LA PRUEBAEN EL DERECHO

COLOMBIANO

TOMO II

Manuel A. Borja Niño

LA PRUEBAEN EL DERECHO

COLOMBIANO

TOMO II

Elementos objetivos y aspectoscomplementarios de la visión

de la prueba

Bucaramanga2000

COLECCIÓN CIENCIA JURIDICANo. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIÓNALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICIONDiciembre de 2000

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN(Sic) Editorial Ltda.

Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 SurTelf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869

Bucaramanga - Colombia

DISEÑO CARÁTULADomingo Rincón

ISBN Volúmen: 958 - 8108 - 22 - 5ISBN Obra Completa: 958 - 8108 - 23 - 3

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,por cualquier medio, sin autorización escrita del autor

Impreso en Colombia

Agradecimientos aMaría Victoria Borja Niño

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INDICE

1. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA NOCIÓN DE PRUEBA .................. 151.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL DE LOS HECHOS .. 15

1.1.1 Concepto de fuente de prueba ........................................... 151.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba. ........................... 201.1.3 Argumentos de prueba ....................................................... 221.1.4 Materia de prueba ............................................................... 24

RESUMEN: ......................................................................... 241.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA .............................. 24

1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial .................................. 271.2.1.1 Aspectos jurídicos del objeto abstracto de prueba 30

1.2.1.1.1 Hechos demostrables ....................................... 341.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el proceso ......... 36

1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la doctrina encuanto si son o no, jurídicamente, susceptibles deser objeto de prueba ........................................................... 38

1.2.2.1 Conclusión .............................................................. 441.2.3 Necesidad demostrativa ..................................................... 46

1.2.3.1 Generalidades y noción del Thema Probandum ..... 461.2.3.2 Delimitación del Thema Probandum ........................ 491.2.3.3 Precisión del tema de prueba en los procesos civiles

y laborales ............................................................... 511.2.3.4 Observaciones. ....................................................... 561.2.3.5 Generalidades acerca de la señalización de las normas

jurídicas como tema de prueba ................................ 571.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración. .......... 601.2.3.5.2 Normas que requieren demostración por tener

una vigencia localizada ................................... 601.2.3.5.3 Demostración de las normas consuetudinarias ....

nacionales ....................................................... 621.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicas

extranjeras ....................................................... 631.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera de .......

demostrar las normas jurídicas ........................ 65

8

1.2.4 Hechos que no son tema de prueba ..................................... 681.2.4.1 Los hechos indefinidos ........................................... 73

1.2.4.1.1 Observaciones. ................................................. 771.2.4.2 Hechos notorios ...................................................... 78

1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exencióndemostrativa. .................................................. 81

1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimiento procesalde la exención probatoria. ............................... 82

1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines. ................ 841.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA .......................................................... 85

1.3.1 Concepto y razón de ser ..................................................... 851.3.2 Distinción de conceptos ..................................................... 881.3.3 Orientaciones de la doctrina en cuanto a medios de prueba 93

1.3.3.1 Requisitos de los medios de prueba ........................ 971.3.4 Clasificación de los medios de prueba ............................... 99

1.3.4.1 Clasificación de los medios según la actividad cognoscitiva ........................................................... 1021.3.4.1.1 Medios atinentes a la transmisión de

ciencia ........................................................... 1041.3.4.1.2 Medios auxiliares para el conocimiento del

juez ................................................................. 1061.3.4.2 Clasificación de los medios de prueba, según su

acogida jurídica y legal ........................................... 1071.3.5 Breve conceptualización de los diversos medios

de prueba, como tales ........................................................ 1101.3.5.1 El indicio ................................................................ 1101.3.5.2 La prueba testimonial como género ........................ 113

1.3.5.2.1 El Juramento ................................................... 1141.3.5.2.2. Confesión ....................................................... 1141.3.5.2.3 Declaración de parte ....................................... 1161.3.5.2.4 El testimonio del tercero ................................. 1161.3.5.2.5 El peritazgo .................................................... 118

1.3.5.3 Los documentos ..................................................... 1201.3.5.4 Diferencias y aproximaciones entre los medios

transmisores de ciencia ........................................... 1211.3.5.5 La inspección ......................................................... 123

2. LA PRESUNCIÓN Y SU LABOR DE PRUEBA ................................... 1252.1 SIGNIFICADOS DE LA PALABRA ............................................. 125

2.1.1 Sentido procesal probatorio de la Presunción .................... 127

9

2.1.2 Clases de Presunciones ...................................................... 1292.1.2.1 Utilidad probatoria de esta clase de presunciones .... 130

2.1.2.1.1 Utilidad probatoria de las presuncioneslegales y de Derecho. ..................................... 132

2.2. LOS SUPUESTOS DE LA PRESUNCIÓN .................................... 1332.3 LAS PRESUNCIONES COMO MEDIO DE PRUEBA ................... 1362.4 FORMAS DE LA INFERENCIA PRESUNCIONAL ..................... 1392.5 LAS PRESUNCIONES COMO REGLAS DE PRUEBA ................. 1412.6 CÓMO SE DETERMINAN LOS TEXTOS DE LAS

PRESUNCIONES LEGALES ......................................................... 1442.7 ¿CÓMO SE CONTROVIERTE PROCESALMENTE UNA

PRESUNCION? ............................................................................ 1462.8 PRESUNCIÓN EN EL DERECHO PENAL Y CONCLUSIONES

GENERALES ................................................................................ 148

3. LA CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LA TAREA PROBATORIAY LA CARGA DE LA PRUEBA .......................................................... 151

3.1 EFECTOS JURÍDICOS DE LA ATRIBUCIÓNDEMOSTRATIVA, Y LA CONSIGUIENTE SITUACIÓNDE NO DEMOSTRAR ................................................................. 151

3.2 DIFERENCIA DEL CONCEPTO DE CARGA CON ELDEL DEBER Y DE LA OBLIGACION200 ................................................................... 154

3.3 BREVE HISTORIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA ........... 1573.4 PARA QUIEN OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA .................. 1623.5 CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA .................................. 165

3.5.1 Aspectos de la noción de la carga de la prueba ................ 1653.5.2 Importancia procesal ......................................................... 1663.5.3 Alcances lógicos de la noción ........................................... 167

3.5.3.1 Observaciones ......................................................... 1703.5.4 Naturaleza jurídica ............................................................. 1713.5.5 Razón de ser jurídica y social de la carga de la prueba ..... 171

3.5.5.1 Fallas de la visión positivista ................................. 1723.6 PLANTEAMIENTO SOBRE FORMAS Y FUNDAMENTOS

DE LA CARGA DE LA PRUEBA ................................................. 1733.6.1 Fundamentos de la intención, del Derecho Romano ........ 1733.6.2 Quien afirma debe probar, no quien niega, como razón

de la carga de la prueba ..................................................... 1753.6.3 Dentro de los procesos hay que demostrar lo anormal ..... 1783.6.4. Demuestra quien alega el hecho innovador ....................... 1803.6.5. Demostración de los hechos constitutivos o extintivos ... 181

10

3.6.6. Se prue ban por el interesado los hechos sustentadores delas normas constitutivas o extintivas del derecho ............ 182

3.7 REPERCUSIONES DE ALGUNAS SITUACIONES LEGALESSUSTANCIALES EN LA CARGA DE LA PRUEBA .................... 185

4. LA PRUEBA PRODUCIDA PREVIAMENTE ..................................... 1934.1 REQUISITOS DEL TRASPASO DE PRUEBAS ............................ 1934.2 TRASPASO Y RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA JUDICIAL

PRECONSTITUÍDA ..................................................................... 1974.3 TRASLADO DE PRUEBAS PRODUCIDAS EN UN PROCESO

ANULADO .................................................................................. 1994.4 OTROS EVENTOS DE TRASPASO DE PRUEBAS ..................... 2004.5 EVENTOS DE TRASLADO DE PRUEBAS DE PROCESOS DE

DIFERENTE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ........................ 2014.6 TRASLADO DE PRUEBAS EN PROCESOS CONCLUIDOS

ANORMALMENTE .................................................................... 2034.7 FALTA DE REQUISITOS PARA EL TRASLADO ....................... 204

5. CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS ................................................ 2075.1 GENERALIDADES ...................................................................... 207

5.1.1 Clasificación según el principio de publicidadde la prueba ....................................................................... 207

5.1.2 Clasificación de la prueba de acuerdo a su eficaciajurídica y legal .................................................................... 209

5.1.3 La prueba según la eficacia lógica ..................................... 2105.1.4 Según el grado de convencimiento, su finalidad

y resultado ......................................................................... 2115.1.5 Clasificación de la prueba según su estructura ................. 2125.1.6 Clasificación según los sujetos que intervienen en las

actividades probatorias, Según su interés ......................... 2135.1.7 Clasificación de las pruebas de acuerdo

con los instrumentos que se utilicen para demostrar. ........ 2145.1.8 Clasificación de la prueba según su objeto ....................... 215

5.1.8.1 Consideraciones de la doctrina acerca de la pruebaindirecta .................................................................. 217

5.1.8.2 Razones de rechazo de la doctrina de la prueba indirecta .................................................................. 220

5.1.9 Prueba nula y prueba válida, lícita e ilícita ........................ 2225.1.9.1 Aspectos que implican la declaración de nulidad .. 222

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5.1.9.1.1 Aspectos sustanciales que pueden implicarla nulidad de la prueba. ................................. 224

5.1.9.2 La ilicitud de la prueba ........................................... 2255.1.9.3 Casos discutidos de ilicitud de pruebas ................. 232

6. INCIDENCIA DE LOS PACTOS DE PARTICULARES ENASPECTOS PROBATORIOS .............................................................. 235

6.1 LOS PACTOS USUALES DE PRUEBA ........................................ 242

7. VIGENCIA DE LAS NORMAS EN MATERIA PROBATORIA .......... 2457.1 NORMAS DE CONTENIDO PROBATORIO Y ASPECTOS

GENERALES DE VIGENCIA ........................................................ 2457.1.1 Vigencias de normas probatorias de valoración. ............... 2497.1.2 Vigencia de normas sobre carga de la prueba .................... 252

7.2 VIGENCIA ESPACIAL DE NORMAS ACERCADE PRUEBA ................................................................................ 253

8. DIVISIÓN DE LA PRUEBA ................................................................ 2558.1 GENERALIDADES ...................................................................... 255

8.1 .1 Aspectos de unificación en el estudio de la prueba ......... 2558.1.2 Razones o puntos cruciales para determinar

especificaciones en lo general de la prueba ....................... 2638.2 DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y

EL PENAL EN MATERIA PROBATORIA ................................... 2688.2.1 Generalidades .................................................................... 2688.2.2 Repercusiones de carácter procesal

Probatorio de la aplicación de la ley penal ......................... 2708.2.3 Caracterización de los hechos a investigar ........................ 2738.2.4. Lo que es necesario demostrar en el Derecho Penal ......... 279

8.2.4.1. Tema de prueba en general ..................................... 2798.2.4.2. Tema de prueba en concreto .................................. 283

8.2.5. La carga de la prueba en el Derecho Procesal Penal .......... 2868.2.5.1. Viabilidad general del concepto de carga ............... 2868.2.5.2. Aspectos De La Carga Como Noción Jurídica En El

Derecho Procesal Penal .......................................... 2908.2.6. Admisibilidad Y Valoración De Los Medios De Prueba

Dentro Del Proceso Penal. ................................................. 2938.2.6.1. La Admisión Específica Del Indicio ........................ 2968.2.6.2 De la prueba pericial en el procedimiento penal ..... 2988.2.6.3 El testimonio en el procedimiento penal ................. 301

12

8.2.6.4 La admisibilidad específica de las presunciones yel juramento en el proceso penal. ........................... 307

8.2.6.5 La inspección en el procedimiento penal ............... 3088.2.6.6 Los documentos en el proceso penal ..................... 3098.2.6.7 De la confesión en lo penal ...................................... 311

8.2.6.7.1 Requisitos de la confesión en el procedimiento .civil ................................................................ 313

8.2.6.7.2. Requisitos de la confesión en lo penal .......... 3148.2.7. La Exclusión De La Falsedad Y La Intervención Del Azar

En El Análisis De Los Indicios En Lo Penal. ...................... 3188.2.7.1. Características Del Azar : ....................................... 321

8.3. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ................................. 3238.3.1. Protección Del Derecho Laboral Y Regulación Probatoria 3258.3.2. El Tema De Prueba En El Derecho Laboral. ........................ 3278.3.3. Carga De La Prueba En El Derecho Laboral ....................... 3288.3.4. Admisión De Los Medios De Prueba En El Derecho

Laboral ............................................................................... 3298.4. LA PRUEBA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .................. 332

8.4.1. Posibilidades de Procedimientos Administrativos ............ 3368.4.2. Lineamientos Generales de la Prueba en lo

Administrativo. .................................................................. 3408.4.3. El Estado Como Gestor de Pruebas ................................... 3428.4.4. La Prueba Que Debe Adjuntarse A Las Demandas

Ante La Jurisdicción De Lo Contencioso Administrativo. 3448.5 LA PRUEBA EN EL DERECHO MERCANTIL ............................. 346

8.5.1. Regulaciones del Derecho Mercantil ................................. 3468.5.2 Diferencias entre la regulacion del derecho

civil y del derecho mercantil .............................................. 3468.5.3 Diferencias y similitudes probatorias ................................ 3488.5.4. Regulacion de procesos de expertos y peritos .................. 352

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1. ELEMENTOS OBJETIVOSDE LA NOCIÓN DE PRUEBA

1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESALDE LOS HECHOS

Este estudio implicaría un reexamen filosófico de la prueba, lo cual no sepretende, por lo que sólo examina algunos conceptos y nexos que, muyelementalmente, se manejan entre los autores del Derecho.

1.1.1 Concepto de fuente de prueba

Estudia este concepto Hernando Devis Echandía1 como fuente de prueba;someramente lo examina también Antonio Rocha2 al estudiar las fuentesdel conocimiento, toma a Mittermaier3 y Carnelutti4 , ante todo trata deligar el poder de los medios de prueba para convencer, por los efectoslógicos y psicológicos del conocimiento que aportan sobre hechos. Vienea surgir del análisis de estos autores una base para configurar un conceptoútil para el Derecho Probatorio. Este concepto sirve de enlace en el estudiode los elementos de la prueba al determinar lo previo que puede serobjeto de prueba que, construido por el sujeto, ingresa en un campo

1 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebasjudiciales Décima edición, Biblioteca Jurídica Dike: Medellín, 1994, p.. 87

2 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurídica Dike:Medellín.1990, p. 29-33 - MARTÍNEZ SILVA, Carlos. Tratado de pruebas judiciales.Edición Dirigida por Luis Martínez Delgado: Barcelona, 1968, p. 18

3 MITTERMAIER, Carl Antón. Tratado de la prueba en materia criminal. Reus S.A..:Madrid, 1979. p. 120

4 CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil.. Arayú :. Buenos Aires. 1955, p. 67

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histórico de aspectos objetivos y requiere un tránsito paraarmarse, proveniente de los aspectos subjetivos del procesopsicológico de la prueba; así, es necesaria una noción que haga lasvinculaciones entre lo subjetivo y lo objetivo para hacer el puenterelacional.

Es problema de filosofía pensar que hay una realidad observable, peroque sólo se puede captar por el subjetivismo propio de las adaptacionespsicológicas y neurológicas de quien conoce;se presupone que habrá unpuente para el conocimiento aprehensor de toda realidad, a la que debeaccederse a través de una actividad operacional subjetiva, vivencial, apartir de bases psicológicas, sociológicas y lógicas, que se dan pararetroalimentar (Feed back), la captación de los hechos5 ; algunos de estosaspectos quedan enunciados al examinar el origen del conocimientoprocesal de los hechos como fuente de prueba al responder a las preguntas¿Cómo y dónde se origina el conocimiento procesal de los hechos?.Según algunos, circunscribirse a todo lo anterior al proceso implicará lafuente de prueba.

La fuente implica un origen6 , tomado simbólicamente como el fenómenode decantarse el agua en el cauce, en las laderas de las montañas, o lahoya de donde emana; y por esa razón hay un vínculo con el marco queliga al origen del conocimiento, pero hay otro sentido, también figurativo:lo que contiene algo, de otra manera la significación de ser un continentecomo aquello capaz de tener un contenido, por eso quizás se estudia elconcepto jurídico para los procesos judiciales. El conocimiento procesaldebe tener un origen, y siendo múltiple esta procedencia, para discernirla

5 PIAGET, Jean. - INHELDER, Bärbel. Memoria e inteligencia. BibliotecaOrientaciones de la Educación. El Ateneo. Buenos Aires. 1978, “La reconstrucciónsupone ciertamente la utilización de los esquemas de que dispone el sujeto en elmomento de la evocación”. p. 18 - BRISCHETTI, Giovanni. La evidencia en elderecho procesal penal. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1973, p. 70.

6 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Cuarta Edición,Temis. Bogotá. 1977, p. 96

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de otras, debe extraerse de donde se da o se manifiesta como expresión;no han faltado tesis en que la fuente de prueba se ha entendido como lapersona o el medio que suministran la posibilidad de conocimiento, yotros conciben como fuente aún al conocimiento mismo.

Inicialmente, sobre el apoyo surgido del concepto de Carnelutti, las fuentesde prueba son los hechos percibidos por el juez, los cuales le sirvenpara la deducción del hecho que va a probar, constituyan o no larepresentación de éste. Traída al campo del Derecho Procesal, estanoción ha implicado que dentro de una actuación se puedan demostrarciertos hechos pasados o coexistentes que el juez debe percibir; esoshechos son los que le van a aportar bases para argumentos de unademostración.

En algunos eventos el hecho que se lleva y se demuestra en el proceso esel hecho que se necesita probar7; el tema de prueba definitivo, el hechoque se necesita probar es el hecho demostrado; ocurre, en la exclusivacircunstancia de que el hecho que se demuestra como tema dentro delproceso sea expresivo o representación de sí mismo. Para unacorroboración confrontativa se necesita más de un conocimiento,presupuesto el de contraste o el de confrontación y el poder mental quediscierne o asimila, en ellos referidas a hechos encuentran los autores lasfuentes de prueba8 .

En otras circunstancias, el hecho que se acredita en el proceso es diferentedel que constituye el tema de prueba definitivo, pero conduce a probaresos hechos objeto de prueba por la vía de la inferencia. Ejemplo (DeCarnelutti), se trata de demostrar que Juan es mayor que Pedro; parademostrar que Juan es mayor se acreditan las edades de Pedro yJuan, quien es mayor es el hecho que se trata de demostrar; pero si

7 BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1971, p. 21

8 FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales, Tomo I. Tercera edición. Temis.Bogotá. 1982 “La prueba es fin o medio, según el punto de vista desde donde se laconsidere”

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a una persona se le ocurre demostrar que Pedro es hijo de Juan, esapenas lógico que Juan es mayor que Pedro; así demostró un hechodiferente (según Carnelutti fuente de presunción), pero se puede inferirque el uno es mayor que el otro. Son demasiados los eventos cuandodentro del proceso se demuestran los hechos llamados indiciarios.

Ejemplo de la prueba de un hecho que se representa así mismo: en unproceso hay que demostrar, constituye el tema de prueba, la tala de unbosque; se práctica una inspección judicial y se demuestra la tala de esebosque; hay identidad entre el hecho que hay que demostrar, esto es, eltema de prueba y el hecho demostrado en el proceso. El hecho fuentegenera la posibilidad del objeto de prueba.Ejemplo de un hecho que sirve para inferir: se trata de demostrar en unproceso que una mujer fue fecundada; se demuestra que un hijo nació deella y se infiere que debió haber existido una fecundación previa; sedemuestra un hecho diferente pero sirve para probar, y a este mecanismose acude con frecuencia dentro del campo judicial. Este hecho diferentedel que necesita probarse, sin embargo, sirve para probar al generar laposibilidad de ese otro hecho; es un hecho fuente de prueba (sub-themade prueba, según Muñoz Sabaté); sirve para conformar la vía inferencial(inductiva - deductiva, deductiva - inductiva), y así brindarle unconocimiento al Juez o funcionario; si tiene ese poder de servir de basepara inferir el hecho que se va a probar, esto es, aquello que se ha llamadoen la doctrina, siguiendo a Carnelutti, fuente de prueba. Asíocurre el fenómeno de que “un hecho prueba otro hecho” ; demostradoun suceso, por vía de raciocinio otro suceso se puede inferir. Esto es loque algunos autores llaman prueba, sin distinguir la operación mentalintermedia.El conocimiento de un hecho necesita para registro del Juez o funcionariode una percepción sensorial orientadora, de lo que ve o examinadirectamente; si escucha una narración o ve un documento tiene unapercepción visual e imaginativa de lo que en éste se representa, luegopara conocer un suceso el juez necesita primero de una percepción

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sensorial y seguidamente de un proceso inferencial9. A veces este procesoes muy claro; en el ejemplo de la concepción; se ve una inferencia inductiva,hubo un nacimiento, luego debió existir una previa concepción, el juiciopor inducción -deducción se da nítidamente; pero en el caso de la talacuando el Juez ve la tala ya no se observa claro el camino relacional y sinembargo existe, porque al examinar los cortes de los troncos identifica elfenómeno; aquí también la percepción da lugar a la inferencia para concluir.Algunos han creído que cuando se trata de la inspección judicial no seestá frente a un medio de prueba, porque la captación de los hechos esdirecta: sin embargo hay mediación en el conocimiento; ya que elfuncionario además de observar y examinar, para percibir, tiene que realizaruna actividad mental para identificar los fenómenos: el que presencia y elque trata de demostrar normalmente. En toda mediación probatoria habráese itinerario, una percepción y una inferencia subsiguiente, aún cuandose esté frente a una demostración del mismo hecho que se acredita en elproceso, aunque sea para acreditar lo que realmente se quiere y sepretende demostrar.

La confrontación generada por la fuente de prueba puede conducir adesvirtuar lo que se trata de demostrar10, por ejemplo la coartada: setrata de corroborar que en un proceso penal una persona fue autora deun delito; esta persona señala que a esa hora estaba en un lugar diferente,establece su coartada demostrando un hecho diferente desligado de lacomisión del delito; el hecho fuente (estar en otro lugar), desvirtúa el quepueda ser autor del delito, porque el funcionario o juez concluirá que siestuvo en otro lugar no pudo ser el autor de ese delito y este hecho sirvepara el conocimiento procesal; demuestra la no imputación, la no autoría,la inocencia en consecuencia. El saber humano llega a eventos en que sus

9 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 31. MARTÍNEZ SILVA, Carlos Op. cit. .pág. 20 y 21. LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en el derecho civil.Traducción de Enrique Aguilera de Paz. Parte general. Reus. Madrid. 1928, p. 7

10 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Mundo Editores. BuenosAires. 1982, p. 55

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componentes son prioritariamente negativos si para discurrir hay queeliminar lo negativo.Puede haber diferencia entre los hechos que hay que demostrar en elproceso y los que sirven para demostrar; en esta visión radica la nociónde fuente de prueba en un orden relacional e ideativo.

1.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba.

Los hechos fuentes están contenidos en los medios de prueba11 , éstos, aveces por intercalación de símbolos, narran los hechos fuentes y no sepueden confundir los medios de prueba con los hechos que narran. Sepuede llamar a un proceso a un testigo y éste puede en su versión norelatar hechos de aquellos que se necesita acreditar, hay, pues, un mediode prueba, cual es el testimonio, pero no es contentivo de sucesos fuente,luego el hecho fuente es independiente conceptualmente de los mediosde prueba, aunque se considera medio de prueba el hecho indicadorcomo indicio. Así el medio de prueba es el portador, es el vehículo de loshechos que pueden ser fuentes de prueba.Curiosamente, los medios tienen nexo con las fuentes del conocimiento12 ,pero en la prueba no sólo se requiere la información, se exige además laconvicción, que es la movilización anímica de las posibilidades hasta laexclusión de lo incompatible en un orden racional y en un contexto deracionalidad.Entre las fuentes del conocimiento están para Antonio Rocha13 los sentidospara percibir, lo que él llama percibir verdades y realidades físicas, decíaLEIBNITZ :“Nada hay en el intelecto que no haya estado primero enlos sentidos, salvo el intelecto mismo”; a través de los sentidos el funcionariopuede captar los hechos que tienen una realidad física, que existen y

11 DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Universidad: Buenos Aires. 1992, p. 3112 ALZATE NOREÑA, Luis. La prueba judicial, librería siglo XX:Bogotá-Medellín,

p. 6013 ROCHA ALVIRA, Op. cit., p. 30

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mantienen su existencia, a través de las sensaciones como fuente depercepción: se obtienen formas de conocimiento, si se tienen adaptacionespara ello.

Cuando los hechos ya no existen, el funcionario (o juez) va a buscar lasfuentes del conocimiento en las representaciones que detecta conmediación de las relaciones sociales comunicativas, las cuales le van aservir para conocer los hechos pasados que tuvieron una existencia y quesólo dejaron su huella en la memoria de alguien que mantiene larepresentación; ésta se busca y se encuentra en la comunicación a travésde las relaciones sociales, ejemplo, el día X Juan le propinó una cuchilladaa Pedro, ese hecho ya no existe, existió; el funcionario lo va probar demanera diferente, recibe las declaraciones de quienes estaban en el lugardel suceso el día X, en ese caso obtiene una transmisión de conocimiento;verifica por intermedio de relaciones sociales comunicativas; pero puedesuceder que alguien haya tomado una fotografía en el momento en queJuan le propinaba una cuchillada a Pedro, entonces quedó representacióndocumental; esas representaciones para su información implican relacionessociales que permiten reproducir la imagen de un hecho histórico; setornan en origen del conocimiento de lo que existió, aunque ya no existe.Se podría haber tomado otra vía investigativa y haber descubierto que encasa de Juan apareció un cuchillo que tenía la misma sangre de Pedro; seencontraron las botas manchadas con ella; se descubrió que las intentaronlavar y que en algunas de sus hendiduras quedó una mancha; el funcionariose entera acerca de que esas personas habían tenido un altercado y aunquenadie haya presenciado el hecho hay posibilidades de concluir acerca dela posible autoría al poderse establecer conexión con el suceso que setrata de acreditar, para lo cual el funcionario se vale de su poder derelacionar e interligar y de su inteligencia que analiza hechos diferentes,pero que crean bases de suposiciones inferenciales como presuncionesde probabilidad que, a la larga se van configurando como algo necesariopara la demostración de que Juan haya sido quien le propinó la cuchilladaa Pedro; en este caso la fuente del conocimiento viene a estar apoyadaen una base inferencial y se logra prioritariamente por labor de lainteligencia.

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La inteligencia también tiene relaciones en la obtención de las pruebas,media en el análisis que se produce por la unión de indicios o pistas queayudan a concluir de manera presuntiva. Así se da un breve análisis acercade como se llega al conocimiento de los hechos que son motivo de undebate procesal; la certidumbre nace escalonada y debe ser productode inferencias lógicas con bases psicológicas.

1.1.3 Argumentos de prueba

Todos los hechos que se narran en un proceso, al analizarse, originanconclusiones y posibilidades que surgen del particular examen de cadamedio de prueba que se lleve al proceso, dan argumentos comoprobabilidades en orden a razones y motivos14 para creer, y que elfuncionario pueda pensar que un hecho pudo haber ocurrido o habersido realizado de tal manera. De acuerdo con aquello que se informe oacredite, el juez o funcionario pueden inferir, por ejemplo, quién es ó no elautor de una conducta punible; frente a ésta pueden darse razonesincriminantes o excusantes.

Las pruebas, como medios, llevan a conformar razones, motivos, queson argumentos si sirven para establecer la posibilidad de un hecho paraque se pueda creerlo, si se trata de demostrar para corroborarlo oconfirmarlo. Esa fuerza probatoria por la cual un hecho sirve paraconducir la creencia hacia otro hecho, surge de razones lógicas yéstas se descubren en relaciones abstraídas por la experiencia. Através de la experiencia se establecen las posibilidades abstractaspara varias relaciones, éstas existen entre los hechos por sus diversasconexiones; por estar éstos relacionados entre sí se pueden darargumentos que al entrelazarse, como posibilidades de existencia,excluyen la incompatibilidad de la inexistencia o al revés. Losargumentos implican la demostración dentro de la similitud de lo

14 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 90 - 107. SPINELLI, Micheli. Laspruebas civiles. Ediciones Jurídicas Europa - América :. Buenos Aires. 1973, p. 86

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específicamente observado y lo que ocurre generalmente, o, por lomenos, tomados de aquello que se señala en eventos de granprobabilidad; eso lo relaciona la experiencia extraída de principiosgenerales de lo que ha ocurrido anteriormente, la base de análisisde las pistas, según relaciones de leyes de causalidad que establecencómo ante un hecho se puede originar otro hecho.

Las relaciones son muchas, pero prioritarias para el raciocinio en elcampo probatorio son: las de semejanza o diferencia, aunque existenlas llamadas de causa a efecto, de simultaneidad, de continuidad,etc., es decir, hay una serie de conexiones en los sucesos que lasreúne y capta la experiencia; ésta sirve, imaginariamente, paraextraer motivos emocionales o racionales y determina la fuerzaprobatoria de los hechos según silogismos (cuasi-silogismos), enlos cuales la premisa mayor es la regla de la experiencia que subsumela premisa menor de los hechos particulares con la validez conclusivade la generalidad y extensión de cada regla de la experienciautilizada.

El análisis de esas relaciones en el campo procesal, para hacer unavaloración de la prueba, proviene de la experiencia; ésta puede serla del legislador, que fija, en este caso, la pauta de valoración que sehace por tarifa legal de la prueba, cuando quien regula de acuerdocon su experiencia y sus conocimientos le asigna un determinadovalor a los medios de prueba para establecer los hechos narradosen ellos ; y si se deja al juez (funcionario) el poder de formar suconvicción en la sana crítica, éste aplica su propia experiencia paraextraer, por concomitancia o repugnancia, motivos o razones deconvicción. La base de la razón demostrativa de los hechos es laimaginaria labor de la experiencia que compara, constata y establecede una manera genérica todas estas relaciones.

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1.1.4 Materia de prueba

La última noción, a estudiar en este acápite, es aquella que hacerelación a la materia de prueba15 , y es una noción aparentementesencilla pero necesaria; toda prueba, como medio, está vinculada aun campo material, materia física de prueba. En un documento éstaviene a ser el papel del escrito; en una exposición de testigos vienena ser las ondas sonoras, la materia de prueba; en equipos deinformática la interacción electrónica que permite la obtención derepresentaciones.

RESUMEN:

Fuente de prueba: los hechos narrados en el medio de prueba.

Argumento de prueba: las conclusiones razonadas sobre la existenciaen pro ó en contra de lo que se busca acreditar, por concomitanciao repugnancia con las reglas de la experiencia como posibilidadesque corroboran o excluyen.

Objeto de prueba: aquello que se pretende acreditar en un proceso.

Materia de prueba: la materia física donde está contenido oincorporado el medio de prueba.

1.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA

Para un análisis en torno a la posibilidad demostrativa, es precisohacer consideraciones pertinentes sobre el concepto del objeto deprueba. Al conocer la realidad, el sujeto se vale de sus propiasfacultades para captar el objeto, pero esa realidad, aunque externaal sujeto que conoce, es construida por él. En el campo de la prueba,para confrontar el objeto, éste (por consenso), versa acerca de lademostración de algo externo subsistente. Ese algo que se conlleva

15 DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 91

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al probar, tiene frente a aspectos subjetivos un contenido objetivoque hay que precisar con la respuesta a una pregunta: ¿Qué sepuede demostrar? Este resultado corresponde llevarlo con ordenal ámbito del proceso. Es muy diferente una respuesta general,global, acerca de aquello que se puede demostrar, a una respuestade tipo particular en cada uno de los procesos que se puedenadelantar en la operancia de las distintas ramas del Derecho16 .

El contenido fáctico sustancial de las normas tendrá derroteros quesirven de base para establecer los temas de prueba, que no siemprerecaen en el objeto, además de que en algunas oportunidades soloconducen a él, pero deben hacerlo.

Inicialmente, el concepto de lo que es demostrable, esto es, lo quese puede demostrar, abarca como concepto general de prueba todoslos campos de la vida humana y por tanto hay que usar un métodode llegar a estos temas jurídicos mediante acercamientos sucesivos.Se parte, en primer lugar de que no todo es demostrable en el estudiodel objeto de prueba, porque se prescinde de las demostracioneslógicas17 requeridas algunas veces ; en ese orden, tampoco conllevael estudio demostraciones filosóficas o silogísticas, aunque esasdemostraciones le puedan servir al funcionario (juez) que tiene queevaluar la prueba para extraer conclusiones de ella (ya que basadoen un silogismo podrá determinar si una suposición acerca de laexistencia de hechos es cierta o errada, como sucede endemostración de errores en eventos de casación; pero de eso nose trata, sino de definir, qué constituye en la línea general derealización del derecho el objeto de demostración probatoria).Entonces se particulariza y restringe: ¿QUÉ ES LO QUE SE PUEDEDEMOSTRAR ANTE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO? 18 .

16 Ibid, p. 46. FLORIÁN, Eugenio Op. cit., p. 9917 DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 8218 Ibid, p. 42

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Con el enfoque de esta pregunta, siguiendo este hilo conductor, lavisión del objeto de prueba se restringe en una relación dialécticapor la imposibilidad demostrativa; si se busca el rumbo, éste siempreva hacia lo positivo; lo negativo cuenta simplemente, pero conmagnitud, como confrontación lógica. El tema de prueba puede serun hecho positivo y el objeto uno negativo. Se reduce el concepto,dentro de un campo de precisión, lo que se puede demostrar y cúales la posibilidad demostrativa. El fondo de la objetividad esconcurrir, consensualmente, a algo común que valide lasadquisiciones del saber.

Se pasa de un campo general; de consideraciones abstractas a unplano específico que es todavía muy amplio ¿Qué se puededemostrar dentro del Derecho, o sea, en el campo jurídico?. Así sedilucida un poco el panorama para obtener pautas más precisas enla concepción de esta idea comprensiva del objeto de prueba. Enconsecuencia, dentro del Derecho se puede demostrar todo hecho19

como estado de cosas o cambio en el estado de cosas que tengatrascendencia jurídica. El hecho jurídico es aquel que frente a unamultitud de acontecimientos y sucesos que pueden ocurrir frente alo posible, tiene relieve porque puede traer consecuencias para elDerecho, e implica que, jurídicamente, se establezca sobre estoshechos alguna consecuencia. Ese es, en lo jurídico, el objeto generalde la prueba. Lo probado para el campo judicial, casi siempre setraduce en hechos, en la demostración de sucesos que tengantrascendencia jurídica.

Para que sobre los hechos que tienen trascendencia jurídica seconstituya una demostración dentro de la connotación normativa delcampo del Derecho, tiene que ser viable la acreditación histórica20,

19 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ , María Carolina. Derechoprobatorio, Séptima Edición. Ciencia y Derecho. p. 51. SILVA MELERO, Valentín.La prueba procesal. Tomo V. Teoría General. Revista del derecho privado: Madrid,1963, p. 50

20 FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 101

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esto es, como hechos que sucedieron, que podrían haber sucedido,que están sucediendo, que van a suceder o podrían acontecer ; ydesde luego, en el campo jurídico, es necesario hacer las distincionesen torno a cuáles se requieren dentro del proceso. En principio, separte de una base abstracta y de una consideración general delobjeto de demostración para luego circunscribirse al objeto dedemostración histórica de aquello que tiene trascendencia jurídica.No se ha hecho, hasta el momento, ningún vínculo con el derechode acción ,ni con la oposición, simplemente un ordenamientometódico para la debida captación del concepto.

El panorama que se observa en abstracto abarca una inmensacantidad de hechos que históricamente se pueden demostrar; seprescinde de procesos específicos y de situaciones particularizadas,para llegar a aquello que se acredita ante los órganos del Estado, yaque sobre este ámbito se constituye el objeto de prueba enabstracto21 .

1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial

Cuando en el camino discursivo que se sigue se llega al proceso, yano se trata de qué hechos puedan ser demostrados, sino deestablecer cuáles son los hechos que hacen referencia a un específicoproceso; para, a su vez, determinar aquello que va a ser objeto dedemostración, ya no se parte de la consideración general de lo quees demostrable, sino de cuáles son los hechos a los que se restringeel asunto de un proceso. Ha surgido otro concepto que tambiénestá ligado al objeto de prueba, es el objeto concreto. Frente a loabstracto está lo concreto y lo concreto se delimita por el proceso,por cada proceso específico, pueda ser civil, penal, laboral ocontencioso administrativo.21 SILVA MELERO , Valentín “Se entienden las realidades susceptibles de ser probadas”

Op. cit. p. 49. XIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. InstitutoColombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia. PARRAQUIJANO , Jairo.p. 526.

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Todavía el campo de acción se puede hacer más angosto acerca delos hechos sobre los cuales versa un proceso, pues no todos exigenni requieren demostración; quiere decir, que de los hechos queconforman una situación y son referentes a un proceso específico,hay unos que necesitan probarse y hay otros que se consideranpero no se incorporan acreditados al proceso, ejemplo, los negativoso los notorios.

La necesidad probatoria establece otro concepto, también ligadocon el objeto de prueba, acerca de aquello que necesita demostrarseen cada proceso, noción que recibe en la doctrina el nombre detema de prueba o “thema probandum”, o sea lo que es necesariodemostrar. Aún la línea de acción probatoria referida a su objeto sehace aún más angosta y dentro de lo que hay que demostrar encada proceso hay hechos cuya acreditación le compete, según laley, al demandante y habrá otros que resultan de incumbencia deldemandado. Esta atribución señala el interés dentro de lo que senecesita, puesto que unos hechos favorecen los intereses deldemandante, otros los del demandado, o sea, quienes tienen la cargade probarlos; así delimita otro concepto que es el de carga de laprueba22

B

D A - C

Figura 1. Gráfica explicativa del objeto

22 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Op. cit., p. 41

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El círculo de la gráfica, se puede entender como englobando todolo que puede ser objeto de demostración histórica. Juega la alegoríaen el sentido del objeto abstracto, pero en la determinación delobjeto abstracto de prueba hay criterios : de los hechos históricos,demostrables serán aquellos que van a pasar al campo del proceso;lo señalado, gráficamente, entre los radios (AB) que van dentro delcírculo incluye los hechos acerca de los cuales versa el proceso,estos últimos reciben el nombre de objeto concreto. El segmento(C y B) de la gráfica señala cuáles son los hechos que realmentenecesitan probarse. El segmento entre (A y C) involucra los hechosque no necesitan acreditarse. Esta última noción tiene linderos quecorresponden al concepto de necesidad de prueba; está dentro delobjeto concreto porque está circunscrita o restringida al campo delproceso, no dentro de la generalización abstracta, sino en la órbitade lo útil dentro de los hechos del asunto. Estos hechos “exigen”,“requieren”, o “deben ser demostrados”, pero la acreditación dealgunos de ellos le atañen al pretensor, mientras que otros lecorresponden al opositor, segmentos (CD) Y (DB). La señalizaciónde cuáles le corresponden, en su demostración, al pretensor y cuálesal opositor, implican la distribución que es equivalente a la nociónde carga de la prueba.

El objeto abstracto no se restringe por el proceso, por la acción nipor la pretensión, porque es una consideración acerca de lodemostrable. El objeto concreto se circunscribe al asunto objetode cada proceso, lo que podría, aunque no fuese necesario,acreditarse; son los hechos del proceso, que en algunasoportunidades no requieren demostración. La noción del tema deprueba está circunscrita al proceso y dentro de éste se restringe alanálisis de cuál es la naturaleza de cada procedimiento para saberexactamente qué necesita probarse. Inicialmente, en los procesosciviles, laborales y ante lo contencioso administrativo, es necesariodemostrar los hechos controvertidos, o los que son motivo decontroversia fáctica; en los procesos de jurisdicción voluntaria será

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necesario demostrar aquellos hechos que sirven para apoyo ofundamento de la prosperidad de la cuestión voluntaria propuesta.

En el proceso penal23 será necesario hacer la demostración de todosaquellos hechos que son presupuesto para la aplicación de las leyespenales. Y en el proceso laboral será necesario probar la relaciónlaboral y las circunstancias de la misma.

La determinación de la carga de la prueba se hace, másespecíficamente, al señalar los acontecimientos que son necesariosde acreditar en el proceso, de los cuales la acreditación, por laactividad consiguiente se da dentro del interés ajustado a la posiciónprocesal, tanto del demandante como del demandado; esto es, lecorresponde a los litigantes, de acuerdo al interés que cada unotiene, de fundamentar su posición, ya que ésta señala cuálesdemuestra cada parte. En este caso, el proceso está vinculado alos hechos necesarios a la fundamentación de la posición de cadauna de las partes, pues al juez también lo vincula la noción de cargade la prueba, porque este concepto le indica al funcionario cómohay que decidir cuando no hay pruebas, en contra de quien tenía elinterés de probar y no lo hizo.

1.2.1.1 Aspectos jurídicos del objeto abstracto deprueba

El objeto de prueba se refiere, por lo general en la doctrina, a hechoshistóricos, pero se explica en la gráfica anterior, que hay aspectosen el contexto jurídico restringidos sólo a hechos jurídicos en eseámbito de lo abstracto ; ésta es una restricción de tipo puramentejurídico; un silogismo es demostrable, un teorema también, y sondemostrables muchos aspectos de tipo ideal que no interesan en el

23 FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 97; ORTIZ RODRÍGUEZ, Alfonso. Lecciones dederecho probatorio penal, Impresos Ibarra. Medellín, 1987, p. 38; GARCÍAVALENCIA, Jesús, las pruebas en el proceso penal, Ediciones Judiciales GustavoIbañez. Santafé de Bogotá, 1993, p. 83 - 90.

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campo procesal del objeto de prueba ; en estos aspectos se estálimitando la noción jurídicamente, aunque las exclusionespueden ser demostrables lógicamente24 y los hechos resultarprobados siguiendo vías inferenciales.

Por otro lado, la noción no se refiere a sucesos simple y llanamentedentro de lo que es demostrable, jurídicamente se amplia el términoa las cosas y los seres.25 Las cosas y los seres que existen, existieron,pudieron existir, pueden o podrían existir, también pueden ser objetode demostración jurídica si inicialmente el objeto abstracto implicauna posibilidad demostrativa referente a hechos, en el objeto concretotambién tiene que darse esa misma posibilidad, referida solamenteal campo de los específicos hechos que son del proceso; es decir,los hechos son estados de cosas, pero, jurídicamente, se incluyentambién las cosas, y, aún, su inexistencia. Ejemplo: es demostrableque una persona murió, que una persona contrajo matrimonio, quevive en concubinato público, pero en un proceso ejecutivo no se vaa discutir si la persona es casada o si presenció un asesinato, en elproceso ejecutivo se acredita la existencia, la exigibilidad de unasobligaciones o las situaciones contrarias, para saber si se dicta, ensu caso, o se cumple el mandamiento de pago.

Algunos autores como Jairo Parra26 señalan tres campos al objetode prueba :

• Los hechos• Las afirmaciones• Y a la vez los hechos y las afirmaciones

24 FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 98; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto yRODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 54

25 DEVIS ECHANDIA, Op. cit., p. 43 - 44; FLORIÁN, Eugenio, Op. cit., p. 100, 10626 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Sexta edición. Ediciones

Librería del Profesional. Santafé de Bogotá, p. 11

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Pueden existir demostraciones de hechos en casos de excepcionesen el proceso civil o en el proceso penal sin que exista ningunaafirmación previa.

Hay otros autores que dicen que lo que se demuestra son sólo lasafirmaciones27 de las partes y que los hechos dan la prueba a lasafirmaciones; cuando se presenta una demanda y se propone unapetición se afirman, normalmente, los hechos que la apoyan; dicenalgunos que estas afirmaciones son el objeto de la demostración,pero ésta es una especificación de sucesos como tema de prueba ;a la larga son conjeturas de posibilidad de los hechos que estánsujetos a afirmaciones o negaciones de las partes, ya que dentro deellas quedan circunscritos; pero éstas, en últimas, se traducen enhechos. En cualquier aspecto que se enfoque la actividad probatoriaceñida al objeto, se refiere a hechos, situaciones y status jurídicosque comprenden varios sucesos; aunque el objeto, en sentidoestricto, implique corroborar conjeturas acerca de la existencia dehechos, éstos son los que se demuestran en los procesos, o porlógica, su inexistencia; las afirmaciones los delimitan como tema deprueba, y la demostración recae sobre lo conjeturado que puedehaber sucedido o no.

¿ Cuáles son los hechos a probar ?

Hechos históricos. La historicidad de un hecho está determinadaporque éste ocurra en el tiempo y en un lugar, porque sucedadeterminado o determinable temporalmente, y tenga un modo deacontecer. Un hecho puede ser presente: la historicidad para estosefectos, no necesariamente se refiere a hechos pasados, también,inclusive, a los futuros o a hechos que se proyectan como

27 RODRÍGUEZ, Gustavo y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 52; DEVISECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. Op. cit., p. 43; CAPPELLETTI,Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traducción de Santiago SentisMelendo, Ediciones Jurídicas Europa - América: Buenos Aires, 1972, p. 112

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sucediéndose. Es caso frecuente en las demostraciones de lucrocesante que, casi siempre, se producen hacia el futuro ; en esteaspecto y otros más, se circunscribe o llega al campo de lahistoricidad, con circunstancias de lugar y modo.

Hay una división, muy propia del campo jurídico que separa elderecho de los hechos28 . Los hechos son la base para la asignaciónde las consecuencias del derecho. Las personas interesadas en unproceso aportan los hechos y el juez da el derecho. Ocurre que,dentro de algunos procesos hay que demostrar la existencia denormas jurídicas, hay eventos en que la norma exige demostrarlas ;entonces, se dirá que si son necesarias las demostraciones, noceñidas a los hechos, puesto que implicarian la tarea probatoriaacerca de normas del Derecho, el objeto de prueba no se restringiríaa hechos sino que cobijaría al derecho mismo. La doctrina de losautores no es uniforme en este aspecto, pero algunos de quienesaceptan que las normas jurídicas deben y pueden ser objeto dedemostración dentro de los procesos, las consideran asimiladas ahechos, y advierten que, como tales, es viable demostrarlas,ejemplo : se lleva copia del periódico donde se hizo la publicacióndel texto consagratorio, o se llevan testigos, si se trata de demostraruna norma jurídica no escrita; en fin, es viable demostrarla, peroasimilada o basada en hechos.

Surge un segundo aspecto de la noción ; en el primer caso, hayhechos históricos y en éste segundo algo que jurídicamente se asimilaa hechos y que tiene posibilidad demostrativa. Inicialmente, y arasgos generales, se asimilan a hechos, para efectos demostrativos,las reglas de la experiencia y las normas jurídicas extranjeras, seanescritas o consuetudinarias, y las normas de vigencia localizada:acuerdos de consejos y ordenanzas de asambleas.

28 CARDOSO ISAZA, Jorge. Pruebas judiciales. Quinta Edición. Librería JurídicaWilches. Bogotá, 1985. FLORIÁN Eugenio, Op. cit. ., p. 114 - 120; DEVISECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 48 - 50

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También las costumbres jurídicas de carácter nacional que requierendemostración. Estos aspectos no tienen claridad en el ámbito de loobjetual y requieren un tratamiento específico.

En otros aspectos, se señala que la noción del objeto se amplía,para salir de este círculo de los hechos y sucesos, y abarcar así lascosas y los seres, lo que viene a dar un tercer evento o situación delo que es demostrable; entonces, se demuestran las cosas siexistieron, existen o pueden existir en el futuro; todo esto puede serobjeto de demostración.

Redondea la idea de lo que es objeto de demostración, lacircunstancialidad. Un hecho se identifica por las circunstancias,que son de tiempo, modo y lugar; al ser claras son vitales en elcurso de la demostración; la lógica se hunde en el principio de razónsuficiente de la frase de Montesquieu que dice : Nada puede existirsin que se den las circunstancias para que exista. Estas señalan otroaspecto,como una última forma implicada en la posibilidaddemostrativa, enmarcando un campo jurídico que se relacionan conel concepto de historicidad.

La ley 472 de Agosto 5 de 1998 le abre vías en el campodemostrativo al concepto, sin distinciones acerca de su procedencia,como medio de prueba, y quizá sin percatarse de que el conceptoes un contenido de los medios de prueba y que por tanto podría serobjeto de prueba ligado al mundo fáctico.

1.2.1.1.1 Hechos demostrables• La conducta humana : es demostrable como suceso o

acontecimiento, hecho o acto perceptible ; ubicada dentrodel ámbito jurídico vendrá a constituir los hechos o actoshumanos jurídicos. Si procede de un hombre individualmenteconsiderado, será conducta individual; si procede de unconjunto de personas, será conducta colectiva. Si emana deun propósito, de una intención consciente, será voluntaria; si

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por el contrario obedece a fenómenos o procesos inconscientesno volutivos y no controlables en el mundo de lo consciente,será involuntaria.

La conducta humana tiene que estar plenamentecircunstanciada ; pero, a veces, sobre ésta se demuestra algomás abstracto, la calificación o juicio que los demás hacen dela conducta humana; son muy frecuentes dentro del DerechoMercantil las demostraciones de la fama, “Good Will”, comoun juicio o una calificación que se hace sobre la conducta.

• Hechos de la naturaleza. Suceden cuando no interviene laactividad voluntaria del hombre, claro que algunos hechos dela naturaleza se dan conjuntamente con la intervención delhombre; se demuestran como hechos de la naturaleza o comoproducto de una actividad o conducta humana, ejemplo de unhecho natural sería un terremoto, un maremoto, la caída de unrayo; y de un hecho donde interviene la naturaleza conjuntamentecon la voluntad humana sería una siembra : el hombre colocasemillas pero la naturaleza las hace germinar, según el ejemplode Devis Echandía.

• Las cosas y los seres se demuestran como lo que existe yexistió, inclusive se pueden hacer demostraciones de lo queexistirá, y es factible demostrar un documento. El documentocontiene la representación de un hecho realizada para futuramemoria , que existe impresa, pero es objeto de prueba si sepueden demostrar las cosas que existen ; en conclusión, losdocumentos también se pueden acreditar por sí mismos,constituyendo objeto de prueba.

• Se puede demostrar la persona humana, su estatura,conformación física; en los procesos penales es frecuente probarfísicamente los efectos de una lesión, el trauma físico orgánico

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que produce en una persona el acto ajeno lesivo de su integridad.La existencia de una persona se somete a prueba, en los procesospor desaparición por muerte presunta, los cuales están basadosen la prueba de la ausencia. Se puede demostrar si una personava a existir; y se pueden demostrar las características físicas dealguien en los procesos. Es objeto de demostración la salud ola enfermedad para efectos de determinar la capacidad laboral.Se puede demostrar la ascendencia o la descendencia en losprocesos donde sea preciso comprobar el parentesco; se harápor los métodos científicos para examinar los factoresheredobiológicos y programaciones genéticas.

• Se pueden probar, aparte de ser producto de la conductahumana, los estados psíquicos ;29 se pueden probar de algunamanera: generalmente se acreditan como conducta humana yaque ésta casi siempre obedece a un estado psíquico; cuando ésteno se traduce sino mediatamente en conducta, tiene que partirsede otra base, por ejemplo, se demostrará el conocimiento tácito,expreso es conducta. Esto es difícil, porque el hombre señalasu conducta al actuar o no actuar.

1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en elproceso

Ya se señaló que cuando se habla del objeto concreto de prueba,se extraen de todo el arsenal de los hechos, que en abstracto esposible demostrar, únicamente los que se refieren a un determinadoproceso; hay muchos que no interesan; sólo en el procedimiento, seextraerán los que hagan atinencia a un proceso específico. Laconcreción está precisamente delineada en esa limitación de los

29 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 45 ; FLORIÁN, Eugenio,Op. cit., p. 101

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hechos de un proceso. Es útil la noción para determinar la relevanciao pertinencia de las demostraciones cumplidas por la prueba .30

La pertinencia implica que todas las cuestiones sean del procesoen aquellos hechos acerca de los cuales se dan solicitudes deacreditación de las partes o de los interesados que tengan interéspropio, o donde exista interés para vincularlos a un proceso, o sea,acerca de aquellos acontecimientos sobre los cuales se puedan pedirpruebas, aunque las cuestiones de los trámites e incidentes se integrenal todo del proceso; y es acerca de esos hechos sobre los cualesdebe versar la prueba. Si los hechos sobre los cuales sesolicita a un juez la práctica de una prueba son los mismos o tienenrelación, puede ser ésta accesoria, con los del proceso laprueba es pertinente. Si no se sabe sobre qué sucesos versa laprueba en cada proceso, no se podría determinar la pertinencia.Ésta como ya se observó se determina en el proceso ypor los hechos del mismo; el juez o el funcionario pueden sin mástrámite, in límine, esto es, desde un principio, inadmitir laprueba impertinente.

La visión del concepto observado en el ácapite anterior es másamplia que el tema de la prueba, pero más restringida que el conceptode objeto abstracto, porque de todos los hechos se toman aquellosque se refieren exclusivamente un solo proceso; es decir, que nohacen referencia sino a ése exclusivamente, aunque hay algunos queno es necesario demostrarlos; sin pasar a mayores explicaciones,es un ejemplo de no necesidad, el atinente a los hechos que gocende notoriedad pública, o sea los hechos notorios; éstos puedentener vínculo con el proceso pero su demostración no es necesaria ;a grandes rasgos, en cuanto a la devaluación monetaria, la CorteSuprema de Justicia Sala de Casación Civil en una jurisprudenciaseñaló que no se requería demostración de ese hecho ; así, no hay

30 Ibid, p. 120 - 122; RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas, traducción de AdolfoBuylla, Tomo I. La España Moderna : Madrid, p. 19

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necesidad de demostrarla, aun cuando se debatan en un procesoasuntos atinentes a la devaluación. El concepto mencionado, incluyelos hechos que son necesarios y algunos relacionados con el asuntoque no es necesario demostrar, por eso el objeto concreto es másamplio que la noción del tema de prueba y juega un papelfundamental en la admisión procesal en el momento mismo deconsiderarla, por cuanto solo son admisibles dentro del proceso,los hechos que son atinentes a él, llevando orden y método a lasdemostraciones procesales ; constituye la visión de esta noción unaguía para la labor probatoria, y en un factor de precisión en cuantoa los hechos del proceso y los atinentes a cuestiones incidentales oaccesorias.

1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por ladoctrina en cuanto si son o no jurídicamentesusceptibles de ser objeto de prueba

La discusión doctrinaria se centra en los juicios de los testigos,31 delos jueces o de los peritos; la prueba de las reglas del Derecho y delas máximas de la experiencia. Los primeros como base de posicionesconceptuales, y las últimas, dice Carnelutti como entidades abstractas,que no tienen realidad física.

La persona cuando narra algún acontecimiento emite juicios; el juezcuando describe y transcribe lo examinado en una inspección judicial,para hacer esta descripción, emite juicios; los peritos cuandoconceptúan sobre los hechos y rinden un dictamen también emitenjuicios; ejemplo, se dice que una persona es de regular estatura, esacalificación que se hace para considerar un individuo de regularestatura, implica el juicio, donde la guía de juicio está dentro del

31 FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 102 ; DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II,Op. cit., p. 46 - 47 ; DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, TomoII, Quinta Edición, Fidenter : Buenos Aires, 198, p. 166 y ss.

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conocimiento y apreciación del promedio de la estatura de una regiónsi esta persona tiene la estatura de un determinado tipo de raza, enel caso colombiano; es muy diferente si se refiere a personas deorigen europeo o si, por el contrario, se refriere a la estatura de lastribus nativas de nuestra nacionalidad; puede resultar según el caso,una estatura mayor o menor; en fin a más de un concepto se implicala posición de un juicio que se mezcla dentro de una narración; éstepodría darlo un juez, un testigo, una parte o un perito. Frente alfenómeno de los juicios que van implícitos en el conocimiento hayaspectos no definidos doctrinariamente en cuanto al objeto de prueba,y dicen algunos que estos juicios pueden o no constituir el objeto, yotros afirman que no ; esto es, que no se define en torno a juicios laposibilidad demostrativa dentro de los procesos.

Son, pues, tres enfoques principales, para dirimir doctrinariamentela situación :

• Los juicios y los hechos son totalmente diferentes, son cuestionesaparte, una cosa es el hecho y otra bien diferente el juicio quese tiene acerca de él. Frente a estas dos situaciones diferentes,para un núcleo importante de autores, el objeto de prueba sonlos hechos y no los juicios, a pesar de que son cuestiones distintasy bien diferenciadas.

• Los juicios y los hechos son cuestiones diferentes, separadas,aparte, uno es el hecho y otra cuestión los juicios, pero ambas,separadamente, son objeto de prueba. Consideradas comocuestiones distintas ambas son demostrables. Constituyenobjeto de prueba no solo los hechos sino también los juiciosque se tienen acerca de ellos.

• En una tercera posición no se puede hacer una separación entreel hecho y el juicio porque son nociones interdependientes delas cuales no se puede prescindir ; es decir, que toda forma de

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conocimiento lleva implícito el juicio que se tenga acerca deltipo de acontecimientos si se trata del conocimiento de un hecho;a los hechos está ligado el juicio necesario para poderconocerlos. No tendría lugar la separación para determinar siunos y otros son demostrables o no; se demuestran los juicios,en cuanto se pueden demostrar los hechos, pero no se puedencrear cuestiones inseparables, apartes, en este campo.

El problema a dilucidar está entre el hecho y su conocimiento perohay autores como Ettore Dosi quien sostiene que al proceso nopuede llevarse sino un juicio de la realidad, el propio o el de otros.Mientras Carnelutti niega el carácter de objeto de prueba al juiciopor constituir un ente conceptual.

El segundo aspecto de la controversia hace referencia a saber si lasreglas de la experiencia son o no objeto de prueba.32 Con las reglasde la experiencia ocurre como con muchas cosas de las cuales secree saber y realmente se sabe poco, no se precisa si el conceptoimplica extensión o profundidad. Se determina que una personatiene experiencia de la vida, porque ha reunido dentro de su núcleode vivencias una inmensa cantidad de ellas, y, entonces, se dice :esta persona tiene una gran experiencia de la vida, pero puede serque el núcleo de las vivencias, aunque variado en el número, no haproducido en el ánimo una impresión suficiente para constituirsabiduría; por el contrario existen personas que no tienen ese núcleotan extenso de vivencias en situaciones de la vida, pero dentro desu campo en su radio de acción, a veces limitado, tienen una inmensay profunda capacidad cognoscitiva, por ejemplo, los campesinosque se dedican a un cultivo, no conocen Europa, no han vistotelevisión, pero en cuanto a su marco de acción tienen conocimientosprofundos y gran capacidad de relacionar variados aspectos delsaber, sobre todo en el medio en que interactúan, donde viven.32 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 47-48; FLORIÁN, Eugenio,

Op. cit., p. 111, 113 ; DEVIS, Teoría, Op. cit., p. 201

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En el estándar del saber está el fundamento, que establece conexionesy relaciones; éstas abstraídas, son las reglas de la experiencia ¿Sono no objeto de prueba?. ¿Se pueden llevar a un proceso, probarlaspara establecer que son las reglas de la experiencia ? La cuestiónes difícil y controvertida como el asunto de los juicios, acerca de sison o no objeto de prueba.

El asunto a resolver enfrenta las distinciones entre el conocimientocotidiano y el conocimiento científico, al separar la captación derelaciones que solo se explican en este segundo campo. Algunosautores proponen que las reglas de la experiencia pueden constituirobjeto de prueba en cuanto se asimilan a los hechos humanos; seríanhechos humanos colectivos o cuestiones asimilables a este tipo dehechos, y así serían objeto de demostración.Como relacionesabstraídas de la realidad, en comienzo, solo tienen magnitudimaginativa, pero aún en este sentido, asimiladas a hechos humanoscolectivos, la reglas de la experiencia podrían y pueden ser objetode prueba? ¿A qué reglas de la experiencia se refieren concretamentelos autores cuando hablan acerca de que son objeto de prueba ?¿Se probarían las que no son del dominio general ? Esta distinciónconlleva otra polémica interesante, para saber si el aporte deconceptos del peritazgo que permite hacer conocer al Juez (ofuncionario) las reglas de la experiencia, que no son del dominiogeneral, constituye o no un medio de prueba, o si el peritazgo aportaal proceso solo las luces para que el funcionario pueda valorar laprueba y decida el negocio; de esta forma, ya no se trataría de unmedio de prueba, sino de un auxilio para el juez (o funcionario)para la valoración de la prueba. El peritazgo en las normascolombianas es medio de prueba con variadas consideraciones. Enla otra posición doctrinaria no se asimilan las reglas de la experienciaa hechos, sino a una forma abstracta o a una manera referencial deasumir fundamentos para valorar la prueba, así se trate deconocimientos especializados ; la única misión que se cumple con elaporte de las reglas de la experiencia al proceso es facilitar la labor

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del funcionario para la valoración de la prueba y no para representarlos hechos en el proceso; al no vincular el objeto de prueba al proceso,no son las reglas de la experiencia, tampoco, objeto de prueba.

En resumen algunos asimilan las reglas de la experiencia a hechos,otros a simples criterios para la valoración de los hechos.

Esas son las controversias que se suscitan en este campo. La Ley472 de 1998 (Agosto 5), le ha dado cabida al concepto en el campoobjetual de la prueba.

La última situación que se controvierte en torno al objeto de pruebase refiere a la demostración de la norma jurídica que se asimila ahechos; surge de la necesidad de hacer una distinción entre hechosy derecho, y de saber de las normas jurídicas cúales son necesariasde demostrar dentro de los procesos, para darle al Juez (funcionario)el conocimiento acerca del derecho aplicable; para darle unaorientación sobre los asuntos jurídicos en los cuales debe apoyaruna decisión. La primera situación se da en el aspecto de que lasnormas jurídicas pueden ser susceptibles de demostración en elproceso; a un expediente se puede llevar la copia literal de un artículo,en el texto auténtico del diario oficial; si se trata de una costumbrejurídica, se pueden llevar los testimonios de la persona que la conoceporque la ha presenciado, se puede demostrar la costumbre condocumentos o copias de éstos, donde se hayan reconocido.

Al precisar realmente los hechos que se pueden probar comohistóricos, se cuestiona hasta qué punto la demostración de lasnormas jurídicas, como fuente del derecho, es una demostración deéste. Se supone que el juez debe conocer el derecho33 , darlo ; eljuez debe decidir, aunque no haya norma aplicable y aunque lasnormas que dictaminen o regulen la materia sean oscuras ; el juezno puede escudarse en la oscuridad, o en la falta de existencia deuna norma ; además, se le acredite o no la norma jurídica, si ella es

33 CARNELUTTI, Francesco, Op. cit. , p.5 y 6

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la que regula la situación y la contentiva del derecho, tiene queaplicarla; el juez no puede argüir que desconocía su existencia parano aplicarla; tampoco puede el juez aplicar cierta norma, aunque secite y se demuestre si no opera para el caso. El funcionariojurisdiccional, en cierta forma, tiene en torno al conocimiento delDerecho una obligación superior a la labor que la prueba va a cumplirdentro del proceso; tiene que conocer el Derecho, cualquiera quesea la forma de conocerlo; no queda ligado por las alegaciones delas partes en cuanto al derecho aplicable; no lo vinculan esasalegaciones; se pueden citar unas normas o se pueden acreditardentro del proceso, pero si el juez considera que esas normas noson las que regulan el caso, puede desecharlas y, en cambio, puedeaplicar otras, aparezcan o no demostradas dentro del proceso. Unacosa diferente a la misión de la prueba es la de orientar, enilustraciones, al juez, en cuanto a la fuente del derecho aplicable.En este análisis lo importante a detallar es que la norma como hechohumano se puede acreditar dentro de un proceso ; pero sudemostración no consiste exacta y precisamente en la fijación delos hechos para la decisión judicial. El marco del Derecho a saberes siempre una atribución del juez que puede basarse en suconocimiento privado del mismo. No sería justo un fallo que no seapoyara en una costumbre jurídica por no haber sido demostrada.

Viene a determinarse con esta polémica que el derecho no es objetode prueba, es un producto conclusivo de la aplicación de las normasque, como fuentes del derecho, se pueden llevar demostrativamenteel proceso; el derecho como tal no es objeto de prueba; el derechoes un conclusión acerca del tratamiento que debe dar el juez acercade un asunto debatido, y esa conclusión general puede estarfundamentada en muchas normas y diversas fuentes; puede estar,inclusive, por fuera de las normas, si el juez aplica la analogía delDerecho, o la equidad, o si es el caso, aplicar principios generalesque llenen un vacío normativo. Entonces, las normas pueden sersusceptibles de demostración; el legislador, por razones de política

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legislativa, puede disponer la necesidad de realizar esa demostraciónde las normas como tema de prueba, pero el Derecho en generalno es objeto de prueba.

Hay otro asunto interesante dentro de este marco probatorio delderecho y de los hechos. Hay muchos aspectos de la vida social enque ciertos hechos para su conocimiento y calificación implican unjuicio basado en conceptos jurídicos, ejemplo, cuando una personadice haber presenciado un acto o un contrato, un préstamo o unadonación, hace una calificación de tipo jurídico34 al negocio o actoque él presenció; el testigo considera con juicios y conceptosjurídicos la donación y el mutuo o préstamo de uso; ese tipo decalificación jurídica que se hace acerca del conocimiento de un hechono puede conllevar la afirmación de que el derecho se constituya enobjeto de prueba. Para clarificar dudas hay que remitirse a aquelloseñalado en lo referente a determinar si los juicios son cuestionesaparte del conocimiento de los hechos, para saber si se hacesimplemente una relación de los hechos, o si hay que separar elhecho y el juicio para constituir el uno y el otro en objeto de prueba;el juicio es inseparable del conocimiento de los hechos, el derechono se convierte en objeto de prueba, sino que simplemente el hechoestá conocido a través de un juicio jurídico. Se dice en este casoque el derecho forma parte del hecho por probar, fusión que noestá del todo justificada si la construcción jurídica es abstraída.

1.2.2.1 Conclusión

Para dar una orientación crítica en el examen de estos tres aspectoses preciso considerar su interdependencia: inicialmente, elconocimiento es representativo (por lo mismo parcial), no haymanera de llevar los hechos a la mente del juez, se le lleva siempreuna representación imaginativa del hecho (captación del fenómeno),

34 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría. Op. cit., p. 274

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para que forme, con la elaboración mental propiciada por losfragmentarios registros sensoriales su juicio de certeza en torno a suexistencia; normalmente, cuando el servidor examina por sí mismolos hechos, los palpa, los detalla, los siente, los hace objeto de supercepción, se forma, desde su posición, una representación de loshechos; pero cuando el servidor no examina por sí mismo, sino querecibe información proveniente de terceros, en este caso de testigos,de las partes, o de peritos, también recibe una representación delos hechos, como juicio; hacer una separación entre el conocimientode los hechos y los juicios que ellos implican, inicialmente, esantitécnico, pues ellos van unidos de manera indisoluble; perocuando se trata de demostrar un error en la percepción; se puedenseparar dos hechos supuestos: el acaecido y el que origina lapercepción, de todas maneras el asunto es difícil de deslindar cuandose trata de establecer el error; se necesitan estudios de los procesosmentales en que se da la captación para saber hasta qué punto larepresentación es acertada o no, y si corresponde o no con larealidad; es decir, el juicio es acertado o desacertado. En esa primeraorientación, inicialmente los juicios van unidos al conocimiento delos hechos y sería antitécnica una separación ; sin embargo, al darlepanorama a la ciencias humanas y al progreso científico, quizá nosea antitécnica para efectos demostrativos del error desde laperspectiva del hecho de captar, diferente del ocurrido.

La segunda orientación, en cuanto al problema de la experiencia,está en que para conocer un fenómeno existe un apoyo abstractopara pautar las relaciones que un fenómeno tiene con otros, o seaestablecer el vínculo de un suceso con los demás acontecimientos;esta labor la cumple la experiencia; ésta tiene capacidad pararelacionar un fenómeno con otro, y así hacer comparaciones basadasen algo que ha acontecido anteriormente; la experiencia puede volvera la mente la vivencia, revivida en la memoria, para que elpensamiento pueda relacionarla. Sobre la base de la experiencia,de cualquier manera que se la mire, están las orientaciones para

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valorar la prueba, o sea, dar una base en similitud a fenómenosanteriores para saber si un hecho puede considerarse cierto o nose relaciona por semejanza a fenómenos reiterados en el pasado. Elperito es un auxiliar, pero su auxilio permite establecer los hechos, yel peritazgo es por lo tanto medio de prueba en casos con caracterescríticos.

La tercera orientación está señalada en que dar el derecho es undeber del juez al formular conclusiones y concluir el silogismo jurídicocon la norma como premisa mayor y los hechos como una premisamenor; el derecho se infiere y concluye.

En conjunto: por el juicio se representa, por la experiencia serelaciona y valora y por el derecho se concluye, siendo ésta la maneraglobal de orientar en un campo general el problema de los asuntosno clarificados por la doctrina en cuanto al objeto de prueba, quese guían hacia el criterio de que aquello que se hace para probar ydebe hacerse dentro del proceso, no es objeto de prueba, sin quese excluya la posibilidad de que pueda serlo, ya que constituye unaforma de los hechos humanos susceptibles de ser probados.

1.2.3 Necesidad demostrativa

Este asunto debe ser abordado en dos sentidos diferentes paradeterminar aquello que constituye el tema de demostración y paraprecisar, asímismo aquello que no es tema de prueba.

1.2.3.1 Generalidades y noción del ThemaProbandum

Importante en la materia probatoria es el estudio del tema o lanecesidad de prueba. Dentro del léxico común la palabra temaparece tener un contenido vinculante como asunto, pero la precisióndel concepto de Derecho Probatorio es algo del proceso y sedescribe, a veces, con el término THEMA del latín. En materia

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probatoria, el tema de prueba es un concepto preciso, se habla delThema Probandum, esto es, lo que hay que demostrar o la necesidadde prueba.

Al examinar la noción del objeto, en múltiples eventos y pormuchísimas alusiones en el campo de lo probatorio, esta nociónestá referida al tema de prueba, pero éste hay que determinarlo;son sus bases: la incidencia de los sistemas inquisitivos ydispositivos35 , los aspectos lógicos de los hechos demostrables, lasnormas operantes, los alcances de las controversias cuando existeny el sentido pragmático de utilidad.

Es una noción36 que se va a circunscribir en el estudio, en el campodel proceso judicial, o sea al ámbito de la prueba judicial, y dentrode ese marco general, además de los hechos materiales y psíquicos,sus circunstancias, las cuestiones y situaciones que deben probarse ;se hace énfasis en las palabras “Deben Probarse”, en cada procesocon los medios idóneos. Consiste en la exigencia probatoria de lasnormas, con incidencia de sistemas inquisitivos o dispositivos.

Para que una norma opere37 y se puedan asignar las consecuenciasen ella previstas es requerida una base de hecho, los necesarios yútiles, y a veces demostraciones normativas, es decir, una situaciónque sirva de fundamento para asignar efectos; sin el entendimientodel concepto de norma jurídica, la noción de tema de prueba sedificulta. Las normas para conllevar consecuencias jurídicas tienen,como se ha repetido, un supuesto que está estructurado por hechos ;las demostraciones de éstos conforman un asidero de operancia,tienen que estar establecidos dentro del proceso para servir de basea una decisión judicial. Son por ende, una exigencia de la norma enmateria probatoria : lo que se debe probar, lo que hay que probar,35 BLANCO GOMEZ, José Luis. La prueba de oficio. Ediciones Jurídicas Gustavo

Ibañez : Santa fe de Bogotá. 1992, p. 16- 4036 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 5137 FIERRO MENDEZ, Heliodoro. El recuso de casación civil y penal. Ediciones,

Doctrina y Ley : Santa fe de Bogotá. 1996, p . 69

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lo que tiene que probar, y lo que se necesita probar entran en lasórbita de la tarea demostrativa, como asunto a destacar, señaladocon énfasis, pues hay que resaltar este aspecto imperativopragmático, cuando se trata la cuestión del tema de prueba.

La noción está basada en hechos y cuestiones que hay que probaren cada proceso con la utilización de los medios debidos. La nociónse caracteriza por ser principalmente objetiva cuando se refiere ahechos y tiene el carácter de concreta, en el sentido de obrar encada proceso y más aún, se limite a lo necesario lo cual determinalo útil cuando se trata del arsenal de los hechos, se circunscribe aaquellos de un proceso que necesitan demostrarse, para, a su vez,excluir los que no son necesarios de demostración, aunque tenganvínculo con el proceso. Esta noción es más restringida que el objetoconcreto de prueba, porque se refiere exclusivamente a lo necesario,a lo que se necesita, pero es más amplia que la noción de carga dela prueba, la cual distribuye los hechos del tema de prueba y demásdemostraciones para ser realizadas entre las partes, quienes lasaportan al proceso junto con otras demostraciones, según su interés.

En la delimitación del concepto de tema de prueba se puederecapitular :

La noción del objeto abstracto de prueba corresponde a la respuestaa la pregunta ¿Qué se puede probar? se resalta la palabra se puede.

La noción del objeto concreto responde a la inquietud de qué se“podría” demostrar en cada proceso. Es un hipotético, de los hechosque hacen referencia a un proceso específico.

La noción de tema de prueba es respuesta acerca de quéhechos y circunstancias necesitan probarse para la aplicación de lasnormas?.

Y la noción de carga de prueba responde a la inquietud de quiéntiene interés en allegar lo hechos que necesitan probarse38

38 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 41

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1.2.3.2 Delimitación del Thema Probandum

La guía para saber qué es necesario probar en el proceso, tomacomo punto de partida aspectos generales. El enfoque de lo que senecesita demostrar, sobre hechos, proviene del presupuesto dehecho39 de la norma cuya aplicación se solicita un efecto. Cuandose acude ante los órganos jurisdiccionales del Estado para haceruna petición, o se solicita al juez que declare algún efecto jurídicode la norma, que, lógicamente, tiene un presupuesto de hecho, éstees el punto general de mira de aquello que constituye el estudiosobre el tema de prueba, el presupuesto fáctico de las normasoperantes. Ahora bien, cuando se formula una petición ante losjueces (o funcionarios), tiene que estar apoyada en hechos; losrequisitos de la demanda en las normas le indican al demandanteque debe señalar lo que pide, comunicando los fundamentos dehecho; son esos fundamentos presentados por las partes los quesirven al juez para sustentar la petición, en medida en quefundamentan el derecho, los que se acreditan, ceñidos a la peticióny considerados frente a su manera propia de ser. Se caracteriza, alafirmarse el hecho como posible o imposible, inicialmente, al irlimitando el campo de aquello por probar los hechos imposibles noson necesarios en el requerimiento de acreditarlos; el tema se refierea hechos posibles.

Se pueden presentar los hechos como fundamento de una peticiónbajo las fórmulas de una negación o pueden presentarse en laexpresión de una afirmación40 con las incidencias que tienen lasafirmaciones y las negaciones en el campo de lo probatorio.

Los hechos pueden ser determinados o definidos o indeterminadose indefinidos, esto quiere decir que se circunscriben a estar descritospor circunstancias de tiempo, modo y lugar, y cuando un hecho está

39 Ibid, p. 52. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual. Op. cit., p. 1640 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 53

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presentado en forma circunstanciada, es definido; cuando carecede circunstancias, es indefinido así presentados, van a tenerincidencias para constituir o no el tema de prueba; inicialmente sóloes posible demostrar los hechos que tienen características definidas,la indefinición no impide que el hecho exista, pero sí impide probarlo.

Los hechos pueden ser notorios y no necesitan probarse, la normano lo exige por resultar superflua y redundante la demostración.

Así mismo lo superfluo y redundante, porque ya se probó, tieneimportancia para la gestión posterior a fin de excluir demostracionesen la delimitación del tema de prueba.

Puede darse el evento de que al presentar los hechos sehaga referencia a la vigencia de normas extranjeras, consuetudinariasde carácter nacional o normas de vigencia local, en estecaso, por razones de ley, opera la necesidad de tipo político queseñala cada ordenamiento jurídico positivo que establecesi es necesario o no hacer las demostraciones deesas normas extranjeras, consuetudinarias o de vigencialocalizada.

Sobre estas bases se da un comienzo que delimita lo necesario deprobar, con respecto a la presentación de los hechos y en relacióncon la petición.

Hay otro punto fundamental cuando al presentarse los hechosinterviene la contraparte, y ante esa intervención del contrincante sedan variantes en su posición ante los hechos cuando pueden ocurrirdiversas posturas como:

* La parte contraria los acepta* Los niega* Simplemente los controvierte41 , en cuanto no son así o existen

de otra manera.41 Ibid, p. 54-55. DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 89

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Las afirmaciones de la contraparte van a influir y precisar hasta quépunto son válidos, y en razón de esa posición de la parte contrariaasumida frente a los hechos, cuáles de éstos constituyen o no unanecesidad demostrativa. Hay que demostrarlos o no.

1.2.3.3. Precisión del tema de prueba en losprocesos civiles y laborales

Todas las situaciones que orientan la noción del tema de prueba hayque mirarlas con el apoyo de las orientaciones generales ; con baseen el supuesto de hecho de la operancia de la norma, se presentanpor razones metódicas distinciones circunscritas a procesos civilesde jurisdicción voluntaria y a procesos civiles, laborales, y procesosante lo contencioso administrativo de carácter litigioso, y convariantes específicas frente al proceso penal.

Se analiza primero, el tema en los procesos civiles de jurisdicciónvoluntaria42. Cuando se formula una petición ante la organizaciónjurisdiccional para obtener el perfeccionamiento, la constitución, opara facilitar el ejercicio de un derecho o para ser autorizado aperfeccionar, constituir o ejercer el derecho, los procesos dejurisdicción voluntaria tienen la característica inicial de no conllevarcontroversia, en principio ; así como los procesos que puedenimplicar litigio, en casos no lo conllevan, el no implicar controversiavaría las bases probatorias. que se exigen para este determinadotipo de procesos; los hechos que se han de acreditar son los quesirven de base y fundamento como sustento de la decisión para lacuestión voluntaria propuesta ; si no se eximen de prueba, por otrasrazones de ley, hay que probar los hechos fundamento de la petición(la cuestión voluntaria propuesta) ; en cuanto sean hechos principalespara apoyar la decisión de los jueces, también se acreditan los hechosaccesorios en razón del principio lógico de que lo accesorio sigue alo principal.42 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 90 y 91

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Cabe una variable, se pueden aducir y presentar, siempre y cuandose tenga oportunidad, si se alegan para aducir hechos nuevos quesirvan para apoyar la petición o esa cuestión voluntaria propuesta ala decisión de los jueces. Las leyes, en materia probatoria en asuntosde jurisdicción voluntaria no son tan cargantes para el interesado,pues permiten aducir los hechos nuevos alegados para fundamentarla petición; no habría preclusión en cuanto a la afirmación de hechosy se les daría cabida a todos aquellos que sustenten lapetición. Ahora bien, siempre y cuando no se trate de hechosindefinidos, puesto que éstos no se pueden probar, ya que la faltade definición impide acreditaciones de certeza ; de hechos notorios,porque lo notorio hace superfluo el demostrar ; también los hechospresumidos en la ley y que no se trate de hechos imposibles. Sonlos necesarios, aquellos que le sirven de fundamento alpronunciamiento, siempre que la ley no los exima de prueba, porcuanto si están exentos ya no se necesitan en apoyo a la decisión delos jueces.

En aras de la brevedad, y en razón de que el tema de prueba delcampo del Derecho Penal requiere un examen de manera másexhaustiva, en el proceso penal se demuestran los hechos necesariospara el sustento de la aplicación de las normas penales.

En los procesos litigiosos civiles, contencioso administrativo ylaborales, con aglutinaciones e intervenciones, o exclusiones detransacciones y desistimientos, en primer lugar, la base general sigueen pie: hay que probar el supuesto de hecho de las normas de cuyaaplicación se solicita un efecto. ¿Pero cómo se configura el supuestoen un proceso litigioso donde hay contienda, o por lo menosposibilidad de contienda? ¿ Cómo y cuándo se reclama frente aalguien? ¿Cuáles son los hechos que sirven de presupuesto, en estoscasos, a la aplicación del derecho? Las respuestas se inician con laindicación de los hechos ALEGADOS como sustrato de la petición,en principio creíbles si la buena fe se presume; aquellos que en la

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demanda se presentan como fundamento de lo pedido, causa delpetitum de la demanda. Son los hechos alegados, el tema de prueba,siempre y cuando la ley no los exima de demostración y tengan lascaracterísticas de principales o de accesorios43 . La norma exige laalegación, la determinación, la clasificación y la numeración, éstasson cargas del demandante ; en líneas generales hay que alegar,clasificar y determinar los hechos principales, si no se alegan secorre el riesgo de que el hecho principal, y aún el accesorio, setengan como inexistentes para el proceso. Los hechosque no se aleguen, siendo principales, dentro del proceso litigiososon de otro mundo. Positivo o negativo el hecho tiene que estarafirmado, narrado, clasificado, numerado, expuesto ycircunstanciado dentro del libelo de la demanda. Habría que alegarel hecho nuevo44 que incida en la decisión para hacerlo tema dedemostración.

Una vez que se presentan los hechos vienen tres eventos :

* Que el antagonista acepte los hechos; en el decreto 2282 de1989 se previó la audiencia del artículo 101 del Código deProcedimiento Civil en el cual hay una etapa, en la diligencia deconciliación, cuando se da oportunidad para la fijación de hechosy pretensiones, esta opción se da en los procesos ordinarios yabreviados con repercusiones definitivas en la señalización delos hechos a acreditar en esos procesos. Esto es cuando la leyno excluye la conciliación.

* Que la parte rechace los hechos

* Que la parte simple y llanamente guarde silencio

43 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 18944 DE SANTO , Víctor. Op. cit., p. 102 y ss.

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La aceptación de los hechos por el contrincante procesal, si éstoshan sido propuestos en la demanda y son susceptibles de pruebapor confesión, excluyen la necesidad de probarlos ; se fijan por laafirmación concorde de los antagonistas. En cuanto a aquellos sobrelos cuales versa la aceptación, dice Devis Echandía45 que no seeliminó la necesidad de probarlos; sino que al implicar, la admisión,una especie de confesión (este criterio se plasma en la norma), nohay necesidad de más pruebas, no hay porqué probarlos de nuevo,siempre que sea aceptable el medio de la confesión; y se desplazala necesidad a acreditar aquellos que la contraparte no acepta , si laley no los exime de prueba y es viable que el antagonista los rechace;pero no aquellos que la ley los exima de demostración; ejemplo, loshechos presumidos legalmente, la parte los niega pero la ley,inicialmente, no exige prueba acerca de ellos. Se circunscribe eldebate probatorio a los hechos en que hay controversia,46 aquellosque discuten los litigantes.

Al actuar el demandado o al intervenir la contraparte se puedeimplicar la proposición de excepciones; las previas se prueban deantemano, con documentos generalmente, y en cuanto alreconocimiento de excepciones perentorias, la ley considera que eljuez las puede declarar de oficio, quiere decir que no es necesariala proposición de excepciones perentorias, porque siempre que unhecho las acredite y éste sirva para fundamentarlas el juez puedeconsiderar su existencia; en este caso cualquier prueba puede ser elequivalente de una alegación de la existencia de la excepción, peroes requerida la presentación de los hechos que sirvan paraestablecerla válidamente, en cuanto la norma del Código deProcedimiento Civil abre el campo probatorio hacia esos hechosfundamentadores de la excepción, ya que el juez con ellos (loshechos fundamentadores) puede declararla de oficio.45 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio,. Op. cit., p. 54. DE SANTO , Víctor,

p. 19146 DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 41. RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y

RODRÍGUEZ, María Carolina Op. cit., p. 54-56

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Hay tres excepciones que el juez no puede declarar de oficio : laprescripción (no en lo administrativo), la compensación y la nulidadsustancial relativa, para que los hechos constitutivos de esasexcepciones puedan tornarse o constituirse en tema de prueba, comoalgo que es necesario demostrar dentro del proceso se requiereoportunamente la carga de la alegación, cuando la persona tienedentro del proceso poder dispositivo; así se requiere peticiónoportuna para considerar propuesta la excepción en estos casosespecíficos.

La naturaleza del asunto, la extensión de la controversia y otrosaspectos de exclusión o aglutinación delimitan para los interesadosun “thema probandi”; el juez tiene más perspectivas, su campodemostrativo es más amplio, porque puede acreditar aún en contrade ambas partes; además puede probar aquello que depende de supoder decisorio en cuestiones no propuestas en la petición.

En resumen, como se concluye, dentro de un proceso litigioso loque es necesario probar, parece paradójico, es poco en género,aunque en la práctica son muchas cosas : los hechos controvertidos,o sea aquellos que resultan rechazados por la contraparte; los hechosadmitidos que no son susceptibles de prueba por confesión, y, paracompletar la idea, aquellos que el juez disponga en virtud de susfacultades o deberes oficiosos, siempre que la ley no los exima deprueba. Se ha dado un inmenso rodeo para llegar a estos génerosde hechos que son los que constituyen el tema de prueba en losprocesos litigiosos. El juez para prevenir el fraude y la colusiónpuede hacer acreditaciones aún por fuera del asunto.

La demostración de los hechos dentro un proceso litigioso estáligada a la visión de la controversia fáctica, circunscrita a los hechosque se niegan o se adicionan. La controversia jurídica que conllevauna afirmación de la contraparte que niega las normas o susconsecuencias, normalmente, no implica tareas demostrativas, pueséstas se circunscriben a los hechos en los campos de la controversiasocial o económica en los cuales hay confrontación de intereses.

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Cuando se niegan las normas operantes puede darse unacontroversia fáctica desplazada a los supuestos de hecho de lasnuevas normas que se invocan, siempre y cuando estas normastengan un supuesto fáctico diferente de aquel que tienen lasinicialmente propuestas. Cuando no hay controversia fáctica losasuntos se consideran como de puro derecho, al igual que cuandoson aceptados los hechos y no requiere otro tipo de corroboraciones,caso en el cual la decisión se ciñe a las consecuencias disputadas delas normas aplicables.

1.2.3.4 Observaciones.

La ley exime de pruebas los hechos o situaciones presumidos,solamente en cuanto tales, en principio, porque hay que demostrarlos indicios que sirven de base para presumir; no es necesariodemostrar el hecho presumido en la ley pero, en oportunidades,surge la necesidad de la demostración al existir controversia yrefutaciones iniciales en contra de lo presumido en la ley ; en estecaso, es necesario reforzar la base probatoria con la prueba delhecho presumido.

Otro evento que exige una observación especial, inicialmente, es lano contestación de la demanda, pues la ley no la exige, pero si noexiste se tiene un indicio en contra del demandado, en el sentidogeneral del silencio dentro del Derecho: quien calla ni niega ni otorga,pero si la ley le asigna un significado al silencio se toma en el sentidoen que la ley lo entienda, y cuando el Derecho exige hablar no sepuede callar. Hay procesos donde las normas exigen manifestacionesde oposición, si éstas no se realizan y no se verifica la oposición eljuez decide conforme a las pretensiones del demandante, ejemplo,al proceso de rendición de cuentas y los procesos de recuperaciónde inmuebles arrendados exigen la oposición del demandado, siésta no se presenta se falla conforme a la demanda siempre queésta sea viable; es equivalente a una de las situaciones donde hay

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que hablar y no se puede callar; la norma considera que los hechosbase de la demanda son ciertos, claro, si la demanda es idónea.

Otra observación opera en la consideración de que todos loshechos deben tener relación con la cuestión debatida (sercorrespondiente al objeto concreto de prueba) para que sea temade prueba.

En el marco del Derecho Laboral constituye alegaciónoportuna aquella que permita la controversia acerca de un hecho enque pueda fundamentarse una decisión extra o ultra petita, ya quesi ésta tiene cabida los hechos que la sustentan se demuestran si laley no los exime de prueba ; dice Hernando Devis Echandia que eldecreto oficioso del juez suple la carga de la afirmación cuandopuede fallar fuera de lo pedido, o declarar excepciones deoficio .

La controversia se suscita por un conflicto de intereses (oposiciónante bienes de la vida, o para ser excluido de algo). El conflictotiene varias formas de arreglarse (arreglo directo, amigablecomposición, transacción, arbitraje o solución judicial entre otros).Si se propone un conflicto ante un juez para que lo defina y señale elinterés prevalente, hay litigio, en éste la controversia es jurídica(asuntos de puro derecho) que no se define con la prueba, o fáctica,ésta se resuelve principalmente con lo acreditado.

1.2.3.5 Generalidades acerca de la señalizaciónde las normas jurídicas como temade prueba47

Este es un asunto que por no corresponder al objeto de pruebaestá en la zona intermedia de aquello que hay que demostrar en unproceso y lo que no requiere demostración, haciendo una salvedad

47 DEVIS ECHANDIA, Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 193

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que resalta Carnelutti48 : el asunto relativo a demostración delasnormas jurídicas no hace parte de la labor que, principalmente,debe cumplir la prueba, que es fijar los hechos del proceso; porquela demostración de las normas jurídicas no implica sino la acciónilustrativa acerca de la norma como fuente del derecho dentro delproceso. La fijación de la norma es labor del juez, o sea, dar elderecho,49 resolver sobre qué normatividad jurídica se va afundamentar una decisión; la labor del juez implica conocer elderecho.

En los aspectos en que el derecho se tiene que conocer, la pruebapresta un auxilio, una función que no es para conocer los hechossino para proporcionar al juez, si es el caso, conocimientos jurídicoscuando de ellos carece, en cuanto a textos legales y costumbresjurídicas.

Varias legislaciones y sistemas jurídicos se inclinan porque hayeventos en que al juez o funcionario no se le puede exigir una culturaecuménica, que abarque el saber de todo lo jurídico, por existir enel campo de la normatividad demasiados sistemas. Las legislaciones,por razones de política legislativa, han buscado que el juez ofuncionario tengan un auxilio de las partes y de los interesados parasu ilustración en cuanto se les proporcione, por los mediosprobatorios, el conocimiento de los textos de las normas jurídicas silos actos jurídicos pudieron regirse por ellas ; pero, curiosamente,siendo la labor del juez dar el derecho e investigar en cuanto estáconsagrado en las normas, varias legislaciones han creado requisitosy formas adicionales a la prueba que, a la larga, constituyenexigencias más rigurosas que la simple demostración de los hechosacerca de estructurar el saber que se apoya en las fuentes delderecho.

48 CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 57; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto yRODRÍGUEZ, María Carolina, Op. cit., p. 57

49 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 26

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Las consideraciones básicas para abarcar el examen del asunto sonlas siguientes : las normas jurídicas, aunque no son objeto de prueba,conllevan posibilidades de demostrarlas como textos, es decir, comofuentes del derecho escrito. Pero la demostración específica dentrolos procesos es cuestión de necesidad, y ésta se determina porpolítica legislativa, esto es que el legislador, por razones deconveniencia política, señala si las normas jurídicas y cuáles de ellas,van a ser tema de demostración, si se requiere que sean llevadas lasinformaciones de ellas a cada proceso.

Para saber si la norma jurídica debe implicar ilustración a través dedemostraciones dentro del proceso, se distingue el alcance devigencia territorial que puedan tener esas normas. De acuerdo conclasificaciones ortodoxas de las normas jurídicas unas son : normasde carácter nacional, normas de carácter extranjero y normas devigencia localizada,50 aspectos generales que determinan el ámbitode validez espacial de las normas. Este ámbito juega un papelimportante en la determinación de aquellos eventos en que hay queprobarlas en ciertos procesos cuando constituyen el tema de prueba.

Otra clasificación que cuenta y tiene un papel importante, para sabersi las normas se constituyen o no en tema de demostración, es aquellaque divide las normas señalándolas como consuetudinarias, estoes, normas de costumbre jurídica y normas de carácter escrito, esdecir, de las que tienen carácter legislado; en resumén normas escritasy no escritas.

Estas dos clasificaciones se pueden combinar e involucran las quesurgen de la vigencia territorial, junto con aquella alusiva y referidaa las normas escritas y a las consuetudinarias.

De acuerdo a estas combinaciones y distinciones hay que hacer lasprecisiones acerca de cuándo, realmente, hay que demostrarlas ose exige su acreditación dentro de un proceso, con algunasparticularidades de la legislación mercantil.50 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 57

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1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración.

Las normas escritas con alcance de leyes, como regla general paralos sistemas jurídicos existentes, no es necesario probarlas, ya queel alcance y vigencia se extiende a todo el territorio y su conocimientose presume; cuestión no muy nítida en la Constitución Nacional, enla cual se regula la divulgación “de la norma de normas”.

La ley se presume conocida, porque su ignorancia no sirve de excusapara violarla, y porque todo error en materia de derecho se presumemala fe y no admite prueba en contrario en el campo civil. Lasbases generales de la aplicabilidad de la ley escrita o de las normasescritas de alcance nacional no conllevan la necesidad dedemostrarlas. El juez puede investigar esas normas, y conocerlasde cualquier manera, puede utilizar su conocimiento privado, cuandoes su deber dar el derecho.

1.2.3.5.2 Normas que requieren demostración portener una vigencia localizada

Acerca de estas normas nacionales escritas de vigencia local haycriterios para invocar la necesidad de su demostración o su nodemostración en el proceso, las posiciones básicas son dos :

Algunos dicen51 que no es necesario demostrarlas, porque lasnormas de carácter nacional aunque tengan una vigencia localizadaintegran el Derecho Nacional y no hay que demostrarlas, puestoque, según estos autores, las que se demuestran son las normas decarácter extranjero.

En la otra orientación : hay que demostrar esas normas que al noser generales, tienen en el territorio nacional solo una vigencialocalizada, restringida, y se acreditan, entre otras razones, porqueno tienen el carácter de verdaderas leyes; la ley tiene que tener un

51 Ibid, p. 58

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alcance general para todo el territorio, y si estas normas de carácterparticularizado no tienen ese alcance de vigencia extendida, tampocotendrían el carácter de verdaderas leyes, tendrían el carácter dereglamentos de vigencia sectorial. Sobre esa base la Corte Supremade Justicia, en jurisprudencia de la extinguida Sala de NegociosGenerales, en un pronunciamiento anterior a la vigencia del Códigode Procedimiento Civil, señaló que esas normas exigen demostraciónpor no tener el carácter de verdaderas leyes (en sentencia de juniode 1938). Desde ese entonces la Corte Suprema de Justicia en susdiferentes salas ha aceptado la doctrina de que las normas de vigencialocal no tendrían el carácter de verdadera ley, y la normas positivasdel Derecho se han inclinado por establecer que se deben demostrar.El Código de Procedimiento Civil señala exigencia de demostraciónde los textos de normas escritas de vigencia local; señala lanecesidad de demostrarlas, pero también establece correlativamentela tarea de las partes de colaborar en la demostración de esas normasy el deber del juez de investigarlas de oficio, por lo demás, siempreel funcionario tiene la obligación oficiosa de conocer las fuentes delderecho que va a aplicar y tiene también la obligación oficiosa deutilizar sus poderes en materia de prueba en el campo investigativo.

Se acreditan las ordenanzas, los acuerdos municipales y laresoluciones que no tienen vigencia general; al igual que las directivasexpedidas por funcionarios que tienen competencia en todo elterritorio por tratarse de reglamentos, aunque tengan vigencianacional, ya que solo tienen un carácter imperativo interno para lasentidades administrativas, según jurisprudencias del Consejo deEstado.

La manera de acreditarlas se da con la copia autenticada de sutexto, o copia del medio o periódico oficial, puede ser diario osemanario, revista mensual o anual, donde se hayan publicado; parasu demostración, en algunos eventos, se presume la autenticidad dela publicación, mientras en otros casos no existe presunción deautenticidad; en lo contencioso administrativo se exige el texto legal

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auténtico según los artículos 139 y 141 del decreto 01 de 1984,éstos no exigen autenticidad del medio oficial aun después de lasreformas del Código de lo Contencioso Administrativo.

Se demuestran las sentencias y providencias de la jurisdicción de locontencioso ligadas con su validez.

1.2.3.5.3 Demostración de las normasconsuetudinarias nacionales52

Dentro de las normas en general, se ubican las normasconsuetudinarias de carácter ordinario o mercantil, que vienen aconstituir las costumbres jurídicas ; existen diferencias acerca decómo se regula la manera de hacer su demostración.

El líneas generales, siguiendo los ordenamientos de las normaspositivas, requieren demostración las costumbres de carácternacional, sean mercantiles o de carácter ordinario. La manera comose hace la demostración de las normas jurídicas consuetudinariasde carácter ordinario está permitida con el uso de documentos enlos cuales aparezcan como existentes esas costumbres jurídicas, ose puede hacer la demostración con un conjunto de testimonios, deacuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil .

El Código de Procedimiento Civil señala dos maneras, pero quizásno las estableció como únicas formas demostrar las normasconsuetudinarias ordinarias, sino como ejemplos de hacer lademostración, aunque sus textos implican un sentido imperativo.

Demostración de las normas consuetudinarias mercantiles decarácter nacional53 Esta materia está regulada por el Código deProcedimiento Civil y por el Código de Comercio en los artículos

52 Ibid, p. 5753 Ibid, p. 58 ; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina.

Op. cit., p. 68

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sexto a noveno inclusive, estas últimas como normas posteriores yespeciales derogan en el ámbito específico las normas anteriores, ypor tanto tienen vigencia más ajustada a la manera de demostrar lacostumbre mercantil (de carácter nacional).

De acuerdo con las normas jurídicas del Código de Comercio, lacostumbre mercantil nacional se demuestra, aparte de otrasregulaciones, con el testimonio de cinco comerciantes idóneosinscritos en la Cámara de Comercio que certifiquen sobre laexistencia de hechos públicos, uniformes y reiterados, acerca dematerias sobre la cual versa la costumbre. De otra manera : condos sentencias definitivas donde se haya reconocido la existenciade la costumbre para el lugar y que no tengan una anterioridadmáxima de cinco años, quiere decir, ceñidas a las épocas deldiferendo, no del litigio, o sea que esas sentencias tengan ciertavalidez temporo-espacial en cuanto a la costumbre reconocida comoreguladora del asunto específico. Se demuestran también, de acuerdocon el Código de Comercio, con las certificaciones de la Cámarade Comercio acerca de la existencia de la costumbre.

1.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicasextranjeras

La norma extranjera se demuestra; la ley 49 de 1982 aprobó lasdisposiciones del tratado internacional que contiene las regulacionessobre demostración e información acerca del Derecho Extranjero;prevee la utilización de documentos para copia, el peritazgo para lainterpretación de su sentido y además informe de textos, vigencia einterpretaciones.

Dentro de las normas extranjeras, hay que acreditar lasconsuetudinarias ordinarias y las mercantiles, además de las normasde consagración escrita; para la demostración de éstas hay lanecesidad de que el juez haga la averiguación dentro del proceso;las consuetudinarias se pueden demostrar con el testimonio de dos

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abogados que ejerzan la profesión en el país donde rige la normaconsuetudinaria; el cónsul de Colombia en el país extranjero certificala calidad de abogados en ejercicio de quienes informan sobre lacostumbre extranjera. Todos los aspectos atinentes a requisitos dedocumentos y de testimonios serán certificados por el cónsul deColombia en el país de donde se trate de demostrar la vigencia deesa norma consuetudinaria54, y las firmas de los agentes consularesdeben ser abonadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; sies el Cónsul de una nación amiga, ésta debe autenticar la firma desu Cónsul.

Las normas consuetudinarias extranjeras de carácter mercantil sedemuestran mediante la certificación expedida por el Cónsul deColombia o por el de una nación amiga, acerca de su existencia. ElCónsul para certificar la existencia de una norma consuetudinariadeberá realizarla con base en las certificaciones expedidas por lasCámaras de Comercio del país de donde se trate, o la entidad quehaga las veces de la Cámara de Comercio, o podrá hacerlo conbase en la certificación juramentada de dos abogados autorizadospara ejercer en la especialidad del Derecho Mercantil en el país deque se trate. Todos los aspectos relativos a autenticidad, a existenciade la Cámara de Comercio y a que los abogados seanespecializados, tienen que estar certificados por el Cónsul deColombia o el de la nación amiga que hagan la certificación, peropara determinar la existencia de la costumbre debe basarse en lacertificación juramentada de los abogados que, a su vez, la hayancertificado.

Acreditación de las normas extranjeras de carácter escrito.Se demuestran con la copia auténtica del texto expedida por laautoridad competente (lo cual certifica el Cónsul de Colombia), yse pueden también acreditar las normas escritas con la publicaciónen un medio oficial colombiano auténtico; esas copias pueden ser

54 DEVIS, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 59 y 60

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en castellano, pero pueden estar en otro idioma y requerir latraducción que deberá ser realizada por el Ministerio de RelacionesExteriores o por intérpretes oficiales. Si no es viable llevar latraducción del Ministerio de Relaciones Exteriores se requiere la deun intérprete designado dentro del proceso de la lista de auxiliaresde la Justicia. También pueden acreditarse esas normas concertificaciones del cónsul del país de que se trate en Colombia,cuyas firmas autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores, segúnlas formas de redacción del Código de Procedimiento Civil.

Si se entiende que la traducción del Ministerio de RelacionesExteriores equivale a un peritazgo técnico oficial, podría serobjetable, porque, de otra manera carecería de formas lógicas decontradicción de la prueba pericial, aunque éstas no quedentotalmente vedadas puesto que testimonios técnicos y peritosdesignados podrían dar posibilidades demostrativas para mejorarla traducción y podrían ayudar a que sea lo más exacta posible, entodo caso se debe solicitar el mejoramiento de la prueba dentro delos términos del proceso.

1.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera de demostrar las normas jurídicas

El juez o funcionario deben conocer la fuente del derecho que va aaplicar; hacerles restricciones, ponerles cortapisas en la investigacióndel derecho aplicable, no parece lo más apropiado, al contrario,hay que darles libertad, y más que libertad, pautas que impliquenpara el funcionario la obligación de conocer con certeza todas lasnormas sobre las cuales va a fundar una decisión; esta observaciónes extensiva a todos los aspectos relativos a la demostración de lasnormas, pero cuando se trata de la demostración de la costumbremercantil nacional y extranjera el legislador incurrió enexageraciones : en las costumbres mercantiles nacionales deaplicación localizada en núcleos humanos pequeños es difícil, en un

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solo lugar, conseguir los cinco testigos comerciantes que exige elCódigo de Comercio; por eso la limitación del número impide, aveces, que se pueda acreditar la costumbre o el uso, en casos,milenarios, que sirven para regular las relaciones del comercio, yaque el juez no la podría reconocer al no satisfacer las exigencias dela norma.

Hay otra extralimitación en la tarifa en cuanto a la señalización de lacalidad de los testigos en casos del Derecho Mercantil. ¿Por quétienen que ser exactamente comerciantes? Hay personas que sonconocedoras de la costumbre sin ser comerciantes, y hay, en cambio,otros comerciantes que laboran en áreas distintas que no conocenla costumbre; por lo tanto es conveniente que a los funcionarios losilustren quienes están en capacidad de hacerlo, por ejemplo,secretarias, contadores, trabajadores, transportadores y, en fin,personas que tienen unas mayores posibilidades de conocimientode las costumbres mercantiles relacionadas con el ramo y la situaciónespecífica.

Otra tarifa del código exige idoneidad en cuanto al tipo decomerciante; parece referirse a una idoneidad técnica, pero podríatratarse de una idoneidad moral; no es preciso el código en lo quese refiere al tipo de idoneidad referida al comerciante.

Es lógica la norma, en cuanto la costumbre se refiera a hechospúblicos uniformes y reiterados, pero se entra más bien a definir lacostumbre jurídica, ya que si los hechos no son de esas característicasno habría costumbre jurídica, por tanto no habría en su tratamientoningún tipo de obligatoriedad; esas son características de la normaconsuetudinaria.

El legislador en el campo comercial, aunque solo quiso crearorientaciones por vía de ejemplo, creó algunos inconvenientes enlas formas de facilitar el acceso a la demostración de las normasjurídicas consuetudinarias. Aunque no se señalaron esas formas deacreditación como únicas, ya que hay otras posibilidades de hacer

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demostraciones, no fue muy acertado en la tarifa en lo relativo alnúmero y la calidad de los testigos, cuando esa es la manera deacreditar la costumbre.

En cuanto a la costumbre mercantil extranjera, se critica el haberestablecido que la certifiquen dos abogados especializados enDerecho Comercial, porque no en todas las costumbres que existenpara regular las relaciones entre comerciantes, se presentanconflictos jurídicos, y no necesariamente los abogados que litiganen esa área conocen todas las costumbres de los comerciantes, porlo menos debió dejarse acceso a la interrogación de comerciantes,y si se busca cierta seguridad frente a la existencia real de lascostumbres mercantiles de Derecho Extranjero, el ampliar lasposibilidades investigativas no resulta, de ninguna manera,contraproducente. Se pensó más en los precedentesjurisprudenciales que en la costumbre misma; quizá por afinidad alDerecho Anglosajón.

En cuanto a la forma de acreditación de las costumbres por mediode dos sentencias anteriores que la hayan reconocido, quiere ellegislador que el funcionario la tenga por existente en razón de queesas sentencias las reconocieron así, pero sería más sencillo trasladarlas pruebas que sirvieron de base para las sentencias mencionadasy demostrar con la prueba trasladada, sin necesidad de conseguirlos dos fallos.

El juez y el funcionario al tomar una decisión, si consultan normasextranjeras, deben apoyarse en las interpretaciones de la doctrina yla jurisprudencia extranjeras, y en la manera como los autoresestudian y analizan los tipos de normas, para indagar sobre el derechoque se aplica, reiterando que si en comienzo no lo conocen, nadales impide investigarlo.

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1.2.4 Hechos que no son tema de prueba

Hay sucesos que no necesitan prueba55 , aunque formen parte delos hechos alusivos a cada proceso, pues no implican la necesidaddemostrativa, no llevan al campo de tener que hacer demostraciones.Para orientar esta visión acerca de los hechos que a pesar de tenervínculos con el objeto de prueba de cada proceso no requierendemostración, hay que guiarse por el derrotero lógico que sigue unproceso, sobre todo un proceso litigioso, a partir del momento enque se presenta una demanda y en que se da la contestación procesal,donde queda trabada la “litis contestatio” y la relación jurídicaprocesal a través de la intervención de la contraparte; y habrá quemirar los eventos de otras intervenciones y la proposición decuestiones incidentales, además de todas aquellas situaciones queden lugar a pronunciamientos sobre aspectos accesorios dentro dela vida del proceso, según los tipos de intervención que sepromuevan. Todo ese marco de situaciones, en muchos eventos ycircunstancias, va a determinar si hay hechos que requieren o no deprueba, al tener en cuenta que algunos acontecimientos se excluyende demostración en procesos litigiosos solo por motivos y razonessurgidas en el mismo litigio.

Una salvedad está determinada por los hechos admitidos56: alcontestar la demanda o un incidente, se pueden admitir por partede cualquiera de los litigantes los hechos en que se funda la petición,inclusive en una intervención ad excludendum; los hechos en que sefundan pueden ser aceptados y en los procesos donde procedeconciliación, deben serlo. Cuando se presenta una demanda, en elcaso más general, los hechos de ésta pueden ser admitidos; la nociónde admisión está dentro del camino de las posibles declaracionesen el seguimiento lógico de un proceso que trata de equilibrar dos

55 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 5956 DEVIS, Compendio, Tomo II. Op. cit., p. 60

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posiciones: la de la persona frente a los órganos del Estado queactúa como pretensora y la otra que, eventualmente, puede seropositora; cuando la primera manifiesta un suceso y la otra lo aceptay a la inversa, queda establecido el concepto del hecho admitido, elcual sirve para determinar cuáles son los hechos que no requierenprueba, porque la admisión, en el momento de la contestación de lademanda o en eventos de replica, es asimilada a una confesión.

Para que un hecho sea admitido por la contraparte y pueda eximirserealmente de demostración, es preciso un requisito fundamental,que pueda ser susceptible de ser probado por el medio de laconfesión; esto es, que la confesión constituya prueba idónea paraacreditar el hecho; si el hecho no admite la prueba de la confesión,así se admita dentro del proceso no queda vinculado y se exigenmás acreditaciones al respecto. Someramente, se requiere examinarlas exigencias para que un hecho se pueda admitir en casos comoprueba de confesión, exigencias no siempre justificadas, porque haymuchas admisiones que no implican estrictamente la confesión.

El medio demostrativo de la confesión es restringido a requisitoscondicionantes para su aceptación dentro del derecho en elprocedimiento civil; en principio, si una persona tiene que recurrir alórgano jurisdiccional para pedir el amparo y la protección de esosórganos, es porque se le ha negado su derecho, el cual no ha sidorealizado extraprocesalmente, y si el opositor no reconoce fueradel proceso; muchas veces, la existencia de estos hechos generadoresdel derecho, es extraño que lo haga al llegar al marco de un proceso,es una situación para considerar con restricciones. Aunque laconfesión debe tener cabida, como regla general dentro del DerechoPrivado, su consideración está involucrada, para el análisis, dentrode pautas exceptivas. Las excepciones a la admisión de la confesiónimplican un análisis del por qué de sus criterios restrictivos, con unaaplicación que no puede dar pautas dentro de ese orden ainterpretaciones extensivas por estar restringidas a la viabilidad delmedio de la confesión, sólo en los casos en que la ley la permite

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cuando se exigen algunos requisitos propios del medio confesorio yotros, además, proyectados a sus efectos jurídicos. Se determinanciertas maneras de darle viabilidad a la confesión, con exigenciaslegales, para configurar un medio idóneo dentro del acervoprobatorio. Esas exigencias son : capacidad de ejercicio delderecho; en algunos casos la confesión implica la realización de unacto jurídico que, como tal, tiene efectos de disposición del derecho;quien confiesa debe tener capacidad legal para disponer del derecho;son estrictamente la capacidad de disponibilidad subjetiva yobjetivamente las que cuentan para habilitar las confesiones, no lacapacidad de goce. Para que la confesión sea viable se requierecon respecto del acto que se acredita en el proceso que no se exijansolemnidades para su nacimiento a la vida jurídica; si se exigen estassolemninades, los actos se acreditan cumpliendo las exigencias dela ley, o sea acreditando como surgió solemnemente el acto a lavida del derecho. igualmente se requiere que la ley no señaleprohibiciones específicas que excluyan el medio probatorio de laconfesión para determinados casos. Para darle viabilidad a laconfesión que no provenga directamente de las partes o de losinteresados en el Derecho Civil, se requiere poder para que puedaprovenir de apoderados, facultad del representante, aunque enColombia, dentro del Derecho Procesal Civil, se presume poderpara confesar en la presentación de los hechos de la demanda o desu contestación, y en algunos eventos de la audiencia de conciliación,cuando ésta procede. La confesión tiene otra exigencia, que es lacarencia de vicios del consentimiento.

Todas estas exigencias se necesitan para que sea válida y eficaz laconfesión y son necesarias para que un hecho quede vinculado alproceso por su admisión; por existir ésta ya no requiere de másprueba, se exime de más demostraciones en el proceso; pero nohay presunción de que un hecho por no ser controvertido seaadmitido. Ahora bien, hay eventos en que la ley exige hablar, y enestos casos el silencio implica admisión; concretamente se requiere

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la oposición en ciertos procesos abreviados de rendición de cuentasy de recuperación de inmuebles arrendados, porque si no hayoposición se resuelve conforme a las pretensiones del demandante;estos casos son excepcionales en la vida jurídica, pero cuando laley exige hablar no se puede callar; es un principio del Derecho, yaque si la ley le asigna un significado al silencio, éste se toma conformeal sentido que la ley da.

En lo penal se hará una consideración específica.

Para que un hecho se exima de prueba dentro de un proceso cuandotenga vínculos con la cuestión debatida es necesario estudiar todaslas demás razones legales consagradas por el legislador paraexcluirlo. Así, en principio, no es necesario demostrar los hechos ysituaciones que la ley presume57; si la ley los presume no es necesariodar prueba acerca de lo presumido; una cosa diferente constituye eldemostrar los hechos que sirven como indicios de la norma tarifaria,que requiere de supuestos para fundamentar la presunción. Se eximede prueba el hecho presumido cuando no se controvierta al afirmarel incompatible o contrario al que se presume, porque si lapresunción es legal y se discute lo establecido en la ley, se podrádemostrar el hecho presumido y a su vez controvertido; estanecesidad demostrativa surge precisamente de la controversia, yaque al disputarse se cuestiona la existencia provisional con la cual laley lo fija en el proceso.

Otras situaciones que excluyen demostraciones se dan en aquelloshechos que al acreditarse resulten inmorales58 , ejemplo, practicarla reconstrucción de los hechos para demostrar asuntos ligados aun acceso carnal violento. En el ejemplo propuesto la inidoneidadmoral planteada es palmaria. Otro ejemplo sería, en un orden similar,realizar un delito para obtener pruebas.57 Ibid, p. 61; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op.

cit., p. 5958 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 61

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Hay otros casos en que no es necesario demostrar, inclusive la leyprohibe la realización de pruebas, cuando establecidos los supuestoshay hechos que deban considerarse constituyentes de una ficciónjurídica, que como tal es irreal, pero que además excluye lademostración de los hechos que sean contrarios a lo que se establececomo ficción; además, controvertir los que integran mandatosjurídicos de situación, de carácter imperativo. La aplicación delderecho determina las circunstancias que configuran lo que algunosllaman ficción jurídica; aunque dice el tratadista Arturo Valencia Zeaque la ley no necesita fingir, puesto que, según él, la ley manda y hayque acatar sus mandatos cuando establece algo contra la realidad,porque hay que encontrar la conformidad de las situaciones que laley dispone se tengan de esa manera para evitar conflictos o parapoder solucionarlos; son razones de orden público obligatorias queeximen de prueba los hechos que configuran la ficción jurídica yaquellos con los cuales trata de refutarse lo que la ley dispone; esclaro que, previamente, deben haberse acreditado los supuestos dela norma que consagra ficciones; estos hechos sí se prueban.

En el campo de la cosa juzgada, ésta se tiene por verdad y no esdable demostrar en contra de aquello que constituye cosa juzgada;estas demostraciones son innecesarias como también aquellasligadas a demostrar los hechos que constituyen la cosa juzgada;pero hay que tener orden para el estudio en éste campo, la cosajuzgada se materializa en la parte resolutiva de la sentencia o laprovidencia a la cual la ley le asigna esos alcances, con las debidasrelaciones de sindéresis con la parte motiva de las providencias;pero es la parte resolutiva, principalmente, la que va a determinar laórbita y los alcances de la cosa juzgada; que tampoco, por su propiosefectos, se extiende más allá de las cuestiones, interpartes,involucradas en el litigio, de la causa y objeto del asunto resueltomediante el auto o la providencia que dio lugar a la existencia decosa juzgada.

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Un nuevo aspecto se da para el análisis, por razones de economíaprocesal, cuando se excluyen de demostración los hechos notorios,asunto que requiere un tratamiento un poco más extenso.

Por razones lógicas y procesales, no es necesario hacer lademostración de los hechos que son irrelevantes, o sea impertinentespor carecer de vínculos con el asunto debatido en el proceso, puestoque los hechos que se demuestran para que propongan unanecesidad demostrativa tienen que integrar el objeto concreto deprueba.

En últimas, por imposibilidad demostrativa, cuando no se puedendemostrar con pruebas de certeza, se excluyen del tema de pruebalos hechos indefinidos negativos o positivos.

1.2.4.1 Los hechos indefinidos

Para que un hecho se pueda probar hay que determinarlo, enconsideración al principio de razón suficiente que expresó Leibnitz;tiene que ser concreto un suceso para que pueda probarse, tieneque haberse dado como un acontecimiento de la realidad y estardemarcado por circunstancias que no siempre son precisas para elconocimiento; mientras no exista la concresión cognoscitiva del hechodentro sus específicas circunstancias no existen posibilidades paraque sea creído con certeza. La credibilidad en torno a la existenciade los hechos implica que estén determinados por suscircunstancias.59 El hecho indefinido está eximido de prueba decerteza,60 pero es posible la fijación procesal por prueba deprobabilidad, a través de ésta se puede establecer dentro del procesopor ejemplo es susceptible de confesión o de admisión y, al contrariode lo indefinido, se puede demostrar, para refutar, lo que es definido,a efectos de hacer acreditaciones lógicas.59 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal.

Vol 1. Cuarta Edición. Temis : Santafé de Bogotá, 1988, p. 158.60 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 62 y ss

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Estas reflexiones, para este enfoque, enfrentan criterios de algunosque se ocupan de hacer viables las demostraciones de esos hechosindefinidos por la oposición de los hechos contrarios definidos ypierden la dimensión lógica que implica la excepción de acreditar loindefinido, ya que las cuestiones de indefinición están adheridas alproceso de conocimiento y no específicamente a la existencia delos hechos; así, aquello que para alguien es indefinido, para otrapersona, con otras perspectivas, puede ser asunto definido; y esconveniente tener las debidas orientaciones doctrinarias para evitarconfusiones.

Es común dentro de la doctrina, infiltrada dentro de algunasjurisprudencias del pasado, encontrar aseveraciones como éstas :

Quien afirma debe probar, no prueba quien niega, las negacionesno se prueban, las negaciones no quieren demostración. Grossomodo, no es cierto; es necesario refutar estas aseveraciones engeneral, que hacen camino al error, a veces, dentro de las prácticasjudiciales y las posturas doctrinarias, porque afirmar o negar escuestión de redacción, ejemplo, para señalar que se va a estar aquíse puede decir que no se va a estar en otro lugar, en vez de afirmarque alguien está en el campo, se dice que no está en casa; estassituaciones han sido objeto de dos tipos de proposiciones. Lasafirmaciones y las negaciones pueden ser cuestión de redaccióndesde diferentes aspectos, claro que pueden realmente lasnegaciones corresponder a negaciones y las afirmaciones también,pero frente a algo; a veces, la presentación de los hechos conllevahabilidad y hasta malicia para que el hecho al plantearse resultecomo positivo o negativo. Este es un primer llamado de alerta quesirve para posibles refutaciones de aseveraciones generalizadas,como aquella de que quien afirma prueba, ya que quien no afirmano tiene que probar.

Al presentar los hechos es necesario especificarlos, apoyarlos encircunstancias de tiempo, modo y lugar para que queden

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debidamente descritos y determinados, ejemplo, si se dice el día x,del año tal, a las 6 de la tarde el Papa oficiará misa en la Basílica deSan Pedro de la ciudad de Roma: el hecho está perfectamentedeterminado, situación que no ocurre si se afirma por ejemplo queel Papa visitará a Moscú, este hecho no tiene ninguna identificaciónque permita situarlo en el tiempo y en el espacio.

Para la prueba de un hecho, de un acontecimiento real de la vida, senecesita concretarlo sería fácil para una persona localizar al Papaen el primer ejemplo, muy difícilmente en el segundo evento que notiene ninguna determinación que permita hacerlo. El aspecto querealmente implica la demostración de un hecho es su presentaciónapoyado en las circunstancias, pues de otro modo no es verdaderoni falso para efecto de demostraciones, las cuales no dependen delcarácter que se les dé de positivo o negativo; y, es más, haynegaciones que a la inversa implican una afirmación: cuando unapersona dice no soy casada, está indicando la proposición de quees soltera o viuda, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciónCivil conceptúo que la afirmación de soltería era un hecho indefinidopositivo, que, como es lógico, se puede presentar en forma negativa.

Ahora bien, hay algunas negaciones que no se apoyan en ningúnhecho positivo definido: si se dice que en una finca no hay petróleo,se está indicando que hay otras cosas más, pero ninguna enconcreto; como ninguna de esas cosas tiene concreción, la negaciónde que no hay petróleo en una finca es una negación indefinida, unanegación sustancial que tiene el carácter de verdadera negación ;porque, en inicio, no hay manera de apoyarla en otros hechospositivos definidos que la materialicen. En cambio cuando la negaciónimplica apoyo en hechos positivos, la negación es real en loespecífico, pero aparente en el contexto de otros hechos, como enel ejemplo de no ser casado, implica por contrapartida lógica laafirmación de que se es soltero o viudo. Estas situaciones son lasque definen cuándo realmente una afirmación o negación seconstituyen o no en objeto de demostración; las indefinidas se fijan

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al proceso, pero se les exime de prueba porque solo son susceptiblesde demostraciones de probabilidad.

No se demuestran, en líneas generales, las negaciones sustancialesde hecho, por indefinidas; de la misma manera que no se puedendemostrar las afirmaciones indefinidas; no se pueden demostrarporque la falta de determinación de su circunstancias lo impiden enel campo de la certeza; por eso la ley ha excluido la demostraciónde los hechos positivos o negativos cuando obran en contextos muyamplios, por imposibilidad lógica demostrativa. La demostraciónrequiere de las circunstancias, puesto que en ellas se apoya comoexigencias para poder demostrar.

Las negaciones, que son específicas, pero formales o aparentes encontextos, pueden apoyarse en hechos positivos indefinidos que noimplican la posibilidad de demostrarlas, ejemplo: cuando elgobernador va a Bogotá no va al Capitolio Nacional; ésta es unanegación que se apoya en hechos positivos pero indefinidos, norequiere demostración porque no se puede hacer su concreción, encambio las negaciones que se apoyan en hechos positivos definidosrequieren demostración, porque es posible hacerla acreditando esoshechos en que se apoya; ejemplo clásico dentro del Derecho, es lacoartada, como “alibi” : cuando se comete un delito, la conductase realiza en precisas circunstancias, y si se niega la autoría y a lavez se agrega que la persona estaba a esa misma hora en otro lugar,se está invocando una coartada. La coartada61 como hechoincompatible con aquel que infringe la ley se da muy frecuentemente,como alegato de defensa de los imputados inocentes, y comodisculpa de personas delincuentes sindicadas para eludir lasimputaciones. La coartada para que sea plena prueba de inocencia,dentro del marco del Derecho Penal, tiene que estar fundamentada

61 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 58;ROCHA ALVIRA, Antonio, Op. cit., p. 68 y ss ; ESPINOSA LÓPEZ, Luis Gerardo.Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional : Bogotá, 1982, p. 28 y 29.

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en las tres precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cualhace difícil acreditarla cuando la persona es inocente ya que en esaseventualidades la persona actúa sin saber que posteriormente va ademostrar lo que estaba haciendo y es difícil que lo pueda recordary precisar.

Las negaciones formales son posibles de demostración, acreditándolos hechos positivos contrarios a lo negado. Se exige pues lademostración plena de las circunstancias para excluir laresponsabilidad en los casos ejemplificados de coartada, lo cual esplena prueba, si se logra, de inocencia; por razones lógicas axiomáticaslas personas no pueden estar simultáneamente en dos sitios.

Hay otras negaciones que necesariamente conllevan el hecho positivocontrario : las negaciones de cualidad: no hay objeto sin cualidadcuando se le quita una es porque tiene otra; cuando se dice que unobjeto no es de buena calidad, es porque es de mala o regularcalidad, entonces las negaciones de calidad requieren prueba,también la requieren las negaciones de titularidad del derecho: si seniega a uno se atribuye a otro; si se niegan condiciones jurídicas, sealegan hechos incompatibles con el derecho a configurar, ya queestas negaciones implícitamente se remiten a los supuestos de hechode las normas; pero pueden, en algunos eventos, conllevarverdaderas negaciones sustanciales.

1.2.4.1.1 Observaciones.

Lo relacionado con los aspectos de la indefinición de los hechos sepresenta como obstáculo para la adquisición de certeza en torno alos mismos, y por tanto como imposibilidad para demostrarlos porsu falta de determinación o de definición que permita acreditar, perolas negaciones se relativizan según los entornos espacio-temporalesdonde ocurren los acontecimientos; y si se pueden tomar loselementos circunstanciales del entorno, se concretan en hechosespecíficos, y, en esa eventualidad, se tornan demostrables.

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Para dar una noción de un hecho indefinido, se podría indicar quees aquel que no está precisado por circunstancias de tiempo, modoy lugar, que al faltar impiden su demostración. No se puede confundirla imposibilidad demostrativa, con la dificultad que, a veces, existepara realizar una demostración ; aunque, en algunos casos llegan aunos linderos parecidos, en que lo difícil rosa con lo imposible; pero,aún así, son conceptos que no se pueden confundir. La imposibilidadde un hecho está dada en el campo de su existencia; la indefiniciónse genera en el conocimiento, desde un punto de vista meramenteimaginativo, es una construcción sin percepción ni realidad en lasespecificaciones del conocimiento. En los asuntos tratados se hahecho referencia a la imposibilidad de demostración no a la deexistencia de los hechos ya que la indefinición solo restringe el campode la prueba de certeza. Es viable demostrar en contra de loindefinido, pues un hecho contrario e incompatible refutaargumentativamente el hecho infirmándolo. El Art. 177 del Códigode Procedimiento Civil excluye de prueba los hechos indefinidos,positivos o negativos, y los hechos notorios.

1.2.4.2 Hechos notorios

El examen de esta exención es riguroso, señala un lindero entre elconocimiento que se puede tomar por fuera del proceso y aquelque hay que tomar de éste exclusivamente.

Para orientar acerca de porqué se eximen de prueba los hechosnotorios, se precisa ver la noción con un sentido depurativo propiode lo exceptivo en el Derecho. Un hecho jurídico es aquel quetiene relevancia para el Derecho, aquel que introduce unamodificación en la realidad y si corresponde a un estado de cosassuscita consecuencias jurídicas ; en el contexto de la expresión, esel hecho que implica un contenido del derecho ; y la notoriedad serefiere a la calidad de la divulgación, generalizada en el círculo dondeactúa el juez o el funcionario; ésta hace efectiva la posibilidad de

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conocimiento ante ese mismo funcionario. La notoriedad es unacalidad de la divulgación acerca del conocimiento de un hecho.

El hecho notorio se comienza a eximir de prueba62 desde el DerechoRomano, según el aforismo notoria non egent probationem.También en el Derecho Canónico.

Si el juez obtiene el conocimiento en virtud de la divulgación públicade un hecho, y la posibilidad de conocerlo se da por su publicidadsi, además, la sociedad también tiene el modo de captarlo por sunotoriedad, no es necesario probar, por razones de economíaprocesal, sería superfluo acreditarlo; tiene los dos aspectos másimportantes de la prueba:

• Llevarle el conocimiento al juez acerca de un hecho, en formapública, y

• Dar a la sociedad un instrumento de control con base en ladivulgación, esto es, sobre la manera de obtención delconocimiento procesal sin menoscabo de las garantíasconstitucionales.Por estos motivos se excluyen los hechos notorios del tema deprueba y de la actividad demostrativa si ya se ha cumplido elprincipio de publicidad de la prueba; por ello los Romanoscrearon el aforismo de que lo notorio no requiere prueba y estecriterio del Derecho Romano fue recogido por el DerechoCanónico; en este último, en alguna época, el concepto denotoriedad abarcaba la confesión, la sentencia y la inspecciónque involucraba la evidencia.

En general, la doctrina ha sido vacilante acerca de la exención deprueba para el hecho notorio, al señalar cómo opera dentro delproceso, y también para deslindar con precisión el concepto dehecho notorio.62 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 66

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Las razones de la crítica de esta exención de prueba del hechonotorio se sintetizan en la obra de Antonio Rocha63 ; el siguiente essu resumen :♦ Puede implicar, esa exención probatoria, una derogación

del principio de publicidad de la prueba y quizás, con unapretendida notoriedad, el juez podría aplicar su conocimientoprivado para la decisión de cuestiones sometidas a suconocimiento.

♦ Al no estar dentro de la masa de pruebas del proceso, se impidela debida contradicción del hecho considerado como notorio

♦ Se convierte el hecho notorio, en virtud de la exenciónprobatoria, en un concepto peligroso para las partes: lafavorecida por ser eximida de la carga, o la perjudicada al serexcluida su prueba cuando se considera el hecho; la peligrosidadconsiste en que la noción es vaga, sutil, e imprecisa ademásporque concurre y alterna con conceptos e ideas afines, sin serposible desligarla de ellas de una manera tajante o vincularla demanera definitiva: fama, rumor público, máximas de laexperiencia, etc; puede tener concurrencia con lo permanenteo la transitorio. No es posible establecer una frontera entre loque es notorio y no lo es, a decir de Carlos Lessona. Estemismo autor dice que la notoriedad no es requisito de la verdad,y que dentro del proceso el fin último es buscar la verdad sea ono notoria. Para él lo notorio es lo mismo que lo evidente, queson las máximas del saber, que no requieren prueba, y por tantoeximirlo de prueba, es entonces algo superfluo.

Algunos autores consideran que es innecesario demostrar los hechosnotorios cuando tienen un carácter permanente y se refieren a losfenómenos geográficos, porque así se permite el control, y los hechosmantienen su evidencia.

63 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 175 y ss

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Carnelutti, indica que se justifica cuando en el hecho existe el interésgeneral o público para conocerlo; se exime de prueba porque sunotoriedad se deriva del estímulo que hay para informarse acercade él, lo cual brinda garantías de seguridad.

1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exencióndemostrativa.

La exagerada aceptación del principio dispositivo, dentro del antiguocódigo judicial, que implicaba la imposibilidad del juez para decretarla prueba de oficio, hacía más grave cualquier situación de carácterprobatorio, al no permitir el acceso a la verdad de los sucesos. Elactual Código de Procedimiento Civil estableció facultades oficiosaspara producir la prueba, pero la práctica no ha dado lugar a que enla realidad se produzca con la frecuencia requerida esa indagaciónde la realidad.

En este sentido es fundada la crítica de Antonio Rocha, cuando laexcepción se propone y el juez no decreta pruebas oficiosas si nolo considera notorio, para suplir la falta de incorporación del hechoal proceso.

La ley no define la notoriedad, esta labor le corresponde a la doctrinay a la jurisprudencia, es decir, darle un contenido jurídico a la noción,para que sea útil y para darle viabilidad procesal. No hay razonespara crear normas jurídicas e impedir que operen; la función críticadoctrinaria debe constituir una labor constructiva, buscar laoperatividad de la definición de hecho notorio con facilidades parasu uso jurídico. Ante todo la notoriedad debe ser clara para elfuncionario o juez, sea individual o colegiado, extensible al círculode los que actúan en primera o segunda instancia; esto es, todosquienes puedan conocer del litigio o contienda. Pero debe estarligada la noción de notoriedad, y no debe confundirse con otras

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ideas ajenas, como la admisión del hecho o la afinidad con lasmáximas de la experiencia ni con la fama o rumores públicos64 .

La notoriedad solo es divulgación generalizada en el círculo dondeactúa el funcionario para que sea conocido el hecho por ellos, sinllegar a exageraciones, como aquella de implicar la necesidad deque el hecho sea del dominio de todos porque la ignorancia de unosharía inoperante el criterio.

1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimientoprocesal de la exención probatoria.

Que el hecho sea notorio no quiere decir que no se deba alegar65

como fundamento de la petición, es necesario afirmarlo, siempreque la ley exija esa carga de la alegación, por tanto debe estarvinculado a la pretensión, intervención, o participación incidental;subsiste la necesidad de alegación para aquellas excepciones querequieren invocación oportunamente, petición de parte con la cargade alegarlas: prescripción, compensación, nulidad sustancial relativa;si se proponen estas excepciones, los hechos notorios eximidos deprueba que las fundamentan no deben necesariamente ser alegados;se exige alegación de la excepción y no prueba del hecho.Las excepciones perentorias que el juez puede declarar de oficiopueden estar apoyadas en la existencia de un hecho notorio. Perosi el hecho notorio resulta contrario a uno propuesto parafundamentar excepciones, sí opera en favor del pretensor aunqueno se alegue.

Si se exime de prueba a un hecho notorio, los perjuicios y efectosprivados que una persona reciba por virtud de la ocurrencia deaquel suceso que es notorio, en un campo particular, no están exentos

64 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 6565 Ibid, p. 67

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de prueba, hay que demostrarlos, porque el funcionario oel juez pueden conocer un hecho público, mas no los perjuiciosparticulares que sufrió alguien, o que a esta persona se leocasionaron.

Se excluye la excepción de prueba, por notoriedad del hecho, cuandola ley exige demostraciones solemnes para la existencia del acto,según unas jurisprudencias de la Sala de Casación Civil de laCorte Suprema de Justicia. Si la notoriedad es real, no semenoscaban los principios de necesidad de prueba y publicidad.No debe confundirse con el hecho admitido que está exento deprueba por otras razones. El juez puede basar una decisión fundadaen un hecho notorio, aún en contra de lo admitido por las partes.La existencia de municipios, probatoriamente, ha sido un hechonotorio, en este país no se ha exigido la prueba solemne de suconstitución.

En el marco laboral, opera la excepción en una forma similar alprocedimiento civil, pero cuando se trata de fundamentar derechosmínimos del trabajador, con base en la existencia de un hechonotorio, tiene operatividad en virtud de las facultades del juez parafallar extra y ultra petita, siempre y cuando el asunto haya sidodebatido dentro del proceso.

Para que el hecho notorio se dé, basta que con su publicidad ydivulgación produzca en el ánimo del funcionario la certeza depuradade todas las posibilidades de error.

Las decisiones judiciales tienen que basarse en lo probado yalegado, y, por tanto, ésta es una norma de excepción que tieneaplicación restringida e interpretación restrictiva. En caso de dudasserias y fundamentadas el juez debe decretar pruebas oficiosas sinexagerar, pues de otra manera se quedaría sin efectos laexención.

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En el marco del Derecho Penal,66 el hecho notorio no tiene cabidapara acreditar la responsabilidad del procesado por un delito, nipara estructurar los aspectos atinentes al dolo, ni las formas departicipación por el sujeto imputado, así como tampoco para lademostración de las infracciones, que deben estar acreditadasprocesalmente. Un hecho notorio no tiene aplicación, en definitiva,dentro del proceso penal para la estructuración de la imputabilidadbase de la responsabilidad, para comprobar elementos deculpabilidad de algún sindicado o para establecer la autoría de laconducta punible.

Pero sí tiene aplicación el hecho notorio para la demostración de lainocencia, la atenuación de la responsabilidad, y para señalarcausales que excluyan la culpabilidad, como en los eventos del casofortuito; por virtud del principio de la favorabilidad.

En el proceso penal el hecho notorio puede ser pilar para constituirla “notitia criminis”, si el hecho es investigable de oficio.

1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines.

El hecho notorio no se vincula a lo permanente o a lo transitorio,porque en ambos eventos puede darse la notoriedad, hay hechostransitorios de amplia divulgación.

Para la separación de lo notorio y de las reglas de la experiencia67:se distingue que está se da porque ellas son pautas de conexionesabstractas, ideales y generales, que implican conocimiento derelaciones iterativas de los fenómenos, y no conllevan la divulgaciónde un hecho, tanto es así, que la técnica, la ciencia y el arte requierenprueba de expertos. Las reglas de la experiencia hacen atinencia ala capacidad de vincular los hechos y determinar conceptualmentesus causas y consecuencias, por tanto no debe confundirse con la

66 GARCÍA VALENCIA, Jesús. Op. cit., p. 90 - 9367 ESPINOSA LÓPEZ, Op. cit., p. 30

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notoriedad de los hechos. Un hecho, además de existir, y ser notorio,no requiere que sea conocido por todos, sino que a través de unadivulgación, generalizada dentro del círculo del juez, se puedaconocerlo, no donde actúa el litigante, teniendo en cuenta que laexpresión juez, genéricamente comprende todos los órganosvinculados a la definición.

De la fama se distingue, por cuanto ésta no es la divulgación de unhecho, sino la de un concepto, y por tanto requiere ser demostrada,y mal pueden confundirse estas nociones; la fama puede o nocorresponder con la realidad. En este caso se divulga el concepto,y en el otro la existencia de un suceso. La fama se equiparó a losmedios de prueba, involucrando las declaraciones de oídas y eranecesario distinguirla.

La calidad de la divulgación de un hecho no puede confundirse conla notoriedad como fuente de un derecho; hay derechos que puedenreconocerse con base a la notoriedad de un estado, o de un trato,pero en estos casos deben probarse los hechos y su notoriedad,porque ésta se da en el círculo donde actúan las partes, para quepuedan ser atribuidas las respuestas jurídicas.

Tampoco debe confundirse con el rumor público, porque éste nocorresponde a nada dentro del Derecho, son simples conjeturas, lamayoría de ellas desvinculadas de la realidad y sin asidero en los hechos.

1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA

1.3.1 Concepto y razón de ser

Analizar, con precisión teórica, lo relativo a los medios de pruebaes difícil. En el campo de la lógica y del conocimiento68 se cuestiona

68 CARNELUTTI, Op. cit., p. 17 y 18

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qué es y en qué consiste el medio de prueba. Para la definición seusan palabras figuradas69 , porque se está en torno a una cuestiónno precisa. Los autores70 no están todos acordes en el señalamientode medios de prueba; algunos entienden que los que normalmentese conciben como medios de prueba, no tienen ese carácter ; encambio otros le atribuyen ese alcance a cualquierade las enumeraciones normales de la doctrina acerca de medios deprueba , en general, por su rasgo mediador. Pero los medios sontales de acuerdo al fin por el cual propenden71 ; cada sujetoprocesal puede tener sus propios propósitos, y las metas,siendo parciales, dentro de otras metas precisan que se llegue aellas.

Lo principal estriba, precisamente, en la dificultad de separarcontinentes de contenidos, causas de efectos y medios de fines ;pero siempre que se habla de prueba en el Derecho, se está frentea un finalidad, no muy bien definida para el decurso de un proceso.Cuando se habla de medios de prueba hay transitividad y, en materiaprobatoria, frente al campo judicial, se está ante el tránsito medianteel cual un funcionario (o juez), que para efectos procesales seconsidera ignorante acerca de los hechos del proceso pasa a unestado global o parcial de conocimiento, que obtiene a posterioriacerca de esos hechos. Se va de un estado de tinieblas, el estadode ignorancia, a un estado de conocimiento y, a veces, másexactamente, a un convencimiento, es decir un estado deiluminación. Hay casos en que el funcionario no logra conocer loshechos sino convencerse de ellos por medio de argumentaciones72

69 NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. “La apariencia es para mi la vida mismay la acción, que en su ironía para consigo, llega al extremo de hacernos creer que hayallí apariencias, fuegos fatuos, danzas de duendes y nada más..” Bedout. Medellín,1978; __________ Geneaología de la moral. Bedout : Medellín, p. 59

70 CARNELUTTI. Op. cit., p. 70 y ss71 NIETZSCHE, Federico. El viajero y su sombra. “Debes apartarte, al menos por

cierto tiempo, de lo que quieres conocer o medir.” Bedout. Medellín, 197872 CARNELUTTI, Op. cit. p. 52-53

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bien dirigidas, aún por engaños y habilidades(73 ) ; no logra elconocimiento comprensivo que es el anhelo del proceso74 sino unacreencia producto de falsas motivaciones; el medio de prueba, enestos casos, estaría intercalado como necesario en un proceso deconocimiento, más exactamente de información, pero éstaespecificada prioritariamente en la representación de los hechos quesirven para establecer aquellos que son requeridos.

Si se parte de la nada, de la ignorancia, y se llega a aclarar la dudau obtener el conocimiento, hay una actividad que dinamiza laobtención de la representación de los hechos dentro de un proceso;existe un tránsito de un estado a otro; para ese tránsito debe contarla mediación, existir el camino, el traspaso, y la forma de llevarciencia,75: confrontaciones corroborantes o desvirtuantes, acercade los sucesos que se ignoraban, o de los cuales había dudas; puedeser por la labor de quien indaga cuando investiga. El medio, en estecriterio, está en la manera como el juez o funcionario puedenexplorar la existencia de unos hechos, que, algunas veces, ya dejaronde existir y tienen un carácter histórico, o de otros que subsistenligados a aquellos del pasado; de cierta manera los últimos tienenalguna manifestación para dar cuenta de su existir como fenómenos;a través de esa manifestación deben ser captados por las facultadesperceptivas e intelectivas de los funcionarios o jueces.76

En el procedimiento probatorio, el acto incorpora el medio, ésteincorpora el hecho, el hecho vincula el argumento y el argumentosuscita la credibilidad.

Los autores dan definiciones llenas de términos figurados acercadel medio de prueba, son imprecisas y desdibujan la noción; algunosde ellos sólo consideran medio de prueba aquel que le permite a la73 Ibid, p. 56 y 5974 Ibid, p. 62 y 6775 Ibid, p. 108 y 10976 Ibid, p. 62 y 67

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parte un instrumento para lograr el conocimiento del juez o losfuncionarios; estos autores no incluyen el examen realizado por losfuncionarios acerca de los hechos y de los objetos que los conducenal conocimiento.

En la doctrina del Derecho Probatorio se considera el medio deconocimiento, que podría distinguirse del medio de prueba, en elsentido de que estrictamente no es susceptible de objetivación; elmedio de conocimiento es interno y subjetivo. Para la visión delconcepto de medio de prueba, el Código de Procedimiento Penalcrea más distinciones, puesto que vincula otros conceptos quetampoco tienen claridad y oscilan entre el medio de prueba, mediode documentación, medio de investigación y medio técnico; acercade estos aspectos es necesario lograr un mínimo de orden; así, elmedio de prueba es objetivamente un instrumento para la ilustracióndel juez o funcionario; el medio de investigación, como elinterrogatorio, se encamina a la búsqueda de hechos y de mediosde prueba; el medio de documentación implicaría, como registro,una prueba de la prueba de los actos probatorios y del proceso engeneral, y el medio técnico implicaría el uso de aparatos y dispositivosprocesales probatorios; así no se puede, sin revisarla, aceptar lanoción de Devis Echandia,77 según la cual los medios de prueba sonlos mecanismos para producir en el juez el convencimiento acercade los hechos de la decisión.

1.3.2 Distinción de conceptos

El funcionario está en la ignorancia o necesita confrontar lo quesabe; a él se dirige una actividad ilustrativa en la cual puedencolaborar muchas personas, los sujetos y órganos de la actividadprobatoria78 para transmitir el conocimiento de los hechos; por estaactividad se transfiere la representación que quedó en la mente de

77 DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 18078 Ibid, p. 83

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ciertas personas, que, a su vez la trasladan al funcionario; ellascumplen la labor ilustrativa, ya se observó en un acápite anterior, sellaman órganos de la prueba; éstos ilustran a los funcionarios acercade unos sucesos, cómo se dieron y si realmente sucedieron; losnarran y representan, a veces en documentos, para que el funcionarioo alguna persona también pueda adquirir esa imagen ideativa de loshechos. Realizan un traspaso de conocimiento, pero la personaque transmite la ciencia no es el medio de prueba, mientras no realiceuna actividad idónea para transferir su conocimiento; en comienzoson solo personas, para que exista medio de prueba, en este evento,se necesita una actividad específica,79 con carácter decomunicación80 procesal, en que ella pueda llevar conocimiento; laactividad típica comunicadora es la que, en principio, empieza aconfigurar medios en la transmisión de ciencia; la tipicidad surge deregulaciones jurídicas, aunque se toma de formas sociales, soncuestiones de “Técnica Jurídica”.

La huella81 de los acontecimientos, aunque tenga un carácter fugaz,transitorio, puede mediar, pero la actividad para perdurar los hechosse tiene que plasmar en representaciones permanentes en resultadosque mantengan las imágenes; además cuando se está procesalmenteante las actividades del órgano de la prueba se vislumbra tambiénun concepto de medio de prueba que se ha llamado “mecanismos”,una actividad informadora que conlleva a la mediación y la transmisiónpara lograr el conocimiento del funcionario o juez ; en sentido estricto,lo que llega a ser medio de prueba no es la persona sino su

79 SENTIS, Melendo. Introducción al derecho probatorio, en RID pr 1965, No 4.Cita de Muñoz Sabaté, Luis. La prueba de la simulación, segunda edición. Temis. Bogotá, 1980, p. 4

80 BERNE, Eric. Introducción al tratamiento de grupo. “El estudio de las transaccionescruzadas da origen a la segunda regla de la comunicación, si los vectores se cruzan, lacomunicación se interrumpe y la relación es “mala”... ”. Grijalbo. Barcelona(Buenos Aires), 1983.

81 MUÑOZ SABATÉ, Op. cit., p. 51 y ss

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declaración o su testimonio, su confesión, dictamen, en fin cualquierdeclaración, siempre con un contenido de hechos; mínimo se afirmaque no se sabe. Estos hechos se llevan al proceso cuando se creeque tienen relación con el tema probatorio82 ; algunas veces soninoficiosos ya que nada aportan ni en pro ni en contra de lascuestiones debatidas en el proceso; sin embargo, se está frente almedio, un medio distorsionado de contenido. Hay que hacer notarque cuando las declaraciones de los medios de prueba soncontentivas de hechos del asunto, éstos son las fuentes de prueba, yde los narrados como fuente de prueba se dan las razones y motivosdel juez o el funcionario para creer o no los hechos que son objetode prueba, ya que las razones y motivos hacen surgir en la mentedel juez los argumentos de prueba83 .

Todas estas distinciones son importantes para captar la noción demedios de prueba, hacer la precisión, y que no se confunda el órgano,el medio, el argumento y la fuente de prueba (que se tiene comomedio cuando se trata de indicios); a veces, estas ideas están taníntimamente ligadas o vinculadas que no se pueden diferenciar, peroun conocimiento científico tiene que hacer la distinción y localizarestos sentidos específicos. Ahora bien, de este análisis y de ladefinición de conceptos ligados al medio de prueba quedan, entreotros, dos sentidos primordiales de medios de prueba : en uno estáimplícita la actividad típica informadora, base para pasar de unestado de ignorancia o de duda al estado de conocimiento, o laactividad del funcionario o juez para ilustrarse por sí mismo. Lanoción de medio de prueba estaría centrada en el sentido de actividadilustrativa orgánica, lo cual clarifica muchísimos de los aspectos queestán relacionados con la ilustración de los funcionarios e involucraalgunos de los llamados medios tradicionales, aun como medios deprueba rechazados por los doctrinantes, porque no se pueden excluir

82 Ibid, p. 113 y ss83 Ibid, p. 108 y ss

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las formas de mediación que sirven para desvanecer la ignorancia otrocar la duda en convencimiento. Existe un símil de Carnelutti84 ,según el cual el juez está en la oscuridad en un cerco de luces queson los medios de prueba, a través de ese cerco trata de descubrirlos enigmas del pasado y del futuro, con la oportunidad de conocero por lo menos desvanecer la incertidumbre que origina la afirmaciónprocesal, en pro o en contra de la existencia de un hecho.

En otro significado la actividad ilustrativa típica en sentido jurídico(de las personas que tratan de convencer o de la persona que buscaconvencerse por si misma), deja “resultados”, y tiene también ciertainstrumentación; requiere instrumentos, vehículos, formas, modosde manifestarse, y en la medida en que los resultados representativosde la actividad quedan como una huella permanente, por ella sepuede suministrar el conocimiento, en una nueva acepción que le dasentido a la visión de los medios de prueba ; obran en sentidoespecífico para conformar la noción de medio de prueba : laactividad comunicadora y el resultado de instrumentación de esaactividad85 ; aunque Heusler solo considera medio de prueba elinstrumento de las partes, no la actividad del juez, une la noción almedio de defensa.

Si las personas escriben sus impresiones de los hechos, le dan uncarácter permanente a la vivencia de los sucesos, construyendocumentos que contienen la representación, ese es el resultado deuna actividad, artística, representativa, simbólica, y reproductiva,con cuyo contenido se puede desentrañar la imagen de un suceso ycrear la posibilidad de un futuro conocimiento; así, los funcionariospueden más tarde en un determinado momento obtener sumediación, lograr el conocimiento, que puede tener otras direccionesque encajan en la noción de medio de prueba, como las presuncionesque se atan a la gestión del saber.

84 CARNELUTTI. Op. cit., p. XVIII85 Ibid p. 110