La limitata e disorganica disciplina legislativa in materia di contratti bancari ha indotto nel passato il sistema bancario, allo scopo di tipizzare le operazioni di massa in maniera sistematica, ad elaborare un complesso di norme predeterminate, ovvero le cosiddette Norme bancarie uniformi (NBU), dando luogo ad assetti contrattuali profondamente assorbiti dagli operatori bancari, convinti di adottare comportamenti consolidati ed uniformi nei confronti della clientela.

La predisposizione unilaterale del contenuto dei contratti bancari - propria delle contrattazioni di massa - trovava riferimento nell‟ampia libertà contrattuale, prevista dal nostro ordinamento (art. 1322 c. c.).

A fronte di ciò, tuttavia, le disposizioni degli articoli 1341, 1342 cod. civ., per tutelare il contraente più debole, hanno previsto i rimedi:• della conoscenza o della conoscibilità secondo la ordinaria diligenza, • del requisito formale della specifica approvazione per iscritto delle clausole cosiddette onerose

“Il rispetto delle regole e dei principi di trasparenza e correttezza nei rapporti con la clientela attenua i rischi legali e di reputazione e concorre quindi alla sana e prudente gestione della banca” (Istruzioni di vigilanza )

Le regole della trasparenza valorizzano l‟esigenza che le banche seguano comportamenti ispirati al canone della correttezza, canone che si deve coniugare con quel particolare grado di diligenza che qualifica la professionalità dell‟impresa bancaria.

istruzioni Banca d‟Italia del 25 luglio2003

Trasparenza

testo unico bancario ( artt. 115-128 ) –come da ultimo modificato dalla legge 04.08.2006 n. 248 di conversione del cosiddetto decreto Bersani n.223/2006)

delibera CICR del 4 marzo 2003

La delibera recante la nuova «Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari» - è stata emanata in base agli art. 116, comma 3, 117, comma 2, 118, comma 1 e 119, comma 1 del TUB.

Con questa delibera il CICR ha individuato le linee guida della nuova disciplina in materia di trasparenza, rimettendo alla Banca d‟Italia la predisposizione delle relative disposizioni di attuazione.

Il provvedimento della Banca d‟Italia è suddiviso in cinque sezioni, dedicate rispettivamente a:

I. Disposizioni di carattere generale;

II. Pubblicità e informazione precontrattuale;

III.Contratti;

IV.Comunicazioni alla clientela;

V. Controlli.

La maggior parte degli articoli della Deliberazione introducono regole volte a garantire alla clientela, durante tutte le fasi in cui si svolge il rapporto con l‟intermediario, un‟informazione chiara ed esauriente sulle condizioni e sulle caratteristiche delle operazioni e dei servizi offerti.

La nuova disciplina sulla trasparenza delle operazioni e deiservizi bancari persegue gli obiettivi, nel rispettodell‟autonomia negoziale, di rendere noti ai clienti glielementi essenziali del rapporto contrattuale e le lorovariazioni e di promuovere e salvaguardare la concorrenzanei mercati bancario e finanziario.

Viene meno quindi la precedente dichiarata finalità di“tutela dei contraenti deboli”: le norme sulla trasparenzasono dunque ancor più connaturate con l‟attività, toutcourt, delle banche operanti in Italia.

Le iniziative di autoregolamentazione degli operatorientrano ufficialmente nelle Istruzioni come strumento diintegrazione della disciplina. Le norme sulla trasparenzasono infine integrate dalle altre disposizioni previstedall‟ordinamento (clausole vessatorie, contratti conclusifuori dai locali commerciali, commercio elettronico).

La fase precontrattuale identifica la fase caratterizzata dall‟attività di raccolta delle informazioni da parte del potenziale cliente.

In questo primo momento si vuole garantire che il destinatario delle informazioni comprenda la natura meramente pubblicitaria delle informazioni e sia messo a conoscenza che le vere e proprie informazioni sono da rinvenire negli «avvisi» e nei «fogli informativi» a disposizione della clientela nei locali degli intermediari aperti al pubblico ovvero anche mediante le stesse tecniche di comunicazione a distanza con le quali il messaggio pubblicitario è pervenuto al destinatario.

L‟avviso debitamente esposto deve contenere necessariamente le norme di tutela del cliente previste dalle nuove istruzioni (disponibilità del f.i., diritto di ottenere copia del contratto e del documento di sintesi prima e dopo la stipula, estratto delle norme di tutela del titolo VI T.U.B., delle informazioni sulle procedure di reclamo e ombudsman)…

I fogli informativi, a disposizione della clientela (e asportabili) , devonocontenere:

• informazioni sull‟intermediario• caratteristiche e rischi tipici dell‟operazione o del servizio (descrizione sinteticadella struttura e della funzione economica dell'operazione o del servizio, cheincluda l‟illustrazione degli eventuali rischi assunti dal cliente nel quadro delcontratto)• condizioni economiche del servizio o dell‟operazione (tutti i prezzi e gli onerigravanti sul cliente (ivi comprese le ripetizioni di costi sostenuti dall‟intermediario,anche in caso di eventuale cessazione del rapporto, da indicarsi nella misuramassima prevista e per le operazioni di finanziamento, i tassi di interesse;periodicità e modalità di calcolo degli interessi con anno civile; interessi di mora;per le condizioni connesse con l'andamento di parametri variabili, criteri diindicizzazione)• clausole contrattuali che regolano l‟operazione o il servizio• legenda esplicativa delle principali nozioni riportate

Al fine di assicurare la informativa pre-contrattuale cosiddetta generica gli strumenti specifici sono:

a)

b)

Il compito del foglio informativo è quello di "volgarizzare",per quanto possibile, i contenuti economici e contrattualidelle operazioni e dei servizi offerti, al fine di permettere alcliente di ponderare, sotto ogni aspetto, la scelta che siaccinge a compiere.

L'intermediario è allora tenuto, per ogni operazione eservizio sottoposto ad obblighi di pubblicità (quindi inclusonell'elenco allegato alla delibera CICR), ad un'azionedivulgativa dei principali concetti di tecnica e dirittobancario, facendo leva, per tali ultimi, almeno per leoperazioni tradizionali, su quanto previsto nelle normededicate ai contratti bancari nel codice civile.

Secondo le Istruzioni di vigilanza devono anche esseremesse in luce le eventuali connessioni con altri serviziod operazioni offerti dalla banca o da altro soggetto,nonché deve essere specificata l'esistenza di eventualiservizi accessori aventi carattere opzionale.

Quale è la distinzione tra "servizi od operazioniconnessi" e "servizi accessori“?

Con il termine "servizi accessori" la Banca d'Italia intendeindividuare «i servizi, anche non strettamente connessi con ilservizio principale (quali, ad esempio, contratti diassicurazione, convenzioni con soggetti esterni, ecc.),commercializzati congiuntamente a quest'ultimo, ancorché subase obbligatoria».

Detti servizi non sono quindi rappresentati dalle operazioni eservizi caratteristici della banca, quali quelle elencatenell'elenco allegato alla direttiva CICR, né da quelle altre checomunque sono esercitabili dalla banca in quanto attivitàfinanziarie o comunque attività ammesse al mutuoriconoscimento.

Quindi: servizi sicuramente non finanziari (non per niente sirichiamano, per esemplificazione, i contratti assicurativi) mache consentono alla banca di sviluppare, implementare emigliorare i propri prodotti.

I servizi connessi sono, al contrario, servizi e prodotticaratteristici della banca che, per loro natura, risultanoconnessi al prodotto illustrato nel foglio informativo.

Esempio tipico è quello del conto corrente, cui non soloaccedono, quali servizi connessi, i servizi di incasso epagamento e le carte di debito e di credito, ma che èintimamente legato anche ad operazioni difinanziamento, quale, per esempio, l'apertura di creditodi conto corrente.

La Banca d'Italia prevede che siano descritti i principalirischi, di carattere generico o specifico, connessi conl'operazione od il servizio.

Tra questi si ricordano esplicitamente i rischi di tasso diinteresse, di cambio e di controparte, che potremmoannoverare tra i rischi generici; non si parla però dirischio di credito e rischio di liquidità.

Tra i rischi specifici si elencano invece, sempre a titoloesemplificativo, i rischi connessi con meccanismi diindicizzazione o con eventuali componenti derivative, ilimiti della copertura dei sistemi di garanzia: tali rischiinvece rivestono una maggior capacità informativa, inquanto possono notevolmente differenziarsi anche peroperazioni appartenenti alla stessa categoria (si pensi aldifferente rischio connesso ad un'obbligazione ordinaria,un'obbligazione strutturata,una obbligazione subordinata).

• la banca, prima della conclusione del contratto, deveconsegnare al cliente, che ne abbia fatto richiesta, una copiacompleta del testo contrattuale completo delle condizioni generaliidonea per la stipula per una ponderata valutazione del contenuto(la consegna della copia non impegna le parti alla stipula delcontratto)

• la banca deve acquisire un'apposita attestazione in calce alloschema contrattuale, nella quale il cliente dichiara se intendeavvalersi o meno di tale diritto, da conservarsi se le partiaddivengano alla conclusione del contratto

• in caso di modifica delle condizioni contrattuali indicate nellacopia consegnata al cliente prima della conclusione del contratto,la banca ne deve dare informativa al cliente stesso e, su richiestadi questo ultimo, consegna una copia completa del nuovo testocontrattuale idonea per la stipula.

Al fine di assicurare la informativa pre-contrattuale cosiddetta specifica, sono fissati a carico della banca specifici adempimenti:

Principio della forma scritta dei contratti bancari (non obbligatoria per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto o in caso di emissione di moneta elettronica attraverso carte anonime e non ricaricabili)

Obbligo di consegnarne una copia al cliente ( con la previsione della attestazione dell‟avvenuta consegna mediante apposita sottoscrizione del cliente sull‟ esemplare del contratto conservato dalla banca )

Inosservanza della forma prescritta = nullità relativa del contratto

Mancata consegna della copia del contratto al cliente(possibilità di chiedere all‟autorità giudiziaria di condannare la banca allo adempimento oltre che al risarcimento degli eventuali danni subiti.

Quanto al contenuto minimo dei contratti, essi devono indicare il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati e menzionare obbligatoriamente l‟Indicatore Sintetico di Costo («ISC»), che ha la funzione di indicare in una sola espressione numerica gli interessi e gli altri oneri che concorrono a determinare il costo effettivo della operazione per il cliente ( mutui, anticipazioni bancarie e altri finanziamenti ).

In ogni caso il testo del contratto deve riportare almeno le condizioni economiche e le clausole indicate nel «foglio informativo»; sono nulle e si considerano non apposte, tanto le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizioni praticati, quanto quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelli pubblicizzati nei «fogli informativi».

Il documento di sintesi é parte integrante del contratto eriprende lo schema del foglio informativo relativamente allecondizioni economiche effettivamente proposte o praticate ele principali clausole contrattuali, con eccezione delleinformazioni sulla banca e della sezione sui rischi delservizio.

Il documento di sintesi (datato e progressivamentenumerato) è utilizzato altresì per aggiornare quello unito alcontratto e riporta tutte le condizioni in vigore, anche nelcaso in cui esse non siano variate rispetto allacomunicazione precedente ovvero se ne propone la modificasecondo le nuove prescrizioni dell‟art. 118 TUB …

La conclusione del contratto non rappresenta il confine ultimo di applicazione della disciplina della trasparenza, come si evince, peraltro, dalle disposizioni di cui agli art. 118 e 119 TUB.

Con la Deliberazione del 4 marzo 2003, il CICR ha previsto una specifica disciplina - integrata dal provvedimento della Banca d‟Italia - in relazione alle comunicazioni da inviare alla clientela con cadenza periodica e in occasione di variazioni contrattuali sfavorevoli alla stessa.

Il provvedimento prescrive che la comunicazione periodica sia effettuata mediante invio o consegna di: (i) un «rendiconto», (ii) e «documento di sintesi» delle principali condizioni contrattuali.

Il «rendiconto» indica le movimentazioni, le somme a qualsiasi titolo addebitate o accreditate, il saldo debitore o creditore e ogni altra informazione rilevante per la comprensione dello andamento del rapporto.

Il «documento di sintesi», invece, che deve essere datato e progressivamente numerato, aggiorna quello unito al contratto e riporta tutte le condizioni in vigore, anche nel caso in cui esse non siano variate rispetto alla comunicazione precedente ovvero siano state modificate in senso sfavorevole al cliente secondo le nuove prescrizioni dell‟art. 118 TUB …

1. Nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dallo art. 1341, secondo comma, del codice civile.

Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: „Proposta di modificaunilaterale del contratto’ , con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’ applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

Le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente".

2. In ogni caso, nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura.

In ordine alla variazione delle condizioni contrattuali, il nuovo testo dell‟art. 118 TUB evidenzia:

•la limitazione di sostanza ( la variazione può intervenire solo se vi è un giustificato motivo)

•la limitazione formale (specifica approvazione della clausola che autorizza la modifica unilaterale)

•l‟onere della comunicazione individuale della modifica apportata (sotto forma di proposta)

In relazione al contenuto minimo della nozione di “giustificato motivo”, questa deve intendersi nel senso di comprendere gli eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario.

Tali eventi possono essere: • sia quelli che afferiscono alla sfera del cliente (ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito: variazione del rating del cliente o delle condizioni di rischio del sistema per sofferenze.. )

• sia quelli che consistono in modifiche di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (ad esempio, andamento dei tassi di interesse, variazione costi industriali, inflazione ecc.)

Peraltro, il cliente deve essere informato circa il giustificato motivo alla base della modifica unilaterale, in maniera sufficientemente precisa e tale da consentire una valutazione circa la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base.

Nota Ministero Sviluppo Economico del 21/2/2007

La legge disciplina una speciale categoria di variazioni unilaterali, ovvero quelle che riguardano i tassi di interesse (attivi e passivi) che conseguono a decisioni di politica monetaria (un‟ipotesi tipizzata di giustificato motivo)

Tali variazioni riguardano contestualmente i tassi attivi e passivi e vanno apportate con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente.

Conseguentemente, la disposizione non prevede un obbligo di variazione dei tassi a seguito delle decisioni di politica monetaria, bensì le modalità da seguire qualora a banca intenda apportare variazioni ai tassi di interesse in tali circostanze.

La legge ha introdotto altresì la previsione di un diritto di recesso dai contratti di durata senza penalità e senza spese di chiusura.In particolare, la previsione trova applicazione nei contratti a tempo indeterminato o, comunque, a esecuzione continuata o periodica, quali, ad esempio, il conto corrente, il deposito titoli in amministrazione, il deposito (purché non sia previsto un termine di durata come, ad esempio, nei depositi vincolati e nei certificati di deposito), l‟apertura di credito, la carta di credito.

Non contrasta con il divieto di applicare spese di chiusura la richiesta ai clienti di un rimborso delle spese sostenute dall‟intermediario in relazione a un servizio aggiuntivo, qualora esso richieda l‟intervento di un soggetto terzo (ad esempio, per trasferimento dei titoli presso altro intermediario) e a condizione che tali spese siano documentate e riportate dal contratto e nella documentazione di trasparenza prevista dalla disciplina vigente (es. documento di sintesi).

Nota Ministero Sviluppo Economico del 21/2/2007

La Banca d‟Italia ha poteri di verifica e di controllo in materia ed, al fine di verificare il rispetto delle disposizioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali, può acquisire informazioni, atti e documenti ed eseguire ispezioni presso le banche.

In definitiva, le regole della trasparenza valorizzano l‟esigenza che le banche seguano comportamenti ispirati al canone della correttezza, canone che si deve coniugare con quel particolare grado di diligenza che qualifica la professionalità dell‟impresa bancaria.

Appare così evidente il parallelismo con gli orientamenti giurisprudenziali che sempre più frequentemente utilizzano il parametro della correttezza come chiave di lettura per interpretare la condotta delle banche nei rapporti con i propri clienti.