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LA PRÁCTICA JURISDICCIONAL EN EL DERECHO AMBIENTAL MEXICANO E INTERNACIONAL :

ANÁLISIS Y EXPERIENCIAS

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Presentación.

El Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C. (CEMDA) agradece a la Walton Family Foundation (WFF) el apoyo que se nos otorgó para la elaboración de este material, y para la organización del seminario “La Práctica Jurisdiccional en El Derecho Ambiental Mexicano e Internacional: Análisis y Experiencias”.

El objetivo de este trabajo, es hacer una revisión de los quehaceres del poder judicial en otros países respecto de la materia ambiental, y enfatizar la importancia de las decisiones judiciales creativas que procuren un avance fundamental hacia el derecho al medio ambiente sano de los individuos.

A efecto de centrar la discusión en los avances y problemáticas suscitadas en el ámbito internacional en el tratamiento de los distintos temas ambientales, se elaboró el presente material cuyo contenido se ajusta a temas sobre legitimación y tutela jurisdiccional en el Derecho Ambiental; medidas cautelares; desarrollo costero; pesquerías sustentables y áreas marinas protegidas. Uno de los objetivos de esta publicación, consiste en señalar los nichos de oportunidad para un desarrollo y expansión del acceso a la justicia ambiental y los efectos de las decisiones de esta naturaleza para nuestro país.

El presente esfuerzo es una colaboración del CEMDA con el Environmental Law Institute (ELI), con especial agradecimiento a Jay Pendergrass y Sandra Nichols. También agradecemos a Pablo Uribe Malagamba, Representante del CEMDA en el Noroeste, así como a Agustín Bravo Gaxiola, Sandra Moguel Archila, Mario Sánchez Castro y Jazmín Samaniego Ojeda de nuestra oficina en La Paz, Baja California Sur, por su participación en el desarrollo del presente documento.

Gustavo Alanís Ortega.

PRESIDENTECentro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C.

4 5INTRODUCCIÓN

El Derecho Ambiental es una rama del derecho relativamente joven, sus antecedentes más claros se remontan a finales de la década de los 70’s. Esta particularidad hace que se encuentre en pleno proceso de construcción. Es importante reconocer que en materia ambiental aún hay muchos debates pendientes que deben de ser concluidos, y en la mayoría de los casos, de ser iniciados.

El Doctor Raúl Brañes en su “Manual de Derecho Ambiental Mexicano” señala que una de las mayores aportaciones del Derecho Ambiental es: “la novedad del enfoque en que se basa”1 . Entendemos que, busca crear nuevas instituciones jurídicas y al mismo tiempo, ajustar y repensar las normas de algunas ramas del derecho para lograr un uso racional del entorno natural.

Brañes retoma de Rafael Valenzuela, que las normas jurídicas se pueden clasificar por su incidencia en materia ambiental en dos clases, “casual y deliberada”2 ; en donde las normas de incidencia casual son aquellas que tienen efectos en la relación hombre naturaleza sin que el legislador haya planeado dichos efectos como consecuencias directas de su creación. En tanto que las normas de incidencia deliberada, son aquellas en las que ha sido el interés del legislador lo que provoca

1- Brañes Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de cultura Económica, segunda edición, México, 2004, Pág. 482- Op. cit. Pág. 403- Como las normas procesales son parte del objeto de estudio del Derecho Procesal se puede concluir que son normas jurídicas de incidencia casual en materia ambiental por que sus disposiciones tienen efectos jurídicos claros sobre el acceso a la justicia ambiental por parte no sólo de los ajusticiables sino tambien de la sociedad en su conjunto.

que tengan consecuencias directas en la relación hombre naturaleza. De esta clasificación podemos resaltar, como es que el Derecho Ambiental enfrenta una problemática particular al valerse -para su eficacia- no sólo de normas jurídicas diseñadas con el propósito de regular el uso sustentable de los recursos naturales, sino también de otras normas jurídicas que no le pertenecen propiamente a los códigos ambientales. Como ejemplo de esta realidad, el presente trabajo explora las consecuencias y conflictos que diversas normas procesales3 tienen en la resolución de casos de materia ambiental, y de cuya justa aplicación puede devenir un real acceso a la justicia

ÍNDICE

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IntroducciónPablo Uribe Malagamba

Tema I: La Legitimación y Tutela Jurisdiccional en el Derecho Ambiental, Desde la Perspectiva Mexicana y del Derecho Comparado.

Agustín Bravo Gaxiola.

Tema II: Medidas Cautelares en el Derecho Comparado y en México. Pablo Uribe Malagamba

Tema III: Desarrollo Costero. Sandra Moguel Archila.

Tema IV: Pesquerías Sustentables y Áreas Marinas Protegidas. Sandra Moguel Archila y Agustín Bravo Gaxiola.

Conclusiones.Pablo Uribe Malagamba, Sandra Moguel Archila y Agustín Bravo Gaxiola

Referencias.

Esquema: La Práctica Jurisdiccional Del Juicio De Amparo En Materia Ambiental. Pablo Uribe Malagamba.

Disco Compacto: Selección de Decisiones Judiciales Representativas en materia ambiental.

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H. L. Hart plantea otra posibilidad al observar que los jueces tienen la obligación de ejercer sus facultades de integración del derecho, aunque la legislación sea obscura o insuficiente como sucede a diario en materia ambiental. Para Hart esta labor integradora no constituye una labor política como lo señala Tamayo, por el contrario, es una labor obligada de la propia labor jurisdiccional. En concreto, Hart escribió:

“Es verdad que cuando las leyes o precedentes particulares se muestran indeterminados o cuando el derecho explícito calla, los jueces no arrojan los libros de derecho y empiezan a legislar sin ninguna guía. Muy frecuentemente al decidir tales casos los jueces citan algún principio general o algún objetivo o propósito general con el que alguna área considerablemente relevante del derecho existente pueda ser entendida.”8

Es papel de la judicatura, como ya se expuso, tener una posición proactiva para que, dentro de los límites legales de su actividad, busquen los resquicios creativos que permitan potencializar al máximo sus facultades de interpretación

e integración del Derecho. Los Jueces Federales al ser los responsables de la protección de las garantías individuales de los particulares deben de ser quienes adopten una posición de vanguardia ante esta realidad, señalando los conflictos de las leyes, la necesidad de su reforma, y sobre todo ejerzan una interpretación sistémica que busque al final dos cosas: fortalecer el estado de derecho en materia ambiental y dictar sentencias creativas que permitan que los ciudadanos que acuden al tribunal en busca de justicia, la obtengan de forma expedita.

4- Se entiende como justicia ambiental no sólo la aplicación efectiva de la legislación ambiental sino también el que de esta aplicación se obtenga la protección, conservación y uso sustentable de los recursos naturales.5- Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Peña Hermanos, México 2001, Pág. 866- Gudiño Pelayo José de Jesús, Introducción al Amparo Mexicano, Noriega Editores, Tercera Edición, México, Pág. 237- Op cit. Page 258- Hart, Herbert Lionel, Post Scriptum Al Concepto de Derecho, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Trad, Ronaldo Tamayo y Salmoran, México 2000, Pág. 56.

ambiental4 , o un debilitamiento claro del estado de derecho; y por lo tanto, de la naturaleza mas distintiva del Derecho: La coerción.

Por otro lado Hans Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho” explora ampliamente las características que distinguen al derecho de otros ordenes normativos, como lo son la moral y la ética. Para Kelsen el elemento coercitivo del derecho es una de sus características exclusivas.

“Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada.” 5

Sin embargo, la coercibilidad del derecho no puede llegar a ser una realidad si no existen normas jurídicas procesales adecuadas para su aplicación y tribunales que se encarguen de ejercer dichas normas de forma creativa, buscando que sus decisiones tengan una repercusión directa en la vida diaria de las personas que acuden al juez en busca de justicia. Por su parte Ronaldo E. Tamayo y Salmorán, argumenta que la función judicial tiene su razón de ser en

“… la protección del derecho, la resolución imparcial, la administración de justicia; en suma: el imperio del

derecho […] Una buena judicatura es una garantía de un mejor estado de derecho”.6

Para que un tribunal pueda efectuar resoluciones imparciales y ser la columna que sostenga en un último termino al imperio del derecho, y por lo tanto la eficacia del sistema jurídico, es necesario partir de que las normas jurídicas ofrezcan soluciones realistas que puedan ser aplicadas de manera efectiva por la judicatura. Sin embargo, debemos reconocer que no existe la legislación perfecta. Ante esta realidad Tamayo observa que los jueces que enfrentan casos complicados en donde la legislación vigente no presenta una solución clara o simplemente no presentan solución alguna, el tribunal debería declararse incompetente y esperar a que el legislador reforme el sistema jurídico, para que así el justiciable pueda acceder a su pretensión final.

“…la excelencia de la actividad judicial radica en realizarla bien y de forma exclusiva; el tribunal debe dedicarse únicamente a su oficio. Ésta es precisamente la mejor garantía para el justiciable”. 7

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La Legitimación y Tutela Jurisdiccional en el Derecho Ambiental, Desde la Perspectiva Mexicana y del Derecho Comparado.

I.Por lo anteriormente expuesto es que se

desarrolla el presente trabajo, el cual se desglosa en varias partes. En la primera se efectúa un análisis sobre dos temas importantes en materia de acceso a la justicia ambiental por la vía del amparo: los límites de la interpretación del interés jurídico tomando en cuenta hasta donde debe llegar la esfera jurídica del quejoso para poder tutelar su derecho a un medio ambiente sano y adecuado para su desarrollo; y posteriormente se analiza la realidad, de que si el juez no impone medidas de urgente aplicación adecuadas para cada caso, se pone en severo peligro la viabilidad de la sentencia de amparo. La segunda parte del documento busca identificar los principales retos que el acceso a la justicia ambiental enfrenta en materia de desarrollo costero y de pesquerías. Finalmente, ambos análisis se complementan con un esquema que sintetiza los retos más relevantes que enfrenta la actividad jurisdiccional en materia de Derecho Ambiental y un disco compacto que contiene una selección de decisiones judiciales representativas que se han dictado tanto en México como en otros países.

A manera de preámbulo cabe señalar que, una judicatura bien estructurada, es la principal garantía de un estado de derecho sólido. Por lo

tanto, son los jueces federales los que deben de ser garantes de la protección del medio ambiente, para cumplir su tarea; sin duda, requerirán de creatividad, y sagacidad para ubicar los resquicios legales que les permita dictar sentencias novedosas y asertivas.

Fotografía: Fernando Ochoa

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pudiera ejercer según las reglas por del derecho convencional […]”

En lo referente al encumbramiento que han dado diversas Cartas Magnas a la legit imación en materia de derechos tutelares del ambiente y su equilibrio, son de nombrarse, verbigracias, las Constituciones de Costa Rica, Chile y Argentina. Sobre la última puede señalarse lo dispuesto en el numeral 43 de la Constitución Argentina:

Artículo 43- “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani f iesta, derechos y garant ías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación

Tratándose de sentencias emitidas a nivel internacional por Supremas Cortes de Justicia - así como tribunales y juzgados- que dieron cabida en términos expresos a la legitimación en sus términos apuntados, son de mencionarse, sólo por citar algunas:

“Mejía Chacón vs. Mun ic ipa l i dad de Santa Ana” [Cos ta R i ca 1993] , “Sharma Dhungel vs. Godavari Marble Industries” [Nepal, 1992], “Kattan, et al vs. Gobierno nacional [Argentina 1982].

En la primera de éstas la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, reconoció que en materia de protección ambiental, les asiste a los particulares la más amplia legitimación, como puede apreciarse de los siguientes extractos de la sentencia relativa:

“Esta Sala en Sentencia Número 2233-93 al señalar que la preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental, da cabida a la legitimación para acudir a la vía de amparo. En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que

Objetivo:

Conocer algunos aspectos referentes a la legitimación y tutela jurisdiccional en tratándose de trasgresiones a los principios fundamentales en materia ambiental, enfocando en su aplicación en el juicio de amparo.

Contenido:

La legitimación respecto a derechos tutelares del ambiente, su tratamiento en el derecho comparado, instrumentos internacionales y sus fuentes, y resoluciones relevantes de instancias jurisdiccionales extranjeras; la vinculación entre los derechos humanos y la legitimación en asuntos ligados al ambiente; la tutela jurisdiccional y legitimación en la materia en México, su tratamiento en el juicio de amparo; jurisprudencia relevante sobre legitimación en el tema y su vinculación con el derecho a la tutela jurisdiccional, en el marco del control constitucional nacional; y los retos que plantean los contenidos apuntados.

Preámbulo:

El reconocimiento a la legitimación de personas y grupos en materia de medio ambiente, o bienes ligados a éste, para accionar jurisdiccionalmente ante conflictos sobre el particular - sea entre individuos o frente a actos de los poderes del Estado - es una realidad cotidiana de la comunidad de naciones; incluyendo el ámbito iberoamericano. Dicho reconocimiento ha tenido lugar a través del dictado del derecho que realizan las instancias de carácter jurisdiccional, o bien en el derecho positivo, ya en el derecho internacional público, incluyendo claro está sus fuentes - de manera principal en instrumentos internacionales-, como rango constitucional, o en legislación secundaria.

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como puede constatarse con las figuras del recurso de revisión con sede administrativa previsto en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en sus numerales 180 y 181, y en el llamado juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que tutela y da legitimación en tratándose de al menos intereses legítimos, en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y la interpretación que esta ha dado la indicada instancia jurisdiccional.

México tampoco es una singularidad en el reconocimiento a la legitimación en temas ambientales por parte de los órganos de control constitucional, es decir, el Poder Judicial de la Federación substanciando el juicio de amparo. Con más que lo propio se haga mayormente en juicios de garantías en su vertiente de casación y sobre cuestiones relativas a garantía de legalidad. Ya a mucho menor grado t ra tándose de violaciones a la g a r a n t í a constitucional de protección al ambiente, en su expresión en el artículo 4 de la Carta Magna. Esto sin negar que en determinados asuntos hay precedentes que resultan ilustrativos: **

“El derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas, que como derecho fundamental y garantía individual consagra el artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución

* Góngora Pimentel menciona en lo referente

a Atracción 1 : “Es una facultad de la suprema corte debe ejercerse tomando en cuenta las peculiaridades excepcionales y trascendentes del caso particular y no todos los que genéricamente sean de una determinada materia”.

1- Véase la sentencia de la Segunda Sala que diera lugar a la tesis aislada de siguientes datos de ubicación: Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. IV, Noviembre de 1996. Tesis: 2a. CII/96. Página: 195.

y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

En lo relativo a la consignación, o si se quiere, referencias, en torno a la legitimación en cuestiones ambientales en instrumentos internacionales, son de señalarse, entre otros, las constantes en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 12 en vinculación con su 1 y 2, a su vez en relación con el 25 de la Convención de la cual deviene el Protocolo señalado; la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo a través de sus Principios 10 y 11; e incluso en el Acuerdo de Cooperación Ambiental de América Del Norte, instrumento paralelo al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, como bien tuvo a discernir el ministro Góngora Pimentel, en arábigos como el 5, 6, 7. *

México no es la excepción, en términos generales, a ésta realidad de la tutela jurisdiccional a la protección y defensa del ambiente,


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este sentido, habiendo ya dejado sentado que el derecho a un ambiente adecuado es una garantía individual, el rescatar algunos extractos de tesis del Poder Judicial Federal, que pueden o no resultar idóneas a la especie, pero en todo caso son retadoras y detonan la reflexión sobre el particular:*

“El principio pro homine que implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio […]” 4

“[…] es indudable que el derecho a la tutela judicial puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador.” 5

4- Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXI, Febrero de 2005. Tesis: I.4o.A.464 A. Página: 1744. Rubro: PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA5- Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXV, Abril de 2007. Tesis: 1a./J. 42/2007. Página: 124. Rubro: GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES

* La Reforma del Amparo, tiende a adoptarse el concepto de interés legítimo para el juicio de garantías, en el marco del Libro Blanco de la Reforma Judicial surgido de los trabajos y afanes del Comité Organizador de la Consulta Nacional para una Reforma Integral y Coherente, sobre el Sistema de Impartición de Justicia en el Estado Mexicano.

2- Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXV, Marzo de 2007. Tesis: I.4o.A.569 A. Página: 1665. Rubro: DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. ASPECTOS EN QUE SE DESARROLLA.3- Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXI, Enero de 2005. Tesis: I.4o.A.447 A. Página: 1799. Rubro: MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. C ONCEPTO, REGULACIÓN Y CONCRECIÓN DE ESA GARANTÍA.

litigantes o académicos- sobre la fuente y alcances de ésta legitimación en materia de medio ambiente, y claro está, sobre los retos –no menores- en éstas cuestiones en el ámbito de la ante el Poder Judicial constituido en órgano de control constitucional.

La polémica se centra mayormente en si el Juicio de Amparo, considerando sus fuentes, permite la tutela o no de asuntos de ésta tesitura, y en último término si para dicho acceso se vuelve necesaria una reforma, sea ésta Constitucional o secundaria. Más a profundidad y sin obviar el tema del interés jurídico y los intereses suprapersonales, de este trabajo, giran en torno a si los diversos instrumentos de que México es parte, así como el derecho internacional en general, o bien, la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, permiten o no el acceso a la justicia en temas ligados a la protección y defensa del derecho a un medio ambiente adecuado; así como la respuesta que a interrogantes similares se han dado otros juristas en otros países. Vale en

Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desarrolla en dos aspectos: a) en un poder de exigencia y un deber de respeto erga omnes a preservar la sustentabilidad del entorno ambiental, q ue implica la no afectación ni lesión a éste (eficacia horizontal de los derechos fundamentales); y b) en la obligación correlativa de las autoridades de vigilancia, conservación y garantía de que sean atendidas las regulaciones pertinentes (eficacia vertical)2.” [Resaltado del que suscribe]

“El artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, adicionado el 28 de junio de 1999, consagra el derecho subjetivo que tiene todo individuo a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar […]” 3

Empero, hay una polémica entre los juristas -sean magistrados, jueces,

Fotografía: Miguel Ángel De la Cueva.

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Medidas Cautelares en el Derecho Comparado y en México.

II.


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Para el caso de los juicios de amparo en donde se están ventilando daños al medio ambiente o violaciones a la legislación ambiental, las medidas cautelares y de urgente aplicación adquieren una relevancia especial ya que si el juzgador no impone medidas que eviten que la afectación al medio ambiente continúen o se susciten, muy probablemente los efectos de la sentencia serán muy limitados o nulos, ya que los daños ambientales en su gran mayoría son de imposible reparación. Este principio opera aún y cuando la litis planteada sea la legalidad de un acto administrativo, como puede ser una autorización de impacto ambiental o una concesión. En donde, el tercero perjudicado, está facultado por la autoridad responsable para ejecutar acciones que se presumen dañinas para el medio ambiente y violatorias de la legislación ambiental.

Sobre las medidas precautorias:

En la mayoría de los casos la parte quejosa reclama el amparo y protección de la justicia de la unión, en virtud de que se siente inerme ante una actividad, que por ser presumiblemente ilegal, causaría daño a un medio ambiente frágil y cuya reparación resulta ser materialmente imposible.

Por ejemplo, el daño a un bosque de manglar no termina con la sola tala de los árboles de mangle, el verdadero daño se da en la pérdida

Objetivo.

Conocer l a s sentencias más importantes en el ámbito de medidas cautelares en México, así como el punto de vista del Derecho Internacional Ambiental y Comparado.

Contenido

En el presente capítulo se analizarán las particularidades que un juicio de amparo en materia ambiental, ofrece en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares y de urgente aplicación; la trascendencia para el juicio de la implementación de dichas medidas; sus consecuencias para las partes involucradas en el juicio; y finalmente, algunos ejemplos provocadores de la jurisprudencia mexicana e internacional.

Preámbulo.

Una problemática constante en los litigios de naturaleza ambiental, es que el juicio pierda materia antes de que se emita una sentencia.La carrera para evitar que los daños al ambiente se consuman de manera irreparable, antes de que el juicio llegue a su fin, es crucial debido a que en un juicio que ventila cuestiones ambientales, se busca ante todo reparar al quejoso en su derecho a gozar de un medio ambiente sano y adecuado para su desarrollo. Fotografía: Miguel Ángel De la Cueva.

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garantías por temas ambientales, ya que podrá dar algunas luces sobre las particularidades que la materia ambiental le debe de imprimir al juicio de amparo.

En primer termino se debe de tomar en consideración, que en materia ambiental, las consecuencias del acto reclamado no se materializan en exclusiva en la esfera jurídica del quejoso, sino que afectan a toda una colectividad indeterminada; podremos ver que el quejoso, si bien debe demostrar una afectación en su esfera jurídica, está defendiendo una causa que beneficiará o perjudicará a toda una sociedad.

También se debe reconocer que existirá una desproporción notoria entre la capacidad económica de un individuo, sin importar su estatus social, frente al monto de una garantía que cubrirá los daños a una inversión de un proyecto turístico o industrial, de varios millones de dólares. Ante esta realidad se observará, que al enfrentarse estas dos partes, no lo hacen desde un plano

de equidad de fuerzas; lo que provoca una inequidad procesal.

Está claro que como los ciudadanos promedio y/o las organizaciones sin fines de lucro, no tienen financiamiento suficiente para garantizar los daños del tercero perjudicado, lo normal es que el juicio de amparo transcurra sin que se suspendan los efectos del acto reclamado, y por lo tanto, durante su tramitación se consuman los daños al medio ambiente que en su mayoría son irreparables y progresivos.

Si se analiza el argumento anterior desde otra perspectiva, se verá que el ciudadano o la organización que reclaman la protección de la Unión por posibles daños al medio ambiente o violaciones a la ley ambiental, están defendiendo un recurso natural que de conformidad con la Ley General De Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA) y el artículo 27 constitucional, su preservación es de interés público. Mientras que del otro lado de la balanza, se tiene a un tercero perjudicado que está defendiendo

intereses económicos privados. Esta comparación debiese ser suficiente, como para que el juzgado busque en todo momento dirigir el procedimiento bajo el principio Indubio pro naturae, para así privilegiar el interés común antes que el interés privado; y por lo tanto, dictar medidas precautorias que busquen mantener las cosas en su estado natural mientras el juicio transcurre, o lo que es lo mismo, preservar el medio ambiente mientras el juicio concluye.

En cuanto a los criterios para fijar el monto de la garantía, es claro que la Ley de Amparo, se limita a señalar que dicha garantía debe de ser suficiente para respaldar los daños que pudiese sufrir el tercero perjudicado. Sin embargo, no especifica cómo debe de señalarse dicho monto. A continuación se transcribe una tesis jurisprudencial que describe la forma más común para fijarlo:

de servicios ambientales como es la captura de carbono, el hábitat para miles de especies marinas, el control ante mareas intempestivas, etc. Una vez ventilada la causa, se determina la procedencia de la demanda de amparo y la reparación de daño que pudiese devenir por el cumplimiento de la sentencia de amparo; siendo esta la reparación, no sólo del bosque de manglar, si no también de los servicios ambientales que este provee.*

Para evitar que un juicio pierda materia, el recurso de amparo establece las siguientes opciones:

a) Suspensión del acto reclamado. b) Implementación de medidas de urgente aplicación al arbitrio del juzgador.

La suspensión del acto reclamado, es una de las soluciones que la ley prevé para conservar la materia de un juicio. Para obtener la suspensión del acto reclamado, es obligatorio presentar una garantía suficiente, que respalde los daños que pudiese causársele al tercero perjudicado.

Es importante hacer una pausa para analizar si la suspensión - tal cual está reglamentada - satisface las necesidades de un juicio de

* Si se destruye una hectárea de bosque de manglar tomará aproximadamente 10 años para crecer a una altura promedio, y aún en dicho caso el bosque correrá el riesgo de estar vacío, o mejor dicho, sin albergar vida alguna o por lo menos en mucha menor cantidad y calidad que la que albergaba el ecosistema previo de manglar que tenía cientos de años creciendo y generando un ecosistema cada vez más complejo entre sus raíces.

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“DAÑOS Y PERJUICIOS CONFORME AL ARTÍCULO 129 DE LA LEY DE AMPARO. FÓRMULA QUE SE DEBE EMPLEAR PARA SU CÁLCULO.

Son tres los aspectos que se deben tomar en consideración, a efecto de que el juzgador de amparo se encuentre en aptitud de realizar el cálculo del monto de los daños y perjuicios, que se le irrogaron a la tercera perjudicada con el otorgamiento de la medida suspensional: 1. El valor económico del bien que dejó de percibir al quedar suspensa la ejecución de la sentencia reclamada; 2. El tiempo de duración del juicio de garantías; 3. La depreciación que sufrió el valor económico de dicho bien de conformidad con el índice inflacionario. En este orden de ideas, el factor relativo a la depreciación del bien respectivo, se obtiene de dividir el Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al mes en que se resolvió el juicio de garantías entre el índice correspondiente al mes en que se otorgó la medida suspensional; resultado que debe multiplicarse por el valor del bien antes referido y del producto del mismo debe restarse el citado valor, de tal forma que la cantidad resultante es la que refleja los daños y perjuicios, que se irrogaron al tercero perjudicado con el otorgamiento de la suspensión del acto reclamado de que se trate.” 1

La tesis transcrita es aplicable para casos en

donde la litis planteada, esté presentada entre

dos partes bien equilibradas entre si, ya que el Tribunal Colegiado presume que entre la valoración económica del quejoso y el valor de depredación del bien, se podrá llegar a fijar un monto justo. Sin embargo, para temas ambientales la circunstancia resulta ser un poco más compleja, ya que lo normal porque nos encontremos con que el bien de propiedad del tercero perjudicado es un proyecto, que si bien sí es apreciable en dinero, tiene un valor tal, que el tercero perjudicado jamás podrá cubrirlo.

Lo normal es que para valorar el daño que se

ocasionará al tercero perjudicado, por ejemplo, se suspendiesen los efectos de la autorización de impacto ambiental. El juzgador fijará el monto a garantizar, partiendo del monto que el tercero perjudicado señaló en la manifestación de impacto ambiental, como la inversión total a lo largo de la realización del proyecto autorizado. Sin embargo, lo pertinente al momento de fijar el monto de la garantía, es analizar si la cantidad declarada por el tercero perjudicado es verídica o corresponde a proyecciones; con cuánto dinero podrá contar la empresa tercera perjudicada para realizar su proyecto. Esta diferencia

1 No. Registro: 170.350, Tesis aislada, Materia(s): Civil, Común, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Febrero de 2008, Tesis: I.3o.C.668 C, Página: 2254


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nos permitirá distinguir entre, sí en realidad se esta hablando de un menoscabo patrimonial real sobre los bienes actuales del tercero perjudicado, al momento de que se plantea el juicio, o más bien, se está partiendo de una suposición.

Como se observa en la fórmula descrita por el tribunal colegiado, ésta se basa en el valor económico del bien. Sin embargo, en materia ambiental es muy difícil definir cuánto vale un bien ambiental como el agua contaminada, el manglar y sobre todo, cuando hablamos de hábitats complejos donde la quise ambiental se encuentra en la biodiversidad que existe y las múltiples relaciones que los rocosos biológicos tienen en dicho hábitat. Por otra parte, si el bien a afectar es un proyecto de futura realización, el cálculo de la garantía debe de basarse en el valor del proyecto al momento en que se presenta la demanda de amparo, y no en cuanto a un valor de inversión futuro, que es ficticio por su naturaleza especulativa.

A lgunas so luc iones pueden ser encontradas en otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, la Corte Distrital del Estado de New York (District Court for the Southern District of New York) determinó que en virtud de que las cortes tienen la facultad discrecional para fijar el monto de las fianzas, es factible que el juzgador decida

otorgar una suspensión sin monto alguno, de garantía en casos en los que el actor no tenga posibilidades económicas para otorgarlas:

“It is clear to us that indigents, suing individually or as class plaintiffs, ordinarily should not be required to post a bond under Rule 65(C). ‘Poor persons . . . are by hypothesis unable to furnish security as contemplated in Rule 65(C), and the court should order no security in connection with this preliminary injunction.” 2

“Es claro que los indigentes, que

d e m a n d a n d e n t r o d e m a n e r a individual o dentro de una acción de clase de manera ordinaria, no debiese de requerírsele la presentación de una garantía bajo la ley 65(c). Bajo esta hipótesis las personas sin recursos económicos estarían inhabilitados para cubrir garantías conforme a la ley 65 (C) y la corte debería no exigir dicha garantía en conexión con la fianza preliminar” (traducción libre del autor).

Como se puede leer, la corte de Nueva York lleva a su última consecuencia la valoración económica del demandante, al

2- Id. at 490 (quoting Denny v. Health and Social Services Bd., 285 F.Supp 526, 527 (E.D.Wisc 1968)).


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eximirlo de presentar garantía alguna -por ser obvio que estará en imposibilidad de hacerlo- si está en estado de indigencia o de pobreza extrema. Por otra parte, sin que el argumento llegue a esos extremos es revelador observar como la Corte Distrital del Distrito de Columbia (District Court for the District of Columbia), determinó que imponerle una garantía a una organización ambientalista sin fines de lucro, sería un acto que haría nugatorio el acceso a la justicia por parte de las partes demandantes; tal y como procedo a transcribir:

“To require the plaintiffs in the case at bar to post security in the amount requested by the Government to cover the alleged losses would have the effect of denying

t h r e e n o n p r o f i t e n v i r o n m e n t a l o r g a n i z a t i o n s fr o m o b t a i n i n g j u d i c i a l review of the defendant`s actions under NEPA. Congress has indicated that private environmental organizations should assist in enforcing NEPA. . . . The requirement of more than an nominal amount as security would in the Court`s opinion stifle the intent of the Act, since these three ‘concerned private organizations` would be precluded from obtaining judicial review of the defendant`s actions.” 3

“Para requerirle al actor el otorgamiento de garantías con el monto requerido por el Gobierno, para cubrir las perdidas alegadas, se tendría el efecto de negarle

3- NRDC v. Morton, 337 F.Supp 167, 169 (DC 1971).4- Tahoe at 1325 (citing Natural Resources Defense Council v. Morton, 337 F.Supp. 167 (D.C.D.C. 1971) (described above); Friends of the Earth v. Brinegar, 518 F.2d 322, 323 (9th Cir. 1975)).

a tres organizaciones ambientalistas, sin ánimos de lucro, el derecho de obtener una revisión judicial de las acciones de la parte demandada reguladas por la NEPA (legislación ambiental estadounidense). El congreso ha determinado que las actividades de las organizaciones ambientalistas contribuyen con el fortalecimiento del estado de derecho en materia ambiental regulada por NEPA…. El requerimiento de garantía iría en contra del espíritu de lo prescrito por la legislación recién transcrita, desde el momento en que las tres organizaciones demandantes verán precluido su derecho a obtener una revisión judicial, de las acciones de la parte demandada.” (Traducción libre del autor).

Lo mismo sucedió en el caso “People Ex Rel. Van de Kamp v. Tahoe Regional Plan”, 766 F.2d. 1319 (9th Cir. 1985), amended 775 F.2d 998 (Tahoe), en donde la corte determinó lo que a continuación se transcribe:

“The court has discretion to dispense with the security requirement, or to request more nominal security, where requiring security would effectively deny access to justice.” 4

“La corte tiene facultades discrecionales para determinar los requisitos de las garantías, o para requerir otro tipo de garantías, cuando el requerimiento de estas de facto nieguen el acceso a la justicia” (traducción libre del autor).

Finalmente, se puede decir, que tanto en México como en los Estados Unidos, los jueces tienen la libertad de determinar los montos y tipos de garantías para poder otorgar la suspensión de los actos reclamados. Por lo tanto, es claro que existe la posibilidad de imponer garantías simbólicas, nulas, o de alguna otra naturaleza; cuando el demandante o es insolvente ante el monto exigido por el tercero perjudicado o es una organización sin ánimos de lucro, cuya actividad es coadyuvante del fortalecimiento del estado de derecho; que en último termino, es un asunto de interés público que debe de ser preservado.

A manera de reflexión: ¿Las reglas existentes permiten que el juicio de amparo en materia ambiental mantenga las cosas en su estado actual, hasta el momento que se dicte sentencia, y así se produzca una reparación de la esfera jurídica de los gobernados?; ¿las inequidades procesales suponen un obstáculo para que los gobernados accedan de manera efectiva a una justicia en materia ambiental?; y ¿qué tanto se deben flexibilizar las reglas del juicio de amparo para permitir que las cosas permanezcan según su estado original para

evitar que pierdan materia durante el juicio?.

En conclusión, la materia ambiental involucra varios aspectos especiales que hacen necesario que la legislación p r o c e s a l , s e a d a p t e a l a s problemáticas ambientales para poder permitir que la sociedad en su conjunto pueda alcanzar una verdadera justicia ambiental, y sobre todo, que el trabajo que desempeñan los tribunales nac ionales sea verdaderamente efectivo y reparador, de las garantías individuales de los gobernados.

28 29

Desarrollo Costero

III.


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Objetivo

Conocer los conflictos de competencia más destacados en el Sistema Legal Mexicano en temas de conservación ambiental y desarrollo turístico inmobiliario, así como las oportunidades más importantes de establecer precedentes a través del juicio de amparo en materia de derechos reales.

Contenido

Los conflictos en la integración de planes de desarrollo urbano y programas de ordenamiento ecológico, así como las confrontaciones por la invasión de competencia de los tres niveles de gobierno en la elaboración y aplicación de los instrumentos en mención; los derechos de acceso al agua de los individuos, así como la sobre explotación de los acuíferos y la construcción de desaladoras: la obligación del gobierno de proveer agua versus la obligación de los desarrolladores para construir las plantas desaladoras y los límites legales para la construcción de éstas, además de la evaluación de los impactos de desalación; el problema de la infraestructura y facilidades de tales plantas; el desarrollo turístico y el proceso de evaluación de impacto ambiental: los conflictos entre la legislación ambiental en México y los reglamentos derivados de ésta; el interés jurídico en el Derecho Comparado y su conexión con el derecho ambiental y los retos de ésta legitimación para el acceso a la justicia ambiental.

Preámbulo

Una de las interrogantes del presente trabajo es, ¿de qué manera y en qué extensión los instrumentos de planeación y diseño ecológico, pueden integrarse en la práctica del desarrollo inmobiliario en los Estados del Golfo de California? El derecho comparado es significativo en éste apartado, en virtud de que, permite ver las herramientas creativas con las que jueces

en diversas partes del orbe, resolvieron conflictos de competencia y aplicación de los instrumentos de planeación de uso de suelo, y asentamientos humanos.*

Un ej emplo i lustrat ivo de la resolución de éste problema se da en las Cortes Colombianas, la finca de la parte actora estaba clasificada en las Normas Subsidiarias de Marratxí, como suelo rústico de especial protección en Colombia.1 En el caso en mención, la decisión administrativa anterior atribuyó a esos terrenos valores rústicos, frutales y ganaderos, y los consideró inadecuados para el desarrollo urbano; por lo cual, una decisión posterior contraria hubiese requerido la explicación cumplida del cambio de criterio.**

En la sentencia en estudio, se señala que el cambio de clasificación del suelo no es posible en virtud de que no concurren las circunstancias físicas que lo hacen posible, es decir, el cambio no es posible en tanto no se acredite que se hayan perdido los valores agrícolas, forestales, ambientales, o de otro tipo; los cuales justificaron la adscripción original.2 El presente argumento se

1- Véase la Sentencia 25000-23-24-000-2001-00248-02. Carlos Urrutia Holguín y Otros Vs. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. del 11 de octubre de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Colombia: Sala de lo Contencioso.2- Supra nota (1)

** La j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal Supremo Colombiano exige que el cambio de clasificación a la de urbanizable se funde en una motivación específica.

* Cabe señalar que los Instrumentos de Planeación y diseño ecológico son disposiciones de carácter general.


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3- Véase Colombia, Tribunal Superior de Justicia, sala de lo contencioso, sentencia del 15 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 3849-1990.4- Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI) Sistema de Cuentas Económicas y Ecológicas de México, 1999-2004 http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=cuna58&s=est&c=6141 (consultado el 19 de febrero de 2009)

confirma en la decisión judicial dictada en el recurso de apelación número 3849-1990, en el que el Tribunal Supremo aceptó en lo sustancial, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, leyéndose en el inciso inicial del tercero de ellos lo siguiente:3 ***

“Respecto de la cuestión de fondo que aquí nos ocupa -la conformidad a derecho de la clasificación de los terrenos de la actora como suelo no urbanizable de especial protección ecológica-, se hace necesario recordar que en la delimitación de este tipo de suelo (contemplado en la letra B del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ) el planificador carece de libre arbitrio para incluir o excluir el suelo en esta categoría determinada, siendo pues, uno de los supuestos -junto con la calificación del suelo urbano- en el que prima el criterio real en la delimitación”.

Lo anterior se corrobora en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 7296-1992, pues en su fundamento de derecho segundo, puede percibirse la contraposición entre potestades discrecionales y regladas a la hora de clasificar los suelos; y la afirmación, en la misma línea de la sentencia anterior, referida a que esa potestad: “...no es, no puede ser, arbitraria, sino que en punto a la clasificación del Suelo Urbano y

*** L o s c o s t o s p o r a g o t a m i e n t o y degradación del medio ambiente ascienden a los 69, 872, 918 y 642, 470, 590 millones de pesos, a precios corrientes respectivamente. En el tema de deforestación, por ejemplo, el Estado de Baja California perdió 29, 685.32 hectáreas durante el 2007, mientras que Baja California

Sur perdió 274 hectáreas en el mismo período.4


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del Suelo No Urbanizable de Especial Protección ha de atenerse a las pautas legalmente establecidas;…”. 5

En la práctica judicial Española se continúa con la misma tendencia, por ejemplo, la parte actora solicitaba mediante un recurso de casación, la anulación del Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila del 30 de abril de 2003, y la Orden que lo ratificaba; declarando que, respecto de la finca del actor, procedía a clasificarse como suelo urbanizable y respecto de los terrenos delimitados como SUZD-4, procedía su clasificación como suelo rústico con protección natural. 6

En éste caso, la actora señalaba que su predio permitía la continuidad a la zona urbana. No obstante lo anterior, el Tribunal justificó la protección especial de este tipo de terrenos por sus valores naturales presentes o pasados; o con la finalidad de resguardar el suelo, las aguas subterráneas, la fauna o la flora. 7

Por otra parte, un ejemplo ilustrativo en la experiencia Neozelandesa, consiste en que el plan de desarrollo urbano distrital, prohibía las construcciones de edificios en áreas de inundación costera, inclusive la reconstrucción de cualquier edificio susceptible de destrucción. Sin embargo, la corte ambiental sostuvo que las edificaciones existentes en el área, gozaban de derechos de

uso y reconstrucción en virtud de que reunía las características del examen contenidos en la Ley de Manejo de Recursos (RMA).8 Lo novedoso de éste caso, es que los jueces elaboraron un nuevo criterio para resolver contiendas cuando no existía un plan regional, además de que la ley no era clara respecto de los supuestos en los que los derechos de uso prevalecían sobre la protección de los ecosistemas.*

Los conflictos por la efectiva aplicación de los programas de uso

5- Véase Colombia, Tribunal Superior de Justicia, sala de lo contencioso, sentencia de fecha 3 de noviembre de 1998, dictada en el recurso de apelación número 7296-1992.6- Véase España, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, Madrid, recurso de casación número 349/2004.7- Véase España, Castilla y León.- Burgos Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Párrafo 3.5 de la Sentencia 535/2003. 8- Véase Nueva Zelanda, Corte Ambiental, McKinlay v Timaru District Council(C 24/2001).9- Firmado por México, Canadá y Estados Unidos el 14 de septiembre de 1993

de suelo y asentamientos humanos, así como las declaratorias de área natural protegida, han suscitado diversas acciones legales; inclusive la petición ciudadana del mecanismo provisto en los artículos 13 y 14 del Acuerdo sobre Cooperación Ambiental de América del Norte.9 En este procedimiento, los individuos de cualquiera de las tres partes, requieren la elaboración de un expediente de hechos donde se documente que el país anfitrión incumple con su legislación ambiental.

Por ejemplo, los peticionarios argumentaban

que en la autorización de la construcción y operación

* Un caso similar es el fallo del tribunal de apelación de Nueva Zelanda en Rodney Distict Council v Eyres Eco-Park Ltd (CA87/07).


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de una terminal portuaria de uso público, para cruceros turísticos en la Isla Cozumel, en Quintana Roo; las autoridades no respetaron el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, que estableció la “zona de refugio para la flora y fauna marinas de la costa occidental de la Isla Cozumel, Estado de Quintana Roo”, de fecha 11 de junio de 1980. Así como el Decreto de Declaratoria de Usos, Destinos y Reservas del Municipio de Cozumel, de fecha 9 de marzo de 1987; a la Ley de Puertos.10 La Comisión resolvió a favor de los peticionarios y se elaboró un expediente de hechos.

En México existen diversos conflictos en éste rubro, tal es el caso de la controversia constitucional por el uso de suelo en Tulum, iniciada por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales contra el Programa de Desarrollo Urbano, elaborado por el municipio de Solidaridad el 6 de junio del 2007, y publicado en el Periódico Oficial del Estado el 9 de abril del 2008; un día antes de que terminara el periodo constitucional de las alcaldías a nivel local. En dicho documento se dejaba abierta la posibilidad de inversión en la poligonal que la Secretaría mencionada pretendía conservar intacta.11 De igual manera, el caso del Programa de Ordenamiento Ecológico Territorial de Cozumel, recientemente publicado

en el Periódico Oficial del Estado, ha desatado diversas controversias respecto de su legalidad, en virtud de que se cambiaron criterios ecológicos a efecto de que se diera cabida al desarrollo de la torre Trump.12 Con seguridad, éste último caso debería suscitar una controversia constitucional interpuesta por la autoridad ambiental federal contra el municipio.

En síntesis, supuestos en los cuales existe tensión entre usos de suelo surgen cotidianamente en México. Los individuos son cada vez más participativos y reclaman acceso a la justicia ambiental cuando las autoridades modifican los instrumentos de planeación al arbitrio. Tal es el ejemplo de la Laguna Nichupté, en el cual el municipio tiene intención de cambiar las Unidades de Gestión Ambiental (UGAs) del Programa de Ordenamiento Ecológico Local de Benito Juárez, a efecto de que se autorice la construcción de puentes en la laguna y permita el descongestionamiento vehicular.13 Esto ha desencadenado diversas batallas aunque todavía las partes no han acudido a instancia judicial.

10- Comisión para la Cooperación Ambiental. Proyecto de Muelles de Cruceros Turísticos-Cozumel-Expediente de hechos final. A14/SEM/96-001/13/FFR (24/10/97).11- Véase controversia constitucional 72/2008, interpuesto por el gobierno federal a través de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales 12- A mayor abundamiento, véase BOJÓRQUEZ, Luis; EAKIN, Hallie. Conflict and Collaboration in Defining the “Desired State:” The Case of Cozumel, Mexico. Paper

submitted to the Virginia Tech Symposium. November 16-18, 2007. Blacksburg, Virginia.13- El Periódico, “Inician ajustes del POEL para permitir puentes sobre la laguna Nichupté”, Cancún, 7 de octubre de 2008, disponible en: http://www.noticaribe.com.mx/cancun/2008/10/inician_ajuste_del_poel_para_permitir_puentes_sobre_la_lagun.html#018239 (consultado el 10 de febrero de 2008).


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Otro tema importante para el desarrollo costero es la escasez de agua dulce en e l Gol fo de California, razón por la cual la competencia sobre el recurso ha incrementado en la última década. Tal circunstancia se ha acentuado con el severo desarrollo inmobiliario que se ha desatado en la región. La interrogante en este rubro radica en que por una parte, el Municipio está encargado de la provisión de agua potable a los individuos radicados en su territorio; por otra parte, a los particulares interesados en la edificación de desarrollos o en la realización de actividades productivas se les impone la obligación de obtener su propia agua, lo cual lo consiguen por medio de la construcción de plantas desaladoras.

En tal virtud surgen problemáticas, tales como, quién es el propietario de las instalaciones de las plantas desaladoras; cómo evaluar los impactos ambientales de éstas; a quién se le da preferencia de uso; consumo de energía; incremento de riesgo; cuestiones sobre cómo se garantiza el derecho al agua, en virtud de que éste se asocia al derecho, al más alto nivel posible de salud; derecho a una vivienda y alimentación adecuada; y al derecho a la vida y a la dignidad humana. 14

Al respecto, en el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se enlistan diversos derechos que provienen del derecho a un nivel de vida adecuado, “incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados”; y son fundamentales para su realización. La palabra “incluso”, indica que ésta enumeración

14- Véase Observación general Nº 6 (1995): Sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad; los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; así como la Observación General No. 15(2002): El derecho al agua.15- Véase Observación general Nº 15 (2002): El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).


* M é x i c o r a t i f i c ó el P a c to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 23 de marzo de 1981 y se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981.

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actividades y obras a desarrollar, a efecto de imponer condiciones para mitigar los efectos de estas actividades.

El principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, señala que en las cuestiones ambientales “deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. 18

En Central West Environment Council Inc v Orange City Council,19 una organización no gubernamental interpuso revisión judicial contra una autorización de impacto ambiental otorgado por la Municipalidad, para el desarrollo de instalaciones de remo y canotaje en la Reserva del arroyo Orange. La reserva abarcaba 110 hectáreas y constituía hábitat de especies amenazadas. Los agravios consistían en la ineficacia de la evaluación de impacto ambiental para considerar los impactos en la fauna amenazada. La acción legal no tuvo éxito.

Sin embargo, en el caso St Ives Development Pty Ltd v City of Mandurah,20 el desaparecido Tribunal de Apelación de Planeación de Australia, sostuvo la aplicación del principio precautorio en la conversión de un humedal temporal en

16- Supra nota (17) Párrafo 23. 17- PERRIGNON, J, Water Resources Commission of NSW v State of South Australia, LEC Nos 30119-30131, 30144 of 1980, 9 de octubre de1981, p.10 citado por PRESTON, Brian J, “Water and Ecologically Sustainable Development in the Courts, Land and Environment Court of NSW”, presentado en The Australian Sustainability Laws and Water Management: The Future Symposium, 17 de octubre de 2008, Universidad de Australia del Sur, Adelaide.18- Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, Río de Janeiro (Declaración de Río), 1992.19- Véase Australia Central West Environment Council Inc v Orange City Council (2003) 128 LGERA 169.20- Véase Australia St Ives Development Pty Ltd v City of Mandurah [2003] WATPAT 5

México asumió compromisos, de entre los que destaca, la obligación de proteger los derechos económicos, sociales y culturales de sus habitantes. Éste deber comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua; con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua.16

La extracción de agua para riego puede incrementar los niveles de salinidad en las áreas de recarga acuífera. Por ejemplo, el Estado de Australia del Sur apeló ante la corte ambiental de Nueva Gales del Sur (NSW) los permisos de distritos de riego de 541 hectáreas con agua del Río Darling. El Estado estaba preocupado por los efectos adversos del incremento de los niveles de salinidad y los efectos a la salud de los habitantes en ese territorio. La corte ambiental sostuvo que Australia del Sur podría oponerse al otorgamiento de permisos de NSW, únicamente cuando hubiese

evidencia de que los desarrolladores dañarían el sistema del río mediante la introducción salina al torrencial.17

Por otra parte, el procedimiento de Evaluación de Impacto A m b i e n t a l es fundamental para identif icar previo a su ejecución, de las posibles consecuencias de un proyecto sobre los posibles daños a los ecosistemas. Sin embargo, en México no se han litigado gran número de casos que implique el análisis inadecuado de las manifestaciones de impacto ambiental. Aunado a lo anterior, el sistema legal Mexicano presenta diversos obstáculos para el acceso a la justicia ambiental, tales como, acreditación del interés jurídico, información ambiental, y participación pública; entre otros.

El desarrollo i n m o b i l i a r i o impacta a los ecosistemas terrestres y marinos de manera directa o indirectamente. Las legis lac iones ambientales requieren evaluación del impacto ambiental para las

de derechos no es exhaustiva, por lo cual el derecho al agua forma parte de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, especialmente cuando el agua es crucial para la supervivencia. 15 *

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21- Véase Australia Telstra Corporation Ltd v Hornsby Shire Council (2006) 146 LGERA 10; Environmental Planning Authority v Ballina Shire Council (2006) 148 LGERA 278; Ulan Coal Mines Ltd v Minister for Planning (2008) 160 LGERA; Nueva Zelanda Skinner v Tauranga District Council A 163/02, decisión respecto del tiempo razonable para la planeación costera y el uso del principio precautorio en caso de incertidumbre.22- Véase Australia BGP Properties Pty Ltd v Lake Macquarie City Council (2004) 138 LGERA 23723- Véase Nueva Zelanda, Corte de Apelación, Lowry Bay Residents Association v Eastern Bays Little Blue Penguin Foundation Inc W45/24- Véase Minister for the Environment and Heritage v Greentree (No 2) (2004) 138 FCR 198 y Minister for the Environment and Heritage v Greentree (No 3) (2004) 136 LGERA 89; Greentree v Minister for the Environment and Heritage (2005) 143 LGERA 1. 25- Supra nota (27)26- Véase Australia Walker v Minister for Planning (2007) 157 LGERA 124 27- Supra nota (29) párrafo 192 [166] 28- Véase Australia Minister for Planning v Walker (2008) 161 LGERA 423 29- Véase Nueva Zelanda, Corte de Apelación, Auckland, Greenpeace New Zealand v Northland Regional Council CIV 2006-404-004617, 12 de octubre de 2006.30- Véase Nueva Zelanda Auckland City Council v Auckland Regional Council A 28/99 respecto a la relevancia de la información de cambio climático; así como Fore World Developments Ltd v Napier City Council W029/06 respecto de la importancia de la información de cambio climático y uso del principio precautorio para incertidumbres.

* La Convención sobre los Humedales de Importancia Internacional, firmada en Ramsar, Irán, en 1971, es un tratado cuyo objetivo es la acción nacional y la cooperación internacional en torno a la conservación y uso racional de los humedales, sus recursos y servicios ambientales

Uno de los conceptos de impugnación consistía en que la Secretaría en mención, no tomó en cuenta los efectos de cambio climático respecto del incremento de riesgo de inundación. La Corte Ambiental de NSW falló en favor de éste argumento, señalando que la autoridad estaba obligada a la consideración de tales efectos en la zona costera.27 Sin embargo, la Corte de Apelación de NSW revirtió la decisión, aunque mantuvo ciertos aspectos de los razonamientos del tribunal ambiental, respecto a la necesidad de considerar el interés público, y los principios de la ley de especies amenazadas en las aplicaciones de evaluación de impacto ambiental.28

Por ejemplo, la cuestión respecto en qué extensión o circunstancias, en las cuales las autoridades regionales deberán considerar los efectos de cambio climático en la evaluación de impacto ambiental, se estudian con detenimiento en Greenpeace New Zealand v Northland Regional Council.29

En éste caso, el promovente inicialmente apeló ante la corte ambiental, el permiso otorgado por la autoridad regional de Northland a Mighty River Power Limited, para traspasar sus instalaciones abandonadas a Marsden Point en Whangarei en Nueva Zelanda.30 **

** En éste caso, la corte falla en contra de las facultades discrecionales de las autoridades regionales por no haber considerado los beneficios del uso y desarrollo de energía renovable al autorizar una planta de energía de carbón.

permanente; a efecto de permitir la propuesta y sus impactos (incluyendo crecimiento de algas y olores) para estudiarse científicamente. Una de las razones para hacer esto, era la implementación del enfoque de manejo adaptativo cuando las circunstancias son desconocidas e inciertas, y el área afectada por un plan de desarrollo, programa o proyecto, es expandida hasta que el estado de incertidumbre es reducido.21

En BGP Properties Pty Ltd v Lake Macquarie City Council22, la Corte Ambiental de Nueva Gales del Sur aplicó el principio precautorio, al rechazar la autorización de impacto ambiental a un desarrollo en el humedal Jewells. El estero era parte de la comunidad amenazada ecológicamente, enlistada mediante la Ley de Conservación de Especies Amenazadas 1995 (NSW). El proyecto incluía la remoción del 30% de las especies enlistadas, y los efectos indirectos incluirían la aniquilación total del ecosistema. Aunado a lo anterior, el desarrollo provocaría el incremento de los niveles de agua y dañaría a la flora Tetrathea juncea.

En Lowry Bay Residents Association v Eastern Bays Little Blue Penguin Foundation Inc W45/01, el Tribunal de Alzada de Nueva Zelanda, trata la relación entre la Ley de Construcción 1991 y la Ley de Administración de Recursos (RMA); y

concluye con el argumento de que ambos ordenamientos se enfocan en la mitigación e impedimento de daños en ecosistemas costeros.23

En el l i t i g io de Greentree, l a Secretaría de Medio Ambiente interpuso demanda para aplicación de la ley ambienta l y med idas de urgente aplicación, contra actividades que se desarrollaban en un área dec larada c o m o humeda l de importancia internacional prioritaria Ramsar (estero en Nueva Gales del Sur), contrario a la Ley de Conservación y Protección Ambiental 1999 (Cth).24 La Cor te Federal Australiana ordenó el cese de las act iv idades y la rea l i zac ión de trabajos de remediación en los manglares a ledaños al humedal. De igual manera, se condenó al pago de daños ambientales.25 *

En Walker v Minister for Planning se cuestionó la validez de una autorización de la Secretaría de Planeación, para un desarrollo residencial en zona federal marítimo terrestre en Sandon Point, en el sur de Nueva Gales del Sur (NSW).26

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31- Véase Nueva Zelanda Lowe and another vs. The Auckland Regional Council 199432- Véase Nueva Zelanda Riddell vs. Far North District Council 1990, Combined Estuary Association vs. Christchurch City Council 198833- Véase Thomas RD and MD vs. Marlborough District Council 1995.34- Artículos 1, 8 y 22 de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección Ambiental del Estado de Baja Califonria Sur, Decreto No. 829, publicado el 30 de noviembre de 1991 en el Periódico Oficial Estatal.35- Véase Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, resolución 1999-01250, exp: 98-003689-0007-CO.

“…En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Sala, por tratarse de la defensa de un interés difuso, sea, la protección del ambiente, no es necesaria la existencia de un asunto previo donde se hubiese alegado la inconstitucionalidad que ahora se reclama. Es aplicable, entonces, la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 75 citado y, por ende, la acción es admisible.”

La sentencia en mención es importante en virtud de que confirma la importancia de los convenios internacionales y su función como herramienta a la elaboración de precedentes judiciales. En ese tenor, la Corte se pronuncia de la siguiente manera:***

“...se han violentado los artículos 7, 50 y 89 de la Constitución Política al no cumplirse con la protección establecida en los Convenios Internacionales, desprotegiéndose en esa forma el derecho a un ambiente sano y sobretodo ecológicamente equilibrado, para el cual deben establecerse mecanismos preventivos para evitar la extinción de las especies, lo que requiere de una actitud cierta y responsable de las autoridades administrativas competentes…”.

Otro caso importante es el del Parque Marino Baula en Costa Rica, cuando la autoridad ambiental (SETENA) y las municipalidades se oponen a la

*** Por ejemplo, la Corte articula al derecho interno con los siguientes tratados: Convención de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América; el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central; Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora; y el principio 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Un rubro muy importante en la evaluación ambiental es el estudio de los impactos al paisaje. En la jurisprudencia Neozelandesa, los ecosistemas costeros sin modificaciones (libres de edificaciones) retienen el grado más alto de carácter natural, y por lo tanto, tienen la prioridad más alta para la protección y preservación absoluta.31 Por su parte, los ecosistemas impactados disminuyen su carácter natural y no exigente el mismo nivel de conservación que los ambientes naturales.32 En éste último caso, es necesario tomar en cuenta los efectos del uso o desarrollo sobre los valores, de lo que todavía queda como carácter natural del ecosistema costero.33

Por ejemplo, la Ley de Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente del Estado de Baja California Sur establece la obligación para los promoventes de cualquier actividad y desarrollo en el territorio estatal, a presentar una evaluación de los impactos del paisaje en la Manifestación de Impacto Ambiental; a efecto de que la autoridad tome las medidas necesarias para la protección, ordenamiento y gestión de recurso por sus elementos culturales, ambientales y sociales. 34

En la práctica en México, el agraviado es titular de un derecho subjetivo, y que por

lo tanto, persigue la satisfacción de un interés legítimo. El artículo 4 de la Constitución Política de México y la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente legitiman para obrar activamente, en ejercicio de la acción de recomposición a m b i e n t a l a los indiv iduos afectados. Sin embargo, las decisiones judiciales han quedado cortas, en cuanto al reconocimiento de que el medio ambiente no es sólo un bien colectivo, sino un requisito sine qua non para su existencia; por lo que es un patrimonio individual y a su vez colectivo, tanto de generaciones presentes como futuras.

Tribunales en diversas partes del mundo han fallado a favor de ésta argumentación. Al respecto, cabe hacer mención del caso en el que se impugnó el decreto No. 14524-A del 26 de mayo de 1983, donde se otorga permiso con fines comerciales a la captura de la tortuga verde en el mar Caribe, en el cual la Corte Constitucional de Costa Rica se pronunció de la siguiente manera:35

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36- Véase Nueva Zelanda Shirley Primary School Telecom Mobile Communications [1999] NZRMA 6637- BOBBIO, Norberto, 1993. El positivismo jurídico. Debate, Madrid, p. 21.38- CARNOTA, Walter, “Definiciones sobre el activismo de los jueces”, L.L. Supl. Act. 16 de agosto de 2007, p.10

y c a d a d e r r o ta e s p a r a s i e m p r e e irreversible. En ese tenor, la labor judicial es fundamental, como lo apuntó Norberto Bobbio: “…nuestro tiempo se trata de la era de los jueces”.37 Esto es, el rol del poder judicial equivale a un activismo en defensa de los derechos fundamentales, c u yo “contenido mínimo” d e b e s e r a f i a n z a d o , s i e m p r e c o n e l reconocimiento de que tal activismo no implica de ningún modo establecer el “gobierno de los jueces”.38

En tal tenor y para la real ejecución de los derechos de índole ambiental, los jueces y magistrados deben ejercitar afanosamente todos los resortes que las leyes les confieran, donde se dejen atrás concepciones obsoletas, y se busque expandir el acceso a la justicia y los efectos de sus decisiones.


expropiación de predios en el parque nacional, de acuerdo con la ley y la zona de anidación de tortugas.

Los quejosos señalaban, que si en los

terrenos de la franja de protección de 125 metros que son parte del parque nacional se desarrolla infraestructura turística o habitacional, además del daño al sitio de anidación de la tortuga marina; lógicamente se encarecerá el proceso administrativo de expropiación, lo cual significaría un desperdicio de recursos, pues las infraestructuras que existan en predios expropiados deberán ser demolidas una vez que retornen al dominio público.

El derecho de toda persona a un ambiente sano y sobre todo ecológicamente equilibrado, que garantizan los numerales 50 y 89 de la Constitución de Costa Rica, por ir en contra del equilibrio ecológico de la tortuga baula (laúd), aumentando el riesgo de extinción de esta especie al poner en peligro tan importante playa de anidación. Es evidente que la extinción de una especie afecta no solamente

a esta especie, sino también todo el ecosistema, por la interdependencia existente.

En la decisión Shirley Primary School

v Telecom Mobile Communications, la corte ambiental sostuvo que el propósito de la Ley de Manejo de Recursos (RMA) era preventiva, precautoria y proactiva, y que el propósito en cada acción legal bajo esa legislación, era la respuesta a la pregunta acerca de si los propósitos de la ley estaban satisfechos.36 En ese sentido, la invitación de este trabajo, es hacia la elaboración de criterios para la resolución de casos judiciales como se ha realizado en diversas partes del mundo.

El problema de la conservación de los recursos naturales, es que c a d a v i c t o r i a e s t e m p o r a l


48 49

Pesquerías sustentables y áreas marinas protegidas

IV.


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Objetivo

Tener un panorama general sobre la situación crucial de las pesquerías en el mundo y en México, así como conocer tratados más importantes en el tema, las limitaciones de la regulación Mexicana y las oportunidades más importantes para establecer precedentes a través del juicio de “amparo” en temas pesqueros.

Contenido

Tratados internacionales de pesquerías suscritos por México, así como los límites y áreas desconocidas de la regulación en éste rubro; los conflictos de competencia entre asuntos marinos: Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) y la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA); los conflictos entre la Ley General de Acuacultura y Pesca Sustentable y su reglamento; las limitaciones para el interés jurídico colectivo en asuntos de pesquerías; negligencia de la autoridad en la ejecución de las leyes como violación del derecho humano al medio ambiente sano; estrategias para el manejo de pesquerías, tales como las áreas marinas protegidas como estrategia de conservación del ambiente marino y áreas de no pesca.

Preámbulo

La degradación de los recursos pesqueros en México se da por factores sociales, tales como la sobre población, pobreza y urbanización; respecto a los factores económicos, se acentúa por subsidios y controles de precio; expansión de la flota, puertos y actividades marítimas; e institucionales.


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1- SEMARNAT. Compendio de Estadísticas Ambientales, 2002. México, D. F., 2003 disponible en http://www.inegi.gob.mx (consulta 12 de febrero de 2009).2- Idem3- Véase STONE, Christopher D, Should Trees Have Standing? “Toward Legal Rights for Natura” Objects, 45 S. Cal. L. Rev. 450 (1972), Pp. 307-3084- Véase Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, resolución 1999-01250, exp: 98-003689-0007-CO (discusión en el tema IV sobre Desarrollo Costero).

* La contradicción tesis No. 21/90 entre la sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del mismo circuito (11 de marzo) sostiene que sólo puede promoverse amparo por parte de quien esté perjudicado por el acto o ley que se reclama, por lo cual la quejosa debe demostrar agravios. En el caso de las sociedades cooperativas, no tienen un campo de operación ni tampoco exclusividad. En tal virtud no demuestran afectaciones reales, susceptibles de apreciación objetiva que no se basen en presunciones. Las sociedades cooperativas de producción pesquera no tienen interés jurídico para impugnar nuevas autorizaciones, al menos que demuestren una competencia ruinosa.


En este tenor, la superficie arrastrada por temporada en México en el año 2000 fue de 549,689 km2.1 La producción pesquera nacional incrementó de 1,402,938 toneladas en el 2000 a 1,517,898 en el 2006.2 De la cifra anterior se tiene que 1,098,387 de toneladas se destinó para el consumo humano en el 2006. Se identificaron 175,798 toneladas de descarte de fauna de acompañamiento de camarón en el 2000.

Uno de los grandes problemas en México respecto del acceso a la justicia ambiental, se debe al interés jurídico para iniciar acciones legales. En otros países se ha planteado el empoderamiento a guardianes especiales para hablar y representar a los elementos naturales incapaces (voiceless), a efecto de que tales representantes tengan interés jurídico en los tribunales ambientales, en temas de especies en peligro de extinción.3 La interpretación Mexicana del locus standi debería ser más relajada con la intención de permitir el litigio de interés público.*

En Costa Rica se impugnó el decreto No. 14524-A del 26 de mayo de 1983, donde se otorga permiso con fines comerciales para la captura de la tortuga verde en el mar Caribe, en el cual la Corte Constitucional Costarricense valida los

compromisos asumidos por el país en los tratados internacionales y reconoce el derecho al medio ambiente sano de todo individuo.4

En el mismo sentido, el Parque Nacional Marino “Las Baulas” contenía 125 metros de amortiguamiento y 75 metros de zona restringida para evitar contaminación lumínica y sónica de los sitios de anidación de tortuga. La litis de éste asunto radica en que el gobierno federal incumplió el mandato legal y no reservó los recursos necesarios para la expropiación de l as f i n c a s ,

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cuya extensión llegaba al área restringida. En éste asunto se reconoce el interés jurídico a los individuos, dentro de los cuales se encontraban extranjeros para promover el amparo, así como la aplicación del derecho internacional ambiental.5

De la experiencia internacional se desprende que la protección ambiental, necesita combinarse con derechos fundamentales más que con teoría de las obligaciones.6 En India por ejemplo, la Suprema Corte y el Tribunal de Apelación atraen directamente casos relacionados al ambiente cuando se violan derechos fundamentales.7 El derecho internacional es una herramienta importante para el aislamiento de principios específicos de interpretación en la legislación ambiental.8

En el caso de las pesquerías entre Reino Unido y Noruega, éste último expidió un decreto mediante el cual reservó ciertas áreas de no pesca en la costa norte para el uso exclusivo de los

pescadores. La zona aludida abarcaba islas, islotes y arrecifes. El análisis en el litigio se concentró en el estudio de si el decreto constituía derecho internacional, en virtud de que el acto de autoridad en mención, establecía métodos para determinar las líneas de base a partir de que las aguas territoriales noruegas debían de calcularse. Reino Unido argumentó que el decreto no concordaba con la dirección general de la costa y no se trazaba en una manera razonable. En la sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 18 de diciembre de 1951, la corte decidió que ninguna disposición del decreto era contraria al derecho internacional.9

Cabe hacer mención de la aplicación presentada por Japón para la liberación de un barco pesquero “El Hoshinmaru”,

5- Véase Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, resolución 2008007549 del 30 de abril de 2008, exp. 05-002756-0007-CO.6- Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), Guía de Defensa Ambiental, Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2008, p. 17- Véase, India, Constitución Federal, artículos 32 y 226 de la Constitución de la India, disponible en http://lawmin.nic.in/coi/coiason29july08.pdf.8- P.e. véase Vellore Citizens Welfare Forum v. UOI, AIR 1996 SC 2718, en el cual el tribunal hindú decidió que los principios precautorio y el que contamina paga, son parte del derecho ambiental de la India; en State of Himachal Pradesh v. Ganesh Wood Products, AIR 1996 SC 149, la Suprema Corte de la India reconoció el principio de equidad inter-generacional y desarrollo sustentable. 9- Corte Internacional de Justicia. Reino Unido v Noruega. Sentencia del 18 de diciembre de 1951. 10- Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Caso Hoshinmaru. Japón v Federación Rusa. Sentencia del 6 de agosto de 2007.11- Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Caso Volga. Federación Rusa v. Australia. Sentencia del 23 de diciembre de 2002.

arrestado en la Zona Económica Exclusiva Rusa.10 En ese entonces, el barco tenía la licencia de pescar en aguas de jurisdicción de Rusia, sin embargo, era sospechoso de pescar en circunstancias ilícitas. Las cortes rusas solicitaron a la flota aproximadamente US$864,000 (25 millones de rublos) por concepto de fianza para la liberación de la embarcación; sin embargo, Japón reclamó que la cantidad mencionada no era razonable. El tribunal falló a favor de los argumentos Japoneses de manera unánime, bajo el pronunciamiento que la sanción impuesta era la máxima cuantía, aunado a la confiscación de “El Hoshinmaru”; lo cual la corte encontró innecesario en esas circunstancias, ya que el caso no involucraba pesca sin licencia y el delito no era serio. La sanción se dejó en 10 millones de rublos.*

E l caso Vo lga cont inúa la l í nea de confiscamiento ante el Tribunal, este surge a partir del arresto de una embarcación pesquera Rusa por autoridades Austral ianas, como sospechoso de pesca ilegal en el océano.11 Australia además de la imposición de sanción pecuniaria (AU$ 1,920,000) para la liberación de la embarcación, también requirió condiciones no financieras como sistema de monitoreo de la embarcación y datos personales del dueño. Por mayoría, el Tribunal rechazó la posibilidad de incluir condiciones no pecuniarias.

* Un caso similar se debatió en Ministry of Fisheries v. Antons Trawling Company Limited HC AK CRI 2006-404-394 [2007] NZHC 459 (9 May 2007). El recurrente es un grupo de compañías pesqueras, que tienen una cuota para pescar orange roughy en un área concreta en Auckland en Nueva Zelanda. Los pescadores fueron acusados de falsear reportes, rebasar los límites máximos del acuerdo voluntario al que se sometieron y de vender los recursos pesqueros. En el recurso de revisión se estudia si la multa impuesta es excesiva.


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El caso del atún de aleta azul fue el primer arbitraje de medidas provisionales bajo la Convención del Mar.12 La litis surgió a raíz del texto de la Convención sobre conservación del atún de aleta azul del sur, de la cual Nueva Zelanda, Australia y Japón eran partes y cuya Comisión era la encargada de establecer la captura total permitida y su distribución, así como la responsable de elaborar programas experimentales de pesquerías. Japón capturaba por encima de lo permitido, Australia y Nueva Zelanda iniciaron el procedimiento arbitral ante el Tribunal del Derecho del Mar. En éste análisis, se aplicó el principio precautorio para el manejo de pesquerías y, de igual manera reafirmó el deber que tienen las partes de informarle el cumplimiento de las medidas ordenadas.

Por su parte, en el caso sobre la conservación y la explotación sustentable de las reservas de pez espada en el Océano Pacífico Sudoriental, suscitado entre Chile y la Unión Europea (UE).13 En éste arbitraje se alegó que la Unión Europea en violación de la Convención,

no cooperaba con el estado costero para la conservación de una especie altamente migratoria; y, que la negativa de Chile a permitir el uso de puertos iba contra sustantivas normas de la Organización Mundial del Comercio.

Chile requirió del Tribunal, la declaración acerca de si la Unión Europea había cumplimentado sus obligaciones de cooperación en la conservación de especies altamente migratorias, conservación y administración de los recursos vivos en alta mar, buena y abuso de derecho; en virtud de que la UE no había promulgado y efectivizado sustantivas medidas de conservación en los buques bajo su pabellón, que no había informado la captura a la organización internacional relevante en el caso (FAO) y que no había cooperado con el estado ribereño en proveer para la conservación del pez espada.14

La UE por su parte, requirió la declaración del tribunal respecto de si Chile había violado la libertad de alta mar, de pesca sujeta a la conservación y administración, así como ilegitimidad de las reivindicaciones de soberanía sobre alta mar.15 Al final el asunto se turnó a los paneles de la Organización Mundial del Comercio.16

12- Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Caso del atún de aleta azul del sur, Nueva Zelandia c. Japón; Australia c. Japón, Medidas provisionales (interim injuction), 30 de julio de 1999. 13- Iniciado el 18 de diciembre de 2000 por nota del representante de Chile al Secretario del Tribunal.14- Artículos 64, 116-119, 297 y 300 de la Convención del Derecho del Mar.15- Artículos 87 y 89 de la Convención del Derecho del Mar.16- Asuntos similares se han tratado en los siguientes casos: Restricciones de importación de atún, Estados Unidos de América (Atún-delfín), Organización Mundial del Comercio, Panel 3 de septiembre de 1991, DS21/R-39S/155; la revisión de éste caso en DS29/R del 16 de junio de 1994; Prohibición de importaciones al camarón y ciertos derivados, Estados Unidos de América, DS29/R, Organización Mundial del Comercio, Panel del 16 de junio de 1994; la revisión de éste caso en WT/DS58/AB/RW del 22 de octubre de 2001; Requerimientos de desembarque de salmón, Estados Unidos de América v. Canadá, Tratado de Libre Comercio de Norte América, Panel 16 de octubre de 1989; caso Langostas de Canadá, Canadá v. Estados Unidos de América, Tratado de Libre Comercio de Norte América, Panel 25 de mayo de 1990.


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En el caso particular de México, el gobierno federal asumió diversos compromisos internacionales. Durante el 2008 se presentó la manifestación de impacto ambiental para introducir la especie pargo dorado en aguas de Bahía de La Paz, en Baja California Sur. La autoridad ambiental federal consideró principios de derecho internacional contenidos en el Convenio de Diversidad Biológica; por

Respecto a la experiencia nacional, un ejemplo ilustrativo de desarrollo de criterios judiciales en materia de especies marinas en peligro de extinción, es el litigio concerniente a las granjas atuneras en Australia del Sur.17 Una organización no gubernamental ambiental apeló una decisión de la Comisión de Desarrollo para autorizar la construcción y operación de una granja atunera en aguas de Louth Bay en Spencer Gulf, Australia del Sur. El apelante señaló que la autorización debió rechazarse conforme a diversos agravios, dentro de los cuales destacaba que el desarrollo no era ecológicamente sustentable. La corte ambiental analizó el caso y falló en favor de los principios de la Ley de Especies en Peligro de Extinción, en particular del principio precautorio, y concluyó que la apelación tenía lugar, por lo que la autorización del desarrollo debió negarse.18

17- Véase Conservation Council of South Australia Inc v Development Assessment Committee y Tuna Boat Owners Association (No 2) [1999] SAERDC 86, revertido en parte por la Suprema Corte de Australia del Sur en Tuna Boat Owners Association of South Australia Inc v Development Assessment Commission (2000) 110 LGERA 1.18- Véase Australia, Tuna Boat Owners Association of South Australia Inc v Development Assessment Commission (2000) 110 LGERA 1.19- Véase Evaluación de Impacto Ambiental para construcción y operación del proyecto denominado Acuicultura de Peces Marinos en la Bahía de la Paz (resolutivo 3 de marzo del 2008) promovido por Biotecnología Marina de México, S.A. de C.V. (pargo dorado) bitácora 03BS2007P0012 Disponible en http://www.semarnat.gob.mx/Pages/Consultatutramite.aspx?bita_numero=03BS2007P001220- A mayor abundamiento, véase Canadá, Ley de Evaluación de Impacto Ambiental (1992, c. 37) disponible en http://laws.justice.gc.ca/en/c-15.2/text.html (consulta 19 de febrero de 2008).21- Disponible en http://lois.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/F-14///en (consulta 19 de febrero de 2008).22- Véase Kwicksutaineuk/Ah-kwa-mish Tribes v. Canada 2003 FCT 30

ejemplo, consideró el impedimento de introducción de especies exóticas que amenacen ecosistemas, hábitats o especies, así como la implementación del Código de Prácticas para la Introducción de Especies Exóticas con Destino a la Acuicultura y el reconocimiento del principio precautorio de la Declaración de Río.19 No obstante, ésta práctica no es la generalidad en las actuaciones del poder ejecutivo y judicial.

En C a n a d á por e j e m p l o , ex i s te un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, al cual se deben someter los desarrollos o actividades susceptibles de dañar ecosistemas conforme a la Ley Federal de Evaluación de Impacto Ambiental.20 Los proyectos que requieren la presentación de una manifestación de impacto ambiental en los ecosistemas marinos son aquellos que posiblemente alteren, interrumpan o destruyan hábitat de los recursos pesqueros, cuyas circunstancias están establecidas por la Secretaría de Pesca.21*

Al respecto, c abe hacer m e n c i ó n que el Jefe de las tribus Kwicksutaineuk/Ah-kwa-mish pretendía utilizar la legislación, a efecto de frenar al Departamento de Pesquerías y Océanos en su expedición de licencias de autorización para matar focas y lobos marinos, que dieran problemas a los dueños de granjas acuicultoras.22 En el procedimiento de revisión judicial de la Corte

* Ley de Pesca (Canadá)// Artículo 35: Ninguna persona llevará a cabo trabajos o actividades que resulten en alteraciones, interrupciones o destrucciones que puedan afectar el hábitat de los recursos pesqueros. (Traducción libre del autor)


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En este sentido, es importante señalar que el artículo 28, fracción XII de la Ley General de Protección al Ambiente, obliga a los particulares a la presentación de una manifestación de impacto ambiental, a las actividades pesqueras o acuícolas susceptibles de causar daños a los ecosistemas o a la preservación de especies.25 No nos parece lejano el caso en el cual nuestros jueces fallen a favor de la protección de los recursos pesqueros, mediante soluciones creativas y con la aplicación del

derecho internacional ambiental y de las experiencias en otros países.

Dentro de los adelantos judiciales en pesquerías en otras partes del mundo. La Suprema Corte de Canadá expidió una sentencia en la cual reconoció la constitucionalidad de los derechos protegidos de los indígenas Mi’kmaq en Nova Scotia, para pescar y vender los recursos pesqueros. El reglamento no contenía limitantes para la facultad discrecional de la Secretaría de Pesca para otorgar estos derechos a los aborígenes, por lo cual se sostuvo que se trataba de una violación al artículo 35 de la Constitución Federal, en el cual se reconoce la libre autodeterminación de los pueblos aborígenes.26 **

En R. v. Doody se estudian las sanciones impuestas a un recolector de langosta que poseía una licencia de pesca con red como instrumento de pesca.27 La condicionante de la licencia consistía en que el extremo superior de la red, fuera de por lo menos un metro

Federal, el Jefe alegó que las focas asesinadas no se estaban utilizando para alimentación o cualquier otro propósito, por lo cual la licencia de aniquilación debió expedirse conforme al artículo 32 de la Ley de Pesquerías, en lugar de expedirlas conforme a permisos generales de pesca.23 En consecuencia, se argumentó que los permisos de destrucción conforme a la disposición legal en mención deberán pasar por un procedimiento de evaluación del impacto ambiental (EIA). Sin embargo, la corte rechazó esta argumentación y señaló que el procedimiento de EIA únicamente se aplicaría a la construcción de proyectos y su operación susceptible de dañar hábitat de recursos pesqueros.24 *

** Ley de Pesca (Canadá) // Artículo 32: Ninguna persona destruirá recursos pesqueros por ningún motivo excepto la pesca autorizada por la Secretaría conforme a la reglamentación y normatividad expedida por el Gobernador en Consejo de la Ley de Pesquerías (traducción libre del autor).

23- Disponible en http://lois.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/F-14///en (consulta 19 de febrero de 2008).24- Un caso similar es el Ecology Action Centre Society v. Canada (A.G.) 2004 FC 1087 en donde la Corte Federal confirma que la EIA únicamente tiene que ver con construcciones; en Canadian Sablefish Association v. Canada (Minister of Fisheries and Oceans), 2004 FC 983 (2004), la corte Federal falló a favor de la presentación de MIAS en pesquerías.25- Véase México, Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 2988, disponible en http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf26- A mayor abundamiento, véase R. v. Sparrow [1990] 1 S.C.R. 1075, 31 de mayo, así como R.v. Gladstone [1996] 2 S.C.R. 723, 21 de agosto, sentencias que sirvieron de base para el pronunciamiento de la Corte Federal Canadiense en el caso en estudio.27- Véase Canadá, R. v. Doody [2005] N.J. 77 (Nfld. and Lab. Prov. Ct.) 28- Véase Nueva Zelanda, Squid Fishery Management Company Limited v Minister of Fisheries & Anor [2004] NZCA 132, 7 de abril de 2004.

por encima de la superficie del agua para permitir que el salmón del Atlántico nadara sobre la red. Después de encontrar la red en la superficie con tres individuos de la especie en mención, la autoridad federal sancionó al pescador. En la etapa de presentación de pruebas, se hizo mención de que esas redes no se fijan y se mueven; asimismo, se demostró que el pescador ató las boyas una noche anterior, por lo cual se indicó la debida diligencia del actuar del sancionado.

En Squid Fishery Management Company Limited v Minister of Fisheries & Anor, la Secretaría de Pesca impuso una cuota de mortandad máxima de 62 lobos marinos, así como restricciones de temporadas e instrumentos de pesca en la pesquería de calamar. La corte de apelación Neozelandesa reconoció la protección de la población de los lobos marinos en las próximas dos semanas, sin embargo, se rebasaba por el interés de los costos financieros de los miembros de la industria.28

Los jueces tienen la misión de interpretar las normas jurídicas en sus resoluciones, las cuales son fuentes del derecho Mexicano. En éste tenor, no es necesario que las leyes contengan las soluciones a los conflictos en materia de

* El tratado entre la corona Británica y la tribu Mi’kmaq se firmó en Halifax, Nova Scotia el 10 de marzo de 1760. En el texto se desprende que los británicos pretendían reconocer el estilo de vida de pesca y caza de los aborígenes.

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29- Véase Thaindians News (3 de enero de 2008) “Delhi HC judges visit controversial Commonwealth Games village site” disponible en http://www.thaindian.com/newsportal/india-news/delhi-hc-judges-visit-controversial-commonwealth-games-village-site_10011216.html (consulta 20 de febrero de 2009)

pesquerías, en razón de que la mera interpretación gramatical de los textos legales no incrementa la creatividad judicial. En tal virtud, consideramos de importancia la aplicación del derecho internacional ambiental, la teoría de los derechos fundamentales y la experiencia de otros países.

Cabe hacer mención que las políticas gubernamentales en material de ambiente, han sido utilizadas como insumos por los jueces para interpretar estatutos ambientales a efecto de detallar las obligaciones gubernamentales. En diversas partes del mundo, el poder judicial es sensible ante los casos de índole ambiental y participa en un rol más activo. Por ejemplo, en un caso llevado ante la corte de apelación de Nueva Delhi, los apelantes cuestionaban la legalidad del desarrollo del estadio de los juegos del “common wealth” en la playa y zona federal marítimo de Yamuna. Un par de jueces encargados de la decisión judicial, asistieron al sitio a efecto de elaborar un fallo apropiado a las necesidades de la infraestructura balanceado con los conflictos ambientales. 29

Seguramente los jueces y magistrados muy pronto tendrán en sus manos casos concernientes a

conflictos entre la LGEEPA y Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentable, el Reglamento de ésta última ley, y cuestiones concernientes al establecimiento de áreas de refugio y zonas pesqueras, entre otros. Lo cual requerirá un trabajo arduo.

No basta con que el artículo 4 constitucional declare la protección del medio ambiente como un derecho fundamental. Para su verdadera aplicación es necesario que los ciudadanos puedan ejercer la tutela de dicho derecho a través de medios jurisdiccionales. Desde su concepción, el juicio de amparo fue diseñado como el medio idóneo para proteger al ciudadano de situaciones que atenten contra sus derechos fundamentales. Sin embargo - como se observó a lo largo del presente trabajo-, en el derecho mexicano la interpretación de la fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo resulta ser demasiado reduccionista. Es claro que si la constitución garantiza la protección del medio ambiente, la esfera jurídica de los quejosos debe de comprender el derecho de acción, para tutelar el mencionado derecho medio ambiental.

En otros países la discusión sobre el interés jurídico ha sido ampliamente superada, simplemente porque el orden jurídico reconoce un derecho para los particulares. Esto debido a que, como el estado conserva el monopolio de la coerción, los tribunales están obligados a defender por alguna vía jurisdiccional todos los derechos que los ciudadanos detentan. De no ser así la ley caería en letra muerta, porque tener el derecho sin que este sea defendible, es equivalente a no tenerlo.

Desde otra arista se puede dilucidar que el amparo en materia ambiental no tiene conflicto con el principio de relatividad de la sentencia. La constitución establece de manera muy clara en la fracción II del artículo 107, la imposibilidad para que los jueces de amparo se pronuncien sobre las leyes y se ciñan exclusivamente en los efectos que estas tienen sobre el caso concreto que se le presente. Sin embargo, si se niega el derecho de acción para la tutela de derechos ambientales, se estaría haciendo un

Conclusiones

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perjuicio mayor al quejoso, ya que se le deja en pleno estado de indefensión; y una vez consumado el acto reclamado, se queda sin la posibilidad de ser reparado en sus derechos.

Para lograr una plena tutela del derecho a un medio ambiente sano, no es imprescindible esperar a que el legislador modifique el marco procesal del juicio de amparo, para que los jueces puedan pronunciarse sobre una materia tan urgente como es la ambiental. Simplemente, es menester que se apliquen las disposiciones ya contenidas en los tratados internacionales, como lo son: la Declaración de Río y el Acuerdo Paralelo de Cooperación Ambiental de América del Norte, entre otros. Esto con la intención de fortalecer los razonamientos de interpretación que podrían llevar a los tribunales a dictar sentencias claras, precisas y creativas, para que definitivamente tengan consecuencias útiles en la esfera jurídica de lo quejoso.

Es evidente pues, que quien acude ante un tribunal en busca de la reparación de un derecho ambiental, pretende fortalecer el estado de derecho, así como el que la sentencia tenga repercusiones claras en su vida diaria y en su medio ambiente. Negar esta posibilidad es contribuir al debilitamiento del sistema jurídico, minar el respeto de la ley, y finalmente claudicar ante la destrucción del entorno asumiendo la consecuencia de que en el fondo de la violación al respeto del derecho a un medio ambiente sano, se esta permitiendo violar de antemano el derecho de las generaciones futuras de gozar de los recursos naturales que hoy dilapidamos. Son pues los jueces y magistrados quienes tienen todas las facultades necesarias para hacer de su labor diaria, la defensa y conservación del legado ambiental.

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Decisiones Judiciales

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Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, resolución 2008007549 del 30 de abril de 2008, exp. 05-002756-0007-CO.

India. Vellore Citizens Welfare Forum v. UOI, AIR 1996 SC 2718,

India. State of Himachal Pradesh v. Ganesh Wood Products, AIR 1996 SC 14

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Este documento es publicado por el Centro Mexicano de Derecho Ambiental A.C. (CEMDA) y el Environmental Law Institute (ELI), con el financiamiento otorgado por la fundación Walton Family Foundation (WFF). Los puntos de vista que aquí se presentan sólo reflejan la opinión de los autores

y no necesariamente los de CEMDA, ELI o WFF.

Las fuentes de información utilizadas en el presente trabajo están en constante cambio. Por lo tanto, se recomienda la consulta del texto vigente de las leyes, páginas electrónicas y otros

recursos citados para ratificar cualquier cambio o actualización.

“La Práctica Jurisdiccional en El Derecho Ambiental Mexicano e Internacional: Análisis y Experiencias.”

Primera Edición: Abril de 2009Segunda edidción: Julio 2009.

Impreso en México

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Tel: (612) 16 55 091.

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LA PRÁCTICA JURISDICCIONAL EN EL DERECHO AMBIENTAL ... · de derecho; y por lo tanto, de la naturaleza mas distintiva del Derecho: La coerción. Por otro lado Hans Kelsen en su “Teoría