Embed Size (px)
Citation preview
7
TÍTULO PRELIMINAROBJETO Y ÁMBITO DE LA LEY
Artículo 1Objeto de la Ley
Las mujeres y los hombres son igua-les en dignidad humana, e iguales enderechos y deberes. Esta Ley tienepor objeto hacer efectivo el derechode igualdad de trato y de oportuni-dades entre mujeres y hombres, enparticular mediante la eliminación dela discriminación de la mujer, sea cualfuere su circunstancia o condición, encualesquiera de los ámbitos de la vi-da y, singularmente, en las esferas po-lítica, civil, laboral, económica, socialy cultural para, en el desarrollo de losartículos 9.2 y 14 de la Constitución,alcanzar una sociedad más democrá-tica, más justa y más solidaria.
A estos efectos, la Ley establece prin-cipios de actuación de los Poderes Pú-blicos, regula derechos y deberes delas personas físicas y jurídicas, tantopúblicas como privadas, y prevé me-didas destinadas a eliminar y corregiren los sectores público y privado, to-da forma de discriminación por razónde sexo.
Artículo 2Ámbito de aplicación
Todas las personas gozarán de los de-rechos derivados del principio de igual-dad de trato y de la prohibición dediscriminación por razón de sexo.
Las obligaciones establecidas en estaLey serán de aplicación a toda perso-na, física o jurídica, que se encuentreo actúe en territorio español, cual-quiera que fuese su nacionalidad, do-micilio o residencia.
2
1
2
1
La Ley Orgánica deIgualdad efectiva entre
mujeres y hombres.LAS ACCIONES POSITIVAS
PARA LA IGUALDAD LABORAL ENTRE MUJERES Y HOMBRES
D E R E C H O
E S P A Ñ O L
POR DRA. MARÍA ELÓSEGUI ITXASO
Profesora Titular de Universidad de Filosofía del Derecho.Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
D E R E C H O E S P A Ñ O L
TÍTULO IEL PRINCIPIO DE IGUALDADY LA TUTELA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
Artículo 3 El principio de igualdad de tratoentre mujeres y hombres
El principio de igualdad de trato en-tre mujeres y hombres supone la au-sencia de toda discriminación, porrazón de sexo, o cualquier otra con-dición o circunstancia personal o so-cial vinculada al sexo, bien seadirecta o indirectamente, y en par-ticular en lo referido a la materni-dad, a la asunción de obligacionesfamiliares y al estado matrimonialo familiar y otros factores que su-pongan una múltiple discriminación,como la discapacidad .
Artículo 4 Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas
La igualdad de trato y de oportunida-des entre mujeres y hombres es unprincipio informador del ordenamien-to jurídico y, como tal, se integrará yobservará en la interpretación y apli-cación de las normas jurídicas.
Artículo 5Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo
El principio de igualdad de trato y deoportunidades entre mujeres y hom-bres, aplicable en el ámbito del empleoprivado y en el del empleo público, segarantizará, en los términos previstosen la normativa aplicable, en el accesoal empleo, incluso al trabajo por cuen-ta propia, en la formación profesional,en la promoción profesional, en lascondiciones de trabajo, incluidas lasretributivas y las de despido, y en laafiliación y participación en las orga-nizaciones sindicales y empresariales,o en cualquier organización cuyosmiembros ejerzan una profesión con-
1
creta, incluidas las prestaciones con-cedidas por las mismas.
No constituirá discriminación en el ac-ceso al empleo, incluida la formación ne-cesaria, una diferencia de trato basadaen una característica relacionada con elsexo cuando, debido a la naturaleza delas actividades profesionales concretas oal contexto en el que se lleven a cabo,dicha característica constituya un requi-sito profesional esencial y determinan-te, siempre y cuando el objetivo sealegítimo y el requisito proporcionado”.
1. INTRODUCCIÓN GENERALLa Ley Orgánica para la Igualdad Efec-tiva de mujeres y hombres incorpora alordenamiento español dos Directivas;una de ellas es la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de fecha 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato entre mujeres y hom-bres en lo que se refiere al acceso al em-pleo, a la formación y a la promociónprofesionales, y a las condiciones de tra-bajo, es una reforma de una Directivaque lleva el mismo título y se remontaal año 1976 (Directiva 76/2007/CEE).
En buena medida dicha Directiva2002/73/CE tuvo su origen en losavances que se hicieron en Alemaniaen materia de igualdad entre mujeresy hombres.
En 1994, Alemania reformó el art. 3.2.de su Constitución para permitir lasacciones positivas realizadas desde lospoderes públicos para el logro de laigualdad real; “El hombre y la mujergozan de los mismos derechos. El Es-tado promueve la aplicación de laigualdad de hecho entre hombres ymujeres y persigue la reducción de lasdesventajas existentes”. A ello le siguióla Ley Federal para la igualdad de losderechos, Zweites Gleichberechtigungs-gesetz, promulgada en 1994.
El legislador alemán hizo compatiblelos derechos subjetivos a la igualdaden el acceso al empleo, respetando lacapacidad y mérito, con el mandatoconstitucional objetivo dirigido a lospoderes públicos para el logro de laigualdad real.
Del mismo modo la legislación es-pañola en el Preámbulo de la presen-te Ley Orgánica: “ Merece, asimismo,destacarse que la Ley prevea, con el finde alcanzar esa igualdad real efectivaentre mujeres y hombres, un marcogeneral para la adopción de las llama-das acciones positivas. Se dirige, en es-te sentido, a todos los poderes públicosun mandato de remoción de situacio-nes de constatable desigualdad fáctica,no corregibles por la sola formulacióndel principio de igualdad jurídica o for-mal. Y en cuanto estas acciones pue-dan entrañar la formulación de underecho desigual en favor de las mu-jeres, se establecen cautelas y condi-cionamientos para asegurar su licitudconstitucional”.
Como se dice en el Preámbulo de laLey; “El logro de la igualdad real yefectiva en nuestra sociedad requiereno sólo del compromiso de los suje-tos públicos, sino también de su pro-moción decidida en la órbita de lasrelaciones entre particulares.
La regulación del acceso a bienes yservicios es objeto de atención por laLey, conjugando los principios de li-bertad y autonomía contractual con elfomento de la igualdad entre mujeresy hombres. También se ha estimadoconveniente establecer determinadasmedidas de promoción de la igualdadefectiva en las empresas privadas, co-mo las que se recogen en materia decontratación o de subvenciones públi-cas o en referencia a los consejos deadministración a la normativa regula-dora del régimen electoral general, optando por una fórmula con la flexi-bilidad adecuada para conciliar las exi-gencias derivadas de los artículos 9.2y 14 de la Constitución con las pro-pias del derecho de sufragio pasivo in-cluido en el artículo 23 del mismotexto constitucional”.
La escala de intervenciones jurídicasempieza por perseguir la discrimina-ción directa y la indirecta, hasta el em-pleo de acciones positivas por parte delEstado, que justifiquen tratos diferen-ciales, motivados por la igualdad en elpunto de partida, que genera falta deigualdad de oportunidades.
8
Como se afirma en el Preámbulo; “Lamayor novedad de esta Ley radica, contodo, en la prevención de esas con-ductas discriminatorias y en la previ-sión de políticas activas para hacerefectivo el principio de igualdad”.
La elaboración de la normativa espa-ñola se hace estableciendo los límitesdel adecuado marco jurídico constitu-cional español dentro del cual los poderes públicos pueden actuar pro-moviendo la igualdad real entre mu-jeres y hombres, siendo respetuosos asu vez con las libertades personalescontempladas en nuestra Norma Fun-damental. Según el art. 9.2 de la CE;“Corresponde a los poderes públicospromover las condiciones para que lalibertad y la igualdad sean reales y efec-tivas; remover los obstáculos que im-pidan o dificulten su plenitud y facilitarla participación de toda la ciudadaníaen la vida política, económica, cultu-ral y social”.
Todo ello se ha legislado conciliandoel respeto al Estado de Derecho, y uti-lizando los procedimientos formales y democráticos adecuados. Esta es la clave. El modelo socialdemócrata denuestra actual Constitución pretendeconjugar el logro de la igualdad realsin sacrificar los derechos fundamen-
tales de libertades individuales. Eso setrasluce en que las medidas adoptadasen la Ley Orgánica de Igualdad Efec-tiva entre mujeres y hombres son con-formes a la Constitución y al DerechoComunitario Europeo, y respetuosas,por tanto, con la autonomía de la per-sona que contrata y con la libre vo-luntad de las partes en el ámbito de lacontratación laboral, así como con lacapacidad y mérito.
Por ello no se exigen cuotas en las plantillas de las empresas porque seríainconstitucional, mientras que sí es legítimo plantear la exigencia de unaporcentaje equilibrado de mujeres yhombres en las listas electorales, re-quiriendo una previa reforma de LeyOrgánica, que se ha hecho con las de-bidas garantías constitucionales, es de-cir por la aprobación del Parlamentoy del Senado.
El derecho alemán y Alemania comopaís pionero en la socialdemocracia sehan constituido como buenos mode-los para la legislación española. Hansido innovadores en la creación de le-yes de igualdad para la Administraciónpública, acordes con una Constituciónque ha sido inspiradora de la Consti-tución Española de 1978. La cons-trucción jurídica de la igualdad enAlemania tiene buen cuidado de serrespetuosa con la autonomía de la ciu-dadanía. Ellos han experimentado ensu propia piel lo que es imponer igual-dad real violando la libertad indivi-dual. Han padecido dictaduras dederechas y de izquierdas, con el nazis-mo, pero también con el comunismode la Alemania del Este.
La presente Ley Orgánica permitiráactuar con mayor contundencia con-tra la discriminación directa e indirec-ta de las mujeres en el mercado laboralpor su maternidad y también de loshombres por su paternidad, y en ge-neral perseguirá las discriminacionesbasadas en la asunción de obligacio-nes familiares y en el estado matrimo-nial (Cfr., Título I, art. 3).
2. ORÍGENES DE LA DIRECTIVACOMUNITARIA 2002/73/CECUYA TRASPOSICIÓN HA DADO
LUGAR A LA LEY ORGÁNICA DE IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES
La presente Ley Orgánica española re-coge la trayectoria de la Directiva2002/73/CE, originada por la juris-prudencia suscitada ante el TJCE porlas magistradas y magistrados alema-nes de juzgados de lo Social y de la Ju-risdicción Contencioso-Administrativa.
Abordamos una discusión de la dog-mática jurídica, aplicable tanto al De-recho Comunitario como al DerechoConstitucional español; discusión quese erige como la columna vertebral deesta Ley Orgánica.
El Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas sentó las bases de lainterpretación de la Directiva Comu-nitaria 76/207/CEE, en cuestionesprejudiciales que se le plantearon relativas a la cuestión de las leyes ale-manas de promoción laboral de lasmujeres en la función pública. Ello llevó al Tribunal a analizar los proble-mas de conciliación entre la igualdadformal y la igualdad material, tanto anivel Comunitario, como en el Orde-namiento Constitucional alemán. Elproblema de fondo exigía resolver có-mo el legislador puede hacer compa-tible los derechos subjetivos, entre losque se encuentra la libertad de accesoal empleo, junto con el logro de laigualdad real.
3. CONCEPTOS DEDISCRIMINACIÓN DIRECTA,INDIRECTA Y ACCIONESPOSITIVAS
En la presente Ley Orgánica se pro-cede a definir los conceptos de dis-criminación directa y discriminaciónindirecta de un modo similar a comofiguran en la Directiva Comunitaria.
Artículo 6 Discriminación directa e indirectade la Ley Española corresponden a los expuestos en la Directiva comunitaria
Se considera discriminación directa por1
2
9
Directiva 2). El artículo 2 se sustituirá por eltexto siguiente:
Artículo 2
1. A efectos de las disposiciones siguientes, elprincipio de igualdad de trato supone la au-sencia de toda discriminación por razón de se-xo, bien sea directa o indirectamente, en loque se refiere, en particular, al estado matri-monial o familiar.
A efectos de la presente Directiva se entende-rá por:
Discriminación directa: la situación en queuna persona sea, haya sido o pudiera ser trata-da de manera menos favorable que otra en si-tuación comparable por razón de sexo,
Discriminación indirecta: la situación en queuna disposición, criterio o práctica aparente-mente neutros sitúan a personas de un sexodeterminado en desventaja particular con res-pecto a personas del otro sexo, salvo que di-cha disposición, criterio o práctica puedajustificarse objetivamente con una finalidad le-gítima y que los medios para alcanzar dicha fi-nalidad sean adecuados y necesarios.
2
1
D E R E C H O E S P A Ñ O L
D E R E C H O E S P A Ñ O L
razón de sexo la situación en que se en-cuentra una persona que sea, haya sidoo pudiera ser tratada, en atención a susexo, de manera menos favorable queotra en situación comparable.
Se considera discriminación indirectapor razón de sexo la situación en queuna disposición, criterio o práctica apa-rentemente neutros pone a personas deun sexo en desventaja particular con res-pecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pue-dan justificarse objetivamente en aten-ción a una finalidad legítima y que losmedios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
En cualquier caso, se considera discri-minatoria toda orden de discriminar, di-recta o indirectamente, por razón desexo .
4. EL CONCEPTO DE ACCIÓN POSITIVA
Por otro lado, se definen las accionespositivas trasladando la Directiva citada;
“ACCIONES POSITIVAS
Artículo 11Acciones positivas
Con el fin de hacer efectivo el derechoconstitucional de la igualdad, los Pode-res Públicos adoptarán medidas especí-ficas en favor de las mujeres para corregirsituaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Ta-les medidas, que serán aplicables en tan-to subsistan dichas situaciones, habránde ser razonables y proporcionadas enrelación con el objetivo perseguido encada caso.
También las personas físicas y jurídicasprivadas podrán adoptar este tipo de me-didas en los términos establecidos en lapresente Ley”.
Ante la indefinición de los supuestos le-gales de Acción positiva trataremos de
2
1
3
3
2
establecer sus límites sirviéndonos deuna interpretación sistemática del orde-namiento comunitario europeo.
El art. 141 del Tratado de Ámsterdam,que entró en vigor el 1 de mayo de1999, dispone en sus apartados 1 y 4:
“Cada Estado miembro garantizará laaplicación del principio de igualdad deretribución entre trabajadores y traba-jadoras, para un mismo trabajo o paraun trabajo de igual valor”,
“Con objeto de garantizar en la prácti-ca la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principiode igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener oadoptar medidas que ofrezcan ventajasconcretas destinadas a facilitar al sexomenos representado el ejercicio de ac-tividades profesionales o a evitar o com-pensar desventajas en sus carrerasprofesionales”.
La Directiva se hace eco de este artícu-lo en su primer artículo al afirmar que“La Directiva 76/207/CEE se modifi-cará como sigue:
En el artículo 1 se insertará el apartadosiguiente:
“Los Estados miembros tendrán encuenta de manera activa el objetivo dela igualdad entre hombres y mujeres alelaborar y aplicar disposiciones legales,reglamentarias y administrativas, así co-mo políticas y actividades, en los ámbi-tos contemplados en el apartado 1”.(Artículo 1 de la Directiva 76/207/CEE).
Nuestra Ley Orgánica indica somera-mente que los Poderes Públicos “adop-tarán medidas específicas en favor de lasmujeres para corregir situaciones pa-tentes de desigualdad de hecho respec-to de los hombres”.
Se trata ahora de concretar en esta in-tervención qué tipo de medidas de ac-ción positiva son constitucionales.
bis1
1
4
1
Es la trasposición literal de la Directiva art. 2.4.“Toda orden de discriminar a personas por razónde su sexo se considerará discriminación en elsentido de la presente Directiva”.
Es el término que erróneamente se ha utilizadoen los medios de comunicación cuando se hatransmitido la discusión política generada en re-lación al debate sobre dicha Ley.
Cito las versiones originales y la traducción ale-mana porque he manejado esta última.
SIMON, R. “Preferential Hiring: A Reply to Ju-dith Jarvis Thomson”, Philosophy and Public Af-fairs, 3, (1974), pp. 312-320. “Bevorzugungauf dem Arbeitsmarkt: Eine Antwort auf JudithJarvis Thomson”, pp. 49-57.
NAGEL, T. “Bevorzugung gegen Benachteili-gung”, en: ders., Über das Leben, die Seele undden Tod, Königstein, 1984 (engl. 1973), pp.107-121. “Bevorzugung gegen Benachteilu-gung?”, S. 58-73.
DWORKIN, R. “La discriminación inversa”, enLos derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. Enalemán “Umgekehrte Diskriminierung”, en ders.,Bürgerrechte ernstgenommen, Frankfurt, Suhr-kamp, 1984 (eng. 1977), pp. 364-389. Aquí, pp.96-103.
NEWTON, L. “Reverse Discrimination as Unjus-tified”, Ethics, 83, (1973), pp. 308-312. “Warumumgekehrte Diskriminierung ungerechtfertigt ist”,pp. 96-103.
FULLINWIDER, R.K. “Reverse Discriminationand Equal Opportunity”, en J.P. De Marco/R.M. Fox (Hg.), New Directions in Ethics. TheChallenge of Applied Ethics, Northway, Andover,ITPS, (1986), pp. 173-189. “Umgekehrte Dis-kriminierung und Chancengleichheit”, pp. 104-119.
WARREN, M.A. “Secondary Sexism and QuotaHiring”, Philosophy and Public Affairs, 6, (1977),pp. 240-261. “Sekundärer Sexismus und Quoti-reung”, pp. 120-143.
O´NEIL, O. “How do we know when opportu-nities are equal”, en Carole Gould/Marx War-tofsky (Hg.), Women and Philosophy. Toward aTheory of Liberation, New York, Putnams, 1976.“Wie wissen wir, wann Chancen gleich sind?”,pp. 144-157.
RACHELS, Js. “What People Deserve”, en Ar-thur/W.H.Shaw, Justice and Economic Distribu-tion, Engelwood Cliffs, Prentice Hall, 1978, pp.150-163. “Was Menschen verdienen”, pp. 158-175.
HELD, V. “Reasonable Progress and Self-Res-pect”, Monist, 57, pp. 12-27. “VernünftigerForschritt und Selstachtung”, pp. 176-192.
JAGGAR, Alison M. “Sexual Difference and Se-xual Equality”, en Deborah Rode/HG.), Theo-retical Perspectives on Sexual Difference, YaleUniversity Press, 1990. “Differenz und Gleich-heit der Geschlechter”, pp. 193-215.
THOMSON, J.J. “Preferential Hiring”, Philo-sophy and Public Affairs, 2, (1973), pp. 364-384. “Bevorzugung auf dem Arbeitsmarkt”, pp.29-48.
GRÄFRATH, B. Wie gerecht ist die Frauenquote?Eine praktisch-philosophische Untersuchung, Würz-burg, Königshausen & Neuman, 1992, p. 14.
6
5
4
3
10
Hay que tener en cuenta que la men-cionada Ley Orgánica utiliza el términoacciones positivas y que en ningún mo-mento en materias laborales se utiliza eltérmino cuota .
Existe un tipo de medidas genéricas quepermiten una mayor preparación de la
4
mujer para aumentar la igualdad deoportunidades. Serán por tanto legalestodas aquellas medidas encaminadas aimpulsar o facilitar la formación de lasmujeres en carreras o profesiones conmás demanda social o mejor retribui-das, o la formación profesional en sec-tores habitualmente masculinizados, ocursos específicos del INEM para mu-jeres, en los cuales se exija como requi-sito para solicitar el curso el hecho deser mujer.
Como punto de partida debe de sentarsela idea de que la presente Ley permite yencarece a los poderes públicos a adop-tar medidas positivas pero no está per-mitida la discriminación inversa.
Existe un error generalizado de con-fundir ambos términos, no siendo sinembargo semejantes. De hecho la ley es-tablece la permisión de las primeras pe-ro prohibe discriminar al varón.
Veamos a continuación los supuestos alos que la ley da cobertura y los quequedan excluidos y prohibidos.
La persona que legisla no está autoriza-da a violar los derechos individuales enaras de conseguir una mayor igualdadreal.
5. ORÍGENES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN POSITIVA
La finalidad de la filosofía de la Acciónpositiva, Affirmative Action, fue lograrla justicia y la igualdad, ayudando a laspersonas desfavorecidas o desaventaja-das. Esta política comenzó en EstadosUnidos en los años 70 a raíz de la dis-criminación que sufrían los Afro-americanos y otras minorías . Conposterioridad fue aplicada al logro de laigualdad entre mujeres y hombres. Ensus inicios se pretendía reparar o com-pensar la discriminación racial que ha-bía sufrido la población de color, losnegros, en el pasado . Pero hoy la fi-losofía de fondo no es tanto una repa-ración con respecto al pasado sino llegara la igualdad fáctica cara al futuro espe-cialmente en el caso de la población fe-menina .
Con esa filosofía nuestra Ley Orgánicaespecifica el mandato de medidas espe-cíficas en favor de las mujeres.
7
6
5
11
D E R E C H O E S P A Ñ O L
RÖSSLER, B. “Quotierung und Gerechtigkeit:Ein Überblick über die Debatte”, en Quotierungund Gerechtigkeit: eine moralphilosophische Kon-troverse, Frankfurt/Main, New York, CampusVerlag, 1993, pp. 7-28.
7
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Más recientemente se aplicó esta políti-ca a la integración de las personas dis-capacitadas en nuestra sociedad, losdisminuidos físicos y psíquicos. Esto hasupuesto un gran cambio de mentalidady es un éxito en cuanto a un cambio ra-dical de actitud con estas personas. Amodo de ejemplo resulta notorio el cam-bio en Alemania, no tan lejano, que vade la filosofía nazi que buscó eliminar aestas personas, a la actual ley alemana deprotección de los discapacitados, que esrealmente protectora. Otorga ademásun apoyo económico real.
Adentrándonos en el tema de las accio-nes positivas, como apunta Bernard Grä-frath , diríamos que no existe unprograma, el programa estereotipo delas acciones positivas, sino que existenmuchos programas y distintas medidassegún de que países, legislaciones o plan-teamiento filosófico se trate. Detrás deese concepto se enmarcan muy diferen-tes planes.
Además hay que diferenciar entre ac-ciones positivas o tratamientos pre-ferenciales en ámbito laboral y empleopúblico, y la representación equili-brada o porcentajes en las listas elec-torales (cuotas políticas), frente aotros supuestos en los que se produ-ciría una discriminación del varón yque estarán prohibidos.
Las primeras son distintas medidasde promoción de la igualdad fácticaentre mujeres y hombres, para el lo-gro de la igualdad de oportunidadesen la sociedad . Esta Ley Orgánicaapoya este primer tipo de medidas pe-ro prohibe la reserva de porcentajesde mujeres en puestos laborales.
La Ley permite porcentajes sólo en lamateria de representación política queno son ámbitos propios del derecholaboral.
Según el profesor Fernando Rey: “Lasacciones positivas son todas aquellas me-didas de impulso y promoción que tie-nen por objeto establecer la igualdadentre los hombres y mujeres, sobre to-do, mediante la eliminación de las desi-gualdades de hecho” .
Algunas Acciones positivas para el logrode la igualdad de la mujer serían: “Las
10
9
8
medidas que tienden a integrar y a re-mediar cualquier aspecto discriminato-rio que caracterice la presencia (o laausencia) femenina en el mercado de tra-bajo (formación profesional específica,formación en trabajos tradicionalmenteconsiderados sólo para hombres, cursosde reciclaje, fomento de la contrataciónlaboral privada de las mujeres, etc.)”.
Por ejemplo algunas medidas de for-mación profesional, o de reciclaje paramujeres mayores que quieren reincor-porarse al mercado laboral, etc., puedehaber una oferta suficiente de plazas através de las oficinas estatales de em-pleo. Medidas de integración y contrala discriminación en el mercado de tra-bajo y en la formación profesional, edu-cación contra los estereotipos en lasEscuelas, políticas educativas sobre elpapel que juegan los nuevos repartos defunciones entre el varón y la mujer, porejemplo en la legislación española so-bre educación (Cfr., arts. 23, 24, 25 y26 de esta Ley Orgánica), está previstoque el tema de la igualdad se imparta através del programa de todas las asig-naturas . Horarios flexibles para hacercompatible las responsabilidades fami-liares y profesionales, responsabilidadconjunta, es decir corresponsabilidad y cooperación mutua en el reparto delas obligaciones domésticas, y de edu-cación y cuidado de los hijos; incen-tivos fiscales a las empresas para elcontrato de mano de obra femenina, jo-ven o de mujeres que deciden reincor-porarse al mercado laboral pasado elperiodo de crianza de los hijos .
Políticas de incentivos a las empresas queestablecen medidas para facilitar la com-patibilidad de trabajo y familia, instala-ción de guarderías en el lugar de trabajo,por ejemplo El Corte Inglés de Madrid,la Universidad del País Vasco, Nestléetc.: “Favorecer, en las condiciones ytiempo de trabajo, el equilibrio entre lasresponsabilidades familiares y las profe-sionales y una mejor distribución de ellasentre los dos sexos. Es decir «una orga-nización del trabajo a la medida de lamujer»” .
En esta línea, en la Ley Orgánica se creael “Distintivo empresarial en materia deigualdad” (art. 50).
13
12
11
GRÄFRATH, Bernd. o.c. p. 15
BARRÈRE UNZUETA, MªA. Discriminación,derecho antidiscriminatorio y acción positiva enfavor de las mujeres, o.c.
REY, F. El derecho fundamental a no ser discri-minado por razón del sexo, Madrid, McGraw-Hill/Interamericana de España, 1995, p. 91. Enlas siguientes distinciones seguimos a FernandoRey, profesor Titular de Derecho Constitucionalen la Universidad de Valladolid.
Materiales para la Reforma. Temas transversales.Eduación para la igualdad, Madrid, Ministeriode Educación, 1992.
KÖBL, U. “Welche Maßnahmen emphelen sich,um die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Fa-milie zu verbessern?”, JZ, 17, (1994), pp. 840-851.
FREIFRAU VON FRIESEN, J. “Tarifliche undbetriebliche Instrumente zur Frauen- und Fami-lienförderung –Erfordernis und Ausgestal-tung–”, Arbeit und Recht, Heft 11, (1994), pp.405-409.
WANKEL, S. “Zur Vereinbarkeit von Beruf undfamilie -Aufgaben und Möglichkeiten der Perso-nalräte”, Der Personalrat, 3, (1996), pp. 85-96.
SCHIEK, D. “>>Vereinbarkeit von Beruf undFamilie<< -vereinbar mit der arbeitmarktlichenGleichstellungvon Frauen?”, Kritische Justiz, 27.Jahrgang, (1994), pp. 511-531.
KÖRNER-DAMMANN, M. “Veränderete Er-werbs –und Familien– strukturen als Vorausset-zung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie”,NJW, Heft 32, (1994), pp. 2.056-2.063.
El gobierno alemán ha llevado a cabo un “Planpiloto para reintegrar a mujeres en el pleno em-pleo con la ayuda de programas de formaciónprofesional y con especial atención a las áreas ru-rales”. Uno de los mayores grupos de mujeresbeneficiadas ha sido las mayores de 40 años. Cfr,en United Nations Questionnaire on the NationalImplementation of the Platform for Action of theFourth World Conference in Beijing. Response ofthe Government of the Federal Republic of Ger-many (Status: June 1999), Berlín, Bundesminis-terium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend,Diciembre, 1999, p. 47. Informe al que haremosuna extensa referencia en el capítulo último.
REY, F. p, 91. BALLESTRERO, M.V. “Le azio-ni positive fra eguaglianza e diritto desiguale”,en Le Nuove Leggi Civile Commentate, nº 1,1994, p. 11 y ss.
En el mencionado informe alemán figuran nove-dosos ejemplos de medidas voluntarias adoptadaspor los Länder alemanes y por distintas empresas.La Fundación Hertie ha promovido una iniciativasin ánimo de lucro para asesorar a empresas conprogramas de conciliación entre trabajo y familia.30 compañías han participado en él entre 1995 y1998 (Cfr, p. 50). En Renania del Norte-Westfa-lia el Estado ha proporcionado subvenciones a em-presas que han puesto servicio de guardería.
En España hay también diversas iniciativas en ca-da autonomía, por citar la más próxima cfr, De-creto 99/2000, de 16 de mayo, del Gobierno deAragón, por el que se crea la figura de “EntidadColaboradora en Igualdad de Oportunidades en-
13
12
11
10
9
8
12
D E R E C H O E S P A Ñ O L
tre Mujeres y Hombres, Aequalitas, nº 5, octu-bre, (2000), p. 49; “La figura que se regula en elpresente Decreto, consistente en una menciónhonorífica por la que se reconoce a una entidadprivada la cualidad de entidad colaboradora enigualdad de oportunidades entre hombres y mu-jeres, pretende impulsar el desarrollo de medidasdestinadas a lograr una participación más equita-tiva de las mujeres y de los hombres en las tareasrelacionadas con la producción de riqueza”.
RD 1.451/1983, RD 427/1999, de 12 de mar-zo y Sentencia Tribunal Constitucional 269/94de 3 de octubre. A propósito de dicha sentenciaGIMÉNEZ GLÜCK comenta acertadamente enla p. 200; “En España, sólo existe una sentenciadel Tribunal Constitucional sobre discriminacióninversa, la cual no suscitó debate alguno en ladoctrina pese a convalidar la constitucionalidad deuna cuota muy poco proporcional. La razón fue,sin duda, que el colectivo beneficiario eran los dis-capacitados”. Se está haciendo referencia al caso“cuota para discapacitados en la AdministraciónCanaria”. Es interesante el razonamiento que sehace sobre esta sentencia en las pp. 200-205.
SEMPERE NAVARRO, A. V. “El trabajo de losminusválidos tras el RD 427/1999, de 12 demarzo”, Relaciones Laborales, vol II, (1987), pp.9-21.
SIERRA HERNAIZ, E. “La dote por matrimonioo la inducción a la mujer a dejar el puesto de tra-bajo”, Aranzadi Social, nº 3, (1998), pp. 38-41.
Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwer-behinderter in Arbeit Beruf und Gesellschaft(Schwerbehindertengesetz-SchwbG), in der Fas-sung der Bekanntmachung vom 26. August 1986(BGBl. I S. 1421, ber. S. 1550), Zuletz geändertdurch gesetz vom 24. März 1997 (BGBl, I S. 594),en Arbeitsgesetze, 51 Auflage, Beck-Texte im dtv,1997. Zweiter Abschnitt. Beschäftigunspflicht derArbeitgeber. &5. Umfang der Beschäftigungspflicht.
1) Private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffen-tlichen Hand (Arbeitgeber), die über mindestens16 Arbeitsplätze im Sinne des & 7 Abs. 1 verfü-gen, haben auf wenigstens 6 vom Hundert der Ar-beitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.
2) Die bundesregierung wird ermächtigt, denPflichtsatz nach Absatz 1 durch rechtsverordnungmit Zustimmung des Bundesrates nach dem jewei-ligen Bedarf an Pflichtplätzen für Schwerbehinder-te zu ändern, jedoch auf höchstens 10 vom Hundertzu erhöhen oder bis auf 4 vom Hundert herabzu-setzen; dabei kann der pflichtsatz für Abeitgeber”.
Cfr, argumentación en la Sentencia Badeck, res-pecto a la ley de promoción de la mujer en lafunción pública de Hesse. El Estado ha decididofomentar la presencia de mujeres en cursos deformación que él ofrece, pero ninguna mujer tie-ne un derecho individual a exigir del Estado taltratamiento preferencial.
YOUNG, I.M. Justice and the politics of diffe-rence, Princeton, New Jersey, Princeton Univer-sity Press, 1990. Traducción española La justiciay la política de la diferencia, Madrid, EdicionesCátedra, Universidad de Valencia, Instituto de laMujer, 2000.
GOLDMAN, A.H. Justice and Reverse Discri-mination, Princeton, New Jersey, Princeton Uni-versity Press, 1977.
17
16
15
14
Nuestra Ley permite estas medidas ge-nerales de acciones positivas o tra-tamientos preferenciales pero excluyecualquier tipo de discriminación direc-ta del varón.
Esta Ley no da cobertura a ninguna re-serva especial obligatoria de puestos la-borales para mujeres, como existen porejemplo en el sistema americano en lareserva de puestos de universidad paradeterminadas minorías raciales, como lasafroamericanas o indios americanos.
El derecho europeo y el derecho espa-ñol no ha autorizado ese tipo de reser-vas, tampoco esta Ley Orgánica lo hace.
Por tanto, las cuotas en el ámbito labo-ral siguen estando prohibidas. Se pro-hibe establecer una reserva rígida de unmínimo garantizado de plazas de traba-jo, asignando un número o porcentajeo atribuyendo puntos o calificaciones es-peciales para los grupos a los que sequiere favorecer.
La única excepción, que se sigue man-teniendo en el derecho español y que lapresente Ley Orgánica respeta es la obli-gación de reserva de el 2% de puestoslaborales en empresas de 50 traba-jadores . Por ejemplo, la legislación alemana es más generosa en este por-centaje, que asciende a un 6% de pues-tos de trabajo en empresa con 16puestos laborales .
Las acciones positivas previstas a favorde las mujeres en la Ley Orgánica paracorregir situaciones patentes de desi-gualdad de hecho respecto de los varo-nes no permiten discriminar al varóndirectamente.
De un modo general podríamos decirque en los dos sistemas (el de accionespositivas y el de cuotas) se produce unadesigualdad de trato, en este caso favo-recedora con un sector anteriormentediscriminado o que parte de una situa-ción de desigualdad fáctica que se in-tenta remediar.
Pero a pesar de ese elemento común en-tre acción positiva y las reservas de pla-zas laborales, existe sin embargo unagran diferencia jurídica y filosófica en-tre las acciones positivas de un tra-tamiento preferencial y el sistema de
15
14
reserva de cuotas laborales para muje-res. De hecho, esta segundas no estánpermitidas por esta Ley Orgánica.
Las acciones positivas que hemos cita-do anteriormente en el entorno euro-peo no enfrentan directamente a dospersonas que sean titulares de un mis-mo derecho, producen sólo una discri-minación indirecta. Y esto es la únicaposible discriminación que permite nues-tra constitución y el derecho laboral.
Las acciones positivas por parte del Es-tado actúan en el punto de partida.Los planes de promocionar a las muje-res no son derechos subjetivos o dere-chos fundamentales de los particulares,sino concesiones del Estado. Nadie tie-ne un derecho fundamental a disponerde guardería en el lugar de trabajo. Si elEstado decide dar una ayuda para guar-dería, la otra persona que no tiene hijosy no la recibe no está lesionada en susderechos. Lo mismo ocurre cuando elEstado da facilidades de reciclaje profe-sional o cursos gratuitos a personas desaventajadas.
La presente Ley Orgánica no permiteun sistema de cuotas ante personas quesolicitan un puesto de trabajo porque enesa situación se enfrentan dos personasque son titulares de un mismo derecho,y en ese caso, aún cuando el Estado fue-ra el que contrata debe respetar el prin-cipio de capacidad y mérito, caso de nohacerlo se produciría una discriminacióndirecta ilegal .
En principio nuestro derecho sólo per-mite las acciones positivas que causanuna discriminación indirecta. Incluso enesos casos para no romper con los prin-cipios elementales de justicia y las exi-gencias constitucionales el derecho exigeque los tratamientos preferenciales y di-ferenciales estén estrictamente justifica-dos.
En principio la regla general aristotéli-ca de tratar igual a lo igual y desigual alo desigual, debería intentar aplicarse enfavor de la igualdad formal.
Como ya hemos señalado, hay un úni-co caso en el que nuestra legislación per-mite una discriminación directa que esla que se produce en la reserva de pla-zas laborales para minusválidos.
17
16
13
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Con el fin de facilitar la promoción pro-fesional de las empleadas públicas y suacceso a puestos directivos en la Admi-nistración General del Estado y en losorganismos públicos vinculados o de-pendientes de ella, en las convocatoriasde los correspondientes cursos de for-mación se reservará al menos un 40% delas plazas para su adjudicación a aqué-llas que reúnan los requisitos estableci-dos”.
Esto se está llevando ya a cabo con an-terioridad a la presente Ley en determi-nadas Administraciones Públicas, comoComunidades Autónomas o entes loca-les. Por ejemplo, cursos en profesionesen las que la mujer está infrarrepresen-tada o con mayor demanda en el mer-cado laboral . Sin embargo el derechocomunitario y nuestra Ley Orgánica pro-hiben reservas de un porcentaje de pues-
19
2
GIMÉNEZ GLÜCK distingue entre medidas deigualación positiva y medidas de discriminacióninversa, cfr, o.c p. 205.
Un ejemplo real lo constituye las políticas de em-pleo ejercitadas por el Ayuntamiento de Gijón,con excelentes resultados.
19
18
14
En este caso, el razonamiento jurídicose basa en la justificación de que esaspersonas parten de una desventaja ini-cial que nunca van a superar, de mane-ra que se justifica que se les reserve desdeuna cuota en puestos de trabajo hastaun aparcamiento de coche .
Antes de hacer un juicio sobre las cuotasconviene añadir nuevas distinciones den-tro del sistema de cuotas, que varía mu-cho según los países y legislaciones. Hayuna diferencia esencial entre EE.UU. yEuropa en el caso de la acción afirmativareferente a mujeres. En el ámbito europeolas cuotas sólo se aplican cuando dos can-didatos hombre y mujer que concursan auna plaza de la administración pública tie-nen igualdad de méritos, es decir en casode empate (pattsituation), por tanto no seda el caso de que una mujer con menosméritos que un varón desplace a éste.
Siendo más explícitos la nueva Ley Or-gánica da cobertura a supuestos de tra-tamientos preferenciales para las mujeresque afecten a mejorar sus posibilidadesde formación profesional, o de recicla-je para su futura promoción laboral, esdecir que afectan a una mejora en elpunto de partida. Esto justifica, comose ha dicho que los poderes públicos di-rijan cursos de formación explícita paramujeres. Estas reservas de puestos encursos de formación entrarían en la ca-tegoría de tratos preferenciales.
Un ejemplo establecido por la propiaLey se refiere a las actividades de for-mación para actualizar los conocimien-tos de los empleados y empleadaspúblicas. Así en el artículo 60 se dispo-ne que Acciones positivas en las activi-dades de formación.
“Con el objeto de actualizar los cono-cimientos de los empleados y empleadaspúblicas, se otorgará preferencia, du-rante un año, en la adjudicación de pla-zas para participar en los cursos deformación a quienes se hayan incorpo-rado al servicio activo procedentes delpermiso de maternidad, o paternidad,o hayan reingresado desde la situaciónde excedencia por razones de guarda le-gal y atención a personas mayores de-pendientes o personas con discapacidad.
1
18
Algunos autores alemanes hacen una enumera-ción exhaustiva que no vamos a seguir al pie dela letra, pero la incluimos aquí como referencia.
PFARR, Heide M & BERTELSMANN, K. Dis-kriminierung im Erwerbsleben, p. 108 y pp. 91-94.
1. Rechtliche zur Verwirklichung:1.1. Rechlich bindende Quoten.1.2. Wirtschaftlich bindende Quoten.1.3. Quoten als Orientierungsmaßtab.
2.-Verfahren zur Verwirklichung. Verfah-rensmäßige Unterscheidung von gesetzlichenoder tarifvertraglichen Quoten.2.1. Ergebnisquoten.2.1.1. Zielvorgaben für die Funktionsgruppen2.1.2. Zielvorgaben bezogen auf Einstellung/Beförderung2.2. Entscheidungsquoten.2.2.1. Quoten mit vorrangiger Berücksichtigungbei gleicher Qualifikation.2.2.2. Quoten mit Mindestvorraussetzungen,unabhängig von der Qualifikation, also ohneQualifikationsvergleich einzustellen.2.2.3. Quoten ohne Mindestvoraussetzung.2.2.4. Stellenfixierte Quoten.
3.-Qualifikationsbezug.3.1. Quoten ohne Qualifikationsbezug.3.2. Quoten mit Qualifikationsbezug.
4.-Bezugsgröße.
Z.B., Quoten nach der prozentualen Verteilungvon Frauen und Männern entsprechend demAbschluß von Schulstufen/Hochschulen inge-samt oder einer bestimmten Berufausbildungoder Hochschulausbildung.
Real Decreto 1.451/1983, STC 269/94.
SACKSOFSKY, U. o.c. p. 406.
HALZNAGEL, Bernd & SCHLÜNDER, Ire-ne. “Zulässigkeit leistungsabhängiger Frauen-förderquoten”, Jura, Heft 10 (1996), pp. 519-527.
23
22
21
20
tos laborales para mujeres, denomina-das en el acervo comunitario como cuo-tas en el punto de llegada.
Esta diferencia es esencial en el estrictoescrutinio que realiza el TJCE sobre loslímites de las acciones positivas permiti-das por el Derecho Comunitario. En lasentencia Badeck quedará sentada unaclara línea de demarcación, según la cualse permite una reserva de plazas inclu-so rígida del 50% para mujeres (Sta-rrenquoten) en cursos de formación, esdecir, en el punto de partida, que seríansin embargo ilegales si se aplicaran a lacompetición por un puesto laboral o depromoción.
Hecha esta aclaración crucial, pasemosa nombrar de un modo sintético algu-nos de los tipos de cuotas en el puntode llegada que la Ley excluye. Ni siquieraen igualdad de méritos podrá existir unnúmero determinado de porcentaje depuestos laborales en razón del sexo .
Las cuotas fijas en las que se trata de cu-brir un porcentaje fijo, tanto si es condependencia de los méritos (leistungs-bezogene) o con independencia de losmismos (cuotas rígidas, Starrequoten)están prohibidas por el Derecho Co-munitario en ámbitos laborales, con laexcepción señalada de disminuidos físi-cos o psíquicos, a los que en el acceso acuerpos de funcionarios o similares enconcursos públicos se les exige tambiénigual capacitación que el resto de com-petidores. En la función pública debensuperar las mismas pruebas o exámenespara acceder a ese puesto de trabajo .
Con mayor razón está prohibida dar pre-ferencia a la mujer sobre el varón en lacompetencia por un puesto laboral si laprimera tuviera inferioridad de méritos,y a la inversa está prohibido favorecer alvarón y discriminar a la mujer; supues-to que constituiría en ambos casos unadiscriminación directa prohibida en es-ta Ley Orgánica; práctica ilegal sin em-bargo frecuente en su segundo supuesto.
El Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas declaró en el AsuntoAbrahamsson contraria a la Directiva deigualdad de trato una ley sueca que da-ba prioridad a la mujer sobre el varónen el acceso a puestos estatales, en ám-
21
20
bitos en que estuviera subrrepresentada,incluso cuando tuviera méritos inferio-res al competidor varón, aunque prácti-camente se exigía empate.
En suma, nuestra Ley Orgánica no per-mite otorgar un puesto laboral a alguien,tampoco a mujeres, que tengan menosméritos que sus competidores varones,y tampoco permite reservas de porcen-tajes de puestos laborales para mujeres.
En definitiva, esta Ley Orgánica se ajus-ta al Derecho Comunitario. Como ve-mos en la legislación española, ensimilitud con el resto de los países euro-peos no existen cuotas laborales comoobjetivos o goals, en el sentido utiliza-do en EE.UU.
En las cuestiones prejudiciales ante elTJCE se han dado por acordes con lasDirectivas Comunitarias los siguientestipo de cuotas;
Las cuotas como una meta o como unfin (Zielvorgaben quoten o Ergebnisquo-ten, que pueden ser flexibles o rígidas):se proponen alcanzar una paridad entrehombres y mujeres, hasta llegar al 50%,pero en la legislación alemana se aplicansólo cuando la mujer tiene la misma cua-lificación que el hombre, es decir en si-tuaciones de empate, y sólo si en esesector o categoría profesional la mujerestá infrarrepresentada .
El mecanismo para aplicar esta políticaes también diferente. La diferencia noes de matices, sino que determina los lí-mites en los que un sistema de cuotaspuede ser legal o ilegal. Dentro de ellashabría en el caso alemán tres mecanis-mos, todos ellos dependiendo de los méritos (Leistungsabhängiger Frauen-förderquoten) :
La cuotas automáticas en caso de em-pate. Se consideran como cuotas rígidasy en el derecho comunitario y alemánse consideran contra derecho. Conce-derían la prioridad a la mujer auto-máticamente sin tener en cuenta lascircunstancias personales del candidatovarón. Este es el tipo de cuotas que pa-recía estar presente en la Ley de Bre-men sobre igualdad de oportunidades
a1
23
22
a
15
D E R E C H O E S P A Ñ O L
en la Administración Pública. No con-templa la posibilidad de excepción. ElTribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas dictaminó que este tipode cuotas lesiona los derechos indivi-duales del otro candidato porque noadmite la ponderación de los dere-chos subjetivos en juego. Como afir-ma Gräfath el problema de las cuotasse esclarece ante la pregunta de bajoqué condiciones las cuotas para muje-res pueden ser permitidas .
La cuota no automática o que contie-ne una cláusula de apertura (Öffnen-klausel), o cláusula de excepción(Härtefall, Härteklausel), por la quese atiende, a pesar de la política de pro-moción de la mujer, a las condicionessociales del otro candidato, de mane-ra que se da prioridad a la mujer enigualdad de méritos, allí donde está in-frarrepresentada, a no ser que las cir-cunstancias sociales del candidato enun caso excepcional aconseje otra cosa: “en principio se debe concederpreferencia a la mujer en caso de pro-moción; la equidad debe imponer, silas circunstancias lo requieren una ex-cepción a ese privilegio”. Se conside-ra como una cuota flexible, cuotas quepersiguen un resultado, pero sólocuando hay candidatos preparados. Enel caso Badeck, el TJCE dictaminaráque son compatibles con la Directiva76/207/CE, de igualdad de trato.
Esta es exactamente el tipo de legisla-ción del Land de Renania del Norte-Westfalia que el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas consi-deró compatible con la Directiva 76/207.
Puede ser a favor de la mujer, comoen el caso anterior o a favor del hom-bre, como así ha sido considerado porel TJCE en la sentencia Schnorbus, de-bido a que en la Ley de Hesse de fun-cionarios y funcionarias se da prioridadentre otros a quienes hayan realizadoel servicio militar a la hora de las prác-ticas obligatorias que deben realizarlos licenciados en Derecho.
En el caso de cuotas que tienden ala3
25
a2
24
50%, a la paridad pero dependiendode las circunstancias hablamos de cuo-tas flexibles, o dependientes de las con-diciones de los candidatos, no hay unareserva fija de plazas . Este sería el tipo de cuotas de la Ley de Hesse, exa-minada en el caso Badeck. Son Ergeb-nisquoten flexibles.
De todo lo dicho resultaría aplicandola doctrina sentada por el TJCE el si-guiente esquema.
ESQUEMA
Punto de partida
Igualdad de oportunidades. Accionespositivas como tratamientos preferen-ciales. Uno de los puntos del caso Ba-deck.
Reservas de un 50% de plazas pa-ra mujeres en cursos de forma-ción. Son conformes a la Directivaincluso CUOTAS DE RESULTA-DO RÍGIDAS (Ergebnisquoten).
Se produce una DISCRIMINA-CIÓN DIRECTA, pero está per-mitida si es para la formación en elpunto de partida. Medidas directa-mente discriminatorias pero sólo para formación (unmittelbar dis-kriminierende Maßnamen).
Se exigen méritos, pero no es nece-saria la ponderación de las circuns-tancias particulares de cada uno delos candidatos para ser admitidos enprogramas de formación profesionaldirigidos en exclusiva a mujeres o conreserva de porcentaje para mujeres.
Punto de llegada
Cuotas como reserva de un porcenta-je fijo de puestos laborales para muje-res. Competir por un mismo puestode trabajo o por una promoción.
Es una discriminación inversa DI-RECTA ilegal. Si las cuotas son coninferioridad de méritos. Caso Abra-hamsson (Suecia). Se otorgan directa-mente a la candidata femenina sinponderar los méritos del candidato
2.1
2
1
26
masculino. Es contrario al DerechoComunitario.
Es una discriminación inversa DI-RECTA ilegal. Si hay igualdad de mé-ritos e infrarrepresentación, pero faltaponderación de las circunstancias par-ticulares de cada uno de los candida-tos con independencia de su sexo.Caso Kalanke.
Es una discriminación inversa INDI-RECTA por tanto legal si no se otor-ga de un modo automático a la mujerpor ser mujer, sino que se ponderan
2.3
2.2
16
D E R E C H O E S P A Ñ O L
también las circunstancias del candi-dato varón (medidas con efecto indi-rectamente discriminatorio, mittelbardiskriminierenden Wirkung).
Cabe subsumir en este supuesto tressentencias del TJCE:
Cuotas flexibles con cláusula deapertura (Öffnenklausel). CasoMarschall. Se exige ponderación.
Cuotas de resultado flexibles (Er-gebnisquoten). Caso Badeck. Seexige ponderación.
Trato preferencial para paliar una des-ventaja, como haber hecho el servi-cio militar. Caso Schnorbus. Cabeentender este supuesto como plazaen prácticas de formación y situarlocomo una medida en el punto de par-tida. Estas plazas, dado el sistema ale-mán, son prácticamente laborales.
La distinción entre efecto indirecta-mente discriminatorio (mittelbar dis-kriminierenden Wirkung) y medidasdirectamente discriminatorias (un-mittelbar diskriminierende Maßnamen)es crucial en la dogmática constitu-cional alemana .
Aunque el TJCE no ha resuelto nin-gún caso referente a reserva de pues-tos para minusválidos, la legislaciónseñalada de Alemania y España no en-caja exactamente en ninguno de loscinco supuestos anteriores y que es unaespecie de híbrido. Por una parte estáclaro que actúan en el punto de llega-da, es decir se reserva un tanto por
27
ciento de puestos laborales. Por otra par-te, se exige igualdad de méritos (haberpasado una oposición en las mismas cir-cunstancias que los otros candidatos),aunque no actúan sólo en situaciones deempate, ya que se puede posponer a unapersona con más puntuación. Por otraparte, se reserva un número fijo de pla-zas sólo para ellos, luego sería una es-pecie de cuota rígida. Se produce unadiscriminación directa en el punto departida que mientras que en el resto desupuestos sería ilegal, en este como ex-cepción se califica como legal según laactual normativa española.
La discriminación directa en el punto departida respecto al resto de los candida-tos sería equiparable a la reserva de pla-zas de formación para mujeres, que esuna discriminación directa que entradentro de los límites de lo permitido .
Por último, debe indicarse que la Di-rectiva comunitaria da cobertura a untipo de supuestos que finalmente no hansido recogidos en la presente Ley. Nosreferimos a la preferencia de la mujer so-bre el varón en casos de empate en el ac-ceso o la promoción dentro de laFunción Pública si estuviera infrarre-presentada (Caso Marschall).
28
La Ley Orgánica ha dejado esta po-sibilidad como una posibilidad voluntariaen la negociación colectiva, añadiendoun párrafo 4 al artículo 17 del Estatutode los Trabajadores (supuesto que tra-taremos detalladamente infra).
6. EL CONCEPTO DEREPRESENTACIÓNEQUILIBRADA
Es necesario precisar que queda exclui-do del ámbito laboral otro conceptoacuñado por la ley y que tan sólo tieneaplicación en el ámbito de la represen-tación política a través de las listas elec-torales.
En primer lugar hay que subrayar quela ley no utiliza el término paridad, tantraído y llevado en los medios de co-municación al informar sobre el proce-so de debate sobre el anteproyecto dela presente Ley Orgánica.
La presente Ley Orgánica incluye unaReforma de la Ley Orgánica de Régi-men Electoral General (LOREG). Ellosupone legislar un nuevo artículo 44 bisen la anterior Ley Orgánica 5/1985, de19 de junio, redactado en los siguientestérminos; “Las candidaturas que se pre-
17
D E R E C H O E S P A Ñ O L
GRÄFATH, B. o.c. p. 25.
Gesetz zur Förderung der beruflichen Chancenfür Frauen im öffentlichen Dienst (Frauenförde-rungsgesetz) v. 31.10.1989, GVNW, S, 567.Nordhrein-Westfalen.
CLASSEN, Claus Dieter. “Wie viele Wege füh-ren zur Gleichberechtigung von Männern undFrauen?”, JZ, 19, (1996), pp. 921-930. Aquí p.927. HERRMANN, E. o.c. p. 230.
Esta distinción aparece también en la sentenciaKalanke, en el nº 19, en las conclusiones delAbogado General Tesauro a la misma en el nº18, y en las conclusiones del Abogado GeneralJacobs al caso Marschall en el nº 45.
El argumento sobre su temporalidad o no, noresuelve la cuestión de fondo en la dogmáticaconstitucional. Se trata de justificar su justicia ono. Si algo fuera injusto no por serlo sólo du-rante un plazo de tiempo limitado pasa a ser jus-to. Por otra parte, la invalidez de un individuono es una falta de igualdad pasajera, sino que hayminusvalías psíquicas o físicas permanentes. Elinstinto y el sentido común de la justicia inclinaa pensar que ese trato de favor está justificado, Setrata de encontrar los argumentos adecuadosdentro de la lógica constitucional y de la ade-cuada técnica jurídica. Quizá este sea uno de losejemplos en los que la vida o los hechos se ade-lantan al derecho y a la lógica jurídica. La justifi-cación puede venir a través del principio deproporcionalidad, das Verhältnismässigkeit (Cfr,ALEXY, R. Teoría de los Derechos Fundamenta-les, p. 111).
28
27
26
25
24
D E R E C H O E S P A Ñ O L
senten a las elecciones de diputados ydiputadas al Congreso, municipales yde miembros de los Consejos insula-res y de los cabildos insulares canariosen los términos previstos en esta Ley,diputados y diputadas al ParlamentoEuropeo y miembros de las Asamble-as Legislativas de las ComunidadesAutónomas, deberán tener una com-posición equilibrada de mujeres yhombres, de forma que en el conjun-to de la lista los candidatos de cadauno de los sexos supongan como mí-nimo el cuarenta por ciento. Cuandoel número de puestos a cubrir sea in-ferior a cinco, la proporción de muje-res y hombres será lo más cercanaposible al equilibrio numérico”.
En otras palabras, a partir de la apro-bación de esta Ley Orgánica de igual-dad se reforma también ese artículo deotra Ley Orgánica, la de RégimenElectoral General. Esto se ha llevadoa cabo respetando los procedimientosconstitucionales, que exigen para estamateria una mayoría absoluta del Con-greso en una votación final sobre elconjunto del proyecto, de acuerdo conlos mecanismos previstos en la Cons-titución para la elaboración y reformade Leyes Orgánicas.
La consecuencia de ello es que todaslas listas electorales tanto en eleccio-nes a los órganos de representación es-tatal, como en las Asambleas de lasComunidades Autónomas, como losEntes Locales, deberán presentar suslistas con una proporción de 40% y60% de cada uno de los dos sexos.
El concepto que utiliza la ley es el deRepresentación equilibrada. No apa-rece el término cuota, ni se habla deuna reserva de escaños a favor del se-xo femenino, ni de una paridad de 50%entre mujeres y hombres.
En la disposición adicional primera seaclara el significado del concepto depresencia o composición equilibradaen los siguientes términos; “A los efec-tos de esta Ley, se entenderá por com-posición equilibrada la presencia demujeres y hombres de forma que, enel conjunto a que se refiera, las perso-nas de cada sexo no superen el sesentapor ciento ni sean menos del 40%”.
Desde un punto de vista jurídico, es-ta fórmula es conforme a la Constitu-ción Española. De hecho ha sido,como es preceptivo, informada por los órganos pertinentes, incluido elConsejo General del Poder Judicial,afirmando todos ellos la constitucio-nalidad de esta formulación.
El término representación equilibradasignifica que en la vida pública y en losórganos de decisión política debe ha-ber una presencia equilibrada de hom-bres y mujeres porque eso es lo justoen una democracia igualitaria.
Por otra parte, el orden de los candi-datos y candidatas en la lista debe res-ponder a la de dos hombres o mujeresfrente a tres hombres o dos mujerescada cinco candidatos o candidatas.Con ello se evita el imponer unas listas cremallera, hombre-mujer, quehubieran podido ser de dudosa cons-titucionalidad.
Hasta ahora, la decisión sobre presen-tar listas con más mujeres candidatasha sido una cuestión que se dejaba a
la libertad interna de los partidos po-líticos. La posibilidad de introducirlacomo algo obligatorio requería la re-forma de la Ley Orgánica de RégimenElectoral General. La Constitución essuficientemente elástica y flexible co-mo para admitir su obligatoriedad. Dehecho, el artículo 6 afirma que “lospartidos políticos expresan el pluralis-mo político, concurren a la formacióny manifestación de la voluntad popu-lar y son un instrumento fundamentalpara la participación política. Su crea-ción y el ejercicio de su actividad sonlibres dentro del respeto a la Consti-tución y a la ley. Su estructura internay funcionamiento deberán ser demo-cráticos”.
La imposición legislativa propuesta escompatible con la libertad interna delos partidos. Éstos tienen un margende libertad en su actuación interna, pe-ro con el límite del respeto al princi-pio de igualdad. Todos sabemos quela formación de las listas electorales yla representación interna dentro de lospartidos políticos es una cuestión de
18
D E R E C H O E S P A Ñ O L
poder, de contacto y redes, con pocarelación con principios de capacidad ymérito. En un mundo político mascu-linizado no basta con que la mujer es-té cualificada para asegurar con ello laigualdad de oportunidades. Esta afir-mación no es una opinión subjetiva,sino un dato probado por las estadís-ticas en todos los ámbitos, hasta en eldel acceso al funcionariado de la Ad-ministración Pública del Estado.
El término representación equilibradatiene una profunda carga antropoló-gica. No es una medida matemática ocuantitativa, sino cualitativa. No quie-re decir de ningún modo que las mu-jeres sólo se vean representadas pormujeres, o que sólo otras mujeres pue-dan defender sus derechos. Eso es unaafirmación sesgada y manipulada.
Representación equilibrada significaque el espacio público, los ámbitos detomas de decisión deben contar conla visión de los hombres y de las mu-jeres. Y para ello es necesaria la pre-sencia de las mujeres. Las mujeres noson cuota, ni son florero, son senci-llamente imprescindibles para realizaruna sociedad justa, en la que se apor-te su modo de ver las cosas, que es di-ferente a la de los varones, ni mejor,ni peor, simplemente necesario sin másadjetivos.
La representación equilibrada del 40-60 no va a suponer una injusta discri-minación de los varones, sino el logrode una igualdad justa a favor de muje-res y hombres, mediante la cual las pri-meras ocupen un espacio que lescorresponde. Eso supone dar a cadauno lo suyo. Con este procedimientose fuerza ciertamente la igualdad deoportunidades a ser candidatas pasivas,pero no se fuerza el resultado, ya queéste dependerá de los electores. Cier-tamente debido a nuestro sistema delistas cerradas acabará necesariamentehabiendo más mujeres elegidas, siendoesa precisamente la meta pretendida.
Algunos sectores, tanto partidos polí-ticos, como en general, mujeres queya ocupan los altos puestos en la vidaempresarial etc., insisten en que eso sedebería alcanzar de otra manera, y queesto es una imposición o una injeren-
cia de los Poderes Públicos en ámbi-tos que corresponden a la legítimaautonomía de la voluntad de las par-tes. Sin embargo, hay que tener encuenta que estamos hablando sólo dela representación equilibrada en las lis-tas electorales, y no del mundo labo-ral cuyas reglas son distintas y elprincipio de igualdad, capacidad y mé-rito en el acceso a puestos laborales nopermite este tipo de procedimiento,como queda perfectamente marcadoen el Proyecto de Ley Orgánica deIgualdad efectiva entre mujeres yhombres.
La legislación prevista, tanto en lo quese refiere a las listas electorales, comoa la introducción de acciones positivasen general es perfectamente respetuo-sa con el marco constitucional. Cosadiferente es que haya diversidad depropuestas, todas ellas válidas, sobrelos procesos adecuados para alcanzarla igualdad de hecho, sin lesionar laigualdad de derecho.
Las Cortes Generales, que son las le-gítimamente autorizadas, lo han deci-dido, respetando escrupulosamente losprocedimientos legislativos.
7. DISTINTIVO EMPRESARIAL EN MATERIA DE IGUALDAD.Artículo 50
Artículo 50Distintivo para las empresas en materia de igualdad
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para re-conocer a aquellas empresas que des-taquen por la aplicación de políticasde igualdad de trato y de oportunida-des con sus trabajadores y trabajado-ras, que podrá ser utilizado en el tráficocomercial de la empresa y con finespublicitarios.
Con el fin de obtener este distintivo,cualquier empresa, sea de capital pú-blico o privado, podrá presentar al Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Socialesun balance sobre los parámetros de
2
1
igualdad implantados respecto de lasrelaciones de trabajo y la publicidad delos productos y servicios prestados.
Reglamentariamente, se determinaránla denominación de este distintivo, elprocedimiento y las condiciones parasu concesión, las facultades derivadasde su obtención y las condiciones dedifusión institucional de las empresasque lo obtengan y de las políticas deigualdad aplicadas por ellas.
Para la concesión de este distintivo setendrán en cuenta, entre otros crite-rios, la presencia equilibrada de muje-res y hombres en los órganos dedirección y en los distintos grupos ycategorías profesionales de la empre-sa, la adopción de planes de igualdadu otras medidas innovadoras de fo-mento de la igualdad, así como la pu-blicidad no sexista de los productos oservicios de la empresa.
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales controlará que las empresasque obtengan el distintivo mantenganpermanentemente la aplicación de políticas de igualdad de trato y deoportunidades con sus trabajadores ytrabajadoras y, en caso de incumplir-las, les retirará el distintivo.
El Ministerio que creará un distintivoempresarial en materia de igualdad se-rá el Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales. La razón que dará lugar a ha-cerse acreedor de dicho distintivo esque esas empresas destaquen por laaplicación de políticas de igualdad detrato y de oportunidades con sus tra-bajadores y trabajadoras.
Este distintivo una vez otorgado po-drá ser utilizado por la empresa en el tráfico comercial y con fines pu-blicitarios. Las condiciones para sermerecedor de este distintivo están pen-dientes de ser reguladas reglamenta-riamente.
A nivel del Estado existe el distintivoEmpresas Óptima. Hasta la fecha va-rias comunidades autónomas han idocreando sus propios distintivos.
5
4
3
19
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Como ejemplo, recurrimos a la deno-minación de Entidad Colaboradora enIgualdad que otorga el Instituto Ara-gonés de la Mujer-Gobierno de Ara-gón. Esta distinción no da derecho aninguna retribución económica, ni esun premio en metálico, sino una dis-tinción simbólica que otorga prestigioa dichas entidades y que suelen alegara la hora de solicitar en las adminis-traciones públicas subvenciones, o bienen los concursos de contratación condicha administraciones. Sin embargo,hasta ahora ese tipo de distintivos nootorgaban ninguna ventaja real a la ho-ra de concursar en la solicitud de con-tratación con las AdministracionesPúblicas.
En el caso reseñado, las propias em-presas solicitan al Instituto Aragonésde la Mujer ser examinadas para la ob-tención de esta denominación. El pro-cedimiento es laborioso. Por ejemplo,en determinadas Comunidades Autó-nomas como la aragonesa, el Institu-to Aragonés de la Mujer designa afuncionarias de su administración quellevan a cabo esta tarea. Las empresasse comprometen a mejorar su plan deigualdad entre su personal y existe unseguimiento de las mismas por partede la Administración, una vez otorga-da la distinción de Entidad Colabora-dora en Igualdad.
A partir de ahora la adquisición de es-ta Marca puede contribuir también aser un criterio entre otros de los pre-vistos en la propia Ley como criteriosde calidad favorables a la hora de lici-tar en concursos de contratos con laAdministración del Estado.
8. CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS
Artículo 33 Contratos de las Administraciones Públicas
Las Administraciones públicas, en elámbito de sus respectivas compe-tencias, a través de sus órganos de con-tratación y, en relación con la ejecuciónde los contratos que celebren, podránestablecer condiciones especiales con
el fin de promover la igualdad entremujeres y hombres en el mercado detrabajo, de acuerdo con lo establecidoen la legislación de contratos del sec-tor público.
Artículo 34
Contratos de la Administración General del Estado
Anualmente, el Consejo de Ministros,a la vista de la evolución e impacto delas políticas de igualdad en el merca-do laboral, determinará los contratosde la Administración General del Es-tado y de sus organismos públicos queobligatoriamente deberán incluir en-tre sus condiciones de ejecución me-didas tendentes a promover la igualdadefectiva entre mujeres y hombres en elmercado de trabajo, conforme a lo pre-visto en la legislación de contratos delsector público.
En el Acuerdo a que se refiere el pá-rrafo anterior podrán establecerse, ensu caso, las características de las con-diciones que deban incluirse en lospliegos atendiendo a la naturaleza delos contratos y al sector de actividaddonde se generen las prestaciones.
Los órganos de contratación podránestablecer en los pliegos de cláusulasadministrativas particulares la prefe-rencia en la adjudicación de los con-tratos de las proposiciones presentadaspor aquellas empresas que, en el mo-mento de acreditar su solvencia técni-ca o profesional, cumplan con lasdirectrices del apartado anterior, siem-pre que estas proposiciones igualen ensus términos a las más ventajosas des-de el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adju-dicación y respetando, en todo caso,la prelación establecida en el apartadoprimero de la disposición adicional oc-tava del Texto Refundido de la Ley deContratos de las Administraciones Pú-blicas, aprobado por Real Decreto Le-gislativo 2/2000, de 16 de junio.
2
1
Artículo 35 Subvenciones públicas
Las Administraciones públicas, enlos planes estratégicos de subven-ciones que adopten en el ejerciciode sus competencias, determinaránlos ámbitos en que, por razón de laexistencia de una situación de de-sigualdad de oportunidades entremujeres y hombres, las bases regu-ladoras de las correspondientes subvenciones puedan incluir la valo-ración de actuaciones de efectivaconsecución de la igualdad por par-te de las entidades solicitantes. A es-tos efectos podrán valorarse, entreotras, las medidas de conciliación dela vida personal, laboral y familiar,de responsabilidad social de la em-presa, o la obtención del distintivoempresarial en materia de igualdadregulado en el capítulo IV del títuloIV de la presente Ley.
La ley lo establece ahora de un mo-do claro en el caso de subvenciones,si bien no lo especifica entre los cri-terios posibles en materia de contra-tación. Sin embargo, a nuestro juiciose haya en ellos de un modo implíci-to, en el sentido de que las empresasque hayan obtenido esta marca con-tarán con un criterio de calidad enrelación con el hecho de ser “Res-ponsables en materia de igualdad”.
20
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Hasta el presente el Real Decreto Le-gislativo 2/2000, de 16 de junio,aprueba el Texto Refundido de la Leyde Contratos de las AdministracionesPúblicas y el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, aprueba elReglamento General de la Ley deContratos de las Administraciones Pú-blicas contemplaba la posibilidad detener en cuenta como uno de los cri-terios entre otros a la hora de la adju-dicación de contratos el carácter socialde algunas empresas, como por ejem-plo las que empleaban a disminuidosfísicos o psíquicos.
Con cierto paralelismo se estableceahora este nuevo criterio que tendráen cuenta como criterio favorable elhecho de que la empresa se distingapor el cumplimiento del principio deigualdad entre mujeres y hombres.
Se sugiere a continuación un posibledesarrollo reglamentario de dichos ar-tículos.
Sin perjuicio de otras medidas que seconsideren oportunas, las administra-ciones públicas, en la normativa que re-gula en los supuestos en que así lopermita la legislación de contratos, in-cluirán entre los criterios de adju-dicación en los pliegos de cláusulasadministrativas particulares uno que va-lore la integración de la perspectiva degénero en la oferta presentada a con-curso de contratación. De modo simi-
lar a lo previsto en la disposición adi-cional octava de la Ley de Contratos delas Administraciones Públicas, según lacual; En la contratación con empresasque tengan en su plantilla minusválidosy con entidades sin ánimo de lucro.
Los órganos de contratación podrán se-ñalar en los pliegos de cláusulas admi-nistrativas particulares la preferencia enla adjudicación de los contratos para lasproposiciones presentadas por aquellasempresas públicas o privadas que, en elmomento de acreditar su solvencia téc-nica, tengan en su plantilla un númerode trabajadores minusválidos no infe-rior al 2%, siempre que en dichas pro-posiciones igualen en sus términos a lasmás ventajosas desde el punto de vistade los criterios objetivos que sirvan debase para la adjudicación.
En la misma forma y condiciones po-drá establecerse tal preferencia en la ad-judicación de los contratos relativos aprestaciones de carácter social o asis-tencial para las proposiciones presen-tadas por entidades sin ánimo de lucro,con personalidad jurídica, siempre quesu finalidad o actividad tenga relacióndirecta con el objeto del contrato, se-gún resulte de sus respectivos estatu-tos o reglas fundacionales y figureninscritas en el correspondiente registrooficial. En este supuesto, el órgano decontratación podrá requerir de estasentidades la presentación del detalle re-lativo a la descomposición del precioofertado en función de sus costes.
La valoración tendrá en cuenta; la in-tegración de medidas para la concilia-ción entre vida familiar y laboral, y elrespeto al principio de igualdad deoportunidades laborales de los proge-nitores, padres y madres de familia. Enla misma forma y condiciones podráestablecerse tal preferencia en la adju-dicación de los contratos relativos aprestaciones de carácter social o asis-tencial para las proposiciones presen-tadas por entidades sin ánimo de lucro,con personalidad jurídica, siempre quesu finalidad o actividad tenga relación
3
2
1
directa con el objeto del contrato, se-gún resulte de sus respectivos estatu-tos o reglas fundacionales y figureninscritas en el correspondiente registrooficial. En este supuesto, el órgano decontratación podrá requerir de estasentidades la presentación del detalle re-lativo a la descomposición del precioofertado en función de sus costes.
En el supuesto de subvenciones pú-blicas, entre los criterios de valoraciónde la capacidad técnica de los candi-datos o licitadores y, en su caso, entrelos requisitos que deberán reunir losbeneficiarios de subvenciones, valora-rán la trayectoria de los mismos en eldesarrollo de políticas o actuacionesdirigidas a la igualdad de mujeres yhombres.
Asimismo, con sujeción a la legislaciónde contratos y a lo previsto en el apar-tado siguiente, se contemplará, comocondición de ejecución del contrato,la obligación del adjudicatario de apli-car, al realizar la prestación, medidastendentes a promover la igualdad dehombres y mujeres.
El Gobierno, así como los órganosequivalentes del resto de las adminis-traciones públicas, y en su defecto, para el caso de los expedientes con-tractuales, los órganos de contratación,establecerán los tipos o característicasde las contrataciones y subvencionesen los que corresponda aplicar las me-didas contempladas en el apartado an-terior, teniendo en cuenta la normativaaplicable, los diferentes objetos con-tractuales y la convivencia o compati-bilidad y coordinación con la aplicaciónde otras políticas públicas en el ámbi-to contractual y subvencional. El Go-bierno establecerá reglamentariamenteindicadores para facilitar la valoracióndel cumplimiento del criterio o cláu-sula referida en el apartado anterior,entre los que se han de incluir el deelaborar y ejecutar planes o programaspara la igualdad de mujeres y hombres,y para la conciliación entre vida fami-liar y laboral de los trabajadores/as.
6
5
4
21
