La Responsabilidad de Los Empresarios en Las Crisis Patrimoniales-Julio Carlos Lozano Hernández

LA RESPONSABILIDAD DE LOSEMPRESARIOS EN LAS CRISIS

PATRIMONIALES

Desde el Derecho Romano hasta elDerecho de Grupos

Lima, 2006

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Per. Universidad de San Martn de PorresFacultad de Derecho y Ciencia Poltica

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISISPATRIMONIALES

desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Edicin N 1, Lima 2006182 pp.

DERECHO/DERECHO CONCURSAL/CRISISPATRIMONIALES/QUIEBRA/UNIVERSIDADES/

PER

Copyright. USMPUniversidad de San Martn de PorresLa Responsabilidad de los Empresarios en las Crisis PatrimonialesDesde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Primera EdicinLima, mrzo 20061000 ejemplares

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NDICE GENERAL

PRLOGO ............................................................................................... 9

PRESENTACIN ...................................................................................... 13

CAPTULO I

ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISIS PATRIMONIALES.

1.1. Antecedentes Histricos .................................................................... 191.1.1. Antecedentes Concursales en el Derecho Romano ................... 191.1.2. Antecedentes Concursales en la legislacin hispana que se

aplic en el Per durante el periodo del siglo XIV al XIX .......... 241.1.3. Antecedentes Legislativos Concursales: Cdigo de Comercio

de 1902 .................................................................................. 291.1.4. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Quiebras .......... 301.1.5. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructura-

cin Empresarial ...................................................................... 311.1.6. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructura-

cin Patrimonial ..................................................................... 321.1.7. Ley General del Sistema Concursal .......................................... 34

1.2. Antecedentes en la Legislacin Comparada ........................................ 401.2.1. Antecedentes en legislacin espaola ...................................... 401.2.2. Antecedentes en legislacin argentina ...................................... 491.2.3. Antecedentes en legislacin chilena ........................................ 53

Pg.

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CAPTULO II

FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS GERENTES GENERALES, DIRECTO-RES, PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS

2.1 Consideraciones y Conceptos Generales ............................................ 612.2 Los gerentes ....................................................................................... 66

2.2.1 Funciones del gerente .............................................................. 702.2.2 Responsabilidad del gerente .................................................... 732.2.3 Duracin del cargo de gerente ................................................. 75

2.3. El titular de la empresa ...................................................................... 752.3.1. Funciones del titular ................................................................ 77

2.4. El directorio ...................................................................................... 782.4.1. Directores ............................................................................... 792.4.2. Funciones del directorio .......................................................... 792.4.3. Presidente de directorio ........................................................... 822.4.4. Obligaciones y responsabilidades del directorio ....................... 83

2.5. Uniones o Vinculaciones de Empresas y Grupos de Sociedades .......... 872.5.1 Tipologa de las vinculaciones entre empresas ......................... 88

2.5.1.1. Uniones Consorciales ................................................ 892.5.1.2. Sindicatos y crteles ................................................... 912.5.1.3. Alianzas estratgicas, comunidades de intereses y

grupos de sociedades ................................................ 922.5.2. Tipologa bsica de los grupos de empresas ............................. 93

2.5.2.1. Grupos de derecho y grupos de hecho ........................ 932.5.2.2. Grupos de empresas clasificados segn la naturaleza

de las relaciones de las que nace o en las que seapoya la direccin comn .......................................... 942.5.2.2.1 Grupos Dominicales .................................. 942.5.2.2.2.Grupos Contractuales ................................. 952.5.2.2.3.Grupos Personales ...................................... 96

2.5.3. Grupos de empresas fundados en la estructura de la direccincomn .................................................................................... 962.5.3.1 Grupos de subordinacin ........................................... 962.5.3.2 Grupos de coordinacin ............................................. 96

2.6. Funcin econmica de los grupos de sociedades ............................... 972.6.1 La diversificacin del riesgo .................................................... 972.6.2 Especializacin de Actividades ................................................ 972.6.3 La flexibilizacin de la organizacin ........................................ 97

Pg.

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CAPTULO III

RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES GENERALES, DIRECTORES,PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS

3.1. Responsabilidad segn la doctrina espaola ....................................... 1033.1.1. Responsabilidad del empresario .............................................. 1033.1.2. Los administradores en las sociedades annimas. .................... 104

3.2. Responsabilidad del directorio ........................................................... 1063.2.1. Concepto de directorio ............................................................ 1063.2.2. Importancia de las normas sobre responsabilidad .................... 1063.2.3. Responsabilidad ...................................................................... 1073.2.4. Naturaleza jurdica de la responsabilidad ................................ 1093.2.5. Caracteres de la responsabilidad .............................................. 109

3.2.5.1. Responsabilidad por culpa ......................................... 1093.2.5.2. Responsabilidad por daos y perjuicios ...................... 1113.2.5.3. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada .......... 1113.2.5.4. Responsabilidad civil y penal .................................... 112

3.2.5.4.1.Responsabilidad civil ................................. 1123.2.5.4.2.Responsabilidad penal ................................ 113

3.2.5.5. Extensin y exencin de la responsabilidad ................ 1133.2.6. Las causales de responsabilidad de los directores ..................... 114

3.2.6.1. Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto ....... 1143.2.6.2. Dolo y abuso de facultades ........................................ 1153.2.6.3. Negligencia grave ...................................................... 1163.2.6.4. Incumplimiento de acuerdos de la junta general ........ 117

3.2.7. Responsabilidad por los resultados adversos del negocio ......... 1173.2.8. Responsabilidad de los presidentes de directorio segn la

Ley General de Sociedades ...................................................... 118

3.3. Responsabilidad de la gerencia .......................................................... 1203.3.1. Concepto de gerencia .............................................................. 1203.3.2. Naturaleza jurdica .................................................................. 1213.3.3. Responsabilidad del gerente .................................................... 1223.3.4. Remisin a las normas sobre impedimentos y responsabilidad

de los directores ...................................................................... 1233.3.5. Responsabilidad solidaria con los directores ............................ 1263.3.6. Contratos con la sociedad de garantas .................................... 1273.3.7. Designacin de una persona jurdica ....................................... 1273.3.8. Nulidad de la absolucin antelada de responsabilidad ............. 1283.3.9. Remocin del gerente al acordarse el inicio de una accin

social de responsabilidad ........................................................ 129

Pg.

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3.3.10Responsabilidad penal y caducidad de la responsabilidad ........ 129

3.4. Responsabilidad del titular de la empresa .......................................... 1313.4.1. Responsabilidad del empresario .............................................. 1313.4.2. Responsabilidad del empresario en el caso de las Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada ............................... 1333.4.2.1. Del titular ................................................................. 1343.4.2.2. Deberes del titular ..................................................... 1353.4.2.3. Facultades del titular .................................................. 1353.4.2.4. Responsabilidad del titular ........................................ 135

3.5. Responsabilidad penal de las sociedades ............................................ 1363.5.1. Responsabilidad por comisin ................................................. 137

3.5.1.1. Acciones inmediatamente lesivas ............................... 1373.5.1.2. Acciones lesivas a travs de un comportamiento de la

vctima ...................................................................... 1383.5.1.3. Acciones lesivas a travs del comportamiento de

tercero ...................................................................... 1383.5.2. Responsabilidad por omisin .................................................. 138

3.5.2.1. Fundamento general de la posicin de garante ........... 1393.5.2.2. La inadecuacin de la responsabilidad legal de los

representantes ............................................................ 139

3.6. Responsabilidad Tributaria de los Directores y Gerentes .................... 1423.6.1. Responsabilidad Penal Tributaria de los Directores y Gerentes . 147

3.7. Responsabilidad de los Directores, Gerentes y Titulares de Empresasen grupos de Empresas ....................................................................... 1493.7.1. El Modelo Germnico ............................................................. 1523.7.2. La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario .................. 155

3.7.2.1. El Instrumentaly Doctrine .......................................... 1583.7.2.2. El Alter Ego Doctrine ................................................. 1583.7.2.3. La Identity Doctrine ................................................... 159

3.7.3 La Doctrina Rozenblum ........................................................... 160

3.8 Manejo de Responsabilidades Concursales en el caso de Grupos deEmpresas en los Precedentes de Observancia Obligatoria del Per. ..... 163

BIBLIOGRAFA ........................................................................................ 173

Pg.

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PRLOGO

Julio Carlos Lozano Hernndez nos presenta este interesante trabajo deinvestigacin que le otorg merecidamente el grado de magster en DerechoEmpresarial. Es un libro directo y minucioso que nos ofrece de forma novedosa ytcnicamente impecable, distintas conclusiones y alcances sobre un tema de vitalimportancia en esta poca en que la actividad comercial se ha profesionalizado yespecializado de una forma insospechada; me refiero al tema central del presentetrabajo: la funcin y las responsabilidades que asumen los gerentes, directores yrepresentantes de empresas en momentos de crisis patrimonial.

El antiguo y obsoleto sistema societario peruano sufri una transformacinen 1998, con la dacin de la nueva Ley General de Sociedades, que puso al corrientela prctica societaria peruana, modernizndola y dotndola de las novsimasherramientas que ya se haban desarrollado e implementado en otros pases. Entrelas novedades que incorpor la nueva ley societaria se encuentra la delimitacin dela responsabilidad de los administradores de las sociedades, as como larelativizacin de las causales de imputacin a supuestos especficos de inconductasclaras en contra de la sociedad y de las leyes. La Ley General de Sociedades significun adelanto cualitativo en la normativa empresarial peruana, sin embargo, estecuerpo legal, pese a sus fortalezas y virtudes, es pasible an de mejora, en lo cualel rol de los estudios societarios y la doctrina son fundamentales.

La obra que el autor nos alcanza se divide en tres captulos. El primero estorientado a analizar y estudiar los antecedentes histricos del derecho concursal,desde los orgenes en la poca romana clsica y su posterior desarrollo en la EdadMedia hasta la legislacin peruana de nuestros das. Asimismo, se hace una brevereferencia de la legislacin concursal que inspir y nutri la experiencia peruana,realizando un anlisis comparativo entre los antecedentes concursales de Espaa,Argentina y Chile.

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El segundo captulo trata de las funciones que cumplen los gerentes generales,directores, presidentes de directorio y titulares de empresas. Este captulo estudiael concepto general del derecho societario sobre dichos cargos, sus funciones, yrequisitos para el cargo. Asimismo, se detallan y clarifican conceptos generalescomo la concepcin econmica de la empresa, como persona jurdica, comopatrimonio separado y como organizacin. Seguidamente, se estudia al directorio,sus funciones, calificaciones y requisitos, obligaciones colegiadas, imputacinindividual de responsabilidad y regulacin legislativa.

A continuacin, se trata de forma muy precisa el fenmeno de laconcentracin empresarial, representado en la teora de uniones o vinculaciones deempresas, grupos de sociedades, tipologa, origen y clasificacin de lasconcentraciones y vinculaciones, la estructura de control y poder sobre lassubsidiarias y filiales, pasando por el estudio de la funcin econmica y ventajasdel fenmeno de grupos.

El tercer captulo se interna en el objeto central del presente estudio. Iniciael captulo un concienzudo estudio de la responsabilidad del empresario comopersona imputable de facultades, obligaciones y derechos segn el desarrollodoctrinal espaol. En cuanto a la responsabilidad, se analizan los factores deatribucin en la nueva regulacin y la accin social e individual de responsabilidad.A continuacin, se realiza el anlisis sobre la responsabilidad de los directores, sunaturaleza jurdica y el tratamiento de la culpa, negligencia grave y dolo encuestiones societarias, la atribucin de responsabilidad penal y civil, causales deexencin y los artculos que tratan sobre los directores. Asimismo, se hace uninteresante estudio sobre los presidentes de directorio, que son tratadostangencialmente y como figura meramente representativa en la Ley, al estar sujetosa las decisiones del directorio como rgano colegiado, pero sobre los cuales recaeuna responsabilidad especial otorgada por normas conexas a la Ley General deSociedades.

El directorio, tema desarrollado en la mayor parte de este captulo principal,ha sido abarcado de forma muy precisa en cuanto a su concepcin general, rgimende responsabilidad, caracteres, elementos constitutivos e imputativos como son laculpa, el dolo y abuso de facultades, incumplimiento de directivas de la juntageneral de accionistas, los daos imputables, la solidaridad y las causales deresponsabilidad de los directores contenidas en la legislacin peruana, incidiendoen cada uno, como son los acuerdos contrarios a ley o al estatuto, el dolo y abusode facultades, la negligencia grave, el incumplimiento de normas de la gerenciageneral, la exencin tcnica por los resultados negativos o bajo la expectativa,entre otros.

Contina este magnfico tratado con la responsabilidad de la gerencia segnla Ley General de Sociedades, sus relaciones y responsabilidades conjuntas con el

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directorio, la regulacin de esta figura societaria en momentos de crisis, y terminahaciendo un breve anlisis del rol del titular en una empresa individual deresponsabilidad limitada. Finalmente, el autor hace un detallado esquema y estudiosobre la responsabilidad penal y tributaria de los directores, gerentes y titulares deempresas en el derecho peruano.

Esta obra constituye, indudablemente, un gran aporte para el derechoempresarial, y nos revela un profundo conocimiento y adecuado manejo de lasinstituciones y regulaciones societarias, inobjetable producto de la experienciaprofesional y empresarial del Dr. Lozano Hernndez. Asimismo, se incide en lasnuevas proposiciones societarias efectuadas en la nueva Ley, delimitandodefinitivamente los casos de imputabilidad por causales contempladas y en claracontradiccin con la Ley, el estatuto y el deber de conducta de un director, de lascausas que no son imputables por obedecer a un comportamiento y una toma dedecisiones adecuados y tcnicamente acertados.

Asimismo, debemos resaltar que los temas tratados son tcnicamente muycomplejos, y en muchos casos se confunden entre s formando una red deresponsabilidad que tiene consecuencias o efectos civiles, administrativos y penales.Sin embargo, el acercamiento con el que se ha hecho este estudio demuestra, deforma clara y concreta, una sistemtica precisa en el anlisis de la Ley, lo quepermite vislumbrar un claro horizonte acadmico en la futura labor del autor.

Lima, enero de 2006

Oswaldo Hundskopf Exebio

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PRESENTACIN

Cuando pensamos en los presidentes de directorio, gerentes, accionistas otitulares de las empresas en general, pensamos en sus derechos como una abstraccinun tanto distante de la generalidad de personas, pero la economa moderna nos hahecho comprender que las empresas son las entidades encargadas de generar riquezasque luego, y de muy variadas formas, se distribuyen en el resto de la sociedad.Asimismo, debemos notar que es imprescindible, para un adecuado desarrollosocial y econmico del pas, que nuestra base normativa transmita al mercado ypor ende, a sus agentes los principios rectores de previsibilidad, seguridad y certezaque son los que rigen y multiplican el efecto expansivo de las actividadesempresariales en general.

Es dentro de este esquema que el presente trabajo pretende analizar condetenimiento la responsabilidad que les compete a los empresarios, desde cualquierade las funciones relevantes que desempeen, en el contexto de crisis patrimonialesque circunstancialmente puedan presentarse durante el desarrollo de su actividadempresarial. Cabe mencionar que dicha actividad ha ido evolucionando conformea las tendencias legales y econmicas que tratan de minimizar sus efectos en elcolectivo social, desde sus albores en el derecho romano, donde un acreedor tenael derecho de matar a su deudor, hasta el moderno derecho de grupos, que asignala responsabilidad de muy variada forma, dependiendo del grado de injerencia oparticipacin de las empresas componentes de estos grupos.

Como es lgico suponer, este trabajo, para que tenga el indispensable soporteterico que sustente tan difcil objetivo, pretende darle al lector las bases de cmofuncionan cada una de las esferas comprometidas con el quehacer empresarial ysus ms evolucionadas formas, para luego cotejar estas funciones con laresponsabilidad comprometida en las mismas; claro est que desde una perspectivaque involucra el trato que en la actualidad nuestra legislacin les brinda. Debemospuntualizar que la responsabilidad en general est referida y analizada desde unaperspectiva no dolosa, ya que cuando el dolo es comprobado durante el desarrollode las crisis patrimoniales se apertura un proceso penal donde se ventila la

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responsabilidad correspondiente a los autores de los ilcitos sancionables quepudieran haberse cometido.

En ese orden de ideas, notamos con preocupacin que, en la actualidad, enel numeral 3 del artculo 100 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N27809), se establecen sanciones a los presidentes de directorio y titulares de empresasconcursadas, a nuestro entender, sin el indispensable anlisis que una normasancionadora debe de tener en soportes doctrinales, legales y de racionabilidad1

imprescindibles para su validez dentro del esquema legislativo nacional.

En buena cuenta, desde nuestra perspectiva, entendemos que son justamentelas deficiencias anotadas precedentemente el problema en el precepto legalcuestionado, el mismo que se presenta por cuanto, primero, el legislador no halogrado diferenciar varios conceptos que indebidamente, de manera general einadecuada, incluye el texto normativo cuestionado. Por ejemplo, al imponersanciones al presidente de directorio, no ha reparado en que el directorio es unrgano colegiado, como adecuadamente est conceptualizado en nuestra legislacin,y que su presidente cumple una funcin organizadora y formal en dicho rgano,pero no de responsabilidad individual, salvo por sus acciones particulares.Igualmente ocurre al establecer sanciones para los titulares de empresas sinespecificar claramente a quines se est refiriendo, hechos que en general constituyenomisiones y vicios de confusin evidentes que pretendemos clarificar durante eldesarrollo del presente trabajo.

Consideramos que la segunda causa de esta deficiencia en la norma seencuentra en que sta no asigna las sanciones con la debida evaluacin de laresponsabilidad que pudiera corresponderle a cada uno de los integrantes de losrganos de direccin y administracin de las personas jurdicas en general(incluyendo a los de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada) quepudieran justificar estas sanciones.

La procedencia de esta distorsin merece especial inters, ya que la normabajo anlisis establece sanciones de manera genrica y objetiva, lo que es inadmisibledesde la perspectiva del derecho penal, ya que atenta contra la prohibicin expresade la utilizacin de la analoga en materia penal y el principio de la responsabilidadprobada. Debemos tener en cuenta que es esta especialidad del derecho lasancionadora por excelencia, por lo que, en general, su racionabilidad y soporteson respetados y utilizados por todas las ramas del derecho vinculadas en la presenteinvestigacin, bsicamente concursal y societaria, pero tambin tributaria y penalconforme a lo comentado.

1 Debiendo entenderse el trmino racionabilidad desde la perspectiva de soporte normativo engeneral.

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Es en atencin a lo expuesto, ya que el presente libro se ha desarrolladodesde la preocupacin generada por la norma acotada, que en el primer captulonos dedicaremos a estudiar y analizar los antecedentes, histricos y comparados,que hemos podido encontrar en el manejo de la responsabilidad dentro de lascrisis patrimoniales de tal manera que lleguemos a entender los mismos, lo msclaramente posible y nos sirvan de soporte indispensable en el desarrollo del presentetexto.

El segundo captulo est referido a establecer y definir cules son los actoresempresariales con funcin relevante, de tal manera que luego podamos tener enclaro cul es la responsabilidad que pudiera corresponderles dentro de las crisispatrimoniales en general.

Finalmente el tercer captulo est bsicamente referido al manejo y asignacinde la responsabilidad de las personas que desarrollan y ocupan los rganos dedireccin y gestin en las empresas (sean stas individuales o colectivas) que pasarpor un estudio del manejo econmico empresarial que pretende desarrollarse desdelos grupos de empresas (que incluyen necesariamente a las sociedades), pasandopor los holding, llegando hasta las Empresas Individuales de ResponsabilidadLimitada, con la finalidad de tener claramente establecido cul es el nivel deresponsabilidad que pudiera corresponderles a cada actor en el desarrollo de susfunciones empresariales .

El Autor

CAPTULO I

ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISISPATRIMONIALES.

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1.1 ANTECEDENTES HISTRICOS

Esta parte de la investigacin nos permitir notar cmo ha evolucionado elmanejo de la responsabilidad, en principio, de las obligaciones en su acepcinms amplia, lo que a su vez dar luces del manejo de las crisis patrimonialesempresariales y la responsabilidad correspondiente de los actores empresarialesdentro de la misma.

1.1.1 ANTECEDENTES CONCURSALES EN EL DERECHOROMANO.

Desde que se presentaron las primeras manifestaciones de la llamadainsolvencia patrimonial, la sociedad pretendi darle un tratamiento adecuado aeste tema. Desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, que son, dealguna manera, el sustento de las posteriores crisis patrimoniales, se les dio untrato especfico. Debemos comprender que, en la evolucin histrica del conceptode obligacin, encontramos que en un principio, durante la etapa totmica y tribalde la organizacin social, no existe el concepto de obligacin como tal, ya queslo existan deberes de tipo religioso, consistentes en el sacrificio de animalespara aplacar la ira de los dioses. La economa era cerrada y natural, y slo buscabasatisfacer las necesidades elementales del colectivo humano.

A medida que se van desarrollando las actividades econmicas y aparece elexcedente econmico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen enRoma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestndose la necesidadde que el deudor d una garanta a su acreedor.

La primera etapa del derecho romano, que comprende desde el ao 753 a.de C. con la fundacin de Roma hasta aos antes de la expedicin de la Ley de lasXII tablas, es un perodo donde se viven dos formas de gobierno: la Monarqua

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALESDesde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

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(753-510 a. de C.) y la Repblica2 (510-326 a. de C.), fecha en que se considera seexpidi la Ley de las XII tablas).

La normatividad de este perodo est sustentada en la costumbre (more),que constituy el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum).En esta poca exista una institucin llamada nexum3 (que significa ligar, anudar oencadenar), un acto por el cual una persona que peda dinero prestado quedabaligada fsicamente si no cancelaba la deuda4 y esto, debido a la estrecha relacinentre religin y patrimonio, hizo que al comienzo, como podemos notarlo, eldeudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados alculto. No poda desprenderse de ellos5, lo que nos permite entender la lgica quetena este manejo en sus orgenes.

Para poder hacer un smil entre la responsabilidad que competa a losdeudores, como es hoy entendido, y su origen ms remoto, debemos referirnosnecesariamente a la forma que tena el procedimiento ejecutivo en la poca arcaica.

Histricamente, el tema de la ejecucin se vincula a la necesidad de constreiral deudor a cumplir una sentencia pronunciada. Con la instauracin de un procesodeclarativo desaparece la antigua venganza privada, que consista en que la vctimade un delito poda hacerse justicia con sus propias manos, cuya primera limitacines la Ley de Talin que propugnaba que la vctima no poda causar al agresor undao mayor al que le hubieran podido causar (vida por vida, ojo por ojo)6.Luego de esto y con el transcurrir del tiempo podemos mencionar que los romanos,de alguna forma que no podemos establecer claramente, interpretaron que la sancineconmica es la manera ms eficaz de sancionar un delito, por lo que se llega acrear el sistema de la composicin voluntaria7. Entonces, el derecho de la vctimase limitaba a pedir un resarcimiento econmico, pero como el pago inmediato erausualmente inviable por el importe de la pena, haba que concederle al deudor unplazo y ofrecerle al acreedor una garanta8, para esto es que se constitua en nexum,referido precedentemente, y el cual se perfeccionaba con una serie de formalidades,mediante las cuales el deudor, en presencia de cinco testigos y el librepents, anteuna balanza comprometa su propia persona en garanta de la deuda contrada.

Julio Carlos Lozano Hernndez

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2 Diccionario Enciclopdico Santillana, tomo 12. Pg. 2498. Empresa Editora El Comercio S.A.,primera edicin, segunda reimpresin.

3 CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de derecho romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.Pg. 33.

4 EZAINE CHVEZ, Amado (1987) Derecho Romano, Obligaciones y contratos. Lima, EditoraDistribuidora I.N.A.F. Pg. 13.

5 ERRZURIZ, Maximiliano (1985) Apuntes de Derecho Romano de las Obligaciones. Terceraedicin. Pg. 7.

6 CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.Pg. 34

7 Luego y sistematizando este sistema se fija una tabla donde a cada delito corresponda unacantidad fija de dinero como indemnizacin con lo que se llega al sistema de la ComposicinLegal (Carames Ferro, Jos).

8 VON MAYR, Robert (1926) Historia del Derecho Romano. Editorial Labor. Tomo I. Pg. 195.

Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedormediante sus bienes o patrimonialmente, el acreedor dispona de la manus iniectio9.En este sentido, encontramos que el derecho arcaico permiti que fuese el propiointeresado el que se hiciese justicia por su mano, pero deba hacerlo observandouna serie de requisitos y ritualidades previamente establecidos. Ello tena lugar atravs de la Ley de las XII Tablas (451-449 a.C.)10, y en la que podemos encontrarel primer referente a la accin ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar unasentencia, evidentemente pecuniaria, en origen conocida como missio in bona,que es el proceso romano clsico de la ejecucin normal11. Segn encontramosen la Tabla III12, este proceso funcionaba de la siguiente forma: se citaba al deudorante el magistrado, pudiendo el deudor pagar o presentar un vindex13. Si no hacani lo uno ni lo otro, a los 30 das, el deudor era llevado a la casa del acreedor,quien deba asegurarle el mnimo de alimentacin necesario para su subsistencia14,y no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras de peso como mximo15. Elacreedor retena al deudor en su casa durante 60 das y slo lo sacaba en das demercado para que alguien se compadeciera de l y pagara la obligacin. Slo en elcaso de que nadie pagase la obligacin el acreedor estaba autorizado a darle muerteo a vender al deudor como esclavo. Aqu debo manifestar que en el punto 6 de laTabla III de la Ley se habla de un enigmtico partes secanto16 que ha sido interpretadocomo la divisin del cuerpo en trozos para dar satisfaccin a todos los acreedores,manifestndose expresamente que en caso de que las partes del cuerpo no seaniguales o proporcionales a sus acreencias no estaremos frente a un fraude. Segnmuchos autores, tal divisin del cuerpo nunca sucedi, pero considero que esprobable que, en los albores de la poca arcaica, esto efectivamente haya ocurrido,aunque en tiempos de las XII Tablas ya no estuviese vigente tan ttrica forma deejecucin.

La evidente severidad de la ejecucin personal fue dando paso a una formams patrimonial de forzarse el cumplimiento de las obligaciones. Algunos autoresrefieren que la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el desarrolloeconmico de Roma, el mismo que, debido a los requerimientos de la guerra,trajeron un creciente desarrollo del crdito, que en esos tiempos era slo posible


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9 Que debe entenderse como una ejecucin forzosa sobre la persona fsica a decir de Emilio Betti(1969) Teoria general de las obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I.Pg. 342.

10 Debiendo manifestar que de acuerdo con estudios realizados podemos afirmar que muchasdisposiciones de la Ley de las XII tablas estn inspiradas por las leyes griegas.

11 BETTI, Emilio (1969) Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de DerechoPrivado. Tomo I. Pg. 343

12 Seleccin y traduccin, G. FATS (1994). Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo,Santiago de Compostela. Pg. 355.

13 Entindase fiador que respondiera por l, segn Errzuriz, Maximiliano.14 La Tabla III Punto 4 de la Ley de las XII Tablas habla de una libra de grano como mnimo.15 Punto 3 de la Tabla III de la Ley de las XII Tablas.16 Tabla III. Punto 6. Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto (Al

tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no sea fraude).

obtener por el nexum. A decir de Carames Ferro: pero como vencidos los trminos,los deudores cuyos cultivos haban sido abandonados por largo tiempo, seencontraron en un estado de miseria tal que les imposibilitara para hacer frente asus compromisos, venan a quedar, en virtud del procedimiento de la manus iniectioen una situacin de semiesclavitud respecto de sus acreedores17, lo que daba lugara una serie de abusos cometidos por los patricios en contra de los deudores, en sumayora, plebeyos esto originaba una serie de alzamientos y protestas en contra deestos abusos. Por ello durante el Consulado de Petelio y Papirio, que se da la LexPoetelia Papiria18. Con ella se mejora la situacin del deudor, facilita al deudor aofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su libertad personal, losmecanismos previstos para el pago de las deudas se van humanizando, y se prohbeel encadenamiento por deudas, salvo obligaciones surgidas de delito, bajo elprincipio de que los bienes y no el cuerpo del deudor deban responder de susdeudas19, sin embargo, el deudor quedaba obligado a resarcir al acreedor con sutrabajo.

An con este importante avance en el manejo de las obligaciones, no podemosmanifestar que se haya sustituido la ejecucin personal por la patrimonial, ya queel trabajo personal no puede entenderse como una forma patrimonial de ejecucin,pero, evidentemente, ste fue un avance sustancial hacia la ejecucin patrimonial.Entiendo que la forma personal de ejecucin no fue excluida ntegramente, aunquedebemos entender que es muy probable que la ejecucin personal se haya aplicadoa deudores que carecieran de patrimonio con que poder honrar sus obligaciones, loque haca imposible la ejecucin de un patrimonio inexistente.

Luego nos encontramos con que en la poca clsica, ms exactamente alfinal de la Repblica20, recin el procedimiento ejecutivo, como es hoy entendido,comenz a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio21, en laque encontramos la forma en que deba desarrollarse el embargo y la venta de losbona debitoris, referido a una ejecucin universal del patrimonio del deudor. Seiniciaba, a peticin del acreedor, un procedimiento de embargo al que se sumabantodos los dems acreedores interesados, que conducira, finalmente, a la ventapatrimonial. Se designaba un magster que adjudicaba el patrimonio del deudor aun sucesor, bonorum emptor, ste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor.El proceda a la venta de los bienes y al pago de los acreedores22. Este procedimientoen Roma supona nota de infamia para el deudor. Para evitarla, se permiti a los


22

17 CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.Pg. 35

18 Ao 428 de Roma, esto es 326 a.C., En Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano.Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pg. 36.

19 Pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse.20 CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.

Pg. 37.21 Introducido por el pretor Rutilio Rufo a decir de Carames Ferro, Jos.22 PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial

Jurdica de Chile. Pg. 74.

deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta figura se conoci como la bonorumcessio23, la misma que se perfeccionaba por un acto ritual practicado ante unmagistrado.

Por ltimo, debemos mencionar que se permiti el surgimiento de la bonorumdistractio que originalmente slo se aplic a la clase senatorial, pero luego su usose generaliz, la misma que permita la venta al detalle de los bienes del deudor,Esta deba ser encomendada al curator bonorum, que era designado con el voto dela mayora de los acreedores y necesariamente debera estar autorizada por unmagistrado24. Otra particularidad es que el curator bonorum tena la facultad decuestionar los actos fraudulentos del deudor25.

Nota caracterstica fundamental es que los acreedores se renen en unaasamblea para elegir al curator bonorum, encargado de ejecutar la realizacin delpatrimonio del deudor por separado (y no como universalidad como antes con labonorum venditio).

Hasta aqu un resumen forzado de los rasgos principales del procedimientode ejecucin patrimonial en el derecho romano clsico, configurado sobre la ideade responsabilidad del deudor. En la evolucin de esta figura que va desapareciendolentamente esa concepcin romana que originalmente vinculaba las obligacionesen general con un cumplimiento personal y no patrimonial de las mismas,pensamiento que entiendo; debe haber sido uno de los sustentos de la creacin delas personas jurdicas que no son ms que una abstraccin generada por el derechoque en su funcin reguladora nos permite bsicamente limitar nuestra responsabilidadpatrimonial empresarial al patrimonio mercantil que pudiramos asignarvoluntariamente a la sociedad que con este fin constituyamos, o en estrictosentido, generemos, la cual a saber de la doctrina, se constituye en una personamoral que cuenta con sus propios deberes y obligaciones. Claro est que sujetaal manejo de los titulares de esta sociedad que delegan en personas fsicas suadministracin, que incluye evidentemente las obligaciones y responsabilidadesinherentes a esta funcin, lo que ha permitido el desarrollo sostenido de laseconomas del mundo mediante la particin o divisin de estas responsabilidades.Visto as de manera rpida, el imponer sanciones a algunos de los sujetosempresariales con funcin relevante de empresas involucradas en quiebras nodolosas y, claro est siempre que stas quiebras se deban a factores absolutamenteexgenos al manejo de las personas fsicas a su cargo, nos parece un claro retrocesoen el avance que la lgica concursal trae desde sus orgenes, ya que importara dealguna manera volver al cumplimiento de las obligaciones de manera personal al


23

23 Creada por la Ley Julia en tiempos de Julio Cesar a decir de Carames Ferro, Jos.24 Segn Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio

Perrot. Pg. 3725 Ntese que sede esta poca ya eran pasibles de sancin los actos fraudulentos en contra de los

acreedores lo que evidentemente tiene un sustento lgico amparable.

imponerse a determinados actores empresariales sanciones que trascienden la esferasocietaria o de funcin, sanciones limitantes a su actividad profesional por elhecho de haber participado en el manejo de empresas que incurran en quiebras nodolosas.

1.1.2. ANTECEDENTES CONCURSALES EN LA LEGISLACINHISPANA QUE SE APLIC EN EL PER DURANTE ELPERIODO DE LOS SIGLOS XIV AL XIX.

Para comprender en qu medida podemos sustentar un anlisis lgico ysostenible de cul ha sido el manejo que se le dio a situaciones de crisis patrimonialesy a las responsabilidades inherentes a las personas involucradas en la misma quenuestra legislacin ha brindado, nos parece necesario revisar brevemente las baseshistricas de la misma, que se encuentran en la tradicin jurdica hispana, de basepreponderantemente romana. Es importante ver los cambios de la legislacinconcursal peruana y el tratamiento que se le ha estado dando a esta responsabilidadhasta la vigente Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal).

Nuestro derecho concursal, como ya lo hemos adelantado, encuentra susbases en la legislacin hispana, y concretamente, en las Siete Partidas dictadasdurante el transcurso de la segunda mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X ElSabio y las Ordenanzas de Bilbao, dictadas por el Rey Felipe V, en el ao 173726.

Primero nos referiremos a las Siete partidas, donde podemos encontrar normasespecficas de derecho concursal. As hallamos que en stas se define la insolvenciacomo un estado patrimonial, causa de los concursos; encontramos tambin elprincipio de la par condictio creditorum27, que es el soporte, hasta la actualidaddel llamado principio general del derecho concursal de igualdad o proporcionalidadentre los acreedores. Trata tambin, a decir de Juan Esteban Puga Vial, de laverificacin y de la graduacin y prelacin de los crditos; de la liquidacin de lahacienda del deudor y rgimen de venta de los bienes; de la cesin de bienes; delarreglo extrajudicial mediante quitas o esperas o ambas; etc. Igualmente las Partidasrefieren de las sanciones contra los fraudes concursales y otorgan accin pblicapara detener al decoctos fugitivus, para el solo efecto, claro, de que atrapado seapuesto a merced de la justicia28. Como es fcil entrever, en estos casos se requiere,para una sancin, que la responsabilidad le sea imputable al deudor insolvente queactu dolosamente en perjuicio de sus acreedores, hecho que incuestionablementedebe ser sancionado conforme ha sido notado en estos aejos antecedenteslegislativos.


24

26 TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, EdicionesDepalma. Pg. 6.

27 Fuera de l rige el principio de quien llega primero cobra antes, prior en tempore potior in iure28 PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial

Jurdica de Chile. Pg. 81.

Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron en Espaa y en granparte de Latinoamrica y especficamente en nuestro pas una funcin muy similara la que hoy en da cumple un Cdigo de Comercio. As lo establece el Diccionariode la Legislacin Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don FranciscoGarca Caldern, en donde se las define como Cdigo espaol que contiene lasleyes relativas al ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que sepromulg el Cdigo de Comercio peruano29. Ellas se inspiraron, por lo que serefiere a la materia concursal, en las Siete Partidas, y tambin en la obra de FranciscoSalgado de Somoza, quien por primera vez trata del derecho concursal como unadisciplina autnoma. En su obra Labyrinthus creditorum concurrentium ad litemper debitorem inter illos causatam (1646), Salgado de Somoza, distingue entrederecho privado concursal y derecho penal Concursal, admitiendo que la insolvenciano siempre es ilcita y que puede ser fortuita, con lo que se hace una clara divisinde la especializacin concursal, haca establecer y sancionar debidamente lasacciones ilcitas (que contiene intrnsecamente incorporada la culpa) mediante elderecho penal concursal, conceptos que en su momento contribuyeron al desarrollodel Derecho Concursal, lo que ha quedado evidenciado en el hecho de que estaobra sea utilizada como sustento doctrinal de la novsima Ley Concursal Espaolaque entr en vigencia el 1 de septiembre de 200430. De esta obra y, por supuesto,de las Partidas parecen tomarse algunas prescripciones de las Ordenanzas en lasque se alude a tres clases de deudores: los que se han atrasado en el pago de susobligaciones, pero tienen bienes suficientes para pagar enteramente a sus acreedores;los deudores que por accidentes inevitables se encuentran en imposibilidad depago31, los cuales pueden obtener esperas y quitas de sus acreedores32; y, por ltimo,los culpables y fraudulentos. En efecto, los deudores simplemente atrasados quejustifican no haber podido pagar por accidente, podran pagar despus en el casode efectuar convenio con los acreedores, debiendo notarse que en este antecedentelegislativo hispano tambin se hace una claro distingo a la insolvencia sin dolo dela culpable o fraudulenta que tambin es sancionada conforme a la responsabilidadque le atae al deudor generador de dichos actos irregulares.

Durante el virreinato e inicios de la Repblica de nuestro pas, evidentemente,sta era la legislacin aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislacin Peruana


25

29 GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprentadel Estado, Tomo II, Pg. 731.

30 Quinto prrafo, Punto II, de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal(B.O.E. de 10 de julio de 2003) (Entrada en vigor, en su prctica totalidad, el da 1 de septiembrede 2004).

31 Debiendo distinguirse entre insolvencia patrimonial y otra definitiva como lo hace FERRERODIEZ CANSECO, Alfredo, Del derecho de quiebra al derecho concursal moderno y la Ley deReestructuracin Empresarial, en Derecho, N 47, Pg. 390.

32 Que en la legislacin comercial de nuestro pas de mediados del siglo XVII, significaban: esperas,que era el derecho que concede la Ley al deudor de pedir a sus acreedores que le concedan algntrmino adicional para el pago, y quitas, que es la solicitud del deudor para que le rebajen operdonen a prorrata parte de sus crditos.

del ao 1860 y refirindose al Cdigo de Comercio, se establece que: Los negociosmercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas deBilbao, y dems leyes espaolas sobre la materia. Es ms, en el ao de 1851, elCongreso declar que se adoptaba en la Repblica el Cdigo de Comercio Espaolque bsicamente estaba constituido por la recopilacin de las Ordenanzas deBilbao33.

En las investigaciones realizadas encontramos que en el ao 1853 se dicta elprimer Cdigo de Comercio en el Per, el cual, al amparo de la disposicin tomadapor el Congreso en el ao de 1851, estaba sustentado en el Cdigo de ComercioEspaol con las modificaciones que las circunstancias de nuestro pas pudieserequerir, es as que el 15 de junio de 1853 entra en vigencia el primer Cdigo deComercio de la Repblica. El mismo que en comparacin al Cdigo de ComercioEspaol tiene solo 1219 artculos, mientras que el nuestro est dividido en 1269 yse distinguen para los efectos legales, hasta 5 clases de quiebras: Suspensin dePago34, Insolvencia Fortuita, Insolvencia Culpable, Insolvencia Fraudulenta,Alzamiento35.

El artculo 1056 del Cdigo de Comercio vigente en esa poca (1860), alreferirse a la insolvencia fortuita, dice textualmente:

Es quiebra de segunda clase36, la del comerciante a quien sobrevieneninfortunios casuales e inevitables en el orden regular y prudente de la buenaadministracin mercantil, y que reduce su capital al punto de no podersatisfacer el todo o parte de sus deudas.

Aqu se hace un distingo claro entre la quiebra fortuita o casual y laculpable, e inclusive la fraudulenta. En este orden de ideas, en el texto legal bajocomentario, la insolvencia culpable est definida en el Artculo siguiente que a laletra dice:

Artculo 1057:

Se reputan quebrados de tercera clase, los que se hallen en alguno de loscasos siguientes:


26

33 GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprentadel Estado, Tomo I, Pg. 459.

34 Que debe entenderse como un smil de la Cesacin de Pagos que podemos encontrar en elTratado de derecho concursal del Dr. Pinkas Flint (2003) Lima, Editora Jurdica Grijley, VolumenI, Pg. 80

35 Artculo 1053 Garca Caldern, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima,Imprenta del Estado, Tomo II, Pg. 905.

36 Recordemos que en los orgenes generales de la legislacin Concursal el trmino insolvencia erasinnimo de quiebra, como se acredita en el presente antecedente legislativo.

1. Cuando los gastos domsticos o personales del quebrado hubiesensido excesivos, y desproporcionados con relacin a su haber lquido,atendidas las circunstancias de su rango y familia.

2. Si hubiere hecho prdidas en cualquier especie de juego, que excedade lo que, por va de recreo, expone en entretenimientos de esta claseun padre de familia arreglado.

3. Si las prdidas le hubiesen sobrevenido de apuestas cuantiosas, decompras y ventas simuladas u otras operaciones de agiotaje, cuyo xitodependa absolutamente del azar.

4. Si hubiere revendido a prdida, o por menos precio del corriente, efectoscomprados al fiado, en los seis meses precedentes a la declaratoria dela quiebra, que todava estuviese debiendo.

5. Si constare que en el periodo transcurrido desde el ltimo inventariohasta la declaracin de la quiebra, hubo poca en que el quebradoestuviese en dbito por sus obligaciones directas, de una cantidad dobledel haber lquido que le resultaba segn el mismo inventario.

Adicionalmente estableci en el artculo 1058 que tambin sern tratadosen el juicio como insolventes culpables (salvo las excepciones que propongan yprueben para destruir este concepto y demostrar la inculpabilidad de la quiebra):

1. Los que no hubiesen llevado los libros de contabilidad en la forma ycon todos los requisitos que se prescriben en la seccin 2 del ttulo 2,libro 1 de este cdigo, aunque de sus defectos y omisiones no hayaresultado perjuicio a tercero.

2. Los que no hubiesen hecho manifestacin de quiebra en el trmino yforma que se prescriben en el artculo 106937, ttulo 2 de este libro.

3. Los que habindose ausentado al tiempo de la declaracin de la quiebrao durante el progreso del juicio, dejaren de presentarse personalmenteen los casos en que la ley impone esta obligacin, a menos de tenerimpedimento legtimo para no hacerlo.

Finalmente, estableca claramente en qu casos un comerciante incurra enquiebra fraudulenta, y es as que en el artculo 1059 se estableca inequvocamenteque incurran en este tipo de quiebra quienes incidan en los siguientes casos:

1. Si en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos a sugiro y negociaciones, incluyese el quebrado gastos, prdidas o deudassupuestas.


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37 Plazo de tres das siguientes a la fecha en que hubiese cesado en el pago corriente de susobligaciones.

2. Si no hubiese llevado libros o si habindolos llevado, los ocultare ointrodujere en ellos partidas que no se hubiesen sentado en el lugar ytiempo oportuno.

3. Si de propsito rasgase, borrase o alterase en otra cualquiera manera elcontenido de los libros.

4. Si de su contabilidad comercial no resultare la salida o existencia delactivo de su ltimo inventario y del dinero, valores, muebles o efectosde cualquier especie que sean, que constare o justificare haber entradoposteriormente en poder del quebrado.

5. Si hubiese ocultado en el balance alguna cantidad de dinero, crditos,gneros u otra especie de bienes o derechos.

6. Si hubiese consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos oefectos ajenos que le estuviesen encomendados en depsito,administracin o comisin.

7. Si sin autorizacin del propietario hubiese negociado letras de cuentaajena, que obrasen en su poder para su cobranza, remisin u otrodistinto del de la negociacin y no le hubiese hecho remesa de suproducto.

8. Si hallndose comisionado para la venta de algunos gneros o paranegociar crditos o valores de comercio, hubiese ocultado laenajenacin al propietario por cualquier espacio de tiempo.

9. Si supusiese enajenaciones simuladas de cualquiera clase que sean.10. Si hubiese otorgado, consentido, firmado o reconocido deudas

supuestas, presumindose tales, salvo la prueba en contrario, todas lasque no tengan causa de deber o valor determinado.

11. Si hubiese comprado bienes inmuebles, efectos o crditos en nombrede tercera persona.

12. Si en perjuicio de los acreedores hubiese anticipado pagos que no eranexigibles, sino en poca posterior a la declaracin de quiebra.

13. Si despus del ltimo balance hubiese negociado el quebrado letras desu propio giro, a cargo de persona en cuyo poder no tuviera fondos, nicrdito abierto sobre ella sin autorizacin para hacerlo.

14. Si despus de haber hecho la declaracin de quiebra, hubiese percibidoy aplicado a usos personales, dinero, efectos o crditos de la masa opor cualquier medio hubiese distrado de sta alguna de suspertenencias.

Es fcil notar que siempre las quiebras culpable y fraudulenta han sidosancionadas con severidad y bsicamente por el ordenamiento penal (antes criminal),y estos antecedentes acreditan este hecho; sin embargo, es menester mencionarque la quiebra en su conjunto era sancionada y quien incurra en sta estabainhabilitado para el comercio ocurriendo que el insolvente fortuito quedabahabilitado si cumpla el compromiso asumido con sus acreedores de manera


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inmediata, a diferencia de los alzados38 o fraudulentos cuya rehabilitacin les estabanegada de por vida a decir del artculo 1226 del Cdigo de Comercio bajocomentario39.

Asimismo, encontramos que la evaluacin de los ttulos sustentos de lasacreencias se hara en junta general de acreedores y contrastndose con los libros yartculos del quebrado. Tambin se establece la posibilidad de celebrar de unconvenio entre el quebrado y sus acreedores sin importar el estado del procedimiento,lo que reitera la influencia del derecho espaol en nuestra legislacin desde susorgenes.

De esta manera, en sus orgenes, la quiebra comienza a ser una institucinexclusiva de deudores comerciantes, regida por el Cdigo de Comercio. Es ms, ennuestra legislacin original, el trmino quiebra era utilizado bsicamente paradeudores comerciantes, mientras que los deudores civiles eran consideradosinsolventes. A decir de Francisco Garca Caldern, cuando un individuo del fuerocomn llega al estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artculos Cesinde Bienes y Concurso de Acreedores40, entindase del Cdigo de Enjuiciamientosen Materia Civil, ya que la quiebra era una institucin reglamentada por el Cdigode Comercio y excluyente para los comerciantes.

1.1.3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: CDIGODE COMERCIO DE 1902

Posteriormente, las Ordenanzas de Bilbao son el sustento del Cdigo deComercio Espaol de 1885, que es el sustento de nuestro an vigente Cdigo deComercio de 1902, y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante enel Libro IV denominado De la suspensin de pagos y de las quiebras. De lasprescripciones, que tiene vigencia hasta el ao 1932. Una de las principalescaractersticas es que este Cdigo, en su artculo 883, faculta al acreedor aconstituirse en estado de suspensin de pagos que es un estado anterior a la quiebradel comerciante, una situacin no contemplada por el Cdigo anterior41 y querequiere, para su constitucin, que el deudor posea bienes suficientes para cubrirtodas sus deudas y que sea declarada por el Juez de Primera Instancia del domiciliodel deudor. Adems se establece en el artculo 887 que proceder la declaracinde quiebra cuando la pida el mismo quebrado (deudor) o a solicitud fundada de


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38 En dicha poca se le llamaba as al que quiebra maliciosamente; y ocultando sus bienes paradefraudar a sus acreedores, se niega a pagarles.



41 DE LA LAMA, Miguel Antonio (1902) Cdigo de Comercio. Lima, Librera Imprenta Gil. Pg.641.

alguno de sus acreedores. Asimismo, reduce de cinco a tres las clases de quiebraque pueden distinguirse: la primera, insolvencia fortuita; la segunda, la insolvenciaculpable, y, por ltimo, la insolvencia fraudulenta, ocurriendo que, al igual que ensus antecedentes, se logra diferenciar las quiebras fortuitas de las culpables y de lasfraudulentas, independientemente.

1.1.4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: LEY DEQUIEBRAS

Despus entra en vigencia la Ley de Quiebras. (Ley N 7566) que rige desdeel ao 1932 hasta 1993, el mismo que, a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratadode Derecho Concursal42, se caracteriza porque, en principio, el proceso est a cargode una autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un soloproceso todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pagode sus obligaciones. En este orden de ideas, debo manifestar que aqu hay unaprimera modificacin sustancial en comparacin con las normas antes revisadas yes el hecho puntual y concreto de que el Proceso de Quiebras no est limitadosolamente a los bienes de un deudor comerciante, sino que se apertura elprocedimiento de quiebra en esta etapa normativa a personas no comerciantes,al comn de los ciudadanos de nuestro pas43. Asimismo, se privilegia al acreedorindividual que por s slo puede iniciar un proceso de quiebra.

En esta etapa legislativa es importante mencionar que la quiebra aparececomo la primera y nica opcin para resolver una situacin de insolvencia, tesisque ha sido largamente superada por las tendencias modernas en el manejo de lascrisis patrimoniales. Ya en el ao 1988, Antonio Tonn nos hablaba de asumircomo presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o estado dedificultades44. El objetivo principal luego de un estado de Cesacin de Pagos45, quees un presupuesto de insolvencia, era la quiebra, es decir, la quiebra se daba cuandoel deudor no cumpla con ciertas obligaciones en un momento determinado, aunquesus activos superasen el pasivo, de all que esta ley poda diferenciar claramenteuna quiebra financiera de una quiebra econmica. Es fcil entender que la primerase daba cuando los pasivos eran mayores al activo, y la quiebra econmica es loque podemos entender ahora como una insolvencia transitoria y est referida a laimposibilidad temporal y superable de un deudor de poder hacer frente a susobligaciones.


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42 FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Lima, Editora Jurdica Grijley, VolumenI. Pg. 3.

43 As lo establece de manera inobjetable en su artculo primero.44 TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, Ediciones

Depalma. Pg. 19.45 Desde la perspectiva de Antonio Tonn entindase: como la impotencia, no momentnea, del

patrimonio del deudor para hacer frente, con medios normales, a las obligaciones exigibles. IbdPg. 18.

En este texto legal encontramos, al igual que en el Cdigo de Comercio de1902, que la quiebra del deudor comerciante puede ser fortuita, culpable ofraudulenta46, y se establece que los delitos en la quiebra y en las deudas47 sepenarn con arreglo al Cdigo Penal (artculo 180).

En el artculo 247 se establece que cuando se acredite la existencia de unaquiebra fortuita - que operar desde que quede consentida la resolucin que absuelveal fallido o archiva la investigacin criminal, en atencin a que se estableca queen todos los casos el juez civil, una vez declarada la quiebra, por oficio comunicaraeste hecho al juez instructor para que inicie las investigaciones del caso -, este casodebera concluir con una absolucin, oportunidad en la que podra solicitarse larehabilitacin del quebrado fortuito, no establecindose sancin alguna alcomerciante que incurriera en este tipo de quiebra48.

1.1.5. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: LEY DEREESTRUCTURACIN EMPRESARIAL.

Continuando con la evolucin de nuestra legislacin concursal, encontramosel Decreto Ley N 26116 - Ley de Reestructuracin Empresarial - dictado el 30 dediciembre del ao 1992, vigente hasta 1996. Esta ley modifica y actualizaprofundamente el concepto del derecho concursal en el Per; posee una orientacinde pases europeos y del mundo occidental, y busca, principalmente, la prevencinde las crisis y el saneamiento de empresas que atraviesan problemas econmicos yfinancieros. Entendemos que, siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flint,considera la empresa como instrumento principal del desarrollo econmico, puesla crisis de las empresas no slo incide en la poltica econmica de los pases, sinotambin, en sus polticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social49, conlo que podemos asumir que tutela de mejor manera los intereses colectivos delempresario, de los trabajadores, del estado y de la comunidad en general, asumidosen conjunto como los actores del desarrollo econmico del pas.

Asimismo, consideramos que una de las principales caractersticas de estaley es que desjudicializa el procedimiento concursal encomienda a una instanciaadministrativa el manejo de los, ahora, procedimientos concursales.

Es importante la desjudicializacin de los Procedimientos concursales puestoque no tenemos un Poder Judicial que funcione acorde con las necesidades de unaeconoma activa y gil como la que el mundo globalizado nos exige en la actualidad.


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46 Artculo 186 de la Ley N 7566.47 Entiendo que diferenciando el concepto de deudas para los no comerciantes y manteniendo el

concepto de quiebra para el deudor comerciante.48 Ver artculos 175 y 179 de la Ley de Quiebras estudiada.49 FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de Derecho Concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley.

Pg. 13.

Sobre el tema que estamos estudiando, debemos manifestar que el artculo23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial establece que: Las conductas puniblesreferidas a la quiebra de las empresas, se sujetarn a lo dispuesto en el captulo Idel ttulo VI del Libro Segundo del Cdigo Penal, por lo que tampoco se sancionabaa nadie en el caso de quiebras no dolosas, ya que las conductas vituperables estabansujetas a las sanciones establecidas en nuestro cdigo punitivo especficamente enla parte concerniente a los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios.

1.1.6. ANTECEDENTES CONCURSALES: LEY DE REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL

Analicemos ahora la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Esta ley tiene dosetapas. La original, que surge con la dacin del Decreto Ley N 845 del 20 deseptiembre de 1996; y otra, que es la misma, pero modificada por el Texto nicoOrdenado de esta misma ley, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1999,norma que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracin Empresarial e incluyela aplicacin del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimoniosautnomos50.

En general, mantiene el mismo sentido de la ley anterior basada en laposibilidad de buscar la recuperacin econmica y financiera de las empresas endificultades, siendo sta una teora que permite, de manera sostenida, el desarrolloeconmico de nuestro pas en la medida en que podamos permitir que sigan en elmercado empresas que puedan generar riqueza; y en el caso de que su situacinpatrimonial o el mercado hagan inviable la actividad econmica que desarrolla,permitir la salida ordenada de las mismas.

Siguiendo la lnea directriz de la ley anterior, el procedimiento sigue a cargode una entidad administrativa. Se privilegia, evidentemente, la decisin del grupode los acreedores; la decisin sobre el destino del patrimonio del deudor no laadopta un acreedor, sino la Junta de Acreedores en general. La quiebra se instaurao se constituye como una ltima opcin en el manejo de las crisis patrimonialesen nuestro pas; lo que promueve, bsicamente, es la reestructuracin de empresasviables.

En esta norma tambin encontramos que las quiebras no dolosas no sesancionan. As encontramos, en el artculo 77, dentro de las atribuciones yfacultades del liquidador, que ste est obligado a formular las denuncias penalescorrespondientes, cuando encuentra evidencia de actos dolosos o fraudulentos que


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50 Incluye a los patrimonios autnomos conformados por las sucesiones indivisas y sociedadesconyugales.

podran dar lugar a una quiebra fraudulenta, segn lo estipulado por nuestro CdigoPenal51.

Lo que es ms, inicialmente dentro de este cuerpo legal encontramos,primero, el artculo 9052, que estableca claramente que en el caso de que se estdesarrollando el procedimiento judicial de quiebra (en la va civil) y en el mismose acreditasen hechos pasibles de una denuncia penal por quiebra fraudulenta depersonas jurdicas, el juez debera dar aviso de este hecho al fiscal de turno paraque inicie la investigacin criminal correspondiente; y, segundo, el artculo 128que estableca para las personas naturales que: Cuando del proceso de quiebra sepueda determinar la existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, el Juezpodr declararlo incapaz por mala gestin o interdicto, aplicndole lasinhabilitaciones que la gravedad de la quiebra amerite53, debiendo resaltarse queen este caso siempre estaba condicionada dicha inhabilitacin al dolo o fraudenecesarios para imponer una sancin. Finalmente, se estableca en el artculo 129que esta inhabilitacin podra imponerse, por parte del juez, a los administradoresde personas jurdicas en el caso de que existieran indicios razonables de que laquiebra de su representada fue dolosa54.

Posteriormente, estos tres artculos fueron derogados por la Ley N 27146(Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial) del ao 1999,con lo que inclusive dichos actos pudieron quedar impunes al no existir, en eseentonces, obligatoriedad de comunicar estos hechos a la autoridad competente nifacultades de parte del juez para imponer una inhabilitacin por los mismos.


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51 Artculo 77.- ATRIBUCIONES, FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR.- Sonatribuciones y facultades del Liquidador, las siguientes:8) Formular las denuncias pertinentes ante la Fiscala Provincial en lo Penal, en caso que

constatara en cualquier momento del procedimiento la existencia de elementos que hicieranpresumir la comisin de actos dolosos o fraudulentos en la administracin de la empresa, oque podran dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, segn la regulacin contenida enel Captulo 1 del Ttulo VI del Cdigo Penal, hecho que deber ser puesto en conocimientode la Junta.

52 Artculo 90.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LA QUIEBRA.- Cuando existieren elementos dejuicio suficientes que hicieren presumir que la quiebra de una empresa es fraudulenta, consentidala declaracin de quiebra, el Juez oficiar al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno a fin de que,de oficio, inicie las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades que hubieran.Las conductas punibles referidas a la quiebra de las empresas, se sujetarn a lo dispuesto en elCdigo Penal.(Artculo derogado por la Dcimo Sexta Disposicin Final de la Ley N 27146,publicada el 24-06-99).

53 Artculo 128.- INHABILITACIN DE LA PERSONA NATURAL QUEBRADA.- Cuando del procesode quiebra se pueda determinar la existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, el Juezpodr declararlo incapaz por mala gestin o interdicto, aplicndole las inhabilitaciones que lagravedad de la quiebra amerite. (Artculo derogado por la Dcimo Sexta Disposicin Final de laLey N 27146, publicada el 24-06-99).

54 Artculo 129.- APLICACIN DISCRECIONAL DE LA INHABILITACIN.- La inhabilitacin a quese refiere el artculo anterior, podr ser aplicada discrecionalmente por el Juez en los casos dequiebra de empresas, a los administradores de la misma, cuando existieren indicios razonables deque la quiebra se hubiere producido dolosamente. (Artculo derogado por la Dcimo SextaDisposicin Final de la Ley N 27146, publicada el 24-06-99).

1.1.7. LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

En general, estas tendencias se mantienen hasta la dacin de la Ley Generaldel Sistema Concursal (Ley N 27809) que entr en vigencia en octubre de 2002, lacual tiene como funcin principal prevenir las situaciones de crisis, ya que nosdota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permitira de alguna maneraevitar la canibalizacin del patrimonio de deudores insolventes y permitir laconservacin de empresas55 viables o permitir la salida ordenada de empresas queno lo son. Asimismo, reconoce los legtimos intereses de los acreedores, los quemuchas veces tienen ms dinero invertido dentro del negocio que los propiosempresarios o propietarios del negocio en situaciones de insolvencia o de crisis.Adems, genera un ambiente favorable para la negociacin, en la medida en queobliga a los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisionessujetas a la llamada ficcin de unanimidad56. Finalmente, creo que es rescatable,dentro de la perspectiva de nuestro Derecho Concursal actual, el hecho de que alcentrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, sta de algunamanera da certeza acerca de que la informacin que se presenta por ante la mismaes cierta y verificable57, lo que minimiza los costos de transaccin que importaobtener informacin oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en la bsquedade la toma de decisiones econmicas eficientes por parte de los acreedores, ascomo permite una mayor celeridad en los procedimientos58, ya que, a decir deAlfredo Bullard, en el Per tenemos un grave problema de externalidades y decostos de transaccin... porque la administracin de justicia es ineficiente eimprevisible59 por ello asignar al Poder Judicial, como ocurre en algunos pases,la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera generado elevar loscostos de transaccin para poder obtener informacin y manejar adecuadamente


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55 Al utilizar el trmino empresa lo hago para que se entienda mejor el concepto que envuelve alDerecho Concursal en nuestro pas, pero debemos recordar que no slo son sujetos deprocedimientos concursales las empresas, sino tambin las personas naturales, las sucesionesindivisas, las sociedades conyugales y las sucursales en el Per de organizaciones o sociedadesextranjeras.

56 Los acuerdos adoptados por la mayora obligan a todos.57 Ley General del Sistema Concursal. Artculo 10.- Carcter de declaracin jurada de la informacin

presentada10.1 Toda informacin presentada tiene carcter de declaracin jurada. El representante

legal, el propio acreedor y el deudor, segn el caso, sern responsables de la veracidad de lainformacin y la autenticidad de los documentos presentados.

10.2 El carcter de declaracin jurada respecto de la veracidad de la documentacin einformacin presentada no releva a las partes de desarrollar la actividad probatoria que lessea exigida por la autoridad Concursal.

10.3 La omisin en absolver los requerimientos de la autoridad Concursal, podr generarla denuncia por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de lassanciones contempladas en el Titulo VII de la Ley.

58 La que sin embargo an dista mucho de ser la conveniente debido a la enorme carga procedimentalque soportan las Oficinas de Procedimientos Concursales en el pas debido bsicamente al fuerode atraccin Concursal que ha sobrecargado sus labores en detrimento de la debida celeridad delos procedimientos.

59 BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y Economa. Lima, Palestra Editores, Pg. 43.

dichos procedimientos, ya que para que tengamos un efecto expansivo de la actividadempresarial en nuestro pas, tenemos que brindarle al mercado caracteres rectoresde previsibilidad, seguridad y certeza.

Asimismo, quiero mencionar que estos conceptos vinculados estrechamenteal Anlisis Econmico del Derecho - que se convirti en un campo de estudio delderecho durante la dcada de 1970 luego de la publicacin de los libros El costode los accidentes, de Guido Calabresi, y Anlisis econmico del derecho de RichardA. Posner60 - est referido a buscar mediante la utilizacin de este sistema underecho, que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea underecho eficiente, es decir, un derecho que evite el uso inadecuado de los recursos,creando incentivos de conductas correctos para lograr ese fin61. Comulgamos conestas ideas en tanto y cuando debemos entender que estamos en un mundoglobalizado y que debemos coexistir con sistemas econmicos ms evolucionadosque el nuestro, y, por ende, es claro que nosotros, como abogados, debemos tratarde propugnar que nuestra intervencin en la actividad econmica y legal en generalbusque un manejo eficiente, es decir, adecuado de todos los recursos en los cuales,de alguna u otra manera, tiene necesariamente que intervenir el derecho.

Hechas esas necesarias precisiones, debo manifestar que luego de revisadostodos los antecedentes legislativos que han tratado la aplicacin de sanciones,encuentro que en la actual Ley (que en su artculo 100 contiene una sancin a lospresidentes de directorio y titulares de empresas en quiebras no dolosas) stas sonimprecisas, cuando menos inconvenientes, y, sobre todo, inadecuadas al desarrollonormativo que ha tenido nuestra legislacin en el sentido de manejar de maneraseria las crisis patrimoniales en general, Imponer medidas inadecuadas comosanciones a sujetos empresariales no definidos adecuadamente; marcar diferenciasen un rgano colegiado, como es el directorio de una empresa; no marcar unapauta de definicin en los sujetos pasibles de sancin, y por hechos no atribuiblesa su responsabilidad, ya que entiendo que el riesgo en cualquier aventura empresarialque uno quiera desarrollar siempre ha estado y estar implcito. Por ello, hacerresponsables de una quiebra no dolosa a un incierto culpable por hechos osucesos econmicos que no puede manejar importara que quien acceda a algncargo directivo tenga que asegurar utilidades en un negocio, ya que si el mismofracasa fortuitamente62, es decir sin culpa y mucho menos responsabilidad, tendraque asumir una sancin personal cuando la responsabilidad en el caso de lasobligaciones es patrimonial. Esto representa un retroceso en el manejo legal de lasobligaciones.


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60 PRIEST, George L. (2004) El surgimiento del anlisis econmico del derecho: una memoria delos primeros aos En Revista de Economa y Derecho. Otoo 2004. Lima, Pg. 51-72.

61 BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y economa. Lima. Palestra Editores. Pg. 39.62 Como la doctrina reconoce desde hace muchsimo tiempo.

Recalquemos que, en la actual legislacin, los titulares de la marcha decualquier negocio son sancionables por el simple hecho de estar a cargo de lapersona jurdica sin que sea necesario acreditar responsabilidad alguna. Esto importa,en el derecho penal, que es el derecho sancionador por excelencia, omitir el principioindubio pro reo63. Consideramos que debemos optar por eliminar esta sancin,ya que podramos estar perjudicando a sujetos empresariales cuya ocupacinhabitual, e inclusive profesional, es tratar de generar riqueza sin que este simplehecho sea pasible de sancin.

En este sentido, y como quiera que lo que toca es desarrollar cmo se manejala responsabilidad dentro del contexto concursal64 actual en nuestro pas, esimportante en esta etapa estudiar detalladamente el numeral 100.3 del artculo100 de la Ley General del Sistema Concursal, as como su respectiva exposicinde motivos, los mismos que a la letra dicen:

100.3 Al Presidente del Directorio de la empresa concursada as como altitular de sta se le aplican los mismos efectos sealados en el numeralprimero65 del presente artculo.

EXPOSICIN DE MOTIVOS

Ante la incertidumbre actual sobre cules son los efectos de la quiebra de lapersona natural, bajo qu condiciones legales queda este quebrado y cules son suscapacidades civiles, es que se regula este asunto fijndose ellos de manera taxativa.

Tales efectos se orientan a restricciones de ndole societaria principalmente(como puede ser la constitucin de sociedades o la asuncin de cargos directivos ogerenciales), dejndose a salvo los derechos civiles del quebrado.

Es importante anotar que estos efectos se han extendido tambin al Presidentedel Directorio de la empresa concursada como al titular de la misma, por considerarque, dada su funcin relevante dentro de la crisis de la empresa, no debe quedarexento de responsabilidad. De alguna forma, se quiere encontrar que la autoridadmxima de la sociedad acte con el mayor sigilo y diligencia que sea posible.


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63 La duda favorece al reo.64 Que tambin se ha llamado Derecho de Crisis Empresarial por parte del Dr. Gonzalo DE LAS

CASAS cambiando estructuras: cultura empresarial y reestructuracin patrimonial. Mesa redondacon Douglas Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, artculo publicado en Ius Et Veritas22, pp. 287.

65 100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas

jurdicas, en general;c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.

El presente artculo presenta una serie de defectos: primero, extiende losefectos de la quiebra a determinados sujetos empresariales y no a todos comodebiera ocurrir en el peor de los casos, sin cuidarse de precisar debidamente aquines debe afectar esta sancin: segundo, me parece absolutamente injustificadoque se imponga una sancin a empresarios que exponen su patrimonio con elobjeto de realizar actividad empresarial en su beneficio, pero que a la larga beneficiaa todos, as como a personas que asumen el manejo de un rgano societario comoes el directorio en el caso de las sociedades annimas, que en principio slo tienela obligacin de reunir a los miembros de rgano colegiado y en el cual, l, por ssolo no puede tomar decisiones que trasciendan la esfera formal del rgano. Peroaun cuando este hecho sea pasible de una sancin sin que medie en este caso,siquiera, un anlisis mnimo indispensable para probar si existe algunaresponsabilidad siquiera culpable en la quiebra de la persona jurdica, debemostener en cuenta tambin que imponer una sancin como sta puede importar lamuerte profesional de una persona capacitada y preparada para los puestos referidosen esta norma, ya que est claro que inscribir la quiebra de una persona jurdica enel registro personal de una persona natural y, adems, extender los efectos de estaquiebra a estas personas o profesionales empresariales importara que no puedan:

a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o formar partede las ya constituidas.

b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante desociedades o personas jurdicas, en general.

c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos

regulados en la Ley.

Esto importara eliminarlos del mercado profesional para el que se hanpreparado y donde desarrollan sus actividades de manera habitual sin mediar siquieraun anlisis mnimo que justifique tan desproporcionada sancin.

La norma bajo anlisis es imprecisa y tiene una redaccin deficiente en lamedida que no seala causa alguna para atribuirles esta responsabilidad ni alpresidente del directorio o al titular de la empresa, tampoco determina si estorientada a sancionar a las personas que desempean esas funciones en el momentoen que se declara, por parte del juez civil, la quiebra o a quienes estaban enfunciones cuando se declar la situacin de concurso de la persona jurdica quebrada.

Nunca precisa qu se debe entender por Titular de la empresa, el mismoque dentro del contexto de la norma bajo comentario puede tener una serie deinterpretaciones, ya que desde una perspectiva podra ser ste cualquier accionistao socio, principal accionista o socio, o, viendo estrictamente este trmino desdeuna perspectiva legislativa objetiva, al titular de una empresa individual deresponsabilidad limitada, tratada en el Decreto Ley 21621.


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As como tampoco, y luego de revisar la exposicin de motivos, determinasi esta sancin es aplicable a los representantes legales o administradores de lassociedades que no contaran con directorio, como puede ocurrir en una sociedad deresponsabilidad limitada, sociedad annima, por citar las ms comunes, perotambin en una sociedad civil, sociedad colectiva o en comandita, existentes en laLey General de Sociedades de nuestro pas.

Siguiendo con esta idea, es importante a notar que le asigna un rolabsolutamente fuera del contexto normativo de la Ley General de Sociedades que,como sabemos, determina que el directorio es un rgano colegiado y que el presidentedel mismo cumple una funcin de convocatoria y bsicamente formal para presidirel mismo, circunstancialmente la Junta de Accionistas, y eventualmente tener votodirimente, pero que no puede establecerse por este simple hecho responsabilidadindividual en el desempeo del rgano colegiado que integra, lo que de por s nosparece una injusticia extrema, encontrando que esto reviste mayor gravedad en lamedida en que nos encontramos ante una norma que impone sanciones adeterminados sujetos empresariales.

As se expresa tambin el Dr. Rafael Ricci al comentar este artculo: ...elmayor defecto de la norma se encuentra en la disposicin del artculo 100.3 queextiende los efectos de la quiebra al Presidente del Directorio y al titular de laempresa. La norma no slo es imprecisa sino fundamentalmente injusta...66, opininque compartimos totalmente.

Asimismo, refirindose a lo injusto de la norma, comenta que: aplicasanciones individuales sin que, necesariamente exista responsabilidad personal enlos sancionados, pues no olvidemos que las causas de la crisis empresarial puedenser mltiples y en muchos casos se debe a factores exgenos67. Que en muchos delos casos no son imputables desde ninguna perspectiva a los sujetos de sancin delartculo 100.3 de la Ley N 27809.

Similar posicin han expuesto los doctores Ricardo Beaumont Callirgos yJos Palma Navea en su obra Comentarios a la Nueva Ley General del SistemaConcursal cuando sostienen:

Es clara, aunque no del todo lgica, la intencin del legislador de atribuirleal Presidente de Directorio, de una sociedad, entindase, annima ordinaria oabierta, declarada en quiebra, o es que no les alcanza ninguna. A este respecto,mayor responsabilidad -nos referimos exclusivamente a la responsabilidad civil-


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66 FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,Pg. 533 536.

67 FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,Pg. 533 536.

en la quiebra, podra tener el Gerente General. En todo caso siendo el Directorioun rgano colegiado, lo lgico hubiera sido que los impedimentos alcancen atodos los miembros del directorio. Sin embargo, la deficiencia de esta norma noqueda all, pues tambin establece que los mismos impedimentos le alcanzan alTitular de la empresa concursada. En estricto debemos entender por Titular de laempresa a los accionistas o socios de una sociedad, a no ser que la intencin dellegislador hubiera sido referirse al Titular de la Empresa Individual de ResponsabilidadLimitada. No lo creemos as. En fin, en cualquiera de los casos, existe una redaccindeficiente de la norma bajo comentario, que debe ser aclarada. (La cursiva esnuestra)68

Por lo expuesto y conforme lo he podido notar, consideramos que si bien escierto que cuando se presenta una situacin concursal es posible que intervenga elderecho pblico por la caracterstica de inters colectivo que se genera a partir dela declaracin de estado concursal de un deudor cualquiera y que por este simplehecho se justifique trascender la esfera privada, lo que importa aceptar, como sehace, que se deba regular esta situacin excepcional, debemos de entender quesi bien existen intereses colectivos en juego que justifican la intervencin normativaen estas relaciones, tambin debemos de tener el criterio adecuado para manejarestas situaciones excepcionales con manos de neurocirujano que nos permitagarantizar la integridad de los derechos fundamentales de los actores empresariales,mxime si est de por medio la imposicin de sanciones, lo cual debe de realizarsecon la mxima diligencia posible, trabajo que entiendo no se ha realizado en lasancin existente en la actualidad; en vez de hacer un trabajo de cirujano en nuestralegislacin, hemos actuado como simples carniceros, lo que es inaceptable desdecualquier perspectiva.

Finalmente, consideramos que esta sancin no es posible de ser aplicada,adems de por las razones expuestas, por reiterados fallos emitidos por el TribunalConstitucional que establecen que para que sea aplicable una norma sancionadoradebemos de actuar bajo los criterios de ponderacin, racionabilidad yproporcionalidad. Es decir, si es razonable la medida legislada (responder a lapregunta de si existe una razn que justifique esta medida que sea justificable deregular una situacin dada) y, luego, si sta es proporcional, es decir, si se trata deuna medida que busque regular el asunto de satisfactorio. Sin embargo, como esclaro notar, la norma bajo comentario establece una sancin de manera objetiva(la norma lo plantea con claridad meridiana). Hay que tener en cuenta que elTribunal Constitucional se ha referido a normas sancionadoras en el sentido de suinconstitucionalidad, ya que considera que es inconstitucional la norma implcitaen la medida en que no prev la responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del


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68 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo / PALMA NAVEA, Jos Comentarios a la Nueva Ley Generaldel Sistema Concursal, Gaceta Jurdica, Pg. 309 310.

agente como la susceptible de reprocharse penalmente69, lo que debe asumirse enel presente caso en atencin a que toda norma que limita derechos debe ser entendidaen trminos restrictivos y no analgicos (como en el derecho penal). Por eso, estasancin, extendiendo los alcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del CdigoPenal, es evidentemente inconstitucional, por lo que debiera ser derogado el numeral3 y, como consecuencia de este hecho, tambin el numeral 4, del artculo 100 dela Ley General del Sistema Concursal, debiendo insistir en que su aplicacin eslegalmente inadmisible por las razones antes expuestas, lo que oportunamentemerecer un anlisis constitucional ms detallado.

1.2. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN COMPARADA

1.2.1. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN ESPAOLA

Debemos comenzar estos antecedentes testimoniando nuestroagradecimiento al Dr. Emilio Gonzlez Bilbao, destacadsimo abogado y catedrticoespaol de la Universidad de Deusto por su invalorable colaboracin en el desarrollode estas referencias.

La Ley Concursal Espaola es la Ley 22/2003, de fecha 09 de julio del ao2003, que entr en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2004. Esta ley tieneuna particular manera de sancionar a los administradores de las sociedadesmercantiles, pero siempre que el concurso sea culpable, por lo que se ha generadoun nuevo rgimen de responsabilidad civil por concurso culpable. Se trata de unnuevo supuesto de responsabilidad de los administradores de las sociedadesmercantiles, derivado de la calificacin culpable del concurso y de la falta desatisfaccin a los acreedores en el procedimiento concursal. Por lo tanto, para quese aplique se necesita de la existencia de una causa para declarar el concursoculpable y que no haya sido cancelado ntegramente el pasivo dentro delprocedimiento.

Este rgimen de responsabilidad de los administradores, que en buena cuentasignifica que estos cancelen, ntegra o parcialmente, el pasivo por concurso culpabletiene identidad propia y separada de los otros supuestos de responsabilidad

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La Responsabilidad de Los Empresarios en Las Crisis Patrimoniales-Julio Carlos Lozano Hernández