LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE IV

Mi propuesta acerca de la naturaleza resolutiva del arbitraje ha sido resueltamente acogida en el Informe al Anteproyecto de Ley de Arbitraje (año 2003) presentado por el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ). En ese Informe se indica literalmente que "en cuanto a la naturaleza jurídica del arbitraje la doctrina, y en buena medida los tribunales, han defendido su carácter jurisdiccional lo que supone indudables ventajas prácticas. Frente a ello se ha defendido su carácter contractual,  mientras que algunos sectores defienden la procedibilidad negocial-procesal del arbitraje, pues la función que asume el árbitro es procesal pero no jurisdiccional aunque nace de un negocio jurídico".[Se puede consultar en la web: www.leyprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia y legislación procesal].

Notas:

(1) Según CREMADES «para los Constituyentes el arbitraje es un elemento esencial de la justicia natural, que traduce en el terreno judicial el ideal de fraternidad entre los seres humanos. La ley de 16 y 24 de agosto de 1790 proclamaba: "siendo el arbitraje el medio más razonable de acabar con las diferencias entre los ciudadanos los legisladores no podrán adoptar ninguna disposición que tienda a disminuir el favor o la eficacia de los compromisos". Por ello se prohibía apelar los laudos arbitrales, a menos que las partes se hubieren reservado en el compromiso el derecho de recurrir ante la jurisdicción ordinaria».

J. A. Cremades. Cuatro lustros de ley francesa de arbitraje comercial internacional, en Anuario. Justicia Alternativa. Derecho Arbitral, 1 de 2001 (pág. 16).

(2) Según AMIGO ROMÁN «quizás el más importante problema arbitral de orden técnico, está en el principio constitucional expresado por el art. 5º, XXXV de la actual Constitución Federal brasileña.

Esta norma, que no existe en ningún otro sistema jurídico, expresa que la ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judiciario, ninguna lesión a derecho. Y como se sabe, el juicio arbitral sólo podrá existir si se excluye de la consideración del Poder Judiciario, una lesión de algún derecho individual disponible, porque la ley permite o autoriza esa actividad.

El arbitraje es así en Brasil, a nuestro juicio, totalmente inconstitucional».

C. Amigo Román. El sistema arbitral brasileño: la nueva ley de arbitraje (Ley 9.307/1996), en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (en adelante RVDPA), 2, 2000 (pág. 272).

Sigue indicando AMIGO ROMÁN que «el constituyente brasileño ha dado un gran prestigio al principio consagrado en el art. 5, XXXV de la Constitución. Por él, "la ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judiciario, ninguna lesión o amenaza a derecho". Y como se sabe, el juicio arbitral sólo puede existir si se excluye de la consideración del Poder Judiciario una lesión de algún derecho individual disponible, porque la ley permite o autoriza esa actividad.

Este dispositivo, en nuestro entendimiento, hace con que el arbitraje en Brasil sea inconstitucional, aunque los tribunales digan lo contrario. Utilizan el argumento de que la decisión arbitral puede ser reexaminada en grado de recurso, donde entonces se le concederá o no el "exequátur".

Y tampoco estamos de acuerdo con algunos juristas brasileños, que dicen constituir un error grosero de derecho decir que la Constitución prohibió el juicio arbitral. Y siguen justificando que lo que las Constituciones no admiten, ni toleran es que los individuos y las personas, aunque quieran, no puedan acudir al Poder Judicial, porque la ley haya cerrado este camino.

Ocurre que el arbitraje presupone el juicio privado aparte de la jurisdicción estatal, con poderes totales y sin recurso, lo que obviamente la Constitución impide con una norma bien clara:"Ninguna...", o sea, sin excepciones».

Concluye AMIGO ROMÁN que «existe un obstáculo intrasponible en Brasil en lo concerniente al arbitraje: es su inconstitucionalidad, en nuestra opinión, por existir la prescripción legal del art. 5º, XXXV de la Constitución Federal, como ya hemos visto. Este hecho es el gran problema arbitral brasileño.

Y lo peor es que se hacen de sordos, con alegatos jurídicos y jurisprudencia intentando demostrar lo indemostrable, que el arbitraje es constitucional en Brasil, cuando en realidad bastaba para esto incluir la palabra indisponible" después de "derecho", en dicho art. 5º, XXXV del texto constitucional, o sacarlo de la Constitución de una vez por todas, ya que no hace ninguna falta en un mundo moderno y democrático».

C. Amigo Román. El arbitraje en Brasil y Mercosur, en RVDPA, 1, 2002 (pág. 8).

(3) No es posible compartir las posiciones doctrinales que como la de GETE-ALONSO CALERA que justifican el ámbito negocial del convenio arbitral "en el efecto típico de la vinculación contractual".

Gete-Alonso Calera. La caracterización del convenio arbitral en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, en LA LEY, 1990-2 (pág. 1033)

(4) BERNARDO M. CREMADES alude a "EL CONVENIO ARBITRAL, VERDADERO CONTRATO"

Bernardo M. Cremades. El convenio arbitral, en RCEA 2003 (pag. 49)

(5)No es posible admitir aquellas posiciones como la de GUTIÉRREZ SÁNZ según la cual "el convenio arbitral se perfila como un pacto de naturaleza contractual bilateral...".

Metodológicamente la autonomía jurídica del convenio arbitral no se perfila a través de un pacto de naturaleza contractual, ni mediante el contractualismo. Muy al contrario, su autonomía jurídica estructural y funcional no sigue los dictados del contractualismo.

Esta tesis es, sin duda, crucial para entender el convenio arbitral y rehuye las clásicas teorías perfiladas o construidas al servicio del contractualismo.

Mª. R. Gutiérrez Sánz. El sistema arbitral de consumo, Pamplona 1997 (pág. 106).

(6) Una exposición de las teorías contractualistas, jurisdiccionalistas o de las mixtas, (contractuales y jurisdiccionalistas) en su aceptación más clásica puede hallarse en laSAPB de 30 de mayo de 1992 en la que el ponente BARRERA COGOLLOS indica lo siguiente:

«... El planteamiento obliga a recordar la doble concepción que el arbitraje tiene en nuestra Doctrina, entendiendo autores de prestigio en la Cátedra y en el foro (tesis procesalistas) que el árbitro es un juez

(...), mientras que otras corrientes de opinión jurídica, de no menor altura científica en sus aplicaciones (tesis privatistas) sitúan la institución en el campo contractual. Optar por una y otra posición, que no son totalmente definitivas, tampoco parece que sea una decisión que venga a resolver la cuestión, pues el arbitraje participa de una doble esencia, fundada en el contrato cuando se pacta privadamente el futuro decisorio de los problemas que puedan surgir y al tiempo, margina, evita o al menos suspende temporalmente la aplicación de un régimen de orden público como es el de acudir para dirimir la discordia al juez ordinario predeterminado por la ley a quien compete juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.»

J.L. Barrera Cogollos. Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona (en adelante SAPB) de 30 de mayo de 1992, en RVDPA, 3,1993, §32 (pág. 430).

(7) Rosselló Llaneras. SAPBal de 17 de enero de 1995, en RVDPA, 1, 1997, §89 (pág. 129).

(8) Según la Corte Suprema de Colombia es la ley y no la voluntad de las partes el origen de los poderes jurisdiccionales de los árbitros. La atribución de funciones jurisdiccionales sitúa a los árbitros en la categoría de particulares que ejercen, con carácter temporal, funciones públicas, como es el caso de la justicia. Este argumento le sirve a la Corte Suprema Colombiana a su vez para hacer la siguiente afirmación: como la Constitución colombiana reserva a los nacionales —como derecho político— el ejercicio de funciones públicas que llevan consigo el ejercicio de iurisdictio, los extranjeros no pueden actuar como árbitros en Colombia.

F. Mantilla Serrano. Court Supreme de Justice de la Republique de Colombie (Chambre Pléniére), en Rev. Arb. 4-1991 (pág. 723 y ss).

(9) En la legislación paraguaya se indica que el arbitraje es de carácter jurisdiccional «por cuanto según el Código de Organización Judicial, una vez constituido el Tribunal, éste quedará investido de potestad jurisdiccional».

R. Bernal Gutiérrez, Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial , en RVDPA, 2, 1993 (pág. 194).

(10) ROMERO SEGUEL dice: «... el arbitraje civil presenta en Chile como principal característica el tratarse de una función jurisdiccional. En efecto, aunque en doctrina y legislación procesal extranjera, condicionadas por su propias realidad jurídica, se discute sobre el carácter jurisdiccional del arbitraje, entre nosotros pacíficamente se ha sostenido desde hace bastante tiempo el contenido jurisdiccional de la justicia arbitral (...)».

A. Romero Seguel, Panorama general de la justicia arbitral en Chile, en RVDPA, 3, 1999 (pág. 484).

(11) El Auto del Tribunal constitucional español (en adelante ATC) de 28 de octubre de 1993 señala lo siguiente:

«... A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el Arbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de «iuris dictio», pues el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (STC 62/1991, FJ5, y 28/1993, 4 de octubre (RTC 91, 512), FJ 3). Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles.»

ATC de 28 de octubre de 1993, en AJA número 126.