La preferencia del Contrato de Renting frente al Contrato ... · 1.5.1 Pérdida de importancia económica del contrato de ... usuarios de los bienes y servicios a los cuales se acude

PREFERENCIA DEL CONTRATO DE RENTING FRENTE AL CONTRATO DE LEASING EN COLOMBIA 1

La preferencia del Contrato de Renting frente al Contrato de Leasing en Colombia

Jacqueline Rueda Herrera

Nota del autor

Tesis presentada como requisito para optar al Título de Magíster en Derecho con énfasis en

Profundización en Derecho Privado Económico de la Facultad de Derecho, Escuela de

Postgrados, bajo la Dirección de Nattaly Calonje Londoño.

Correspondencia: [email protected]

Bogotá D-C. – Colombia. Octubre de 2016


Dedicatoria

A mi familia


Contenido

Resumen .................................................................................................................................. 5

Abstract ................................................................................................................................... 6

1 La preferencia del contrato de Renting frente al Contrato de Leasing en Colombia ...... 7

1.1 Naturaleza y características del contrato de Leasing y el contrato de Renting10

1.1.1 Los contratos atípicos. ............................................................................................ 10

1.1.2 Clases de contratos atípicos. ................................................................................... 17

1.1.3 Criterios de interpretación de los contratos atípicos. .............................................. 22

1.1.4 La autonomía de la voluntad y la buena fe. ............................................................ 28

1.2 El contrato de Leasing .................................................................................... 36

1.2.1 Naturaleza del contrato de Leasing. ........................................................................ 36

1.2.2 Características del contrato de Leasing................................................................... 45

1.2.3 Aplicación del contrato de Leasing: clases y etapas del contrato. .......................... 49

1.3 El contrato de Renting .................................................................................... 55

1.3.1 Naturaleza del contrato de Renting ......................................................................... 55

1.3.2 Características del contrato de Renting................................................................... 63

1.3.3 Aplicación del contrato de Renting: clases y etapas del contrato. .......................... 68

1.4 Aplicación de los contratos de Leasing y Renting en Colombia .................... 71

1.4.1 Aspectos atractivos y riesgos del contrato de Leasing............................................ 71

1.4.2 Aspectos atractivos y riesgos del Contrato de Renting. .......................................... 77

1.5 Diferencias del contrato de Leasing financiero frente al contrato de Renting.82

1.5.1 Pérdida de importancia económica del contrato de Leasing. .................................. 85

1.5.2 Crecimiento del contrato de Renting en Colombia. ................................................ 88


2 Conclusiones ................................................................................................................. 92

Referencias ............................................................................................................................ 95


Resumen

Este trabajo tiene como propósito examinar la evolución del contrato de Leasing y el contrato de

Renting mostrando los aspectos más relevantes de estas figuras contractuales; partiendo de la

atipicidad de estos contratos, se analizan sus similitudes y diferencias encontrando que el

segundo tiene algunas características que lo hacen económica y jurídicamente más atractivo para

los usuarios de servicios de arrendamiento mercantil, generando un incremento en su utilización

y desarrollo en Colombia, evidenciándose actualmente que en servicios donde prevalecía el

Leasing ahora se utiliza el contrato de Renting.

Palabras Clave: Renting, Leasing operativo, Leasing financiero, Arrendamiento comercial.


Abstract

The purpose of this research is to examine the evolution of Leasing and Renting contracts,

presenting the most relevant aspects of these contractual figures. The starting point was from

their outlier characteristics. After, their similarities and differences were analyzed. As a result, it

was discovered that the second one has some features that it makes economically and juridically

more attractive for the users of trade leasing services, which generates in turn an increase in its

development and deployment in Colombia; moreover, it reveals that the services where Leasing

prevailed, now Renting has taken its place.

Keywords: Renting, Operative Leasing, Financial Leasing, Commercial Leasing.


1 LA PREFERENCIA DEL CONTRATO DE RENTING FRENTE

AL CONTRATO DE LEASING EN COLOMBIA

Introducción

En el campo del derecho comercial se ha avanzado en la construcción de figuras jurídicas

que facilitan el intercambio de bienes y servicios, las cuales no sólo han sido definidas por el

legislador, sino que son producto de la práctica de relaciones comerciales, siendo éstas conocidas

como contratos atípicos, ya que se han desarrollado de forma empírica, y no se encuentran

reguladas en la normatividad.

Lo anterior, permite a los comerciantes acceder a mecanismos que suplen sus

necesidades, sin tener que incurrir en elevados costos que puedan afectar el capital de trabajo,

pero sobre todo, los ayuda a tener a su alcance tecnología apropiada, que les garantiza ser

competitivos en el mercado, siendo este el objeto principal de sus negocios.

Para cumplir con este objetivo, los comerciantes en ocasiones prefieren evitar la

adquisición de maquinarias o equipos que les obliga a tener una destinación específica de su

capital líquido para dichas adquisiciones; el cual podría invertir en el desarrollo de su objeto

económico; por lo que han acudido a mecanismos de arrendamiento comercial que permiten la

adquisición futura de bienes pero de una manera financiada, lo que implica un gasto de menor

proporción y le permite la renovación de los bienes sometidos a esta modalidad con mayor

facilidad.

Esto teniendo en cuenta que al tratarse de un mero tenedor, puede cambiar o renovar los

equipos sin que ello implique una pérdida económica de lo invertido; al no tener en su inventario


bienes o maquinaria obsoleta; esta adquisición puede lograrse a través de los contratos de

Leasing y Renting, los cuales evitan costos elevados que afectan el capital de trabajo, y se

obtiene con mayor facilidad la tecnología apropiada para el desarrollo de su negocio, lo que les

garantiza ser competitivos en el desarrollo de su economía; pero a cuál de ellos pueden acudir los

empresarios de acuerdo con el ejercicio de sus operaciones mercantiles, eso precisamente se

pretende establecer en esta propuesta académica.

En materia de arrendamiento financiero en Colombia, se ha venido utilizando el contrato

de Leasing, sin embargo, las nuevas tecnologías, la globalización del mercado y la

hiperespecialización de la actividad económica, hacen que los empresarios opten por nuevas

formas contractuales que garanticen menos responsabilidad y más facilidades en la actualización,

desarrollo, aplicación y acceso a los bienes y servicios necesarios para llevarla a cabo.

Para ello, los comerciantes acuden a figuras contractuales que van más allá de las

reguladas en la normatividad, lo que se conoce como contratos atípicos, siendo el Leasing uno de

ellos, utilizado en materia de arrendamiento comercial; y actualmente el contrato de Renting ha

entrado con fuerza en las relaciones comerciales al brindar mayores beneficios y facilidades en

su utilización para este tipo de operaciones.

Lo que lleva a cuestionarse si ¿la aplicación del contrato de Renting llevará al desuso el

contrato de Leasing en Colombia?

Con este trabajo se pretende mostrar el uso, los beneficios e inconvenientes económicos y

jurídicos que puede presentar el contrato de Leasing para los empresarios y cómo el contrato de

Renting responde de una mejor manera a los requerimientos económicos y jurídicos de los

usuarios de los bienes y servicios a los cuales se acude a través del arrendamiento comercial,

siendo ésta una excelente opción.


Lo anterior, teniendo en cuenta que en Colombia se ha utilizado el contrato de Leasing

para acceder a bienes y servicios, pero, en los últimos diez (10) años el contrato de Renting ha

empezado a utilizarse preponderantemente para operaciones de arrendamiento comercial,

principalmente de vehículos, maquinaria, equipos y nuevas tecnologías, de la mano del

desarrollo informático y la tecnificación que cada vez es más exigida en el mundo entero para

abaratar los costos de producción y generar mayor ganancia en el desarrollo económico del

empresario.

Corolario de lo anterior, esta propuesta pretende demostrar que el contrato de Renting es

actualmente la mejor opción que tienen los comerciantes cuando se trata de adquirir nuevos

equipos y maquinaria, pero más aún cuando lo que se pretende es mantener los últimos avances

tecnológicos para desarrollar su objeto social, pues ofrece mayores ventajas económicas,

empresariales y jurídicas que el contrato de Leasing, lo que ha permitido que las empresas

puedan enfocarse adecuadamente en su actividad económica, sin tener que distraer sus recursos

económicos y humanos en atender aspectos no estratégicos.


1.1 NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE

LEASING Y EL CONTRATO DE RENTING

1.1.1 LOS CONTRATOS ATÍPICOS.

El derecho se ha encargado de regular las relaciones contractuales que la sociedad viene

estableciendo en ejercicio de su voluntad, lo que muestra que los tipos contractuales no han sido

inventados sino más bien reglamentados por éste, en busca de brindar seguridad jurídica en las

relaciones contractuales. Sin embargo, a pesar de que se alcance una regulación legal, esta

empieza a envejecer desde su promulgación, ya que las relaciones sociales son cambiantes y con

ello las relaciones negociales o contractuales por lo tanto, la ley también debe tener el mismo

curso.

Es propicio iniciar indicando en qué consiste la tipicidad, para lo cual podemos decir que

se trata de la función que realiza el legislador, cuando en la normatividad define los tipos

contractuales como relaciones jurídicas con una función económica, como una razón justificante

de la garantía y la sanción jurídica aplicable a las relaciones sociales; regulando los contratos

desde el principio fundamental del acuerdo de voluntades, dándoles categoría jurídica, a la cual

se llega mediante la abstracción primaria a través de una serie de elementos y datos y como

consecuencia de una realidad social determinada (Arrubla, 2015).

Aunque los contratos típicos se encuentran regulados por la normatividad, puede

encontrarse la tipicidad como de primer y segundo orden, esto lo señala Arrubla (2015) de la

siguiente manera:

(…) desde el punto de vista de la tipicidad de primer orden todas las categorías

contractuales posibles serían típicas. Luego, la tipicidad no es predicable sino de


las especies, o sea, en la tipicidad de segundo orden. En el primer orden se

encuentra el contrato en general y su regulación es la propia de todo contrato; en

el segundo orden los tipos legales y sociales, cuya descripción y regulación se

encuentra en la norma –ya sea la ley o la costumbre- en una forma preestablecida

(p. 13).

No obstante, indica este autor, que no existe un contrato típico en todas sus formalidades

y consecuencias, pues el legislador no tiene la capacidad de prever absolutamente las relaciones

sociales, ya que éstas son cambiantes, por lo que siempre encontraremos situaciones o aspectos

de un contrato que no estarán plenamente regulados; estas circunstancias se denominan vacíos

legales o legislativos, por lo que los contratantes deben acudir a la autonomía de su voluntad, al

sentido o querer de cada parte dentro del contrato, o pueden también acudir a la costumbre

establecida por ellos para dichas situaciones.

Con base en lo anterior, podemos entender el concepto de Arrubla Paucar sobre tipicidad

como la regulación normativa, lo típico es lo que tiene una individualidad jurídica en la norma,

identificando sus características y aplicación; mientras que lo atípico ha tenido una definición

negativa, ya que se define como lo que no es típico, es decir, cualquier relación contractual que

no tiene una regulación normativa.

La sociedad utiliza entonces las formas contractuales que se adecuan a sus relaciones

económicas, sin embargo, una vez regulados continúan su aplicación o introducen cambios que

se ajustan más a sus intereses privados, de aquí los llamados contratos atípicos.

La denominación de “contratos atípicos” se ha presentado en la medida en que las

relaciones contractuales han sido utilizadas por la sociedad generalmente con una concepción

previamente determinada por la legislación; por lo que encontramos distinciones entre las

modalidades contractuales identificadas como contratos típicos y contratos atípicos.


Cuando no son suficientes las características de cada contrato tipificado por el legislador,

el comerciante lo adecua a sus necesidades, introduciendo o generando nuevos elementos, los

cuales se vuelven costumbre dentro de las relaciones mercantiles con carácter obligatorio, de allí

que en esta materia, la costumbre como fuente principal del derecho, se encuentre en el mismo

nivel de la ley por lo que, de acuerdo con el artículo 3º Código de Comercio (Decreto 410 de

1971).

Artículo 3º. Autoridad de la Costumbre Mercantil. La costumbre mercantil tendrá

la misma autoridad de la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o

tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las

relaciones que deban regularse por ella. […].

Los comerciantes al establecer condiciones que no se encuentran reguladas en la

legislación, pueden además de pactarlas de manera tácita, hacerlo de forma expresa dentro de sus

contratos de carácter comercial, los cuales se conocen como acuerdos convencionales, actos

consuetudinarios, no regulados en las normas jurídicas pero utilizados por los comerciantes para

establecer el clausulado del contrato, los cuales con el tiempo se vuelven tipos sociales que

garantizan la voluntad de las partes y la aplicación evidente del principio Pacta Sunt Servanda.

Así las cosas, el campo de los contratos atípicos en un segundo orden quedaría

para aquellos convenios utilizados por los contratantes de forma esporádica u

ocasional, en ejercicio de la autonomía privada y sobre los cuales no existe

ninguna normatividad de segundo orden preexistente; no encuentran un tipo

especial, organizado u ordenado (Arrubla, 2015, p.13).

Por otro lado, este autor también ha estudiado los contratos de adhesión como atípicos, no

precisamente por su objeto contractual que puede estar tipificado, sino por la excepción a la


libertad contractual, teniendo en cuenta que se trata de contratos encaminados a los productos de

consumo en los cuales el consumidor está atado a las condiciones del contrato sin lugar a

cuestionamiento o acuerdo entre las partes sino se somete a aceptar o rechazar de forma directa

su contenido (p. 63).

Esto muestra que no es posible acertar mencionando que los contratos atípicos son

solamente aquellos que no están regulados por la ley positiva, toda vez que nuestro ordenamiento

jurídico prevé y contiene principios aplicables a todas las ramas del derecho, en especial y según

la teoría a la cual hace referencia el profesor Arrubla (2015), determinado desde el artículo 8 de

la Ley 153 de 1887 el cual reza: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la

doctrina constitucional y las reglas generales del derecho” norma que regula la figura de la

analogía en el ordenamiento jurídico colombiano; y la cual lleva a pensar que, un contrato atípico

no es aquel que no tiene regulación positiva, sino que, es aquel que no está individualizado por el

ordenamiento jurídico, toda vez que aunque la ley positiva no es completa, si contiene las

herramientas necesarias para delimitar e interpretar las figuras que día a día se van generando en

el derecho.

Ahora bien, la aplicación concreta de la ley mercantil en los contratos atípicos, la misma

norma incluye un listado de posibilidades para interpretar casos o contratos en este evento, no

regulados específicamente por la ley, por lo cual según la ley mercantil solo es tomado como un

contrato válidamente celebrado aquel que cumple con las reglas generales y que no transgrede

las prohibiciones legales.

“Como característica básica e importante de los contratos atípicos, se encuentra la falta de

solemnidad en su celebración, naciendo a la vida jurídica única y exclusivamente por el acuerdo

de voluntades entre las partes” Echaiz (2008, p.744) lo anterior se evidencia, pues son contratos


que no cuentan con regulación específica o mención alguna en la norma positiva, por lo cual no

es dable la solicitud de requisitos adicionales a la voluntad contractual para su validez y

existencia.

“El elemento esencial de la teoría de los contratos, es en todos los casos la autonomía de

la voluntad de las partes, siendo ésta la que da vida y existencia jurídica al contrato naciente” así

lo señala Câmara (2008, p. 113) indiferente al tipo de contrato frente al cual nos encontremos,

sea este típico o atípico, siempre es requerida la voluntad de las partes y que esta no se encuentre

viciada, solo en algunos casos la voluntad de las partes debe ir acompañada de condiciones

adicionales, como en el caso de los contratos clasificados como solemnes.

Como ya se ha mencionado hasta este punto, la autonomía de la voluntad de las partes es

el eje central en la existencia de un contrato de carácter atípico, pero también es cierto y valido

afirmar, que la voluntad de las partes tiene un limitante y éste es la imposición de normas

positivas o escritas, Ronderos (2011) es decir, a la voluntad de las partes le es dado pactar todo

aquello que no trasgreda el orden jurídico o que esté expresamente prohibido por este, siendo

esta la manera de mantener una confianza en el ordenamiento y por ende una legitimidad por

parte del conglomerado social.

Los contratos atípicos como se ha reiterado son denominados de esta manera por cuanto

la norma positiva dentro del ordenamiento no los identifica o regula, pero dejan de serlo en el

evento en el cual el legislador determine sus componentes y los reglamente por medio de una

norma de tipo positivo, inmersa dentro del ordenamiento jurídico Hernández (2009) es decir, que

pierden la calidad de contratos atípicos desde el momento en el cual se sancione una norma que

los recopile, les dé una denominación específica, y señale las reglas necesarias para su ejecución.

Gargollo (1989) establece que los contratos atípicos presentan algunos problemas como

son:


Los contratos tienen dos dificultades principales, en primer lugar la de precisar su

admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer su función

económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos

rectores del ordenamiento; y de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los

disciplinan (p.181).

El mismo planteamiento sostiene el citado Arrubla (2015);

La contratación atípica se fundamenta en la necesidad de adoptar los instrumentos

jurídicos a las exigencias que imponen la vida moderna, los cambios y el

desarrollo de la economía, el derecho debe ser permeable al cambio que se

produce en la forma de vida humana y en especial el derecho mercantil, que surge

de esas prácticas y costumbres que establecen los hombres según sus diferentes

requerimientos (p.15).

Frente a lo que indican estos doctrinantes, se pronuncia María Elisa Camacho señalando

que “…nos encontramos con una figura contractual atípica, cuando de forma reiterada las

personas utilizan una excepcional disposición de figura contractual, que se encuentra en la

realidad social pero no existe regulación alguna, ya sea por la costumbre o la jurisprudencia y

mucho menos por la ley, por lo tanto, en este caso estaremos delanteramente con un contrato

totalmente atípico, pues no tiene tipicidad social, ni tipicidad legal” (Camacho, 2005).

De otra parte, algunos pronunciamientos jurisprudenciales han tratado a fondo el tema

para explicar las características de los contratos atípicos, dando claridad a su vez a lo indicado

por los doctrinantes como tipicidad social o legal; tal como lo vemos en el pronunciamiento

efectuado respecto de la tipicidad o atipicidad del contrato de agencia mercantil por la Corte

Suprema de Justicia en decisión de fecha (22 de octubre de 2001), con Ponencia del Magistrado

Jorge Castillo Rugeles, indicando:


En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar

las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso

que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de

datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es

decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas

que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están

previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada

tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad

presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los

cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las

personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que,

como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad

contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica.

Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente,

no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por

consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos

atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y

validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico -

social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos, rectores del

ordenamiento; y de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan

(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Expediente No. 5817 de 22

de octubre de 2001).

Se ha estudiado la clasificación propuesta por los doctrinantes entre contratos típicos y

atípicos, partiendo desde el concepto de tipicidad referente a la regulación propia de la norma


positiva de éstos y llegando a la atipicidad como la falta de regulación, pero como lo indica la

Honorable Corte en la providencia judicial citada, se pueden encontrar figuras con tipicidad

social, es decir, que proviene de las relaciones sociales y económicas admitidas por quienes las

implementan y por ello han permitido que se establezcan ciertas condiciones de contratación

fundadas en la libertad contractual de los comerciantes, por lo que en cierta forma tienen también

aprobación social entre éstos; lo que precisamente conlleva a su utilización constante y

recurrente, no obstante la falta de legislación propia, los identifica como contratos atípicos.

1.1.2 CLASES DE CONTRATOS ATÍPICOS.

Los contratos atípicos se han clasificado según las características y elementos que se han

encontrado en los contratos más utilizados; una clara distinción la hace el doctrinante Arrubla

(2015) realizando la siguiente clasificación:

- Contratos típicos con prestaciones extrañas: Encontramos contratos que tienen

características definidas en la ley pero que también tienen elementos extraños

no contemplados en la legislación, simplemente se han venido estableciendo

por la costumbre del contrato.

- Contratos externamente conexos: Son contratos que se encuentran elaborados

en un mismo documento pero aluden a cuestiones jurídicas diversas.

- Contratos conexos en su finalidad económica: Son contratos que se encuentran

contemplados en la legislación pero contienen en sí mismos otro contrato

accesorio que determina la finalidad del mismo.

- Contratos de tipo doble o híbridos: las contraprestaciones económicas se

contemplan es en contraprestaciones obligacionales para las dos partes, se

intercambian servicios en ligar de prestaciones económicas.


- Contrato mixto: Pueden verse o confundirse en un mismo contrato dos o

varios contratos.

- Contrato puramente atípico: Son aquellos que no tienen ninguna regulación

normativa (p.36).

Camacho (2005) en su obra ya había realizado una definición de los contratos atípicos, la

cual presenta una clasificación más amplia sobre los que Arrubla denominó como contratos

atípicos mixtos, los cuales fueron categorizados de la siguiente manera:

Los contratos mixtos. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad los

particulares pueden crear nuevas figuras contractuales (…) en donde se conjugan

los elementos de diversos contratos típicos en un sólo contrato el cual tomará la

denominación de contrato mixto, tal combinación de elementos contractuales se

puede dar de diversas formas entre las cuales hayamos las siguientes:

- Contratos combinados o gemelos. Pertenecen a esta categoría contractual

aquellas figuras en las que una de las partes se compromete a varias

prestaciones correspondientes cada una de ellas a diferentes tipos de contratos,

mientras que el otro contratante se obliga solamente a una prestación unitaria.

(…).

- Contratos mixtos en sentido estricto: Son aquellos que se encuentran

compuestos por un elemento que representa un contrato de otro tipo, sin

embargo, para algunos autores éste no es realmente un contrato mixto sino que

por el contrario se trata de un contrato simulado.

(…).

- Contratos de doble tipo: Nos encontramos frente a esta clase de contratos

cuando todo su contenido encaja en dos o más figuras contractuales de tal


forma que se manifiesta como un contrato tanto de una especie como de otra.

Frente a esta categoría contractual algunos autores advierten que no se trata en

realidad de un contrato mixto teniendo en cuenta que éste resulta de la

combinación de prestaciones o elementos simples mientras que el contrato de

doble tipo está formado en su conjunto por un contrato único bifronte, en este

mismo sentido expresan otros doctrinantes que si bien el contrato de doble

tipo es un contrato de la naturaleza de los atípicos por no tener una regulación

en la ley, no representa en realidad dos especies de contratos debido a que su

contenido no encaja íntegramente en cada una de ellas.

(…).

- Contratos con contenido autónomo e independiente de otras figuras

contractuales: Hay ocasiones en las cuales los contratos atípicos no resultan

de la combinación de prestaciones o elementos de diferentes figuras

contractuales sino que por el contrario, debido al particular fin económico

social que pretenden alcanzar se separan de dichos elementos para configurar

un contrato con un contenido propio y autónomo.

(…)

- Contratos absolutamente atípicos: Aunque pocas veces nos encontramos

frente a contratos de esta clase no podemos por ello desconocer su existencia

pues de la misma forma que las categorías contractuales antes analizadas, ésta

también proviene del principio de la autonomía de la voluntad, se caracteriza

por no tener tipicidad legal ni social, esto es, falta de reconocimiento por la ley

o por las denominadas fuentes materiales del derecho como la costumbre y la


jurisprudencia debido a que los particulares no recurren a ellas en forma

reiterada sino que por el contrario lo hacen esporádicamente (pp. 1-34).

Se encuentran también, los llamados contratos de colaboración empresarial, entre ellos

los de Unión temporal o Consorcio, los cuales permiten a las empresas o personas naturales que

hacen parte de éste, sin perder su autonomía jurídica y económica, la unión de sus experiencias

con otras empresas buscando soporte, bien sea financiero o de desarrollo, para lo cual integran

sus responsabilidades y van en conjunto a desarrollar una determinada actividad. Este contrato se

asemeja a la figura del Joint Venture; cabe resaltar que esta figura fue concebida desde sus

inicios para una sola operación comercial, también fue llamada en el derecho norteamericano

partnership special, y entendida como la unión de esfuerzos para un negocio común (Castañeda,

Henriquez, Garcia, & Polo, 1999).

La Universidad Nacional de Colombia (2012) ha desarrollado también el concepto de

contratos de adhesión dentro de la modalidad atípica:

(…) el advenimiento de fenómenos tan importantes como la constitucionalización

del derecho, la aceptación de los principios como normas jurídicas, el deber

argumentativo a cargo del operador jurídico, entre otros factores, impusieron al

derecho una apertura a elementos que antes se calificaban como “extrajurídicos”,

así como el reconocimiento de la influencia del contexto, en cuanto suponen una

interrelación entre el orden normativo y elementos que provienen de la sociedad

en el cual se inserta y que pretende regular. Esta nueva realidad puede ser utiliza

[sic] para comprender algunas de las más recientes expresiones del derecho

contractual, en virtud de las cuales el contrato dejó de verse exclusivamente como

la forma más acabada de la autonomía individual y empezó a analizarse a la luz de

la finalidad socioeconómica que inspira cada uno de los tipos negociales,


considerando la realidad objetiva de las partes que en él intervienen. Por ello, ha

venido perdiendo peso el elemento subjetivo (la intensión), frente al contenido

objetivo (visión abstracta), enmarcado dentro de componentes morales que limitan

el alcance de las actuaciones particulares. Se justifica, entonces, la existencia de

obligaciones aún no pactadas, siempre que ellas busquen hacer efectivas el interés

negocial de los partícipes, y se morigeró el principio de relatividad de los

contratos, situaciones todas explicables por la vuelta sobre el contexto en el que se

inserta el contrato (p.227).

Es preciso mencionar que para distinguir un contrato típico de uno atípico, no será

suficiente señalar que el primero se encuentra regulado por la ley, mientras que el segundo no,

pues, a pesar de existir algunas normas relacionadas con una determinada figura contractual,

estas no se predican realmente de ella sino que por el contrario se refieren a otros aspectos, como

ocurre en el caso del contrato de agencia de seguros, o puede suceder también que tales normas

sean insuficientes, como por ejemplo en el caso del contrato de Leasing Financiero (Camacho,

2005).

Se puede observar, que aunque se ha realizado una clasificación de estos contratos según

algunas características comunes, prima la autonomía de la voluntad y la satisfacción de las

necesidades de los contratantes al momento de implementar un contrato que no se encuentra

regulado en la legislación; lo que ha permitido cada vez más el ejercicio de esta autonomía, pues

no hay forma más clara de ella que cuando hablamos de un contrato atípico, ya que más allá de

una clasificación, o caracterización, encontraremos en cada figura elementos particulares de

acuerdo con el asunto que se trate.

Los contratos puramente atípicos no tienen regulación legal, sin embargo, podemos

organismos de control como la Superintendencia Financiera se han encargado de establecer


algunas características comunes de uso, regulación y manejo de los contratos atípicos, esta

entidad en especial se ha pronunciado sobre aquellos que se desarrollan en el ejercicio de la

actividad financiera; dicha reglamentación sirve de soporte para la ejecución del contrato y la

solución de controversias de acuerdo con la normatividad financiera vigente evitando faltar a la

ley, tal como sucede con el contrato de Leasing, el cual se ha popularizado en las relaciones

mercantiles pero desarrollado por entidades financieras.

Todos estos aportes no pretenden tipificar estas figuras atípicas, sino más bien establecer

criterios básicos que deben tenerse en cuenta en la implementación y cumplimiento del contrato,

facilitando a las partes su configuración y por supuesto solucionar las posibles controversias que

se generen, por lo tanto, dichos conceptos no tienen carácter imperativo ya que solo sirven de

apoyo para las partes del negocio celebrado.

1.1.3 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS.

Si se tiene en cuenta que los contratos que se encuentran regulados en la legislación se

denominan contratos típicos y los que no tienen regulación normativa alguna, se conocen como

atípicos, se debe establecer entonces cuál es la mejor forma de efectuar su interpretación jurídica.

Se podría decir que las reglas dadas en la legislación se aplican exclusivamente a los

contratos típicos o nominados, sin embargo, de la lectura del título XIII del Código Civil, se

evidencia que la ley no establece ninguna diferencia respecto de los contratos por ella regulados,

pues solo se menciona como la forma de “interpretación de los contratos”, es decir, se refiere la

ley a la interpretación de cualquier contrato, en ninguna parte del ordenamiento jurídico se

establece la existencia de contratos típicos y mucho menos atípicos, pues ésta es una

clasificación dada por los doctrinantes de acuerdo con las costumbres contractuales recurrentes


entre los comerciantes para celebrar sus negocios mercantiles, cuyas características no se

encuentran plenamente configuradas en la legislación.

Salcedo (2013) ha señalado que los contratos pueden ser interpretados de acuerdo con las

reglas de interpretación dadas por el Código Civil, ya que no existe diferenciación alguna entre

contratos típicos y atípicos, razón por la que es necesario establecer la expresión de la voluntad

de los contratantes.

1. Por la prevalencia de la intención. El artículo 16181, (…) estipula que conocida

claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal

de las palabras, lo que tácitamente nos regresa al contenido del artículo 16032

ibídem, en cuanto nos recuerda la obligación de aplicar en los contratos el

principio de la buena fe y las normas establecidas en el mismo código, con

respecto a la extensión y alcance de las obligaciones.

2. Por los términos generales del contrato. Al establecer en el artículo 16193

que por generales que sean tales términos, solo se aplicarán a la materia sobre la

que se ha contratado. (…).

3. El artículo 16204 nos impone el sistema de interpretación lógica, al

exigirnos aplicar una cláusula y hasta el contrato mismo, cuando puede producir

algún efecto, sobre aquellas cláusulas –o el contrato, agregaríamos nosotros– que

no sean capaces de producir efecto alguno. (…).

1 Código Civil Colombiano, artículo 1618. Prevalencia de la intención. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe

estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

2 Código Civil Colombiano, artículo 1603. Ejecución de Buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente

obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o

que por ley pertenecen a ella.

3 Código Civil Colombiano, artículo 1619. Limitaciones del contrato a su materia. Por generales que sean los términos de un

contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

4 Código Civil Colombiano, articulo 1620. Preferencia del sentido que produce efectos. El sentido en que una cláusula puede

producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno


4. Por la naturaleza del contrato. El artículo 16215 predica que si no apareciere

voluntad contraria, de las partes, deberá estarse en la interpretación del contrato a

aquella que mejor cuadre con la naturaleza del mismo, completando tal predicado

con la presunción de que las cláusulas de uso común se presumen incorporadas al

contrato aunque no se expresen. (…) Ello también siguiendo el principio de la

equidad que establece el artículo 326 del Código Civil y nuevamente del artículo

1603, sobre la buena fe.

5. La interpretación sistemática que determina el artículo 16227. Tal norma,

por una parte rechaza la interpretación exegética y por otra, nos hace pensar en

que el contrato no puede interpretarse a pedazos y a la conveniencia del

intérprete, sino que se requiere interpretar sus cláusulas, unas por otras, dándosele

a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, inclusive

acudiendo a las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia,

o a la forma práctica que han acostumbrado las partes para manejar sus relaciones

contractuales.

5 Código Civil Colombiano, artículo 1621. Interpretación por la naturaleza del contrato. En aquellos casos en que no apareciere

voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común

se presumen aunque no se expresen.

6 Código Civil Colombiano al referirse a los criterios de interpretación de la ley, en su artículo 32 establece: Criterios subsidiarios de

interpretación. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes

oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

7 Código Civil Colombiano, artículo 1622. Interpretaciones sistemática, por comparación y por aplicación práctica. Las cláusulas de

un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica

que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.


6. La interpretación extensiva. Se da conforme con el artículo 16238 cuando en

un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, aclarando que no

se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,

excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

7. Por la interpretación en favor del deudor. Ya que el artículo 16249 crea una

especie de in dubio pro deudor, mediante el cual, no pudiendo aplicarse ninguna

de las reglas de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del

deudor, aclarando desde luego que si las cláusulas ambiguas han sido impuestas

por una de las partes, se interpretarán contra ella, cuando la ambigüedad provenga

de la falta de una explicación que haya debido darse por ella (p. 262 y s.s.).

Como se puede ver, la interpretación de los contratos atípicos, aunque se refiere

inicialmente a las reglas generales dadas por la legislación civil, hay quienes proponen que puede

darse una teoría de la combinación, la cual señala que existen contratos atípicos conformados por

varios contratos tipificados, por lo que para poder interpretarlos y solucionar las controversias

presentadas, se hace necesario acudir a las soluciones planteadas en la legislación para cada uno

de los contratos típicos que lo conforman y así encontrar una solución general.

Lo primero que debe hacerse entonces para interpretar los contratos que se conocen como

atípicos, es acudir a la legislación aplicable, para establecer los mecanismos de interpretación del

clausulado de cada contrato allí contemplado, y solo en caso de no encontrar forma alguna de

8 Código Civil Colombiano artículo 1623. Interpretación de la inclusión de casos dentro del contrato. Cuando en un contrato se ha

expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,

excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

9 Código Civil Colombiano, artículo 1624. Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas

precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan

sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la

ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.


interpretar el tipo contractual utilizado, se hace necesario revisar si se trata de un contrato atípico

por cuanto no es posible su interpretación integral conforme a la legislación existente.

De otro lado, puede revisarse el contrato de manera fraccionada, es decir, por cada una de

las cláusulas que lo componen, ya que puede establecerse si algunas cláusulas contractuales se

encuentran reguladas por la norma, no obstante el contrato en su integridad o en conjunto puede

no estarlo. Se debe tener en cuenta el contenido del contrato en cada una de las partes que lo

integran, la norma o normas legales de interpretación, pero si por el contrario ninguna parte del

contrato tiene interpretación adecuada en la ley, estaremos frente a la primacía de la voluntad, y

en ese caso se debe revisar la intención negocial de los contratantes.

Como lo señala Salcedo (2013):

De allí en adelante, en cuanto a la integración contractual que también puede

darse, compartimos el criterio plasmado por el profesor Ernesto Rengifo García, al

señalar tres pautas básicas de interpretación, así: Respecto de la interpretación e

integración de los negocios atípicos, la doctrina ha fijado varios criterios. El

primero conocido como la “teoría de la absorción”, en virtud de la cual en dichos

contratos debe determinarse cuál es la prestación o elemento preponderante y,

aplicarles la norma del contrato típico al que pertenezca dicha prestación.

(…)

Por lo tanto, el negocio atípico viene a ser absorbido por el contrato típico que

contiene los elementos fundamentales de aquel (pp.251, 270).

Sin embargo, dicha teoría de la combinación no es muy aceptada por cuanto se establece

que no es posible interpretar un contrato de acuerdo a la interpretación que pueda darse

individualmente a su clausulado, sino que ésta debe efectuarse en conjunto y de acuerdo al fin

último del contrato pretendido.


También existe una tercera teoría que es la aplicación a la figura de la analogía, en el

sentido de que la integración e interpretación de una figura negocial atípica, se debe realizar con

el uso de la analogía para compararla y adecuarla con el negocio típico más afín y aplicar

entonces su regulación positiva.

Al interpretar los contratos, se debe tener en cuenta no solo la regulación legal que

podemos encontrar y asociar a la figura que nos enfrentamos, sino que se deben tener en cuenta

los principios generales del derecho, en especial el principio de buena fe, el cual se predica de la

voluntad de las partes.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha acudido a la interpretación contractual con

base en estos principios de la siguiente manera:

(…) apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan precisamente, a

guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de la

voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera

teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al

establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el

contenido contractual, objeto de escrutinio por parte del interprete. Todas estas

directrices, en últimas tienen el confesado propósito de evidenciar la común

libertad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos

derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de presición que, in casu,

puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que,

inopinada e inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de

auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien

interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula


y las demás, etc… (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia

de febrero 28 de 2005. Exp. 7504. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).

Una de las formas de interpretar los contratos atípicos y solucionar las controversias que

en su desarrollo se presentan, es la que plantea María Elisa Camacho, al indicar que tratándose

de contratos típicos sociales pero atípicos legalmente, por no tener las normas que según la

costumbre y la jurisprudencia rigen la figura contractual utilizada, las normas aplicables serán,

para el caso de los contratos mixtos, las que conforme al mecanismo de la combinación o de la

aplicación analógica, correspondan a dicha disposición de intereses, para los atípicos cuyo

contenido es autónomo e independiente de otras figuras contractuales, las normas aplicables las

debe buscar el juez en la especial función económico-social que éste pretende cumplir.

Es entonces claro que la mejor manera de interpretar un contrato atípico será primero

acudiendo a la norma legal existente que más se aproxime, teniendo siempre presente la buena fe

contractual como principio general del derecho, pero además como principio contractual y

verificando la intención que tuvieron las partes al suscribir el contrato.

1.1.4 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE.

Los individuos pueden acudir a los tipos contractuales previamente fijados por el

ordenamiento jurídico o utilizar figuras negociales no reconocidas expresamente por la ley, pero

sí por la sociedad, siempre que no estén en contravía de las buenas costumbres (Rengifo, 2007).

El inglés John Maynard Keynes (economista) sostuvo que la contratación

mercantil era la máxima expresión del mercado, pues garantiza la satisfacción de

las necesidades de los individuos a partir de una economía liberal, siendo

entendido como el principal motor de la actividad productiva; sin embargo, esta


satisfacción de necesidades no se suple solamente con la voluntad de las parte

(Universidad Nacional de Colombia, 2012).

Pues aunque se trata de un principio general el respeto a la autonomía de la voluntad, ésta

no puede ir en contravía de las normas vigentes ni de los principios generales del derecho y de la

contratación

El principio de buena fe como principio general del derecho, debe ser tomado en

un concepto dinámico, no estático, por cuanto a través de la evolución del derecho

y de los ordenamientos jurídicos, este se va actualizando y mostrando su

aplicabilidad. Es tal la importancia del principio de buena fe, que es integrado a

los ordenamientos jurídicos para permitir a los juristas sustentar doctrinas y exigir

comportamientos a os administrados (Arrubla, 2012, p. 130).

Este principio, ha sido reconocido expresamente en el ordenamiento jurídico desde la

Constitución Política de 1991en su artículo 83, y exigido en el derecho privado de acuerdo con

lo establecido en el Artículo 1603 del Código Civil y el Articulo 871 del Código de Comercio;

de igual manera el principio de buena fe ha sido estudiado por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional (2004) como un principio que impone a las personas la obligación de actuar con

honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia y responsabilidad en todos sus actos

y negocios jurídicos.

Este principio de buena fe, dice Rodríguez (2012) debe tener en cuenta tres funciones,

según lo ha dicho la jurisprudencia, la primera es la función integradora del contrato, la segunda

función es limitar la autonomía privada mediante la exclusión de prácticas y conductas que

pueden considerarse de mala fe y la tercera es la función de lealtad y corrección entre las partes

la cual conlleva a que tanto en la negociación, en la celebración y la ejecución del contrato, las

partes tengan en cuenta no solo los intereses propios sino también los de la otra parte.


Siendo el principio de buena fe un principio que ha tenido amplio desarrollo en el

derecho público, es válidamente aplicado en las relaciones jurídicas entre particulares, ya que se

espera que éstos actúen movidos por la confianza, la lealtad y la fidelidad (Largo- Taborda,

2012) tanto en la etapa precontractual como contractual.

La Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil, en Sentencia del 25 de Junio

de 2009. Referencia: 11001-02-03-000-2005-00251-01. MP. William Namen Vargas, menciona

que la confianza legítima se encuentra ligada indudablemente con la seguridad jurídica, la

legalidad y la buena fe, pero no debe confundirse o igualarse con estos, ya que cada uno tienen

una individualidad y características únicas que le permiten su desarrollo y aplicación.

La Corte Constitucional por su parte, se ha pronunciado sobre el desarrollo del principio

de la Buena fe contractual, indicando que:

(…)

Se erige como pilar fundamental del Sistema jurídico. Su noción evoca un

imperativo de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que va de la

mano con la palabra comprometida.

(…)

El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una

exigencia de honestidad, , confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la

palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones entre sí y ante

estas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de

igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico

debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las

disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento

de deberes legales, siempre deben ser entendidos en el sentido más congruente


con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes

en la misma. En pocas palabras la buena fe incorpora el valor ético de la confianza

y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en

un caso concreto, sus efectos usuales, es decir los mismos que ordinaria y

normalmente se han producido en casos análogos. De igual manera, a buena fe

orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y

ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico (Corte Constitucional Sentencia T-

099 de 2009).

La misma corporación se ha encargado de mostrar algunos elementos fundamentales para

acoger el principio de la confianza legítima, mencionando la necesidad de que exista un acto

susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas y que exista una situación que

genere una expectativa legítima, siempre a la luz de la buena fe en el sujeto; arguyendo que la

confianza legítima constituye una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre

las autoridades y los particulares que permite conciliar, en ocasiones, el interés general y los

derechos de las personas.

Dicha tesis fue acogida igualmente por la Corte Constitucional en Sentencia T-753, de

fecha 10 de octubre de 2014, señalando que el principio de buena fe es aquel que se exige no

solo a los particulares sino también a las autoridades públicas para ajustar su conducta a criterios

de honestidad, lealtad, conforme al actuar de cualquier persona correcta, generando confianza,

seguridad y credibilidad a la palabra dada en el contrato, donde se reitera lo argumentado en las

sentencias T-850 de 2010, T-295 de 1999 y la T-475 de 1992, proferidas por esa misma

corporación.


El desarrollo de la buena fe se encuentra basado además en la confianza legítima y el

respeto del acto propio, el cual acoge la Corte Constitucional en Sentencia T-248 de (2008).

Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil

Comporta el deber de mantener una coherencia en las actuaciones desarrolladas a

lo largo del tiempo, de manera que deviene contraria al principio aludido toda

actividad de los operadores jurídicos que, no obstante ser lícita, vaya en contravía

de comportamientos precedentes que hayan tenido entidad suficiente para generar

en los interesados la expectativa de que, en adelante, aquellos se comportarían

consecuentemente con la actuación original).

La Corte Constitucional ya había indicado previamente que no solo se predica este principio de

la administración sino también de los particulares, quienes en sus relaciones deben ponerlo en

práctica, al respecto la sentencia T-295 de 1999 había mencionado:

Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del

respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de

las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio

constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero

objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado

por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras

circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias

concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias

respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no

puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una

extralimitación del propio derecho.


Aduce la misma Corte Constitucional en Sentencia T-753 de 2014 que para efectivizar el

principio del acto propio sin quebrantar la confianza legítima y la buena fe contractual, se

requiere de tres condiciones:

…(i) una conducta inicial, relevante y eficaz, es decir, un acto o una serie de actos

que revelen la actitud de una persona respecto de intereses vitales de otra, de

donde surge la confianza en la seriedad de su proceder; (ii) una conducta posterior

y contradictoria: puede tratarse de una nueva conducta o de un acto nuevo por el

que se manifiesta una pretensión que, pudiendo ser lícita, resulta inadmisible por

ser opuesta a la primera, y por lesionar la confianza generada por aquella. La

confianza es en ese sentido, lo que caracteriza a la primera conducta; en tanto que

la segunda, se determina por su finalidad; (iii) el ejercicio de una facultad o

derecho subjetivo por quien crea la situación litigiosa debido a la contradicción;

(iv) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas

conductas. Es decir, que el emisor y receptor de la conducta sean los mismos.

Como se observa, la Corte Constitucional en Sentencia T 753 de 2014 no solo habla

sobre la aplicación de la buena fe en materia contractual, sino también endilga su aplicación a

las autoridades públicas, siendo un principio meramente privatista y el derecho civil es la cuna

de aquel, sin embargo, este ingresó al derecho público, encontrando raíz constitucional de

aplicación, así lo señaló Bidart (2009) al mencionar que tratándose de un principio general y

constitucional, no puede desconocerse su aplicación en las relaciones privadas y mucho menos

públicas.

Así lo consideró Rezzónico (1999) al indicar que el principio de la buena fe es

primordial y que el juez no puede desconocerlo en ningún ámbito, ya que se trata de un principio


constitucional y su aplicación en la interpretación de los contratos, muestra un contrato justo,

cumpliendo así el juez con la finalidad máxima de su función de administración de justicia.

Por su parte, Arrubla (2007) ya había mencionado que no es posible desconocer dicho

principio general, teniendo en cuenta que “(…) si las partes están obligadas a comportarse con

Buena fe en el periodo precontractual y al momento de la formación del negocio jurídico, la

interpretación del negocio que convienen debe sujetarse al mismo principio que la inspira”

(p.1116).

Lo anterior, resaltado por Cubides (2010) para precisar que:

… en el ámbito del derecho privado y en especial de los contratos, donde cada día

es más exigente el comportamiento y por tanto más apremiante la claridad de lo

que debe ser la buena fe como criterio básico, en razón del avance y la

complejidad de las formas negociales, de las modernas tendencias de dar a las

relaciones contractuales un orientación de respeto a los valores sociales y de la

necesaria protección al consumidor ante la creciente importancia de los contratos

por adhesión o predispuestos, entre otras razones (p. 2248).

La Corte Suprema de Justicia acoge en su totalidad esta interpretación dada por los

doctrinantes y aplica dichos criterios en sus decisiones judiciales, tal como sucede en la

Sentencia de fecha 2 de agosto de 2001 Expediente 6146, donde establecen las fases o etapas del

contrato, identificando la pre-contractual donde se definen las tratativas del mismo, la ejecución

o perfeccionamiento del negocio jurídico, que indica las condiciones contractuales a la etapa

final del contrato y su desarrollo, finalmente se observa la etapa post-contractual, donde se señala

que en todas ellas debe estar presente el principio aludido de buena fe, ya que de acuerdo a la

intención de los contratantes, el desarrollo de la relación contractual y su finalización, deberán

realizarse en todo momento por las partes quienes actuarán de buena fe.


Como se puede evidenciar, en la jurisprudencia y la doctrina se ha trabajado en el estudio

del principio de confianza legítima en las relaciones entre particulares, su aplicación y desarrollo

dentro del ámbito del derecho privado, para lo cual ha venido siendo empleado en lo que

respecta al ámbito de contratación privada, fundamentados en la buena fe que prima en el

contrato.

Por lo tanto, se muestra que no solamente se acude a la voluntad de los contratantes o la

intención de esa relación, sino que dicha voluntad, debe interpretarse de acuerdo con los criterios

de buena fe, la motivación, desarrollo y finalidad del contrato, los cuales deben hacer parte de la

autonomía de la voluntad de los contratantes, de allí que sea el cimiento de interpretación del

contrato, debe tenerse en cuenta que si ésta se aleja o carece de criterios de buena fe o buena

conducta como lo haría cualquier contratante en su lugar, éste desplazará la voluntad allí

plasmada (Ferreira, 1984).

Criterio acogido por Galgano (1992) quien afirma que no hay mejor interpretación del

contrato que la regida por la buena fe contractual, siendo aquella

(…) criterio fundamental que puede conducir al contrato un significado distinto

del significado literal de las expresiones que en él figuren, cuando este significado

diverso sea aquel que darían al contrato los contratantes corrientes y leales. (…) la

buena fe es útil para vencer la postura capciosa de la parte que invoca en su

ventaja lo que el contrato textualmente dice o no dice… (p. 432 ).

Por atípico que sea el contrato a interpretar dice Salcedo (2013) el contrato debe cumplir

con los requisitos de validez de todo contrato, a saber: la capacidad de los sujetos, su

consentimiento, el objeto lícito y causa lícita. No tiene sentido mirar la forma de interpretación

de un contrato cuando de su clausulado se evidencie una invalidez, o si se trata de un negocio


jurídico nulo o inexistente. La creación de un nuevo tipo contractual no es sino una adecuación

progresiva del fenómeno de la autonomía negocial a los intereses específicos de los sujetos.

Por lo anterior, se puede decir que los contratos, no importa su modalidad, típicos o

atípicos, son susceptibles de ser interpretados, sean nominados o innominados, por lo que en

realidad la mejor forma de establecer la regulación de las obligaciones, prestaciones y

consecuencias jurídicas de los contratos atípicos, parte de la primacía de la voluntad de las

partes, pues aunque se utilice la teoría de la combinación para revisar la figura típica

posiblemente aplicable o con la analogía tratar de asimilar el contrato atípico a un tipo

determinado para establecer los efectos del mismo, lo cierto es que lo principal es determinar la

real intención de cada uno de los contratantes, pues solo ellos son quienes determinarán el

objetivo propuesto, el negocio querido y la forma de solucionar las controversias, si a ellas

hubiere lugar.

Todo este estudio se ha hecho necesario, teniendo en cuenta que los contratos de Leasing

y Renting son contratos atípicos, por lo tanto se debe conocer en qué consisten, como se

clasifican, determinar la razón por la que estos contratos pertenecen a este grupo y su aplicación

social en las relaciones comerciales actuales, es así que más adelante, se establecerán las ventajas

y riesgos que generan este tipo de contratos, indicando las diferencias determinantes que

proponen estas dos figuras contractuales.

1.2 EL CONTRATO DE LEASING

1.2.1 NATURALEZA DEL CONTRATO DE LEASING.

El contrato de Leasing ha tenido un gran desarrollo y avance, proviene etimológicamente

la palabra Leasing de un anglicismo; este término deriva del verbo inglés “to lease”, que quiere


decir arrendar o dar en arriendo, y de la expresión sustantiva “lease”, que significa locación o

arriendo.

En el contexto financiero, el término Leasing se usa básicamente para enunciar un

instrumento para financiar una cosa, es “(…) un vínculo contractual que, pese a haberse erigido y

desarrollado sobre la base del arrendamiento, presenta elementos propios o característicos que lo

diferencian sustancialmente del antes enunciado contrato de arriendo” (Universidad Libre de

Colombia, 2014, p. 165).

El contrato de Leasing, es considerado como un contrato atípico, no obstante, la doctrina

siempre ha tratado de asimilarlo a uno de los contratos típicos consagrados en la norma, para

verificar si éste se adecua o no a la finalidad establecida para las figuras típicas contractuales.

El contrato de Leasing ha sido asociado de acuerdo con su finalidad y desarrollo,

con el contrato de Venta, pues se considera que el contrato de Leasing hace

posible adquirir bienes pagando su precio por instalamentos, lo que lo asemeja a

un contrato de venta a plazos con reserva de dominio.

También se ha considerado que este contrato puede asimilarse al contrato de

arrendamiento, ya que permite el uso y goce de un bien, a cambio de una

remuneración o canon de arrendamiento, por un plazo determinado; el cual una

vez finalizado genera la terminación del contrato y la devolución del bien a su

propietario; no obstante, que deja abierta la posibilidad de ejercer la opción de

compra del bien por parte del tenedor (Arrubla, 2015, p.151-154).

Sin embargo, el contrato de Leasing no puede encasillarse en ninguno de los contratos

típicos por naturaleza, ya que con cada uno de ellos, tendrá diferencias marcadas en su desarrollo

y ejecución, pues hablando de Leasing, en materia de arrendamiento comercial, encontramos que

se deja la opción de compra la cual solo es definida por el locatario, quien no obtendrá ninguna


devolución del precio pagado al no pretender el dominio del bien; lo cual no ocurrirá con una

venta en el sentido estricto de lo que esa figura contractual conlleva.

Aunque el contrato de Leasing es considerado como atípico, la doctrina siempre ha

tratado de asimilarlo a alguno de los contratos que se encuentran tipificados, estudiando si se

adecua o no a sus características o consecuencias, considerando que a pesar de aquella, este

contrato sigue siendo atípico o innominado pese a que existe regulación sobre sus aspectos

contables, financieros y fiscales, e incluso el Decreto 913 de 1993 en su artículo 2º, pretende

definir el contrato de Leasing, respecto de las operaciones de arrendamiento comercial, de la

siguiente manera:

Artículo 2º: Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a

título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y

goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado,

pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una

opción de compra.

Sin embargo, se observa que lo que allí se hace es más una reglamentación de las

controversias que pueden presentarse en desarrollo del contrato y una definición de lo que es o

en lo que consiste dicho contrato de Leasing; pero no establece una norma en concreto para su

aplicación e interpretación ya que su función no es legislativa.

Por su parte, Vidal (1977) refiriéndose al Leasing Financiero, muestra algunas de las

características de este tipo de contrato, y la percepción que del mismo tienen varios doctrinantes,

resaltando la función económica y jurídica del mismo, para ello, se encuentran relacionados en

su obra los siguientes:


“B. Mera define el contrato de Leasing como un modo de financiar inversiones

que permite a las empresas industriales y comerciales equiparse sin tener que

movilizar sus fondos.

En términos análogos, la Cámara Nacional de Consejeros Financieros de

Francia define el Leasing como un método adecuado para poner bienes de equipo

a disposición de alguien, a plazo largo o mediano, sin una participación en la

gestión de las empresas usuarias.

Rolin, quien lo califica de financiación destinada a ofrecer a los industriales y

a los comerciantes un medio flexible y nuevo de disponer de un bien de equipo

alquilándolo en vez de comprarlo.

Rettaroli lo define como operación de financiación a medio y largo plazo,

efectuado por instituciones especializadas que tiene como fundamento jurídico un

contrato de arrendamiento, concepto al que se suma Bibot en términos

prácticamente idénticos.

Vancil insistiendo en el cálculo de coste del Leasing, propone la siguiente

definición, contrato por el cual el arrendatario acepta efectuar una serie de pagos

al arrendador, pagos que, en total exceden el precio de compra del bien adquirido.

De un modo General, los pagos son escalonados en un periodo equivalente a la

mayor parte de la vida útil del bien. Durante ese periodo, llamado periodo inicial

de alquiler, el contrato es irrevocable por las dos partes y el arrendatario está

obligado a continuar pagando los alquileres.

Grant Donald, define el Leasing como: ‘arrendamiento estudiado para

conceder a una empresa el derecho de utilizar un bien de equipo durante toda, o la

mayor parte, de la vida económica de dicho bien’


Warnant lo define: …operación financiera efectuada por Sociedades

especializadas que, a petición de sus clientes, compran bienes de equipo y los

ponen a disposición de las firmas peticionarias en forma de arrendamiento, ligado

a condiciones especiales” (p. 51).

La Federación Colombiana de Compañías de Leasing – FEDELEASING - (como se citó

en la Universidad Libre Seccional Barranquilla, 2014) hace referencia a que:

La Superintendencia Financiera se ha pronunciado respecto del contrato de

Leasing de la siguiente manera: ‘Pero no todos los países han adoptado la

expresión bajo el anglicismo Leasing, en ese orden, por ejemplo, la Ley de

Francia No. 66/645, del 2 de julio de 1966, actualizada por la Ordenanza 67/837,

del 27 de septiembre de 1967, utiliza la designación crédit-bail término adoptado

por Quebec, la Ley belga 55, del 10 de noviembre de 1967 utiliza por su parte la

denominación location-financement; en España se menciona la Venta a Plazos de

Bienes Muebles, con expresiones relacionadas con Leasing (p. 166).

No obstante lo anterior, el mencionado Decreto 913 de 1993 definió en su artículo

2.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el Leasing Financiero:

TÍTULO 1 OPERACIONES AUTORIZADAS CAPÍTULO 1

ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING. Artículo 2.2.1.1.1 (Artículo 2º

del Decreto 913 de 1993). Definición de arrendamiento financiero o Leasing. <<

Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de

arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a

cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado,

pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una

opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la


compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el

arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo

del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del

contrato, generando la respectiva utilidad.

Definición que acoge en su totalidad FEDELEASING (2014) analizando esta figura a la

luz de las costumbres y prácticas mercantiles, quien a su vez, ha definido el contrato de Leasing

en los mismos términos establecidos por la Superintendencia Financiera de la siguiente manera:

Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de

arrendamiento, de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a

cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado

pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una

opción de compra (p.12).

Con la reglamentación implementada por la Superintendencia Bancaria en su momento,

hoy por FEDELEASING (2014) asume la posición de que el contrato de Leasing se encuentra

como figura típica y establece también un mecanismo propio de interpretación de dicho contrato

en el siguiente orden:

Es decir, para el Leasing se deben aplicar los siguientes criterios de interpretación:

1. Las normas imperativas relacionadas con el Leasing.

2. Las cláusulas contractuales acordadas por las partes, siempre y cuando no sean

contrarias a disposiciones de orden público;

3. La costumbre mercantil.

4. Normas generales supletivas de la ley mercantil.

5. En ausencia de las anteriores, aplicación analógica de otras figuras contractuales que

guarden alguna semejanza relevante.


Dicha teoría sin embargo no es apoyada por los doctrinantes, bien lo señala Salcedo

(2013) quien argumenta que el contrato de Leasing es un contrato atípico, indicando:

(…) que el contrato (de Leasing) sea atípico no quiere decir que también sea

innominado, en el sentido de carecer de nombre. La tipicidad del contrato es algo

que deviene de la ley que regula sus aspectos esenciales, al paso que su

nominación puede ser dada o por la misma ley, o por sus usuarios al utilizar su

estructura para el cumplimiento de sus fines (p. 252).

Dicha teoría, es acogida por la jurisprudencia nacional donde se ha referido al contrato de

Leasing como un contrato atípico sin importar la regulación efectuada por el organismo de

control para el efecto, un claro ejemplo de ello es el pronunciamiento efectuado por la Corte

Suprema de Justicia cuando en Sentencia Expediente 6462 de fecha 13 de diciembre de 2002,

proferida por la Sala de Casación Civil, con Ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo,

se explica la naturaleza del contrato de Leasing indicando que se trata de un contrato atípico, en

los siguientes términos:

(…) como el legislador -rigurosamente- no se ha ocupado de reglamentar el

contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamiento normativo

hipotético, al cual, "cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de

voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general"

(cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), es menester considerar, desde la

perspectiva en comento, que el Leasing es un negocio jurídico atípico, así el

decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomen juris) y

se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se

desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella

tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga


a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que -expressis

verbis- le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos

se consideran preferentemente por el contenido -prisma cualitativo- que por su

nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha

entendido que puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado

alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una

regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de

la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados

(…) bajo este entendimiento, si el contrato de Leasing en Colombia no posee una

regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por

ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le

son propias a negocios típicos, por afines que éstos realmente sean, entre ellos,

por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de

dominio; el mutuo.

No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en

primer término, por "las cláusulas contractuales ajustadas por las partes

contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones

de orden público"; en segundo lugar, por "las normas generales previstas en el

ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las

originadas en los usos y prácticas sociales" y, finalmente, ahí sí, "mediante un

proceso de auto integración, (por) las del contrato típico con el que guarde alguna

semejanza relevante" (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), lo que en

últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expansión del


derecho positivo, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los

principios generales, como informadores del sistema jurídico.

De conformidad con las definiciones esbozadas, es importante también establecer las

concepciones existentes respecto de las características financieras del mismo, ya que esta es una

de las características que lo tornan como contrato independiente o atípico.

Se puede observar que como la función económica de este tipo de contratos para el

comerciante es esencial, los autores se han ocupado de su definición no solo en términos legales

o jurídicos sino también haciendo un análisis económico del mismo para desarrollar cada vez

más las ventajas que éste les ofrece al aplicarlo en sus negocios mercantiles.

Aunque se pueden encontrar definiciones respecto del contrato de Leasing como un

contrato actualmente típico debido a la regulación sobre el desarrollo del contrato por parte de la

Superintendencia Financiera, tal como en su momento lo ha expresado FEDELEASING (2014),

no es posible compartir dicha afirmación por cuanto las decisiones dadas por este ente

administrativo no tienen la fuerza legal para convertir un contrato típico en atípico, solo podemos

compartir los beneficios que ha traído esta entidad al permitir dar mayor claridad en cómo se

ejecutan este tipo de contratos y cómo podemos actuar frente a las controversias que en su

desarrollo se presenten; más no es un órgano legislativo que mediante norma general tipifique

conductas y menos relaciones contractuales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los comerciantes han utilizado con frecuencia este

contrato que aunque atípico, ha logrado dar solución a las necesidades de adquisición de bienes y

servicios a título de tenedor y no como propietario, por lo que jurídicamente nbo hacen parte de

su patrimonio como prenda general de garantía de cumplimiento de sus obligaciones, y

económicamente por la reducción de costos inmediatos, siendo estos, unos de los aspectos más

atractivos de este contrato, para quienes lo ponen en práctica.


1.2.2 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE LEASING

El Leasing es un contrato de naturaleza mercantil, en el que un arrendador debe poner a

disposición de su futuro arrendatario un bien sea mueble o inmueble con el fin de que éste último

pueda usarlo y explotarlo para su beneficio; los bienes serán adquiridos en nombre propio por el

futuro arrendador, quien determinará un plazo de ejecución del contrato, que por lo general debe

ser compatible con la vida útil del bien, el cual una vez finalizado, el arrendatario tendrá la

opción de adquirir el bien que ha venido disfrutando, mutando el título de mero tenedor a

propietario; donde pactará como precio del bien, los cánones de arrendamiento pagados, y en

caso de faltar parte del precio, podrá pagar lo que faltaré para completar el justo precio del bien

(Vidal, 1977).

Con esta definición, es importante indicar algunas de sus características indispensables:

1.2.2.1 Elementos personales.

La compañía de Leasing.

Si se trata del Leasing Financiero, debe ser realizado por una entidad Financiera, vigilada

por la Superintendencia Financiera; si en cambio es Leasing Operativo, puede llevarlo a cabo

cualquier persona jurídica, es decir, no necesariamente debe ser vigilada por este organismo de

control.

Usuario del servicio.

El usuario del servicio es conocido con la denominación de locatario, el cual puede ser

una persona natural o jurídica que recibe la tenencia del bien para su uso y goce.


1.2.2.2 Elementos formales.

Formalización.

Los contratos de Leasing suelen instrumentarse por escrito, por lo que se ha considerado

como un contrato solemne, por lo general se exige la constitución de una póliza de seguro, con el

fin de garantizar el cumplimiento del contrato, pero además el objeto del mismo.

Es preciso manifestar que los contratos atípicos por lo general, se sujetan a formalidades

convencionales teniendo en cuenta que se debe tener claridad en la intención de los contratantes,

ya que al no existir regulación legal, no se puede dar por entendido algo distinto a lo manifestado

por las partes, por lo que al encontrarse documentado, se garantiza dicha situación.

1.2.2.3 Elementos esenciales.

Plazo.

- Pago por cuotas: Al tratarse de la entrega del bien para su uso y goce, en calidad de

mero tenedor, tendrá el locatario que pagar un canon en contraprestación, determinado por lo

general en cuotas fijas, pero pueden darse casos en los que se pacten cuotas variables, crecientes

o decrecientes, según las necesidades y beneficios para las partes.

- Garantía: Es el propio bien objeto de Leasing el que actúa como garantía del contrato.

Adicionalmente, se suelen requerir otras garantías, personales o reales.

Precio.

El precio comprende varios conceptos, por los cuales está pagando el usuario, a saber:

- Una amortización del precio de adquisición. La compañía Leasing realiza una inversión

para comprar el bien, dicho costo se traslada al usuario quien lo abona durante el plazo inicial del

Leasing.


- Los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad de Leasing para la

adquisición del bien.

- Los costos y rendimientos ordinarios que debe tener la sociedad dadora por su

operación en relación con el bien”

- Valor residual. En caso de que el arrendatario ejerza la opción de compra con el fin de

adquirir el dominio del bien, se imputará como parte de pago los cánones ya entregados al

arrendador, por lo que solo tendrá que pagar el equivalente al saldo que haga falta por pagar.

Objeto del contrato.

El cliente es quien contacta al proveedor y escoge el activo, es decir que la

responsabilidad sobre el bien y sus características es exclusiva del locatario. Una vez escogido el

bien y definidas las condiciones del contrato, la compañía de financiamiento o el Banco adquiere

el bien para entregárselo al locatario en arrendamiento financiero.

- Propiedad del bien: Hasta que se ejecute la opción de compra, la propiedad del bien

reside en la entidad arrendadora, ya que la compañía de Leasing adquiere los bienes para sí, y lo

entrega para su uso y disfrute al usuario.

Derechos de uso, goce y disfrute de los bienes objeto de Leasing.

- Gestión: La gestión y el mantenimiento del bien corren a cargo del arrendatario, quien

es el que obtiene provecho del bien al explotarlo, usarlo y disfrutarlo.

- Registro contable: El arrendatario registra un activo (en el activo inmaterial) y un pasivo

financiero en su balance por importe igual a la cantidad total actualizada debida al arrendador.

No es posible registrar el valor total de los bienes objeto del contrato, debido a que su dominio es

de la compañía de Leasing; más bien, se genera un pasivo en su balance debido al importe o

canon que debe pagar por su uso.


- Transmisión: El contrato de Leasing es susceptible de cederse y de transmitir sus

derechos y obligaciones a los herederos del usuario del bien, quien puede continuar con la

explotación o uso del mismo según la actividad comercial que se lleve a cabo y aquella subsista

debido a la transmisión de dichos derechos a sus herederos (Cifuentes, 1988).

Así como se tienen derechos, las obligaciones principales del usuario del contrato de

Leasing, tiene las siguientes obligaciones:

1. Pagar el canon en los plazos convenidos.

2. Hacer un correcto uso del bien y conservarlo en buen estado.

3. Permitir la inspección del bien.

4. Restituir el bien al Leasing, si no ejerce la opción de adquisición.

5. Asegurar el bien objeto del contrato.

Como se observa, en el contrato de Leasing pueden intervenir los proveedores como parte

en el contrato, por lo que vemos una relación no solo de partes contractuales por la entrega del

bien y pago del canon correspondiente sino de un tercero que se hace parte solo por el hecho de

ser quien da la propiedad del bien a la Compañía de Leasing, bien sea una entidad Financiera

sometida al control y vigilancia del Estado u otro tipo de entidad o sociedad comercial.

Teniendo en cuenta que la intención del usuario es adquirir el bien, aunque debe permitir

la inspección por el propietario, es decir, por la Compañía de Leasing, es el usuario quien asume

el riesgo de su deterioro, vetustez o pérdida, por lo que se evidencia una responsabilidad

completa a su cargo.


1.2.3 APLICACIÓN DEL CONTRATO DE LEASING: CLASES Y ETAPAS DEL

CONTRATO.

Para poder establecer la valoración de la hipótesis planteada, es preciso determinar en

primer lugar las características de cada uno de los contratos objeto de estudio, es por eso que lo

primordial es establecer las características del contrato de Leasing aplicado en Colombia en las

relaciones comerciales, entre las que encontramos distintas operaciones que se pueden realizar

bajo la figura del contrato de Leasing Financiero o arrendamiento con o sin opción de compra,

discriminadas en los manuales prácticos de FEDELEASING (2014) las cuales también adopta el

Consejo de Estado Sección Cuarta en Sentencia de diciembre 14 de 1988, Expediente 1661:

La asociación española de Leasing hace algunos años lo definió como “una

moderna fórmula de financiación que permite al empresario profesional utilizar

los bienes de capital productivos necesarios mediante el pago de un alquiler con la

posibilidad de adquirir su propiedad por un precio establecido de antemano”.

(Nueva Frontera, No. 85 octubre, pág. 7). (...) Pero el crecimiento de la industria y

el comercio ha impulsado la aparición de otras modalidades de Leasing: operativo,

en el que el activo no se amortiza por el cliente, el inmobiliario o de inmuebles

productivos —no destinados a vivienda—, el “Leasing back” o retroarriendo, el

“leve raged Leasing” para grandes proyectos que requieren ingentes capitales y

múltiples inversiones, el cross border Leasing, utilizado en Colombia para la

financiación de aviones, el Leasing en sindicación, consistente en que varias

compañías de Leasing celebren un consorcio para adquirir en proindiviso uno o

más equipos para arrendarlos con opción de compra (Subrayado fuera de texto).

Estas características fueron adoptadas por el Consejo de Estado y entre sus

pronunciamientos se encuentran los siguientes:


Leasing internacional o Cross Boarder.

Es un contrato en el cual la entidad autorizada y el locatario se encuentran en países

distintos y se rigen por sistemas legales diferentes. Una de las características más importantes del

Leasing internacional en la regulación colombiana, cuando se trata de una operación entre una

entidad autorizada extranjera y un locatario domiciliado en Colombia, es que el bien objeto del

contrato se importa bajo el régimen de importación temporal a largo plazo, si se cumplen los

requisitos establecidos en la ley para el efecto; celebre en el exterior entre una entidad autorizada

del exterior (arrendadora), con un residente en Colombia (arrendatario).

Leasing de importación

Es aquel que se celebra para importar bienes adquiridos con un proveedor internacional,

pero el locatario como la sociedad de Leasing son nacionales colombianos, ello lo distingue del

Leasing Internacional.

Leasing de exportación.

Es un contrato sobre equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato, la entidad

autorizada es colombiana, y el locatario, de cualquier nacionalidad, está en el extranjero, por lo

cual, todo Leasing de Exportación es igualmente un Leasing Internacional, esto puede generar

también la aparición de un Leasing Sindicado, en el cual van a intervenir dos o más entidades de

Leasing para realizar la operación.

Leasing sindicado.

Es aquel en que el activo objeto del contrato de Leasing pertenece a dos o más entidades

autorizadas nacionales o extranjeras. De conformidad con la normativa vigente en Colombia,

cuando una entidad colombiana autorizada quiera participar como copropietaria con compañías

extranjeras en una operación de Leasing internacional, realizada con locatarios colombianos, su


participación no podrá exceder del quince por ciento (15%), del costo del bien. Cuando se trate

de operaciones sindicadas entre entidades autorizadas nacionales, el porcentaje de copropiedad

sobre el bien dado en Leasing que corresponda a cada una de ellas será el que libremente

acuerden. En estos casos, la legislación colombiana prevé que el contrato lo celebren

conjuntamente todas las entidades autorizadas copropietarias, y denomina la operación como

Leasing en Copropiedad.

SubLeasing.

SubLeasing es una modalidad de Leasing mediante la cual la entidad autorizada que

celebra el contrato o es la propietaria del equipo objeto del mismo, sino que éste pertenece a otra

entidad autorizada. La norma legal colombiana sólo autoriza el subarrendamiento o subLeasing,

respecto de bienes de sociedades extranjeras que se importen para dar en Leasing a locatarios

domiciliados o residentes en Colombia. En estos casos se requiere que la entidad autorizada

extranjera autorice expresamente a la nacional, para entregar el bien en subarriendo.

Lease – back.

También se conoce como RetroLeasing o Sale and Lease Back, y es un contrato de

Leasing en que el proveedor y el locatario son la misma persona. Esta figura es usada por

personas naturales o jurídicas que desean liberar recursos para capital de trabajo, vendiendo a las

entidades autorizadas sus activos fijos para tomarlos en Leasing.

Leasing inmobiliario.

Se constituye sobre bienes inmuebles, este puede llevar a un Leasing Habitacional, el cual

recaerá entonces en un bien inmueble, pero con destinación específica la cuál corresponderá a la

vivienda.


Leasing de insfraestructura.

Entiéndase como aquel que versa sobre bienes destinados a la ejecución de obras o

proyectos de infraestructura. Mediante esta modalidad, la entidad autorizada adquiere los bienes

que el locatario requiere en el desarrollo de proyectos de infraestructura, y simultáneamente se lo

entrega en arrendamiento con opción de adquisición, a plazos iguales o superiores a 12 años, o al

término del contrato de concesión respectivo, si existiere. Este tipo de Leasing se utiliza en

desarrollo de proyectos de infraestructura en los siguientes sectores: transporte, energético,

telecomunicaciones, agua potable y saneamiento básico.

Master lease.

La operación consistente en el establecimiento, por parte de la entidad autorizada, de un

límite máximo para operaciones de Leasing, por un monto y por un plazo determinado, donde la

totalidad de los bienes adquiridos se incorporan en un solo contrato, que fija las reglas que rigen

la operación de Leasing.

Vendor Leasing.

Son acuerdos entre entidades autorizadas para realizar operaciones de Leasing y los

proveedores de equipos que pueden comercializarse masivamente mediante el contrato de

Leasing, y en virtud de los cuales, el proveedor otorga a la entidad autorizada descuentos sobre el

precio de los bienes y comisiones, y en ocasiones asume compromisos de mantenimiento y

recompra, a cambio de lo cual la entidad autorizada se constituye en el mecanismo de

financiación de la venta de dichos bienes. Estos convenios implican una colaboración mutua

entre las partes y traen beneficios tanto para la entidad autorizada como para los proveedores,

puesto que se amplía la fuerza de ventas de esos bienes y se fomenta la celebración de contratos

de Leasing.


Leasing apalancado.

Es una operación en virtud de la cual los recursos que utiliza la entidad autorizada para

adquirir bienes y entregarlos en Leasing, provienen de uno o varios inversionistas, por lo cual la

entidad se convierte en un administrador del contrato. Bajo esta modalidad también es posible

que la entidad autorizada actúe como copropietaria del bien entregado en Leasing, si aporta parte

de los recursos con los cuales se adquiere el bien objeto del contrato. Esta modalidad de Leasing

aún no se ha desarrollado en Colombia ni se encuentra regulada.

Leasing estatal

En esta modalidad el locatario es una entidad estatal. Se entienden como entidades

estatales las siguientes: Nación, regiones, departamentos, provincias, municipios, distritos,

asociación de municipios, territorios indígenas, establecimientos públicos, empresas industriales

y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta con participación pública superior al

50%, empresas sociales del estado, empresas de servicios públicos, y demás personas jurídicas

en las que exista participación pública mayoritaria.

Esta figura ha sido muy usada en los Estados Unidos de Norteamérica para el desarrollo

de programas municipales que comprenden, para su ejecución, una gran variedad de equipos y de

entidades.

El DRY o WET Leasing.

Son términos utilizados en el Leasing de aeronaves, donde se denomina “DRY”, al que

tiene por objeto solamente la aeronave, y “WET”, al que involucre dentro del canon, además del

uso del equipo, la tripulación, el mantenimiento necesario para la operación y el valor de los

seguros.”


Como se puede ver, el contrato de Leasing se encuentra ampliamente desarrollado en

Colombia de conformidad con la costumbre mercantil que ha permitido la determinación del

clausulado contractual y su clasificación radica en el objetivo principal de cada una de las formas

de aplicación indicadas, pues como vemos ninguna de estas figuras contractuales se encuentra

reglamentada o diferenciada.

Debido a la necesidad de los contratantes para establecer mecanismos que le permitan

llevar a cabo este tipo de contratos, interpretarlos y solucionar las diferencias que se presenten en

su ejecución, para ello han acudido a los planteamientos que para cada materia, son señalados

por los órganos de control, que aunque FEDELEASING (2014) la interprete como tipificación

del contrato, no es así como se concibe jurídicamente esta figura.

No obstante lo mencionado por FEDELEASING es preciso argüir que según las

consideraciones doctrinarias plasmadas en el presente análisis, se comparte la posición de

aquellos respecto de la atipicidad del contrato de Leasing, y por supuesto la posición de la Corte

Suprema de Justicia al señalar que esa regulación no es lo que hace típica una figura contractual,

es decir, concebimos el contrato de Leasing aún, como un contrato atípico solo que utilizado con

mucha frecuencia en el campo negocial, lo que ha permitido su desarrollo y evolución, lo que le

da distintas denominaciones según los derechos y obligaciones que en cada uno de ellos se

generan para las partes.

Aunque se ve en Colombia la aplicación de diversas formas de Leasing, nos centraremos

en el Leasing Financiero y Operativo, los cuales al tener un objeto similar al del contrato de

Renting, pueden ser comparados con este.


1.3 EL CONTRATO DE RENTING

1.3.1 NATURALEZA DEL CONTRATO DE RENTING

Actualmente existen diferentes formas contractuales que en su naturaleza son atípicas ya

que se generan por el uso fáctico de los mismos por quienes los desarrollan, pero no tienen

reglamentación legal alguna, convirtiéndose en los mejores aliados de los comerciantes para

alcanzar sus objetivos, encontrando o adaptando cada vez más distintos contratos, los cuales se

ajustan a sus necesidades inmediatas, que al ser beneficiosos se continúa su utilización y se

propagan entre la actividad mercantil con gran facilidad hasta lograr características frecuentes en

su aplicación; un ejemplo de ello es el contrato de Renting.

Al realizar grandes inversiones para el desarrollo del objeto social de los comerciantes, se

realizan miramientos a equipos y maquinaria de última tecnología, sin embargo, estos equipos en

general son costosos y aún más cuando se pretende contar con tecnología avanzada; por este

motivo los empresarios con mayor frecuencia se preguntan cómo progresar, de la mano de los

desarrollos tecnológicos actuales, con un esfuerzo económico que no los desestabilice, sino que

al contrario genere beneficios; que permita financiamiento y aprovechamiento de sus recursos

económicos y físicos para lograr en tiempo record el cumplimiento de su función económica.

En el mundo actual, la globalización de la economía y la creciente competitividad en el

mercado, están obligando a las empresas cada día a gestionar de manera más eficiente y con

mayores exigencias todos sus recursos. El profesor Delgado-Ugarte (2007, como se citó en

Ochoa, 2010) considera que:

Uno de los objetivos más importantes en la política financiera de una empresa es

lograr la cobertura de las necesidades mediante la optimización del uso de los

recursos. Para lograr dicho objetivo, es de suma importancia un adecuado manejo


de los flujos de tesorería junto con una adecuada planificación que ofrezca

información oportuna en cuanto a la flexibilidad de los flujos monetarios y

permita, mediante diversas alternativas, solventar posibles desajustes en la

liquidez de la empresa (p. 4).

Adicionalmente el profesor Ochoa (2010) se refiere a:

(…) la necesidad de equipamiento de las empresas debe conciliarse con la

necesidad cada vez mayor de un capital circulante, tratando de evitar un gran

endeudamiento que puede tener una consecuencia paralizante; (…) Esto es de

suma importancia, pues, los avances tecnológicos en la actualidad determinan la

obsolescencia, en un corto tiempo, de equipos y maquinarias, lo que impone una

necesidad de reequipamiento permanente de la empresa a fin de no perder

clientela y mercados. Este reequipamiento generalmente requiere de grandes

capitales los cuales no pueden ser sustraídos del proceso productivo, por lo que es

necesario contar con instrumentos que permitan reemplazar los equipos obsoletos

o ya envejecidos sin acudir a la compra de los mismos

(…)

El contrato de Renting nació en los Estados Unidos con la compañía telefónica de

principios del siglo XX llamada Bell Telephone System, que en vez de vender los

aparatos telefónicos, los arrendó a sus abonados. No obstante, este contrato

obtuvo su verdadero auge en 1945 cuando la United States Shoes Machinery

arrendó sus maquinarias para la fabricación de calzado, de ahí en adelante su

ejemplo ha sido seguido por innumerables empresas, entre las que se pueden

mencionar como las más importantes la International Cigar Machinery, la

International Business Machines (IBM) y la Rand Xerox (p 3).


Como se observa, el contrato de Renting nació en Norteamérica, basando su

denominación en la finalidad del mismo, al caracterizarse en un principio como un alquiler de

bienes, lo que trajo a colación el término, por el verbo en inglés to rent que lo traduce,

definiéndolo así como el objeto principal de esta forma contractual; tiene como objetivo

principal garantizar al usuario el uso, goce y disfrute de un bien por un plazo determinado y no

contempla la opción de adquisición de su tenedor, ya que este no persigue la propiedad del

mismo; el tratadista español Medina de Lemus (1999 como se citó en Ochoa, 2010), define el

Renting como:

(…) un contrato consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, por el cual una de

las partes, empresario de Renting, concedente o arrendador, se obliga a ceder a

otra, usuario o arrendatario, el uso de un bien por tiempo determinado, a cambio

del pago de una cuota periódica, siendo de cuenta del arrendador el

mantenimiento del bien cedido en perfectas condiciones de uso (p 67).

El contrato de arrendamiento tiene una definición clara en el Código Civil Colombiano,

ya que se trata de relaciones puramente civiles sin ningún objetivo comercial, definiéndolo de la

siguiente manera en su artículo 1973. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se

obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un

servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

De otra parte, expone Delgado (2007):

(…) del Renting se podría decir que es una ampliación de la herramienta de

financiación conocida como Leasing, pues consiste en el arrendamiento de bienes

muebles lo que podría llevarnos a pensar que se trata de un contrato de naturaleza

civil de acuerdo con lo establecido en el artículo 1974 del Código Civil.


Teniendo en cuenta el anterior planteamiento, podría decirse en principio que se trata de

un contrato de naturaleza civil (Medina, 1999).

No obstante lo anterior, en España encontramos a Vara de Paz (2007) quien afirma que el

contrato de Renting no es más que un contrato de Leasing operativo, visto desde la óptica del

derecho español donde se ha desarrollado con gran auge este contrato atípico; emitiendo un

concepto sobre el mismo en los siguientes términos:

El Renting, como hemos indicado, es un simple arrendamiento de cosas que está,

pues, tipificado en nuestro Derecho positivo. Es un contrato típico porque se trata

del arrendamiento común y, por tanto, no creemos que se pueda decir que es un

contrato mercantil. El art. 2 C.co señala que son actos de comercio los

comprendidos en ese Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. El

Leasing financiero es un contrato mercantil porque aunque no está regulado en el

C.co -es un contrato atípico-, es un acto de naturaleza análoga en cuanto es un

acto o contrato de empresa, siendo este último el criterio que se sigue para buscar

la analogía. Sin embargo, para delimitar la hipotética mercantilidad del Renting no

se puede proceder de esa forma. El Renting no puede ser un acto de naturaleza

análoga del art. 2 C.co, por cuanto ese criterio no le es aplicable. Como el Renting

es un contrato tipificado en el C.c., en cuanto hemos convenido que se trata de un

arrendamiento, hay que concluir que su naturaleza es civil y no mercantil. Una

posición contraria a la que aquí se sostiene en este punto, se mantiene tanto por

parte de la doctrina como por la jurisprudencia.

Conocida la naturaleza jurídica del contrato de Leasing, entramos ahora a

determinar el régimen jurídico aplicable. Este no puede ser otro que el del

contrato de arrendamiento del Código Civil en sus artículos 1542 y ss. Ahora bien,


como éste es, en principio y con las salvedades a las que luego se alude, un

régimen dispositivo y además está más bien pensado para los bienes inmuebles,

será lo convenido por las partes, contenido, en su caso, en los formularios, lo que

debemos tener presente en primer lugar. A falta de normativa convencional

contenida en los formularios o de normativa legal contenida en el régimen del

arrendamiento del Código Civil, entrará en aplicación la normativa general sobre

obligaciones y contratos del mencionado Código Civil., por ser un contrato civil, y

no la normativa general sobre obligaciones y contratos mercantiles del Código de

Comercio. En contra de la jerarquía de normas a aplicar que acabamos de

defender, como la doctrina y la jurisprudencia parten de que el contrato de

Renting es mercantil, también aplican un régimen jurídico distinto, no coincidente

con el aquí defendido (p- 936).

Para Sequeira, (2007) “(…) el Renting, desde el punto de vista jurídico, no presenta

diferencia alguna con el llamado Leasing operativo, ambos son arrendamiento de cosas” (p.934).

De la misma manera lo define Labariega (2012) quien indica que la mayor parte de la

jurisprudencia española califica el contrato de Renting como un contrato de arrendamiento

mercantil de cosas muebles, o arrendamiento empresarial por ser contratos celebrados entre

empresarios en el seno de su actividad comercial; tal como lo ha asimilado Cuesta Rute (1970)

con el contrato de Leasing financiero u operativo, indicando que las diferencias entre éstos y el

Renting son solamente extrajurídicas.

Pero esto no es así, pues se trata de contratos distintos, y bien lo señala Rodríguez Mateos

(1997), si el arrendador es el propio fabricante de los productos se habla de Leasing operativo,

mientras que si el arrendador adquiere las cosas para arrendarlas se puede decir que se trata de un

contrato de Renting; dicha afirmación la fortalece Sequeira (2007) así:


Distinto del Renting, como contrato de arrendamiento de cosas, es el contrato de

Leasing financiero, que es una nueva figura contractual, en cuanto contrato

atípico. Este es también un contrato bilateral, cuyas prestaciones vienen

moduladas por la conexión que tiene el Leasing financiero con un contrato de

compraventa. De tal forma que en el Leasing financiero no sólo se establecen

relaciones jurídicas entre las partes del contrato, sino que además cada una de las

partes del contrato tiene relaciones jurídicas de distinto signo con el vendedor del

contrato de compraventa (p. 934).

En el campo doctrinal en Colombia, además de lo que nos expone Ochoa (2010)

encontramos al doctrinante Rodríguez Azuero (2013) quien al estudiar los avances del Contrato

de Leasing en América Latina, incursiona en el contrato de Renting definiéndolo así:

El Renting es un contrato, que se asemeja por muchos aspectos al llamado

Leasing operativo, presupone la existencia de materiales en poder de la sociedad y

elimina, desde luego, la llamada etapa de colaboración entre las partes destinadas

a la adquisición de los bienes, los cuales son simplemente arrendados al usuario.

Se acompaña de una serie de servicios exclusivos a favor del arrendador para el

mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc., de los bienes. En esta clase de

contrato, que guarda desde luego similitudes con el Leasing, es sumamente remota

la opción de compra para el usuario y, por el contrario, es bien frecuente el caso

de que las sociedades arrendadoras se nieguen a venderlos, pues parte de su

estructura de mercado implica conservar los equipos bajo su dominio en forma

indefinida (p.689-690).

De aquí se puede establecer que el Renting, aunque se trata del alquiler de bienes

muebles, al traer elementos muy similares a los del Leasing Operativo, difiere en el manejo de


los bienes objeto del contrato, y esto es lo que hace que este contrato se considere como un

arrendamiento de tipo operativo.

Un acercamiento al contrato de Renting en Colombia, su definición y elementos

esenciales, desde el punto de vista jurisprudencial, los encontramos en la sentencia del Consejo

de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente Número 11001-03-06-000-2006-00040-

00(1740) de fecha 18 de mayo de 2006 proferida por el Consejero Ponente Gustavo Aponte

Santos, quien lo refiere de esta manera:

El contrato de arrendamiento operativo o Renting; es decir, sin opción de compra;

contratos atípicos que prevean la tenencia, posesión o disposición de uso del

vehículo en cabeza de la empresa transportadora. En relación con la identificación

de las características y contenido prestacional del contrato de arrendamiento

operativo, en la consulta se hace referencia al Renting y al Leasing como

modalidades de contratos en los cuales “una sociedad es la propietaria de los

bienes entregados y otra persona es la usuaria de los mismos configurándose una

tenencia a través de un arrendamiento,” operativo en el caso del Renting y

financiero en el caso del Leasing. Sobre el arrendamiento operativo señala que

también es llamado “Renting” y que estos bienes, “que por lo general tienen

amplia demanda y son de fácil alquiler, se dan en arrendamiento teniendo el

arrendador la obligación de prestarle mantenimiento y asistencia técnica durante el

plazo del contrato.

El contrato de arrendamiento operativo o Renting es un contrato de tracto

sucesivo en el cual la propiedad de los vehículos está en cabeza de la compañía de

Renting que los adquiere para darlos en arrendamiento a clientes que los requieren

para desarrollar su profesión de transporte, por un tiempo determinado, a cambio


de un canon, en el que el arrendatario ejerce las facultades de uso, usufructo y

goce del bien, esto es, controla operativamente el vehículo, y por lo general se

conviene que el arrendador asuma el mantenimiento y asistencia técnica durante el

plazo del contrato; puede pactarse por períodos cortos, o establecerse una relación

de mediano o largo plazo. Se diferencia del Leasing o arrendamiento financiero,

en que no tiene por finalidad última la adquisición del bien arrendado.

Confrontada esta figura con el decreto 173 de 2001 -especialmente con los

artículos 21 y 22,- se advierte que el vínculo jurídico establecido entre la sociedad

de Renting y el locatario, permite a la empresa, por una parte, disponer del

vehículo para la prestación del servicio, acrecentando su capacidad transportadora,

y por otra, al mismo Estado identificar el origen del equipo, su propietario, y su

destinación al servicio público de transporte -pues se entiende que aquellos

vehículos tomados en arrendamiento por las empresas transportadoras deben

encontrarse matriculados para el servicio público, atendiendo la exigencia del

artículo 23 de la ley 336 ya referido.

Así las cosas, y dado que las normas legales y reglamentarias no restringen la

vinculación a una sola modalidad contractual, y que no se advierte el

desconocimiento de las reglas imperativas de derecho público que regulan la

actividad transportadora, la Sala no encuentra impedimento de orden legal o

reglamentario para que las empresas transportadoras utilicen este contrato para

incorporar vehículos a su capacidad transportadora.

Con lo anterior, se observa que el contrato de Renting, al ser considerado un

arrendamiento pero no común sino de tipo operativo, establece una garantía del derecho de uso

de un bien, con beneficios económicos para las partes, sin que el usuario sufra la vetustez de


dichos bienes, ya que los mismos, deben ser devueltos a la empresa de Renting por ser la

propietaria de aquellos, pues no se establece la opción de compra, situación que no es del todo

descartable, pero se debe tener en cuenta que dicha opción no es el objetivo contractual.

1.3.2 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE RENTING.

Se deben analizar las características del contrato de Renting, revisando los elementos

esenciales, que lo diferencian de otras figuras contractuales, los cuales determinan su autonomía

y atipicidad. Entre ellos Ochoa (2010), donde señala sus elementos de la siguiente manera:

1.3.2.1 Elementos personales.

Los elementos personales los componen las partes del contrato, correspondientes a la

entidad de Renting y el usuario del contrato.

La empresa de Renting.

La empresa de Renting puede ser cualquier persona natural o jurídica, que facilite el uso

de dichos bienes para los comerciantes como usuarios del mismo.

El empresario de Renting, no tiene que ser el propietario de los bienes, pero debe tener el

derecho de uso puesto que esto es lo que transmite y éste derecho puede haberlo adquirido no

sólo a través de la compra del bien, sino también a través de otros contratos como por ejemplo el

de usufructo.

El usuario del bien.

El usuario puede ser cualquier persona natural o jurídica. No obstante, en la práctica será

usual que sea un empresario y que el contrato se configure como de colaboración empresarial, ya

que sólo en ese supuesto se aprovechan mejor las ventajas fiscales, contables y organizativas.


El usuario del contrato, es un comerciante que necesita los bienes para su explotación,

uso, goce y disfrute que le garantice el desarrollo de su objeto social utilizando los bienes

necesarios para ello, sin que esto le genere mayores costos y en cambio le ofrezca mayor

beneficio en su objeto mercantil.

1.3.2.2 Elementos formales.

Debe decirse que para el Renting, al igual que ocurre con el arrendamiento de cosas rige

el principio de libertad de forma dando preferencia a lo pactado por las partes en uso de la

autonomía de su voluntad.

Se puede decir que es importante la solemnidad del contrato para establecer sin lugar a

equívocos la intención de los contratantes, ya que al tratarse de un contrato atípico es

fundamental exteriorizar expresamente la voluntad de aquellos en caso de presentarse

controversias en el desarrollo del mismo.

Aunque no existe una formalidad precisa para la celebración de este contrato, puede

encontrarse por lo general un contrato de adhesión, que establezca condiciones generales para su

desarrollo ya que se trata de entidades especializadas en la aplicación de estos contratos.

1.3.2.3 Elementos esenciales.

Plazo.

Al tratarse de un contrato de alquiler, el contrato de Renting es pactado por las partes con

un término definido, el máximo solo podrá ser el equivalente a la vida útil de los bienes objeto

del contrato, término en que el usuario usa, goza y disfruta los bienes entregados por la compañía

de Renting y a cambio paga un canon de arrendamiento.

Como quiera que la función principal de este contrato es obtener el uso y no el dominio

de los bienes objeto del contrato, al finalizar el plazo convenido, el usuario debe devolver los


bienes, ya que no se contempla la opción de adquisición; a cambio se le ofrece al usuario la

opción de renovar sus equipos o el plazo, así puede continuar usando los bienes entregados al

inicio de la relación.

Precio.

Se debe pactar un precio al usuario por el uso de los bienes, el cual debe ser pagado a la

compañía de Renting, con quien se puede pactar su entrega mediante instalamentos por cuotas,

que retribuyen no solo el alquiler de los bienes sino además de los servicios obtenidos por el uso

de éstos.

El precio se considera como la retribución económica dada por el servicio que los bienes

le prestan al usuario, el beneficio que se logra con ellos, el mantenimiento y su reparación

cuando esto haga parte del contrato.

Dichos cánones, pueden pactarse por cuotas fijas o variables, según la proyección

económica que más beneficie a las partes y según la vida útil de los bienes entregados ya que de

allí depende el plazo del contrato y por lo tanto definir si el pago es el preciso por el uso y

desgaste de éstos durante el periodo convenido.

Debe tenerse en cuenta que el arrendatario tiene la obligación de pagar el canon y a su

vez el arrendador le debe garantizar el disfrute pacífico de los bienes durante el plazo convenido.

Objeto del contrato.

El objeto del contrato de Renting, por lo general recae sobre bienes muebles; pero esto no

es necesariamente una regla, ya que podemos hablar de cualquier tipo de bien, salvo que se trate

de bienes fungibles, pues el usuario deberá devolver el mismo bien al finalizar el plazo y si se

trata de cosas fungibles, no podrá efectuarse la devolución pactada.


En este tipo de contrato, los bienes por lo general son de propiedad del arrendador. Sin

embargo, algunas veces, el bien puede ser adquirido a un tercero siguiendo las instrucciones del

futuro usuario; con el fin de usufructuarlo a través de su arrendatario, con el fin de que los bienes

no queden en manos de la Compañía de Renting, quien no le va a dar ninguna utilidad más que la

de entregarlos a otro para su uso; por lo que para estas entidades muchas veces no es tan

beneficioso apropiarse con los bienes sin darles una utilidad apropiada; por lo que pueden

también obtenerlos en otras modalidades para posteriormente darlos en Renting.

En tales casos, además, puede ocurrir que los contratos reduzcan el alcance de esta

obligación a la mera transmisión del derecho de uso, de forma que el usuario reciba los bienes

directamente del proveedor. Asimismo, la Compañía de Renting puede exonerarse de la

responsabilidad derivada del incumplimiento o del cumplimiento tardío de la obligación de

entrega, subrogando al arrendatario en todos los derechos y acciones que derivados de la

compraventa, le correspondan frente al proveedor.

En caso de concurrir las anteriormente mencionadas circunstancias, el contrato se

aproximaría al Leasing, ya que el arrendador estaría actuando como un mero intermediario cuya

función es la de financiar la operación; razón por la que no es la principal operación de las

entidades de Renting, ya que desnaturalizaría el contrato efectuado.

Teniendo en cuenta que por lo general el propietario de los bienes es la empresa de

Renting, será ella quien se encargue de efectuar el mantenimiento y conservación de los bienes

objeto del contrato, pues de ello depende el usufructo que se pueda efectuar de los mismos.

Farina (1997) respecto de la protección del bien dado en Renting aduce que:

(…) la prestación de los servicios de mantenimiento, de adiestramiento para el uso

del equipo y de reparación, es natural que sean brindados por el locador sin que

implique abuso del derecho o actitud monopólica, pues con la obligación de estos


servicios el locador sólo está garantizando el buen funcionamiento del bien y, por

ende, la protección de su propiedad (p. 98).

Como quiera que el mantenimiento y conservación del bien es una obligación de la

empresa de Renting, el usuario debe garantizar el acceso al mismo por parte de su arrendador, a

no ser que se pacte de forma contraria según las condiciones contractuales; no obstante, la

naturaleza de este contrato deja en manos del propietario su conservación ya que a él es a quien

más le interesa mantenerlo en el mejor estado posible y prolongar la vida útil del bien, es lo que

garantiza el término del contrato en condiciones óptimas más allá del desgaste normal de los

bienes por el paso del tiempo.

Dicha obligación, conlleva la facultad de ejercer acciones contra el proveedor o quien

realice el mantenimiento de los bienes; reclamación que podrá también dejarse en cabeza del

usuario de Renting, al ser éste quien puede determinar las condiciones de los bienes, la utilidad

óptima de los mismos y la calidad del mantenimiento programado; no obstante, la

responsabilidad por inconsistencias en su mantenimiento, no solamente recaerá sobre el

encargado de efectuarlo sino también contra la empresa de Renting, que es en realidad sobre

quien recae la obligación contractual.

Los derechos de uso, goce y disfrute de los bienes objeto de Renting.

Como se estudió, el usuario tiene la obligación de pagar un canon de arrendamiento, y también

deberá mantener en óptimas condiciones los bienes objeto del contrato, con un desgaste no más

allá del ocurrido naturalmente por el paso del tiempo, pero con un buen uso por parte del

tenedor; quien debe devolver el bien al finalizar el término de duración del contrato en estas

condiciones.


La empresa de Renting, también tendrá obligaciones respecto del uso del bien, ya que

éste debe garantizar el uso, goce y disfrute de los bienes por parte del usuario, de forma pacífica

y en las condiciones acordadas en el contrato; además, deberá sanear los vicios que se presenten

en el desarrollo del contrato frente a perturbaciones generadas por terceros, y al finalizar la

relación contractual, la empresa de Renting, podrá recibir el bien que debe ser devuelto por el

usuario o puede proponer opciones al mismo para prorrogar el plazo o renovar los bienes objeto

del contrato.

1.3.3 APLICACIÓN DEL CONTRATO DE RENTING: CLASES Y ETAPAS DEL

CONTRATO.

El tratadista Rodríguez Márquez (2001) señala que el contrato de Renting con finalidad

financiera es uno de aquellos contratos que, dadas las condiciones en que se conciertan, deben

asimilarse a los de Leasing Financiero, y aduce que se presentan dos tipos de transformaciones

que pueden detectarse en estos negocios. La primera, afecta la duración y el precio de los

contratos. En la actualidad, se conciertan contratos de Renting por una duración equivalente a la

vida útil de los bienes. Además, en estos casos, el precio total del arrendamiento, actualizado a la

firma del contrato, se aproxima al valor del activo arrendado en aquel momento.

Como se observa, en España este contrato tiene una amplia aplicación, inicialmente para

la entrega de vehículos, lo que genera que el comerciante se pueda concentrar en su labor

mercantil y dedicar sus recursos a inversiones propias al desarrollo de su objeto social, sin

preocuparse de la flota de transporte por él requerido, pues se trata de una actividad operativa.

En Colombia, siguiendo el modelo español, el Renting empezó a ser utilizado por

distintas empresas dedicadas al alquiler de vehículos, quienes los ponen a disposición de los

usuarios a cambio de un canon de arrendamiento definido en función del uso dado a los mismos


y del kilometraje recorrido durante el año, así lo mencionó en sus inicios Renting Colombia

(2008); al respecto, Ochoa (2010) muestra las siguientes cifras de uso de este contrato con este

objeto social para la época de publicación, indicando lo siguiente:

En el caso específico del Renting de vehículos, en Colombia, al igual que sucede en

España, el precio o canon de arrendamiento viene fijado en relación al modelo de automóvil, la

duración del contrato, los servicios de mantenimiento y demás gastos asumidos por el

arrendador, debiendo satisfacerse con la periodicidad pactada, acorde a la naturaleza de tracto

sucesivo que tiene este contrato. El canon incluye adicionalmente al uso y disfrute, el costo de

los trámites de tránsito iniciales, el pago de impuestos, el Seguro Obligatorio (SOAT), un seguro

contra accidentes, hurto y responsabilidad civil extracontractual y el mantenimiento preventivo.

Este contrato es utilizado tanto para vehículos nuevos como para vehículos

usados. En el caso de los vehículos usados en Colombia, el contrato se desarrolla

mediante una operación denominada rent-back, que consiste en que la compañía

de Renting compra los vehículos que ya posee la empresa y que se encuentren en

óptimas condiciones técnico-mecánicas, para posteriormente arrendárselos. En

España además de la modalidad de rent-back, las compañías de Renting han

diseñado una modalidad que versa sobre vehículos designados como de ocasión,

cuyo kilometraje total y antigüedad individualmente considerados, no sean

superiores a 180.000 km y 5 años y que son propiedad de la compañía de Renting

al haber finalizado un contrato de Renting con otro cliente. Dicha modalidad

consiste en un contrato de Renting que tiene un canon mucho más económico que

el del Renting sobre vehículos nuevos, lo que se hace de momento con los

vehículos usados al finalizar un contrato de Renting es una oferta de venta de los

mismos.


Es preciso resaltar que el contrato de Renting ha venido evolucionando, siendo aplicado

principalmente para alquiler de flotas de vehículos, pero ha crecido hacia nuevos mercados,

facilitando el alquiler de otros productos necesarios para el desarrollo económico de los

comerciantes, siendo esto, una visión amplia que ha tomado nuestro país como ejemplo del

desarrollo económico mencionado.

Se analizarán entonces las obligaciones y derechos de los contratantes que se generan en

el desarrollo de este modelo contractual.

1.3.3.1 Características del contrato de Renting

Obligaciones del usuario.

Ochoa (2010) en su artículo, indica, siguiendo a Farina, (1997), que son obligaciones a

cargo del arrendatario las siguientes:

1.) Suministrar un ambiente apropiado para instalar el bien recibido en arrendamiento,

pues en razón de la alta tecnología de los bienes arrendados mediante este contrato, exceptuando

los vehículos, se hacen necesarias ciertas condiciones para poder realizar su instalación.

2.) Usar el bien conforme a las instrucciones o indicaciones hechas por la compañía de

Renting. Se trata de equipos que requieren un uso correcto, conforme a su naturaleza. Si el

arrendatario así no lo hiciera, el arrendador podrá rescindir el contrato.

3.) Abonar el precio del arrendamiento. Esta como ya se dijo al examinar los elementos

esenciales del contrato, es la principal obligación que tiene el arrendatario a su cargo.

4.) Adquirir los accesorios conforme lo determine el arrendador, pues los equipos objeto

del Renting necesitan, generalmente, accesorios técnicamente adecuados.

5.) Permitir la libre inspección por parte del arrendador del bien dado en Renting. En

virtud de esta obligación, debe permitir el ingreso del arrendador, o del técnico que éste designe,


para el reconocimiento del estado del material; también debe permitir el acceso de los técnicos

de mantenimiento y reparación designados por el arrendador.

Causas de extinción del contrato.

El contrato de Renting se extingue por las causas de terminación de los contratos en

general, la llegada del plazo convenido, de forma unilateral cuando así se pacte expresamente o

por las generales de terminación del arrendamiento de cosas en particular.

Aunque el doctrinante Vara de Paz (2007) muestra la similitud del contrato de Renting

con el Leasing operativo, también señala los elementos que lo componen y que lo diferencian de

otras figuras contractuales; además, indica acertadamente que si se trata de un arrendamiento de

cosas muebles, puede terminar el mismo por la pérdida del bien, ya que si se pierde la cosa, sin

culpa o mora del usuario y sin posibilidad de reemplazo, el contrato queda extinguido.

Si bien el contrato se extingue por las condiciones generales, en caso de incumplimiento

por alguna parte, indudablemente se generará la opción para el contratante cumplido, de solicitar

la terminación del mismo sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar por dicha

conducta.

1.4 APLICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LEASING Y RENTING EN

COLOMBIA

1.4.1 ASPECTOS ATRACTIVOS Y RIESGOS DEL CONTRATO DE LEASING.

1.4.1.1 Ventajas del contrato de Leasing en Colombia.

De acuerdo con las definiciones y conceptos que se han venido analizando del contrato de

Leasing, es preciso señalar que se trata de un contrato ampliamente utilizado en Colombia

gracias a las ventajas jurídicas y económicas que tienen los comerciantes en su aplicación, al


momento de buscar financiación en los medios de producción por ellos utilizados, pues se acopla

a casi cualquier objeto negocial que permita el apalancamiento financiero de los usuarios.

No obstante, aunque la figura es muy común en la práctica, se trata de un contrato que

hace parte del grupo de los llamados contratos atípicos, ya que no tiene regulación normativa, tal

como ya se ha indicado; pues aunque los entes de control han efectuado un desarrollo amplio

sobre esta forma de contrato, se debe tener en cuenta que el legislador no lo ha reglamentado con

la especificidad suficiente como para darle la categoría de contrato típico, por lo que no es

posible catalogarlo como tal, como si sucede en España, donde observamos que la regulación

efectuada por los organismos de vigilancia, ha llevado a concluir que esta figura ha pasado de ser

atípica a típica dentro del derecho contractual.

En Colombia, en cambio, persiste la atipicidad para el contrato de Leasing, en tanto que

los pronunciamientos dados por los entes de vigilancia y control no crean norma legal, pues esto

supera el ámbito de su competencia; los cuales más allá de dar ilustración respecto de su manejo,

no desdibujan la naturaleza independiente y especial de este contrato frente a las demás figuras

contractuales; por lo que su atipicidad permanece incólume.

Se mantiene entonces el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de

diciembre de 2002, ya mencionada, proferida por la Sala de Casación Civil, con Ponencia del

Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, quien respecto de la tipicidad del contrato de Leasing

indica:

La normativa en la materia es bastante precaria, por lo que nos lleva a concluir

que esta insuficiencia legal impide calificar como típico al contrato de Leasing, no

obstante que la misma entidad Fedeleasing ha considerado que el contrato de

Leasing se ha convertido en un contrato típico debido a los pronunciamientos


existentes, acogiendo entonces toda la regulación que la Superintendencia

Financiera ha efectuado al respecto.

Aun cuando estamos frente a un contrato atípico, encontramos que éste presenta grandes

ventajas para quienes lo ponen en práctica, precisamente por ello se ha generalizado su uso en

materia mercantil, algunas de las ventajas que esta figura ofrece son las siguientes:

1. El doctrinante Chuliá Vincent & Beltrán Alandete (1999) menciona que la ventaja

primordial de este contrato es que permite al usuario financiar la adquisición de un bien, hasta

por el total de su precio o valor, sin exigirse una garantía previa o determinada.

2. Otra ventaja presentada por Chuliá y Alandete, corresponde a la modernización de la

empresa arrendataria, al trasladar la obsolescencia de los bienes a su propietaria, ya que el

contrato tiene un lapso definido el cual al finalizar podrá devolverse el bien en caso de que ya no

sea útil para su tenedor o por el contrario, quedarse con el mismo si encuentra mayores

beneficios de aquel.

3. El contrato de Leasing es una figura que ha venido expandiéndose a nivel mundial, ya

que en países como Estados Unidos, Alemania y España se utiliza como forma de financiación

de capital, recomendada por organismos internacionales tales como el Banco Mundial como

elemento fundamental para el desarrollo económico (La International Finance Corporation,

agencia del Banco Mundial participa en el capital de una compañía de Leasing colombiana), y

por el Fondo Monetario Internacional como mecanismo útil para estabilizar la balanza de pagos.

4. La estructura jurídica en que se funda el Leasing en Colombia como negocio jurídico

compuesto por varios negocios jurídicos típicos, a saber el contrato de comisión, la compraventa

por mandato, el arrendamiento y la opción de compra (Fedeleasing, Nueva Frontera, Nº 85) ha

facilitado su comprensión a nivel legal, y en consecuencia la de sus implicaciones contables y

tributarias (Fedeleasing, Síntesis Económica Nº 524.)


5. La especialización en el objeto social, consecuencia de la ley 44 de 1981 el decreto

2059 del mismo año, el decreto 148 de 1979 y el artículo 99 del Código de Comercio ha

permitido el aprendizaje, para la profesionalización y maduración de las empresas a él dedicadas.

6. El legislador no ha permitido que entidades tales como bancos o corporaciones

financieras se aventuren a incursionar en el Leasing mezclándolo con sus actividades principales,

sino que les permite participar en el capital de empresas de Leasing especializadas, profesionales

en su oficio, y no en “oficios varios”, es decir, que así garantiza la especialización de la materia.

7. El Leasing ha impulsado el desarrollo de otros sectores de la economía y de ellos se ha

retroalimentado.

8. Las ventas de los sectores automotriz, informática, equipos de oficina, maquinaria

industrial, han logrado gran dinamismo gracias al Leasing.

9. Igualmente muchas industrias se han capitalizado gracias al mecanismo del Leasing

10. La presencia, cada vez más activa de la Federación seria, dinámica, y consciente de

las responsabilidades sociales de sus afiliados, hace posible que al egoísta ánimo de lucro se

superponga un objetivo global de largo plazo: el desarrollo económico dentro del marco del bien

común.

El contrato de Leasing, continúa siendo considerado como atípico o innominado pese a

que existe regulación sobre sus aspectos contables, financieros y fiscales. Más allá de la norma

jurídica, se han emitido conceptos por la Superintendencia Financiera, pero debemos recordar

que la mención de algunos aspectos, no hace típico un contrato, ya que lo que mantiene dicha

diferenciación es la previsión de las condiciones y consecuencias contractuales, lo cual lleva

consigo las condiciones del mismo, que para este contrato no aplica por cuanto prevalecerá

siempre la voluntad de las partes sin que se deba ajustar a cláusulas o condiciones

predeterminadas.


1.4.1.2 Riesgos y desventajas del contrato de Leasing en Colombia.

A diferencia de los países de sistema jurídico basado en el Common Law, cuya casuística

es fuente de derecho, en Colombia la figura del Leasing es diáfana, comprensible, aunque sui-

generis o atípica, sin embargo, los comerciantes han venido estableciendo reglas de aplicación

específicas para esta figura contractual, aunque algunos acojan estas características para

asimilarlo a figuras contractuales típicas.

Como ya se analizó al inicio de esta investigación, el contrato de Leasing en la actualidad

ha perdido un poco su naturaleza atípica pero no para volverse típico, sino de pronto un poco su

autonomía al pretender asimilarlo con los tipos contractuales existentes, y aplicando la normativa

contemplada para ellos cuando no se trata de una relación idéntica de dichas figuras

contractuales.

Este contrato es asimilado con el contrato de compraventa por la opción de compra que

ejerce el locatario del bien, por lo que muchas veces se quiere buscar una regulación de la

materia, allanándose normatividad de este tipo de contrato lo que desnaturaliza la figura del

Leasing.

Así mismo, el contrato al ser atípico, muchas veces se confunde con el contrato de

arrendamiento, establecido en el código civil, pero aplicado al derecho mercantil, lo cual no es

precisamente correcto, ya que adicionalmente busca el aprovechamiento y financiamiento del

locatario, y en ese sentido, se busca el beneficio para las dos partes del contrato; una de las

obligaciones del locatario es pagar el precio acordado en el plazo establecido, no obstante,

deberá asumir los gastos de conservación y seguros a que haya lugar, así como realizar el

mantenimiento del bien.

También se observan inconvenientes para las compañías de Leasing, no solo en la

operatividad del contrato ya que éstas son expertas en este tipo de negociación; sino también


como lo ha expuesto Chuliá y Beltrán (1999) asumen el riesgo de insolvencia de los usuarios, ya

que si esto ocurre, la única garantía que por lo general tiene la compañía, es el bien en sí mismo,

lo que generará su devolución, aun cuando esto no es el objeto principal de este tipo de negocios,

por lo que la compañía de Leasing asume la obsolescencia de los bienes cuando esto ocurre, la

cual debería ser trasladada al usuario cuando se ejerce la opción de compra.

El régimen de intereses es muy elevado debido a los costos de financiación para la

adquisición de los bienes, lo cual dista de los intereses que se pueden conseguir cuando la

finalidad misma del objeto negocial sea la financiación para la adquisición de bienes, ya que en

el mercado hay distintas opciones para efectuar contratos de mutuo con una finalidad específica

o determinada y que ofrecen a los usuarios mayores ventajas.

Sin embargo, dicha inversión aunque la realiza la entidad de Leasing para lograr obtener

a su favor el dominio de los bienes, el comerciante no tiene opción de actualizarlos o buscar su

mejoramiento, ya que se asume el riesgo de obsolescencia de los mismos; pero si no se ejerce la

opción de adquisición, se trasladará dicho riesgo a la sociedad de Leasing como se indicó

anteriormente.

En el contrato de Leasing el usuario debe contabilizar el valor total de los bienes como

activos fijos para asumir el costo de los impuestos a declarar, tanto IVA como retenciones,

debido a que la finalidad última del negocio es la adquisición de dichos bienes; pues la opción de

compra se encuentra pactada desde el inicio del contrato aunque no se materialice al finalizar su

término de duración.


1.4.2 ASPECTOS ATRACTIVOS Y RIESGOS DEL CONTRATO DE RENTING.

1.4.2.1 Ventajas del contrato de Renting en Colombia.

En todos los casos, la empresa que contrata el uso del bien mediante un contrato de

Renting consigue simplificar su contabilidad, ventaja contable consistente en que, con el único

asiento del pago de la renta, se ahorran los derivados de la compra del bien, por ejemplo cuando

se trata de vehículos, facturas de compra, matriculación, IVA, el seguro, el impuesto de

circulación, además de las correspondientes a las incidencias y del mantenimiento del vehículo, y

finalmente los derivados de la venta del vehículo que, en principio, no se da en el Renting.

Por otra parte se consigue que los bienes no se incorporen al inmovilizado señala

Martinez (s.f.) por cuanto el costo de operación se distribuye proporcionalmente a lo largo de la

vida útil del bien, además se reduce el endeudamiento puesto que como gasto, no incrementa el

pasivo de la empresa.

Llopis (2004) al hablar del contrato de Renting para vehículos, señala que una de las

ventajas que se pueden destacar en este tipo de contratos, es que el usuario o arrendatario disfruta

de un vehículo o bien de equipo sin endeudarse ni realizar un desembolso importante, al

contrario de lo que ocurre con otras opciones alternativas tales como la compraventa o la

financiación tradicional, indica que muchas veces el usuario no pueda acceder a dichos bienes de

otra forma, por el capital que debe invertir de forma inmediata para ellos, mientras que aquí se

evita esta situación y además se asegura un servicio integral que va desde el mantenimiento hasta

el pago de los seguros necesarios para su conservación.

Esto aplica en todos los contratos de Renting sobre vehículos, tal como lo manifiesta

Martínez (s.f.) ya que los clientes desean que se le cubra la totalidad de la asistencia técnica,

seguros y mantenimiento. La integración de todos estos elementos en la cuota permite elevar el


nivel de facturación del empresario de Renting, e incrementar su margen comercial; pues al

contratar en masa, paga mejores precios por los descuentos que consigue de los proveedores de

los materiales que compra para ceder en uso, lo que puede repercutir en sus clientes y ofrecerles

así un precio asequible y más competitivo, generando beneficios exógenos, ya que no son

directos sino consecuenciales del uso de este contrato.

El cliente no tiene que incluir el precio residual en el valor del uso del bien, lo que

supone una ventaja comparativa respecto de la financiación de activos, sea

Leasing, préstamo o compraventa a plazos. Esa exclusión del valor residual se da

porque, una vez finalizado el contrato, la intención del empresario de Renting es

ceder nuevamente en uso tales bienes, o bien, venderlos en el mercado como

bienes usados, (operación que normalmente ha pactado con el propio proveedor en

el momento de la adquisición del bien para su cesión en uso).

Por otra parte, mediante una gestión inteligente de los contratos, el empresario

de Renting puede generar nuevos negocios mediante la novación modificativa de

contratos de Renting antes de la finalización del plazo pactado adaptando el bien

cedido a las innovaciones técnicas o sustituyéndolo por otro más moderno con el

consiguiente aumento de la cuota a pagar por el usuario, que saldrá beneficiado al

no tener que pagar cuotas por un bien ya obsoleto (Llopis, 2004).

En caso de que el usuario del Leasing no posea los recursos propios suficientes que

posibilitan la renovación o adquisición de bienes de equipo necesario en corto tiempo; esto se

soluciona con la aplicación de una operación de Renting, ya que se evita la inmovilización de

fondos de equipos solicitando a la compañía de Renting la adquisición y renovación o

actualización de los mismos.


El comerciante que busca obtener la propiedad de los bienes y equipos dados en Leasing,

sufre las consecuencias de una obsolescencia repentina, como ocurre con los equipos de

avanzada tecnología, lo cual se evita con la actualización tecnológica garantizada con el contrato

de Renting. El desgaste de los equipos, genera de por sí una pérdida en la inversión realizada por

el comerciante para su compra, ya que impide el aumento de capital frente a una necesidad

creciente de inversión; lo cual no sucede con este contrato, que permite al empresario renovar

cada vez más y en mejores condiciones los equipos utilizados para un mayor rendimiento en su

objeto social.

Las ventajas presentadas no son solamente generadas para el usuario de esta modalidad

contractual, ya que para la compañía de Renting realizan importantes inversiones para adquirir

los bienes que ofrecen a sus clientes, por lo que reciben descuentos importantes ya que se

obtienen en masa o al por mayor, por lo que la inversión se puede recuperar con los cánones que

se tienen pactados con sus clientes (De Rojas Sanchez, 2005).

La figura del Renting permite al empresario incorporar tecnologías y bienes de capital,

sin efectuar urgentes desembolsos de efectivo que dificultan el estado y los flujos de caja del

mismo, permitiendo la sustitución o renovación de equipos de alta tecnología, cuya

obsolescencia está probada, como sucede por ejemplo con las computadoras o los vehículos, que

una vez se adquieren nuevos, empiezan a envejecer y desgastarse, así como también quedan

rezagados debido a los avances tecnológicos permanentes, situación por la que no se tienen que

preocupar los clientes ya que pueden solicitar su renovación cuando se genera este desgaste

evitando así incurrir en costos financieros al tener que renovarlos ellos mismos periódicamente.

Este contrato también permite a los Pequeños y Medianos empresarios (PYMES) lograr

el inicio y desarrollo de sus proyectos sin necesidad de tener un gran influjo de capital inmediato,

ya que con esta figura puede darse precisamente el financiamiento de su equipo de trabajo, el


cual podrá ser sustituido si así lo considera el empresario, pues iniciando una actividad

económica se dan aciertos y desaciertos que pueden llevarlos a malas inversiones en caso de

adquirir para la sociedad los equipos utilizados y que finalmente no sean los que realmente

necesite la empresa, lo cual puede solucionarse de manera rápida con el contrato de Renting, ya

que al tratarse de un arrendamiento se pueden devolver los bienes a su propietario, pero su

ventaja mayor es que los mismos pueden ser simplemente sustituidos por aquellos que mejor se

adapten a las necesidades del usuario.

En materia tributaria, encontramos que el Consejo de Estado, Sección Cuarta en

Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, radicación 05001 2331 000 2008 00063 01 [19479] con

ponencia de la Magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, apoya la postura de la DIAN

frente a la declaración de impuestos cuando existen este tipo de contratos, ya que puede el

usuario relegarse la declaración del valor total de los bienes recibidos en Renting, ya que éstos

no hacen parte de su patrimonio, pues la propiedad recae en cabeza de su arrendadora, quien

deberá contabilizar dichos valores como activos fijos en su patrimonio por cuanto su intención es

quedarse con éstos al finalizar el contrato, teniendo en cuenta que la opción de compra aunque

puede presentarse en ocasiones, es la excepción en el desarrollo de dicho contrato, pues como se

ha reiterado, su finalidad solo es garantizar la tenencia del bien y no la transferencia del dominio;

por lo tanto se contabilizarán en la cuenta de arrendamientos y no como activos de la compañía,

tratándose entonces como un gasto y no como un ingreso dentro del patrimonio del usuario.

Lo anterior, por cuanto los bienes se consideran como activos fijos de la compañía de

Renting y no como activos movibles, ya que la intención contractual en el contrato de Renting no

es la enajenación de los bienes sino solamente el alquiler de los mismos para el uso específico

del usuario del servicio, por lo tanto, ingresan al patrimonio de la empresa de Renting y será ella

quien asuma los impuestos generados por el incremento de su patrimonio, mientras que el


usuario solo contabilizará dicha operación como un gasto deducible de su patrimonio total,

generando beneficios tributarios.

Por todo lo antedicho , se consideran estas como las mayores ventajas que presenta el

contrato de Renting, ya que la empresa no incurre en gastos de adquisición, mantenimiento y

muchas veces de capacitación de su personal para el manejo de los equipos adquiridos como

tenedor, ya que la compañía de Renting garantiza todas estas actividades, generando al

empresario la concentración en el desarrollo de su actividad comercial de una manera más eficaz

y efectiva, ya que se garantiza el crecimiento y desarrollo de la empresa, siendo este el fin último

del usuario.

1.4.2.2 Riesgos y desventajas del contrato de Renting en Colombia.

Teniendo en cuenta que en el valor del cánon de arrendamiento en este contrato, se deben

sufragar los costos de operación, mantenimiento, muchas veces capacitación o administración de

los bienes por parte de la empresa de Renting, el costo total del cánon es mayor que el

encontrado en cualquier otra figura que maneje el arrendamiento comercial de bienes; ya que no

solamente se sufraga el costo de uso sino de mantenimiento y conservación, así como seguros

adicionales para garantizar el estado del bien con el fin de que retorne en óptimas condiciones

salvo el deterioro normal por el paso del tiempo y el correcto uso de éste.

Como el objeto contractual es el uso del bien y la devolución del mismo al propietario,

esto aleja la posibilidad del usuario para adquirir el dominio del mismo, por lo que no se

encuentra opción de compra, salvo que al finalizar el contrato, el usuario manifieste la intención

de adquirir los bienes dados en Renting, pudiendo en efecto hacerse propietario pleno de éstos;

sin embargo, se debe realizar un contrato de compra venta independiente del contrato original,


por lo tanto los cánones pagados por el disfrute de los bienes, no harán parte del precio al

momento de efectuar su compra.

Se puede observar entonces, que se trata de un contrato oneroso, que además de generar

beneficios tributarios le permite al empresario dedicar el cien porciento de su capital humano a la

actividad misional, es decir, en todo aquello que es competente, lo cual redunda en economías de

escala pero sobre todo incrementa su productividad.

1.5 DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO

FRENTE AL CONTRATO DE RENTING.

Establecer las características de cada uno de estos contratos, ha mostrado marcadas

particularidades, aun cuando algunos de los autores estudiados, han llevado a causar confusión y

hasta precisar que el objeto contractual es el mismo en estas figuras contractuales, al definir la

operación como un simple arrendamiento de cosas muebles efectuado entre comerciantes, tal

como se señaló en el capítulo anterior, por lo que se muestra ahora su distinción.

La empresa de Renting o arrendador puede ser cualquier persona natural o jurídica, al

contrario de lo que sucede en el Leasing Financiero, contrato en el cual el arrendador tiene que

ser una Sociedad de Arrendamiento Financiero, esto es, una entidad de crédito o un

establecimiento financiero de crédito; pues podemos evidenciar en la jurisprudencia enunciada,

dada por el Consejo de Estado, que el contrato de Renting es operativo, mientras que el Leasing

ha sido considerado como un contrato de modalidad financiera; lo que identifica y califica las

partes que lo componen, mientras que el Renting puede ser efectuado por cualquier entidad que

facilite el uso de bienes para los comerciantes como usuarios del mismo.


Como se ha insistido, las operaciones de Renting no incorporan, generalmente, una

opción de compra lo que si suele suceder para las operaciones de Leasing en donde las cuotas

que se pagan sirven para amortizar el precio del bien, mientras que las cuotas pagadas en el

Renting, son tomados como la naturaleza del contrato lo indica, así que solamente conforman el

pago el canon correspondiente.

Existen diferencias en cuanto a la contabilización de ambos productos ya que al realizarse

la operación de Renting, por no existir opción de compra, el registro contable por parte del

arrendatario se considera como gasto, alquiler o arrendamiento teniendo en cuenta su obligación

de pago de los cánones de arrendamiento, resultando fiscalmente deducibles en su totalidad,

mientras que en el caso del Leasing, la cuota no es gasto contable en su totalidad por lo que no es

deducible fiscalmente en su totalidad, pues su finalidad es la adquisición del dominio.

En el contrato de Renting, los equipos alquilados no se incluyen en el activo del cliente,

procedimiento contable que si se produce en el caso del contrato de Leasing, ya que se

consideran como activos fijos para el usuario y debe entonces tenerse en cuenta su valor para

liquidar los impuestos correspondientes, generándose IVA y retenciones específicas por el

incremento patrimonial que aquel significa.

Cuando se maneja el contrato de Leasing, la operación contable se considera como una

venta diferida, por lo que el tomador a diferencia de lo que ocurre en el Renting, no puede

imputar los pagos de los cánones que realice como gastos encaminados a amortizar el precio del

bien, y deducirlos impositivamente del impuesto a las ganancias.

El Leasing operativo es una categoría residual del contrato de Leasing, en el sentido de

que los arrendamientos que no son considerados en su naturaleza financieros, y que se celebren

por un breve periodo de tiempo en relación con la vida útil del bien, en esto se puede asemejar al

contrato de Renting, no obstante, una diferencia fundamental entre el Renting y el Leasing


operativo es la posibilidad que ofrece el primero de sustituir los equipos en cualquier momento

de la ejecución del contrato o a la terminación del mismo, cosa que por razones de índole

económica no puede suceder en el segundo.

El componente de servicios ofrecidos por la compañía de Renting, es más amplio que el

que ofrece el arrendador en el caso del Leasing operativo, ya que el primero no sólo comprende

el mantenimiento de los equipos, sino también los seguros, los trámites administrativos

pertinentes, la capacitación para el uso de los equipos, entre otros, todo dependerá de las

necesidades adicionales del usuario.

En los contratos de Renting, al no existir opción de compra, la propiedad siempre

pertenece al arrendador, por lo que los gastos siempre están a cargo del arrendador, solo que

están incluidos en el importe que paga el cliente, por tanto es una garantía de mantenimiento

adquirida; normalmente existe una cláusula de sustitución del bien en caso de avería, reparación

o mantenimiento, ya que al finalizar el contrato como se ha mencionado se tiene que devolver el

bien arrendado, lo que no sucede con el Leasing Operativo.

El contrato de Leasing Operativo tiene bastantes similitudes con el contrato de Renting

pero se diferencian también en que todo, excepto las sanciones administrativas y por ejemplo la

energía que necesite el activo en cuestión para su utilización, corren por cuenta de la empresa de

Renting.

El Renting, en comparación con el Leasing, con idénticas cantidades y condiciones,

resulta más costoso, motivado principalmente por los gastos de seguros y mantenimiento, ya que

el incremento de IVA soportado es recuperable, pero genera tranquilidad al cliente para ocupar

su capital humano solamente en el cumplimiento de su objeto social y contabilizando dicha

operación como un gasto operativo la financiación adquirida.


1.5.1 PÉRDIDA DE IMPORTANCIA ECONÓMICA DEL CONTRATO DE

LEASING.

El contrato de Renting mantiene algunas de las ventajas del Leasing Financiero y

Operativo como lo son: la ausencia de regulación contable y el tratamiento de las cuotas de

Renting como alquileres, pero se mejoran con el aseguramiento por parte del arrendador.

Su comercialización se generalizó cuando las entidades financieras se añadieron a las

empresas vinculadas a fabricantes de equipos informáticos y, sobre todo, de automóviles. Es en

este sector de mercado donde el contrato de Renting se ha manifestado especialmente potente;

utilizado al principio para la gestión de las flotas de vehículos de grandes empresas privadas y

públicas, actualmente, también es un contrato común para la gestión del parque automovilístico

de pequeñas y medianas empresas.

Como lo ha estudiado y analizado Martinez (s.f.):

Las cifras totales del sector de Renting de automóviles son elocuentes: de 63.159

vehículos en 1997 se pasaron a 310.020 en 2002 y 552.801 en octubre de 2007.

Las compras de vehículos por parte de las empresas de Renting en 1997 fueron de

24.936, de 111.046 en 2002, y 185.173 en 2006, y facturaron 417.540 euros en

1997, por 2.105.000 euros en 2002, y 3.940.900 euros en 2006 (p.5).

El crecimiento del contrato de Renting en España, la analizó también Llopis (2004) al

señalar la importancia de los números, respecto del estudio estadístico del crecimiento en la

utilización de este contrato al indicar:

Los números son significativos, pues la facturación del sector de Renting en

España, después del primer semestre del presente año, alcanzó los 1.452 millones

de euros, lo que supone un aumento del 21,10% respecto al mismo periodo del


2003, según los datos publicados por la Asociación española de Renting de

vehículos (AER).

Las previsiones de la Asociación española de Renting (AER) estiman alcanzar

una facturación de 3.000 millones de euros en el año 2004 frente a los 2.439

millones de euros facturados en el año 2003. También se espera que la flota

aumente hasta alcanzar la cifra de 400.000 vehículos.

Por comunidades autónomas, Madrid y Cataluña son las que más clientes tienen

de Renting con el 42,1% y el 31%, respectivamente de la flota total, seguidas de

Andalucía (7,4%), el País Vasco (6%) y la Comunidad Valenciana (3,1%). En

cuanto a las marcas más demandadas, las primeras han sido Renault, Peugeot y

Citroën, aunque el pasado año las compañías de Renting compraron 45 modelos

diferentes de 20 fabricantes.

En Colombia, se encuentran compañías dedicadas al Renting, contrato que inició con un

objeto social similar al de España, el alquiler de vehículos, sin embargo, se ha desarrollado

mucho más, ya que este tipo de negocios se realiza de forma masiva, alcanzando un nivel de

operatividad que incluye cada vez más productos y servicios, no solo el vehículo sino su

mantenimiento, cuidado, capacitación de personal, o cualquier servicio adicional que requiera el

usuario y que tenga relación con el bien objeto del contrato.

El contrato de Renting desde sus inicios ha tenido un alto crecimiento en Colombia, así lo

podemos ver de la entrevista dada por Ernesto Sarria (2011) gerentes de Equirent S.A. a la

Revista económica Portafolio, así como el gerente de Renting Colombia S.A., quienes

mencionaron que para el año 2011, se encontraban vigentes los siguientes:

(…) los vehículos que ruedan en Colombia, 14.000 son alquilados. El gerente de

Equirent S.A., Ernesto Sarria, explica que las compañías de ese negocio también


ofrecen arrendamiento de maquinaria agrícola y de construcción. Nosotros ya

tenemos contratos con el Estado desde el año 2006, tenemos carros con el fondo

de vigilancia, son alrededor de 600 vehículos que están al servicio de la Policía,

Ejército y el Concejo de Bogotá, dice Sarria. (…) El 1,5 por ciento de los

vehículos nuevos que se vendieron en Colombia durante el 2010 fueron

adquiridos por las compañías de Renting para sus clientes. Aunque la cifra es

importante pues se trata de un volumen de 3.800 vehículos, es aún pequeña ya que

en naciones desarrolladas el volumen puede alcanzar el 12 por ciento del total de

vehículos nuevos cada año. (…) las empresas se quitan el problema de manejo y

administración de los camiones o los carros. Hoy Renting Colombia tiene una

flota de 7.700 carros valorados en más de 600.000 millones de pesos, al servicio

de muchas compañías, entre ellas 70 de las cien más grandes de Colombia. Según

explica el directivo, las compañías van cambiando la mentalidad y entienden que

no tiene sentido invertir grandes cantidades de dinero en flotas de vehículos,

sabiendo que existen compañías expertas en comprar, administrar y dar

mantenimiento a esas máquinas.

La empresa proveedora se beneficia además de la agilidad que el sistema de Renting

proporciona a la hora de formalizarse el contrato de venta, tanto en la celeridad y seriedad de la

oferta que le remite el empresario de Renting, como en la rapidez del estudio de los riesgos de

insolvencia del futuro cliente (Ochoa, 2010).

Este incremento en el número de contrataciones pone de manifiesto la necesidad de

analizar el régimen jurídico del contrato, dado el notable incremento de litigiosidad, debido a la

responsabilidad que se asume de manera extracontractual cuando se causan daños a terceros y la

ausencia de normas que lo regulen específicamente (Martínez, s.f.).


1.5.2 CRECIMIENTO DEL CONTRATO DE RENTING EN COLOMBIA.

En Colombia la implementación del contrato de Renting, ha venido creciendo

aceleradamente, pues hoy existe un gran sector de empresarios dedicados a este tipo de

operaciones, entre los que encontramos: Su Renting S.A. (antes Renting Colombia S.A.)

manejado por Bancolombia; Equirent S.A., Global Renting S.A., Avis Colombia, Grupo Helm a

través de los productos Optirent, el Grupo Finandina, Rentandes S.A., Colrenting ltda, Conix

S.A., D’office Renting, entre otras.

Así mismo, la economía del país ha reflejado un gran crecimiento del contrato de

Renting, pues si para el año 2011, de acuerdo a las cifras publicadas por la revista económica

Portafolio, se indicó que en el país, el contrato de Renting facturaba más de 3.000 millones de

pesos al año, con los pocos oferentes que para esa época se encontraban, ahora, en el año 2016 se

evidencia el aumento de empresas dedicadas a este tipo de negocio, y las que existían en ese

entonces, aún se mantienen vigentes, lo que demuestra su utilidad y crecimiento en mercado para

este tipo de negocios.

Un ejemplo de la implementación del contrato de Renting en Colombia, es la que realizan

las empresas Su Renting S.A. (antes Renting Colombia S.A.) manejado por Bancolombia;

Equirent S.A., Global Renting S.A., Avis Colombia, Grupo Helm a través de los productos

Optirent, el Grupo Finandina, Rentandes S.A., Conix S.A., D’office Renting entre otras.

El contrato de Renting ha dejado de ser utilizado solamente para el alquiler de vehículos,

como en el caso de las empresas Global Renting S.A. y Rentandes S.A., las cuales alquilan

algunos bienes inmateriales, ya que alquilan un servicio, como por ejemplo sistemas

informáticos, como lo hace el primero, o un sistema de alimentación de energía como bien lo

está operando el segundo.


El contrato manejado por Su Renting S.A. (ahora Renting Colombia S.A.) va más allá del

solo alquiler de una flota de vehículos, pues se encamina a desarrollar nuevas ideas de negocio,

que permitan su crecimiento, pero también el crecimiento de su cliente, con el fin de garantizar el

uso adecuado de los vehículos alquilados y generar el mayor provecho posible.

Esta compañía se caracteriza por el control y seguimiento satelital de su flota, para

mantener en óptimas condiciones toda la flota, para ello, maneja también la información de sus

aliados para efectuar las revisiones mecánicas necesarias, ofreciendo capacitación de los

conductores para conservar las condiciones en que se entrega el vehículo y buscando que no se

deteriore por mal uso, por lo que el cliente no debe preocuparse por estas operaciones

administrativas sino solo por conseguir el cumplimiento de sus negocios, lo demás queda en

manos de la compañía de Renting (Drink Group & Sky-branding, 2012). Adicionalmente, se

pretende innovar en el campo de crecimiento de sus clientes, encontrando rutas y manejo de

clientes planteando soluciones logísticas aplicadas (Renting Bancolombia, 2015).

Un ejemplo claro en Colombia del alquiler de vehículos no solo como vehículos sino toda

una flota operativa lo tiene la empresa Bavaria, empresa que cambió durante el año 2007 toda su

flota de vehículos de distribución, la cual tenía en promedio 23 años de antigüedad, por 1.380

vehículos nuevos, para el año 2013 ya se contaba con 1.853 vehículos entre livianos y pesados,

tal como lo informó Pérez (2013) al Diario La República al hablar sobre el desarrollo de un

sistema de transporte sostenible, mencionando que sin incurrir en altos costos financieros, pues

en lugar de comprar los bienes o financiarlos los tomó en alquiler a largo plazo con todos los

servicios incluidos mediante la celebración de un contrato de Renting, además, cuidando el

planeta, debido a los beneficios ambientales que se generan por el manejo de residuos que es

controlado directamente por la Compañía de Renting.


Se encuentra también la Sociedad Comercial Conix S.A. que nació en el año 1988 como

proveedor de servicios tecnológicos, y luego incursionó en el contrato de Renting, la cual ahora

en el año 2016, encontró un punto en común con la empresa Renting Tecnológico, el uso del

contrato de Renting; de esta manera estas dos compañías se integran con el fin de fortalecerse en

el mercado y continuar ofreciéndole a sus clientes servicios de pago por el uso de bienes de

tecnología informática o infraestructura empresarial. Actualmente Conix cuenta con un

portafolio más amplio, en el que se ofrecen servicios de Renting de maquinaria pesada,

industrial, biomédica, tecnología energética y de cogeneración, únicos en el mercado (Conix

S.A., 2014).

Por su parte, la empresa D'office Renting (s.f.) dedicada principalmente al Renting de

muebles de oficina, brindando soluciones de Amoblamiento y Arrendamiento Mobiliario,

proponiendo a sus clientes asesoramiento directo por expertos en mobiliario y decoración, con el

fin de establecer el mejor espacio según el tipo de negocio del usuario, a través del contrato de

Renting, lo que facilita al empresario su remodelación y actualización cuando así lo considere

necesario, ya que simplemente se requiere de la intención de renovación de dichos elementos.

La implementación del contrato de Renting, ha mostrado un gran crecimiento de los

usuarios de este contrato, un ejemplo de ello es el crecimiento comercial que ha tenido la

Empresa Argos S.A. quien desde el año 2013 entabló una alianza estratégica con Renting

Colombia S.A. y obtuvo beneficios como:

(…) 18 años en el mercado 15 mil vehículos lo tanto actualmente más de 27 mil

estimados en toda su historia para la operación de entrega de concreto (…) nueva

flota de vehículos de Renting Colombia y de su propuesta de valor disponibilidad

confiabilidad y a la implementación de este desarrollo de productividad nuestros

clientes obtuvo estos beneficios disponibilidad promedio de la flota de un 98%


(…) aumento del 7 por ciento en el rendimiento simple por kilómetro recorrido,

reducción de las emisiones de CO2 en 177 toneladas en el primer año de

operación el equivalente el trabajo de 11 mil árboles profesionalización de los

operadores del vehículo a través de formación y reconocimientos aumentamos las

condiciones de seguridad de la flota obteniendo una considerable reducción en los

eventos que fomentan la accidentalidad logrando que por cada mil kilómetros los

excesos de velocidad se redujeron en 417% las aceleraciones bruscas

disminuyeron en 3 mil 232 por ciento las frenadas bruscas decrecieran y un 582%

los accesos de rpm y bajarán en 45% una alianza estratégica que continúa

aprovechando las innovaciones automotriz para transformar las ineficiencias y de

esta forma contribuir el liderazgo de ambas empresas (Navisaf SAS, 2015,).

Como se puede observar, el contrato de Renting ha mostrado crecimiento y cumplimiento

de los objetivos propuestos por los usuarios de este contrato, dejando de ser visto como un

arrendamiento dándole una mayor importancia financiera para los comerciantes al evidenciar los

resultados administrativos, económicos y operativos que ofrece.


2 CONCLUSIONES

Se puede observar que el contrato de Renting, ofrece mayores ventajas que el contrato de

Leasing, no solo administrativas y operacionales, sino también en cuanto a la responsabilidad

que tiene la empresa o usuario por el uso de la maquinaria o equipos en Renting, debido a que

ésta es asumida por la empresa de Renting, lo que ha incrementado la utilización de este contrato

en Colombia.

Las compañías de Renting, ofrecen cada vez más, mejores beneficios o ventajas a sus

usuarios con el fin de ser más competitivos, ya que todo su capital económico se destina al

desarrollo de su objeto social y no para realizar asuntos de carácter administrativo, además recibe

beneficios tributarios ya que los equipos utilizados para ejecutar su actividad comercial se

emplean para el incremento económico del usuario y no hacen parte de su patrimonio, lo que le

genera la no declaración de éstos que le obliguen a declarar impuestos por el valor económico

que los bienes representan.

Como quiera que la Compañía de Renting tiene el dominio sobre los bienes, los daños

ocasionados a terceros por el uso de éstos, correrá por cuenta y riesgo del propietario y no por el

usuario.

Quien arrienda invierte mejor en el desarrollo de su objeto social, se estima que la

capacidad de adquisición de tecnología vía Renting aumenta un 30 % más que si se compraran

dichos equipos, pues el usuario asume la obsolescencia de los mismos.

El usuario recibe servicio y soporte técnico directo o de los fabricantes, mientras que al

tener los equipos en Leasing, es el usuario quien asume el mantenimiento de los mismos, lo que

genera la revisión de los mismos por cualquier persona según la capacidad de pago y

disponibilidad de tiempo del usuario para su mantenimiento.


Asi mismo, el usuario tiene menos gastos de mantenimiento y ninguno de bodegaje, ya

que se garantiza el uso de los equipos, maquinaria, tecnología o vehículos según el objeto del

contrato, de forma permanente, debido a que si es necesario mantener el equipo en reparación, la

compañía de Renting entrega un sustituto al usuario para que no haya posibilidad de parar la

operación y se obstaculice el cumplimiento de la actividad económica del usuario del Renting; lo

que no sucede con el Leasing, que mientras se hacen reparaciones a los equipos, el usuario debe

asumir la pérdida mientras duren parados los equipos para su mantenimiento.

El Renting le permite al usuario hacer una renovación tecnológica de manera fácil y

rápida, en la cual su equipo más antiguo podría ser de tres años; ya que el objetivo de este

contrato no es la adquisición de los equipos, por lo que al vencimiento del contrato deben ser

devueltos a su propietario, pero se ofrece la posibilidad de continuar su vínculo contractual con

equipos más modernos, de última y mejor tecnología.

Con el contrato de Renting, el usuario no lo registra como activo ni como pasivo, pues no

se contabiliza el valor total de los bienes sino la operación como una cuenta de arrendamiento,

por lo tanto el canon se contabiliza como gasto, lo cual genera un beneficio tributario; el costo de

operación por la adquisición lo contabiliza y asume como activo fijo la Compañía de Renting, lo

que no sucede con el Leasing, ya que por ser en últimas la finalidad del contrato la adquisición

del mismo, el valor de los bienes se debe contabilizar como activo fijo y se generará declaración

tributaria al finalizar el contrato si se hace uso de la opción de compra.

El contrato de Renting no registra endeudamiento, ya que no es un crédito, es el uso de un

servicio en desarrollo de un contrato de arrendamiento, mientras que el Leasing si registra

endeudamiento.

El usuario recibe una sola factura mensual o facturación por centros de costos, filiales o

empresas asociadas, el canon de arrendamiento cubre todos los gastos que se generen, mientras


que en el Leasing, el costo de los instalamentos solo cubre el arrendamiento del bien en favor de

la Compañía de Leasing, por lo que cualquier gasto que genere el bien, impone una carga

económica adicional al usuario, que muchas veces no tiene contemplada dentro del uso normal

de los bienes.

Lo anterior, muestra que el contrato de Renting tiene muchas más ventajas para el

comerciante, que el contrato de Leasing, cuando se trata de manejar grandes maquinarias o

equipos y grandes costos de financiamiento y administrativos, lo que presenta una amenaza para

el Leasing especialmente por la responsabilidad asumida por el locatario, la cual en el Renting se

conserva en cabeza del propietario, lo que genera tranquilidad y confianza en el usuario.


REFERENCIAS

Arrubla Paucar, J. (2007). La interpretación del contrato con referencia al derecho colombiano.

En C. A. Soto Coaguila, Tratado de la Interpretación del contrato en América Latina

(vol. 2, p. 1116). Lima, Perú: Grilley.

Arrubla Paucar, J. A. (2015). Contratos Mercantiles, Contratos atípicos (8 ed.). Bogotá,

Colombia: Legis Editores S.A.

Bidart Campos, G. (2009). Una mirada constitucionak al principio de la buena fe. En Tratado de

la Buena fe en el derecho (vol. I, p. 45). Buenos Aires, Argentina: La Ley.

Camacho López, M. E. (2005). Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la

jurisprudencia colombiana. Revista e – Mercatoria, 4,(1), 1-34.

Câmara Carrà, B. L. (2008). Apuntes a la clasificación de los contratos típicos, atípicos y mixtos.

Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "ambrosio L. Gioja", (3), 113-135.

Castañeda, A., Henríquez, S.T. , García, R.J., & Polo, V.A. (1999). Los contratos atípicos en

Colombia. Joint Ventura. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11, 93—111.

Chuliá Vincent, E., & Beltrán Alandete, T. (1999). Aspectos Jurídicos de los contratos atípicos

(vol. III). Barcelona: España: J. M. Bosch, Ed.

Cifuentes, E. (1988). El Leasing y su incorporación al derecho colombiano. Bogotá, Colombia:

Temis.

Conix S.A. (2014). Conix Renting Tecnologico. Recuperado de http://www.conix.co/.

Cubides Camacho, J. (2010). Los deberes de la buena fe contractual. En Realidades y Tendencias

del Derecho en el siglo XXI (vol. IV, p. 248). Bogotá, Colombia: Universidad Javeriana

en asocio con Temis.


Cuesta Rute, J. M. (1970). Reflexiones en torno al Leasing. Revista de Derecho Mercantil, 118,

536-540.

Delgado Ugarte, J. I. (2007). Manual práctico de gestión de tesorería de empresas. Madrid,

España: Díaz de Santos.

D'office . (s.f.). D'Office Consorcio Comercial S.A.S. (Desing: Ictus Media) Recuperado de

http://d-office.com.co/d-office-Renting/.

De Rojas Sanchez, J. (2005). Tratamiento contable y fiscal en una operación de Renting:

características del contrato. Revista Estrategia Financiera, 216, 60-64.

Echaiz Moreno, D. (2008). El contrato de Outsourcing. En Boletin Mexicano de Derecho

Comparado, 122, 763-793.

Farina, J. M. (1997). Contratos Comerciales Modernos. El Leasing. Buenos Aires, Argentina:

Astrea.

Federación Colombiana de Compañìas de Leasing - FEDELEASING-. (2010). Manual Jurìdico

del Leasing. Bogotà, Colombia: El Autor.

Ferreira Rubio, D. M. (1984). La buena fe. El principio general en el derecho civil. Madrid,

España: Montecorvo.

Gargollo Arce, J. (1998). Contratos mercantiles atípicos. (2 ed), México: Trillas.

Galgano, F. (1992). El negocio Jurídico. Valencia, España: Tirant lo Blanch.

Hernandez Palomo, J. M. (octubre de 2009). La importancia de una recopilación de los nuevos

contratos atípicos mercantiles. Tesis. Licenciatura en ciencias jurídicas y sociales.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.

Labariega, P.A. (2012). Consideraciones sobre el contrato de Renting. Revista de derecho

privado, 1(2), 187-228.


Largo-Taborda, A. (2012). Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada

contemporánea. Medellín, Colombia: Universidad de Antioquia.

Llopis Millán, E. (2004). El Contrato de Renting. Revista Digital V/Lex , 21. Recuperado de

http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/contrato-Renting-229442.

Martinez Cañellas, A. (s.f.). Sobre el concepto y régimen jurídico del contrato de Renting.

Revista Digital Facultad de Derecho, 3-46 Recuperado

http://portal.uned.es/pls/portal/docs/PAGE/UNED_MAIN/LAUNIVERSIDAD/UBICAC

IONES/06/PUBLICACIONES/REVISTA%20DIGITAL%20FACULTAD%20DE%20D

ERECHO/NUMEROS%20PUBLICADOS/NUMERO%20III/04_MARTINEZCANELL

ASSEPTIMAEDICION.PDF.

Medina De Lemus, M., (1999). Contrato de Renting, instituciones del mercado financiero, (Vol.

II, p. 867). Operaciones de activo y pasivo, Madrid, La Ley-actualidad.

Navisaf SAS. (2015, 1 de octubre). Caso de Exito: Telemetría Renting Colombia / Concretos

Argos- NAVISAF SAS. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=M0AYxRux

RyE.

Ochoa Mejia, J. L. (2010). El Renting una nueva alternativa para la empresa en Colombia.

Revista de Derecho Privado, 43, 3-16.

Pérez Díaz, V. (20 de junio de 2013). Sistema de transporte sostenible de Bavaria recae en

Renting Colombia. Diario La República. Recuperado de

http://www.larepublica.co/responsabilidad-social/sistema-de-transporte-sostenible-de-

bavaria-recae-en-Renting-colombia_41023.

Rengifo García, E. (2007). Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia

colombiana. En Tratado de la interpretación del contrato en América Latina (p.1175).

Lima, Perú: Grijley.


Renting Bancolombia. (2015, 16 de junio). Autopista sobre el mar Renting Colombia.

Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Fd5uD6yqh7Y.

Rezzónico, J. C. (1999). Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires, Argentina:

Astrea.

Rodríguez Azuero, S. (2013). Contratos Bancarios (vol. 6-2009) Segunda Reimpresión. Bogotá,

Colombia: Legis S.A.

Rodríguez Márquez, J. (2001). Los contratos de Leasing y Renting ante la reforma del impuesto

sobre Sociedades. Crónica tributaria. 101, 173-196

Rodríguez Mateos, P. (1997). El contrato de Leasing mobiliario internacional. Madrid, España:

Eurolex.

Rodriguez Yong, C. A. (2012). Una aproximación a las cláusulas abusivas. Bogotá, Colombia:

Legis.

Ronderos Botero, J. A. (2011). Contratos atípicos de las entidades descentralizadas del orden

nacional sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública.

Tesis Maestría en Derecho Administrativo. Facultad de Jurisprudencia. Universidad

Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario. Bogotá D.C. Colombia.

Salcedo Flórez, Á. (2013). Los contratos atípicos y los mecánismos para su interpretación.

Revista Análisis Internacional, 7, 251-270.

Sarria, E. (2011, 18 de febrero). Renting Factura $3.000 millones al año. – Revista Portafolio.

Recuperado de http://www.portafolio.co/economia/finanzas/Renting-factura-300-000-

millones-ano-287630.

Sequeira, A. (2007). La contratación Bancaria. Madrid, España: Dikinson.

Universidad Libre de Colombia. (2014). Tensiones Jurìdicas en torno a la naturaleza jurìdica del

contrato de Leasing Financiero. ADVOCATUS, 11, 165-172.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=207970

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=207970


Universidad Nacional de Colombia. (2012). La contratación contemporánea: Ejemplo de la

apertura del derecho al contexto. (F. A. Herrera Osorio) Pensamiento Jurídico, 33, 225-

262.

Vara de Paz, N. (2007). El llamado contrato de Renting. En A. Sequeira, La Contratación

Bancaria (pp. 930-960). Madrid, España: Dikinson.

Vidal Blanco, C. (1977). El Leasing. (M. d. Hacienda, Ed.) Madrid, España: Fábrica Nacional de

Moneda y Timbre.

Normatividad

Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)

Constitución Política de Colombia de 1991

Código Civil Colombiano.

Decreto 913 de 1993 (mayo 19) Por el cual se dictan normas en materia del ejercicio de la

actividad de arrendamiento financiero o Leasing. Bogotá: Presidencia De La Republica

De Colombia. Diario Oficial. 40.884 de 20 de mayo de 1993

Ley 153 de 1887 (agosto 15). Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61

de 1886 y la 57 de 1887. Bogotá: Congreso de Colombia. Diario Oficial 7151 y 7152 de

1887.

Jurisprudencia

Corte Constitucional de Colombia. (1999, Mayo, 4). Sentencia T-295/99. Referencia: expediente

T-190164. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.


Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente. (2006, Mayo, 18). Sentencia.

Radicación. 11001-03-06000-2006-00040-00(1740) Consejero Ponente Gustavo Aponte

Santos.

Consejo de Estado, Sección Cuarta.2014, Marzo, 13). Sentencia Radicación 05001 2331 000

2008 00063 01 [19479].. MP. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Corte Constitucional de Colombia. (2009, Febrero,19). Sentencia T-099/09. Referencia:

expediente T-2060760. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Corte Constitucional de Colombia. (2008, Marzo. 8). Sentencia T-248/08. Referencia:

expediente T-1.606.678. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional de Colombia. ( 2014, Octubre, 10). Sentencia T-753/14. Expedientes T-

3.057.269 y T-3.060.254 Acumulados. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. (2001, Octubre 22) Sentencia 5817

Ref. Expediente N° 5817. El contrato de agencia de seguros es atípico no se le aplican

las prestaciones e indemnizaciones de la agencia comercial. Magistrado Ponente: Dr.

Jorge Antonio Castillo Rugeles.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (2005, febrero, 28) Sentencia, Radicación

Expediente 7504. Magistrado Ponente. Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Corte Suprema de Justicia.Sala de Casación Civil. (2001, Agosto 2 ). Sentencia Radicación Exp.

6146. Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil. (2009, Junio, 25) Sentencia Referencia:

11001-02-03-000-2005-00251-01. Magistrado Ponente William Namen Vargas,

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (2002, Diciembre,13) Sentencia Radicado

Expediente 6462. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jarami

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La preferencia del Contrato de Renting frente al Contrato ... · 1.5.1 Pérdida de importancia económica del contrato de ... usuarios de los bienes y servicios a los cuales se acude