladeclaración.

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Finalmente, determina dicho precepto que no se podrá otorgar la licenciacuando la declaración de impacto hubiera sido negativa o se incumplieran las medi-das de corrección determinadas en ella.

Por tanto, cuando el acto proyectado esté sujeto a previa declaración deimpacto ambiental, se suspende, por un lado, el procedimiento, lo que parece impe-dir continuar con el mismo y, por otro, los plazos para resolver. De estas reflexionessurgen inmediatamente varias dudas: ¿Es posible suspender un procedimientoadministrativo y cuánto tiempo? ¿Es posible suspender los plazos para resolverindefinidamente?

En cuanto a la primera cuestión, no debemos confundir la suspensión delprocedimiento con la suspensión de los plazos. La suspensión del procedimientosupone que éste no puede continuar, que no procede realizar ningún trámite más,hasta que se aporte la documentación correspondiente. Mientras la suspensión delos plazos no impide que el procedimiento continúe, esto es, que se efectúen los trá-mites previstos.

Parece que la suspensión de un procedimiento administrativo es posibleporque así lo previene, aunque indirectamente, el artículo 77 de la LRJPAC, cuan-do determina que: «Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimien-to, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la trami-tación del mismo, salvo la recusación». En el mismo sentido, el artículo 148.2 de laLRJPAC cuando establece que: «La exigencia de responsabilidad penal del perso-nal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientosde reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que ladeterminación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para lafijación de la responsabilidad patrimonial».

A mi modo de ver, el supuesto contemplado en el artículo 163.2 del TRLO-TAU habrá que encuadrarlo en el caso previsto en el artículo 42.5 c) de la LRJPACy, por tanto, no podrá extenderse más de tres meses.

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CAPITULO 6LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE

LICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

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Todo procedimiento administrativo, una vez cubierto su itinerario procesal,tiene una meta: pronunciarse sobre la pretensión del solicitante, bien con una reso-lución expresa (que es lo normal y prescrito en la norma), bien mediante otro tipode figuras jurídicas como la terminación convencional o las presunciones previstasen la Ley (silencio administrativo).

El procedimiento que estudiamos es muy rico en posibilidades o fórmulasde resolución, siendo, sin duda, el momento decisivo del expediente, veámoslastodas con el detenimiento necesario.

Con carácter general hemos de partir del pronunciamiento previsto en lanorma básica, esto es, el artículo 87 de la LRJPA que establece que: «Pondrán final procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que sefunde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el OrdenamientoJurídico, y la declaración de caducidad. 2. También producirá la terminación del pro-cedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. Laresolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso». Si relacionamos esteartículo 87 con los artículos 43, 44 y 88 de la misma ley podemos distinguir en elsiguiente cuadro las distintas clases de terminación del procedimiento de licenciaurbanística:

A) Resolución lato sensua) Normal: La resolución en sentido estricto:– Las licencias condicionadas.– Las licencias provisionales.– La forma y contenido de la resolución.b) Anormal:– Desistimiento.– Renuncia.– Caducidad. – Imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento.B) La terminación convencional.C) La resolución presunta. El silencio administrativo.

6.1 TERMINACIÓN NORMAL: LA RESOLUCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

La resolución lato sensu se refiere a las posibles fórmulas de terminación,tanto normales, como anormales, exceptuando aquellas en las que el procedimien-to no termina mediante la fórmula estándar prevista en la Ley, es decir, por pacto oconvenio, o por inactividad.

Cuando nos referimos a la resolución en sentido estricto estamos ante elacto administrativo expreso que decide sobre las cuestiones planteadas en el expe-diente, tal y como se deduce del artículo 89 de la LRJPA cuando dice que: «La reso-lución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas porlos interesados y aquellas otras derivadas del mismo…».

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LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIASURBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

Esta resolución expresa puede a su vez clasificarse de la siguiente mane-ra, atendiendo al contenido de la misma:

a) Declaratoria de inadmisibilidad. Esta resolución se produce como con-secuencia de la aplicación y juego de los artículos 70 de la LRJPAC, 9.1.4.º del RS,2.2 del RDU y 161 del TRLOTAU. Ya vimos al tratar la iniciación del procedimientocomo era requisito sine qua non aportar junto con la solicitud una serie de docu-mentos. En caso de que no sean aportados, y una vez apercibido el interesado, con-forme al artículo 71 de la LRJPAC, se dictará una resolución declarando el desisti-miento de oficio de la pretensión.

b) Denegatoria de la licencia. A la vista del contenido del expediente,especialmente de los informes, el órgano decidirá motivadamente su denegación.

c) Estimatoria de la licencia. La resolución favorable a las pretensionesdel solicitante puede ser.

– Total: supone autorizar la ejecución de la totalidad del proyecto presentado.– Parcial: se autoriza la ejecución de una fase del proyecto, a expensas de

que se subsanen determinados aspectos, de poca trascendencia y que seránresueltos una vez se cuente con las autorizaciones pertinentes.

El TRLOTAU se refiere a este tipo de licencia urbanística, de manera des-afortunada, en el artículo 168 cuando dice que: «… mediante reglamento se deter-minarán aquellas operaciones sometidas a licencia que por sus especiales caracte-rísticas pueden ser objeto de autorización parcial o sujeta a condición. Estas moda-lidades solo serán aplicables a las operaciones que tengan la consideración deobras mayores. En cualquier caso el Municipio podrá otorgar licencias parciales queautoricen la realización de fases concretas del proyecto, a reserva de la subsana-ción o suplemento de ésta en aspectos menores y complementarios pendientes deautorización administrativa…». En este sentido, y a título de ejemplo, la Ley 2/1999,de 17 de marzo, sobre medidas de calidad de la Edificación de la Comunidad deMadrid establece en su artículo 6.1 sobre los proyectos parciales que: «Los proyec-tos relativos a edificios de propiedad privada podrán contemplar fases distintas deuna misma obra, siempre que su terminación permita acometer las siguientes; y lasdefinirán de forma completa, de tal manera que se garantice su utilidad y funciona-lidad con el resto de la obra. A estos efectos no son fases de una obra la ejecuciónaislada de sus instalaciones y servicios». Por su parte, el artículo 216.5 del DecretoLegislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey del Suelo de la Región de Murcia admite las licencias urbanísticas parcialescuando establece que: «Se podrán otorgar licencias parciales para fases de unaconstrucción que resulten técnica y funcionalmente independientes».

A la vista del artículo 168 del TRLOTAU no sabemos si lo que quiere ellegislador regular es la posibilidad de conceder una licencia de parte de un proyec-to, o una licencia provisional pendiente de una autorización o pronunciamiento

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administrativo extramunicipal, o de una licencia condicionada. En mi opinión, deacuerdo con la literalidad del precepto, y pendientes de su desarrollo reglamentario(han trascurrido más de 9 años), creemos que la pretensión del legislador es posibi-litar una licencia provisional (no de las reguladas en el artículo 172 del TRLOTAU),tal y como vimos en el epígrafe dedicado a las licencias para obras y usos provisio-nales, es decir, las previstas en el RAMINP (artículo 33.2) y en el RPEP (artículo 44).

De todas formas, la jurisprudencia es extremadamente cautelosa en laadmisión de las licencias urbanísticas parciales, así lo reconoce la citada STS de 1de septiembre de 1987 (LA LEY 12513-JF/0000) .

– Condicionada o no. Debido a la importancia de este tipo de licenciaurbanística le voy a dedicar el siguiente apartado.

6.1.1 Las licencias urbanísticas condicionadas

Como hemos visto, el artículo 168 del TRLOTAU admite la posibilidad delicencias urbanísticas para obras mayores, sujetas a condición, de acuerdo con elreglamento que todavía no se ha aprobado. No obstante, este desafortunado artí-culo, desde el punto de vista técnico, parece admitir que, en todo caso, losAyuntamientos podrán conceder una licencia condicionada pero asegurándose elcumplimiento de las obligaciones impuestas, mediante la constitución de una garan-tía equivalente al diez por ciento del proyecto. La constitución de dicha garantíaseguirá el régimen fijado en la legislación básica de contratación de lasAdministraciones Públicas.

Desde mi punto de vista, y por razones obvias, considero más apropiadoacudir a la teoría general, acuñada por la doctrina y la jurisprudencia, para estudiarla licencia urbanística condicionada, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamen-te dicho artículo 168.

Dicho esto, el carácter eminentemente reglado de la licencia urbanística noes óbice para conceder licencias sujetas a unos requisitos, circunstancias o senci-llamente condiciones derivadas del ordenamiento jurídico que de otra manera harí-an ilegal su concesión. Por tanto, estamos ante un problema de eficacia del actoadministrativo: concedemos la licencia urbanística pero no todo lo solicitado, esdecir, lo solicitado pero con unas condiciones, que de no se cumplirse éstas conlle-varía la ineficacia total de la licencia. El problema, por tanto, estriba en determinar:¿Hasta dónde se puede condicionar una licencia urbanística?

Para comenzar, hemos de decir que en el Derecho Justiniano se distinguíanentre condiciones que dependen de la voluntad de las partes: condiciones facti ylas que, siendo ajenas a ésta, constituyen sin embargo requisitos o presupuestosimplícitos de la validez del negocio jurídico celebrado: condiciones iuris o tacitae.Por ejemplo, este es el sentido que cabe dar a la expresión «condición» en el artí-

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culo 16.1 del RS, cuando dice que: «Las licencias quedarán sin efecto si se incum-plieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadascuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobre-vinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación ypodrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación» .

La jurisprudencia viene reconociendo que no se trata de auténticas condi-ciones en sentido propio, en cuanto les falta la incertidumbre propia de todo nego-cio jurídico condicional. Tampoco les acomoda la definición de conditio iuris en sen-tido estricto, entendida como presupuesto de eficacia que no existe en el momentode la conclusión del negocio, pero que se puede realizar con posterioridad, ya quees connatural a tal figura la existencia de una eficacia intermedia hasta el cumpli-miento de la condición, distinta de la eficacia plena, que se desplegará cuando lacondición se cumpla.

En este sentido, tal y como nos recuerda DE JESÚS SÁNCHEZ , el principio delegalidad impide que la Administración imponga condiciones extrajurídicas o no con-tenidas en el ordenamiento, ya que de otra forma quebraría el principio de igualdad.Cualquier condicionamiento del dominio y, en consecuencia, del ius edificando,como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1981, tiene queestar recogido en disposiciones legales o reglamentarias de carácter general, pre-viamente establecidas por los órganos competentes y mediante el procedimientoprevisto en cada caso, de tal manera que el condicionamiento o la limitación afecteno a un supuesto singular dependiente de la discrecionalidad administrativa, sino ala generalidad de supuestos análogos, para que sea la propia Administración la pri-mera obligada a exigir y a cumplir el condicionamiento por ella establecido. Portanto, cualquier limitación del ius edificandi ha de introducirse por vía del ordena-miento, rechazándose, en virtud del principio de legalidad administrativa, aquellascondiciones que excedan de lo dispuesto en el propio ordenamiento.

Para estos autores las condiciones no pueden ser discrecionales y, en defi-nitiva, la licencia ha de ser concedida en función de la legalidad vigente, sin quepuedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos de los que aparez-can autorizados por dicha legalidad.

Por su parte, la STS de 27 de febrero de 1981 (LA LEY 8166-NS/0000),reconoce que: «… la jurisprudencia ha sancionado la posibilidad de someter laslicencias a condiciones o cargas modales, aunque no se pueda desconocer que elloha sido posible porque las condiciones o modos no eran propiamente tales, en elsentido rigurosamente técnico, sino conditiones iuris o cláusulas legítimas de laslicencias, esto es, determinaciones de voluntad que no contradecían, sino más bienaplicaban las previsiones y habilitaciones de la ordenación urbanística; habiéndosellegado a la legitimación del condicionado de este tipo de licencias cuando con ellose evite su denegación (…). Que los dos puntos de referencia apuntados en los con-siderandos precedentes (valor de los actos propios y sometimiento de estas licen-

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cias al principio de legalidad) no deben considerarse de un antagonismo irreducti-ble, puesto que existen posibilidades de convivencia del respeto a la legalidad, res-petando al mismo tiempo las determinaciones de la voluntad de las partes interesa-das en un determinado acto; quiere ello decir que en el condicionado de una licen-cia urbanística debe ser admisible una condición praeter legem o secundum legem,pero no contra legem.

En este sentido, la STS de 23 de marzo de 2002 (LA LEY 3443/2002) nosrecuerda que: «El Diccionario de la Real Academia ofrece, junto al significado decondición como “acontecimiento incierto o ignorado que influye en la perfección oresolución de ciertos actos jurídicos”, la acepción que aquí nos interesa, esto es:como situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra. Se trata derequisitos o imposiciones al titular de la licencia que, como en el caso, resultanindispensables para que ésta se ajuste a la Ley y que quedan incorporadas a ellao, si se prefiere, en la medida en que no suspenden su eficacia, de cargas de ori-gen legal.

Son cláusulas que evitan la denegación de la licencia mediante la incorpo-ración a ésta de exigencias del ordenamiento jurídico y que, sin embargo, no exis-tían en la petición formulada por el interesado. Tales condiciones deben ser introdu-cidas por virtud de las exigencias del principio de proporcionalidad (artículo 6 delRS), cuando la acomodación de la petición a la legalidad aplicable resulta posiblecon facilidad, y sin alterar sustancialmente la actuación pretendida» .

GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH definen a la condicióncomo la cláusula que hace depender el comienzo (condición suspensiva) o la fina-lización (condición resolutoria) de la eficacia de una resolución administrativa de unacontecimiento futuro .

La condición que aquí analizamos no es exactamente esa cláusula anterior-mente descrita, sino más bien esos requisitos materiales y concretos que vamos aintroducir en la resolución expresa del procedimiento y que van a supeditar el ejer-cicio del derecho autorizado, son estipulaciones que no forman parte de la solicitud,pero que la Administración incorpora a la resolución para acomodar la solicitud a lalegalidad.

IGLESIAS GONZÁLEZ admite la posibilidad de someter a condición laslicencias urbanísticas teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, legali-dad y obligación .

En cuanto principio de obligación, esto es, el deber que tienen los ayunta-mientos de condicionar las licencias para que estas puedan concederse, el TS haasí lo ha considerado en reiteradas ocasiones, por todas, la sentencia de 12 dediciembre de 1990 (LA LEY 3540/1991) que a su vez cita otras del mismo tenor.

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De lo dicho hasta ahora podemos distinguir dos clases de condiciones, per-fectamente identificadas y analizadas en la STS 9 de octubre de 1995 (LA LEY120/1996):

a) Condiciones propias, esto es, aquellas que sujetan la eficacia de lalicencia a hechos o circunstancias futuras e inciertas, que son terminantemente pro-hibidas. Estas tienen siempre su origen en la voluntad de quienes las instituyen, alcontrario que las jurídicas.

b) Condiciones jurídicas o conditio iuris, que son explicitaciones conte-nidas y exigidas por el ordenamiento jurídico, que se incorporan a la autorizaciónconcreta en calidad de parte integrante de ella y que, como hemos visto, la jurispru-dencia las considera absolutamente válidas. Por ejemplo, las SSTS de 12 de diciem-bre de 1990 (LA LEY JURIS: 3540/1991) y de 27 de enero de 2005 (LA LEY JURIS:1954309/2005). En cuanto a los Tribunales Superiores de Justicia, a título de ejem-plo, podemos destacar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla yLeón de Burgos, de 26 de octubre de 2001 (LA LEY JURIS: 1103644/2001), que traea colación una nutrida jurisprudencia del TS sobre el tema que tratamos y la delTribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, de 12 de junio de 2000 (LALEY JURIS: 166786/2000). Por tanto, es lícito introducir condiciones jurídicas, en nin-gún caso condiciones que dependan de hechos o circunstancias inciertas o futuras.

Admitidas las condiciones en este tipo de licencias veamos ahora una seriede aspectos de especial importancia.

6.1.1.1 La constancia de las condiciones insertadas en las licencias urbanísti-cas, especial referencia a su inscripción en Registro de la Propiedad

Las condiciones jurídicas se insertarán en el acto administrativo de conce-sión de la licencia urbanística, tal y como se indica más adelante al tratar la formade la resolución del expediente, pero ello no es impedimento para que las mismasconsten en el Registro de la Propiedad, toda vez, que este tipo de licencias son fácil-mente transmisibles debido a su carácter real. En este sentido, el adquirente o elnuevo titular de la licencia tendrá conocimiento fehaciente de las condiciones a lasque está sujeta la licencia urbanística que recibe, y el estado de las mismas, esdecir, si se han cumplido o no, si persisten o se han extinguido.

El artículo 307.4 del TRLS de 1992 (vigente tras la STC 61/1997) posibilitóla inscripción de tales condiciones en el Registro de la Propiedad cuando dice que:«Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad: Las condiciones especiales deconcesión de licencias, en los términos previstos por las leyes».

Siguiendo el análisis que sobre este aspecto realiza VERA FERNÁNDEZ-SANZ ,y el contenido del citado artículo 307.4, como el 74 del RD 1093/1997 , debemos enprimer lugar dejar claro que no se trata de inscribir las licencias urbanísticas íntegra-mente, sino solamente determinadas condiciones especiales de dichas licencias.

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Esto plantea dos cuestiones, según el citado autor: «A) Si las licencias (no suscondiciones especiales) pueden ser objeto de nota marginal, y B) Qué hemos deentender por condición especial.

A) Que el artículo 307.4 TRLS de 1992 aluda a las condiciones especialesde la licencia como objeto de la nota marginal no excluye la posibilidad de anotartoda o cualquier licencia que carezca de aquellas condiciones especiales. FUERTES

LÓPEZ alega a favor de esta posibilidad el que, de acuerdo con el artículo 33.1TRLS, el otorgamiento de la licencia determina la adquisición del derecho a edificary que, por lo tanto, modifica el contenido de la titularidad dominical sobre el inmue-ble, lo que avala el gran interés de su constancia registral.

B) Las condiciones, en primer lugar, han de ser conditio iuris, esto es, comodestaca CORRAL GARCÍA , condiciones que tengan por base y fundamento una normay que a través de ellas se ajuste el proyecto y la licencia a la legalidad urbanística.Además que sean especiales, es decir no generales sino propias de cada licenciao requisitos de carácter singular. Por ejemplo la licencia condicionada a la ejecuciónsimultánea de la urbanización y de la edificación, la otorgada al solicitante que secomprometa, y avale, a ello y a no utilizar la construcción según el artículo 40 delReglamento de Gestión Urbanística, las condiciones del artículo 39.2 RGU paraautorización de construcciones destinadas a fines industriales en zonas no permiti-das... en fin aquellas derivadas de leyes especiales o sectoriales.

FUERTES LÓPEZ puntualiza que quedan fuera de este régimen las limitacio-nes y prohibiciones provenientes del Planeamiento y que como prohibiciones lega-les no acceden al Registro y, por lo tanto, frente a ellas no puede oponerse la publi-cidad registral.

Una cuestión que no hay que dejar de lado es la del sentido que puedatener la expresión «en los términos previstos en las Leyes» que el artículo 307.4añade a las condiciones de las licencias.

Podría opinarse que se está refiriendo a que los posibles condicionantessolo son los previstos legalmente o bien que el acceso al Registro de las condicio-nes se sujetan a las normas de la legislación hipotecaria (el artículo 23 de la LeyHipotecaria alude a que el cumplimiento de las condiciones suspensivas, volunta-rias o rescisorias de los actos o contratos inscritos podrá hacerse, alternativamen-te, por nota marginal).

Según FUERTES LÓPEZ la expresión «en los términos previstos en las Leyes»debe entenderse en el sentido de no permitir el acceso al Registro de todas las con-diciones especiales contenidas en una licencia de obra o edificación, sino cuandotengan relevancia que haya sido resaltada y recogida de modo explícito en la nor-mativa. Habría que estar, pues, a los concretos supuestos singularizados en lalegislación urbanística o registral (Leyes, Reglamentos y disposiciones autonómi-

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cas)». Reconoce el citado autor que esta interpretación ciertamente restrictiva nopuede impedir que accedan al Registro otras condiciones no especiales o simple-mente las licencias.

En cuanto al procedimiento para la inscripción de las condiciones de laslicencias urbanísticas, podemos distinguir los siguientes trámites:

A) Instancia del titular de la finca acompañada de certificación administrati-va en la que conste literalmente el acuerdo adoptado.

B) Calificación del Registrador.

C) Práctica de la nota marginal que transcribirá literalmente el acuerdo queda lugar a su práctica. Deberá hacerse constar en la nota marginal que la misma noproduce otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido delRegistro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a quese refiere el título que la origina (artículo 73 RD 1093/1997).

Respecto a la duración de la nota. Ésta podrá cancelarse en dos supuestos:

a) En virtud de certificación administrativa de la que conste que se hancumplido las condiciones impuestas o bien por solicitud del titular a la que se acom-pañe aquella certificación o en su caso la documentación acreditativa del acuerdoobtenido por acto presunto.

b) Cuando la licencia sometida a condición impusiere cualquier tipo dedeberes al titular de la finca sin señalar plazo de cumplimiento de los mismos, nitampoco la condición fuere de carácter definitivo, por caducidad, transcurridos cua-tro años desde la fecha de la nota marginal. En el caso de que en la licencia sehubiere señalado plazo, la caducidad de la nota se producirá transcurridos dos añosa contar desde la fecha de cumplimiento de aquél. Parece que en el primer supues-to de este apartado b), la cancelación se efectuará de oficio y automáticamente porel Registrador. En el segundo, deberá proceder a instancia del titular acreditando elcumplimiento de los deberes dentro de plazo.

¿La inscripción en el Registro de la Propiedad de las condiciones jurídicastiene carácter potestativo?

Para FUERTES LÓPEZ la difusión de unas condiciones especiales que sujetanla actuación urbanística tiene mayor trascendencia para el tráfico jurídico y un inte-rés público de cumplimiento de la legalidad urbanística.

Sin embargo, VERA FERNÁNDEZ-SANZ no está de acuerdo con dicha afirma-ción, abogando por el principio general de la voluntariedad de la inscripción regis-tral y por la propia redacción del artículo 307 del TRLS, que no alcanza la imperati-

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vidad de las inscripciones, anotaciones o notas. La expresión debe entenderse, a sujuicio, referida al carácter reglado de las licencias como actos de control de la lega-lidad urbanística, es decir, la condición será admisible solo en los términos en losque la normativa urbanística lo permita, siempre dependiendo de las característicaspropias de cada licencia urbanística.

En mi opinión, la inscripción de las condiciones en el Registro de laPropiedad es absolutamente libre. La obligatoriedad vendrá en función de lo previs-to en las normas, no olvÍdemos que cuando la legislación urbanística considera pre-cisa su inscripción lo hace expresamente. Por ejemplo, en el artículo 13 de la Leydel Suelo 8/2007, para las licencias de usos y obras provisionales. Las ordenanzasmunicipales reguladoras del procedimiento de concesión de licencias urbanísticastambién previenen explícitamente las condiciones que deben inscribirse, solo enestos casos tiene carácter obligatorio.

¿Cuál es la función y el alcance de la inscripción?

El Registrador de la Propiedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18de la LH, calificará bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecasde los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así comola capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos enlas escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Según VERA FERNÁNDEZ-SANZ si el documento administrativo admite unacondición para la licencia, el Registrador debe aceptarla como cualquier otra deter-minación urbanística y no cabe que cuestione si las condiciones han sido estable-cidas «en los términos previstos en las Leyes».

FUERTES LÓPEZ considera que el Registrador deberá comprobar la legalidaddel acto administrativo pero no podrá entrar a valorar los aspectos discrecionalesque han intervenido en su adopción. En este sentido, trae a colación una Resoluciónde la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 1992que declaró a este respecto: «… en orden a los documentos administrativos, decuya lectura se deduce que el Registrador no puede calificar el acto administrativoya que ello supone una valoración de fondo del acuerdo adoptado y la verificaciónde un juicio sobre la actuación administrativa que es competencia de los órganosjurisdiccionales en vía de impugnación». Sobre este aspecto, el artículo 99 delDecreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario,determina que: «La calificación registral de documentos administrativos se extende-rá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución conla clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas deldocumento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, ala relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro»

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6.1.1.2 El sometimiento de la licencia a la obligación-condición de constituirfianzas previas

Una de las condiciones más habituales es someter la licencia urbanística a laconstitución de una fianza para hacer frente a determinas cuestiones o gastos futu-ros, así podemos destacar el caso de licencias de edificación simultáneas a la urba-nización, ya estudiadas , donde la fianza responderá de la ejecución de dichasobras de urbanización , también en el caso de las licencias para obras y usos pro-visionales previstas en el artículo 172 del TRLOTAU (también estudiadas) aquí lafianza responde los gastos necesarios para la demolición, en su caso, de las cons-trucciones y la restauración de los terrenos a su estado primitivo.

Finalmente, en cuanto al importe de las fianzas, éstas vendrán en funcióndel tipo de obra o licencia urbanística, así como de los bienes jurídicos protegidosen cada caso. Su determinación se hará en base a los informes técnicos, que demanera motivada fundamentarán la cuantía de la fianza. En otros casos las normasestablecen unos porcentajes concretos. En este sentido, el TRLOTAU (artículo63.1.2.ºd) y el RSR establecen la necesidad de consignar fianzas previas para laefectividad de la licencia urbanística en determinados actos de uso del suelo, cons-trucción y edificación sobre suelo rústico. Concretamente el artículo 17 d) del RSRestablece que, entre otros requisitos administrativos de inexcusable cumplimiento,que deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones previstas en los artí-culos 11 y 12 del RSR así como los usos y las actividades a los que estas últimasse destinen el afianzar el cumplimiento de las condiciones legítimas de las corres-pondientes calificación y licencia. A este efecto, los interesados deberán, una vezotorgada la licencia municipal, prestar garantía, en cualquiera de las formas admiti-das por la legislación aplicable, a la Administración municipal, por importe del trespor ciento del coste de la totalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyorequisito no podrá darse comienzo a la ejecución de las obras, ni serán eficaces losactos de calificación y licencia que legitimen éstas.

Por su parte, el artículo 102.3 b) establece que para poder autorizar la urba-nización simultánea a la edificación se requerirá, entre otros requisitos, el afianza-miento del importe íntegro del coste de las obras de urbanización precisas en cual-quiera de las formas admitidas por la legislación de contratación pública.

6.1.1.3 Posibilidad de condicionar la licencia a la obtención de otras autoriza-ciones o licencias, como las reguladas en el RAMINP, renunciando expresa-mente a la posible indemnización

Es habitual en los procedimientos de concesión de licencia urbanística, quellevan aparejado un expediente paralelo de licencia de actividad (RAMINP), que elpromotor e incluso el Alcalde o responsable político proponga que se inserte en lalicencia de obras una condición para dar cumplimiento al artículo 22.3 del RS, artí-culo que impide conceder, por razones obvias, la licencia de obras antes que la deactividad; dicha condición consiste en que la licencia de obras se otorga condicio-

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nada a que en el futuro se obtenga la licencia de actividad, y en caso de que éstano se pudiese obtener, quedará sin efecto la de obras, sin derecho a indemnización.El promotor renuncia por escrito a la posible indemnización derivada del incumpli-miento del citado artículo 22.3.

Las razones de esta urgencia en la concesión de la licencias de obras estájustificada en la necesidad que tiene el promotor de contar con dicha autorizaciónpara obtener otros permisos, aunque son motivos especialmente financieras (solici-tud y obtención de créditos y subvenciones, etc.) los que promueven esta práctica.

No obstante, me inclino por su inviabilidad, ya que no se pueden concederlicencias de obras que requieren preceptivamente pronunciamientos administrativosprevios, y concurrentes, indisponibles para el Ayuntamiento (Declaración de ImpactoAmbiental, Calificación Urbanística, etc.), y que deberán incorporarse a la licenciade obras. El orden cronológico debe respetarse porque en caso contrario careceríade sentido todo procedimiento administrativo. En caso contrario bastaría concedertodo lo solicitado condicionando dicho otorgamiento a los informes y demás trámi-tes futuros e inciertos de un expediente.

En este sentido, el artículo 168.3 in fine del TRLOTAU ha despejado cual-quier duda al respecto, puesto que cuando se refiere a la posibilidad de otorgar unalicencia urbanística parcial, condicionada o provisional determina con toda claridadque en el supuesto de que las operaciones sujetas a este tipo de licencias estuvie-ran sometidas al régimen de actividades clasificadas o fuera necesaria la evalua-ción de su impacto ambiental, el interesado lo hará constar, acompañando al pro-yecto los documentos que sean necesarios para la obtención de las autorizacioneso la declaración de impacto ambiental.

El Municipio no podrá, según el citado artículo 168.3, conceder la licenciade construcción sin el informe favorable del órgano autonómico competente enmateria de actividades clasificadas o sin la declaración de impacto ambiental favo-rable a las operaciones para las que se pide la licencia. Por tanto, será requisito sinequa non contar con el informe favorable y previo de la Comisión Provincial deSaneamiento, lo que realmente supone haber llegado al fin del procedimiento, pues-to que llegado a ese momento solo queda la resolución municipal.

La Redacción de El Consultor se inclina por considerar inviable esta posi-bilidad, cuando reconoce que: «… En definitiva, pese a que, en principio, podríarenunciarse al derecho a ser indemnizado, entendemos que no debe acudirse aesta fórmula para eludir la aplicación del artículo 22 del citado RS. Así, pese a quees habitual conceder la licencia de obras condicionada a la posterior licencia deapertura, se trata —como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciem-bre de 1990— de una cláusula de salvaguarda por la que el otorgante, conscientede que así no podía legalmente proceder, prevenía sus responsabilidades y queríaeludirlas».

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Por su parte, el TS se pronuncia en sentido negativo, en la sentencia de 28de octubre de 1989 (LA LEY JURIS: 97159-JF/0000), cuando dice que: «… el artí-culo 22.3 del Reglamento de Servicios, que impone la prioridad de la licencia deapertura, no es una norma de Derecho dispositivo: su finalidad se extiende no soloa la protección del solicitante frente a un gasto que puede resultar frustrado en defi-nitiva, sino también a la del interés general, contrario a la inútil consunción de rique-za a construir para luego demoler o adaptara, y de los vecinos de la zona».

No obstante, alguna norma autonómica ha introducido la posibilidad decondicionar determinadas licencias, aunque descarta su posibilidad en materia deactividades clasificadas. Por ejemplo, la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, deOrdenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria ha estableci-do en su artículo 187 que: «1. La licencia de primera ocupación presupone la licen-cia de obras y es independiente de la licencia de apertura o actividad. 2. Cuandoconforme al proyecto presentado la edificación de un inmueble se destine específi-camente a actividades mercantiles o industriales y se precise licencia de obras lalicencia de apertura se exigirá con carácter previo o simultáneo a la citada licenciade obras. Ello no obstante el Ayuntamiento puede otorgar la licencia de obras bajocondición resolutoria a resultas del expediente de la licencia de apertura. 3. En lossupuestos de actividades clasificadas, la licencia se exigirá también con carácterprevio o simultáneo a la licencia de obras».

Sin embargo, el régimen es distinto para las obras menores no sujetas alRAMINP o RGPE. Así, a título de ejemplo, el artículo 5.80 de la Ordenanza delPGOM de Albacete prevé que: «… tratándose de licencias de obra menor y actocomunicado para adaptación de locales para actividades no sujetas al Reglamentode Policía de Espectáculos, se podrán conceder licencias urbanísticas antes de lalicencia de apertura, si expresamente lo solicitase el interesado con renuncia expre-sa a indemnización en el supuesto de que no le fuera concedida la licencia de acti-vidad solicitada o la concesión exigiera reformas o modificaciones de cualquier tipoen la edificación».

6.1.2 Requisitos de la resolución del expediente de licencia urbanística

A) Requisitos de carácter general:De acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la LRJPAC y en el ROF la

resolución administrativa de un expediente de licencia urbanística deberá:

a) Decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellasotras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadaspor los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas,poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días,para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso,los medios de prueba.

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b) En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resoluciónserá congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún casopueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administraciónde incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

c) Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casosa que se refiere el artículo 54 de la LRJPAC. Expresarán, además, los recursos quecontra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran depresentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedanejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

d) En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver bajo pre-texto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables alcaso , aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento dederechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes defundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de laConstitución.

e) Las resoluciones de los Alcaldes y de los Presidentes de lasCorporaciones locales se extenderán a su nombre; cuando las resoluciones adminis-trativas se dicten por delegación, se hará constar expresamente esta circunstancia yse considerarán dictadas por la autoridad que la haya conferido (artículo 192.1 ROF).

f) La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la reso-lución cuando se incorporen al texto de la misma.

B) Su constancia por escritoEl TRLOTAU no dispone nada al respecto, por ello debemos acudir a la nor-

mativa supletoria. Concretamente el artículo 9.3 del RS establece que: «Los docu-mentos en que se formalicen las licencias y sus posibles transmisiones serán expe-didos por el Secretario de la Corporación».

En todo caso, la resolución que decida el procedimiento deberá ser porescrito, conforme establece el artículo 55.1 de la LRJPA: «Los actos administrativosse producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma másadecuada de expresión y constancia».

Por tanto, hemos de descartar cualquier tipo de autorización verbal, tan fre-cuentes en el ámbito local, para la realización de actos de uso del suelo y de la edifi-cación. Su constancia por escrito es imprescindible, debido al propio contenido yalcance de la licencia urbanística, ya que tanto el promotor como el inspector urbanís-tico necesitan saber, de manera detallada, el cómo, cuándo y dónde de la actuación.

Sobre este extremo podemos destacar las SSTS de 8 de noviembre de1990 (LA LEY 3386/1991) y 21 de enero de 1992 (LA LEY 4611/1992), ésta concre-

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tamente reconoce que: «… No cabe admitir la licencia urbanística verbal que intro-duciría un factor de grave inseguridad Jurídica (…) Y desde luego una posterior“manifestación” por escrito del Alcalde indicadora de haber dado permiso verbalpara las obras, no pasa de ser un elemento puramente testifical que no implica quela licencia conste por escrito».

C) La resolución debe ser motivada

A diferencia de lo que decían los artículos 179.2 del TRLS de 1976 y 3.2 delRDU («Toda resolución que otorgue o deniegue licencia deberá ser motivada«), elartículo 161.3 del TRLOTAU dispone que: «La resolución denegatoria deberá sermotivada, con explícita referencia a la norma o normas de la ordenación territorial yurbanística o, en su caso, de otro carácter con las que esté en contradicción el actoo actividad pretendida». Ya dije sobre este artículo que la reforma introducida por laLey 1/2003, había incluido la frase «o, en su caso, de otro carácter», lo que quieredecir que cuando se deniegue, por dichas causas, también habrá que fundamentar-se debidamente.

La motivación supone justificar la decisión adoptada haciendo públicaexpresamente las razones de hecho y de derecho que la sustentan, sin perjuicio delos motivos originarios de la resolución.

En el caso de que se conceda la licencia expresamente la resolución harámención a los informes previos, lo que servirá de suficiente motivación. En caso dedenegación es preceptiva su motivación expresa y explícita en la misma resolución.

Hay normas, como las supletorias estatales, que obligan a la motivación detoda resolución de expedientes de licencia urbanística, mientras que la de Castilla-La Mancha solo determinan dicha obligación cuando estemos ante licencias dene-gadas. En mi opinión, dicha prescripción sobraba, ya que de acuerdo con el artícu-lo 54.1 a) de la LRJPAC: «Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fun-damentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legí-timos». Por tanto, a mi modo de ver, tanto las licencias favorables al peticionario,como las denegatorias, deben motivarse, pues no olvÍdemos que todos los ciuda-danos tienen derecho a saber las razones que avalan dicha resolución, entre otrasrazones, en base al artículo 304 del TRLS de 1992, que reconoce, como ya sabe-mos, la acción pública en esta materia.

6.1.3. Las licencias urbanísticas tácitas

Este epígrafe responde al problema que se ha planteado en multitud deocasiones, en cuanto a considerar que el transcurso del tiempo, el pago de tasas uotros tributos locales pueda conllevar que se ha obtenido la licencia urbanística táci-tamente. Estos casos ocurren, frecuentemente, cuando ante una orden de paraliza-ción de una obra o actividad clandestina, el promotor esgrime como justificante de

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su actuación que ha pagado la tasa de licencias urbanísticas o el ICIO o que llevadeterminado tiempo ejerciendo la actividad, sin que el ayuntamiento, conocedor dela situación, haya hecho nada. Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina es unáni-me en considerar que no es posible presumir en ningún caso la concesión de licen-cia urbanística por el hecho de haber pagado tasas, impuestos, o la mera toleran-cia municipal no implican la concesión de la licencia.

El TS así lo ha evidenciado en reiteradas ocasiones, sirvan de ejemplo lassentencias de 4 de junio de 1989 , de 21 de febrero de 1990 (LA LEY 27876-JF/0000) y de 12 de febrero de 1998 (LA LEY 2967/1998).

Esta doctrina es aplicable por los Tribunales inferiores , muestra de ello, yde especial importancia didáctica, es la STSJ de Madrid, de 1 de octubre de 2002(LA LEY 160868/2002), cuando reconoce que: «… la mera petición de licencia, aúncuando esta no hubiera sido resuelta no legitima al recurrente para el inicio de laactividad, que solo puede comenzarse cuando la licencia de actividad ha sido con-cedida, se ha ejecutado el proyecto y tras la correspondiente visita de inspección elfuncionario correspondiente, tras comprobar las medidas correctoras suscribe elcorrespondiente, acta o licencia de funcionamiento. La licencia de actividad puedeconcederse de forma expresa o presunta, pero en el caso presente ha de señalar-se que en ningún caso puede estimarse que la actividad del recurrente se encuen-tre licenciada, en todo caso como señalan las (Sentencias de la sala Tercera delTribunal Supremo de 9 Abr. 1997, 12 Mar. 1996, 10 Feb. 1996, 20 May. 1991 y 29 Jul.y 12 Nov. 1992), el pago de impuestos municipales no equivale, conforme a muy rei-terada jurisprudencia a la existencia de licencia, tampoco exime de la obligación deobtener la preceptiva licencia la concesión de otras autorizaciones administrativasconcurrentes claramente distintas de ella y, en fin, tampoco equivale a una licenciatácita la mera tolerancia o pasividad Municipal por prolongada que esta sea senten-cias la sala Tercera del Tribunal Supremo entre otras muchas de 18 Jul. 1986, 5 May.y 13 Oct. 1987, 1 Feb. 1988, 17 Oct. 1991 ó 23 Mar. 1992…».

Como vemos, la doctrina sentada por el TS, y recogida por los Tribunalesinferiores, reconoce la imposibilidad de obtener licencias urbanísticas por la simplepermisividad o tolerancia de la Administración. En este sentido, entre muchas otras,destacamos la STS de 23 de marzo de 1992 (LA LEY 14716-R/1992) cuando diceque: «… la mera tolerancia municipal que no equivale a licencia, como ha declara-do esta Sala en ocasiones similares (SSTS de 5 de mayo de 1987 o 1 de febrero de1968) no pudiéndose hablar de licencia tácita cuando no ha habido una solicitudexpresa que haya dado lugar a la tramitación específica que deriva de los artícu-los…» .

6.1.4 La notificación y comunicación de la resolución

El TRLOTAU determina en su artículo 161.3 que el transcurso del plazo máximopara resolver desde la presentación de la solicitud, sin notificación de resolución

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alguna, determinará el otorgamiento de la licencia interesada por silencio adminis-trativo positivo. Por tanto, será la fecha de la notificación la que fije el límite del plazo.La notificación de la licencia habrá de hacerse a los interesados, que conforme alartículo 31 de la LRJPAC, aparezcan en el procedimiento, y a otrasAdministraciones, según los casos.

Los artículos 58 y 59 de la LRJPA, y 192 y siguientes del ROF regulan, concarácter general, el deber y la forma de llevar a cabo la notificación de los actosadministrativos. Concretamente el mencionado artículo 192 establece que: «Lasresoluciones de los Alcaldes y de los Presidentes de las Corporaciones Locales seextenderán a su nombre; cuando las resoluciones administrativas se dicten pordelegación, se hará constar expresamente esta circunstancia y se considerarán dic-tadas por la autoridad que la haya conferido. 2. Las comunicaciones que se dirijana las autoridades serán firmadas por los Presidentes de las Corporaciones, y lasdemás que den traslado de acuerdos o resoluciones, por el responsable de laSecretaría». El artículo 193 del mismo texto legal determina que: «Toda comunica-ción u oficio habrá de llevar el sello de salida estampado por el registro general y deellos se unirá al expediente minuta rubricada». Y los artículos 194 y 195 del ROFestipulan que «La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la legisla-ción sobre procedimiento administrativo común. Las providencias de trámite y losactos o acuerdos que pongan término a un expediente serán notificados en los diezdías siguientes al de su fecha».

Por otra parte, será preceptivo comunicar a otras Administraciones y orga-nismos, sin perjuicio de lo previsto en la regla general del artículo 56 de la LRBRL,el otorgamiento de determinadas licencias urbanísticas, de acuerdo con la legisla-ción aplicable en cada territorio, así como la legislación sectorial a que estén suje-tas tales actividades. Este es el caso del artículo 43 del RGPE que obliga la comu-nicación de las licencias concedidas por los ayuntamientos a la Administración auto-nómica respectiva.

Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, ha dispues-to en el artículo 219 que: «La concesión de licencia de obra mayor deberá comuni-carse en el plazo de quince días a la Dirección General competente en materia deurbanismo, a efectos de lo dispuesto en la legislación de régimen local. La comuni-cación deberá adjuntar al acuerdo municipal, el plano de situación sobre planea-miento vigente y condiciones de uso y aprovechamiento de la licencia concedida».Sin embargo, en Castilla-La Mancha ese deber no viene establecido, salvo el debergeneral del citado artículo 56 de la LRBRL.

No obstante, en Castilla-La Mancha, si conforme estipula el artículo 166.3a) y 169.4 a) del TRLOTAU se ha comunicado la apertura o incoación del expedien-te de licencia urbanística a otras Administraciones, y éstas se han personado en elprocedimiento, deberá comunicárseles la resolución del expediente a los efectos

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oportunos. De igual modo, en los casos en que se pronuncien las Administracionesafectadas, según el artículo 45.2 del RSR.

6.1.5 El contenido de la resolución

El TRLOTAU se refiere al contenido de las licencias urbanísticas expresa-mente en el artículo 170, estableciendo que las licencias podrán contener en susdeterminaciones las siguientes condiciones especiales:

a) Si se refirieren a actividades sujetas al régimen de actividades clasifica-das, las medidas de corrección y procedimientos de verificación de la eficacia detales medidas que puedan imponerse en virtud de dicha normativa.

b) Las actividades sujetas a evaluación de impacto ambiental, las medidasde minoración y evaluación que se prevean en la declaración de impacto».

Como vemos, el artículo 170 del TRLOTAU, a pesar del título (el contenidode las licencias), está totalmente vacío de consideraciones o prescripciones jurídi-cas, pues solo alude a condiciones que ya se dan por supuestas y sabidas.

Sin embargo, otras normas autonómicas, como la gallega o balear sí deter-minan el contenido preciso que habrá de consignarse en la licencia urbanística .

Dicho esto, el contenido de la licencia es primordial ya que habrá de preci-sar, en la medida de lo posible el cómo, cuándo y dónde se va a ejecutar lo proyec-tado, marcando las condiciones específicas que en cada caso se establezcan. Enmi opinión, podemos distinguir el siguiente contenido mínimo:

a) Referencia al proyecto (memoria o documento que acompaña a la solici-tud) cuya ejecución se autoriza, con indicación del promotor, técnico autor del pro-yecto y director de obra (cuando proceda). No olvÍdemos que estamos ante un actoen blanco.

b) Plazos de iniciación y ejecución. Indicación de la norma donde se regu-lan las posibles prórrogas y sus condiciones.

c) Cuantía del presupuesto a efecto de las correspondientes liquidacionesfiscales.

d) Cláusula que recoja el contenido del artículo 12.1 del RS.c) Recordatorio del deber de comunicar al Ayuntamiento los cambios en el

proyecto, de técnicos responsables, del promotor, etc.d) Las fianzas a constituir, dejando constancia que la eficacia de la licencia

urbanística depende de su constitución previa .e) Las inscripciones en el Registro de la Propiedad que procedan, hacien-

do depender la eficacia de la licencia urbanística de su constitución.f) Hacer mención clara y oportuna advertencia de que cuando se trate de

licencia urbanística de obras su concesión no implica la apertura al público de la

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misma o su utilización, sin la preceptiva licencia de primera ocupación o de apertu-ra, que habrá de solicitarse una vez terminada la ejecución de lo proyectado.

h) Y las condiciones jurídicas específicas que se establezcan, de acuerdocon lo dicho anteriormente sobre las licencias condicionadas.

Siguiendo la costumbre, tampoco está de más incluir en la notificación dela licencia una serie de condiciones generales, que no son otra cosa que un recor-datorio expreso de las previsiones contenidas en las normas, especialmente muni-cipales, que afectan al ejercicio de la actividad proyectada y ya autorizada, comoson las condiciones de seguridad, régimen de vados, instalaciones de andamios ydemás artefactos, depósito de escombros, servidumbres legales, etc.

6.2 TERMINACIÓN ANORMAL

6.2.1 El Desistimiento y la renuncia

El TRLOTAU no alude expresamente a la renuncia y al desistimiento comoposibilidad de terminación del procedimiento de licencias urbanísticas, de ahí quehaya que acudir al derecho básico o supletorio. Con carácter general, la regulacióndel desistimiento y la renuncia vienen en los artículos 90 y 91 de la LRJPAC.

Aplicadas estas figuras a la licencia urbanística, estaríamos en amboscasos ante un abandono voluntario por el interesado del procedimiento iniciado. Sinembargo, en el desistimiento, el interesado deja intactos los eventuales derechosque puedan asistirle y que éste podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otroprocedimiento distinto. En el caso de la renuncia quedan afectados los derechospropiamente dichos, ya que se abandonan, impidiéndose abrir un nuevo procedi-miento para poder ejercitarlos.

Parece obvio que el estudio del desistimiento por el interesado en un pro-cedimiento de este tipo no requiera mayor detenimiento, ya que libremente el pro-motor podrá decidir que abandona el procedimiento, en cualquier momento, y quepor ahora no le interesa la licencia urbanística solicitada, dictándose la oportunaresolución al respecto.

Sobre la renuncia, según GONZÁLEZ PÉREZ , solo existía un caso aplicable enestos procedimientos en virtud del derogado artículo 190 del TRLS de 1992.Actualmente habrá que estar a lo dispuesto por cada comunidad autónoma. Comoya se ha dicho el TRLOTAU no ha previsto expresamente esta posibilidad, conside-rándola improbable ya que no nos imaginamos a alguien renunciando al derecho derealizar actos de uso del suelo y de la edificación cuando tenga derecho bastantepara ello. No obstante, la renuncia se ejercitará siempre que no esté prohibida porel Ordenamiento Jurídico, tal y como previenen los artículos 87, 90 y 91 de laLRJPAC.

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6.2.2 La caducidad del procedimiento

El TRLOTAU realiza una regulación detallada de la caducidad de la licenciaurbanística, mientras nada dice sobre la caducidad del procedimiento para suobtención. Por ello conviene no confundir la caducidad de la licencia con la caduci-dad del procedimiento de concesión de licencia urbanística. Lo que ahora tratamoses la posibilidad de que el procedimiento iniciado caduque, porque no recaiga unaresolución expresa sobre la petición realizada, como consecuencia de la paraliza-ción del expediente por causa imputable al interesado. En este sentido se manifies-ta el artículo 92 de las LRJPA cuando establece que: «En los procedimientos inicia-dos a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa impu-table al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se pro-ducirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requeri-do realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administraciónacordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado».

En estos casos se dictará una resolución que ponga fin al procedimiento,pero no sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística solicitada, sinosobre la terminación forzosa de dicho procedimiento por caducidad del mismo .

6.2.3 La imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento

Sobre la terminación del procedimiento de licencias urbanísticas por impo-sibilidad sobrevenida, es lógico que nada diga el TRLOTAU.

Ahora bien, tal y como se deduce del juego de los artículos 87.2 LRJPA y42.1 LRJPA, si desaparece el edificio sobre el que se solicita la licencia urbanísticade restauración o reforma, obviamente termina el procedimiento. Si desaparece elpromotor o interesado, persona física o jurídica, privada o pública, de la licencia yno hay causahabientes el procedimiento termina.

Y finalmente, en el hipotético caso de que se produjera una modificaciónlegislativa y ya no fuera necesaria solicitar licencia para la actividad proyectada, ter-minaría el procedimiento, porque el Ayuntamiento debería dictar una resoluciónponiendo fin al mismo indicando tal circunstancia.

6.3 LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL

El TRLOTAU no menciona esta forma de terminación del procedimiento,aunque en determinados artículos sí que alude a la importancia de los acuerdos yconvenios para la gestión urbanística. Por ejemplo, los artículos 11 a 13 referidos alos convenios urbanísticos.

A pesar de ello hemos de acudir a las normas reguladoras del procedimien-to administrativo común, para analizar su aplicabilidad al procedimiento de licencia

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urbanística. En este sentido, es sabido que el artículo 88 de la LRJPA admite quelas Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o con-tratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no seancontrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles detransacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomenda-do, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso preveala disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finaliza-dores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carác-ter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.

Si tenemos en cuenta las características de las licencias urbanísticas queexpusimos al comienzo, es decir, su carácter reglado, no negociado, declarativo dederechos, como acto debido, etc., parece, en principio, que no es susceptible termi-nar el procedimiento de esta forma.

Hace más de tres décadas, CARRETERO PÉREZ distinguía entre actosadministrativos negociables y no negociables; los actos administrativos discreciona-les son negociables, porque la fuente de sus efectos es la voluntad de un ente públi-co, que es constitutiva y la única causa creadora de la relación es la Administración.Los actos administrativos no negociables son, por el contrario, aquellos en los quelos efectos jurídicos no se producen por la voluntad de la Administración, sino por laley: la Administración se limita a reconocer una realidad exterior. Este autor distingue:

A) Actos administrativos negociables: autorizaciones discrecionales queengendran una relación duradera entre la Administración y el autorizado (v. gr., laautorización demanial); las concesiones, que son actos creadores de derechos a laexplotación de un servicio público, o de una dependencia demanial; las dispensas,que eximen de una obligación y las órdenes, que constituyen obligaciones, o impo-nen restricciones negativas para el destinatario. También lo son las revocaciones,que hacen desaparecer un acto administrativo y lo sustituyen por otro que estable-ce una nueva situación, y los actos sancionadores que imponen consecuenciaspunitivas como resultado de la infracción de una norma precedente.

B) Actos administrativos no negociables: las autorizaciones negativasque se concitan a remover un obstáculo legal para el ejercicio de un derecho; losactos informativos; los actos registrales de inscripción, pues los derechos no deri-van de los registros administrativos, sino de la realidad; las certificaciones, en lascuales, la Administración, de manera escrita y formal, expresa un hecho, cuyosdatos ella conoce previamente; los actos consultivos, sean jurídicos (dictámenes) otécnicos (informes) y los actos resolutivos, de declaración o de calificación, que sig-nifican la constatación o verificación de que se dan en un supuesto de hecho, losrequisitos establecidos en una norma antecedente: caso típico de estos actos admi-nistrativos no negociables son los que resuelven recursos interpuestos contra otroacto administrativo, emitidos por un inferior jerárquico.

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DELGADO PIQUERAS , en su estudio sobre esta forma de terminación de losprocedimientos, aborda de manera minuciosa y completa las distintas posibilidadesde terminación convencional, refiriéndose a los convenios urbanísticos o al RD1778/1994, de 5 de agosto por el que se adecuan a la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de régimen jurídico de la Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, las normas reguladoras de los procedimientos de otorga-miento, modificación y extinción de autorizaciones. En su opinión, podríamos asimi-lar la estudiada «licencia condicionada» a una forma de terminación convencional,ya que la Administración y el promotor han acercado posturas para poder ejecutarel acto de uso del suelo y de la edificación propuesto, pero modulado para adaptar-lo a la legalidad. Sin la voluntad de la Administración que «complementa» el proyec-to, ni la voluntad del promotor que acepta las condiciones, su ejecución es inviabledesde el punto de vista legal.

Ahora bien, nunca podremos hablar de acuerdo previo entre las dos partespara ejecutar un proyecto, simplemente debería redactarse el proyecto de acuerdocon las exigencias legales o, en su caso, con la información urbanística suministra-da. Para CHOLBI CACHÁ no es posible legalmente este tipo de terminación, en elmismo sentido que el aquí expuesto, mencionando algunas sentencias como la delTSJ de Canarias de 7 de septiembre de 1998 y la del TS de 30 de abril de 1979.

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CAPITULO 7LA RESOLUCIÓN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTO DE

LICENCIA URBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA.EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

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7.1 INTRODUCCIÓN. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LAINOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

En este capítulo vamos a estudiar cinco cuestiones esenciales:

a) La primera, constata un hecho incuestionable como es el incumplimien-to por parte de la Administración de su deber de resolver en tiempo y forma todoslos procedimientos, y muy especialmente aquellos que son necesarios para autori-zar el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, la licencia urbanística.

b) La segunda, analizaremos el régimen jurídico aplicable en Castilla-LaMancha a la institución del silencio administrativo, en los procedimientos para laobtención de licencias urbanísticas.

c) En tercer lugar, estudiaremos la aplicabilidad del principio establecido enel artículo 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU: “En ningún caso se enten-derán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación odel planeamiento urbanístico” y sus consecuencias.

d) En cuarto lugar, una vez demostrada la inoperancia del silencio adminis-trativo positivo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas: ¿Debenderogarse los artículos 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU por la insegu-ridad jurídica que provocan?

d) Y finalmente propondremos varias alternativas ante la ineficacia del silen-cio administrativo positivo para resolver los problemas de la inactividad administra-tiva autorizatoria.

Es sabido que las Administraciones Públicas tiene la obligación de actuarde acuerdo con determinados principios, entre los que cabe destacar, especialmen-te y en cuanto aquí interesa, los de objetividad, eficacia, eficiencia, buena fe, con-fianza legítima y seguridad jurídica. El artículo 105, c) de la Constitución Españoladispone que la ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse losactos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.Pues bien, todos los procedimientos administrativos (más de dos mil procedimien-tos existen en la actualidad sólo en el ámbito de la Administración General delEstado), están sujetos a un plazo de resolución, y la Administración tiene conformea tales principios y al artículo 42 de la LRJPAC la obligación de resolver en dichostérminos.

Sin embargo, es fácil constatar que las Administraciones Públicas no cum-plen en muchos casos los plazos previstos en sus respectivas normas jurídicas, esdecir, no tramitan los procedimientos dentro de los términos temporales previamen-te establecidos. Esta situación ha conllevado que los citados principios de eficaciay seguridad jurídica consignados en nuestra constitución de 1978, artículos 9 y 103respectivamente, no se cumplan de la manera deseada. Como botón de muestrapueden consultarse los informes de los Defensores del Pueblo, tanto estatal comoautonómicos, para constatar tal situación endémica. Por ejemplo la Defensora delPueblo de Castilla-La Mancha, en su informe de 2006, declara que: “…En el área

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LA RESOLUCIÓN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTO DE LICENCIAURBANÍSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

de procedimiento administrativo han sido tramitadas 73 actuaciones durante 2006,entre quejas y consultas, lo que supone un porcentaje del 11,48% sobre el total deexpedientes contenidos en este informe anual. Destacan, por las razones quecomentaremos a continuación, las relativas a silencio administrativo (46 quejas, un63,01%). El resto está muy repartido por materias, destacando, quizás, las 19 quehemos tramitado relativas a obstaculización o vulneración del derecho de informa-ción y participación ejercido por miembros de Entidades Locales, ciudadanos y aso-ciaciones. Como siempre, hemos intentado defender en nuestras intervenciones losderechos adjetivos (procedimentales) de los ciudadanos, y por ello entre las quejasque hemos tramitado este año son abundantes, como en ocasiones anteriores, lasrelativas a silencio administrativo, o a falta de respuesta de la Administración.

Ello no quiere decir que en las quejas contempladas en los demás aparta-dos no se haya producido esta deficiencia, pues es necesario entender que las dila-ciones indebidas, la inactividad administrativa, las omisiones de información o inclu-so la incongruencia en el contenido de la respuesta dada son supuestos cualifica-dos de silencio, que es lo que en definitiva se produce, una vez transcurrido el plazopara responder.

En otro orden de cosas, es de destacar el hecho de que al iniciar nuestrainvestigación y pedir información a la Administración competente sobre cuál es elmotivo de la falta de respuesta, hemos comprobado que muchas veces se trata másbien de un retraso causado por diversos motivos, entre ellos la falta de mediosmateriales y humanos.

En otras ocasiones, sin embargo, hemos observado que la falta de respues-ta se ha debido más a una estrategia que a una carencia. Entre las quejas que rela-tamos a continuación se describen supuestos de cierto oscurantismo y falta detransparencia, lo que supone un obstruccionismo al derecho ciudadano de informa-ción. Algunas de ellas han concluido con una declaración formal de que laAdministración incumplidora ha sido, además, obstructora a la labor de estaInstitución (…).

En el apartado 5.8. del informe de 2006, denominado “silencio ante recla-maciones formuladas en materia urbanística”, podemos apreciar diversos casos deausencia de contestación a la petición de licencias urbanísticas.

Como observamos más del 60% de las quejas recibidas por la institucióndel Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha relacionadas con el procedimientoadministrativo tienen su origen en el silencio administrativo.

Si ésta es la realidad que nos muestra la institución del Defensor delPueblo, también es un claro exponente de la inactividad administrativa, en los pro-cedimientos de licencias urbanísticas, los innumerables pleitos que anualmente seplantean ante los tribunales de justicia.

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Es justo reconocer que muchos ayuntamientos se ven imposibilitados paradar respuesta a todas las solicitudes por diversas razones, entre las que podemosdestacar el incremento y complejidad de las tareas administrativas y la falta demedios personales y materiales.

La prueba palmaria de que la Administración incumple los plazos previstosen las normas reguladoras de los procedimientos administrativos es que la propiaexposición de motivos de la LRJPAC reconoce que: “No podemos olvidar que cuan-do se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preven-tivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de laAdministración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de res-puesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuiciosinnecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, nor-malmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con lasobligaciones legalmente impuestas…”

Para paliar el problema de la inactividad administrativa se creó la instituciónjurídica del silencio administrativo, positivo o negativo. En sus orígenes el silencioadministrativo tenía un alcance negativo. La institución se instauró, con dicho carác-ter, en Francia con el Decreto imperial de 2 de noviembre de 1864 y especialmentecon el artículo 3 de la Ley de 17 de julio de 1900, que generalizaba la institución delsilencio administrativo negativo.

En España encontramos vestigios de la institución del silencio administrati-vo en la Ley de 3 de agosto de 1866, aunque su generalización no se produce hastael Estatuto Municipal de Calvo-Sotelo de 8 de marzo de 1924. Posteriormente fue laLey Municipal de 1935, y así sucesivamente hasta la promulgación del RS, normadonde ya se perfila esta técnica con la introducción del silencio positivo, es decir, lapresunción de la existencia de un acto administrativo estimatorio de la pretensiónante la pasividad de la Administración, concretamente en su artículo 9. 6º y 7º.Siguiendo con la evolución de esta institución en 1958 se promulga la Ley deProcedimiento Administrativo, de 17 de julio, cuyo artículo 95 establecía que el silen-cio administrativo positivo se producía cuando así viniera establecido en una dispo-sición expresa, entre las que podemos destacar el artículo 33.4 del RAMINP; elDecreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrollaba la Ley de 22 de diciembre de1972, de protección del Ambiente Atmosférico; el artículo 178 TRLS de 1976; el artí-culo 5 del RDU; el artículo 1.2 del Real Decreto Ley 1/1986, de Medidas UrgentesAdministrativas, Financieras y Laborales; el artículo 15.3 de la Ley de Costas22/1988, de 4 de julio, etc.

La Ley de 25 de julio de 1990 de Reforma de Régimen Urbanístico yValoraciones del Suelo, al igual que el artículo 178 del TRLS de 1978, estableció ensu disposición adicional cuarta que: “En ningún caso se entenderá adquiridas porsilencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Leyo en la legislación o del planeamiento aplicables.”

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Posteriormente se aprueba el TRLS de 1992 que recogió, en su artículo242.6, el mismo principio de que: “En ningún caso se entenderá adquiridas porsilencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urba-nístico”. Este axioma se ha mantenido hasta nuestros días para gran parte de la doc-trina, del derecho positivo y de la jurisprudencia.

Junto con el TRLS de 1992 se aprobó la LRJPAC, que estableció una nuevaconcepción del silencio administrativo, concretamente el artículo 43.2 de dicho textolegal, estableció que:

“Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladaspor los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender esti-madas aquéllas en los siguientes supuestos:

a) Solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación,traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo.

b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio dederechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que setransfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al ser-vicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas.

c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no seestablezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa”.

Hay que recordar que durante el periodo comprendido entre 1975 y 1999 losTribunales de Justicia mantuvieron el criterio que impedía expresamente la adquisi-ción por silencio de derechos en contra del ordenamiento jurídico urbanístico.

Siguiendo con la evolución histórica del silencio administrativo en España,entre 1992 y la entrada en vigor de la Ley 4/1999, se produce uno de los “aconteci-mientos jurídicos” más importantes desde la promulgación de la ConstituciónEspañola de 1978, y quizás también el más traumático, sobre todo en el DerechoUrbanístico, me refiero, lógicamente, a la célebre STC 61/1997, que originó unatransformación total del mapa jurídico urbanístico español, ya que en la actualidadlas diecisiete Comunidades Autónomas han promulgado leyes urbanísticas, algunasincluso varias.

Finalmente la Ley 4/1999 estableció un sistema que generalizó el silencioadministrativo positivo y eliminó la necesidad de la fracasada “certificación de actopresunto”.

Tras la llamada “balcanización” del Derecho Urbanístico, el Estado elaboróla Ley 6/1998, 13 de abril (hoy derogada por ley 8/2007), norma que dejó vigente elartículo 242.6, con carácter básico.

En el siglo XXI las normas urbanísticas de las diecisiete ComunidadesAutónomas mantienen, implícita o explícitamente la regla del silencio administrativo

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positivo y el principio proclamado en el artículo 242.6 del TRLS de 1992, aunquecon algunas matizaciones. Tampoco la flamante ley del suelo estatal 8/2007 haderogado dicho artículo.

Sin embargo, a pesar de dicha regulación, como ya hemos expuesto, unode los ámbitos donde más se constata la inactividad administrativa es en la activi-dad intervencionista de la administración, sobre todo en el otorgamiento de licen-cias. Y es en este ámbito jurídico donde se pone de manifiesto uno de los temasmás controvertidos del Derecho Administrativo español, me refiero a la dificultadque conlleva la aplicación del principio contenido en el artículo 242.6 del TRLS de1992, según el cual “En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio adminis-trativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”. No envano GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ reconocieron que: “elproblema mayor, y prácticamente único, que el silencio positivo planteaba y planteaes el precisar el contenido concreto de la aprobación o autorización obtenidas porsilencio, en los supuestos en que la pretensión ejercitada por el particular o entepúblico que instó el procedimiento no fuera conforme a Derecho”376.

7.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO PREVISTO EN EL TRLOTAU ANTE LA INACTIVIDADDE LA ADMINISTRACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DELICENCIAS URBANÍSTICAS

El TRLOTAU ha previsto expresamente la posibilidad de que el procedi-miento de concesión de licencia urbanística termine de manera presunta, esto es,por silencio administrativo positivo. Así lo previene el artículo 161.3 del TRLOTAU alestablecer que: “El transcurso del plazo máximo para resolver desde la presentaciónde la solicitud, sin notificación de resolución alguna, determinará el otorgamiento dela licencia interesada por silencio administrativo positivo”. Por tanto, el TRLOTAU sesuma al criterio general y constante de nuestro derecho positivo de presumir laobtención de la licencia urbanística ante la inactividad de la Administración.

Junto a dicho precepto, el artículo 162.1 dispone que: “En ningún casopodrán adquirirse facultades o derechos en contra de la ordenación territorial ourbanística”, artículo éste que guarda conexión con el principio contenido en artícu-lo 2.3 in fine del mismo texto legal, al disponer que las actividades urbanísticas detransformación de solares, parcelas o unidades de suelo aptas para ello y, en espe-cial, las de edificación, así como las de uso y aprovechamiento de las construccio-nes, edificaciones o instalaciones en ellas realizadas, deberán desarrollarse siem-pre de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, en las normas dictadas en su desarro-llo y en los instrumentos de planeamiento. Y, cómo no, con el artículo 242.6 delTRLS de 1992 que contiene el tan debatido principio de derecho urbanístico espa-

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376GONZÁLEZ NAVARRO, F., «Procedimiento administrativo común, procedimientos triangulares y pro-cedimientos complejos», REVL, núm. 211, págs. 414 y ss.

ñol consistente en que: “en ningún caso se entenderá adquiridas por silencio admi-nistrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”.

Estas normas han sido interpretadas por el TSJ de Castilla-La Mancha lle-gando a la conclusión, tradicional y constante en nuestra jurisprudencia, de quesólo opera el silencio administrativo cuando lo solicitado es conforme con la legali-dad. Sin duda, la interpretación que de este axioma hace la jurisprudencia conllevauna situación de inseguridad jurídica y desconfianza ante la técnica del silencioadministrativo positivo, tan evidente que mediante un sencillo muestreo, realizadopor el que suscribe entre un gran número de Ayuntamientos de Castilla-La Mancha,he constatado que, a pesar de que existe un importante número de expedientes delicencia urbanística resueltos extemporáneamente, los promotores no reivindican laobtención de la licencia urbanística por silencio, ni tampoco inician las obras o acti-vidades, hasta contar con el acto administrativo expreso. Bien por “costumbre”, bienpor la necesidad de contar con préstamos bancarios para la ejecución de las obras,préstamos que no se obtienen en la práctica sin la expresa licencia urbanística, lainmensa mayoría de los “pacientes” interesados-administrados esperan la resolu-ción expresa para iniciar las obras. También hay que reconocer que en toda la his-toria de la mayoría de municipios consultados no se ha planteado ningún pleito alrespecto (en todo caso inferior al 0,2% de los expedientes tramitados), y no es por-que los expedientes se hayan resuelto en plazo, todo lo contrario, sino porque elinteresado prefiere esperar y, en su caso, patalear antes de que el Ayuntamiento unavez iniciada la obra la paralice por cualquier razón.

Así las cosas, conviene, en primer lugar, analizar si en Castilla-La Manchatras la entrada en vigor del TRLOTAU y las previsiones contenidas en la LRJPAC esposible obtener licencias urbanísticas por silencio administrativo cuando éstas seancontrarias a la ordenación territorial o urbanística, a pesar de la doctrina sentada porel TSJ de Castilla-La Mancha. Para ello vamos a analizar de manera específica ydetallada la institución del silencio administrativo y cómo opera en el ámbito de laslicencias urbanísticas. La importancia del tema que vamos a tratar no se da exclu-sivamente en nuestra Comunidad Autónoma sino que es generalizado en las dieci-siete Comunidades Autónomas de España, de ahí que dedique una especial aten-ción a este problema, ya que, como luego veremos las normas de todas lasComunidades Autónomas contienen el principio del artículo 242.6 del TRLS de 1992y sus tribunales superiores de justicia, prácticamente por unanimidad, han sentadola misma doctrina que el TSJ de Castilla-La Mancha, que no es otra que la acepta-da por el TS a lo largo de los últimos cincuenta años.

7.3 ¿ES APLICABLE EL PRINCIPIO CONSIGNADO EN EL ARTÍCULO 242.6 DELTRLS DE 1992 Y SUS EFECTOS ENERVANTES DEL SILENCIO ADMINISTRATI-VO EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO, DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGOR DELA LRJPAC?

En primer lugar hay que distinguir el mecanismo general del silencio admi-nistrativo y el especial aplicable al ámbito urbanístico.

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Para que opere el silencio administrativo positivo, con carácter general, deacuerdo con lo previsto en la LRJPAC es necesario que se cumplan dos requisitos:

Uno formal, que la solicitud se presente reuniendo las condiciones formalesestablecidas por cada norma y, otro, de carácter temporal, esto es, que laAdministración no resuelva y notifique en plazo.

Sin embargo, para obtener una licencia urbanística por silencio administra-tivo es necesario que se cumplan de manera simultánea tres requisitos, de acuer-do con lo previsto en el artículo 242.6 del TRLS de 1992, que son los siguientes:

a) Formal: Presentación de la solicitud de licencia urbanística acompañadade todos los documentos que preceptivamente sean necesarios, tanto a nivel urba-nístico como sectorial, es decir, proyectos, autorizaciones y pronunciamientos deotras Administraciones. La aportación de tales autorizaciones concurrentes conlle-va que el Ayuntamiento presuma que se ha dado cumplimiento a la legislación sec-torial aplicable al caso concreto.

b) Temporal: Transcurso de los plazos previstos en las normas sin dictarseresolución expresa y su correspondiente notificación.

c) Sustantivo: Adecuación de lo proyectado a la legalidad. Este requisitotiene su fundamentación legal, como ya hemos visto, en el citado artículo 242.6 delTRLS de 1992 y los artículos de las leyes de las distintas Comunidades Autónomasque lo han recogido.

Conviene recordar que tampoco se obtienen por silencio administrativo laslicencias urbanísticas en aquellos casos en que la estimación tenga como conse-cuencia la transmisión al solicitante de facultades relativas al dominio público, yaque en estos casos el silencio administrativo es negativo. En este sentido el TribunalSuperior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 14 octubre 1998 , entendió que:“una solicitud de autorización que entraña para el solicitante el ejercicio de faculta-des sobre el dominio público marítimo-terrestre, pues se pretende la instalación deuna caseta desmontable en zona de servidumbre de protección la cual no fue con-testada expresamente, no pueden atribuirse efectos positivos al silencio, sino que,por el contrario, debemos entender aquélla como desestimada”377.

Salta a la vista que este sistema conlleva una evidente y grave inseguridadjurídica378, ya que el peticionario habrá de valorar, con la obvia dificultad que ello

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377 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T.II, Ed. Civitas, 1995, pág. 446. 378IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Licencias Urbanísticas, Ediciones Francis Lefebvre, S.A., 2000, pág. 163.

conlleva379, si su petición cumple con la normativa vigente para entender obtenidala licencia urbanística y poder iniciar las obras. En caso de pugna entre la solicitudy la legalidad no habrá acto presunto administrativo alguno. Por tanto, iniciar en estasituación las obras supone correr un notable riesgo, porque la Administración ale-gando cualquier incumplimiento normativo podrá paralizarlas al considerarlas clan-destinas.

Es por ello que parte de la doctrina científica viene manifestando su discon-formidad con los efectos del citado principio del artículo 242.6 del TRLS de 1992, eincluso se ha puesto en duda su aplicabilidad, como luego veremos. No obstante lajurisprudencia es prácticamente unánime en la admisión y aplicabilidad de tal prin-cipio, aunque alguna Sala de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid yValencia se haya apartado de dicho criterio.

Hemos de partir que el TS ha sentado en innumerables pronunciamientosla doctrina sobre el tema que venimos tratando a partir de la siguiente premisa: laadquisición de las licencias por silencio requiere la concurrencia simultánea de lostres requisitos antes señalados. Como botón de muestra de dicha doctrina jurispru-dencial el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de octubre de 2007, recurso9828/200331, de octubre de 2006, recurso: 3289/2003 y de 3 de noviembre de2005, recurso 6660/2002, considera plenamente aplicable el controvertido principioconsignado en el artículo 242.6 del TRLS de 1992.

En el mismo sentido se manifiestan todos los Tribunales Superiores deJusticia, de las diecisiete Comunidades Autónomas, que vienen aplicando el tancitado artículo 242.6 del TRLS de 1992 con el mismo criterio que el TS. Entre lasincontables sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia podemos destacarlas siguientes: sentencia de 31 de mayo de 2006, recurso 142/2006, del TSJ deAndalucía de Sevilla; sentencia de 30 de julio de 2003 del TSJ de Andalucía deGranada; sentencia de 29 de marzo de 2007, recurso 8/2003 del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía de Málaga; sentencia de 21 de diciembre de 2005, recur-so 116/2004, del TSJ de Aragón; sentencia de 25 de noviembre de 1999 del TSJ delPrincipado de Asturias; sentencia de 31 de julio de 2002 del Tribunal Superior deJusticia de Les Illes Balears; sentencia de 30 de julio de 2002 del TSJ de Canariasde Las Palmas de Gran Canaria; sentencia de 29 de junio de 2007, recurso347/2006 del TSJ Canarias, de Santa Cruz de Tenerife; sentencia de 2 de marzo de2007, recurso 47/2006 del TSJ de Cantabria; sentencia de 16 de septiembre de2005, recurso 70/2005 del TSJ de Castilla y León de Burgos; sentencia de 29 demayo de 2007, recurso 470/2006 del TSJ de Castilla y León de Valladolid; sentenciade 9 de mayo de 2005 del TSJ de Castilla-La Mancha; sentencia de 31 de mayo de

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379FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Publicaciones Abella, El consultor,16.ª edición, Madrid, 2001, pág. 224.

2007, recurso 38/2007 del TSJ de Extremadura; sentencia de 31 de octubre de 2001del TSJ de Galicia; sentencia de 29 de noviembre de 2005, recurso 278/2004 delTSJ de Madrid; sentencia de 30 de septiembre de 2004, recurso 61/2002 del TSJde la Región de Murcia; sentencia de 15 de septiembre de 2006, recurso 140/2006del TSJ de La Rioja; sentencia de 9 de octubre de 2006, recurso 912/2006, del TSJdel País Vasco; sentencia de 15 de junio de 2007, recurso 714/2006, del TSJ de laComunidad Valenciana; sentencia de 16 de diciembre de 2005, recurso 204/2003del TSJ de Cataluña.

En cuanto a nuestro TSJ de Castilla-La Mancha hemos de destacar su doc-trina al respecto, que se sintetiza de la siguiente manera en la sentencia de 2 denoviembre de 2005, recurso 296/2002, cuando declara que: “…Pues bien, el art. 162de la autonómica Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística,actualmente Decreto Legislativo 1/2004, de veintiocho de diciembre, establece, encuanto a los efectos de la licencia urbanística, que la obtención de la misma legiti-ma la ejecución de los actos y la implantación y el desarrollo de los usos y activida-des correspondientes, pero que en ningún caso podrán adquirirse facultades o dere-chos en contra de la ordenación territorial o urbanística. Esa previsión, tradicionalademás en el ámbito urbanístico y en su regulación positiva (art. 178.3 del TextoRefundido de 1976, art. 242.6 del Texto Refundido de 1992, como normas estata-les; el precepto antecitado y el art. 168.3 de la LOTAU, como norma autonómica),presenta como acabamos de ver unos perfiles propios y además contemplados ennormas con rango de ley, con lo cual se cumple la exigencia del art. 43. 2 de la Ley30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimientoadministrativo común…”.

Si la sólida corriente jurisprudencial expuesta anteriormente es práctica-mente unánime, hay que reconocer que determinadas secciones de las salas de locontencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid yValencia opinan que la interpretación del artículo 242.6 del TRLS de 1992 no puedeser la de enervar los efectos del silencio administrativo positivo, cuando existe unapugna entre lo solicitado y la legalidad urbanística.

En cuanto respecta al TSJ de Madrid su postura se concreta en que trans-currido el plazo para resolver una solicitud de licencia urbanística, cuando el efectodel silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no hayaresuelto expresamente, no podrá invocar que la concesión de la licencia por silen-cio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos derevisión establecidos en el artículo 102 y siguientes de la LRJPAC. Entre otros argu-mentos, el TSJ de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª,Sentencia) considera, entre otras, en sus sentencias de 13 de diciembre de 2005,de 17 de marzo de 2005 (LA LEY JURIS: 1972042/2005), de 11 de noviembre de2004 (LA LEY JURIS: 1883127/2004) y de 20 de mayo de 2004 (LA LEY JURIS:1847082/2004), que el carácter singular y especial de una materia como es el urba-nismo no puede ser una razón que sustente los efectos del artículo 242.6, tal y

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como se ha expuesto anteriormente, “pues de admitir este argumento con ello esta-ríamos olvidando el carácter básico que tiene dicho precepto, artículo 43.4 de laLRJPAC de modo que necesariamente ha de imponerse respecto de todo procedi-miento aplicable por cualquier Administración y materia, ya que de lo contrario esta-ríamos convirtiendo la materia “Procedimiento Administrativo Común”, ex artículo149.1.18 de la Constitución, en “Procedimiento General”, y por tanto desplazable porun precepto especial, lo que no ocurre en el caso de autos. En todo caso, dicho pre-cepto ha desplazado al citado artículo 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelode 26 de Junio de 1.992, por ser de redacción posterior al mismo. Por otro lado, laSala desconoce qué contiene el urbanismo que no tengan otras materias para quelas normas procedimentales puedan operar al margen de la Ley 30/1.992 de 26 deNoviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, pues de admitir lo contrario podría llegar adejarse sin contenido el espíritu de dicha ley a través de la regulación especial delsilencio en cada procedimiento administrativo sectorial.

Así las cosas el TSJ de Madrid invoca, en las citadas sentencias, seis argu-mentos a favor de la consideración de que tras la ley 4/1.999 de 13 de enero, quereformó la LRJPAC no puede oponerse en el ámbito del silencio positivo a que elparticular pueda hacer valer ante la Administración dicho silencio positivo, sin per-juicio de la acción revisoria de oficio de la Administración, los argumentos son:

a) La Exposición de Motivos de propia ley 4/1.999, cuando indica que “elsilencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficazque la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientosde revisión establecidos por la ley”.

b) Los principios de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) yconfianza legítima (artículo 3.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún), en virtud de los cuales la Administración no puede invocar extemporánea-mente el hecho de que el silencio sea contrario a la ley cuando lo ha podido hacercon anterioridad, ni con lesión de las legítimas expectativas de los particulares quehan actuado confiados en que si la Administración no ha puesto obstáculos es por-que lo pretendido es conforme con el ordenamiento jurídico.

c) El criterio lógico interpretativo, que implica atender al espíritu y finalidadde la norma (artículo 3.1 del Código Civil), de modo que la Administración no puedegozar de la potestad de desconocer los efectos del silencio positivo cuando noresuelva y sin embargo cuando resuelve expresamente -deber ineludible- quedevinculado por los efectos del silencio.

d) Los debates parlamentarios, reveladores de la voluntad del legislador,por cierto bastante consensuada, de poner límites a las potestades administrativasrespecto del silencio positivo (sesiones de 17 de Diciembre de 1998 y 8 de octubrede 1998, en la que se indica que la supresión de la certificación del acto presuntocomo obligatoria responde a la idea de que no se puede utilizar como mecanismopara revisar un acto favorable por silencio). Y en este sentido debe recordarse el dic-tamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998 al Anteproyecto de Ley quesigue la línea expuesta.

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e) El espíritu de la reforma de la Ley 4/99, interpretada ésta de forma siste-mática, que ha convertido a la obligación de resolver de la Administración en unaobligación sujeta a un plazo esencial, de modo que ya no puede invocarse la doc-trina general del artículo 63.3 de la ley 30/92 y su antecedente, la Ley de procedi-miento Administrativo de 17 de Julio de 1.958 , en el sentido de que “La realizaciónde actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implica-rá la anulabilidad cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”, por loque tal precepto no será de aplicación cuando dichas actuaciones se refieran a laresolución, so pena de constituir una antinomia con el artículo 42.1 . A ello habríaque añadir la desaparición del procedimiento de revisión de oficio de los actos anu-lables del viejo artículo 103 , de modo que cuando la solicitud de una licencia urba-nística suponga una infracción del ordenamiento jurídico (artículo 63 de la Ley30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común) la Administración habrá de acudir a ladeclaración de lesividad, lo que es indicativo que la mera infracción del ordenamien-to jurídico no constitutiva de nulidad de pleno derecho no puede ser desconocidapor la Administración.

f) El criterio de la doctrina científica mayoritaria que ha tratado esta cues-tión. En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que acontinuación se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licen-cia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, encaso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión dela licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a losprocedimientos de revisión establecidos en el artículo 102 y siguientes de laLRJPAC.

Para finalizar su argumentación el TSJ de Madrid considera que para quetenga validez esta doctrina es preciso que la solicitud de una licencia urbanística:

a) Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, nobastando, por ejemplo un acto comunicado para obtener una licencia de obramayor. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un actoinexistente por falta de los requisitos esenciales.

b) Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por eltécnico competente, sin perjuicio de lo que luego indiquemos.

Por su parte, el TSJ de Valencia aun admitiendo el principio del artículo242.6 TRLS de 1992, en toda su extensión (entre otras, en la sentencia de 15 dejunio de 2007, recurso 714/2006), la sentencia de 27 de noviembre de 2006, recur-so 192/2006, sintoniza con los argumentos esgrimidos por el TSJ de Madrid, en lassentencias arriba comentadas380.

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380PARADA VÁZQUEZ, J. R., Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, 2000, pág. 597.

Si estas son las posturas de la jurisprudencia, en la doctrina científica noexiste tampoco unanimidad respecto de la aplicabilidad o no del artículo 242.6 delTRLS de 1992 y su alcance. Si bien es cierto que la doctrina científica se decantaentre las dos posturas examinadas de manera más equilibrada que la jurisprudencia.

Por un lado tenemos la corriente doctrinal que considera que el acto pre-sunto derivado del silencio administrativo en un procedimiento de licencia urbanís-tica existe, aunque sea ilegal lo solicitado por su inadecuación al planeamiento,basando su postura en que la ilegalidad la ha cometido el Ayuntamiento, no el peti-cionario. Y, por ello, es la Administración a la que corresponde enervar los efectosque pueda producir su actuación ilegal, mediante la revisión de oficio del acto vicia-do de nulidad que ella misma ha producido o impugnar previa declaración de lesi-

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381PAREJO ALFONSO, L., y otros, Manual Derecho Administrativo, Ed. Ariel, págs. 545-546.382GONZÁLEZ PÉREZ, J. y otros, Comentarios a la Ley 4/1999, Civitas, 1999, pág. 624. 383GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I,Civitas, 1995, pág. 298.384GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I,Civitas, pág. 298.385 Las normas de las Comunidades Autónomas del territorio español que regulan el procedimiento deconcesión de licencia urbanística son: 1ª Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urba-nismo de Cataluña, artículo 180. 2ª Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón, artículo 175. 3ª Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de Baleares, artículos 7 y 8. 4ª El TRLOTC 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes deOrdenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias.5ª Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelode Cantabria, artículo 190. 6ª Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, artículo 99 y el Decreto 22/2004, de 29de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.7ª La Ley 15/2001, de 14 de diciembre de Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística deExtremadura.8ª La Ley 9/2002, 30 diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.9ª Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, artículo 15710ª La Ley 35/2002, 20 diciembre de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra.11ª Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, artículos 192 y ss. 12ª Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, artículos 219 y ss.13ª Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley delSuelo de la Región de Murcia, artículos 218 y 219 sobre comunicación de licencias a la ComunidadAutónoma.14ª El TRLOTAU, de Castilla-La Mancha, artículo 161. El procedimiento general de otorgamiento de licen-cia urbanística. Artículo 162. Los efectos de la licencia urbanística. Artículo 163. Integración del régimenurbanístico y el de actividades clasificadas o sujetas a evaluación de impacto ambiental. Artículo 166. Elprocedimiento específico de otorgamiento de la licencia de obras. Artículo 169. Licencia de usos y activi-dades.15ª En Asturias, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundidode las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo. 16ª En Andalucía la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 7/2002, de 17 de diciembre.17ª En el País Vasco, la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.

vidad aquellos actos que sean anulables. Entre los autores que avalan esta posiciónpodemos destacar a CASTELAO RODRIGUEZ381, GONZALEZ PEREZ y GONZA-LEZ SALINAS382, LOPEZ ABARCA383, MORILLO-VELARDE PEREZ384, AGUADO iCUDOLÁ385, BALLETEROS FERNANDEZ386, LLISET BORRELL387, GARRIDOFALLA y FERNANDEZ PASTRANA388, BELADIEZ ROJO389 y BOQUERA OLI-VER390. GARCIA-TREVIJANO GARNICA391 consideró que tras la reforma de 1999:“El primer problema con el que nos enfrentamos es el de centrar perfectamente lainstitución del silencio y enlazarla con la general previsión, tan utilizada por laAdministración y los Tribunales, de que nadie podrá obtener por silencio más de loque podría conseguir legalmente. A mi modo de ver, por más vueltas que le demos,hablar de silencio positivo y aplicar este criterio es imposible, porque en esencia elsilencio positivo no es ni más ni menos que la ficción de acto favorable, y si que-remos que tal institución tenga virtualidad, debemos necesariamente anudar adicha ficción el efecto que daríamos al acto expreso mismo”.

Para BELADIEZ ROJO “…ni el antiguo artículo 178 de la LS ni el vigenteartículo 242.6 pueden interpretarse como acto inexistente, puesto que éste existe sise cumplen los requisitos formales que determinan la producción del silencio posi-tivo. En efecto, el hecho de que no se puedan entender “adquiridas por silencioadministrativo las licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanísti-co”, no significa que el beneficiario del acto presunto no esté amparado por el mismo.Los derechos o facultades reconocidos en virtud del silencio positivo son derechoso facultades que simplemente se presumen adquiridos en virtud de la presunciónde validez propia de todo acto administrativo; presunción que —como ya se haseñalado— podrá destruirse a través de los diferentes mecanismos de revisión, loque demostrará que los pretendidos derechos o facultades no eran realmentetales.(…) Con lo cual, en este punto, no existe diversidad de regímenes entre la

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386 Esta norma debemos considerarla aplicable en Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en ladisposición derogatoria de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de laatmósfera.387 Tal y como indican los artículos 68 de la LRJPAC («Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o asolicitud de persona interesada«) y 165 del ROF («1. Los expedientes se iniciarán: De oficio, cuando setrate de necesidades del servicio público o de exigir responsabilidades a los miembros o funcionarios delas Corporaciones Locales. A instancia de parte, cuando se promueven para resolver pretensiones dedu-cidas por los particulares. 2. Será cabeza del expediente en los primeros el acuerdo y orden de proce-der, y en los segundos la petición o solicitud decretada para su trámite»).388El artículo 178.2 del TRLOTAU dispone que: «Recibida la denuncia o apreciada por los correspondien-tes servicios municipales la existencia o realización de una actuación clandestina procederán a notificara quien figure como propietario del inmueble en el catastro, ordenando la suspensión de las obras yemplazando para que en un plazo de dos meses presente proyecto de legalización de la referida actua-ción…».389CHOLBI CACHÁ, Francisco Antonio, El Procedimiento de Concesión de Licencias de Urbanismo, Elconsultor, 2002, pág. 80.390 Este asunto ya fue tratado en el punto dedicado a los actos no sujetos a licencia urbanística.391 En este sentido, entre otras, la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY 9712/1997) y STSJ de Canariasde Las Palmas de Gran Canaria, de 7 de julio de 2006, (LA LEY 148079/2006)

legislación general de procedimiento administrativo y la urbanística, ya que tanto enuna norma como en otra, los actos presuntos obtenidos en virtud de silencio positi-vo son auténticos actos administrativos, y por ello podrán ser válidos o inválidos,pero nunca inexistentes”.

FERNANDEZ PASTRANA está en total desacuerdo con esta teoría, concre-tamente en su artículo: “Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para surecuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas (Revista deAdministración Pública n.º 127 (Enero-Abril 1992), páginas 103 a 142) dice que:“…multitud de pronunciamientos jurisprudenciales, y latente en todos aquellos quelimitan los efectos del silencio positivo, generalmente envueltos en el argumento adi-cional de que el tiempo no puede sanar lo que es nulo de pleno derecho, la logo-maquia (entre higiénico-sanitaria y quevedesca) de la “esponja limpiadora”...”

Por su parte, GARCIA-TREVIJANO GARNICA392 considera que el artículo242.6 es inaplicable, ya que admite con rotundidad la producción de actos presun-tos inválidos en el ámbito urbanístico basado esencialmente en la previsión del cita-do artículo 62.1 f) de la LRJPAC, salvaguardando la seguridad jurídica de los ciuda-danos. Queda así excluida la posibilidad del acto inexistente. Este autor descarta laaplicación del artículo 242.6 del TRLS de 1992, poniendo incluso el ejemplo de quesi alguien solicita una licencia urbanística para construir diez alturas donde sólopueden construirse dos, y la Administración no contesta el solicitante habría obteni-do la licencia urbanística por silencio administrativo positivo. Sin perjuicio de quepueda acordar la suspensión cautelar del acto de conformidad con lo previsto en elartículo 104 de la LRJPAC.

Frente a la corriente doctrinal expuesta hay otros autores que considerantotalmente aplicable el principio consignado en el artículo 242.6 del TRLS de 1992después de la entrada en vigor de la LRJPAC de 1992 y de su modificación poste-rior con la Ley 4/1999.

Estos autores reconocen que los actos presuntos en materia urbanísticasólo se producen cuando éstos son conformes con el ordenamiento jurídico, ya queel legislador estatal ha establecido tal principio como excepción al postulado previs-

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392 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981. Pag. 653 y siguientes. “ …Por tanto, todo pronunciamiento municipal sobre cuestiones jurí-dico-civiles o que, aun siendo jurídico públicas, extravasen el ámbito de la ordenación urbanística, reba-saría los límites legales de ésta e incurriría en vicio de nulidad por incompetencia manifiesta..” Dicenestos autores que esta regla no quiebra en el caso de las previsiones propias de ordenamientos secto-riales con incidencia en el derecho de propiedad inmobiliaria (régimen jurídico de carreteras, defensanacional, Patrimonio Histórico Artístico, etc.) se hayan incorporado a los instrumentos de planeamientoy ordenanzas municipales, pues en tal caso y no obstante, el pronunciamiento sobre dichas previsionesla licencia continúa manteniéndose, gracias a la conversión de aquéllas en determinaciones urbanísti-cas, dentro de sus límites institucionales propios, sin perjuicio de la persistencia del juego concurrentede las autorizaciones que vengan impuestas por los ordenamientos sectoriales en cuestión.

to en el artículo 43 de la LRJPAC. Con toda claridad, BAÑO LEON393 llega a la con-clusión de que la configuración realizada del silencio administrativo en el ámbitourbanístico por el TRLS de 1976 y las posteriores normas dictadas al respecto, entrelas que debemos incluir el artículo 242.6 del TRLS de 1992, significó la desapari-ción del silencio positivo, pues en la práctica el interesado estaba en la misma situa-ción que la del silencio negativo, esto es, debía acudir a los tribunales para que sele reconociera el derecho a la facultad que la Administración desconocía. LaLRJPAC quiso poner solución al problema planteado pero ni los tribunales ni las nor-mas posteriores admitieron la existencia de actos presuntos ilegales en el ámbitourbanístico. La Ley 4/1999 quiso reforzar la situación suprimiendo la revisión de ofi-cio de los actos anulables, lo que supuso que los actos presuntos anulables no eranrevisables o revocables, sólo los nulos de pleno derecho. Para este autor la justifi-cación del tan citado artículo 242.6 está en que si los intereses protegidos por lasnormas urbanísticas requieren un control administrativo, la ineficacia de laAdministración no justifica en modo alguno la permisividad tácita. No estamos anteuna relación bilateral entre la Administración y el interesado.

FERNANDEZ RODRIGUEZ394 en su manual de Derecho Urbanístico da porsupuesto la supervivencia del mencionado principio, ya que admite que éste pusofin a la polémica existente entre la seguridad jurídica y la legalidad, decantándosepor la legalidad.

En el mismo sentido, podemos destacar a ARZOG SANTISTEBAN395, SALA ATIEN-ZA396, IGLESIAS GONZALEZ397, ORTEGA BERNARDO398, GALLEGO ANABITAR-TE y MENENDEZ REXACH399, ESTEVE GOYTRE400, CHOLBI CACHÁ401, DOMIN-GUEZ MARTIN402, GUERRA ARES403.

Junto a la jurisprudencia y las posiciones doctrinales analizadas, hay quereconocer que diversas instituciones y órganos públicos han considerado vigente elalcance del artículo 242.6 del TRLS de 1992 y de las normas de contenido similarde las Comunidades Autónomas. Entre ellos cabe destacar el Defensor del PuebloEstatal404 y de sus homónimos de las Comunidades Autónomas, denuncian losnefastos efectos de la aplicación del sistema del silencio administrativo en el ámbi-

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393 GONZALEZ PEREZ, J. “Las licencias de urbanismo”. Ed. Abella, Madrid 1978.

394 Evidentemente la conformidad con la legislación sectorial se llevará a cabo por los órganos compe-tentes de cada Administración, a través de los oportunos sistemas de control previstos por tales normas.Pero será el Ayuntamiento respectivo quien verifique que se ha pasado tales controles. 395 “La resolución de otorgamiento de cualesquiera concesiones, permisos o autorizaciones no munici-pales legalmente exigibles y, en su caso, la declaración de impacto ambiental.

A los efectos de este apartado, bastará para el otorgamiento de la calificación urbanística lapresentación de la copia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizaciones señalados en elpárrafo anterior, así como del estudio de impacto ambiental, en cuyo caso la eficacia de la calificaciónurbanística quedará condicionada a la obtención de los correspondientes informes o resoluciones favo-rables, lo que será comprobado con el otorgamiento de la licencia municipal”.

to urbanístico como consecuencia de la aplicación del tan mencionado artículo242.6 del TRLS de 1992, a través de sus respectivos informes anuales.

Junto al Defensor del Pueblo Estatal, la Dirección General de los Registrosy del Notariado viene manteniendo aplicable el artículo citado405.

A la vista de lo expuesto anteriormente, desde mi punto de vista, hay quepartir de que la introducción de este principio en nuestro Derecho Urbanístico no es

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396 REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS: “Licencias urbanísticas y de cons-trucción. No solo debe controlarse su legalidad en esta materia sino en otras impuestas por la legalidadvigente, especialmente si afectan a la seguridad de las personas y bienes”. El Consultor de losAyuntamientos y de los Juzgados Nº 18, Quincena 30 Sep. - 14 Oct. 1999, Ref.º 2773/1999, pág. 2773,Tomo 2: “Indudablemente el objeto principal de la licencia urbanística es controlar el ajuste del proyecto,que sirve de base a su otorgamiento, a la legalidad urbanística, pero obviamente ello no excluye la con-veniencia e incluso la obligatoriedad de efectuar otros controles, ya estén impuestos por la legislaciónsectorial, ya porque sean convenientes para el desarrollo y control del ejercicio de competencias muni-cipales…”“…El ejercicio de esta actividad de policía y control no se limita a los aspectos urbanísticos, sino que elAyuntamiento está legitimado y obligado esencialmente a velar por la seguridad de las personas y bien-es. En efecto, el control de la calidad de las edificaciones, el cumplimiento de la normativa de protecciónde incendios, el de la seguridad de los edificios y en general el de todas aquellas cuestiones que en unau otra forma incidan en la prestación de servicios municipales y en el cumplimiento de su normativa regu-ladora (ej.: acometidas, conexión a las redes de saneamiento, etc.) constituye una obligación. “…En defi-nitiva, no sólo se pueden controlar estos aspectos, sino que debe hacerse. Es práctica habitual hacerloy desde luego debe existir la necesaria cooperación y ayuda entre las Administraciones Públicas y entrelos distintos servicios municipales para velar por el cumplimiento de la normativa sectorial, mucho máscuando la misma afecta a servicios y funciones municipales de carácter fundamental como el de extin-ción de incendios o el de seguridad de las personas. “…En conclusión, el Ayuntamiento no sólo debevelar por la legalidad urbanística sino especialmente por la vida y seguridad de las personas y bienes ypor el cumplimiento de la legalidad que afecta a los servicios que presta”.397 El Consultor de los Ayuntamientos. Consulta nº EC 03643. 2000.398 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 987/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 3 octubre JUR 2003\86779399En el mismo sentido la STSJ de Castilla-La Mancha 30 de Noviembre de 2001. Ponente: Pérez Yuste,Miguel Angel. Nº de sentencia: 811/200. Nº de recurso: 1623/1998: “…en relación con el artículo 12.1 delReglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, teniendo en cuenta el carácter reglado que tie-nen este tipo de peticiones, lo procedente es su otorgamiento, debiéndose discutir en los TribunalesCiviles la existencia, alcance y efectos de la entrada o servidumbre de paso, que ha motivado la dene-gación por el Ayuntamiento…”.400 Las actividades urbanísticas de transformación de solares, parcelas o unidades de suelo aptas paraello y, en especial, la de edificación, así como las de uso y aprovechamiento de las construcciones, edi-ficaciones o instalaciones en ellas realizadas, corresponden a quien sea propietario o, en su caso, titu-lar de un derecho suficiente sobre el bien inmueble correspondiente. 401 El consultor de los Ayuntamientos. Consulta nº Ec 3223 de 1998.402 Ordenanza de las Pedroñeras (Cuenca) publicada en el BOP de Cuenca de 19 de mayo de 1999.403 Dato extraído de la consulta publicada en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 4,Quincena 28 Feb. - 14 Mar. 2003, Ref.º 596/2003, pág. 596, Tomo 1 404 IGLESIAS CONZALEZ, Felipe. “Licencias urbanísticas”. Edit. Lefebre, 2000. Pag. 181.405 CHOLBI CACHÁ, Francisco Antonio: “El Procedimiento de Concesión de Licencias de Urbanismo”. ElConsultor de los Ayuntamientos. Pag 326.

un capricho de la jurisprudencia, ni un antojo del Legislador. Su concepción y admi-sión generalizada por los Tribunales y el derecho positivo se debió y debe a unhecho incuestionable: evitar o contrarrestar, en la medida de lo posible, los fatales,e incluso irreparables, efectos que el silencio administrativo positivo origina en elámbito urbanístico406. Es cierto que algo ha cambiado respecto al sistema anterior,que consagraba la regla general de que no podía otorgarse por silencio más allá delo que podría conferirse en virtud de una resolución expresa (teoría de la esponja)407.

Generalizar a toda costa los efectos del silencio administrativo para salva-guardar el principio de seguridad jurídica va en contra, a mi entender, de otros prin-cipios, al menos tan loables y trascendentes como el citado. Me refiero al de legali-dad, consignado en el artículo 9.3 de la CE, y sobre todo a uno que la doctrina olvi-da o no menciona, esto es, el que se deduce del artículo 103 de la CE: “LaAdministración Pública sirve con objetividad los intereses generales…”. Un claroejemplo de lo que digo lo vemos en la STS408 de 24 de noviembre de 2003 (LA LEYJURIS: 621/2004), y es que no se puede obtener por silencio administrativo todo losolicitado, aunque la Administración haya incumplido su deber de resolver, porquecomo el caso que en dicha sentencia se enjuicia alguien quería obtener por silen-cio administrativo la licencia de apertura de una farmacia, sin que, ni tan si quiera,previamente hubiera participado en el proceso de selección y de libre concurrenciaprevisto en las normas.

Por tanto, es necesario buscar y aplicar un sistema que equilibre la protec-ción de los derechos de los promotores urbanísticos y los intereses generales.

A la vista de las argumentaciones anteriores y de los pronunciamientos jurispruden-ciales, emitidos antes de la LPA de 1958, desde 1958 hasta la promulgaciónLRJPAC de 1992, de 1992 a la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC y de 1999 hastanuestros días, así como las previsiones normativas recogidas en el derecho urba-nístico de las Comunidades Autónomas llego a considerar que el artículo 242.6 delTRLS de 1992 y el principio que contiene está vigente, aunque no nos guste, porlas siguientes razones:

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406 Distinguiéndose tres bloques:a) Compuesto por las Comunidades Autónomas que no dicen nada al respecto, (Baleares, Asturias,Canarias, Galicia, Valencia) aplicándose con carácter supletorio el RS. b) El segundo que siguen la línea del artículo 12 del RS, aunque con algunas puntualizaciones (artícu-los 173.1 Aragón, 98.2 Castilla León, 152.d) Madrid, 216.2 ;Murcia, 180.3 La Rioja,).c) El tercero formado por Castilla-La Mancha y Extremadura, que establecen, en el artículo 161. 2, a) delTRLOTAU y artículo 176.2.2 de la Ley 15/2001 de 14 de diciembre de Extremadura, exactamente elmismo contenido.407 Epígrafe de esta obra dedicado a las cuestiones previas al procedimiento, concretamente las obrasde nueva planta, quedó delimitada con nitidez la diferencia entre licencias de obras mayores y menores.408 En este sentido la STS de 18 de diciembre de 2002 (LA LEY 250/2003).

1ª El derecho positivo considerado vigente por Tribunal Constitucional. En elDerecho Urbanístico español subsiste el artículo 242.6 del TRLS de 1992, principioque enerva el nacimiento de un acto administrativo presunto de carácter urbanísti-co cuando sea contrario a la legislación o al Planeamiento urbanístico. Así lo haquerido el Poder Legislativo del Estado, antes de la CE, con el TRLS de 1976, conposterioridad a la CE y antes de la STC 61/1997, con el TRLS de 1992 y tras la STC61/1997, con la derogada Ley 6/1998 y la vigente Ley del Suelo 8/2007. En el mismosentido se ha manifestado el “Poder Legislativo” de las Comunidades Autónomas409,antes y después de la STC 61/1997, y de antes y después de la LRJPAC, y de sureforma de 1999.

Además de que las normas así lo dispongan, el TC en la citada sentencia61/1997, en su F.J. 6º, deja vigente el artículo 242.6 del TRLS de 1992, por formarparte del Procedimiento Administrativo Común, cuando literalmente dice que: “…esotro, sin embargo, el título competencial en juego respecto del apartado 6 del artícu-lo 242 TRLS. Este precepto, en atención a su contenido se encuadra en la compe-tencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las AdministracionesPúblicas y del procedimiento administrativo común (artículo 149.1.18.º CE) por lo quedebe rechazarse la impugnación esgrimida en punto al artículo 242.6 TRLS 1992”.

2ª La jurisprudencia es fuente del derecho. Hemos visto y constatado que lapráctica totalidad de la gran cantidad de pronunciamientos dictados por todos los tri-bunales de justicia, Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y los TribunalesSuperiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autónomas, coinciden en laaplicabilidad y efectos del artículo 242.6 del TRLS de 1992. Esta realidad sería argu-mento bastante para justificar y fundamentar la aplicación y alcance del mismo, yaque conforme al artículo 1.6 del Código Civil la Jurisprudencia completará el orde-namiento jurídico.

3ª La especialidad de la materia urbanística. Otro argumento a favor de su vigen-cia y fundamento descansa en que en la materia urbanística cabe la acción públi-ca. Los artículos 304 y 305 TRLS de 1992, vigentes tras STC 61/1997, y el artículo4 f) de la vigente ley estatal 8/2007 reconocen a todos los ciudadanos, y por tanto,sin necesidad de ostentar la titularidad de un derecho o de un interés legítimo, aejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenaciónterritorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientosde evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectospara su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. Ellopone de manifiesto la importancia y trascendencia del bien jurídico protegido. En

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409 En este sentido, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el TextoRefundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo deAsturias, ha determinado en su artículo 229.4 que una vez presentado ante el Ayuntamiento, el proyec-to adquiere el carácter de documento oficial y de la exactitud y veracidad de los datos técnicos consig-nados en el mismo responde su autor a todos los efectos.

este sentido se ha manifestado la Jurisprudencia, entre otras, la sentencia del TSJCastilla y León, de 16 de marzo de 1999, cuando reconoce que: “…Pretende la recu-rrente tener por adquiridos los derechos indemnizatorios por silencio administrativo.Tal argumento no es estimable por mera invocación del artículo 43.2 c) de la LRJ-PAC en que establece como causa residual interpretativa del silencio (...) las solici-tudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestima-das... Esta cuestión ha de interpretarse con suma cautela en materia urbanística,pues el artículo 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 subsistente tras la Sentencia delTC de 20 de marzo de 1997 (…) En definitiva se recoge una excepción por vía legalal pretendido silencio positivo. Algo que es lógico en materia urbanística, que al serde orden público (existe acción pública), no puede quedar al albur de la falta de acti-vidad administrativa…”

4ª Reconocimiento por instituciones que son garante de los derechos de losciudadanos. Ya hemos visto los pronunciamientos de las instituciones del Defensordel Pueblo y Dirección General de los Registros y del Notariado.

5ª El artículo 242.6 forma parte del Procedimiento Administrativo Común. A mimodo de ver, el artículo 242.6 del TRLS de 1992 está vigente a pesar de las previ-siones del artículo 42 y 43 de la LRJPAC y no cabe suponer que la Ley 4/1999 lohaya desplazado, como tampoco lo desplazó la Ley 30/1992 (realidad objetiva ava-lada por la STC 61/1997, resto de normas autonómicas y la jurisprudencia), a pesarde que muchos autores, como hemos visto, afirmaron tajantemente que había sidosuperado. Esto es así porque la competencia del Estado para regular elProcedimiento Administrativo Común y el Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas, en virtud del artículo 149.1.18.º de la CE, no se agota con la LRJPAC, esdecir, la LRJPAC no contiene todas las bases ni principios del ProcedimientoAdministrativo Común410, estando habilitado el Estado para regularlo en normasgenerales y sectoriales.

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410 La STS de 15 de diciembre de 1986 (LA LEY 6412/1986) considera: «… Que las solicitudes de licen-cia que se refieran a la ejecución de obras privadas del tipo de la de autos han de acompañarse del pro-yecto técnico que exige el apartado 1.º del núm. 1, del artículo 9, del RS y artículo 178.3 del TextoRefundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto de 9 deabril de 1976 —proyecto que ha de ser visado por el Colegio correspondiente, ya que, como afirma lasentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1982, el visado funciona como presupuesto de suadmisibilidad— habiéndose calificado de esencial, por la jurisprudencia de dicho Tribunal, el citado pro-yecto técnico, por ser el que establece lo que ha de ser la obra futura, de forma que al no haberse apor-tado por el solicitante de la licencia de obras este proyecto técnico, ni habilitado el trámite para su sub-sanación, procede declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, y consiguientemente la de losactos impugnados, por infracción de las normas de procedimiento establecidas para la concesión delicencias por el citado artículo 9 del Reglamento de Servicios, sin perjuicio de lo que en su momento pro-ceda si el defecto fuere subsanado, ya que la falta de proyecto técnico, como dice la Sentencia delTribunal Supremo de 25 de mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar lalicencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para que pueda sub-sanarlos en el plazo de 15 días, conforme a lo prevenido en el núm. 4, del artículo 9.1 mencionado». Enel mismo sentido se manifiesta la STS de 18 de julio de 1986.

6ª El artículo 62.1.f de la LRJPAC no impide que se siga admitiendo los efec-tos enervantes del artículo 242.6 del TRLS de 1992

Es cierto que la LRJPAC, al introducir en el artículo 62.1.f) un nuevosupuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presun-tos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuandose solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que elsilencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casosel acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplica-ción directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos opresuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultadeso derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

El artículo 62.1.f) de la LRJPAC no impide la aplicación e interpretación tra-dicional del silencio administrativo contra legem previsto en el artículo 242.6 delTRLS de 1992, como algún tribunal ha admitido, a mi juicio erróneamente411, sinoque existe el acto presunto nulo412. El artículo 62.1.f) de la LRJPAC viene a recono-cer, con carácter general, que hay actos presuntos nulos, y por tanto susceptiblesde revisión. A mi modo de ver, no cabe deducir exclusivamente de los artículos 242.6 del TRLS de 1992 y 62.1.f de la LRJPAC que en materia urbanística las licenciasobtenidas presuntamente y contrarias al ordenamiento son nulas de pleno derecho.No faltaba más. No olvidemos que el principio contenido en el artículo 242.6 delTRLS de 1992 que comentamos tiene su origen y fundamento mucho antes de laLRJPAC y que es el único caso consignado en nuestro derecho administrativo.Interpretar así la conexión de ambos artículos es absurdo, ya que es obvio quecuando el acto es contrario al ordenamiento jurídico será nulo o anulable, expresoo presunto. Lo que el Legislador ha querido, y así se ha interpretado por los tribu-nales, es que en materia urbanística cuando el acto sea contrario al ordenamientojurídico queda sin efecto la técnica del silencio administrativo.

7.4 ¿ANTE LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITI-VO EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICASLOS ARTÍCULOS 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y 162 DEL TRLOTAU DEBEN SERDEROGADOS POR LA INSEGURIDAD JURÍDICA QUE PROVOCAN?

Una vez analizada la aplicabilidad del artículo 242.6 del TRLS de 1992 vea-mos ahora sus nefastos efectos para la seguridad jurídica413.

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411 Dice esta STS que: «… cabe afirmar que el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, conceptúa el pro-yecto básico como la fase de trabajo en que se definen de modo preciso las características generales dela obre mediante la adopción y justificación de soluciones concretas, siendo suficiente, una vez conse-guido el visado colegial, para solicitar la licencia municipal, pero insuficiente para llevar a cabo la obra,para lo cual se requiere el proyecto de ejecución que desarrolla el básico».412 Sobre su innecesariedad en las obras menores véase la consulta publicada en la revista El Consultorde los Ayuntamientos, núm. EC 00211 de 2003, núm. revista 02.

Es fácil apreciar cómo optar por una u otra posición doctrinal y jurispruden-cial conlleva ponerse de lado de uno de los dos principios en tensión, esto es, elprincipio constitucional de legalidad o el de seguridad jurídica. Los que están afavor de la aplicación tradicional del artículo 242.6 del TRLS esgrimen razones deinterés general y de legalidad para fundamentar la imposibilidad de obtener nadacontrario a la legalidad. Mientras que los que postulan la aplicación del silencioadministrativo y descartan el efecto enervante del citado artículo 242.6 recurren alprincipio de seguridad jurídica.

La seguridad jurídica es un valor esencial para el funcionamiento del Estadode Derecho. Por ello, el artículo 9.3 de la Constitución no sólo se ocupa de recono-cerla sino que incluso afirma garantizarla. La seguridad jurídica, entre otras cosasmás, como ha declarado el Tribunal Supremo y el Constitucional, consiste en laexpectativa del ciudadano, razonablemente fundada, sobre cuál ha de ser la actua-ción del poder en la aplicación del Derecho. Facetas esenciales de la seguridad jurí-dica414 son, pues, la previsibilidad y la certeza del Derecho, tanto en formulacióncomo en su aplicación. A la primera de estas facetas claridad y calidad del redacta-do de las leyes como ingredientes de la seguridad se han referido el TribunalSupremo, el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Europeo de DerechosHumanos. En cuanto aquí interesa, la previsibilidad y certeza en la aplicación delderecho quiebra ante la falta de resolución de los procedimientos por parte de laAdministración, ya que la aplicación del silencio positivo dependerá de la adecua-ción o no de lo solicitado a la legalidad urbanística, cuestión ésta que no debe que-dar al albur de la interpretación del interesado.

La influencia del sistema tradicional del silencio positivo en el ámbito urba-nístico influye en el principio de seguridad jurídica de manera ostensible, así CALVOCHARRO415 pone de manifiesto que es el particular el que ha de valorar meticulo-samente si su petición se ajusta a la legalidad vigente, ya que, de no ser así, nadase le entenderá otorgado por el silencio positivo. Tal valoración no resulta sencilla niexenta de riesgos para el administrado, dado que el conocimiento exacto de la nor-mativa aplicable a cada supuesto concreto resulta dificultado por la existencia denormas no sólo estatales, sino también autonómicas, locales y, por supuesto, euro-

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413 Estos edificios son: «a) A todos los edificios y conjuntos inmobiliarios en los que exista continuidad enla edificación, de uso residencial o no y sean o no de nueva construcción, que estén acogidos, o debanacogerse, al régimen de propiedad horizontal regulado por la Ley 49/1960, de 21 de julio, de PropiedadHorizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril.b) A los edificios que, en todo o en parte, hayan sido o sean objeto de arrendamiento por plazo superiora un año, salvo los que alberguen una sola vivienda».414 En cuanto a las funciones de este coordinador, téngase en cuenta lo previsto en el Real Decreto171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales.415 Consulta de El Consultor de los Ayuntamientos 2001, núm. EC: 00807; núm. revista: 05; núm. margi-nal: 072.

peas, de complejo entendimiento para la mayoría de los ciudadanos. De esta mane-ra, el peticionario se hallará en una situación de incertidumbre e inseguridad, cons-ciente de que si entiende otorgado lo pedido, por silencio positivo, y desarrolla laactividad amparada en la «supuesta» autorización administrativa, lo hace a su ries-go, y bajo la amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no esconforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido contrarioque prevalecerá sobre el «presunto» y frente al que el interesado no tendrá otraopción más que la de recurrir ante los Tribunales competentes . En definitiva, el par-ticular siempre tendrá el riesgo de que su petición, aunque él lo ignore, suponga unainfracción de la legalidad y de que, en consecuencia, se considere que lo solicitadonunca llegó a ser otorgado416.

Como nos recuerda CALVO CHARRO, un segundo inconveniente que sederiva de esta técnica administrativa, es que el particular (al que se supone le hasido otorgado lo pedido) encontrará serios obstáculos en sus relaciones con terce-ros, ya que aquél parte de un supuesto derecho «injustificable formalmente», lo queprovocará una situación de inseguridad jurídica que hará que los terceros se retrai-gan a la hora de entablar una relación jurídica con el que se dice favorecido por elsilencio administrativo417.

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416 Sobre este tema, el artículo 208.1 del Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del PaísVasco sí ha previsto expresamente que: «Las licencias urbanísticas se otorgarán: a) Según el proyectobásico de obras, sin perjuicio de la posterior presentación, en su caso, del pertinente proyecto de ejecu-ción…».417 El hecho imponible de la Tasa de Licencia de construcciones y obras no es propiamente la concesiónde la licencia, sino la actividad de control que el Ayuntamiento concedente debe hacer para comprobarque las construcciones y obras que el administrado desea realizar respetan rigurosamente las normasurbanísticas vigentes (…) La concesión de la licencia es, pues, la culminación o resultado final de la acti-vidad comprobadora o de control ejercitada por la Administración, pero no es el hecho imponible, pues-to que éste es precisamente la actividad realizada, como así lo ha declarado esta Sala en numerosassentencias, entre ellas la de 7 de marzo de 1983, tesis ésta mantenida acertadamente por la sentenciaapelada. Sentado lo anterior, ha de examinarse si la presentación separada del proyecto básico y del proyecto deejecución implica o no una doble prestación de la actividad de comprobación y de control previa y nece-saria para la concesión de licencia. Cuando se aporta, con la solicitud de licencia, el proyecto completo para la ejecución de la obra, demanera que el Ayuntamiento posee todos los datos precisos para examinar si se cumplen o no las nor-mas urbanísticas, es evidente que la actividad de control es única y omnicomprensiva y, Por ello laOrdenanza exige un 2 por 100 del presupuesto, en concepto de Tasa de Licencia de Construcciones yObras, y, nada más, en cambio, cuando se presenta primero el proyecto básico, y tiempo más tarde, elproyecto de ejecución, es claro que el Ayuntamiento debe duplicar su actividad de control, porque en pri-mer lugar debe examinar si el proyecto básico cumple las normas urbanísticas, otorgando si el resulta-do es positivo la correspondiente licencia, pero ésta debe condicionarla a la presentación posterior delproyecto de ejecución, y una vez presentado debe examinar si éste desarrolla fielmente el primero o lomodifica, de manera que el Ayuntamiento debe llevar a cabo una segunda actividad de control que jus-tifica la liquidación complementaria del 1 por 100, regulada en el artículo 29 de la Ordenanza municipal,que ha de considerarse como plenamente justificada y legal.

Esta situación provocada por la aplicación del artículo 242.6 del TRLS de1992 es de especial inseguridad jurídica. Si observamos cómo la acción administra-tiva para la restauración de la legalidad urbanística tiene una duración de cuatroaños a partir de la conclusión de las obras, por lo que la incertidumbre puede pro-longarse todo este tiempo. Podría argüirse que, en cualquier caso, la posibilidad deque la Administración inicie un proceso de revisión de oficio también hace interve-nir un factor de inseguridad; sin embargo, la situación es totalmente distinta. Nopude parangonarse la situación del que ha obtenido una licencia por silencio admi-nistrativo y ve la misma objeto de un procedimiento de revisión de oficio -en el quehay una importante garantía de procedimiento con dictamen preceptivo del Consejode Estado o equivalente autonómico-, con la del que se encuentra en la incertidum-bre de no saber si el silencio es positivo o negativo y debe de arriesgar el inicio delas obras para comprobar si ha sido positivo o negativo418.

De acuerdo con lo expuesto, y demostrados los efectos adversos al princi-pio de seguridad jurídica del artículo 242.6 del TRLS de 1992 y su ineficacia admi-nistrativa, es preciso buscar otros mecanismos jurídicos que satisfagan los princi-pios de seguridad jurídica y legalidad.

7.5 POSIBLES SOLUCIONES A LAS SITUACIONES DE “INSEGURIDADJURÍDICA” PRODUCIDA POR EL SILENCIO CONTRA-LEGEM EN MATERIAURBANÍSTICA

Huelga explicar la necesidad de postular un nuevo sistema que compatibi-lice los derechos de los promotores urbanísticos con los principios constitucionalesde seguridad jurídica, eficacia y legalidad. Según se ha explicado anteriormente, elsilencio administrativo positivo, tal y como está regulado e interpretado actualmen-te, carece de eficacia real. En el siglo XXI no pueden esgrimirse argumentos a favorde la inoperancia del silencio administrativo positivo “contra legem”, simplementepor contravenir lo solicitado a la legalidad.

Así las cosas, desde un punto de vista simplista, el Derecho Administrativopermite en la actualidad optar por dos soluciones, esto es, considerar que el trans-curso del plazo previsto para notificar conlleva efectos positivos o bien negativos.Una u otra opción corresponde en la actualidad al Legislador autonómico, conformeestipula el artículo 42 de la LRJPAC. Optar por una u otra postura conlleva, comoes obvio, consecuencias de diverso calado. Con el silencio positivo se pretende obli-gar a la Administración a que resuelva, aunque ya hemos visto los resultados einconvenientes para la seguridad jurídica. Si el silencio es negativo, el problema dela seguridad jurídica desaparece, pero las consecuencias para los administrados

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418 Revista El Consultor, EC núm. 03647, 2000.

pueden ser también negativas, ya que si con la actual legislación la Administraciónresuelve extemporáneamente, qué pasaría sin el peligro para el Ayuntamiento deque se obtengan las licencias urbanísticas por silencio administrativo.

A continuación expongo una serie de alternativas posibles para solucionar la situa-ción actual de inseguridad jurídica.

7.5.1 Solución transitoria: La licencia urbanística obtenida por silencio admi-nistrativo, es una licencia condicionada

Se trata de conciliar el alcance del artículo 242.6 y los principios de laLRJPAC, considerando que la licencia obtenida es una licencia condicionada alcumplimiento del ordenamiento jurídico. Las licencias urbanísticas obtenidas en vir-tud del silencio administrativo podrán ser legales o ilegales, y por consiguiente, lasobras que se ejecuten en virtud de dicho acto, pueden ser legalizables o no. Pero,como es imposible (de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta) obte-ner licencias ilegales presuntas, se entenderá que se ha obtenido la licencia urba-nística hasta donde las normas admiten, esto es, será un acto presunto positivo,pero condicionado. Así las cosas, la Administración podrá dictar un acto confirmato-rio posterior, pero condicionado, si ello es posible, en función del estado de lasobras o actividad. Lo ejecutado en contra del planeamiento y de las normas debe-rá ajustarse a la legalidad vigente, ya que en caso contrario la edificación quedaríafuera de ordenación. Por ello, el artículo 42 de la LRSV (hoy derogado) artículo 30c) de la Ley estatal 8/2207419 y 162.2 del TRLOTAU previenen la adaptación de lalicencia a la nueva ordenación urbanística. Por supuesto, todos los daños y perjui-cios ocasionados irán, en principio, por cuenta del Ayuntamiento que no resolvió entiempo y es el causante de la indeseable situación. Como vemos el acto presunto oficticio se produce, pero su alcance viene delimitado por la norma. De esta maneraconciliamos las dos posturas doctrinales anteriormente analizadas.

7.5.2 La opción del silencio positivo pero con matices

Esta posible solución, es la menos traumática y conservadora, puesto quepermite mantener el sistema actual pero con determinadas correcciones. Las legis-laciones reguladoras del procedimiento de concesión de licencia urbanística coinci-den, como hemos visto, en introducir el clásico principio del artículo 242.6 del TRLSde 1992, sin embargo, dejan abierta la puerta de la confusión y la inseguridad, entanto en cuanto que no se perfila el grado de incumplimiento de la norma para quese aplique el citado artículo 242.6. Por ello, a mi juicio, podría regularse dicho prin-cipio de la siguiente manera, proponiendo el siguiente artículo:

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419 La Redacción de El Consultor admite esta postura en la Consulta EC núm. 03647, 2000.

Artículo “....” .- El silencio administrativo.

1. Vencido el plazo máximo previsto para resolver y notificar el procedimien-to de cada tipo de licencia, legitima al interesado para entenderla obtenida por silen-cio administrativo.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el cómputo de dichoplazo máximo para resolver expresamente sólo se podrá interrumpir una sola vezmediante requerimiento de subsanación de deficiencias o de mejora de la solicitudformulada por el Ayuntamiento. En el requerimiento se determinará el plazo concre-to y suficiente para la mejora o subsanación, no superior a treinta días ni inferior adiez, con indicación de que, si no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su peti-ción, previa resolución, dictada conforme a la LRJPAC.

3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la con-sideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

4. Para que se obtenga la licencia urbanística por silencio administrativo, yse produzca el acto presunto, será necesario que se cumplan conjuntamente estostres requisitos:

a) Formal: Que la solicitud de la licencia venga acompañada, conforme a lanormativa urbanística y sectorial aplicable, de la documentación preceptivapara el tipo de actividad proyectada. Deberá aportarse certificado de técnico competente, distinto del autor delproyecto, que acredite que el acto proyectado cumple la legalidad urbanísti-ca, las normas de edificación y construcción, con especial consideración alas de carácter medioambiental.En el caso de obras de nueva planta, actividades Molestas, etc (y mayoresde especial trascendencia) será requisito la obtención previa de informaciónurbanística.El proyecto deberá estar visado por el colegio profesional correspondiente.El visado urbanístico deberá ser favorable o estimatorio.b) Sustantivo: Para las obras mayores deberá existir conformidad de lo pro-yectado con el ordenamiento urbanístico vigente. Se entenderá que existeconformidad cuando el proyecto no contenga una actuación manifiestamen-te en contra con la normativa urbanística y esté tipificada como infracciónmuy grave por la … (Ley urbanística correspondiente) o el acto presuntoresultante se considere nulo de pleno derecho.c) Temporal: Transcurso y cumplimiento de los plazos establecidos por dichoordenamiento.

5. Cuando se entienda obtenida la licencia por silencio administrativo, el interesadocomunicará fehacientemente al Ayuntamiento, con una antelación mínima de diezdías hábiles, la fecha del comienzo de las obras o actividades correspondientes,indicando fecha de la solicitud o solicitudes presentadas y no contestadas.6. La falta de resolución expresa y notificación de los procedimientos de concesión delicencias urbanísticas conllevará el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasiona-dos, salvo que existiese dolo, culpa o negligencia graves imputables al solicitante”.

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7.5.3 La opción del silencio negativo

Hemos dicho que ha sido tradición en nuestro derecho administrativo, engeneral, y el urbanístico en concreto, considerar el carácter estimatorio al silencioadministrativo en los procedimientos de licencias urbanísticas. Aunque no se entien-de el empeño del legislador, a la vista de los resultados nefastos para laAdministración y los ciudadanos.

Pues bien, otra solución, a la estudiada inseguridad jurídica que comportael silencio administrativo positivo en los términos estudiados, sería cambiar el sen-tido del silencio, considerar que una vez transcurridos los plazos se entienden dene-gadas las licencias urbanísticas, abriéndose las puertas de los tribunales para obte-nerlas y ser indemnizados, en su caso.

En este sentido BELTRAN AGUIRRE420 considera que lo mejor sería generalizar elsilencio negativo. Justifica su postura en la importancia del urbanismo, por la enor-me trascendencia social que tienen las actuaciones de los particulares mediante lascuales, a fin de cuentas, se hace ciudad y la creación de ciudad es un hecho colec-tivo primario decisivo para la vida comunitaria, debe darse siempre primacía a la pre-servación del interés general, incluso a costa de retrasar, que no impedir, el efectivoejercicio por los particulares de sus legítimos derechos e intereses en este campo.

La opción del silencio administrativo negativo ha sido la que a fin de cuen-tas se ha generalizado en nuestro derecho administrativo, ya que el Estado y lasComunidades Autónomas han establecido este sentido del silencio para la prácticatotalidad de sus procedimientos, tanto en sus normas sectoriales, como en las regu-ladoras del procedimiento administrativo. Sirvan de ejemplo la ley 8/2006, 20diciembre421, de las Cortes de Castilla-La Mancha, que establece el régimen jurídi-co aplicable a la Resolución Administrativa en determinadas materias, que derogóel Decreto 182/1993, de 11 de noviembre, por el que se adecúan procedimientos dela Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y Ley10/2001, de 22 de noviembre de 2001, de adecuación de ProcedimientosAdministrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de cesión dedatos personales.

En el derecho urbanístico de Castilla-La Mancha existen un ejemplo eviden-te de considerar negativo el silencio ante la falta de resolución administrativa en

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420 El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 2, quincena 30 Ene.—14 Feb. 2004, ref.213/2004, pág. 213, tomo 1. 421 Este artículo dispone que: «Tendrán, en principio, carácter de graves las infracciones que constituyanincumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de lasedificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas».

plazo, me refiero a la calificación urbanística para realizar determinados actos deuso del suelo, construcción y edificación en suelo rústico422.

Desde mi punto de vista, esta opción evitaría la denunciada inseguridad jurídicapero frenaría la iniciativa privada si tenemos en cuenta la lentitud y complejidad dela tutela judicial en España, por ello no estoy de acuerdo con esta solución.

7.5.4 La protección jurisdiccional del silencio administrativo. Una acción espe-cial en vía contencioso-administrativa

Esta medida pretende que sea el Poder Judicial el que adopte la decisióndefinitiva sobre la obtención o no de la licencia urbanística ante la inactividad admi-nistrativa.

PAREJO ALFONSO423 reconoce la insuficiencia de la técnica del silencioadministrativo para lograr la adecuada trasformación, mediante ficción legal, de lafalta de pronunciamiento expreso, sobre todo cuando se equipara dicho acto a unverdadero acto, atendiendo a la complejidad de la actividad administrativa y sobretodo cuando la nueva Ley 4/1999 prescinde, como ya hemos visto, de todo criteriomaterial o sustantivo (acotación de los supuestos) a la hora de la articulación de laeconomía del sentido (positivo o negativo) del juego del silencio, fijando la regla delsilencio positivo salvo lo previsto en el artículo 43.2 de la LRJPAC.

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422 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Madrid, Publicaciones Abella, Elconsultor, 19.ª edición, Madrid, 2006.423 A título de ejemplo otras Comunidades Autónomas han previsto lo siguiente: El Decreto Legislativo1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región deMurcia, establece en su artículo 208 que: «los colegios profesionales de ámbito autonómico que tuvie-sen encomendado el visado de los proyectos técnicos colaborarán con los servicios de inspección urba-nística de las diferentes administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias de sanción, pre-vención y restitución de la legalidad urbanística, aportando a requerimiento de éstas la documentacióne información que precisen. Los colegios profesionales de ámbito autonómico, si observaren incumpli-miento de la legislación urbanística, pondrán en conocimiento de la Administración competente de formamotivada dicha presunción».Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, en su artículo 194.1 y2 dispone que: «las solicitudes deberán presentarse acompañadas de proyecto técnico redactado porprofesional competente, de acuerdo con el planeamiento que deberá estar visado por el colegio profe-sional correspondiente. 2. Los colegios profesionales que tuviesen encomendado el visado de los pro-yectos técnicos, si observaren incumplimiento de la legislación urbanística, pondrán en conocimiento dela Administración competente dicha presunción, denegando el visado».La Ley 5/1999, de 25 de marzo Urbanística de la Comunidad Autónoma de Aragón establece, en su artí-culo 175.1 a) que: «Las solicitudes deberán presentarse acompañadas del oportuno proyecto técnicoredactado por profesional competente, con ejemplares para cada uno de los organismos que hubierende informar la petición. b) El proyecto habrá de ir visado por el Colegio Profesional correspondiente enlos casos pertinentes. Si el Colegio observare incumplimiento de la legislación urbanística, denegarámotivadamente el visado, sin que con ello se impida la presentación del proyecto, junto con los razona-mientos que el solicitante tenga por convenientes».

Para este autor, debería haberse aprovechado la promulgación de la nuevaLJ y de la reforma de la LRJPAC, para actualizar el sistema del silencio administra-tivo, porque si éste no resulta ya necesario para articular el acceso a la tutela judi-cial en forma de control prestada por el orden jurisdiccional contencioso-administra-tivo cuando de la inactividad o la actuación material constitutiva de vía de hecho setrata, surge con toda naturalidad la pregunta acerca de la persistencia de dichanecesidad en el caso del incumpliendo de la obligación legal de resolver expresa-mente en el contexto de la actividad formalizada.

Critica PAREJO ALFONSO que la LJ de 1998 no hubiera ampliado el elen-co de acciones mediante la sustitución -para la inactividad en el ejercicio de potes-tades a través del cauce procedimental- del mecanismo del silencio administrativopor el otorgamiento de una acción específica pasado un plazo convencional deespera, con otorgamiento a la Administración de la posibilidad de resolver expresa-mente en todo caso hasta la conclusión del trámite de contestación a la demanda,con la consecuencia de la terminación anormal del proceso por satisfacción proce-sal (caso de resolución expresa satisfactoria para la o las pretensiones del deman-dante) o de la prosecución de las actuaciones judiciales hasta Sentencia (en otrocaso). Para este autor, esta solución alternativa, aparte de solventar las insuficien-cias inherentes a la técnica del silencio administrativo, habría sido más conformecon la emergencia –a través del principio de confianza legítima- del plano de la olas relaciones jurídicas materiales o sustantivas. Sobre esta posibilidad, apuntabaCALVO CHARRO424 antes de la LJ de 1998 que: “Hay quien considera el silenciopositivo como un «mal necesario» mientras no se dote a la Administración de losmedios precisos para que resuelva expresamente ; estamos de acuerdo con tal afir-mación, pero mientras no se alcance la «mágica» solución que habilite a laAdministración para la resolución expresa de todas las solicitudes, el remedio parala inseguridad jurídica en que queda sumido el particular podría venir de la manode las denominadas «acciones declarativas», es decir, de aquellas acciones en lasque el «petitum» consiste simplemente en que se «declare» la existencia o inexis-tencia de un derecho o de una relación jurídica. Estas acciones se caracterizan por-que la tutela judicial se agota con la simple «declaración» y la sentencia que acogeuna acción declarativa proclama que el derecho del actor existe realmente y que,efectivamente, el transcurso del plazo exigido ha dado lugar al otorgamiento de losolicitado por medio de la técnica del silencio administrativo positivo”.

Esta afirmación es aplicable en nuestros días porque la actual LJ tampocohace frente al problema planteado. Por tanto, desde mi punto de vista, esta opciónes compleja e incluso utópica.

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424 Esta sentencia declara que: «… Aun cuando una precipitada aproximación a la regulación del visadourbanístico pudiera hacer pensar que se trata tan solo de una obligación interna propia de las relacionesentre el Colegio Profesional y el autor del proyecto, puede asegurarse que, tal como sostiene la doctrinamayoritariamente y constante jurisprudencia, se trata en realidad de un presupuesto de admisibilidad delos proyectos técnicos que deben presentarse ante la Administración».

7.5.5 Las comunicaciones previas avaladas por entidades colaboradoras de laAdministración

Ya hemos estudiado en esta obra la institución de la comunicación previaregulada en los artículos 157 y siguientes del TRLOTAU, su razón de ser, naturale-za jurídica y finalidad. Pues bien, este sistema puede ampliarse a más supuestosque los contemplados actualmente en las normas, para lo que se requiere una seriede garantías y mecanismos jurídicos que compatibilicen el ejercicio de las activida-des urbanísticas con los deberes de control y disciplina de la Administración.

Como avance, el sistema se estructuraría de la siguiente manera: El promo-tor comunica a la Administración la intención de realizar una obra u actuación urba-nística, aportando, junto con los documentos preceptivos (proyectos, memorias,autorizaciones concurrentes, etc) una certificación suscrita por una empresa o cola-borador homologado por la Administración, donde se acredite que dicha obra o acti-vidad cumple con la normativa vigente aplicable al caso. La Administración tiene unplazo para vetar la actuación si considera que es contraria a derecho. Transcurridodicho plazo sin respuesta municipal o administrativa el promotor puede realizar laobra o actividad comunicada, sin necesidad de pronunciamientos expresos, sin quetenga entrada la problemática de si lo proyectado es legal o ilegal, abriéndose el sis-tema al sector privado al admitir que sean técnicos ajenos a la Administración losque emitan los informes, bajo su responsabilidad.

Este sistema tiene sus orígenes doctrinales en diversas reflexiones llevadasa cabo en la segunda mitad del siglo XX por insignes administrativistas, entre losque podemos destacar a GARCIA de ENTERRIA425 quien en 1965 ya apuntabaque: “El silencio positivo viene en rigor a sustituir esta técnica de la autorización oaprobación previas por la de un veto (aunque tenga que presentarse en la formaconvencional de denegación del acto requerido) durante un plazo limitado, pasadoel cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado”. Continúa diciendo esteautor, que: “En términos más rigurosos podría precisarse así: cuando existe silenciopositivo, más que ante la técnica de intervención de sometimiento de una actividada autorización previa nos encontramos ante la técnica de la carga de comunicacióndel proyecto a la Administración con facultad de ésta de dictar una orden prohibitivadurante un plazo preclusivo. Enmascara esta realidad sustancial el hecho de que lacomunicación del proyecto se presente bajo forma de solicitud de autorización y quela orden prohibitiva, a su vez, adopte el carácter y se instrumente como una dene-gación de la autorización solicitada. Pero se trata de una simple ficción legal, moti-vada por la facilidad que proporciona el referirse a la técnica autorizativa, que es lamás perfilada, así como la más habitual”.

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425SALA SÁNCHEZ, P., «Las intervenciones profesionales en el proyecto, la dirección facultativa y laseguridad de las obras de edificación: titulaciones habilitadas según el marco legal vigente», El Consultorde los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 14, quincena 30 Jul.—14 Ago. 2003, ref. 2565/2003, pág.2565, tomo 2.

De igual modo, SANTAMARIA PASTOR426 en 1986 reconocía que la diná-mica del Estado Social no se había traducido sólo en un incremento exponencial dela actividad pública de prestación, sino también en una brutal ampliación de lasáreas de intervención en la actividad privada. Decía este profesor que el complejode técnicas de intervención que hoy seguimos utilizando, diseñadas en la etapaliberal, son notoriamente inadecuadas para gerenciar el Estado Social de nuestrosdías, al que está llevando al colapso documental”.

Hay que reconocer que parte de la doctrina no está de acuerdo con estesistema amplio de comunicaciones previas. Por ejemplo, NUÑEZ LOZANO427 con-sidera que la inactividad administrativa en los actos sujetos a licencia urbanísticaentraña siempre una inactividad formal, mientras que dicha inactividad en las acti-vidades comunicadas sólo supone una inactividad material. De todas formas, no espartidaria esta autora de introducir la técnica de la comunicación previa en activida-des que tengan una importante incidencia en los intereses públicos, como puedeser el control de la actividad urbanística y del medio ambiente.

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426 Esta sentencia reconoce que: «… Son constantes las resoluciones jurisdiccionales que destacan queel proyecto técnico cumple una función muy relevante como garantía de la seguridad de las obras y quela Administración debe velar por tal seguridad, que deriva ante todo de la formación del profesional queredacta el proyecto. Es así claro que el Ayuntamiento de Córdoba tiene la potestad y el deber de exami-nar la competencia del técnico que los firma, a tenor de la indicada normativa contenida en los artículos9.1.1 y 21.2 c) del Reglamento de Servicios. Y así lo ha declarado también la Sala en las Sentencias de10 enero 1990, 5 abril 1991 y 18 junio 1992, indicando que el visado de un Colegio profesional no puedesustituir el juicio “que debe emitir” la Administración y que no puede admitirse una “inhibición de laAdministración” en esta materia, ya que ello implicaría una “falta de la garantía” pretendida con la exigen-cia de un proyecto técnico, de suerte que “para la resolución de un expediente administrativo en el quese exija un proyecto técnico” la Administración debe valorar éste “no solo en cuanto se refiere a su ido-neidad objetiva sino también en relación a la capacidad profesional de quien lo redacte”, como con acier-to ha razonado, también en este caso, la sentencia apelada. Serán, en fin, de reseñar una infinidad desentencias en las que esta Sala ha anulado o declarado conformes a Derecho, según los casos, los actosmunicipales correspondientes que, tras examinar y controlar en el caso la adecuada aplicación de la Ley12/1986, de 1 abril, de atribuciones profesionales, concedieron o denegaron licencia a los técnicos queentendieron competentes, pronunciándose por ello no solo sobre los aspectos urbanísticos del proyectosino sobre la competencia profesional del técnico que autorizaba tales proyectos».427 La Ley 8/2007 del Suelo establece en su artículo 19 que: «Para autorizar escrituras de declaraciónde obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de con-formidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordena-ción territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa delajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificaciónexpedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del pro-yecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislaciónreguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silen-cio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territo-rial y urbanística.2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, losregistradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior».Junto a la citada ley, el RD 1093/1997, de 4 julio de 1997 sobre Normas Complementarias para laEjecución de la Ley Hipotecaria e inscripción en Registro Propiedad de actos de naturaleza urbanísticadestaca la importancia del proyecto en los artículos 46 y 50.

De igual modo FERNANDEZ PASTRANA428 entiende que: “…la decisión desuprimir el requisito de la autorización previa tiene naturaleza política y comportauna ponderación de los intereses públicos que puedan resultar afectados por la acti-vidad o derecho cuyo ejercicio hasta un momento dado eran sometidos a aquélla,para concluir en tal supresión cuando se estime que o no existen intereses públicosen riesgo, o son escasamente relevantes, o el riesgo es despreciable, en compara-ción con el coste del control preventivo para los propios intereses públicos o paralos de los particulares. Lo que no cabe, obviamente, es la supresión de controlespreventivos para terminar con el fatigoso problema del silencio. Esto quiere decirque una parte, aunque menor, de los supuestos de autorización o control ex anteseguirían subsistiendo en todo caso y, por lo tanto, que el problema del silencio endefecto de resolución expresa seguiría planteándose, aunque su incidencia cuanti-tativa fuera menor”.

Desde mi punto de vista, las normas deberían permitir a los promotores optar pordos sistemas:

a) El tradicional, presentando una solicitud y esperando la respuesta formalde la Administración, esto es, la oportuna licencia urbanística, entrando en juego elsilencio administrativo, positivo o negativo.

b) Acudir al sistema de comunicación previa avalada.

De esta manera el promotor puede elegir entre alguna de esas dos opcio-nes, abriéndose así las posibilidades procedimentales para poder contar con elbeneplácito necesario para edificar.

Como ya hemos adelantado, mediante la comunicación avalada los promo-tores urbanísticos comunicarían a la Administración la actividad proyectada. A dichacomunicación acompañarían los documentos que preceptivamente estuvieran pre-vistos en las normas y planes urbanísticos, junto con una certificación o documen-to suscrito por técnico o técnicos competentes, previamente acreditados y homolo-gados por la Administración. Este documento sería distinto del proyecto técnico y,por lo tanto, las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan rea-lizarse no conforman dicha declaración.

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428 Veamos algunos ejemplos en las normas autonómicas: – La Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad de Madrid dispone en su artículo. 154.1.º que:«Solo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación delos siguientes documentos: Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente».– La ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja establece en suartículo 194.1 que: «Las solicitudes deberán presentarse acompañadas de proyecto técnico redactadopor profesional competente, de acuerdo con el planeamiento que deberá estar visado por el colegio pro-fesional correspondiente».– Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelode la Región de Murcia establece en su artículo 217.3 que: «La solicitud deberá acompañarse de proyec-to suscrito por técnico competente, visado por el Colegio Profesional correspondiente, cuando así lo exi-jan sus Estatutos, con expresión del técnico director de la obra».

La comunicación vendría avalada y garantizada por técnicos, los cuales serí-an responsables administrativa, civil y penalmente de las inexactitudes o negligen-cias cometidas. Es fácil comprobar que con esta técnica se produce un traslado dela responsabilidad municipal a la esfera privada, ya que los gastos derivados de unproyecto manifiestamente ilegal deberán resarcirse por los técnicos que lo avalen.

Una vez comunicado preceptivamente el proyecto y transcurrido un plazoprudencial quedará habilitado el promotor para realizar el acto correspondiente,pero no quedará exento de control, pues la Administración comprobaría la adecua-ción a la legalidad de lo proyectado y construido.

Una importante razón para justificar este sistema de control urbanístico está en laposibilidad de introducir a los agentes privados en las tareas de inspección junto ala Administración Pública, sobre todo en sectores de intervención pública de eviden-te complejidad técnica429. Esta apertura al sector privado de tales funciones no esninguna novedad, pues son muchos los ejemplos al respecto, de hecho en lospequeños municipios las tareas técnicas en los expedientes urbanísticos vienenrealizándolas técnicos privados contratados para ello, que, sin embargo, en muchoscasos carecen de la titulación y especialización necesarias.

La participación de los agentes privados en la acción intervencionista de laAdministración es algo incuestionable en el siglo XXI. Muestra de ello es el artículo14 de la LOE cuando reconoce la posibilidad de la intervención de entidades y labo-ratorios de control de la calidad de la edificación. Concretamente esta norma previe-ne que: “1.Son entidades de control de calidad de la edificación aquéllas capacita-das para prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, delos materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con elproyecto y la normativa aplicable. 2. Son laboratorios de ensayos para el control decalidad de la edificación los capacitados para prestar asistencia técnica, mediantela realización de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o insta-laciones de una obra de edificación. 3. Son obligaciones de las entidades y de loslaboratorios de control de calidad:

a) Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad alagente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras.

b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos nece-sarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso, a través

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429 «Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, ensu caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diezdías, subsane las faltas o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lohiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los térmi-nos previstos en el artículo 42».

de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomascon competencia en la materia”.430

De igual modo, el artículo 22.3 de Ley 4/2007, de 8 de marzo de 2007, deEvaluación Ambiental en Castilla-La Mancha, reconoce expresamente que: “ En lasacciones de vigilancia, seguimiento y verificación, podrán colaborar las entidadesdebidamente habilitadas, inscritas en los correspondientes registros. En este senti-do es aplicable la Orden de 26 de enero de 2005, de la Consejería de MedioAmbiente, de Castilla-La Mancha, por la que se regula la autorización a entidadesy profesionales para el seguimiento y control de actividades sometidas a evaluaciónde impacto ambiental. En virtud de esta Orden, la Administración de Castilla-LaMancha ha creado el Registro de Entidades y Profesionales autorizados por laConsejería de Medio Ambiente, encargados de realizar el control externo para lavigilancia ambiental de proyectos sometidos a procedimiento de Evaluación deImpacto Ambiental.

Más recientemente se ha promulgado la Ley 7/2007, de 15 de marzo de 2007,de las Cortes de Castilla-La Mancha, de Calidad Agroalimentaria de Castilla-LaMancha, cuyo título IV regula las entidades de control de la calidad agroalimentariacomo entidades independientes, públicas o privadas, y establece su autorización.

También sirve de ejemplo el Decreto 81/2007, 19 de junio de 2007, por elque se regula el libro del edificio para edificios destinados a vivienda en Castilla-LaMancha, donde se hace referencia a los laboratorios de Control de Calidad de laEdificación.

Junto a Castilla-La Mancha, la Comunidad Valenciana ha promulgado dosnormas que vienen a recoger, de alguna manera, la idea aquí esbozada. Me refie-ro a la ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de laCalidad de la Edificación (ley desarrollada por el Decreto 132/2006, 29 septiembre,por el que se regulan los Documentos Reconocidos para la Calidad en laEdificación) cuyo preámbulo dice que: “…Igualmente de novedosa y trascendentalresulta la regulación que la ley hace del silencio administrativo. (…) el sentido delsilencio administrativo habrá de entenderse por tanto positivo, cuando la solicitud de

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430 «… el citado proyecto técnico, por ser el que establece lo que ha de ser la obra futura, de forma queal no haberse aportado por el solicitante de la licencia de obras este proyecto técnico, ni habilitado el trá-mite para su subsanación, procede declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, y consiguien-temente la de los actos impugnados, por infracción de las normas de procedimiento establecidas para laconcesión de licencias por el citado artículo 9 del Reglamento de Servicios, sin perjuicio de lo que en sumomento proceda si el defecto fuere subsanado, ya que la falta de proyecto técnico, como dice laSentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad dedenegar la licencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para quepueda subsanarlos en el plazo de 15 días, conforme a lo prevenido en el núm. 4, del artículo 9.1 men-cionado…».

la licencia viniera acompañada de certificación emitida por una entidad de controlde calidad oficialmente acreditada por la Generalitat.

Esta medida pretende dotar de mayor agilidad a este trámite, sin que por elcontrario implique menoscabo de las garantías y responsabilidades técnicas o jurí-dicas, pues éstas se trasladan a la entidad de control de calidad431”.

Más recientemente se ha aprobado el Decreto 159/2007, de 26 de julio, porel que se regula el sistema de acreditación de las entidades de control de calidaden la edificación y se crea el Registro único de entidades y laboratorios acreditadosen la Comunidad Autónoma de Galicia.

Junto a los ejemplos anteriores, podemos recordar las tareas de control ysupervisión de las empresas concesionarias de las inspecciones técnicas de vehí-culos (ITV) 432, en este sentido en Castilla-La Mancha se promulgó el Decreto145/1988, de 8 noviembre, de inspección técnica de vehículos, donde se reconoceen su artículo 2 que: “El Servicio Público de Estaciones de I T. V. de Castilla-LaMancha podrá gestionarse directamente por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a través de las estaciones de I. T. V. de la Consejería de Industria yTurismo, o por empresas privadas en régimen de concesión administrativa”. Portanto, se trata de un servicio público susceptible de ser prestado por empresas pri-vadas mediante concesión administrativa433.

Así mismo, hemos de recordar las empresas privadas que homologan ycalibran los instrumentos de medida y control, como los alcoholímetros, cinemóme-tros, aparatos radiactivos, etc. Para supervisar tales funciones existe el Centro

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431 Sobre esta cuestión considera esta STS: «1.º Que en la legalidad ahora vigente —artículo 49 delReglamento de Disciplina de 23 de junio de 1978— la denegación del visado por razones urbanísticasno impide solicitar y obtener la licencia; 2.º Que la inexistencia del visado es un defecto subsanable —artículo 9.º.1.4.º de dicho Reglamento de Servicios—; habiendo de recordarse por otra parte que el visa-do cumple varias funciones de las que algunas son ajenas a la legalidad —control urbanístico, acredita-miento de que el autor del proyecto es arquitecto— y así las cosas la falta de visado por sí sola, es decir,cuando concurran los datos que acaban de indicarse será simplemente una irregularidad no invalidante—artículo 48,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la LRJPAC)— pues por razones deeconomía procesal sería absurdo anular una licencia por inexistencia de visado cuando al contar conproyecto redactado por arquitecto y adecuado a la legalidad urbanística habría de ser otorgada seguida-mente y, por otra parte, cuando la falta del visado implique o bien que el proyecto no está redactado porarquitecto o bien que infringe la normativa urbanística la licencia será invalidada pero no tanto por la faltade visado cuanto por la inexistencia de proyecto o por la infracción urbanística que suponga».432 Reconoce esta STS que: «… se ha sentado la doctrina, que en ésta debemos reiterar, de que pues-to que el aspecto urbanístico de los visados no agota su contenido (…) al significar una función públicade control del ejercicio de la profesión que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanístico, nopuede ser llevada a cabo por la Administración competente para el otorgamiento de la licencia, por lo queen su omisión determina la anulabilidad de la licencia concedida».433 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981, págs. 668 y ss.

Español de Metrología, cuyo Estatuto se ha aprobado por Real Decreto 1342/2007,de 11 de octubre, entre cuyas funciones está la habilitación oficial de laboratorios deverificación metrológica.

Hechas las anteriores reflexiones, resultaría necesario que las entidadescolaboradoras homologadas se inscribiesen en un registro creado al efecto, paratener en todo momento conocimiento de la situación de cada empresa, debiendoreunir, a título indicativo, los siguientes requisitos:a) Tener personalidad física o jurídica.b) Acreditar titulación universitaria oficial a nivel de diplomatura, licenciatura, inge-niería técnica, ingeniería superior, u otras titulaciones técnicas, sobre estudios conmaterias curriculares relacionadas con el urbanismo, ordenación del territorio ymedio ambiente. Se tendrán en cuenta los estudios de postgrado sobre afeccionesal urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente.c) Acreditar experiencia del profesional o de los técnicos del equipo de la Entidad,en el ámbito funcional solicitado.d) Tener vinculación contractual entre la Entidad autorizada y su personal técnico.e) Disponer de medios técnicos, humanos y materiales suficientes para el desem-peño de las labores encomendadas. Podrán ser subcontratados análisis específicosy partes no significativas del seguimiento del proyecto o actividad.f) Tener cubiertas responsabilidades civiles mediante póliza de seguro.

Sobre los requisitos de las empresas colaboradoras para su acreditación esde extraordinaria importancia la STSJ de Cantabria434 de 17 de mayo de 2004,recurso 722/2003 que declara la nulidad parcial del Decreto cántabro 47/2003, parala acreditación de las entidades de control, al declarar, entre otras cosas, improce-dente la imposición de exigir que tengan su sede o sucursal en Cantabria, ya quese trata de una imposición discriminatoria positiva a favor de los profesionales radi-

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434 GONZÁLEZ PÉREZ, J., Nuevo Régimen de las Licencias de Urbanismo, El Consultor de losAyuntamientos, 1992, págs. 631 y ss. Concretamente el artículo 23.3 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, dispone que: «Para eje-cutar en la zona de afección cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el usoo destino de las mismas y plantar o talar árboles se requerirá la previa autorización del Ministerio deObras Públicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en elartículo 38».Sobre la concurrencia de autorizaciones puede consultarse el estudio realizado por CHOLBI CACHÁ, F.A., «El Procedimiento de Concesión de Licencias de Urbanismo», El Consultor, 2002.Artículo 210.2 b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco; La Ley 15/2001de Extremadura, en su artículo 176. 2 c) establece que: «La autorización o las autorizaciones concurren-tes exigidas por la legislación en cada caso aplicable, así como la concesión o concesiones correspon-dientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utilización de dominio público del que sea titu-lar Administración distinta»; la Ley Balear 10/1990, en su artículo 3.2 dispone que: «Cuando, por tratar-se de actos de edificación y uso del suelo y otros previstos en la presente Ley realizados por particula-res en terrenos de dominio público sea necesario otorgar concesión o autorización por parte del ente titu-lar de este dominio, el particular no podrá obtener licencia ni el órgano competente concederla hasta queno se otorgue dicha concesión o autorización.

cados en la Comunidad Autónoma e ir en contra del derecho comunitario europeo,la libre prestación de servicios y establecimiento.

La Administración debería inscribir sólo aquellas empresas que acreditasenexperiencia profesional en materia urbanística, ordenación del territorio y medioambiente. Así mismo, deberían contar con los medios técnicos, humanos y materia-les suficientes para el desempeño de las labores encomendadas.

A mi modo de ver las citadas empresas colaboradoras deberían contar conpólizas de seguro suficientes para hacer frente a las posibles responsabilidades civi-les que pudieran derivarse de su actividad. Ya que las entidades y profesionalesautorizados e inscritos en el correspondiente Registro serían responsables del con-tenido de los informes realizados. En este sentido, debe quedar debidamente acre-ditado que dichas entidades y profesionales autorizados, serán responsables de laexactitud y veracidad de los informes y de las inspecciones realizadas.

La Administración deberá asegurarse de la imparcialidad y objetividad de laactuación de la empresa. En todo caso, guardarán secreto profesional sobre losdatos referentes a las actividades sobre las que hubieran tenido conocimiento porla realización de funciones o actuaciones.

En cuanto al procedimiento propiamente dicho se iniciaría con una comuni-cación o notificación del particular dirigida a la Administración. Debemos entenderque es una comunicación y no una solicitud, ya que no se pide nada, se informa ose pone en conocimiento del Ayuntamiento la futura realización de unos actos deuso del suelo y de la edificación. Aunque se trate de una comunicación, ésta debe-

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En estos casos, los plazos a los que hace referencia el artículo 4 de esta Ley comenzarán a computardesde el momento del otorgamiento»; la Ley Canaria 1/2000, establece en al artículo 168.2 que: «Nopodrán otorgarse licencias urbanísticas cuando estén sujetas al previo informe o autorización de laAdministración de la Comunidad Autónoma hasta que por el promotor se acredite la obtención de talinforme o autorización»; la Ley de Madrid, 9/2001, dispone en su artículo 151.2: «Están también sujetosa licencia urbanística los actos de uso del suelo, construcción y edificación que realicen los particularesen terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar elente titular de dicho dominio». Y el artículo 153.7.º concreta que: «La licencia urbanística definitiva, casode no haberse acreditado aún todas las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administra-tivas exigibles, se otorgará sin perjuicio y a reserva de las que estén aún pendientes, no adquiriendo efi-cacia sino tras la obtención de todas ellas»; Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, estipula en el artículo 216.4 que:«Cuando los actos de edificación y uso del suelo y aquellos otros previstos en esta Ley o sus disposicio-nes reglamentarias se realizaren en terrenos de dominio público o sus zonas de afección, se exigirá tam-bién licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte delente titular del dominio público o de quien ostente las competencias, que serán, en todo caso, emitidascon carácter previo a la licencia»; la ley de Cantabria, 2/2001 de 14 de diciembre, establece la mismaobligación en el artículo 183.1, en los mismos términos la Ley Gallega en su artículo 168.1: «Cuando losactos de edificación y uso del suelo fuesen realizados por particulares en terrenos de dominio público,se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgarpor parte del ente titular del dominio público».

rá contener los datos y formalidades mínimas conforme al artículo 70 LRJPAC y deuna descripción suficiente del acto, la operación o la actividad y de los permisos yautorizaciones de carácter sectorial que requiera el acto.

El promotor de las actividades deberá comunicarlas con antelación suficien-te para que la Administración puede ejercer, si lo considera conveniente, el vetocorrespondiente, antes del comienzo de las mismas.

Junto a dicha comunicación deberá aportarse una certificación técnica poruna entidad colaboradora acreditada y homologada por la Administración, que entodo caso deberá considerar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística,a las normas de edificación y construcción, con especial consideración de las rela-tivas a reducción del impacto ambiental de las operaciones y de conservación ener-géticas, esto es, que conforme con la legalidad, de acuerdo con lo previsto en elartículo 166 y 169 del TRLOTAU.

Dentro del plazo fijado al efecto, y tras la presentación de la comunicación,habrá que proceder a la comprobación de la misma por un funcionario, que a lavista de su contenido emitirá un informe técnico donde someramente se constate lavalidez de la certificación aportada por el promotor. Una vez emitido el informe sepodrá requerir del interesado ampliación de la información facilitada, en cuyo caso,se interrumpirá el cómputo del plazo fijado, reiniciándose una vez cumplimentado elrequerimiento.

Si no hay ningún inconveniente, y por tanto la actividad proyectada vienedebidamente avalada, el Municipio informaría a las Administraciones competentesde las comunicaciones cuyo objeto les afecte.

Transcurrido el plazo previsto en la norma, a contar desde la comunicación,sin que la Administración ejercite su derecho de veto, el promotor podrá realizar elacto, ejecutar la operación o desarrollar libremente la actividad.

La Administración en estos casos tendría el deber de expedir un documen-to que acredite frente a terceros la legitimidad de la actividad. Así mismo se puedecondicionar el ejercicio de la actividad a través de los oportunos recordatorios de lalegalidad vigente.

Una vez terminadas las obras o instalaciones, de nuevo el promotor debe-ría comunicar a la Administración la intención de ser utilizadas, bien con destinoresidencial, industrial, comercial, etc. El mecanismo debería ser similar al anterior,esto es, una vez transcurrido el plazo correspondiente se podrá utilizar la viviendao ejercer la actividad.

De esta manera quedaría suprimida la licencia urbanística de primera ocu-pación y las licencias de apertura. Aunque la Administración en estos casos debe-ría comunicar expresamente las condiciones para el ejercicio de dicha actividad.

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Finalmente hay que recordar que la aplicación torticera de esta norma435, lamaquinación en los informes y certificados o cualquier otra conducta en contra dela ley podría ocasionar:

- La suspensión inmediata de las obras.- Inicio del preceptivo expediente sancionador.- Inicio del expediente de legalización de las obras, cuando sea posible.- Restauración de la legalidad urbanística.- Traslación de la responsabilidad de toda índole del técnico o colegio pro-

fesional por firmar, redactar o dictaminar proyectos contrarios a la legalidad, etc.

Para finalizar el estudio de este tipo de comunicaciones es importante inci-dir en que la Administración, en este caso municipal, deberá facilitar al interesadouna documentación que acredite que su actividad se realiza o se ha realizado deacuerdo con la legalidad, para que pueda aplicarse el artículo 19 de la nueva ley delsuelo estatal 8/2007, ya que este precepto establece que:

1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción,los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad,aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislaciónde ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnicocompetente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto quehaya sido objeto de dicho acto administrativo.

Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán,además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la fina-lización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documentaldel cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora dela edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso opor silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legis-lación de ordenación territorial y urbanística.

2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras dedeclaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requi-sitos establecidos en el apartado anterior”.

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435 Este artículo establece que: «Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de con-formidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la orde-nación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculadoa la utilización racional de los recursos naturales. Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de orde-nación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés públicoo social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en elmedio rural».

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CAPITULO 8LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANÍSTICA

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8.1 CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LASLICENCIAS URBANÍSTICAS

Es sabido que tradicionalmente se ha entendido por caducidad aquellasprevisiones que anudan un efecto extintivo material y automático a determinadosplazos previstos para el ejercicio de un derecho o la realización con eficacia de unaactuación jurídica (fuera del ámbito procedimental o procesal)436.

Desde mi punto de vista, hemos de partir de que el término caducidad espolisémico, esto es, tiene diversos significados, todos ellos correctos. Pero en sen-tido estricto, y de acuerdo con los orígenes de la institución, debemos entender quela caducidad de una licencia urbanística se produce porque transcurre el plazo deinicio, suspensión o ejecución de la obra o actividad. En puridad no estamos anteuna situación de caducidad cuando se incumplen las condiciones de las licencias,que no son otra cosa que condiciones jurídicas, porque cuando se incumplen lasmismas se incumplen las normas. Pues bien, en estos casos estamos ante unasituación distinta, contemplada tradicionalmente por la disciplina urbanística, estoes, una actuación ilegal, regulada en los artículos 179 y siguientes del TRLOTAU. Enesos casos la licencia no caduca, sino que se convierte en ineficaz porque su ejer-cicio requiere el cumplimiento de tales condiciones. Cuando ocurre dicho incumpli-miento estamos ante una construcción clandestina, definida en el artículo 177437 delTRLOTAU, y como no, ante una infracción urbanística, tal y como determinaba elartículo 57 en relación con el 29 del RDU438. Situación distinta es la que provoca elincumplimiento de una condición temporal, ya que esa condición resolutoria conlle-va la caducidad, el acto fue eficaz hasta que transcurrió el plazo de vigencia.

Cuando se incumple una condición jurídica la licencia pierde sus efectos439,se extingue, y además se infringe el ordenamiento jurídico, conllevando la incoación

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LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANÍSTICA

436 Este artículo de la LRJPAC establece que: «En todo caso, las Administraciones públicas informarán alos interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los pro-cedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dichamención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que seles dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órga-no competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha enque la solicitud ha sido recibida por el órgano competente». 437 «c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y acti-vidades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. d) La anula-ción de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada ensu otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existedolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado».438 Ya vimos en el epígrafe dedicado a los actos no sujetos a licencia urbanística los supuestos previstosen las normas.439 Sobre la acción pública y su alcance jurídico en este ámbito véase la STS de 10 de noviembre de2004, rec. 2537/2002 (LA LEY 254/2005) según la cual, no es preciso concretar por el accionante quees esa y no otra la acción que se ejercita. La acción es pública, sin que el precepto distinga al otorgarla,ni quepa por tanto distinguir al aplicarlo, según cuáles sean los concretos contenidos normativos del régi-men jurídico urbanístico cuya observancia se pretenda.

de dos expedientes, uno sancionador, y otro, de restauración de la legalidad urba-nística, sin perjuicio del expediente de legalización. Mientras que la inactividad deltitular de una licencia urbanística para iniciar o terminar las obras no conlleva nin-guna trasgresión del ordenamiento jurídico que desencadene expedientes sancio-nadores y de legalización. De todo ello resulta obvio que no es lo mismo la caduci-dad en sentido estricto que el simple incumplimiento de condiciones jurídicas.

FERNANDEZ RODRIGUEZ440 coincide con esta postura cuando reconoceque: “No es un supuesto de revocación por incumplimiento de las condiciones, sinomás bien, un caso de caducidad de la licencia la no realización de las obras en elplazo señalado en el acto de otorgamiento de la misma”.

No obstante, a pesar de las reflexiones anteriores, es un hecho constatableque el derecho positivo admite ambas acepciones, esto es, caducidad es todo aque-llo que extingue una licencia urbanística, bien por el transcurso de plazos o inacti-vidad del interesado o por incumplimiento de condiciones.

De acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, podemos destacarlas siguientes:

a) Razones de ornato público y estéticas.

La caducidad de las licencias urbanísticas impide el resultado poco estéti-co de las edificaciones en permanente construcción. Aspira a lograr la plena efica-cia del planeamiento vigente, impidiendo la operancia de licencias obtenidas para

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440 «… el Ayuntamiento de Riaza defiende la tesis de que el Pleno municipal es competente para la con-cesión de licencias, invocando como infringido el artículo 21.1 apartado ll) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,Reguladora de las Bases de Régimen Local en relación con el artículo 243 del Texto Refundido de la Leysobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992 y los artículos 43 y 44 delReglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobadopor Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre. El artículo 21.1, en el apartado letra ll) de la LBRL, enla redacción aplicable al caso, contempla el otorgamiento de licencias como una competencia delAlcalde, cuando así lo dispongan las Ordenanzas. Especifica el artículo 24 del Texto Refundido de lasDisposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18de abril, que dicha competencia le corresponde “salvo que las Ordenanzas o las Leyes sectoriales la atri-buyan expresamente al Pleno o a la Comisión de Gobierno”, con fórmula que se reitera en forma desarro-llada en el artículo 41.19 del ROFRJEL. El nuevo artículo 21.1.q) de la LBRL, según la redacción de laLey 11/1999, de 21 abril, excluye la remisión a las Ordenanzas, y mantiene en lo demás la misma regu-lación. El artículo 22 de la LBRL, que regula las competencias del Pleno del Ayuntamiento, no incluyeentre las mismas la de otorgar licencias y corresponde residualmente al Alcalde, conforme a lo dispues-to en el artículo 21.1.m) de la LBRL, las atribuciones que las Leyes asignan al Municipio y no se atribu-yan a otros órganos municipales. Como quiera que la legislación sectorial invocada (artículo 243.1TRRLS) no ofrece una solución distinta, que no se invoca siquiera la existencia de Ordenanza y que elrégimen de delegaciones se debe ajustar a lo dispuesto en el artículo 23.4 de la LBRL y 44 del ROFR-JEL, será obligado confirmar la doctrina de la sentencia recurrida, que es conforme a lo expresado porsentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de noviembre de 1999…».

la ejecución de obras que no se van a llevar a cabo por el momento, cuando ya sesabe o se presiente que una nueva ordenación las haría inviables (entre otras, lasSSTS de 20 de mayo de 1985, LA LEY JURIS 61243-NS0000 y 18 de julio de 1986(LA LEY JURIS: 1219412/1986).

b) Impedir el fraude y la especulación urbanística.

Evitar peticiones de licencias meramente “especulativas, simplemente paratraficar con ellas” (STS de 12 de abril de 1985). En esta línea podemos resaltar laSTSJ de Cataluña de 11 de abril de 1995 (recurso 1217/1992) que reconoce la vir-tualidad de la caducidad de las licencias urbanísticas cuando dice que se pretende:“…prevenir peticiones con fines meramente especulativos o para librarse de res-tricciones, en previsibles innovaciones en la planificación a veces sólo conocidaspor algunos privilegiados…”.

c) Evitar licencias y edificios disconformes sobrevenidamente con lasnormas e instrumentos de planeamiento.

Impedir que la innovación del planeamiento y de las leyes conviertan obrassin iniciar o en ejecución en obras contrarias al planeamiento, conllevando dichasituación los efectos jurídicos indeseables previstos en los artículos 42 de la dero-gada LRSV, 30 de la ley del suelo estatal 8/2007 y 162.2 del TRLOTAU.

Desde mi punto de vista, esta tercera razón tiene un gran peso en la justifi-cación de la caducidad de las licencias urbanísticas ya que, de otra manera, losayuntamientos se verían obligados a indemnizar a los promotores en el momentoen que la obra proyectada entrara en contradicción con el nuevo planeamiento onormativa urbanística. Caducada la licencia los promotores dejan de tener derechoa iniciar o continuar la edificación, la licencia queda extinguida y por tanto tambiénlos derechos inherentes a la misma.

8.2 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD ENLAS LICENCIAS URBANÍSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA

De acuerdo con lo dicho anteriormente, y debido a la derogación expresade los artículos 35.1 y 35.2 del TRLS de 1992, por la LRSV y la STC 61/1997, de 20de marzo respectivamente, la institución ha quedado sin regulación jurídica básicani supletoria expresa, a nivel estatal, dependiendo de la directrices marcadas por laconsolidada doctrina sentada por el Tribunal Supremo y Tribunales Superiores deJusticia. Esto es así porque el Estado carece de competencias para regular esta ins-titución, de acuerdo con lo declarado por el TC en la citada sentencia 61/1997.

En Castilla-La Mancha contamos con una regulación expresa en el TRLO-TAU, distinguiéndose dos tratamientos diferentes, uno general, para las licenciasurbanísticas de obras (artículo 167), y otro especial, del artículo 66 para las licen-

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cias urbanísticas en suelo rústico, aunque conviene recordar que el artículo 66 delTRLOTAU se ha visto desarrollado por el RSU, como seguidamente veremos.

En Castilla-La Mancha podemos distinguir dos regímenes aplicables, unode carácter general, previsto en el artículo 167 del TRLOTAU, y otro, de carácterespecífico, para las obras y usos en suelo rústico.

7.2.1 Régimen general de la caducidad de las licencias urbanísticas enCastilla-La Mancha, el artículo 167 del TRLOTAU

El artículo 167 del TRLOTAU denominado: “El contenido de las licencias”establece el siguiente régimen general aplicable a todas las licencias urbanísticasen Castilla-La Mancha, tanto para obras o actuaciones en suelo urbano como rús-tico. Las reglas básicas de dicho régimen general son:

1ª Sometimiento de toda obra a un plazo específico, de iniciación, interrupcióny terminación, que deberá venir fijado en el proyecto técnico

El artículo 167.1 del TRLOTAU dispone que: “Sin perjuicio de los demásextremos pertinentes conforme a lo dispuesto en el artículo 66 para el suelo rústi-co, las licencias contendrán en sus determinaciones el plazo de iniciación, el plazomáximo de ejecución y el período máximo en que puede estar interrumpida la eje-cución de las obras por causa imputable al promotor de la obra. Al efecto de fijar lafecha máxima de finalización, el proyecto que acompañe a la solicitud de licenciadeberá contener indicación del plazo normal de ejecución de la obra”.

Este apartado del artículo 167 impone dos obligaciones:

a) El Ayuntamiento deberá reflejar en el documento por el que se expide lalicencia urbanística el plazo de iniciación, el plazo máximo de ejecución y elperíodo máximo en que puede estar interrumpida la ejecución de las obras.

Los redactores de los proyectos tienen la obligación de fijar el plazo máxi-mo de ejecución de la obra, extremo este que deberá verificar el Ayuntamiento enel procedimiento de concesión de la licencia urbanística.

Finalmente hay que recordar como este artículo 167.1 establece que sóloprocederá la declaración de caducidad por causa imputable al promotor de la obra,tal y como anteriormente se ha analizado.

2ª Establecimiento de unos plazos, con carácter residual, para el caso de quelas licencias o los proyectos no los prevean

El TRLOTAU ha fijado tres plazos esenciales, el de iniciación, interrupción yterminación, la duración de los mismos debe figurar en la licencia urbanística como

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condición resolutoria de la misma. En caso de que no consten, se aplicará subsidia-riamente los plazos que determina el artículo 167.2 del TRLOTAU, esto es, “En elcaso de que no estén previstos expresamente en la licencia, se entenderá que losplazos son los siguientes:

a) Tres meses contados a partir de la recepción de la notificación de la concesiónde licencia para iniciar las obras.

b) Las obras no podrán estar suspendidas por un plazo superior a 1 mes, ni acumu-ladamente más del 20% del tiempo total previsto para la ejecución de la obra.

c) El plazo final de duración será el previsto en proyecto presentado ante laAdministración, contado a partir de la finalización de los tres meses que tiene el pro-motor para iniciar la obra. Si no figurase plazo en el proyecto, será de quince mesesa partir de la notificación de la concesión de la licencia”.

Con esta fórmula todas las licencias de obras otorgadas, expresa o presun-tamente, en Castilla-La Mancha están sujetas a plazo de caducidad.

3ª Posibilidad de solicitar prórrogas a los plazos concedidos o legalmente pre-vistos

Ha sido práctica habitual solicitar prórrogas a los plazos de iniciación, inte-rrupción o terminación de las obras, prórrogas que eran concedidas siempre y cuan-do no hubiese cambiado la normativa aplicable o existiesen razones especulativasen su solicitud.

El artículo 167.3 del TRLOTAU viene a reconocer dicha posibilidad, aunqueno lo diga expresamente, cuando estipula que: “El propietario podrá pedir la amplia-ción de los plazos de la licencia, que será preceptiva si la paralización se debe acausas no imputables al promotor de la obra. En otro caso, el Municipio podráampliar el plazo cuando entienda que se encuentra suficientemente garantizada laterminación de la obra en el plazo que se concede”.

Lógicamente dicha prórroga deberá solicitarse antes de que expire el plazocorrespondiente y será concedida por el Ayuntamiento, salvo que las normas hayancambiado y hagan ahora incompatible el proyecto.

En relación con la posibilidad de prorrogar las licencia urbanística el TS ensentencias de 21 de febrero de 1981 y 22 de enero de 1986 (LA LEY 170/1986) haconsiderado que: “…no cabe declarar la caducidad al denegar una prórroga de peti-ción permitida, puesto que (…) tanto la fijación de un plazo para la realización delas obras, como su posible ampliación vienen regulados en el título de concesión dela licencia, sin poderse disociar ambos aspectos porque los dos integran la volun-tad única del Ayuntamiento, por lo que desconoce el derecho a la prórroga, sin pre-

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via declaración formal de caducidad, implica ir contra sus propios actos, en pugnadel principio general prohibitivo de tal actitud (….) no legitiman la denegación de laprórroga por un supuesto de caducidad no declarada aún; careciendo de fundamen-to la denegación de la prórroga que, como acto discrecional, pudo concederse sinperjuicio de la revocabilidad de la licencia y consiguiente indemnización a su titular…”.

Sobre la posibilidad de conceder prórrogas tiene un importante valor didác-tico la STSJ de Canarias, de 16 de diciembre de 2006 (LA LEY 212026/2006) quetrata sobre los requisitos para la concesión de prórrogas a licencias urbanísticas,analizándose la ley urbanística de Canarias, norma que como ya se ha indicadoestablece una regulación semejante a la de Castilla-La Mancha.

¿Qué ocurre cuando se solicita la prórroga y posteriormente cambia la nor-mativa urbanística aplicable?

Considero que de conformidad con lo previsto en el artículo 162.2 delTRLOTAU no podrá autorizarse la prórroga o la ampliación de plazo, ya que se esta-ría autorizando una construcción disconforme con la nueva normativa que origina-ría perjuicios para el Ayuntamiento y el interés general.

Ahora bien, el apartado 3º del artículo 167 del TRLOTAU establece dos supuestos:a) Cuando el promotor solicita la prórroga antes de que expire el plazo

correspondiente, y no haya variado la normativa aplicable, su concesión es obliga-toria para el Ayuntamiento.

b) Cuando se den otras razones, (la desafortunada fórmula elegida “en otrocaso” deja abierta la puerta a cualquier supuesto, por tanto podríamos entender,entre otras circunstancias, cuando la paralización sea imputable al promotor), tam-bién puede concederse la prórroga, siempre y cuando, a criterio del Ayuntamiento,se encuentra suficientemente garantizada la terminación de la obra en el plazo quese conceda.

En resumidas cuentas, el TRLOTAU deja libertad al Ayuntamiento para deci-dir el plazo de prórroga, sin límites de ningún tipo, posiblemente porque se hace ecode la consolidada jurisprudencia del TS, esto es, flexibilidad en su concesión.

4ª Posibilidad de solicitar una nueva licencia urbanística o la rehabilitación dela anterior

El artículo 167.4 del TRLOTAU prescribe que: “Con las mismas garantías elMunicipio, siempre que no proceda otra modalidad de edificación, podrá acordar larehabilitación de la licencia caducada que, sin embargo, podrá dar lugar al cobro delas tasas correspondientes a la tramitación por concesión de licencia”.

Este apartado del artículo 167 requiere una interpretación específica porqueparece imposible rehabilitar una cosa que ya no existe, que se ha extinguido. La

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palabra rehabilitar se refiere según el diccionario de la RAE a: “Habilitar de nuevo orestituir a alguien o algo a su antiguo estado”. Por tanto, lo que viene a decir o quisoestablecer el legislador, aunque tampoco hacía falta, es la posibilidad de solicitaruna nueva licencia urbanística, que obviamente será concedida si no han cambia-do las circunstancias, especialmente las relativas a la acomodación legal de la acti-vidad proyectada, en este sentido se ha manifestado el TSJ de Castilla-La Manchaen sentencia de 30 de marzo de 2002 (LA LEY JURIS 1159038/2002)441.

Por tanto, considero que caducada una licencia urbanística nada impidesolicitar otra con el mismo objetivo que la extinguida.

Ahora bien, en cuanto a que “podrá dar lugar al cobro de las tasas corres-pondientes…”, entiendo que la palabra podrá no puede interpretarse como facultadejercitable según el libre criterio del ayuntamiento, no confiere una discrecionalidadadministrativa, sino a una habilitación o atribución de potestad442, la nueva licenciaurbanística estará sujeta, en todo caso, a la correspondiente Tasa, y al Impuesto deConstrucciones Obras e Instalaciones cuando proceda, según las circunstancias.

Finalmente tras la reforma del TRLOTAU operada por Ley 1/2003, de 17 de

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441 La STSJ de Cantabria de 15 de mayo de 1998 reconoce que: «… Una de las cuestiones suscitadaspor la parte recurrente al finalizar su escrito de demanda, pero que debe ser abordada en primer térmi-no, ya que su eventual estimación impediría entrar a conocer de los restantes motivos de impugnacióncontenidos en el escrito de demanda, es la relativa a la nulidad radical de la resolución recurrida, al habersido adoptada por órgano manifiestamente incompetente, de conformidad con lo dispuesto en el artícu-lo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, ya que el acto de concesión de licencia fue acordado por elPleno municipal, siendo así que dichos actos son competencia exclusiva del Alcalde, según establece elartículo 49.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las CorporacionesLocales, así como el artículo 21.1.11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Bases de RégimenLocal. A este respecto debe indicarse que como ya ha señalado esta Sala en supuestos análogos, la solapresencia del Alcalde en el Pleno que otorgó la licencia sería suficiente para subsanar el posible vicio deincompetencia del Pleno, sin poder oponérsele tacha de incompetencia, cuando en la sesión que dichoórgano celebró y en la que se adoptó la resolución impugnada estaba presente el Alcalde de Potes, cuyavoluntad efectivamente concurrió para la adopción de aquél y cuya presencia subsana cualquier vicio decompetencia que pudiera imputársele a la resolución municipal que ahora nos ocupa…».442 1.ª Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón dispone en su artículo 173 que: «las licenciasse otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes enel momento de la resolución, resolviendo tanto sobre la pertinencia de las obras como sobre el aprove-chamiento urbanístico correspondiente»; 2.ª Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y Leóndispone en su artículo 98. 1 que: «Las licencias urbanísticas se otorgarán conforme a lo dispuesto en lalegislación y en el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de la resolución, siempre que éstase produzca dentro del plazo reglamentariamente establecido»; 3.º Ley 2/2001 de 25 de junio, deOrdenación del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria ha previsto en el artículo 188 que: «Las licen-cias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigen-tes en el momento de la resolución»; 4.ª En el mismo sentido que Cantabria se pronuncia la Ley 5/2006,de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja; 5.ª Una norma que ha solucionadoel problema en su totalidad es el artículo 4.2 de la Ley 10/1990, de 23 octubre, de Disciplina Urbanísticade Baleares, cuando dice que:

enero, se ha introducido un quinto apartado sobre bonificaciones fiscales, que nadatiene que ver con los cuatro anteriores. Concretamente dice este apartado que: “Lasobras de edificación sujetas a los criterios de eficiencia ecológica que se determi-nen reglamentariamente podrán disfrutar de las bonificaciones en la tasa por otor-gamiento de licencias que se establezcan en el marco y de conformidad con lalegislación reguladora de aquélla”.

8.2.2 La caducidad de las licencias urbanísticas en suelo rústico

Estamos ante un régimen especial tal y como reconoce el citado artículo167.1 del TRLOTAU cuando dispone que: “Sin perjuicio de los demás extremos per-tinentes conforme a lo dispuesto en el artículo 66 para el suelo rústico…”

El artículo 66 del TRLOTAU, al igual que los artículos 17, 38 y 40 del RSR,que vienen a repetir lo dispuesto en el mencionado artículo 66, regulan el alcancede las licencias para el ejercicio de los actos de uso del suelo y de la edificación ensuelo rústico, determinando con absoluta claridad que las licencias caducan “sinnecesidad de trámite o declaración administrativa alguna”. Es difícil llegar a com-prender como se puede considerar caducada una licencia urbanística sin que pre-viamente se tramite un procedimiento administrativo y se dicte una resolución queasí lo declare. La única explicación que puede tener dicha automaticidad es consi-derar, atendiendo a lo previsto en el artículo 66.4 del TRLOTAU, que estamoshablando del tiempo o plazo de uso de la instalación ya construida y terminada, esdecir, de la licencia urbanística referida a la actividad, ya que la construcción sesomete al artículo 167 del TRLOTAU y una vez construida se aplica el régimen auto-mático del artículo 66.3.

Las construcciones en suelo rústico sólo son autorizables en función deldestino de las mismas, así en el caso de una obra destinada a actividades extrac-tivas y mineras, actividades industriales, productivas, terciarias, de turismo rural ode servicios, que precisen emplazarse en el suelo rústico, podrán desarrollarsehasta que se amortice la inversión inicial, quiere ello decir, que una vez terminadala obra empezará a contar dicho plazo, supongamos 30 años, y una vez transcurri-

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«a) Las licencias se otorgarán al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesión, siem-pre que ésta se efectúe en el plazo de dos meses en la obras mayores y un mes en las obras menores,que para resolver otorga el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. b) Cuando elAyuntamiento o el órgano administrativo actuante resuelva con posterioridad en el plazo previsto en elpárrafo anterior, será de aplicación la normativa vigente en el día de vencimiento de este período. c) Lodicho anteriormente se entiende sin perjuicio de la interrupción del plazo de dos meses a efectos de sub-sanar sus deficiencias, que deberán de hacerse constar todas en notificación única»; 6.ª El artículo 16.4del D 28/1999, de 21 de enero de Disciplina Urbanística de Galicia dispone que: «Las licencias se otor-garán al amparo de la normativa vigente en el momento de su concesión por acto expreso o por silencioadministrativo».

dos éstos caduca la licencia urbanística de uso y actividad, no de obra (que sesupone ya fue realizada). Por tanto, cesará la actividad aplicándose el régimen delcitado artículo 66.4, esto es, comenzará “el cómputo de los plazos de ejecución pre-vistos en el correspondiente plan de restauración o de trabajos de reposición de losterrenos a determinado estado para el cumplimiento de esta obligación”.

A pesar de lo establecido en el TRLOTAU, en mi opinión y conforme ha sen-tado pacíficamente la jurisprudencia citada del TS, debería tramitarse un procedi-miento administrativo donde se acreditara que ha transcurrido el plazo o bien se hanincumplido las condiciones a que se refiere el artículo 66.3 a), que no se han soli-citado prórrogas, y no existen otras circunstancias imprevisibles que afecten a lacaducidad. Y sólo una vez concedida audiencia al interesado procederá dictar lacorrespondiente declaración de caducidad, con indicación de los extremos previs-tos en el artículo 66.4.

Hechas estas aclaraciones analicemos el contenido del artículo 66 del TRLOTAU.

1º Las licencias urbanísticas en suelo rústico caducan conforme esti-pula el artículo 66.3 del TRLOTAU:

“a) Por incumplimiento de las condiciones de la calificación urbanística o delas demás impuestas en las licencias, así como de cualesquiera otras determina-ciones sustantivas de la ordenación territorial y urbanística.

b) Por el transcurso del plazo en ellas otorgado y, en su caso, de sus pró-rrogas, sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna”.

Estamos ante un claro ejemplo del carácter polisémico de la palabra cadu-cidad, esto es, la licencia caduca tanto si se incumplen las condiciones legales queforman parte de la misma, como por el transcurso del tiempo.

A la vista del citado precepto, podemos apreciar dos sistemas distintos, elcontemplado en la letra a) del artículo 66.1 del TRLOTAU que no dice nada sobre ladeclaración de caducidad. En este caso entiendo que se da por supuesto la obliga-toriedad de tramitar un procedimiento administrativo, tal y como hemos estudiadoanteriormente, para verificar el incumplimiento de las condiciones.

Sin embargo, la letra b) establece expresamente la innecesariedad de ladeclaración expresa cuando se trate de la expiración de determinados plazos. Noobstante, vuelvo a insistir en la recomendación de tramitar un procedimiento admi-nistrativo que acredite que el plazo ha llegado a su término y no se han solicitadoprórrogas, sobre todo cuando estamos ante plazos tan largos.

2º Sometimiento de las licencias urbanísticas en suelo rústico a un plazoconcreto.

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El artículo 66.2 dispone que: “2. Las licencias municipales se otorgarán:

a) Por plazo indefinido, las relativas a vivienda familiar, obras, construccio-nes e instalaciones y sus respectivos usos o actividades, vinculadas a explotacio-nes agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas o análogas.

b) Por el plazo que proceda conforme a la legislación sectorial correspon-diente, las relativas a las obras, construcciones e instalaciones, y sus usos o activi-dades correspondientes, vinculadas a la extracción o explotación de recursos o laprimera transformación de éstos, así como las que descansen en concesionesdemaniales o de servicio público443.

c) Por plazo determinado fijado en función del tiempo preciso para la amor-tización de la inversión inicial en los casos previstos en la letra b) del apartado 3ºdel número 1 del artículo 54444.

Cuando las licencias, debiendo fijarlo, no contengan determinación delplazo de su vigencia, éste será de diez años”.

De nuevo el TRLOTAU (al igual que en el artículo 167.2) previene un plazo,con carácter residual, para los casos en que los ayuntamientos no establezcanexpresamente el término de la eficacia de la licencia urbanística.

3º Prórrogas de las licencias urbanísticas en suelo rústico.

El artículo 66.2 in fine establece que: “El plazo de vigencia de la licenciapodrá ser prorrogado sucesivamente, siempre antes del vencimiento del que estu-viera corriendo. La primera prórroga no podrá exceder de diez años y las sucesivasno podrán superar, cada una de ellas, los cinco años”.

Es fácil apreciar como el TRLOTAU establece un régimen flexible e ilimitadode prórrogas, puesto que la primera puede ser de diez años y luego cada cincoaños hasta el “infinito”. El titular tendrá derecho a cuantas prórrogas solicite y elAyuntamiento estará obligado a concederlas, salvo cuando las normas urbanísticaso sectoriales determinen la incompatibilidad de la actividad.

4º El alcance de la caducidad.

El artículo 66.4 prescribe que la caducidad de la licencia municipal supondrá:- La caducidad de la calificación urbanística presupuesto de la misma.- Implicará el cese de la actividad o el uso legitimado por una y otra.- Determinará, sin necesidad de requerimiento u orden de ejecución algu-

nos, el comienzo del cómputo de los plazos de ejecución previstos en el correspon-

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443 IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Licencias urbanísticas, Ed. Lefebvre, S.A.444 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas,Madrid, 1981, pág. 633.

diente plan de restauración o de trabajos de reposición de los terrenos a determina-do estado para el cumplimiento de esta obligación445.

Este último apartado vuelve a introducir, entiendo que de manera pocoacertada la frase “sin necesidad de requerimiento u orden de ejecución algunos”.Supongamos una licencia otorgada por 30 años, ello quiere decir que durante superiodo de vigencia habrán pasado siete corporaciones municipales, dictado infini-dad de normas, cambiado los funcionarios, siendo la administración de cadamomento la que irá comprobando la vigencia de cada licencia y cuando considereque una de ellas ha llegado a su fin, deberá comunicarlo al titular (que posiblemen-te no coincidirá con el que conste oficialmente), para apercibirle de tal circunstan-cia y posibilitarle la solicitud de una prórroga. No olvidemos que el TS es partidariode conceder prórrogas, aun en el caso de que hayan transcurrido los plazos previs-tos, siempre que las normas lo posibiliten. En resumidas cuentas, la automaticidadque introduce el TRLOTAU carece de efectividad, tanto desde el punto de vista for-mal como práctico.

8.3 REQUISITOS PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DE LAS LICEN-CIAS URBANÍSTICAS

A) La declaración de caducidad requiere un procedimiento administra-tivo previo y el consiguiente acto formal

A pesar de que el artículo 66 del TRLOTAU establece la caducidad automá-tica de la licencia urbanística, a mi juicio, no es del todo correcto, porque del artícu-lo 105 de la Constitución Española y del artículo 53.1 en adelante LRJPAC446 cabe

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445 No obstante, existen pronunciamientos que modulan dicha doctrina, así la STS de 6 febrero de 1998(LA LEY 3755/1998), considera: «… que con independencia de lo anterior, las licencias deben ser otor-gadas con arreglo a la normativa vigente en el momento de la resolución y no en el de la solicitud de lasmismas. Por su parte, el Ayuntamiento de Logroño afirma que la normativa modificada ha entrado envigor el 11 de enero de 1989; pero, aun admitiendo que la Sala 4.ª del TS ha consolidado el criterio deaplicar la legalidad vigente en el momento de la resolución, siempre que ésta se produzca dentro de losplazos normales establecidos, postura que el Ayuntamiento ha compartido en otros casos cuyas decisio-nes ha confirmado el Supremo, debe observarse, sin embargo, que la tesis contraria —aplicar la legali-dad vigente en el momento de la solicitud— como reconoce la propia Jurisprudencia, es la que más con-cuerda con la naturaleza reglada de la misma; de ahí que en el presente caso lo que está propiamenteen juego tras el cambio normativo, no es una determinación urbanística sustancial sino una medida,entre otras varias posibles que tiende reducir una posible situación de molestia, y además porque no seperciben en el peticionario de la licencia indicios de fraude de Ley, abuso de derecho o de ejercicio anor-mal del mismo; por el contrario, el interés que ostenta y afecta al demandante es pura y simplemente uninterés comercial inherente a la competencia que se genera entre dos establecimientos colindantes deidéntica naturaleza, e iría contra el derecho de libertad de empresa que garantiza la CE».446 La STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) entiende sobre este problema que:«… las normas urbanísticas a que debe sujetarse la realización de una obra, son las que estuvieronvigentes en el momento de la solicitud y concesión de la respectiva licencia que la ampara, no pudien-do por tanto, ser ésta afectada por los cambios posteriores que pudieran sobrevenir en las Normas

deducir que los actos administrativos son fruto de un procedimiento administrativoprevio que garantice los intereses públicos y privados en juego. Es preciso que elayuntamiento declare mediante un acto administrativo expreso y definitivo la cadu-cidad de la licencia urbanística, es decir, hasta tanto éste se produzca, la licenciatendrá eficacia, aun cuando haya transcurrido el plazo en el que deberíanhaberse iniciado o terminado las obras.

La necesidad de someter la declaración de caducidad a un procedimientoprevio fue reconocida por la jurisprudencia del TS, aunque no de manera uniforme,así lo ponen de manifiesto DE JESUS SANCHEZ y LONGAS LAFUENTE447 cuan-do reconocen que: “…hubo dos corrientes doctrinales: la de aquellas sentenciasque posibilitan la aplicación automática de la caducidad, es decir, por ministerio dela ley, sin necesidad de una expresa declaración, y la de aquellas otras que sí loexigen. En estas últimas debe distinguirse el acto formal de declaración de caduci-dad y el acto presunto, en donde se incluye la anterior declaración”.

El TS dictó reiteradas sentencias a favor de la innecesariedad de procedi-miento administrativo para su declaración, entre otras, las de 1 de julio de 1996 (LALEY JURIS 607/1997) y de 28 de diciembre de 1981 (LA LEY JURIS 18462-NS/0000), que menciona otras tantas del mismo tenor: “…dada la naturaleza y con-siguiente fatal operatividad del instituto de la caducidad -que por reglas distintas a

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Subsidiarias de Planeamiento, porque ello sería totalmente contrario a los principios de legalidad y deseguridad jurídica que constituyen los pilares básicos del Estado de Derecho. Por ello el artículo 16RSCL otorga a la Administración la facultad de revocar o declarar la nulidad de las licencias, cuando des-aparecieran o cambiaran las circunstancias que existan en el momento de su otorgamiento; cambio queadquiere además gran relevancia cuando por el transcurso del tiempo, y para adecuarse a las exigen-cias sociales y edificativas, se produce una modificación de la normativa urbanística aplicable, antes deque se haya realizado la obra para la cual se otorgó licencia basada en normativa anterior; sin embargo,la facultad de la Administración para revocar una licencia concedida es una actividad reglada y someti-da a los requisitos legales y procedimentales de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 LJCA y 391LRL de 1955, sin que quepa de plano, y sin audiencia previa ni indemnización a la que se refiere el apar-tado 3.º del citado artículo 16 RSCL, obligarse al particular a adaptar la licencia a normas distintas delas existentes cuando se concedió, pues ello implica, de facto, la revocación de aquélla, siquiera sea demodo parcial, que es el supuesto contenido en la resolución administrativa recurrida en la instancia,donde se conmina al titular de la licencia a que adapte la obra a las nuevas Normas Subsidiarias, con-culcándose el principio de audiencia, y con ausencia de todo requisito procedimental que convierten a laresolución en nula de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992 de26 Nov.; y todo ello sin perjuicio de que la Administración demandada pueda ejercitar las acciones quele correspondan contra quienes le hayan causado su obligación indemnizatoria…».446 La STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) entiende sobre este problema que:«… las normas urbanísticas a que debe sujetarse la realización de una obra, son las que estuvieronvigentes en el momento de la solicitud y concesión de la respectiva licencia que la ampara, no pudien-do por tanto, ser ésta afectada por los cambios posteriores que pudieran sobrevenir en las Normas 447

La STSJ de Castilla-La Mancha, de 12 de febrero de 2003 (LA LEY 30721/2003) admite este principiocuando dice que: «… si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 162.2 de la LOTAU, que a sensu con-trario impide que se puedan otorgar licencias urbanísticas que resultan sobrevenidamente disconformescon el planeamiento de ordenación territorial…».

las del de la prescripción se rige-, por más que, según sentencias de 16 junio y 17noviembre 1980 (LA LEY JURIS 4782-NS/0000), siempre haya de interpretarse res-trictivamente, el efecto de aquélla, según han reiterado los fallos de 13 noviembre1975, 25 octubre 1977 y 21 enero 1980, se produce por obra de la Ley sin necesi-dad de declaración de haberse producido ni de requerimiento alguno, presupuestala validez del sometimiento a plazo de esta clase de licencia…”.

El fundamento de esta corriente jurisprudencial, puede encontrarse,según los citados autores, en que la condición de caducidad no representa otracosa que el otorgamiento de la licencia bajo condición resolutoria, consistente endarla por resuelta de no emprenderse las obras dentro del plazo fijado en la licen-cia; esto es, se trata de un condicionamiento específico, sometido a los efectos pro-pios del tipo de condición de que se trata, y así, como consecuencia del incumpli-miento de la obligación impuesta, los efectos resolutorios de la licencia tienen queproducirse siempre.

La segunda corriente doctrinal consideró que era necesario un procedi-miento administrativo previo, ya que no se debe perder de vista que por mucho quese enfatice sobre la mutación sufrida por el derecho de propiedad en materia urba-nística, hasta convertirse en un derecho de los llamados “estatutarios”, no puede lle-gar al extremo de reducirlo a un derecho inerme, totalmente sometido a cuantasprohibiciones y limitaciones tengan a bien adoptar las distintas autoridades adminis-trativas, por rectas que sean sus intenciones. Y esto es así, porque la propiedad delparticular sigue siendo algo más que una simple función pública o social, puestoque conserva su núcleo primario de derecho subjetivo, uno de los principales de losque integran la constelación de derechos de la personalidad, amparado en la cober-tura legal que le proporciona el Código Civil (artículos 348, 349, 350) y la propiaConstitución Española (artículo 33). Por ello, deberá garantizarse los derechosconexos al de propiedad, y cuando se impida su ejercicio deberá hacerse con todaslas garantías. A favor de esta corriente podemos destacar, entre otras, las SSTS de28 de abril de 1982, 4 de noviembre de 1985, 17 de junio de 1986, 17 y 24 de juniode 1986, 19 de abril de 1990 (LA LEY 1398/1990)448, 26 de febrero de 1991 (LA LEYJURIS 13852-R/1991) 28 de mayo de 1991 (LA LEY JURIS 4551/1991). Por todolo expuesto, me inclino por la necesidad de una declaración formal, previo expedien-te administrativo, a lo que hay que sumar el llamamiento del TS a la moderación,cautela y flexibilidad que deben caracterizar el juego de la caducidad de las licen-cias, que nunca opera de modo automático (STS de 20 de mayo de 1985 (LA LEYJURIS 61243-NS/0000). Es decir, sus efectos no se producen automáticamente porel simple transcurso del tiempo, pues requiere un acto formal declarativo, adoptadotras los trámites previos necesarios (sentencia de 22 de enero de 1986 (LA LEYJURIS 386094/1986).

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448 Esta afirmación sobre el silencio contra legem es debidamente tratada en el epígrafe de esta obradedicado a la institución del silencio administrativo.

La sólida doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión considera quela Administración tiene la obligación de probar la inactividad del titular de la licen-cia. Por ello, es imprescindible un procedimiento administrativo que verifique que lasobras no se han iniciado por causas imputables al promotor, ya que nunca opera lacaducidad a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que losacontecimientos se produzcan, sino que será precisa una ponderada valoración delos hechos., entre otras, podemos destacar las sentencias de 28 de mayo de 1991(LA LEY JURIS: 4151/1991) y de 21 de diciembre de 2000 (LA LEY JURIS:2799/2001); de igual modo se manifiestan los Tribunales Superiores de Justicia,entre otras, la STSJ del País Vasco de 12 de febrero de 1997 (LA LEY JURIS:2039/1997) y la STSJ de Andalucía, de 5 de mayo de 2003 (LA LEY JURIS:1444745/2003).

B) Requisitos de carácter subjetivo.

a) El órgano competente para declarar la caducidad de una licenciaurbanística.

Nada dicen, ni decían, las normas urbanísticas sobre el órgano administra-tivo competente para declarar la caducidad de una licencia urbanística, aunquedebemos considerar que será el mismo órgano municipal competente para la con-cesión de la licencia urbanística. En este sentido se manifiesta, entre otros, GON-ZALEZ PEREZ449.

La STS de 3 de octubre de 1986 (LA LEY JURIS 8454-R/1987) determina,con toda claridad, que: “…Ya sobre la base de lo expuesto, hay que destacar que lacompetencia para la declaración de caducidad, de tanta trascendencia para eladministrado, corresponde precisamente al órgano competente para el otorgamien-to de la licencia. Sólo él podrá llevar a cabo la valoración de los hechos, que comoya se ha dicho resulta imprescindible...”. En idéntico sentido la STS de 18 de julio de1986 (LA LEY JURIS 121941/1986).

No siempre será el Alcalde-Presidente el competente para declarar la cadu-cidad, a pesar de que el artículo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril confiera a este

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449 Deberá tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 45.2 del RSR, cuando dice que: «En todo caso,cuando no sea preceptiva la emisión de calificación urbanística y la actuación afecte a un espacio enrégimen de protección preventiva —por estar en tramitación un Plan de Ordenación de los RecursosNaturales, o su declaración como Área Protegida o Parque Arqueológico— o a un Área protegida yadeclarada o a su zona de protección, el Ayuntamiento remitirá igualmente la solicitud y demás documen-tación preceptiva al órgano autonómico competente en materia de conservación de la naturaleza y/o depatrimonio histórico, según proceda, para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por laLey 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, deParques Arqueológicos. El contenido de estos informes o autorizaciones será tenido en cuenta en lalicencia que finalmente se emita».

órgano la competencia para ejecutar los acuerdos municipales, así se manifiesta laanterior STS de 18 de julio de 1986 cuando dice que: “…No puede invocarse parajustificar la competencia del Alcalde el artículo 116, b) de la Ley de Régimen Local-ejecución de los acuerdos del Ayuntamiento-, pues la caducidad nunca opera auto-máticamente al exigir una ponderada contemplación de las circunstancias, a valo-rar con moderación, cautela y prudencia. No es la declaración de caducidad de puraejecución y no resulta por tanto de aplicación dicho precepto…”

La Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, como el resto deComunidades Autónomas, se inclina por conferir al Ayuntamiento la competenciapara otorgar las licencias urbanísticas, que será efectivamente ejercida por el órga-no municipal determinado conforme a la legislación de régimen local, órgano queno es otro que el Alcalde según el artículo 21, q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,Reguladora de las Bases de Régimen Local. Este es el criterio adoptado por elTRLOTAU en el artículo 160.2 al establecer que la competencia para el otorgamien-to de la licencia urbanística corresponderá al órgano municipal determinado confor-me a la legislación de régimen local.

Ahora bien, la flamante Ley 57/2003, ha establecido en su artículo 127.1 e),para los municipios de gran población, que será la Junta de Gobierno Local la com-petente para la concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislación sec-torial la atribuya expresamente a otro órgano.

Por todo lo dicho cabe resumir que:1º Conforme al TRLOTAU la competencia para declarar la caducidad es del

órgano que establezca la legislación de régimen local, esto es, la LRBRL:-Municipios en general, la competencia corresponde al Alcalde conforme al

artículo 21.1.q de la LRBR, y en su caso a la Junta de Gobierno Local cuando sehaya delegado dicha competencia.

-Municipios de gran población a la Junta de Gobierno Local.

2º Si el acuerdo sobre la caducidad de la licencia urbanística se adopta porun órgano incompetente como el Pleno o la Junta de Gobierno (salvo que se hubie-ra delegado previa y formalmente la competencia), el acto adolece de vicio de nuli-dad conforme al artículo 62 de la LRJPAC, aunque el Alcalde esté presente y votea favor.

b) Los interesados.

En principio hemos de admitir que este procedimiento, como cualquier otroprocedimiento administrativo, puede iniciarse de oficio o a instancia de persona inte-resada, aunque lo normal es que sea la propia Administración la que inste el proce-dimiento, ya que corresponde al Ayuntamiento velar por el cumplimiento de las con-diciones de las licencias urbanísticas y de las normas que les afectan, y como no,de la ejecución de los actos dentro de los límites temporales previstos en las licen-cias, y en su caso del propio TRLOTAU.

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Junto a la iniciación de oficio también puede iniciarse por denuncia de untercero, persona física o jurídica, ya que como hemos dicho en Derecho Urbanísticoexiste la acción pública, tal y como reconoce el artículo 304.1 del TRLS de 1992,vigente tras la citada STC 61/1997.

Frente a las personas legitimadas de modo activo, estará legitimado, obvia-mente, para comparecer en el expediente como interesado directo del mismo el titu-lar de la licencia, e indirectamente podrá comparecer cualquier interesado coninterés legítimo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la LRJPAC.

C) Requisitos de carácter objetivo.

a) Prueba palmaria de inactividad del promotor en la ejecución de laobra o actuación.

Es preciso acreditar documental y fehacientemente la inactividad del promo-tor o titular en cuanto a la iniciación, suspensión o terminación de las obras.

La prueba de dichas circunstancias es fundamental en este procedimiento,el Ayuntamiento soporta la carga de la prueba. La presunción de legalidad del actoadministrativo desplaza la carga de accionar pero no la de la prueba. Iniciado el pro-ceso -esta es la carga que recae sobre el administrado, la de instarlo- cada parteha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invo-ca a su favor. El Ayuntamiento que declara la caducidad de la licencia es el que hade probar la paralización de las obras, en este sentido se pronuncia la citada STSde 18 de julio de 1986 (LA LEY JURIS 1219412/1986).

b) Que la causa de la inactividad sea imputable al titular de la licenciaurbanística.

El cumplimiento de este requisito ha venido siendo obligado por la jurispru-dencia, y hoy viene determinado expresamente en el artículo 167.1 del TRLOTAUcuando dice expresamente: “…por causa imputable al promotor de la obra”.

Para su declaración no basta la simple inactividad del titular, sino que seráprecisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse aespaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimien-tos sucedan. En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que el tema fun-damental en el campo de la caducidad de las licencias es precisamente el de valo-ración de las causas de no realización de las obras (STS de 28 de mayo de 1991,LA LEY JURIS: 4151/1991).

La caducidad ha de ser interpretada con carácter restrictivo, así la citadaSTSJ del País Vasco, de 12 de febrero de 1997, que recoge los principios consagra-dos por el TS sobre esta materia: “…Como afirma la sentencia del Tribunal Supremode 17 de junio de 1986, la caducidad de las licencias no opera automáticamente, de

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modo que han de ser interpretados con cautela los distintos supuestos de caduci-dad, sus causas y circunstancias; debiendo señalarse como requisitos necesariospara ello:

A) La inexistencia de causa que justifique el no uso de la licencia, dada esacautela y restrictiva interpretación con que la institución ha de contemplarse, apare-ciendo clara, precisa e inequívocamente definidos los presupuestos normativosdeterminantes de su aplicabilidad;

B) La previsión en las Ordenanzas municipales del supuesto extintivo de lalicencia que se enjuicia;

C) finalmente, la declaración de su procedencia en acto formal mediante lacorrespondiente tramitación).

La STS de 16 de octubre de 1991 (LA LEY JURIS: 14327-R/1992), sintetizala doctrina del TS en este aspecto, destacando la necesidad de valorar las circuns-tancias que concurren ante la inactividad, siempre bajo el principio de proporcionali-dad, reconociendo que para la declaración de caducidad de una licencia de obrasno basta con la simple inactividad del titular durante un lapso de tiempo más omenos largo, sino que se precisa además una ponderada valoración de los hechos,circunstancias concurrentes y forma en que los acontecimientos sucedan, especial-mente cuando éstas sean indicativas de una inequívoca voluntad de no abando-nar el proyecto por parte del titular de la licencia de obras; este instituto jurídicodebe acogerse con cautela, aplicándolo con una moderación acorde con su natura-leza y sus fines, así como con riguroso criterio restrictivo, operando con flexibilidady en concordancia con los hechos y circunstancias concurrentes en cada caso con-creto y no de forma drástica y automática, por el simple transcurso del tiempo.

No procede, obviamente, declarar la caducidad cuando la causa de la inac-tividad es provocada por el Ayuntamiento (entre otras, la STS 13 de mayo de 1985,LA LEY JURIS 60960-NS/0000).

Tampoco procede declarar la caducidad cuando la inactividad es originadapor actos u omisiones de terceros, imaginemos problemas de medianería, de eje-cución de obras sujetas a servidumbres, etc.

Para determinar e identificar con mayor exactitud los casos en que es injus-tificada la caducidad por causa no imputable al titular, podemos distinguir la siguien-te casuística450:

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450 El artículo 78.1 de la LRJPAC dispone que: «Los actos de instrucción necesarios para la determina-ción, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución,se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los intere-sados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal oreglamentariamente establecidos».

-No procede declarar la caducidad cuando se trata de fuerza mayor u otracircunstancia imprevista o inevitable, como la existencia de problemas en el terrenoen el que se asienta la construcción que obligaban a adoptar medidas inusuales(STS de 28 de mayo de 1991, LA LEY JURIS 4151/1991).

-La mala ejecución, judicialmente declarada de los técnicos y de la cons-tructora no habiendo habido en ningún momento inactividad, pasividad o desinterésde la propiedad (STS 2 de noviembre de 1990, LA LEY JURIS 1772-JF/1991).

-Las obras a realizar afectaban a un edificio clasificado con categoría B pro-tección global y por lo que las obras habían de revestir una dificultad que justifica-ría un retraso en el comienzo de las mismas (STS de 30 de mayo de 1990, LA LEYJURIS 32699-JF/0000).

La suspensión de obras acordada en el curso de un interdicto de obranueva donde dicha suspensión tiene un origen en causa ajena a la voluntad del titu-lar de la licencia (STS de 22 de marzo de 1988, LA LEY JURIS 1419-4/1988).

8.4 EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD

A) Iniciación

Ya se ha indicado que el procedimiento administrativo se puede iniciar deoficio o a instancia de persona interesada. Lo normal es que el servicio de inspec-ción urbanística, una vez detectada la inactividad, denuncie la paralización de lasobras y se incoe e inicie el procedimiento administrativo por el órgano competentepara declarar formalmente la caducidad.

Si procede la apertura de un expediente de caducidad deberá comunicarsemediante notificación, cuanto antes al titular, para que alegue lo que estime perti-nente, incluso debe apercibirse al interesado de la caducidad con carácter previo(STS 15 de abril de 1992, LA LEY JURIS 1218395/1992)451.

Los efectos de la iniciación y notificación son importantes, ya que será lafecha de referencia para el cómputo de los plazos de caducidad del procedimiento.

B) Instrucción

Será preciso realizar cuantos actos de instrucción sean necesarios para elesclarecimiento de los hechos y aportar los elementos de juicio al órgano resoluto-rio, para que la decisión administrativa resolutoria sea lo más acorde con el ordena-miento jurídico y el interés general.

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451 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T.II, Ed. Civitas, 2001, pág. 484.

Resulta evidente que si es preciso constatar la inactividad voluntaria delpromotor será necesario un informe técnico, que determine desde cuando estánparalizadas, o no iniciadas las obras, y si dicha inactividad supera los plazos previs-tos en las normas.

Junto al informe técnico convendría un informe jurídico que hiciera mencióna las normas jurídicas, requisitos y consideraciones estrictamente legales del pro-cedimiento.

Es fácil apreciar la similitud de este procedimiento con el de concesión delicencia urbanística.

Una vez instruido el expediente, e inmediatamente antes de redactar la pro-puesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en unplazo no inferior a diez días ni superior a quince, aleguen y presenten los documen-tos que estimen pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 dela LRJPAC.

De todos los trámites conviene destacar el papel de la audiencia al intere-sado o titular de la licencia. El trámite de audiencia en estos supuestos de caduci-dad, dadas las características de la misma y especialmente su carácter desfavo-rable, tiene una peculiar importancia, su omisión daría lugar a la indefensión delinteresado, y aun siendo un defecto de forma, conllevaría la nulidad o anulabilidaddel acto declarativo de la caducidad, conforme a los artículos 62 y 63 de laLRJPAC. En este sentido, resulta muy ilustrativo el citado dictamen del ConsejoConsultivo de Castilla-La Mancha nº 85/1999, que tras un exhaustivo estudio de lainstitución y su alcance jurídico llega a la conclusión de que procede declarar lanulidad del acto.

Por su parte, el TS resalta la importancia de dicho trámite, en su sentenciade 29 de mayo de 1991 (LA LEY JURIS 1219643/1991) cuando reconoce que:“…Como también en dicho fundamento jurídico se indica, no existió acto algunodeclarativo de caducidad adoptado en el correspondiente expediente con audienciadel interesado, extremo de total y absoluta importancia al no producirse en casoalguno automáticamente la caducidad de las licencias…” En el mismo sentido lacitada STS de 3 octubre 1986 (LA LEY JURIS 8454-R/1987) 452 y la de 24 de juliode 1995 (LA LEY JURIS 9184/1995)453. El TSJ de Castilla-La Mancha así lo entien-

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452 SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, Ed. Centro de Estudios RamónAreces, V. II.453 El artículo 8.2, d) del TRLOTAU establece que: «Corresponden a todos, además de los reconocidospor la legislación general básica de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común, los siguientes derechos: d) Exigir el cumplimiento de la legislación urbanística».

de, como no podía ser de otra manera, en su sentencia de 2 de mayo de 2001(recurso nº 891/1991)454.

C) Terminación del procedimiento

El procedimiento para la declaración de caducidad de una licencia urbanís-tica termina con la resolución del órgano administrativo municipal competente, quecomo se ha expuesto, será el Alcalde o la Junta de Gobierno Local. La declaraciónnormalmente será expresa, tal y como ya hemos dicho, y deberá notificarse al inte-resado, aunque nada impide que vaya implícita en otro acto administrativo, porejemplo, la denegación de prórrogas solicitadas por el titular de la licencia.Concretamente la STS de 26 septiembre 1984, que a su vez menciona otra de 12de julio de 1983, considera que: “…por lo que se refiere a la inexistencia de un pro-nunciamiento expreso de caducidad de esta licencia, por parte del Ayuntamiento, seha de declarar, (…) que si el acuerdo denegatorio de la prórroga de la licencia, a loque equivale el requerimiento a la solicitud de una nueva, implica el tener por cadu-cada la primitiva, puede estimarse que en este caso, como en aquel otro, se ha pro-ducido la declaración, aunque sea en forma implícita, como consecuencia de ladenegación de lo interesado por la empresa accionante, equiparándose a la decla-rada formalmente, en una interpretación espiritualista de la institución”.

¿Es posible la terminación del procedimiento por silencio administrativo?

Al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, que produce efectos des-favorables para el interesado, el transcurso del plazo para resolver el procedimien-to conlleva la caducidad del mismo. Así lo dispone el artículo 44.2 de la LRJPACcuando establece que: “En los procedimientos en que la Administración ejercitepotestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producirefectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, laresolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con losefectos previstos en el artículo 92”. Ergo no es posible aplicar la institución del silen-cio administrativo a este procedimiento que estudiamos.

¿Cuál es el plazo para tramitar el procedimiento de caducidad?

Hemos de entender que, ante la falta de previsión legal expresa en el TRLO-TAU, o en la legislación urbanística supletoria, será de tres meses a contar desde

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454 «1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lorequiera, podrá acordar un período de información pública. 2. A tal efecto, se anunciará en el BoletínOficial del Estado, de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia respectiva, a fin de que cualquierpersona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde. El anun-cio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún casopodrá ser inferior a veinte días».

la fecha del acuerdo de iniciación, de conformidad con el artículo 42.3 de laLRJPAC.

¿Qué ocurre si se inician o reinician las obras antes de que se notifique la resolu-ción?

A la vista de los pronunciamientos judiciales expuestos, donde se destacan la flexi-bilidad y prudencia en la declaración de caducidad, podríamos entender que separaliza el procedimiento y no tendría eficacia la caducidad de la licencia455.

Una vez declarada extinguida la licencia urbanística, quedan abiertas las siguien-tes posibilidades para el promotor:

a) Solicitar una nueva licencia urbanística. Que dará lugar a la tramitaciónde un nuevo procedimiento administrativo, con los efectos de carácter fiscalcorrespondientes.

b) Rehabilitar la licencia urbanística conforme estipula el artículo 167.4 delTRLOTAU, artículo que dispone que: “Con las mismas garantías el Municipio,siempre que no proceda otra modalidad de edificación, podrá acordar la rehabilita-ción de la licencia caducada que, sin embargo, podrá dar lugar al cobro de lastasas correspondientes a la tramitación por concesión de licencia” (el alcance deeste precepto lo veremos más adelante).

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455 «Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier mediode prueba admisible en Derecho. 2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegadospor los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertu-ra de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedanpracticarse cuantas juzgue pertinentes. 3. El instructor del procedimiento solo podrá rechazar las prue-bas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias,mediante resolución motivada».

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LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIÓN · capitulo 3 el derecho urbanÍstico y la intervenciÓn administra-tiva en los actos de uso del suelo y de la edificaciÓn capitulo