LA PLATA, 15 de agosto de 2013.-----------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2306-269.876 del año

2007, caratulado “CEPAS ARGENTINAS S.A.”.-------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevaron a este Tribunal con el

Recurso de Apelación, obrante a fojas 13.360/13.391, interpuesto por el Señor

Carlos Francisco Reyes, en nombre y representación de Cepas Argentinas

S.A., y por el Dr. Eduardo Javier Romero, en carácter de apoderado de los

señores José Pedro Algorta Durán, Camilo Ludovico Vallarino Gancia y Ángel

Fernández, contra la Disposición Delegada GR N° 7686 dictada por la Gerencia

de Operaciones Área Metropolitana, de la Agencia de Recaudación de la

Provincia de Buenos Aires, con fecha 22 de diciembre de 2010, agregada a

fojas 13.331/13.355.-------------------------------------------------------------------------------

-------Que por la citada Disposición, se determinaron las obligaciones fiscales

de la firma del epígrafe en relación a su actuación como Agente de Percepción

del Régimen Especial en la “Venta de cervezas y otras bebidas” del Impuesto

sobre los Ingresos Brutos, por el ejercicio de las actividades de “Destilación,

rectificación y mezcla de bebidas espirituosas” (NAIIB 155120) y “Elaboración

de pastas alimenticias secas” (NAIIB 154420), por el período fiscal noviembre

de 2005 a febrero de 2006 inclusive. En su artículo 4º se establecieron las

diferencias a favor del Fisco, correspondientes a las percepciones omitidas,

que totalizaron la suma de pesos trescientos ochenta y ocho mil seiscientos

cinco con sesenta centavos ($388.605,60), con más los accesorios previstos en

el artículo 86 del Código Fiscal (t.o. 2004), calculados a la fecha de su efectivo

pago. Asimismo, por el artículo 5° se le aplicó a la firma una multa equivalente

al 10% (diez por ciento) del monto dejado de abonar, atento haberse

constatado la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 53 del

Código Fiscal (t.o. 2004). Por el artículo 6° se aplicó a “Cepas Argentinas S.A.”

recargos del sesenta por ciento (60%), de acuerdo a lo normado por el artículo

51 inciso f) del citado código. Y en el artículo 7° se estableció que configuran la

calidad de responsables solidarios e ilimitados con el contribuyente de autos,

por el pago de los gravámenes, intereses y recargos, como asimismo por la

multa impuesta, los señores Camilo Ludovico VALLARINO GANCIA, José

Pedro ALGORTA DURÁN y Ángel FERNÁNDEZ, conforme los artículos 18, 21

y 55 del Código Fiscal (t.o. 2004).-------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.206, de conformidad con lo normado en el artículo 110 del

Código Fiscal – t.o. 2004 –, se elevaron las actuaciones a este Tribunal Fiscal

de Apelación.----------------------------------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.212, se dejó constancia que la causa quedó adjudicada a

la Vocalía de la 8va. Nominación, Sala III, a cargo de la Dra. Dora Mónica

Navarro, y se ordenó su impulso.--------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.215, se dio traslado del Recurso de Apelación a la

Representación Fiscal, para que conteste los agravios y, en su caso, oponga

excepciones (artículo 122 del Código Fiscal – t.o. 2011 –), encontrándose

glosado a fojas 14.218/14.223, el escrito de réplica.-------------------------------------

-------Que a fojas 14.224, se tuvo por contestado el traslado conferido a la

Representación Fiscal y se proveyó la prueba ofrecida, teniéndose presente la

documental adjuntada y desestimándose el pedido de informe, por

inconducente el punto 1) y por innecesarios los puntos 3), 4), 5) y 6). A su vez,

en el marco de una medida para mejor proveer (en virtud de las facultades

conferidas en el artículo 114 del Código Fiscal –t.o. 2004- y artículo 20 inc. 1º

del Decreto-Ley 7603/7), se recondujo el punto 2) de la prueba informativa

ofrecida, y a tal efecto se ordenó librar oficios a los clientes con los que opero

la firma, según un detalle expuesto. Finalmente, se dispuso diferir el

proveimiento de la prueba pericial contable, una vez resuelta la medida

ordenada.--------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.330, se acreditó el diligenciamiento de los oficios librados.-

-------Que a fojas 14.397 se ordenó librar los oficios reiteratorios solicitados por

el apelante a fojas 14.331, teniéndose por acreditado su diligenciamiento a

fojas 14.427.-----------------------------------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.538, se tuvo por agregada la contestación acercada por el

cliente Industrias Alimenticias Argentinas S.A. al oficio librado, y habida cuenta

que la documentación presentada en autos respecto de la firma Carrefour S.A.

no respondió a los períodos fiscalizados, se amplió la medida para mejor

proveer en relación a la citada firma, librándose el oficio correspondiente por

Secretaría y reiterándoselo a fojas 14.543.-------------------------------------------------

-------Que a fojas 14.645, se tuvo por agregada la contestación de INC S.A.

continuadora de Carrefour Argentina S.A. - al oficio librado. A su vez, se ordena

la producción de la prueba pericial, designándose a la Contadora Beatriz Piana,

perito de este Tribunal, y a los contadores Mariano Liones Gonzales y Gabriel

Alejandro Viqueira, peritos de parte, para que realicen la pericia en forma

conjunta.----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 14717/14733 se presenta el informe pericial respectivo, y a

fojas 14734 se tiene por agregado y se da traslado del mismo.-----------------------

-------Que a fojas 14736/14737 el apelante contesta el traslado conferido,

teniéndose por agregada la misma a fojas 14763.---------------------------------------

-------Que a fojas 14783 se dictaron autos para sentencia, providencia que

notificada a fojas 14784/14785 quedó consentida, por lo que la causa se

encuentra en condiciones de ser resuelta.--------------------------------------------------

Y CONSIDERANDO: I.- Que los apelantes, luego de reseñar los antecedentes

de la causa, detallan los agravios que la resolución dictada les provoca.----------

-------Que en primer lugar, solicitan que se declare la nulidad del acto

administrativo, en tanto consideran que se vulneró su derecho de defensa por

falta de motivación y valoración de la prueba ofrecida, violando la garantía del

debido proceso.------------------------------------------------------------------------------------

-------Que señalan que el Fisco le restó valor probatorio a la prueba

documental, sin fundar las causas de la misma, haciendo referencia, sólo, a

que ella era insuficiente para acreditar los extremos del Informe 208/06,.----------

-------Que asimismo, destacan que la Administración realizó una errónea

valoración de la prueba informativa producida y de las contestaciones de los

clientes oficiados, dado que, según su consideración, el Fisco se limitó a

rechazar los extremos probados con consideraciones genéricas.--------------------

-------Que por ello concluyen que esta Sala debería invalidar el acto dictado,

toda vez que esta viciado por falta de motivación y errónea valoración de la

prueba, vulnerándose de esa forma su derecho de defensa en juicio.--------------

-------Que alegan que los montos no percibidos fueron ingresados por los

contribuyentes directos y a tal efecto se acompañó prueba documental y se

produjo la informativa en sede administrativa; por lo que no se le puede imputar

al agente responsabilidad alguna por el pago del impuesto, dado que no existe

perjuicio al interés fiscal; de modo que de hacerlo configuraría un pago sin

causa o indebido. Citan informe 208/06 de la Dirección Técnica Tributaria, en

sustento de su tesis.------------------------------------------------------------------------------

-------Que cuestionan el universo de clientes incluidos por la Agencia en el

ajuste como pasibles de percepción, en cuanto consideran que dichos clientes

han abonado el impuesto sin computarse como crédito percepción alguna en

las operaciones realizadas con Cepas S.A.-------------------------------------------------

-------Que se agravian de los distintos criterios de interpretación y valoración de

la prueba por parte de la ARBA a través de los diferentes expedientes en los

que se determinó el ajuste impositivo, habida cuenta que no mantiene una

uniformidad respecto de qué es lo que el contribuyente debe probar a efectos

de cumplimentar con los extremos requeridos por el Informe 208/06.---------------

-------Que agregan que el Organismo Fiscal no examinó en su Base de Datos

para corroborar la exactitud y veracidad de lo manifestado por los clientes,

procedimiento que es aplicado por el Fisco, para controlar lo ingresado por los

Agentes de Recaudación y lo declarado por los contribuyentes, según

Disposición Normativa Serie B Nº 70/05.----------------------------------------------------

-------Que manifiestan que resulta improcedente la aplicación de intereses y

recargos, en tanto que, al no existir omisión alguna, no cabe la aplicación de

los accesorios de la obligación principal. A su vez, de forma supletoria

plantean, que aún cuando se considere que existe omisión, no resultarían

viables aquellos por ausencia de mora culpable.------------------------------------------

-------Que sostienen la improcedencia de los recargos previstos en el artículo 51

del Código Fiscal (t.o. 2004) y aclara que los mismos también revisten el

carácter de sancionatorios y de naturaleza penal, por lo que plantea una

violación al principio constitucional del “non bis in idem” consagrado en la

Constitución Nacional. A su vez, alegan la inconstitucionalidad de dicha norma.

Citan doctrina y jurisprudencia.-----------------------------------------------------------------

-------Que alegan que la tasa de interés del 2% mensual acumulativo aplicado

en el período ajustado (conforme Resolución Nº 328/02) resulta confiscatoria y

exorbitante, afectando el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de

la Constitución Nacional.-------------------------------------------------------------------------

-------Que expresan que el Fisco al reclamar los recargos del artículo 87 del

Código Fiscal (t.o. 2004) por períodos comprendidos en el año 2002 (sic),

aplica retroactivamente los mismos, siendo ello incompatible con la naturaleza

represiva que éstos poseen.--------------------------------------------------------------------

-------Que en materia sancionatoria señala que no se ha configurado en el

presente la tipificación infraccional del artículo 53 del Código Fiscal (t.o. 2004),

habida cuenta que las infracciones tributarias son esencialmente de naturaleza

penal, por lo que es necesaria la presencia de los elementos objetivo y

subjetivo para su configuración, aplicando los principios de culpabilidad y de la

personalidad de la pena.-------------------------------------------------------------------------

-------Que sostienen que no se verificó la omisión del impuesto en tanto,

conforme la prueba ofrecida y producida, los sujetos dejados de percibir

pagaron el impuesto a su cargo.---------------------------------------------------------------

-------Que aclaran que según doctrina del Tribunal Fiscal en “Droguería Sigma”

no corresponde aplicar la multa por omisión a los agentes que no realizaron la

percepción y/o retención, en tanto no son obligados al pago, ni responsables

solidarios.--------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, en subsidio, alegan la aplicación de la figura del error excusable

contemplado en el citado artículo 53 del Código Fiscal.---------------------------------

-------Que se agravian de la extensión de la responsabilidad a los integrantes

del Directorio de la firma, en tanto consideran que la responsabilidad solidaria

es de carácter subsidiario, por lo que la misma sólo nacería en caso de que el

Fisco Provincial no fuera debidamente desinteresado ante una eventual

intimación al contribuyente una vez que exista pronunciamiento firme.

Entienden que es aplicable el régimen de la Ley de Sociedades.--------------------

-------Que, a su vez señalan que la extensión de la solidaridad en el ámbito

infraccional resulta improcedente por resultar contraria a los principios de

punición del derecho penal, en especial al principio de personalidad de la pena.

-------Que acompañan prueba documental, ofrecen documentación en manos

de terceros y ofrecen pericial contable e informativa.-----------------------------------

-------Que hacen expresa reserva del caso federal.---------------------------------------

-------II.- Que a la hora de contestar los agravios la Representación del Fisco,

manifiesta que, dado los diversos planteos de inconstitucionalidad efectuados

por los recurrentes, ello es una cuestión vedada a la presente instancia revisora

conforme la prohibición expresa del artículo 12 del Código Fiscal (t.o 2004).-----

-------Que en cuanto a los planteos de nulidad fundados en la ausencia de

motivación, señala su improcedencia, ante la evidencia de haberse respetado

pormenorizadamente el debido proceso. Señala que una vez analizada la

prueba documental acompañada y la informativa producida, la Administración

procedió a rectificar el ajuste en los puntos verificados y ratificar en cuanto no

pudo acreditar que las sumas no recaudadas fueron ingresadas por los

contribuyentes directos.--------------------------------------------------------------------------

-------Que destaca que obran en las actuaciones todos los elementos

probatorios necesarios y suficientes que otorgan sustento fáctico y jurídico al

ajuste practicado.----------------------------------------------------------------------------------

-------Que respecto a los diversos criterios seguidos en otras actuaciones,

entiende que la interpretación y valoración de pruebas que realice la

administración en cada expediente, se corresponde con el alcance de la

verificación y lo que ha podido comprobar la fiscalización, siendo independiente

en cada caso. De modo tal que las garantías del debido proceso y derecho de

defensa no han sido menoscabadas.---------------------------------------------------------

-------Que por ello sostiene que yerran los apelantes cuando afirman que la

Administración ha soslayado la producción y valoración de las pruebas

acompañadas y ofrecidas.-----------------------------------------------------------------------

-------Que advierte que no se acreditó que el impuesto ajustado haya sido

abonado, por todos los clientes, por lo tanto a contrario de lo que alegan los

recurrentes ello no puede derivar en un enriquecimiento sin causa por parte del

Fisco. Resultando evidente el perjuicio fiscal ocasionado como consecuencia

de las omisiones detectadas, concluyendo la improcedencia de la solicitud de

ilegitimidad del acto apelado.-------------------------------------------------------------------

-------Que en cuanto al agravio referido a la errónea configuración del universo

de clientes pasibles de percepción, señala que el mismo no puede prosperar,

en tanto que la fiscalización observó que las certificaciones y las notas

efectuadas por los clientes en carácter de declaración jurada aportadas por la

contribuyente, resultan insuficientes para acreditar el ingreso directo del

gravamen.--------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en cuanto a la queja relativa a los intereses, ratifica su procedencia

en tanto las percepciones no han sido ingresadas a su vencimiento tal como se

corroboró en autos. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------------------

-------Que en virtud de ello confirma que la empresa incurrió en la infracción

calificada como omisión de tributo (artículo 53 del Código Fiscal -t.o. 2004-) al

no haber efectuado las percepciones que la ley establece. Cita el Acuerdo

Plenario Nº 20/09 y jurisprudencia de este Tribunal.-------------------------------------

-------Que asimismo, considera que tampoco surte efecto el error excusable

invocado, dado que no ha probado en autos su imposibilidad en el

cumplimiento de su obligación, ni error alguno, limitándose a efectuar una

interpretación conveniente a sus intereses.-------------------------------------------------

-------Que respecto a los recargos del artículo 51 del Código Fiscal (t.o. 2004 y

modificatorias), señala que son plenamente aplicables también a los Agentes

de Recaudación, subsistiendo dicha carga aún en aquellos casos en que el

contribuyente u otro responsable hubieren ingresado el gravamen. Asimismo,

subraya que devienen aplicables conjuntamente con la sanción de multa, por

ser institutos de naturaleza jurídica distinta, sin violentar el principio del non bis

in idem.-----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en materia de responsabilidad solidaria atribuida a los integrantes del

órgano de administración, señala que este instituto reconoce su fuente en la ley

conforme lo prescriben los artículos 18, 21 y 55 del Código Fiscal (t.o. 2004 y

modif.), y acreditado el ejercicio del cargo en la sociedad, durante los períodos

fiscalizados, resulta correcta la responsabilidad endilgada. Cita jurisprudencia

de esta Sala.----------------------------------------------------------------------------------------

-------Que aclara que los responsables solidarios, de acuerdo a la legislación

bonaerense, no son deudores subsidiarios sino ilimitados, con lo cual el Fisco

tiene la facultad de reclamar la totalidad de la deuda tributaria no ingresada a

cualquiera de los deudores o a todos conjuntamente.-----------------------------------

-------Que por último manifiesta que no deviene procedente la aplicación de la

Ley de Sociedades Comerciales, en tanto el derecho tributario local contiene

sus propias normas e instituto, atento su carácter autónomo.-------------------------

------- Que por las razones expuestas, solicita se confirme en todos sus

términos la resolución recurrida, debiendo tenerse presente la reserva del Caso

Federal planteada para la etapa procesal oportuna.--------------------------------------

III-VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO: Que tal como ha quedado

delineada la cuestión a resolver, corresponde decidir si la Disposición Delegada

GR Nº 7686/10, dictada por la Gerencia de Operaciones Área Metropolitana, de

la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires -ARBA-, se ajusta

a derecho.--------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que resulta menester tratar el planteo de nulidad articulado por los

apelantes, en cuanto sostienen que el Acto recurrido, se encuentra viciado por

falta de motivación y errónea valoración de la prueba producida, vulnerándose

de este modo el debido proceso y su derecho de defensa en juicio.-----------------

-------Que en materia de nulidades el artículo 128 del Código Fiscal (t.o. 2011)

dispone en la parte pertinente: “El recurso de apelación comprende el de

nulidad. La nulidad procede por omisión de alguno de los requisitos

establecidos en los artículos en los artículos 70 y 114, incompetencia del

funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a la

solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que admitida

no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la

Autoridad de Aplicación.”------------------------------------------------------------------------

------- Que por su parte, el artículo 114 de ese cuerpo legal establece: “La

resolución deberá contener la indicación del lugar y fecha en que se practique;

el nombre del contribuyente; en su caso, el período fiscal a que se refiere; la

base imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los hechos que las

sustentan; el examen de las pruebas producidos y cuestiones planteadas por el

contribuyente o responsable; su fundamento; el gravamen adeudado y la firma

del funcionario competente”. -------------------------------------------------------------------

-------Que siendo que el artículo 128 establece que el recurso de apelación

comprende el de nulidad, esta aseveración implica desconocerle autonomía a

este último, lo que deriva en la lógica consecuencia que, en el supuesto de que

la resolución recurrida en sí misma adolezca de vicios que provoquen su

ineficacia, el tratamiento de la nulidad deberá evacuarse a partir del recurso de

apelación (conf. Sentencia de esta Sala en autos: “Departamento Zona VIII” del

4 de julio de 2002, y “Arévalo Carlos M.” del 15 de agosto de 2002 entre otras).

-------Que así frente al planteo de los recurrentes, es de señalar que la

Administración en la resolución apelada, enuncia los argumentos sobre cuya

base ha procedido a dar justificación a la valoración de la prueba producida

(fojas 13339/13342vta), haciendo alusión, en materia probatoria, al Informe

208/06, toda vez que la Autoridad de Aplicación ha establecido en él pautas a

partir de las cuales los agentes de recaudación podrían dar probanza que los

montos dejados de retener o percibir fueron depositados por los contribuyentes

directos.----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, así las cosas, la Agencia procedió, por un lado, a rectificar el ajuste

original deduciendo del mismo las operaciones celebradas por Cepas Argentina

S.A. con aquellos clientes que cumplieron -a su criterio- con las pautas

establecidas en el citado Informe 208/06 a fin de acreditar el ingreso del

impuesto por los contribuyentes directos; y por el otro, a ratificar el ajuste

respecto de quienes no cumplían con los requisitos del citado informe y no

aportaron prueba hábil que permita verificar que no se han tomado

percepciones no efectuadas por la firma de marras, toda vez que dichos

clientes no suministraron los detalles de percepciones computadas en los

períodos verificados.------------------------------------------------------------------------------

-------Que, por otra parte, respecto a los clientes postulados como no pasibles

de percepción, la Administración confirmó el ajuste respecto aquellos que no

aportaron prueba hábil y suficiente para acreditar que ciertos clientes con los

que operó la firma eran contribuyentes de Convenio Multilateral con coeficiente

unificado menor a 0,1000 o bien eran consumidores finales.--------------------------

-------Que, es de resaltar, que esta Sala sostuvo que el modo en que se ha

procedido a valorar la prueba en instancia administrativa no puede dar lugar a

la declaración de nulidad, máxime si del texto del acto administrativo

cuestionado surgen las razones que justificaron tal decisión (La Proveedora

Industrial S.A.” del 19/12/06).-------------------------------------------------------------------

-------Que no obstante ello, en esta instrucción en el marco de una medida para

mejor proveer (en virtud de las facultades conferidas en el artículo 125 del

Código Fiscal –t.o. 2011 y concordantes de años anteriores- y artículo 20 inc.

1º del Decreto-Ley 7603/7), se dispuso la apertura de la causa a prueba,

reformulándose la prueba de informes ofrecida, a los efectos de acreditar lo

expuesto por la firma en el plexo recursivo.-------------------------------------------------

------Que es del caso señalar, que este Cuerpo ha sostenido reiteradamente

que las nulidades no existen en el mero interés de la ley sino que para que

proceda la nulidad debe existir un perjuicio, por lo que quién la alegue debe dar

prueba suficiente de ello. Así lo ha afirmado la Cámara Nacional Civil (L.L. T.

88, pág. 104), y, a su turno, la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia

(L.L., T. 70, pág. 667) y la Corte Federal (Fallos 262:298), han declarado que la

existencia de perjuicio debe ser concreta y debidamente evidenciada. ------------

-------Que por lo expuesto, debe rechazarse la causal de nulidad articulada, en

tanto no se evidencia la pretendida vulneración al derecho de defensa en juicio,

lo que así finalmente se declara.---------------------------------------------------------------

-------Que habiéndose sorteado el planteo de nulidad, y adentrándonos a las

cuestiones de fondo, vale resaltar que al respecto se seguirá el lineamiento

expuesto en el expediente administrativo Nº 2306-0269804/2007 de “Cepas

Argentina S.A.”, sentencia del 14/11/2011, Reg. 2328, en el cual se analizó la

situación del agente respecto de los períodos 2004 (julio a diciembre) y 2005

(enero a marzo).------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, así las cosas, es de señalar que este Tribunal mediante Acuerdo

Plenario Nº 20 del 19/05/09 sentó su posición en lo referente a la

“interpretación legal de la figura de Omisión de los Agentes de Recaudación, y

su tipificación legal, dentro del marco normativo previsto por el Código Fiscal

T.O. 2004 y sus modificatorias”, estableciendo que “La responsabilidad

solidaria prevista en el artículo 21º del Código Fiscal (t.o. 2004 y concordantes

anteriores) alcanza a todos los agentes de recaudación que hubieran omitido

actuar como tales, con remisión al inciso 3) del artículo 18º, resultando

encuadrada la conducta omisiva en la figura prevista y penada por el artículo

53º con una multa graduable entre el cinco por ciento (5%) y el cincuenta por

ciento (50%), para las obligaciones generadas con anterioridad a la vigencia de

la Ley 13.930. Para las obligaciones generadas con posterioridad a la vigencia

de la Ley 13.930, la responsabilidad solidaria alcanza a los agentes de

recaudación que hubieran omitido actuar como agentes de retención o

percepción, por remisión al inciso 4) del artículo 18º, texto según artículo 50º de

la ley citada, y al resto de los sujetos que no revisten el carácter de agentes de

retención o percepción por remisión al inciso 3º del artículo 18º, resultando

encuadrada la conducta omisiva de todos ellos en la figura prevista y penada

por el artículo 53º con una multa graduable entre el veinte por ciento (20%) y el

ciento cincuenta por ciento (150%).”----------------------------------------------------------

-------Que dicha doctrina legal, resulta de aplicación obligatoria para todas las

Salas que integran el organismo, conforme se encuentra dispuesto en el

artículo 13 bis del Decreto-Ley 7603/70.-----------------------------------------------------

-------Que según lo expuesto, la conducta consistente en dejar de percibir, se

recepta en el inciso 3º del artículo 18 del Código Fiscal (t.o. 2004) -actual

artículo 21 inciso 4° del t.o. 2011-, invocación legal seguida por esta Sala

desde los autos “Pañal Express S.A.” del 12/07/05 y “Allende, José Luis” del

15/03/05-, entre otras. Ello hasta la entrada en vigencia de la Ley 13.930.--------

------Que sabido es que los agentes de recaudación son aquellos sujetos a los

que la ley atribuye la carga pública de practicar retenciones y/o percepciones,

sobre los fondos que disponen de terceros cuando con su intervención se

configura el presupuesto de hecho determinado por la norma legal.-----------------

------Que se está frente a un supuesto de responsabilidad solidaria por deuda

ajena que no surge de la propia configuración del hecho imponible sino que

tiene origen en la norma, complementada con disposiciones especiales. La

obligación del agente nace en el momento en que se produce el hecho previsto

por la norma tributaria debiendo efectuar entonces, la detracción o la adición

del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica acaecido por la realización

del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el origen de la obligación,

integrada por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente

responsabilidad potencial por el incumplimiento (conf. Osvaldo Soler “Derecho

Tributario. Económico. Constitucional. Sustancial. Administrativo. Penal”. Ed.

“La Ley” Ed. 2002 Pág. 193). ------------------------------------------------------------------

------Que así las cosas, resulta ajustado a derecho el reclamo efectuado por el

Fisco mediante la resolución que se impugna, en el inciso 3° del artículo 18 (t.o.

2004), lo que así se declara.--------------------------------------------------------------------

------Que en relación al planteo efectuado por los recurrentes en el sentido de

que los clientes con los cuales operó la firma ingresaron las percepciones

dejadas de practicar, por lo cual señalan que el Fisco no sufrió ningún perjuicio;

es de ver que tal como se pusiera de manifiesto en los autos “FRIGORÍFICO

LA COLORADA SA”, TFABA Sala III del 12/08/08, la doctrina del Tribunal

respecto de la carga de la prueba, ha sostenido: “en este último aspecto, cabe

recordar que este Cuerpo, en reiterados pronunciamientos aplicando la doctrina

de la Corte Suprema de Justicia (T.F.A.B.A. en “Zaiden, Luis” del 5-4-91; en

“Ambrosius Arvid” del 11-6-91 y en “Digenario Mario A.” del 11-2-93, entre

otras) ha resuelto que en materia de determinaciones impositivas de oficio,

rigen para la carga de la prueba reglas distintas a las comunes. Así, quien

pretende que es erróneo el método empleado para determinar de oficio el

impuesto, debe suministrar la prueba pertinente (Fallos 268:514). Por su parte

la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho que

los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, siendo carga del

impugnante demostrar debidamente sus vicios (D.J.B.A. T. 118, págs 338 y

346; T.F.A.B.A. en “Irazabal Néstor Romualdo” del 11-9-95). En igual sentido,

en la sentencia aludida “Allende, José Luis”, se expuso: “...siendo carga del

agente demostrar el pago del tributo por el contribuyente sujeto a retención a

fin de eximirse de aquella. Todo ello conforme sentencias en autos “PAÑAL

EXPRESS S.A.” de fecha 12 de julio de 2005 y “CURUCHET ROBERTO S.”,

de fecha 6 de abril de 2006.”--------------------------------------------------------------------

------Que como puede observarse el Fisco, en el marco del procedimiento

determinativo, a fojas 11851/11856 mediante la Disposición de Apertura a

Prueba Nº 4112/10, concedió la producción de la prueba informativa ofrecida

en el descargo, ampliándose la misma en el marco de una Medida para Mejor

Proveer; y como resultado de la producción de aquella, la Agencia resolvió, tal

como consta en el Acto a fojas 13339/13342vta, rectificar el ajuste practicado

respecto de algunos clientes, en tanto demostraron el cumplimiento de los

requisitos expuestos en el Informe 208/06 de ese Organismo, y procedió a

ratificar el mismo en relación de otros clientes que según su consideración, en

ningún caso se completó la documentación necesaria para acreditar el

cumplimiento de la obligación, derivada del Impuesto sobre los Ingresos Brutos,

por parte de los contribuyentes directos.----------------------------------------------------

------Que, por su parte en esta instrucción -fojas 14224- en el marco de la

medida para mejor proveer (artículo 125 del Código Fiscal –t.o. 2011 y

concordantes de años anteriores- y artículo 20 inc. 1 del Decreto-Ley 7603/7-),

se ordena oficiar a los clientes expuestos en el Recurso de Apelación a fin de

que informen si han registrado operaciones con Cepas de Argentina S.A., si por

esas operaciones se computaron percepciones, si han abonado el impuesto sin

detraer importes de percepciones, acompañen copia certificada de las

Declaraciones Juradas del Impuesto sobre los Ingresos Brutos presentadas en

los períodos en cuestión, adjunten copia certificada del Libro IVA Compras

individualizando las operaciones concertadas con Cepas de Argentina S.A.; en

su defecto copia certificada del Auxiliar del Libro Mayor de dicho cliente que

contenga todos los datos para el cotejo de cada una de las operaciones

reclamadas por la Administración, lo que debe ser presentado con informe

suscripto por Contador Público con firma certificada ante el Consejo Profesional

de Ciencias Económicas. ----------------------------------------------------------------------

------Que a resultas de la prueba informativa, a fojas 14645 se ordenó la

producción de la prueba pericial, la cual fue presentada por los expertos a fojas

14717/14733, en la cual se procedió a analizar la documentación aportada por

los clientes oficiados y aquellas agregadas por Cepas S.A., durante el

procedimiento determinativo.-------------------------------------------------------------------

------Que, del análisis de la documental agregada por el agente -en el

procedimiento determinativo y en esta instancia-, de las contestaciones a los

oficios diligenciados y del informe de los peritos intervinientes (fojas

14717/14733), surge respecto de los siguientes clientes: Antonio N. Herrera

CUIT 30-55992756-9 (fojas 9030/9308, 11981/12010); Supermercado

Mayorista Makro S.A. CUIT 30-58962149-9 (fojas 6827/6851, 6861/6863, 7617,

7669, 12016/12042); Parodi S.R.L. CUIT 33-61522147-9 (fojas 7795/7811,

7817/7833, 11441/11504, 12043/12055); Dos Santos Pereira y Cía. S.A. CUIT

30-54778971-3 (fojas 6274/6282, 12089/12094); Autoservicio Mayorista Diarco

S.A. CUIT 30-69541780-9 (fojas 6356/6799, 6852/6853, 7885/7960,

12402/12408); Superpack S.R.L. CUIT 30-69541780-9 (fojas 7369/7496,

12409/12422); Disco S.A. CUIT 30-70877296-4 (fojas 6866/6939, 7963/8140,

12769/12843); Distribuidora Sancri S.R.L. CUIT 30-70788536-6 (fojas

6996/7002, 11362/11368, 12878/12891); Frappe S.R.L. CUIT 30-70799044-5

(fojas 11370/11376, 12892/12903); Maycar S.A. CUIT 30-61286533-3 (fojas

6284/6353, 7670/7794); Jumbo Retail S.A. CUIT 30-70877296-4 (fojas

6941/6992, 8142/8255, 12716/12768); Formatos Eficientes S.A. CUIT 30-

68251576-3 (fojas 6258/6272, 7576/7600, 12691/12693, 13591/13628); que se

ha dado cumplimiento con los extremos necesarios que permiten liberar de

responsabilidad al agente de percepción, Cepas de Argentina S.A., en los

períodos ajustados, toda vez que dichos clientes han acreditado el ingreso del

impuesto respectivo durante los períodos de ajuste sin tomarse como pago a

cuenta percepciones omitidas por la firma de marras. Así las cosas, el Fisco

deberá detraer de la base imponible sujeta a percepción del ajuste practicado,

las operaciones realizadas por Cepas de Argentina S.A. con los clientes

mencionados.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que en lo que hace al cliente Industrias Alimenticias Argentinas S.A.

(Mccain Argentina S.A.) CUIT 30-69222353-1 (fojas 13425/13443,

14457/14536) es de ver que en cuanto al período noviembre y diciembre de

2005 no se acompañó documentación hábil y suficiente, de acuerdo a lo

requerido por la medida para mejor proveer. Respecto al período enero y

febrero de 2006 el cliente acreditó el ingreso del impuesto respectivo sin

tomarse como pago a cuenta percepciones omitidas por Cepas Argentina S.A.

Sin perjuicio de ello, vale aclarar que en lo referente a los meses de noviembre

de 2005 y enero y febrero de 2006, del papel de trabajo de fojas 13294 y del

formulario R-341 de fojas 13300/13305, no surgen operaciones ajustadas. Por

lo expuesto, corresponde ratificar el cargo respecto a las operaciones con el

cliente Industrias Alimenticias Argentina S.A. (Mccain Argentina S.A.) del

período diciembre de 2005, lo que así se declara.----------------------------------------

------Que en cuanto al cliente Wine Company S.A. CUIT 30-70880322-3 (fojas

12084/12088), si bien, al contestar el oficio diligenciado, informa que ha

presentado la documentación requerida en los expedientes administrativos

2306-0269804/07 y 2306-0269880/07, es de ver que respecto del primero de

ellos la documentación presentada responde al período 07/2004 a 03/2005, y

en cuanto al segundo de los expedientes citados no acompaña constancia de

presentación de documentación alguna en aquel.----------------------------------------

------Que en lo que hace a la presentación del cliente Wal Mart Argentina S.R.L.

CUIT 30-67813830-0 (fojas 8965/8971, 11203/11211, 12904/12905) es de

aclarar que la información presentada se corresponde al período abril a octubre

de 2005, no siendo la misma útil para los períodos ajustados en el presente

expediente.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que, en vista de lo expuesto, cabe concluir que los clientes Wine

Company S.A. y Wal Mart Argentina S.R.L. no han acompañado la

documentación pertinente para dar cumplimiento a los recaudos exigidos en la

medida para mejor proveer, de modo que no puede desligarse de

responsabilidad a Cepas Argentina S.A. respecto de las operaciones realizadas

con los citados clientes, correspondiendo ratificar el ajuste en este punto, lo

que así se resuelve.-------------------------------------------------------------------------------

------Que en cuanto a las operaciones llevadas a cabo con el cliente Humberto

Bolognesi S.A. CUIT 30-60573719-2 (fojas 7570/7575, 11505, 12847/12853),

es de ver que los apelantes al igual que el cliente manifiestan que no resultaba

ser sujeto pasible de percepción por ser Contribuyente de Convenio Multilateral

con coeficiente menor 0.10. Así, este último a fin de respaldar lo sostenido a

fojas 12850/12852, acompaña CM 05 del período 2005 (presentado 05/2006)

en el que consta un coeficiente unificado menor 0.10 (0,0604), el cual es

aplicable al año 2006 a partir del mes de mayo. Sin embargo para el período

2005, declara un coeficiente unificado para la provincia de Buenos Aires de

0,1198. Por lo que se evidencia que no es posible acreditar que al momento de

realizar las operaciones el coeficiente aplicable era menor a 0,10. Por ello

corresponde ratificar el ajuste respecto de las operaciones llevadas a cabo por

Cepas Argentina S.A. con Humberto Bolognesi S.A., lo que así se declara.-------

------Que en lo que hace al cliente Carrefour Argentina S.A. (Inc. S.A.) CUIT 30-

58462038-9 de la documentación aportada en esta instancia obrante a fojas

14545/14641, no se verifican las operaciones por las cuales se han realizado

los cargos a Cepas Argentina SA, -control realizado entre el Libro de IVA

Ventas (CD de fojas 2196) de este último y la documentación señalada-, por lo

cual no es posible desligar de responsabilidad al agente Cepas Argentina S.A.

correspondiendo confirmar el ajuste realizado, lo que así se declara.---------------

------Que por otra parte, respecto de los clientes Bistro S.A. CUIT 30-69765269-

4 (fojas 11231/11237, 12426/12434) y Vinos y Cía. S.A. CUIT 30-70722427-0

(fojas 13629/13747); no se ha acreditado el debido cumplimiento de los

recaudos exigidos en la Medida para Mejor proveer. Por ello, el apelante no ha

logrado exonerarse de responsabilidad en su totalidad, motivo por el cual

corresponde confirmar el ajuste practicado, respecto de los clientes aludidos, lo

que así se resuelve.-------------------------------------------------------------------------------

------Que en relación a los clientes Ro May S.A., De Pablo S.A., Jorge Gutiérrez

S.R.L., Lucarno Pablo Gabriel, Liecafer S.R.L., Logistica Lugano S.A., D.M.G

S.A., Distribuidora Alem, Seryal S.R.L., DM Vinos S.A., DG Entertainment

S.R.L., Corbellini Ivan María Yeannes, Burgos y Sierra S.A., Willy Petty

Catering S.R.L., David Luciana, Gardonio Adrián Fernando, Interior Argentina

Bebidas S.A.; atento de que no brindaron respuesta alguna a los oficios que le

fueron diligenciados -en esta instrucción-; y que la documental acompañada

por Cepas de Argentina S.A. respecto de aquellos resulta insuficiente a fin de

eximirse de responsabilidad; corresponde ratificar el ajuste practicado por la

Agencia respecto de las operaciones llevadas a cabo por la firma con los

clientes aludidos, lo que así se resuelve.----------------------------------------------------

------Que, en relación al planteo de que la Agencia no examinó en su Base de

Datos la exactitud y veracidad de lo manifestado por los clientes, vale resaltar

que el mismo no puede tener acogida favorable, dado que, si bien el Fisco

examinó las presentaciones de las declaraciones juradas y el pago del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos de los clientes que operaron con la firma,

no puede suplir la información, que no se encuentra en su Base de Datos y que

debieran ser aportadas por los clientes oficiados, en cumplimiento de la prueba

informativa y/o la Medida para Mejor Proveer ordenada en esta instancia, a fin

de exonerar de responsabilidad al agente Cepas Argentina S.A.---------------------

------Que esta Sala ha establecido que la búsqueda de la verdad material que

debe regir como principio la labor de este Cuerpo, no puede implicar sanear

omisiones o deficiencias cometidas, ni sustituir válidamente las cargas que las

partes debieron cumplir en esta instancia y omitieron en forma negligente o

deliberada. (conf. esta Sala “EXPRESO CARAZA S.A.C.” sentencia del 22 de

noviembre de 2005, entre otros).--------------------------------------------------------------

------Que en este orden, es dable señalar que este Tribunal comparte la tesis

esgrimida por el apelante en cuanto que la responsabilidad de tal categoría de

sujetos –Agentes de Recaudación- debe ser dejada sin efecto si éstos prueban

el cumplimiento de la obligación por parte de los contribuyentes directos, ya

que dicha situación encuentra fundamento legal suficiente en el propio texto

legal (artículo 24 Código Fiscal t.o. 2011).--------------------------------------------------

------Que, por ello, debiendo la fiscalizada actuar en carácter de agente de

percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, la cuestión se desplaza a

un problema de hecho y prueba, pues a esa parte le compete acreditar –para

exonerarse de responsabilidad frente al tributo- el cumplimento de las

obligaciones por parte de los sujetos pasivos, situación que sólo fue probada

respecto de los clientes Antonio N Herrera; Supermercado Mayorista Makro

S.A.; Parodi S.R.L.; Dos Santos Pereira y Cía. S.A.; Autoservicio Mayorista

Diarco S.A.; Superpack S.R.L.; Disco S.A.; Distribuidora Sancri S.R.L.; Frappe

S.R.L.; Maycar S.A.; Jumbo Retail S.A.; Formatos Eficientes S.A.; lo que así

finalmente se resuelve.---------------------------------------------------------------------------

------Que en relación a los intereses resarcitorios impuestos, resulta de plena

aplicación lo dispuesto en el artículo 86 del Código Fiscal (t.o. 2004 y

concordante de años anteriores) que establece que: “La falta total o parcial de

pago de las deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones

fiscales, como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones,

percepciones y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al

efecto, devengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus

respectivos vencimientos y hasta el día de pago, de pedido de facilidades de

pago o de interposición de la demanda de ejecución fiscal, un interés mensual

acumulativo que no podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la tasa

vigente que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones

de descuento a treinta (30) días incrementadas hasta en un cien (100) por

ciento y que será establecido por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de

Economía…”----------------------------------------------------------------------------------------

------Que de la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan

desde el vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con

la constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesario la

concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado

demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado por

el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora

automática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en que

la obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin

necesidad de interpelación alguna...” (art. 86 citado). El elemento subjetivo se

refiere a la inimputablidad del deudor. Éste, para eximirse de las

responsabilidades derivadas de la mora, debe probar que la misma no le es

imputable (v.gr. caso fortuito, fuerza mayor, culpa del acreedor), lo cual torna

admisible la doctrina de la excusabilidad restringida. Es decir, la ponderación

del referido elemento subjetivo da lugar a la exoneración del contribuyente

deudor en el punto que logre probar que la mora no le es imputable,

circunstancia que, a pesar de las particularidades del caso, no ha sido

demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq S.R.L.” de fecha 15/08/01, Sala II

“Tren de la Costa S.A. del 5/12/02, y mas recientemente esta Sala III in re

"CENTRO MÉDICO SANTA FE SCA -ACTUAL CONSOLIDAR SALUD S.A.-“,

de fecha 23 de marzo de 2009, Registro 1616). Por ende, el agravio debe ser

desestimado, lo que así se declara.-----------------------------------------------------------

-------Que sobre el planteo de inconstitucionalidad de los intereses, por

considerar que la tasa del 2% prevista resulta confiscatoria, es necesario

recordar que en reiteradas oportunidades este Tribunal ha dicho que los

pronunciamientos sobre la inconstitucionalidad de las leyes exorbitan el ámbito

de su competencia (Sala II en “Coomarpes Ltda.” del 20-12-00; Sala III en

“DPR DR Papajet SRL” del 25-04-01; Sala I en “Ficamar S.A del 14-12-01, reg.

N°14; y en “Adix S.A” del 7-06-01, TFABA, Sala III). Ello en consonancia con lo

establecido en el artículo 12° del Código Fiscal -t.o. 2011 y cc. anteriores- y el

artículo 14° de la Ley Orgánica de este Tribunal -7603/70-. Por lo que dicho

planteo no es procedente, lo que así se resuelve.----------------------------------------

-------Que frente a la alegada improcedencia de los recargos establecidos en el

artículo 59 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concordantes de años anteriores),

cabe señalar que de la propia redacción del texto citado surge su aplicación en

los casos como el presente, no obstante la procedencia de las sanciones

previstas en los artículos 61 y 62 del Código Fiscal (t.o. 2011). Asimismo, el

último párrafo del texto en cuestión reza: “Los recargos son aplicables también

a los agentes de recaudación y de retención que no hubiesen percibido o

retenido el tributo y la obligación de pagarlos por parte del agente subsiste

aunque el gravamen sea ingresado por el contribuyente u otro responsable”.

(En el mismo sentido sentencias de esta Sala in re “Coop. de Pigüe Ltada.” del

13/09/01, Centro Médico Mar del Plata, del 05/06/03 –entre otras-)Por lo que no

procede el agravio planteado respecto de este punto, lo que así se declara.------

-------Que en cuanto a lo alegado por la parte, sobre la aplicación de los

recargos en forma conjunta con la multa afecta la garantía del “non bis in idem”,

cabe destacar que el agravio se traduce en un planteo de inconstitucionalidad

respecto del cual este Tribunal tiene vedado expedirse por expresa manda

legal -conf. art. 12 del Código Fiscal. y art. 14 Ley Orgánica- (en el mismo he

entendido en sentencia de esta Sala in re “Frigorífico La Fayette S.A.” del

24/11/2010, Reg. 2085); por lo que dicho agravio resulta improcedente, lo que

así se declara--------------------------------------------------------------------------------------.

-------Que respecto al reclamo realizado por los apelantes en relación a los

recargos del artículo 87 del Código Fiscal (t.o. 2004), cabe resaltar, tal como lo

señala el Representante del Fisco, que la aplicación de estos no está prevista

en la Disposición apelada. Por lo que dicho agravio deviene abstracto, lo que

así finalmente se resuelve.----------------------------------------------------------------------

-------Que en lo atinente a la multa por omisión aplicada, la que la Agencia fijara

en un 10% del monto dejado de oblar por parte del recurrente, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 61 Código Fiscal (t.o. 2011), cabe señalar que esta

Sala ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar en

menos el tributo concretándose la materialidad de la infracción en la omisión

del tributo - “Supermercados Mayorista Makro S.A.” de fecha 8-02-02-, y en

materia de subjetividad, se exige un mínimo, posibilitándose la demostración de

un error excusable de hecho o de derecho, todo ello de conformidad con lo

establecido en el artículo citado.---------------------------------------------------------------

------Que cabe afirmar, que en el caso, el elemento objetivo descripto, se

encuentra configurado, en virtud de haber omitido, el agente, actuar en carácter

de tal. Asimismo, es necesario aseverar que del examen de lo actuado, no

resulta la concurrencia de causal exculpatoria alguna.---------------------------------.

------ Que en abono de ello, y en cuanto que este Tribunal dejó sentado criterio

en el Acuerdo Plenario Nº 20 del 19/05/09 respecto de la procedencia de la

aplicación de la multa por omisión en los términos del artículo 61 del Código

Fiscal (t.o. 2011 y concordante de años anteriores) en estos supuestos,

corresponde su ratificación, lo que así se declara.---------------------------------------

------Que, en cuanto al error excusable alegado, el mas Alto Tribunal de la

Provincia tiene resuelto que esta figura requiere un incumplimiento razonable,

prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien

demuestre que, pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles

circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción, pudo o debió

creer que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario (conf.

causas publicadas en D.J.B.A., t. 120, p. 209; t. 121, p. 47; t. 122, p. 337; etc.).

Lo apuntado, no puede tenerse por cumplido en autos, ya que no se advierte la

concurrencia de la causal exculpatoria pretendida, lo que así se resuelve.--------

-------Que sentado lo que antecede, corresponde analizar la procedencia de la

extensión de la responsabilidad solidaria a los integrantes del órgano de

administración del agente de retención.-----------------------------------------------------

-------Que es del caso señalar que uno de los principios rectores en materia

tributaria es el de Legalidad, el cual se encuentra consagrado en el artículo 19

de nuestra Constitución Nacional, en cuanto expresa que “nadie puede ser

obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. - -

-------Que el principio de legalidad tributaria, cuando despliega su eficacia

normativa sobre las fuentes de derecho, recibe el nombre de principio de

reserva de ley, pues reserva un determinado espacio de la realidad social, al

ámbito exclusivo de la ley. Acorde a ello, el artículo 17 de la Constitución

Nacional reserva con exclusividad al Congreso la imposición de contribuciones

… Siendo necesario que el tributo sea creado por ley, y que ésta defina todos

los aspectos relativos a la existencia, estructura y cuantía de la obligación

tributaria – presupuesto de hecho, sujeto, base de cálculo, exenciones,

alícuotas, etc.-. (Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Punto 62

pag 260 y 261).-------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en relación a ello y a la extensión de dicho principio, Dino Jarach, en

su libro “Curso superior de Derecho Tributario”, t I 1980, p 80, sostiene que:

“Decir que no debe existir tributo sin ley significa que sólo la ley puede

establecer la obligación tributaria, y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles

son los supuestos y los elementos de la relación jurídica tributaria. Y al decir

elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los

hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o

sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer”.--------------

-------Que el Código Fiscal (t.o. 2011) señala en su artículo 19 como

contribuyente de los impuestos, a quienes realicen los actos u operaciones o se

hallen en situaciones que las normas fiscales consideren causales del

nacimiento de la obligación tributaria; y en su artículo 21 como responsables a

quienes están obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses en

cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, disponiéndose

en el artículo 24 que dichos responsables responden en forma solidaria e

ilimitada con los contribuyentes, salvo que demuestren que éstos los colocaron

en la imposibilidad de cumplir correcta y tempestivamente con la obligación.-----

-------Que frente a ello, corresponde distinguir la deuda propia de la ajena y si la

ley dispone una responsabilidad del pago del impuesto cuyo hecho imponible

es naturalmente atribuible a otro sujeto, que es el contribuyente, la eventual

responsabilidad solidaria puede ser tal, solo por expresa voluntad de la ley y no

por la naturaleza misma de la obligación (Jarach, Dino: El hecho imponible,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, Pág. 182). En ese mismo sentido Villegas

sostiene que: “… el responsable solidario es ajeno a la capacidad contributiva

cuya exteriorización se valoró para construir jurídicamente el tributo y atribuirlo

a una persona, y, por consiguiente, está al margen de la circunstancia fáctica

tributaria. Por ello es que sólo puede ser instituido expresamente por ley y que

no debe soportar en su patrimonio la carga del tributo, siéndole concedida la

facultad del resarcimiento.”(Villegas Hector B., “Los Agentes de Retención y de

Percepción en el Derecho Tributario” Cap V punto 2, Pag.104 y 105).--------------

-------Que no obstante lo señalado, el artículo 7º de la Disposición impugnada,

cita como fundamento de la imputación de la responsabilidad solidaria al

director del agente de recaudación, los artículos 18, 21 y 55 del Código Fiscal –

t.o. 2004- (artículos 21, 24 y 63 -t.o. 2011-). ----------------------------------------------

-------Que el artículo 21 del Código Fiscal (t.o. 2011) dispone la responsabilidad

solidaria junto con los contribuyentes, entre otros, en su inciso 2º, de los

integrantes de los órganos de administración o de quienes sean representantes

legales de la persona jurídica, civiles o comerciales, asociaciones, entidades,

etc; y en su inciso 3º de los Agentes de Recaudación. Por su parte, el artículo

24 establece expresamente que: “Los responsables indicados en los artículos

21 y 22, responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el

pago de los gravámenes”. ----------------------------------------------------------------------

-------Que a partir de ello, surge evidente que la situación prevista en el artículo

24 se refiere a los integrantes de los órganos de administración de los

contribuyentes, no previéndose la extensión de la responsabilidad solidaria

respecto de otros responsables. De este modo he entendido en los autos

INDUSTRIAS CARSIGOM S.A. (sentencia de esta Sala de fecha 02/11/2010,

Registro nº 2061)-----------------------------------------------------------------------------------

-------Que en consecuencia corresponde dejar sin efecto la responsabilidad

solidaria atribuida en el artículo 7º de la Disposición Nº 7686/10, respecto de

los señores José Pedro Algorta Durán, Camilo Ludovico Vallarino Gancia y

Ángel Fernández, en cuanto al gravamen, intereses y recargos establecidos, por

no estar legalmente previsto tal situación conforme lo expuesto, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que distinta es la solución que debe darse respecto de la atribución de la

responsabilidad solidaria a los integrantes del órgano de administración de

agente de retención en cuanto a las sanciones impuestas en los términos del

artículo 61 del Código Fiscal (t.o. 2011) conforme el artículo 5º de la

Disposición impugnada, habida cuenta que la misma resulta procedente por

expresa aplicación del artículo 63 del Código Fiscal (t.o. 2011) que establece:

“En cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 60, 61 y 62, si la

infracción fuera cometida por personas jurídicas regularmente constituidas,

será solidaria e ilimitadamente responsables para el pago de las multas los

integrantes de los órganos de administración. De tratarse de personas jurídicas

irregulares o simples asociaciones, la responsabilidad solidaria e ilimitada

corresponderá a todos sus integrantes.”. En consecuencia, corresponde

ratificar la atribución de la responsabilidad solidaria de los señores José Pedro

Algorta Durán, Camilo Ludovico Vallarino Gancia y Ángel Fernández, respecto

de las multas impuestas en el marco del artículo 61 del Código Fiscal citado, lo

que finalmente se declara.-----------------------------------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. CPN. SILVIA ESTER HARDOY: Que en virtud de no

compartir plenamente los fundamentos expuestos y el criterio resolutivo

propuesto por mi colega de Sala, me veo en la necesidad de formular el

presente.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en relación con el planteo de nulidad incoado, sobre el vicio del acto

apelado por falta de motivación y errónea valoración de la prueba producida,

viéndose vulnerado el debido proceso y su derecho de defensa en juicio,

adhiero al criterio resolutivo propuesto por la Vocal instructora, en virtud de

considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para su

procedencia (conf. Doct. Art. 128 del Código Fiscal -T.O. 2011 y concordantes

anteriores-); que así se declara.--------------------------------------------------------------

------Que entrando a analizar la cuestión de fondo, y en modo preliminar

corresponde verificar si resulta de aplicación al caso el Acuerdo Plenario Nº 20

(B.O. 02/07/09) dictado por este Cuerpo. En dicha oportunidad, la suscripta

dejó expuesto su criterio al respecto, indicando que la ley ha contemplado

taxativamente a quienes resultan obligados al pago de los gravámenes,

recargos e intereses, especificando —en cada caso— los supuestos que

originarán la responsabilidad solidaria. Según ello, “en el artículo 18, inciso 4º,

del Código Fiscal —T.O. 2004 y concordantes de años anteriores, antes de la

reforma operada por la Ley Nº 13.930—, el legislador excluyó a los agentes de

recaudación que omitieron actuar en su calidad de tales (...) la exclusión

referida, encontraba su fundamento en que la ley presumía que la porción del

tributo cuya recaudación se omitió, era ingresada al Fisco directamente por el

contribuyente, situación completamente distinta a la del agente de recaudación

que recaudó el impuesto y no lo ingresó a las arcas fiscales...”. A los fines de

conocer los fundamentos brindados en tal sentido, corresponde remitir a la

lectura del voto brevitatis causae. -----------------------------------------------------------

------Que no obstante lo expuesto, tal como cita mi colega preopinante, la

mayoría del Tribunal —en el Acuerdo referenciado— resolvió la cuestión

sometida a acuerdo en un sentido distinto.------------------------------------------------

------Que en las presentes actuaciones, la Autoridad de Aplicación ha fundado

la extensión de la responsabilidad en el artículo 18 inciso 3 del Código Fiscal –

T.O. 2004--.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que de acuerdo a las consideraciones efectuadas, como consecuencia de

la doctrina legal fijada en el Acuerdo Plenario Nº 20, la que resulta obligatoria

para todas las Salas que integran el organismo (Cfr. artículo 13 bis del Decreto-

Ley 7603/70), corresponde confirmar el acto impugnado en este aspecto; que

así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que a partir de ello, corresponde analizar las operaciones que han sido

objeto de la determinación de autos a los fines de ponderar, con el resultado de

la medida para mejor proveer ordenada en la instancia (prueba informativa,

fojas 14224) y su ampliación (prueba pericial dispuesta a fojas 14538), así

como las restantes constancias obrantes en la causa, si se encuentran

acreditados los recaudos a partir de los cuales, la Autoridad de Aplicación

considera que resulta procedente la eximición de responsabilidad (ver Informe

N° 208/06), a saber: a) que la compra del bien de que se trata se encuentra

registrada en los libros de IVA o en los registros contables llevados en legal

forma; b) que el contribuyente no se haya tomado la percepción por dicha

operación y c) que pagó el impuesto, todo ello con respecto al anticipo en el

que correspondía detraer la percepción. (conf. Votos de la suscripta in re

“FRIGOLAR S.A.” sentencia 9 de noviembre de 2010, Reg. 2075; “MATADERO

Y FRIGORIFICO EL MERCEDINO S.A., sentencia del 19 de abril de 2011,

Reg. 2176)-------------------------------------------------------------------------------------------

------Que de este modo, valoradas las constancias mencionadas y el informe

pericial --glosado a fojas 14717/14733-- a la luz de las reglas de la sana crítica

(artículo 384 del CPCC) ha quedado acreditada la eximente propiciada por el

criterio de la Autoridad de Aplicación respecto de las operaciones realizadas

entre la firma apelante y los contribuyentes: Antonio N. Herrera, Supermercado

Mayorista Macro S.A., Parodi S.R.L, Dos Santos Pereira y Cía. S.A.,

Autoservicio Mayorista Diarco S.A., Superpack S.R.L, Disco S.A., Distribuidora

Sancri S.R.L, Frappe S.R.L, Maycar S.A, Jumbo Retail S.A., y Formatos

Eficientes S.A. -------------------------------------------------------------------------------------

------Que consecuentemente, corresponde revocar parcialmente el acto

respecto de estas operaciones; que así se declara.--------------------------------------

------ Que con relación al contribuyente Humberto Bolognesi S.A. arribo a

idéntica solución que la propiciada por la colega preopinante, pero por distintos

fundamentos. En efecto, el coeficiente unificado que surge de la declaración

jurada CM 05 acompañada por Humberto Bolognesi S.A. (correspondiente al

período fiscal 2005, ver fojas 12851) es el que resultó aplicable a partir del mes

de mayo del año 2006, pero para conocer cual era el coeficiente unificado

aplicable a partir del mes de mayo de 2005, que comprendería las posiciones

ajustadas en el presente expediente (noviembre de 2005 a febrero de 2006,

inclusive), debió acompañar la Declaración Jurada CM 05 del período fiscal

2004, cuyo vencimiento operó el 16/05/2005 (cfr. Disposición Normativa Serie

"A" Nº 073/04), cosa que no ocurrió. De acuerdo a lo expuesto, y toda vez que

no se ha probado que el coeficiente unificado de Convenio Multilateral aplicable

a las posiciones discutidas en autos haya sido inferior a 0,10, es que

corresponde ratificar el ajuste practicado; que así se declara.-------------------------

------Que en lo relativo a las operaciones realizadas con los clientes Wal Mart

Argentina S.R.L y Wine Company S.A., quien -tal como resalta mi colega de

Sala- se trata de contribuyentes que no han acompañado documentación

pertinente para dar cumplimiento a la medida para mejor proveer dispuesta,

corresponde ratificar el ajuste en este punto, que así se declara.--------------------

------ Que asimismo con relación al cliente Carrefour S.A. (Inc. S.A.) - como

también describe mi colega de Sala - que si bien manifiesta que han existido

operaciones con CEPAS ARGENTINA S.A., no se verificaron de la

documentación acompañada que estas se hayan realizado, correspondiendo

confirmar el ajuste realizado, lo que así se declara.--------------------------------------

------Que con relación al cliente Industria Alimenticias Argentinas S.A. (Mccain

Argentina S.A) de acuerdo a lo requerido por la medida para mejor proveer,

solo acreditó el ingreso del impuesto respecto a los periodos enero y febrero

2006, registrando en su libro IVA Compras dichas operaciones y no se ha

tomado percepciones por los montos determinados en estas actuaciones,

habiendo presentado la declaración jurada y pago de los anticipos del Impuesto

sobre los Ingresos Brutos. Asimismo de los papeles de trabajo 13294 y del

formulario R-341 de fojas 13300/13305 no surgen operaciones ajustadas para

los periodos noviembre 2005 y enero y febrero de 2006 -------------------------------

------Que de acuerdo a lo expuesto y según lo expresado en forma concordante

por la Vocal Instructora, es que corresponde confirmar el ajuste respecto de las

operaciones realizadas con el cliente Industrias Alimenticias Argentina S.A.

(Mccain Argentina S.A.) por la posición diciembre de 2005.----------------------------

------Que con relación a las operaciones realizadas con los clientes Ro May

S.A., De Pablo S.A., Jorge Gutiérrez S.R.L., Lucarno Pablo Gabriel, Liecafer

S.R.L., Logística Lugano S.A, D.M.G S.A., Distribuidora Alem, Seryal S.R.L,

D.M. Vinos S.A., D.G. Entertainment S.R.L., Corbellini Iván María Yeannes,

Burgos y Sierra S.A., Willy Petty Catering S.R.L., David Luciana, Gardonio

Adrián Fernando, Interior Argentina Bebidas S.A., los mismos no brindaron

respuesta a los oficios diligenciados en reiteradas oportunidades en esta

instancia. Ello, sumado a la insuficiencia de la prueba acompañada por la firma

recurrente, determina la suerte adversa al planteo formulado, debiendo

considerarse que no se halla acreditado en autos el ingreso del gravamen por

parte de aquellos y la consecuente liberación de responsabilidad del agente. - - -

------Que ello es así, en la medida que en modo alguno se acredita --respecto

de estas obligaciones-- la invocada circunstancia que el tributo habría sido

pagado por los contribuyentes comprendidos en el régimen de recaudación,

objeto de estas actuaciones, sea a través del cumplimiento de los extremos

propuestos por la Autoridad de Aplicación en el informe citado o a partir de

cualquier otro medio que permita arribar a idéntica conclusión.-----------------------

------Que –por su parte– debe señalarse en este punto que, teniendo en

consideración las respectivas contestaciones brindadas por los clientes Bistro

S.A. y Vinos y Cia. S.A. tampoco se ha logrado acreditar, respecto de las

operaciones concertadas con los mismos, los extremos necesarios que tornan

procedente la eximente propiciada por el criterio fiscal plasmado en el Informe

208/06 antes mencionado--.--------------------------------------------------------------------

------Que frente a ello, resulta conveniente recordar que quien alega un hecho

debe probarlo. Así, se sostuvo acertadamente que “La carga de la prueba no

supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio

interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que

quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse

esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos

que la ley le señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario,

sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no

prestar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron.

Como en el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir.” (Eduardo J.

Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, reimpresión

inalterada, Editorial Depalma, Buenos Aires, Año 1964, p. 242). En tal sentido,

la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que “…

los litigantes tienen el deber de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en

caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio

interés” (causa L 41.313, sent. del 4–IV–1989, ‘Acuerdos y Sentencias’ 1989–I–

540, también en autos “Pieri, Isidro contra Jacob, Luis Miguel y otros.

Resolución de Contrato, Cobro de Australes, Reintegro de Bienes, Daños y

perjuicios”, de fecha 19/02/02, Ac. 76.903). De lo expuesto, constituyendo la

carga de la prueba un imperativo del propio interés, es posible colegir que la

firma no probó sus afirmaciones, correspondiendo rechazar el planteo

realizado; que así se declara.-------------------------------------------------------------------

------ Que con relación al planteo de que la Agencia no examinó en su base de

datos la exactitud y veracidad de lo manifestado por los clientes debo expresar

mi adhesión con lo expuesto en el voto que antecede, en virtud de compartir

los fundamentos señalados, a partir de los que se concluye en el rechazo del

mismo.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que con relación a los agravios vinculados a los intereses y recargos

previstos en el artículo 59 del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordantes

anteriores), así como la multa por omisión aplicados mediante el acto recurrido,

entiendo –en virtud de las consideraciones efectuadas por mi colega de Sala–

los planteos realizados no resultan atendibles, debiendo confirmarse la

procedencia de los mismos en la porción subsistente de la determinación de

oficio impugnada; que así se declara.--------------------------------------------------------

------Que respecto de la extensión de responsabilidad en forma ilimitada y

solidaria atribuida a los José Pedro Algorta Durán, Camilo Ludovico Vallarino

Gancia, y Ángel Fernández, debo adelantar que comparto el criterio resolutivo

propuesto por la instrucción, al resultar ello conforme con el temperamento que

he venido sosteniendo desde el voto formulado para la causa tramitada ante

esta Sala, bajo la carátula “GRUNBAUM RICO Y DAUCOURT S.A.”, sentencia

del 4 de noviembre de 2008, Registro Nº 1524 (más recientemente esta Sala

por mayoría en autos “FRIGORIFICO DEL OESTE S.A.” sentencia del 13 de

agosto de 2010, Registro N° 1994; y luego por unanimidad in re “INDUSTRIAS

CARSIGOM S.A.”, sentencia del 2 de noviembre de 2010, Registro Nº 2061;

entre otros), al que brevitatis causae me remito; que así se declara. --------------

-------Que con ese alcance, dejo expresado mi voto.-------------------------------------

VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Por los fundamentos de hecho

y derecho expuestos, adhiero al voto de la Vocal Instructora.-------------------------

POR ELLO SE RESUELVE: 1- Hacer lugar parcialmente al Recurso de

Apelación interpuesto, por los señores el señor Carlos Francisco Reyes, en

nombre y representación de Cepas Argentinas S.A., y por el Dr. Eduardo Javier

Romero, en carácter de apoderado de los señores José Pedro Algorta Durán,

Camilo Ludovico Vallarino Gancia y Ángel Fernández, contra la Disposición

Delegada GR N° 7686/10 dictada por la Gerencia de Operaciones Área

Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires

-ARBA-. 2- Modificar el Artículo 4º de la Disposición Determinativa y Sumarial

N° 7686/10, disponiéndose la reliquidación de la deuda, conforme las pautas

vertidas en el considerando III de la presente sentencia. 3.- Dejar sin efecto la

responsabilidad solidaria atribuida a los señores José Pedro Algorta Durán,

Camilo Ludovico Vallarino Gancia y Ángel Fernández en cuanto al gravamen,

intereses y recargos establecidos. 4.- Confirmar en todo lo demás el acto apelado

en cuanto ha sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes por

cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones

al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.

Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal

Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (en disidencia)

Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal

Dra. Mercedes Araceli Sastre. Prosecretaria Sala III

Registrado bajo el número 2720 - Sala III