La Necesaria Autonomía del Ministerio Fiscal Español

BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núm. 24, 2004

LA NECESARIA AUTONOMÍA DEL MINISTERIO FISCAL ESPAÑOL.

JUAN MANUEL FERNÁNDEZ APARICIO

INTRODUCCIÓN.

Aparte de la consabida imagen americana del Fiscal como mercader de penas que nada tiene que ver con la realidad del Ministerio Público español, el fiscal no es sólo un acusador publico, es sin duda una de las piezas esenciales de nuestro estado de derecho. El pasado 26 de mayo, la Ley 14/2003, abordó la primera reforma de la etapa democrática de esta institución tras la elaboración de su Estatuto orgánico, aprobado por la ley 50/1981 de 30 de diciembre.

La propia Exposición de motivos de la Ley 14/2003, de 26 de mayo apunta como primera causa de justificación de la reforma la necesidad de modernizar al Ministerio Fiscal para dotarle de una mayor eficacia. La reforma pretende «desarrollar el modelo constitucional adaptando la organización y funcionamiento del Ministerio Fiscal a las nuevas responsabilidades». Aunque el texto no lo dice la reforma virgía ante la escasa normativa que sobre el Ministerio Fiscal existía ya que la Ley 50/1981 elaborada en un momento histórico de cambio político' quedó incompleta £J no desarrollarse reglamentariamente, subsistiendo el Regla-

• El EOMF se elabora en plena descomposición del partido gobernante UCD , lo que provoca que muchos aspectos del Estatuto quedasen pendientes de ulterior desarrollo reglamentario. Sin embargo el nuevo gobierno , descontento con la regulación que se había dado al MF prefirió no desarrollar la Ley 50/1981, siendo los sucesivos Fiscales Generales nombrados por el gobierno los que a través de Circulares e Instrucciones fueron colmando de lagunas el vacio normaqtivo.

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mentó de 1969 que por obvias razones no se adaptaba ni a los valores constitucionales ni abordaba las nuevas atribuciones del MF impuestas por la nueva legislación exigida por que como veremos es en general poco significativo salvo Por consiguiente como señcilábamos anteriormente no estamos ante un nuevo modelo de Ministerio Publico sino en una mera adaptación a los nuevos tiempos del desarrollo legal de esta institución.

Por otra parte el Pacto para la reforma de la justicia exigía este cambio. No obstante la reforma no ha pretendido abordar temas tan espinosos como urgentes de reforma como es la forma de nombramiento del Fiscal General del Estrado. Por tanto, se sigue manteniendo el modelo español de MF por lo que se ha dejado pendiente sine die la autentica reforma del MF español.

2. EL MODELO ESPAÑOL DE MINISTERIO FISCAL.

Para comprender lo que se ha reformado es imprescindible aun de forma somera conocer el modelo patrio de MF porque es en ese modelo constitucional donde debemos encajar la reforma que se ha operado. Evidentemente a nadie se le escapa la dificultad de la naturaleza y ubicación del MF. Ni si quiera la propia Fiscalía General del Estado se ha enfrentado a este problema dictando alguna Circular, Instrucción o Consulta que estudie específicamente la problemática de la controvertida ubicación y naturaleza de esta institución.

Y es realmente llamativo como los diferentes poderes públicos definen al fiscal de forma negativa. El poder ejecutivo afirma públicamente que el Ministerio Fiscal no les pertenece aunque sí se cuidan de recordar que la competencia de nombrar a quien preside la institución es primordialmente de ellos. El poder judicial, representado por su Consejo, también afirma públicamente que el Ministerio Fiscal les es ajeno y los propios jueces repudian la idea de considerar al Ministerio Público como parte integrante del tercer poder del Estado. Por último, las asociaciones profesionales de fiscales tampoco mantienen una idea clara sobre la naturaleza del Ministerio Púbhco.

El por entonces Fiscal General del Estado y hoy Magistrado del Tribunal Supremo, D Carlos Granados Pérez, el 7 de marzo de 1.996, en el conocido Club Siglo XXI, afirmó

«... y es que el Ministerio Fiscal, sorprendentemente sigue siendo para la sociedad un gran desconocido. Continúa predominando esa superada concepción del Fiscal como implacable acusador. Para

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el responsable político una institución poco comprendida. Y para el teórico un auténtico quebradero de cabeza. Un órgano que se resiste a ser encasillado con la naturalidad en los ámbitos que diferencian los tradicionales poderes del Estado.

Los tintes de incertidumbre y ambigüedad con que se viene adornando la institución desde diversas posiciones doctrinales no han favorecido a su mejor comprensión».

Pertenecer a la Carrera fiscal y por tanto al engranaje de la Administración de Justicia incide sin duda en la visión que tengo de esta institución, fundamental del Estado de Derecho. Consecuentemente parto de la premisa «lo deseable tiene que ver con lo existente y con lo posible».

La determinación de la naturaleza del Ministerio Fiscal español es en mi opinión fundamental. Los poderes públicos durante esta etapa democrática han preferido silenciar la ubicación del MF y su naturaleza. El legislador en las escasas reformas del EOMF ha preferido evitar toda referencia a esta cuestión, limitándose prácticamente a repetir tanto en la ley llamada EOMF como en la propia LOPJ la definición que nuestra Carta Magna da del MF. Es muy significativo que la reciente Ley 14/2003, de 26 de mayo de modificación del EOMF siga sin pronunciarse sobre la naturaleza y ubicación del fiscal, limitándose lacónicamente a señalar que «el Ministerio Fiscal constituye una de las piezas claves para el funcionamiento de la Administración de Justicia y con ella del propio estado de Derecho», añadiendo que la reforma pretende la modernidad del Ministerio Público, dentro del modelo constitucional. Consecuentemente hay que saber situar al fiscal dentro de la arquitectura de nuestro Estado de Derecho, al ser una pieza esencial para el funcionamiento del mismo. A diferencia del constitucionalismo del Siglo XIX donde esta figura carecía de relevancia constitucional, las Constituciones españolas del Siglo XX han dado un protagonismo hasta entonces desconocido. La Constitución republicana primero, y la actualmente vigente después, regulan específicamente la institución del Ministerio Fiscal. Este dato es revelador por cuanto patentiza que el MF en España al igual que en los países de su entorno es una institución que cada vez tiene mayor importancia en el modelo político vigente cuyas notas esenciales se dibujan en el artículo 1 de nuestra Carta Magna.

Se necesita saber qué es el Ministerio Fiscal y a qué poder del Estado pertenece. Su adscripción a uno u otro poder del Estado y su modo de relacionarse con el resto de los poderes públicos va a supeditar la realización de importantísimas y cruciales misiones constitucionales que



al MF se le otorgan que no son otras que ser defensor de la legalidad, esto es del modelo político que los españoles nos dotamos tras el fin del franquismo. A esta primera encomienda constitucional habrá que añadirle que es además defensor de los derechos de los ciudadanos, por tanto cancerbero del más preciado tesoro de que goza una persona. Y todo eUo en la búsqueda del interés de la ciudadanía y del bien común. Siendo protector del bien más precioso del juez; su independencia.

La constitucionalización del Ministerio Fiscal es también un proceso que se observa en Derecho comparado. Tanto los viejos Estados europeos como las más recientes democracias recogen en sus respectivas Cartas Magnas la institución del MF. Por tanto existe una preocupación de saber que papel ha de desarrollar el fiscal y cual es su lugar dentro de la doctrina de división de poderes.

Hemos de reconocer que desde que Montesquieu publicara en Ginebra, en 1748 su conocida obra el Espíritu de las Leyes ha habido una evolución del Estado liberal puro a nuestro Estado social, democrático y de derecho (art. 1 CE). Pero no es menos cierto que nuestro actual modelo de Estado sigue basándose en esta clasificación tridimensional de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por tanto toda institución en mayor o menor medida debemos ubicarla porque de lo contrario vagará errática, huérfana de naturaleza jurídica y sin protección alguna, quedando olvidado y postergado como lamentablemente ha sucedido.

La reforma de mayo no altera el modo alguno el modelo de fiscal español , es más parece definitivamente ubicar al fiscal dentro del segundo poder del estado.

Esta ubicación constitucional no es negativa per se , lo negativo como veremos es la falta de autonomía de la institución. En este sentido la reforma no añade ni una gota de esta necesaria autonomía. Es más el fin del carácter vitalicio de las jefaturas va a suponer una politización sin duda más acusada del MF.

Comencemos pues localizando al fiscal; el ministerio fiscal español es un órgano del estado, de relevancia constitucional, perteneciente al poder ejecutivo pero dotado de autonomía funcional.

Efectivamente aunque España presenta un modelo territorial de Estado tan sui géneris, no cabe duda que la descentralización del poder es muy considerable. Sin embargo, el diseño territorial esbozado en el artículo 2 y parcialmente desarrollado en el Título VIII de la Norma Normarum no permite, en mi opinión, compartir compe-


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tencias en relación a esta figura. El principio constitucional de unidad de actuación impide la creación por las comunidades autónomas de sus propio Ministerio Publico. La Ley 14/2003, de 26 de mayo de reforma del EOMF pese a tener a sus espaldas 20 años de estado autonómico reitera el carácter estatal de la institución, no modificando el modelo de relación entre el Fiscal y la Comunidad Autónoma.

La exigencia constitucional de mantener una unidad de criterio para salvaguardar el derecho constitucional a la igualdad jurídica, especialmente de la legalidad penal, implica que el fiscal sea un bloque monolítico en el que no cabe segmentación alguna. Además el fiscal ha sido por historia, una institución propia del Estado e instrumento de centralización. No olvidemos que fue el primer Borbón, Felipe V el que usó al fiscal como un instrumento más en el proceso de control de los territorios españoles, tomando como referencia a la vecina Francia. No causa extrañeza que todos los Estatutos de autonomía sin excepción que hacen referencia al MF reconozcan que es una institución cuya organización y funcionamiento corresponde en exclusiva al Estado. Así por ejemplo el Estatuto de Autonomía para Andalucía es claro y terminante en su artículo 53, dentro del Título III «De la Administración de Justicia», al afirmar su apartado 4° «Corresponde íntegramente al Estado, de conformidad con las leyes generales, la organización y el funcionamiento del Ministerio Fiscal». Fórmulas similares se recogen en los restantes Estatutos de Autonomía; art. 13.2 del Estatuto del País Vasco; art. 23.2 del Estatuto de Cataluña; art.24.2 del Estatuto de Galicia; art. 38 del Estatuto de Murcia; art. 23 del Estatuto de Valencia; art. 25.2 del Estatuto de Castilla-La Mancha; art. 32.2 del Estatuto de Aragón; art. 47.3 del Estatuto de Madrid; y art. 54.3 del Estatuto de Las Baleares. El resto de Estatutos no hacen referencia alguna a esta institución.

Consecuentemente el art. 11 EOMF que reitero no se ha visto modificado recuerda a las Comunidades Autónomas que cualquier requerimiento de actuación al fiscal para que actúe en el marco del art. 124.1 CE pasa inexorablemente por la madrileña calle san Bernardo, sede del Ministerio de Justicia. Por tanto, el Estado debe tener conocimiento de quien está requiriendo los servicios de una institución que forma parte del propio organigrama del Estado.

La relevancia constitucional nace como ya hemos tenido ocasión de indicar desde el momento que nuestra Constitución le dedica expresamente, sin perjuicio de otras citas obiter dicta, el art. 124 que si no proporciona una definición de lo que es esta institución sí ofre-



ce una serie de parámetros constitucionales esenciales y fundamentales. En primer lugar la Carta Magna nos dice qué funciones debe desempeñar esta institución que tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés publico tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. Por consiguiente el fiscal es el defensor del contenido del art. 1.1 de la Carta Magna; España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia la igualdad y el pluralismo político.

Si tuviéramos que definir a un fiscal podríamos hacerlo afirmando que es un abogado con bastón. Es un abogado porque es el defensor de la sociedad, buscando la legalidad en su actuación como modo de tutelar los derechos de los ciudadanos. Evidentemente que se posiciona en el proceso, puesto que al ser su cliente la sociedad tomará la posición procesal adecuada a los intereses que defiende, pero lo que no es, es un abogado de una administración ni del gobierno. El fiscal defenderá al gobierno en la medida y en la manera que éste esté defendiendo la legalidad y el interés público y social.

Pero a diferencia del abogado que no buscará el interés general y social, sino el interés particular aunque éste sea vil y perjudicial para la ciudadanía, el fiscal, al defender la sociedad, tiene que contar con el imperium necesario, de ahí que sea autoridad y que haya merecido un trato privilegiado en la CE. Nótese que el Abogado del Estado no aparece en la Carta Magna.

Peligroso es que algunos procesalistas, al socaire del principio de igualdad, provoquen el debilitamiento del fiscal porque estarán provocando el debilitamiento de la sociedad. El principio de igualdad en el proceso no debe implicar identidad. Debemos de recordar que allí se están enfrentando el interés de la sociedad encarnado por el fiscal, frente a intereses que aunque muy dignos no dejan de ser particulares y privados. La CE al concebir al fiscal como defensor nato de la legalidad y de los ciudadanos está permitiendo que reciba por las leyes procesales un trato singular con la única limitación de no menoscabar el elenco de derechos reconocidos a la parte en el art. 24 de nuestra Norma Normarum.

Pero la CE es consciente que el fiscal debe lograr estas misiones constitucionales actuando bajo unos principios específicos y desde la autonomía que genera al ejercer sus funciones por medio de órganos propios. El art. 124.2 fija los principios que debe regir el funcionamiento



de la institución; unidad de actuación y dependencia jerárquica pero con sujeción en todo caso a los principios de legalidad e imparcialidad.

La relevancia constitucional del fiscal obliga en el apartado 3 del art.124 a fijar una reserva de ley para regular el denominado Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Es evidente que la propia coherencia de la Carta Magna obliga a que sea el legislador quien desarrolle el contenido constitucional de la institución.

La relevancia constitucional del MF se corona exigiendo la intervención del Jefe del Estado, reservada en el Texto constitucional para las instituciones esenciales del Estado, existiendo en el nombramiento de quien ocupa la institución un protagonismo decisivo del gobierno El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del poder judicial.

Nos enfi'entamos sin duda al nudo gordiano del modelo de Ministerio Publico Español al tener que situarlo dentro de la vieja teoría de división de poderes. Evidentemente no podemos hacer un estudio completo de las diferentes teorías que sobre la cuestión existe ya que no deja de ser un tema controvertido. Por tanto paso de forma escueta a dar los argumentos de legalidad constitucional y ordinaria que avalan mi apuesta por el Poder Ejecutivo.

El fiscal es un órgano cooperador con la Administración de Justicia, como recoge la actual LOPJ cuya labor se desarrolla ante los jueces y magistrados que constituyen el poder judicial. El fiscal no forma parte del poder judicial pero coopera con sus integrantes por cuanto comparte con éstos el sometimiento a la legalidad y la búsqueda del interés social.

Efectivamente existe un modelo judicial de fiscal pero no en este país. Lo que especifica a una institución no puede ser lo que tiene en común con otras; con los jueces tenemos muchos puntos en común como nos indican los seguidores de las tesis judicialistas. Pero estos puntos de encuentro son los pertenecientes al aspecto administrativo de quienes en último término; jueces y fiscales son servidores públicos o dicho de otro modo, funcionarios. Que tengamos el mismo sueldo que los jueces, que vistamos la misma toga o que tengamos el mismo tratamiento no nos deben hacer olvidar las funciones tan radicalmente distintas que hacemos unos y otros. Pienso que lo específico del Ministerio Fiscal no son estos datos sino la función que desempeña tan radicalmente distinta al juez; promover la acción de la justicia. Este es la cualidad singular del fiscal como es el dato nuclear del juez juzgar. Además es específico del fiscal desarrollar su



función bajo la legalidad y la imparcialidad, actuando a su vez la dependencia jerárquica y la unidad como medio de lograr estos objetivos. Estos dos últimos principios son tan naturales al MF como lo son los principios de responsabilidad e independencia para el juez. Resulta evidente que la unidad y la dependencia jerárquica son principios que cualifican al fiscal y le impiden asimilarse a quienes ejercen funciones jurisdiccionales. ¿Se imaginan ustedes jueces interpretando de forma unitaria una norma y recibiendo órdenes de superiores jerárquicos?

La búsqueda de la legalidad se desarrolla fundamentalmente ante jueces y magistrados, ante el poder judicial, pero actuar en el seno de un poder no implica pertenencia a ese poder. El fiscal está en el poder judicial como los Tribunales Superiores de Justicia están en las Comunidades autónomas pero no confundamos porque está claro que ni el Presidente ni los Fiscales Jefes de estos Tribunales son funcionarios autonómicos ni sus organismos pertenecen al organigrama de la Administración autonómica. Por otra parte no debemos de olvidar que existen actuaciones que no se desarrollan propiamente ante los Tribunales como son su labor inspectora de centros penitenciarios o de intemamientos, sino frente a la Administración lo que recuerda el carácter gubernativo del fiscal.

Quienes consideran al fiscal como un juez no les quedan más remedio que intentar cohonestar el principio constitucional de dependencia jerárquica con un principio de independencia que no se contempla en el art. 124 CE. Independencia y dependencia jerárquica son dos realidades difíciles de cohonestar. Por tanto los judi-cialistas deben defender una independencia del fiscal concebida con los mismos tintes que la llamada independencia judicial.

En España, exceptuando el modelo republicano nunca existió un modelo judicialista, lo que sí se observa es un progresivo debilitamiento de la unión entre gobierno y Ministerio Fiscal, o dicho en otras palabras paulatinamente se ha venido reconociendo una autonomía a esta institución, sin ello suponga mutación de su naturaleza constitucional.

Tampoco es posible construir un pretendido modelo parlamentario. El silencio de nuestra Carta Magna es lo suficientemente expresivo al respecto.

Por último rechazamos quienes quieren situar al fiscal como institución al margen de los poderes del estado y obAdamente como independiente a estos poderes. El fiscal no puede ser soberanamente inde-



pendiente ni como institución ni a nivel de cada uno de los miembros que la componen. Como institución en su globalidad no puede ser independiente porque los clásicos defensores de la división de poderes volverían de sus tumbas al ver que se crea un cuarto poder del Estado, un poder descontrolado e irresponsable. Si para el justiciable es negativo un fiscal sin imparcialidad por existir injerencia gubernamental, más peligroso y negativo sería un Ministerio Fiscal absolutamente independiente. A mi como ciudadano no me gustaría enfrentarme a un señor que tiene casi en monopolio el poder de acusar (pena de banquillo), el cual obedece órdenes de un superior que las emite casi de forma omnímoda.

El art. 9.3 CE no permite poderes públicos irresponsables y la independencia provocaría ese resultado. En Europa, Italia es el único país donde existe un modelo judicialista que encuentra aquí su principal talón de Aquiles. Los fiscales estrellas como Del Fiero no resultan un modelo a seguir

Pero menos aun es posible un fiscal como individuo independiente. El principio de independencia jerárquica nos guste o no, no posibilita que un fiscal no rinda cuentas, o dicho de otra manera, que actúe con total libertad. La independencia es de además incompatible, rechazable porque anularía el otro principio fundamental como es el principio de unidad. Este principio que suele pasar desapercibido aporta al ciudadano un bien precioso como es la igualdad en la aplicación del ius puniendi del estado en su faceta penal. El ciudadano sabe que el fiscal de Bilbao interpreta igual un precepto del Código Penal que el fiscal de Blanes (Gerona). Resulta obvio que si el fiscal no se viese obligado por la dependencia jerárquica a interpretar igual las normas, no lo haría.

Unidad y jerarquía son las claves constitucionales para el funcionamiento del Ministerio Fiscal. Se pueden y deben introducir reformas que garanticen los otros dos principios constitucionales pero lo que no es posible es crear un marco normativo parajudicial donde la jerarquía haya dejado de existir Por tanto quienes propugnan un modelo a extramuros de la división de poderes deben propugnar la modificación del texto constitucional. En mi opinión por muy generosa que sea la lectura que hagamos del Texto de 1.978 este tipo de modelo no tiene encaje constitucional.

Pero un fiscal independiente ya sea judicializado o fuera de la división de poderes, produciría entre otros efectos negativos el impedir la posibilidad de sustituir un fiscal por otro. La unidad permite además la fungibilidad del fiscal. Si hablásemos «del fiscal del caso» no

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se podría sustituir porque la visión de uno podría ser distinta a la del otro. El efecto sería claramente negativo por cuanto existirían informes contradictorios en una misma causa y ello sin existiese justificación admisible. Una vez más se observan las divergencias entre jueces y fiscales. El poder judicial es policéntrico y es jurídicamente relevante quien lleva un caso concreto. En el Ministerio Fiscal por el contrario al ser unitario no existe personalización de funciones. Consecuentemente en la Carrera fiscal no hay fiscales estrella.

Debemos reconocer no obstante que el posterior desarrollo de esta institución tras la entrada en vigor de nuestra Carta Magna ha puesto de relieve que el principal peligro para el correcto desarrollo de la misma es la posibilidad de verse politizada fundamentalmente por el poder ejecutivo. Todo gobierno, sea del signo que sea, tiene siempre la tentación de defender los intereses políticos del mismo a través del Ministerio Público; usando al fiscal como un postulador en pro de intereses de naturaleza estrictamente política. La opinión publica, los juristas más prestigiosos han denunciado constantemente la ausencia de neutralidad del Ministerio Fiscal y especialmente de quien ocupa la cúspide de su pirámide jerárquica. Pero la solución a este problema no se encuentra en ubicar al Ministerio Fiscal en otros poderes del Estado y mucho menos, como algunos han pretendido, en situarlo fuera como si de un cuarto poder del Estado se tratase, sino en garantizar que el Ministerio Público puede desarrollar las funciones encomendadas. Cuando se ha tachado al fiscal de parcial generalmente ha sido en un contexto muy concreto. Me estoy refiriendo que casi siempre se ha criticado la actuación del Fiscal General del Estado cuando se ha investigado posibles casos de corrupción de miembros del part ido gobernante. De nada sirve que la Constitución diga que el fiscal es imparcial cuando el marco dado por el ejecutivo y sobre todo su actuación impide ver a la ciudadanía la objetividad de la actuación del mismo. El fiscal que es el abogado que ha puesto la Constitución para la sociedad no podrá realizar correctamente su labor, si el cliente «sociedad» no confía o cree en su defensor.

Pero en todos estos casos lo que se ha evidenciado que no ha existido una autonomía e imparcialidad en el FGE. En estos casos lo que se evidencia es un mal uso del principio de dependencia jerárquica por parte de quien ocupa la cabeza de la institución para obligar a un subordinado a buscar en la legalidad la interpretación menos dañosa para el político objeto de investigación penal. Pero la solución no está en judicializar a quien nunca ha sido juez, ni puede serlo sino en potenciar los mecanismos constitucionales de autonomía



e imparcialidad del Ministerio Público, especialmente frente al gobierno. Lamentablemente, la reforma de 26 de mayo de 2.003 ño recoge mecanismos significativos que doten de una mayor autonomía e imparcialidad a la institución por lo que persiste el riesgo de un uso partidista del Ministerio Fiscal.

3. LA AUTONOMÍA DEL FISCAL; UNA EXIGENCIA DE LÓGICA CONSTITUCIONAL.

La potenciación de los principios que rigen la institución, legalidad, imparcialidad, dependencia jerárquica y unidad, especialmente los dos primeros, permitirán lograr que el fiscal haga realidad los fines encomendados. De estos cuatro principios surge un quinto principio que aunque no está específicamente recogido en el Texto constitucional, sí se deduce del mismo. Me estoy refiriendo al principio de autonomía en la actuación del Ministerio Fiscal. Desde el mismo momento en que el Texto constitucional en su art. 124.2 determina que las misiones las desarrolla el Ministerio Público las haga por medio de órganos propios, está dando un estatus peculiar a la institución. Le está reconociendo una autonomía dentro del poder ejecutivo del cual depende. La adscripción a este poder u a otro sin autonomía provocaría que el fiscal no pudiera actuar imparcialmente en el proceso. Consecuentemente la falta de autonomía provocaría los mismos efectos perniciosos con independencia del poder en cuyo seno ubicáramos al Ministerio Fiscal.

Por tanto, la piedra angular del modelo español de Ministerio Fiscal descansa en la necesaria autonomía que hay que reconocer al Ministerio Público frente a los poderes del Estado y especialmente respecto del poder ejecutivo al que pertenece, aunque esta afirmación suponga ganarme la censura de mis compañeros de profesión a los que mayoritariamente les gustaría ser fiscales-jueces a la iteiliana. Además, esta autonomía también debe ser disfrutada por cada uno de los miembros de la Carrera en el ejercicio diario de sus funciones.

Defender la imparcialidad y autonomía del Ministerio Público se hace desde una perspectiva de lealtad constitucional y en el convencimiento de que para la ciudadanía tal tesis resulta más beneficiosa. No debemos de olvidar que jueces y fiscales son ante todo servidores públicos que tienen como destinatarios a ciudadanos normales y corrientes.

Desde una perspectiva egoísta y corporativa, los fiscales deberíamos defender al gobierno. Es más deberíamos exaltar la dependen-



cia jerárquica y negar la imparcialidad y la autonomía . Apostar por caballo ganador reporta sus beneficios porque se obtendrían algunas dádivas del poder, pero acarrea traicionar el modelo constitucional de Ministerio Fiscal. Nuestra Constitución no quiere un fiscal dependiente y sumiso al poder ejecutivo. Quienes conftinden interesadamente la dependencia jerárquica con la dependencia del gobierno olvidan uno de los principios básicos que rigen la actuación del Ministerio Público, que es el principio de imparcialidad. La imparcialidad es difi'cilmente compatible, por no decir antagónica, con la sumisión gubernativa. El principio constitucional de imparcialidad ampara y provoca como efecto beneficioso y necesario la autonomía del Ministerio Fiscal. Sin embargo, el poder ejecutivo corre a través de «su» FGE a someter a la institución. Si el ejecutivo logra su objetivo, los cimientos del Estado de derecho se tambalearán. El resultado final afectará necesariamente a la actuación judicial. No nos engañemos; cuando se comienza a atacar la imparcialidad constitucional y autonomía del Ministerio Fiscal se está empezando a preparar el desembarco del poder ejecutivo en el poder judicial.

Si se niega la autonomía del Ministerio Fiscal y los fiscales actúan como meras fichas de ajedrez, corremos un serio peligro de no encontrar en los tribunales la confirmación de las tesis mantenidas por la institución. En este sistema los jueces no encontrarían en el fiscal a un amicus curiae, a un asesor o a un cooperador que busque los mismos fines de la función jurisdiccional, sino que encontrarían a un postulador en pro de intereses políticos, los del gobierno de turno. La práctica demuestra que el juez y el fiscal suelen interpretar de manera similar la ley, rompiéndose esta cuasi identidad si el fiscal obrase ponderando valores ajenos a la legalidad, a la sociedad o a la justicia. Es legítimo que el gobierno, titular del poder ejecutivo, pueda valerse del fiscal para llevar el interés público a los Tribunales, pero lo que no le es lícito es utilizar al Ministerio Fiscal para proteger intereses que no aparecen recogidos en el artículo 124 de la Carta Magna. Es decir, y acudiendo a un caso concreto, no se puede emplear al Ministerio Fiscal para entorpecer la labor de instrucción de un juez cuando en ese asunto esté implicado un miembro del gobierno. El FGE ad exemplum no puede siguiendo sugerencias gubernamentales hacer ilusorias los fines de la Fiscalía Especial para represión de los delitos relacionados con la corrupción. El fiscal en España no podrá ser en ningún caso abogado del gobierno por cuanto la Constitución no lo ha querido.

Los sucesivos gobiernos de la Democracia se han negado reiteradamente a introducir cambios en la forma de nombramiento del



FGE. Todo gobierno sabe que el actual sistema cercena notablemente la autonomía del fiscal. No es casual que en el Pacto de Reforma sobre la Justicia y la reciente reforma del EOMF nada se diga sobre este aspecto. Por tanto es deseo del Poder Ejecutivo contar con un FGE que puede ser cesado en cualquier momento.

La experiencia histórica ha demostrado que la sociedad ha confiado en la institución cuando ésta ha gozado de una cierta autonomía. Por el contrarío la institución ha caído en un total descrédito cuando el gobierno a través del FGE desea proteger sus intereses políticos.

Pero no sólo la historia, sino los modelos próximos jurídica o cul-turalmente, persiguen una autonomía de esta institución. Los ciudadanos quieren división de poderes, jueces independientes pero también fiscales imparciales.

El artículo 124 de la Constitución Española impide un fiscal sumiso al poder ejecutivo lo que no significa que desvincule al fiscal de este poder. Si no existiera autonomía el fiscal no podría por ejemplo oponerse al gobierno en los siguientes supuestos:

a) en el ámbito contencioso administrativo no podría disentir de la postura del letrado de la Administración, no podría exigir del juez al amparo del art. 106 de la CE que controlase la legalidad de la actuación de la Administración,

b) en matería de derechos y libertades fundamentales el fiscal no ejercitaría jamás la facultad de interponer un recurso de amparo, cuyo fin no es otro que defender al ciudadano de las vulneraciones de derechos imputables a la Administración y al Gobierno (arts. 46 b y 47.2 de la LOTC). Me pregunto ¿la CE hubiera dado legitimación activa al fiscal si este fuera esclavo del gobierno? La respuesta a este interrogante es radicalmente no,

c) con similar escenario nos encontraríamos en la intervención de esta institución en el llamado procedimiento contencioso electoral. Su misión es garantizar que las elecciones obedecen a la voluntad popular, evitando especialmente cualquier injerencia del partido gobernante. Si el fiscal careciese de autonomía frente al gobierno no podría desempeñar adecuadamente esta función.

No olvidemos que el fiscal interviene para garantizar el derecho de participación política del art. 23 CE en la reciente Ley de Partidos Políticos. Si el fiscal dependiese del gobierno sin

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ningún tipo de autonomía, éste podría intervenir interesadamente en la constitución de un partido o sindicato, situación no admisible, y

d)por último las Cortes Generales mal podrían realizar su función de control político si el resultado de las comisiones de investigación se entregasen a un fiscal cuya autonomía fuera idéntica que la de cualquier órgano administrativo. Mal podría actuar un fiscal contra un miembro del gobierno si no tuviese las suficientes garantías de imparcialidad y autonomía frente al propio gobierno.

Pero la autonomía no sólo debe de existir frente a los poderes del Estado y muy especialmente respecto al gobierno. La autonomía debe existir para cada uno de los fiscales. Los principios de unidad y dependencia jerárquica que se fijan en la Constitución no representan ningún obstáculo que impida la introducción de reales garantías para quienes forman parte de este Ministerio. El estado actual posibilita excesos de los superiores cuando no auténticas arbitrariedades que no sólo perjudican al fiscal sino lo que es más grave vulneran la legalidad y la eficacia del servicio público. La Constitución quiere un cambio en el modelo tradicional de Ministerio Fiscal y lo que está claro que no es admisible como ocurre en la actualidad que los fiscales sean meros ejecutores de criterios unipersonales impuestos indiscriminadamente por vía jerárquica. Un Estado de derecho exige la participación democrática de quienes forman parte de esta institución cuya preparación técnica es similar a la de sus superiores jerárquicos. Por tanto lo idóneo es que las directrices de actuación del fiscal se elaboren a través de métodos democráticos.

La autonomía aparece pues como una exigencia de legalidad porque hay que acabar con la vieja rutina de que la dependencia jerárquica es el principio y el fin de la actuación del Ministerio Público. Hoy en día el fiscal obedece siempre las órdenes de su Jefe, éste las de superior jerárquico, todos las del Fiscal General y éste, como en el pasado, rinde cuentas al Ministro de Justicia. Pues no olvidemos que el gobierno al controlar al FGE, está vía jerárquica controlando al resto de la institución. Cobra especial virtualidad el viejo dicho: «Quien es señor del señor es señor de sus vasallos».

Por tanto el ejercicio de esta autonomía que propicia el texto constitucional es difícilmente realizable en el actual contexto estatutario. Si algún temerario simplemente se planteara la idoneidad



de la orden recibida correrá el riesgo de verse perjudicado, porque los Jefes y el propio Fiscal General del Estado podrán ser cesados sin que tal hecho se considere sanción disciplinaria (artículos 29.1 y 41 EOMF) y el ñscal de a pie correrá el riesgo de verse obligado a desempeñar los servicios más gravosos aparte que desaparecerán sus posibilidades de promoción. Si a este dato le añadimos a que al amparo del art. 23 EOMF en cualquier momento puede ser sustituido por otro al amparo de la fórmula «si razones fundadas así lo aconsejan"invita a la docilidad. La sumisión entraña el peligro de encubrir y amparar arbitrariedades, dejación de funciones y en último término incumplimiento de las misiones constitucionales, quebrantando el Estado de derecho. Extraña paradoja en quien es calificado de custor legis.

4. LA REFORMA PENDIENTE DEL MINISTERIO FISCAL.

Es pues necesario reformar la legislación vigente porque se ha demostrado que no evita injerencias del poder político, cuyos intereses y fines no son siempre los mismos que los fijados en la ley. La reforma que acaba de producirse en es ciertamente insuficiente por cuanto no abordan la creación de mecanismos concretos que garanticen la imparcialidad del Fiscal General del Estado y de los miembros del Ministerio Público. Esta reforma, aunque necesaria, no es más que una actualización del texto legal que por el t iempo transcurrido desde la promulgación del EOMF se había quedado claramente desfasada. La reforma del Estatuto no contempla un sistema objetivo y reglado de nombramiento y cese de quien preside esta institución jerarquizada. Tampoco potencia los órganos colegiados del Ministerio Público. Simplemente basta detenerse en los cambios que se introducen en el Consejo Fiscal para afirmar que la reforma mantiene el carácter meramente asistencial y consultivo del órgano de representación de la Carrera.

Con cierto atrevimiento a continuación indicamos una serie de sugerencias a modo de propuestas de lege ferenda que en mi opinión desde un punto de vista constitucional mejorarían el estado de salud de esta institución.

En primer lugar es imprescindible reformar el actual modelo de designación del FGE sin que ello implique reforma constitucional alguna. Si efectivamente creemos en la autonomía e imparcialidad del Ministerio Público como institución y en el FGE como máximo órgano del mismo, resulta al menos conveniente abordar una refor-



ma profunda en el actual marco legislativo tendente a fijar garantías de estabilidad en el desempeño del cargo que redunden en el principio de imparcialidad del fiscal.

La fijación de un período de tiempo resulta a todas luces necesaria si queremos terminar con la sensación de continua interinidad de quien ocupa la Fiscalía General del Estado. Tal y como se encuentra en la actualidad, aparece como un puesto de pura confianza de quien nombra y por tanto de quien cesa. El Fiscal General del Estado es nombrado y cesado como si de un Ministro de la Nación se tratase que observa cómo la pérdida de confianza acarrea indefectiblemente un cese seguro de quién lo nombró. Precisamente como quiera que concebimos al FGE como un puesto institucional e imparcial, el gobierno debe de admitir que no es un ministro, miembro de un partido político que pueda nombrarse o cesarse sin cortapisa alguna. En defensa del principio de imparcialidad debemos al menos de admitir que el FGE que carece de afiliación política debe permanecer inatacable, salvo por motivos de legalidad, por un período de tiempo determinado.

No obstante, junto a este argumento que podemos calificar de constitucional, pues nuevamente se plantea la reforma como mecanismo de perfeccionamiento de esta Alta institución del Estado, hay que añadir un segundo argumento más bien de tipo administrativo: la fijación de un período de tiempo determinado redundaría en la prestación de un mejor servicio público. De igual modo, que ocurre con otras instituciones del Estado, como es el caso del Gobierno, el Parlamento, el Defensor del Pueblo o el propio Consejo General del Poder Judicial, se requiere un período de tiempo mínimo para que quienes ostenten la presidencia de estas instituciones puedan desarrollar su labor. Difícilmente un Fiscal General del Estado puede plantear reformas a medio o largo plazo cuando ni siquiera sabe si puede ser cesado en el próximo Consejo de Ministros.

Como periodo de mandato propongo un periodo de cinco años, y ello para asimilarlo a la duración de la que gozan otros altos cargos constitucionales renovables por una sola vez.

La razón de ser del período quinquenal radica fundamentalmente en la necesidad de sobrepasar el período máximo de una legislatura, esto es, cuatro años. De este modo se garantizaría de nuevo el respeto al principio de imparcialidad pues los diferentes grupos políticos intentíuían convencer al gobierno de tumo para que nombrase una persona ideológicamente capaz de adaptarse a los sucesivos gobiernos.



La posibilidad de renovación debe convertirse en el más eficaz acicate para que el FGE se esfuerce en desarrollar la mejor labor posible.

íntimamente ligada con la necesidad de establecer un período determinado para el mandato del FGE aparece la conveniencia de determinar causas objetivas y regladas para el cese del mismo. En realidad ya la fijación de un plazo es el establecimiento de una primera causa de cese. Al igual que ocurre con otras instituciones como hemos citado anteriormente que gozan de un determinado período de tiempo, el Fiscal General del Estado debería también tener un catálogo de causas objetivas que determinaran su cese. Es más, lo normal en las altas instituciones del Estado es que legal o constitu-cionalmente se hayan fijado esas causas de cese.

Respecto a la ley llamada por la propia Carta Magna EOMF, ésta debe adaptarse a los tiempos que corren. Es ciertamente significativo por no decir lo único que la reforma introduzca la limitación temporal en las jefaturas a cinco años. No olvidemos que los Jefes ya sea a nivel provincial o autonómico, actúan en su demarcación con poderes muy similares a los del propio Fiscal General del Estado. En un Estado social, democrático y de derecho casan mal los puestos cuasi vitalicios (algunos jefes han sobrepasado los 20 años de jefatura). La fijación de un límite temporal acarrea la necesidad de rendir cuentas al final del periodo y la posibilidad real de verse desplazado por un mejor candidato. Lo triste es que se haya aprovechado el cambio normativo para no renovar a determinados fiscales jefes en la mente de todos. Si la reforma pretende acabar con los puestos vitalicios, lo lógico es que nadie que lleve más de cinco años permanezca en su puesto. Si un Jefe es «incomodo» para el FGE y para el gobierno, persiste la facultad de cese el art. 41 EOMF.

El mantenimiento de los principios de unidad y jerarquía no debe en ningún caso provocar modulaciones de los principios de legalidad e imparcialidad. En la escala de principios fijada por la propia CE es clara la primacía de la imparcialidad y la legalidad sobre la unidad y la dependencia jerárquica. Deben evitarse lagunas de impunidad y de arbitrariedades. La Fiscalía debe funcionar como una administración moderna y no napoleónica y decimonónica como ocurre en algunas ocasiones. Si queremos garantizar la imparcialidad del fiscal y su autonomía las órdenes o en los escritos de acusación o sobreseimiento que emitan los superiores deben se realizarse por escrito y ello por evidentes razones de seguridad jurídica. Si el superior sugiere acusar con una calificación más benévola que la que proponía el subordinado debe constar quién impuso el criterio y ello

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no sólo frente a la propia institución (Inspección Fiscal) sino ante la propia sociedad.

Igualmente deben potenciarse los órganos colegiados, especialmente las Juntas de Fiscalía. La reforma se ha limitado a incorporar la Instrucción 1/87, no obstante es positivo la obligación de celebrar Junta al menos semestralmente pero sigue residenciando en el Fiscal Jefe la competencia exclusiva de convocatoria y fijación del orden del día. Considero que si realmente deseamos convertir a la Junta de Fiscalía en un órgano de control de los principios constitucionales en la actuación de la Fiscalía y del Fiscal Jefe, es imprescindible posibilitar que sea la propia plantilla la que pueda convocar y fijar el orden del día, permitiendo que el voto sea por escrito y motivado. No introducir estos cambios provocará, como está ocurriendo en la actualidad, que las Juntas de Fiscalía no puedan desarrolar en plenitud las funciones encomendadas.

A nivel de la FGE es menester reforzar las competencias del Consejo Fiscal que nació con vocación no sólo de ser órgano de asistencia al FGE, sino también órgano de control del mismo. Proponemos que las propuestas de ascenso deban contar con el informe favorable y motivado de éste órgano.

Por último y aunque parezca una frivolidad toda reforma que se haga pasa por dotar de medios personales y materiales, de lo contrario será un magnifico brindis al sol. Por tanto debe existir un presupuesto propio para la Fiscalía General del Estado y de los órganos que la asisten, especialmente del Consejo Fiscal. La falta de presupuesto propio y su dependencia absoluta del Ministerio de Justicia hasta en aspectos tan poco «peligrosos» como la formación es expresión de la falta de autonomía de la institución. Por tanto proponemos que se dote a la Fiscalía General del Estado de una partida presupuestaría propia, aprobada por las Cortes Generales cuya ejecución sea de exclusiva responsabilidad del propio FGE.

Todas estas propuestas en mi opinión circunscritas al Texto constitucional provocarían un efecto beneficioso en la institución y en la propia sociedad, destinataria última de todo servicio público.

Permítanme acabar estas líneas con unas palabras del que fue Ministro de Justicia de Prusia Von Mühler, artífice del fiscal alemán que 1.843 dijo sobre la función del fiscal:

«Debe percibir un buen salario y tener la perspectiva de ascenso para poder dedicarse a sus tareas con pleno empeño. Debe cum-



plir con la honorable tarea de ser guardián del derecho, de perseguir a quién lo trasgreda, de ayudar a quién lo necesite y en general apoyar a todos los que el Estado protege. No debe juzgar sino invocar al juez, escuchar las quejas contra su actuación, examinarlas, y de estar justificadas, remediarlas. De personas así, sólo se pueden esperar buenas cosas»^.

2 Cita recogida por RITTER, Andrés, «El Ministerio Fiscal alemán: Naturaleza, funciones, relaciones con los demás poderes del Estado», Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, volumen VI, Madrid, 2.001, páginas 52 y 53.


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