La responsabilidad empresarial y las prestaciones del SOVI....PiØnsese en las rei-teradas reclamaciones de pensión de viude- ... relativamente frecuente en prestaciones, como la

1. INTRODUCCIÓN

La litigiosidad es consustancial a la Segu-ridad Social, dada la naturaleza de los intere-ses en juego. El beneficiario que ha visto dene-gado o no reconocido en la medida deseada elderecho a la prestación, intentará agotartodas las vías que el ordenamiento jurídico leproporciona y es lógico que así sea si está afec-tado por una situación de necesidad respectode la cual, muchas veces, el único remediopaliativo estriba en las medidas protectorasque el Sistema contempla. El acceso a los tri-bunales dejará de producirse únicamente sidesaparece el objeto litigioso, bien porque lasEntidades Gestoras asuman las tesis de lostribunales contrarias a sus criterios de actua-ción y modifiquen éstos en un supuesto dado1,

bien por efecto del transcurso del tiem-po2.

Si no se obtiene la satisfacción del derecho,por muy clara que sea la norma y muy reite-rada y uniforme la jurisprudencia al respecto,la litigiosidad perdurará. Piénsese en las rei-teradas reclamaciones de pensión de viude-dad por parte de personas no vinculadas con-yugalmente con el sujeto causante. Nadadigamos si la norma contiene conceptos jurí-dicos indeterminados, caso de la regulaciónde la incapacidad permanente o carece de lasuficiente concreción, por la forma en que searticula y/o por la falta de desarrollo regla-mentario, como sucede con la responsabilidadempresarial por incumplimientos en materiade cotización y alta, que va a centrar nuestraatención.

No puede sorprender la litigiosidad gene-rada por esta materia. En primer lugar, los

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* Letrado de la Seguridad Social. Profesor asociadode la Escuela de Relaciones Laborales de la Universidaddel País Vasco.

1 Un ejemplo reciente es el criterio de aplicación2006/3 de la Subdirección General de Ordenación yAsistencia jurídica del INSS que, acogiendo la doctrinade la sentencia del TS de 28-11-05, asume la responsa-bilidad por las diferencias de cotización de los afiliados ala ONCE derivadas de su incorrecta consideración derepresentantes de comercio.

2 A título de ejemplo, cabe recordar la problemáticaderivada de la integración de diversos colectivos en elRégimen General, como los provenientes de la extintaMUNPAL o de la Mutualidad de Notarías, que motivóen su momento una ingente litigiosidad que hoy ya sóloes historia.

La responsabilidad empresarialy las prestaciones del SOVI.(Comentario de la sentenciade la Sala 4ª del TS de 16-5-06recaída en el RCUD 3.995/04

MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO*

potenciales litigantes se multiplican respectoal supuesto tipo, representado por el conflictoentre beneficiario y Entidad Gestora. Así, seencuentran también implicados el empresa-rio presunto infractor, que postulará la exo-neración de su responsabilidad y, en ocasio-nes, la Mutua de accidentes, accionando fren-te al INSS para recuperar lo que anticipó enlos casos de insolvencia del empresario res-ponsable. Por otra parte, la falta de desarro-llo reglamentario del apartado 4º del art. 126LGSS, residencia en los tribunales el primerpronunciamiento sobre la cuestión, cuandoéstos deberían llevar a cabo una actuaciónrevisora de la adoptada en vía administrati-va3.

Por último, la propia insuficiencia de laregulación de los aspectos sustantivos, moti-vada por la ausencia de una norma, previstapor el art. 126.2 LGSS, que fije los supuestosde imputación de responsabilidad y su alcan-ce, obliga a acudir a los viejos preceptos de laLey de 21-4-66 (Art. 94 y ss.). Preceptos que,a su vez, han sido sometidos a una profundarevisión por nuestros tribunales, por su desa-juste con los principios informadores de nues-tro ordenamiento jurídico, particularmentecon el principio de proporcionalidad.

En definitiva, no puede sorprender la liti-giosidad en materia de responsabilidadempresarial. Lo que sí llama la atención, sinembargo, es la extraordinaria potencialidad

que la institución encierra para generar crite-rios jurisprudenciales innovadores cuando nilos supuestos litigiosos ni la normativa apli-cable han sufrido cambios mínimamente sus-tanciales a la largo de los últimos treintaaños.

La doctrina tradicional, moderando elextremado rigor en materia de responsabili-dad por incumplimiento de la obligación decotizar resultante del art. 94.2 de la vieja Leyde Seguridad Social analizaba, en cada casoconcreto, la entidad del incumplimientopara, valorando la gravedad del mismo, deci-dir si era merecedor de la imputación de res-ponsabilidad. A tal efecto se distinguía entredescubiertos empresariales que pudieran serconsiderados ocasionales o esporádicos yaquellos otros que por su trascendenciadebieran valorarse como rupturistas encuanto aparecieran como demostrativos de laintención empresarial de no cotizar4. Sobreeste panorama se proyecta la sentencia de8-5-97, RCUD 3.824/96, que introduce un cri-terio absolutamente novedoso: el incumpli-miento empresarial en materia de responsa-bilidad empresarial sólo generará responsa-bilidad si afecta al reconocimiento del dere-cho a la prestación. Ello con independenciade su magnitud o alcance. Esta doctrina esobjeto de dos matizaciones: también gene-rará responsabilidad el incumplimiento que,sin afectar al reconocimiento del derecho,incida en la cuantía del mismo5, lo cual esrelativamente frecuente en prestaciones,como la jubilación, cuya cuantía está en fun-ción de los años cotizados, por lo que unadeterminada falta de cotización puede noincidir en el periodo mínimo de carencia exi-gido y, por lo tanto, no afectar al reconoci-miento del derecho pero sí suponer el recono-cimiento de un porcentaje menor y repercutiren la cuantía del derecho.

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3 El precepto atribuye al INSS la competencia paradeclarar, en vía administrativa, la responsabilidad enorden a las prestaciones, cualquiera que sea la presta-ción de que se trate. La falta de desarrollo reglamentarioda lugar a que tal declaración de responsabilidad se pro-duzca en vía administrativa únicamente respecto de lasprestaciones de incapacidad permanente, al amparo delart. 1.1 c) del RD 1.300/95 de 21 de julio. Respecto decualquier otra prestación, constatado un incumplimien-to empresarial que afecte al derecho a la misma, el INSSse limitará a denegar la solicitud remitiendo al beneficia-rio al orden jurisdiccional social para que sea éste el quese pronuncie sobre el derecho a la prestación y efectúeen su caso, la correspondiente imputación de responsa-bilidad.

4 Sentencias TS de 27-2-96 RCUD 1.896/95 y de12-2-97 RCUD 3.406/96.

5 Sentencias TS de 17-9-01 RCUD 1.904/2000,22-7-02 RCUD 4.499/01 y 17-11-04 RCUD 5.997/03.

La segunda de las matizaciones afecta alas prestaciones derivadas de accidentes detrabajo y enfermedad profesional. Si la nuevaregla es que sólo los incumplimientos queinciden en el reconocimiento del derecho a laprestación implican responsabilidad, dadoque en caso de accidente de trabajo no serequiere periodo alguno de carencia, bienpodría concluirse que un incumplimiento dela obligación de cotizar no supondría respon-sabilidad alguna para el empresario en talescasos. El TS, sin embargo, rechaza enérgica-mente esta solución en su sentencia de 1-2-00,RCUD 694/99, estableciendo que, en materiade accidentes, debe continuar rigiendo la doc-trina «clásica»: si el incumplimiento de laobligación de cotizar es de entidad relevantedebe imputarse responsabilidad al empresa-rio.

Paralelamente a la línea doctrinal iniciadapor la sentencia de 8-5-97 se desarrolla unasegunda relativa a la proporcionalidad queha de tenerse en cuenta a la hora de determi-nar el alcance de la responsabilidad y que haido derivando de un cierto rigor inicial, en elque el incumplimiento que impedía comple-tar el periodo mínimo de cotización suponíaimputar la responsabilidad por el total de laprestación6 hasta una mayor flexibilidad queconduce a establecer responsabilidades pro-porcionales al incumplimiento en función delos días no cotizados que faltan para reunir elperiodo mínimo de carencia7. Ello, una vezmás, al margen de que el incumplimientopueda objetivamente ser calificado de grave8.Este criterio supone, como es fácil deducir,que la Entidad Gestora deba asumir la partede la prestación de la que se exonera alempresario que corresponde a las cotizacio-nes efectuadas.

Estas dos líneas doctrinales están presen-tes en los pronunciamientos emanados del

alto tribunal en materia de responsabilidadempresarial en estos últimos años. Tambiénsucede así con la sentencia objeto del presen-te comentario, la de 16-5-06 ¿Qué tiene,entonces, de especial dicha sentencia? ¿Mati-za el alcance de las dos doctrinas clave, la dela afectación del derecho y la de la proporcio-nalidad? Muy al contrario, se reitera plena-mente en ellas. La novedad es que las aplica auna prestación del SOVI por vez primera9.

Como es sabido, el SOVI es un régimen pro-tector pretérito que, transitoria y residual-mente, permite lucrar pensiones a quienes nosean beneficiarios del vigente sistema10, y ellode acuerdo a su normativa propia. Estopodría suponer, en principio, un serio obstá-culo a la transposición de la doctrina sobreresponsabilidad empresarial construida enaplicación de las normas contenidas en eltítulo II LGSS, en particular, del art. 126,cuyo contenido y alcance difiere notablemen-te de las que regulan la institución en el SOVI.El presente trabajo se propone analizar lacompatibilidad de los criterios jurispruden-ciales enunciados por el TS en materia de res-ponsabilidad empresarial con la normativaespecífica del SOVI, tanto desde la perspecti-va de la legalidad ordinaria como desde la queofrecen los principios constitucionales en jue-go, así como la idoneidad de la nueva doctrinaen atención a las notables peculiaridades delrégimen jurídico prestacional del Seguro Obli-gatorio de Vejez e Invalidez.

Antes de entrar en materia, parece oportu-no extractar la sentencia objeto de comentario.

MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO


6 STS 23-5-04 RCUD 2.482/93.7 STS 20-7-95 RCUD 3.795/94.8 STS 14-12-04 RCUD 5.291/03.

9 Sí hay pronunciamientos relativos a prestacionescausadas en el actual Sistema en las que se analizanincumplimientos empresariales que afectan en parte aperiodos anteriores a 1-1-67. Sería el caso, entre otros,de las sentencias de 1-6-98 RCUD 223/97 y 25-1-99RCUD 500/98.

10 Esto que se acaba de afirmar no es ahora cierto,pues los pensionistas de viudedad del Sistema, en deter-minadas condiciones, pueden acceder a la pensión devejez SOVI, en virtud de la Ley 9/2005, de 6 de junio,que adiciona un 2º párrafo a la DT 7ª LGSS.

2. CONTENIDO DE LA SENTENCIADE 16-5-06

La sentencia de 16-5-06, recaída en elRCUD 3.995/04 contempla el siguientesupuesto de hecho:

1) La actora reclama una pensión devejez SOVI que se le deniega en vía adminis-trativa por no acreditar el periodo de cotiza-ción de 1.800 días.

2) La actora acredita la prestación de lossiguientes servicios:

� Colegio J. (Centro privado):

� de 1-9-59 a 30-8-60

� de 1-9-60 a 30-8-61

� de 1-9-61 a 30-8-62

� de 1-9-62 a 30-8-63

� Instituto de Enseñanza Secundaria A.(Centro público):

� de 1-9-63 a 30-8-65

� Colegio S. (Centro privado)

� de 1-9-64 a 30-8-69

� Colegio N. (Centro privado)

� de 1-9-66 a 30-8-75

3) En la TGSS sólo constan cotizacionesde 4-2-60 a 1-4-61, por un total de 606 días.

4) El colegio J. conserva boletines de coti-zación, recibos de salarios, y partes de altarelativos a la actora.

La sentencia de instancia, la del Juzgadonº 2 de Elche, estimó cotizados los cuatro cur-sos escolares en los que la actora prestó servi-cios en el centro J., esto es 1.460 días, enlugar de los 606 certificados por la Tesorería.Considera así mismo acreditados 760 díaspor la prestación de servicios como funciona-ria interina para el instituto A. en aplicación

de la doctrina de la sentencia del TS de 26-2-98sobre los días trabajados y no cotizados paralas Administraciones Públicas hasta 1958. Enconsecuencia, estima la demanda, condena alINSS y absuelve a los centros docentes code-mandados.

El INSS recurre en suplicación y la Sala deValencia revoca la sentencia de instancia, alno computar el periodo de funcionaria interi-na de la actora, porque la asignación de perio-dos ficticios conforme a la Ley de 26-12-58 noprocede, al no ser la solicitante personal labo-ral, sino funcionaria interina no incluida enesta Ley. Razona la sentencia recurrida quesólo se acreditan 606 días o, como máximo,1.460 días computando como bueno el periodode dudosa cotización (aceptado por la recu-rrente), no estando afiliada la actora al retiroobrero, y por lo que se han aplicado mal laOM 2-2-40 y la OM 18-6-47, pues en el SOVItrabajo no equivale a cotización, requiriéndo-se cotización efectiva.

La actora recurre en casación para la uni-ficación de doctrina planteando tres puntosde contradicción: 1, el cómputo de los 760 díastrabajados como funcionaria interina en elinstituto A. 2, el cómputo de 1.460 días quetiene por probados la sentencia de instancia y3, para el caso de que no acreditara la cotiza-ción efectiva por 1.800 días, la responsabili-dad empresarial por falta de alta y cotizaciónde las empresas demandadas titulares de loscentros privados.

El primero de los motivos es rechazado porfalta de contradicción y el segundo, por estamisma razón y por falta de contenido casacio-nal de la pretensión impugnatoria, que nopuede tener por objeto la rectificación deapreciaciones de hecho. Este segundo motivode recurso carece en realidad de objeto, puesla sentencia impugnada reconoce en definiti-va como cotizados 1.460 días.

El fracaso de los dos primeros motivossupone necesariamente desembocar en el ter-cero, encaminado al reconocimiento del dere-

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cho en régimen de responsabilidad empresa-rial. Recordemos cómo queda la situación fác-tica a estos efectos:

� En el colegio J. los periodos de presta-ción de servicio coinciden con los días cotiza-dos, 1.460, por lo que no cabe imputar res-ponsabilidad alguna a dicho centro escolar.

� No cabe imputar incumplimiento algu-no generador de responsabilidad al InstitutoPúblico A, dado que la prestación de serviciosen el mismo daría lugar en su caso a la inclu-sión en el Régimen de Clases Pasivas de laactora y no ha podido analizarse el posiblecómputo de dichos días a efectos del SOVI alno articularse adecuadamente el motivo derecurso citando una sentencia de contrasteidónea ni denunciando correctamente la posi-ble infracción legal en que hubiera podidoincurrir la sentencia objeto de recurso.

� Por el contrario, se deduce de los hechosdeclarados probados que la actora prestó ser-vicios en el Colegio S. de 1-9-64 a 31-12-66 yen el colegio N. de 1-9-66 a 31-12-66. Estosperiodos suponen un total de 852 días que,aun contando con que se superponen los tra-bajos para los dos colegios durante 122 días,desde el 1-9-66 al 31-12-66, exceden de los340 días que le faltaban a la actora para cum-plir los 1.800 días (no olvidemos que teníaacreditados 1.460 días).

Tales periodos, por otra parte, son poste-riores a 1-7-1959, fecha de entrada en vigordel Decreto 93/59, que establece la responsa-bilidad empresarial por incumplimiento delas obligaciones de afiliación y cotización,superando así el principio de compensaciónde culpas.

Ello desemboca en la estimación del moti-vo de recurso anticipada en el 2º párrafo delFJ 4º de la sentencia y que se reitera en elpárrafo 4º, remarcándose la inexistencia deobligación de anticipo a cargo de la EntidadGestora, por no autorizarlo el Decreto93/1959.

Hasta aquí, nada de novedoso contiene lasentencia objeto de comentario. De acuerdocon la normativa reguladora del SOVI y loscriterios administrativos y jurisprudencialesresultantes de su aplicación, el INSS recono-ce el derecho a la prestación si se reúne elperiodo de carencia de 1.800 días. Si el perio-do de cotización no se reúne porque, aunhabiendo mediado prestación de serviciossuficiente, el empresario incumplió la obliga-ción de cotizar, los efectos difieren según elmomento temporal de los hechos. La falta decotización bajo la vigencia de la normativaanterior al Decreto 93/1959 supone la pérdi-da del derecho a la prestación, por efecto delprincipio de compensación de culpas, pero sital falta de cotización corresponde a periodosposteriores a 1-07-59 (caso resuelto por lasentencia objeto de comentario), cabe recono-cer el derecho a la prestación a cargo delempresario incumplidor, sin que quepa impu-tar a la Entidad Gestora responsabilidadalguna en materia de anticipo encaminado aevitar al beneficiario los efectos negativos deuna posible insolvencia empresarial o, enmuchos casos, de la imposibilidad materialde hacer efectivo el derecho, por causa de lainexistencia actual de la empresa incumpli-dora.

En definitiva, si la sentencia se hubieradetenido en su fundamento jurídico cuarto,su interés no trascendería mucho más alládel ámbito de los directamente afectados, ensu condición de partes, por la misma. Pero noes así, pues, en su fundamento jurídico quin-to, apunta y resuelve lo que denomina un pro-blema adicional: determinar el alcance de laresponsabilidad de las empresas. Hasta estemomento, la falta de carencia determinaba laexoneración total de la Entidad Gestora ycorrelativamente, la responsabilidad íntegrade la empresa incumplidora, cualesquierafuesen los días que, por causa del incumpli-miento, faltaran para reunir los 1.800 reque-ridos. Salvo error, nunca se había abordadopor nuestro Tribunal Supremo la posiblemoderación de la responsabilidad empresa-



rial en materia de SOVI11. No parece que larecurrente sea la que ha incitado al tribunal aenfrentar la cuestión, por lo menos a la vistadel extracto de sus alegaciones que contienela sentencia comentada. En todo caso, el pro-nunciamiento no deja, por ello, de ser perfec-tamente congruente con las pretensionesarticuladas en el recurso.

Principia el alto tribunal por constatar quelos incumplimientos de las empresas son obje-tivamente graves, pues no se limitan a losdescubiertos de cotización, de cierta impor-tancia para el colegio de S, con un descubiertode 2 años y 4 meses y de 122 días que el cole-gio de N, sino que incluyen la falta de alta.

Para establecer el alcance de este incum-plimiento, aplica la Sala la doctrina por ellaelaborada en orden a la responsabilidadempresarial, doctrina resultante, no se olvi-de, de la aplicación de la normativa del vigen-te Sistema de Seguridad Social.

Esta doctrina, nos recuerda el tribunal,tiene dos manifestaciones: 1ª) la vinculaciónentre la apreciación de la responsabilidad ylos efectos del incumplimiento empresarialen la relación jurídica de protección, tanto enel acceso a la prestación como en la determi-nación de la cuantía de las prestaciones y

2ª) la aplicación de criterios de proporcionali-dad en la determinación del alcance de la res-ponsabilidad.

De acuerdo con la primera línea doctrinal(se citan la sentencia de 8-5-97 y otras poste-riores que reiteran y matizan su alcance), losincumplimientos relevantes en orden a ladeclaración de la responsabilidad empresa-rial tienen que tener «trascendencia en larelación jurídica de protección» y, en caso con-trario, si no afectan al reconocimiento y lacuantía de la prestación, ha de excluirse, enprincipio, la responsabilidad empresarial, sinperjuicio del régimen especial previsto paralos accidentes de trabajo.

Constata el tribunal que sus sentenciasque plasman tal doctrina se pronuncian sobrela responsabilidad derivada de descubiertosde cotización, en tanto que en el presente casoestamos también ante un supuesto de falta dealta. Argumenta, sin embargo, que el alta esirrelevante como requisito de acceso a la pres-tación porque, de conformidad con el régimenespecial del SOVI, la actora no tenía queestar de alta en la fecha del hecho causantepara acceder a la prestación: bastaba con quea 1-01-67 reuniese el periodo de carencia exi-gido. En base a ello concluye que, para ladeterminación de la responsabilidad, hay queatenerse exclusivamente a los descubiertosde cotización, que son los que tienen relevan-cia en el funcionamiento de la protección.

En este punto, toma el tribunal en conside-ración la segunda de la líneas doctrinalesapuntadas, la relativa a la aplicación de crite-rios de proporcionalidad en la determinacióndel alcance de la responsabilidad, lo que setraduce en la reducción de ésta a su mínimaexpresión, dada la fórmula matemática apli-cada: como se han cotizado 1.460 días, larepercusión del incumplimiento es de 340días sobre los 1.800 requeridos, 279 imputa-bles al colegio S y 61 al colegio N, por lo que elINSS debe asumir el 81,1 % del importe de laprestación, el colegio S el 15,5 % y el colegio Nel 3,4 %.

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11 También salvo error, cabe contabilizar un únicopronunciamiento de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia que aplica el criterio de proporciona-lidad a una prestación de SOVI. Es la sentencia de la Salade Madrid, de 4 de abril de 2002 (Red 234/02) cuyoalcance debe relativizarse porque al confirmar el criteriodel juzgado favorable a la proporcionalidad, apunta eldefectuoso planteamiento del motivo de recurso, que leimpide proceder a la revisión del derecho aplicado.

Al margen de este aislado pronunciamiento, las Salasde lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia recha-zan la aplicación del principio de proporcionalidad eimputan responsabilidades íntegras a los empresariosinfractores. Así las sentencias de Cataluña de 23-11-96,rec. 7.710/96), 9-1-01 (Rec. 136/01), 5-5-05 (Rec.4.110/05) y 20-1-05 (Rec. 989/05), la de Andalucía,Granada, de 3-3-99 (Rec. 564/00) y las de Asturias de 2-3-01 (Rec. 643/01) y 11-4-03, (Rec. 1.117/03).

Recuerda, sin embargo, el tribunal que nocabe el anticipo a cargo del INSS de los por-centajes a cargo de las empresas, pues elDecreto 93/1959 no autoriza tal anticipo (FJ4º final).

3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DESDELA PERSPECTIVA DE LA NORMATIVAESPECÍFICA DEL SOVI

La trascendencia de la nueva doctrina esinnegable: la moderación de la responsabili-dad empresarial conlleva necesariamente laimputación a la Entidad Gestora de la partede la prestación de que se libera a la empresa,lo que grava al Sistema con una carga de laque hasta ahora estaba exento. Al propiotiempo, mejora considerablemente la situa-ción de los beneficiarios, que preferirán sinduda tener como deudor a una Entidad Públi-ca que a un empresario privado o a sus here-deros legales. Máxime cuando el TS reiteraque, respecto de la parte de prestación res-ponsabilidad del empresario, no cabe anticipopor parte del INSS.

Procede analizar si esta doctrina es com-patible con la normativa reguladora delSeguro de Vejez e Invalidez, ya que ha sidoacuñada al interpretar y aplicar los preceptosde la Ley General de la Seguridad Social.

De acuerdo con la Disposición Transitoria7º de la Ley General de Seguridad Social, quie-nes a 1-01-67, cualquiera que fuese su edad endicha fecha, tuviesen cubierto el periodo decotización exigido por el extinto Seguro deVejez e Invalidez o que, en su defecto, hubie-sen figurado afiliados al extinto Régimen delRetiro Obrero Obligatorio, conservarán elderecho a causar las prestaciones del primerode dichos seguros, con arreglo a las condicio-nes exigidas por el legislador del mismo12.

En consecuencia, es la normativa específicadel SOVI la que ha de ser aplicada para reco-nocer los derechos a que se refiere la DT 7ª.

Dicha normativa viene constituida por laOM de 2-2-40 y el Decreto 4-6-59. El artículo3º de la OM de 2-4-40 establece que la afilia-ción al SOVI deberá ser hecha por los patro-nos y, en su defecto, podrá ser solicitada porlos obreros. De acuerdo con el artículo7º tienen derecho a percibir el subsidio los afi-liados con 65 años siempre que se hayansatisfecho las cuotas correspondientes a1.800 días13.

No contiene la norma previsión alguna enrelación a los efectos que los incumplimientosempresariales en materia de afiliación, alta ycotización pudieran generar.

Por su parte, el Decreto de 4-6-59, en suartículo sexto, establece que la afiliación esrequisito indispensable para adquirir el dere-cho al disfrute de los beneficios de la Seguri-dad Social y está a cargo de las empresas yque, en caso de incumplimiento imputable alas empresas de la obligación de afiliar a sustrabajadores, correrán a cargo de las mismaslas prestaciones que pudieran corresponder alos trabajadores no afiliados en tiempo y for-ma, sin perjuicio de imponer las sancionesque reglamentariamente procedan y del dere-cho del trabajador para solicitar directamen-te al Instituto Nacional de Previsión el altacorrespondiente.

En definitiva, la norma impone, en caso deincumplimiento, el pago de la prestación deforma absoluta e incondicionada a la empresay correlativamente, libera de cualquier res-ponsabilidad a la Entidad Pública (INP enaquel entonces, INSS ahora).



siones de viudedad de las que pueden ser beneficiarios,con el límite del doble del importe de la pensión mínimade viudedad para beneficiarios con 65 o más años.

13 Fijaba la Orden Ministerial una implantación pro-gresiva de dicho periodo de carencia que al día de hoycarece de relevancia.

12 Siempre que los interesados no tengan derecho aninguna pensión a cargo de los regímenes que integranel Sistema de Seguridad Social, a exclusión de las pen-

El contraste de esta regulación con la aho-ra vigente es notable. El artículo 126 de laLGSS, en sus apartados 1º y 2º sienta la reglageneral de que la Entidad Gestora o colabora-dora asume la prestación si se cumplen lascondiciones legales, en tanto que el incumpli-miento de las obligaciones en materia de afi-liación, altas y bajas y de cotización determi-na la exigencia de responsabilidad, previa lafijación de los supuestos de imputación y desu alcance y la regulación del procedimientopara hacerla efectiva.

Ya en esta regla general se aprecia unadiferencia notable con la regulación delSOVI. En tanto el Decreto de 1959 contem-plaba una responsabilidad íntegra del empre-sario infractor, en el presente sistema losincumplimientos no generan sin más respon-sabilidad, sino que es preciso concretar tantolos supuestos de imputación como el alcancede la responsabilidad.

Ello se refuerza en el apartado 3º al regu-larse expresamente que las Entidades Gesto-ras y colaboradoras asumirán el pago de lasprestaciones, en la medida en que se atenúeel alcance de la responsabilidad de los empre-sarios.

Tal asunción parcial de responsabilidad noencuentra acomodo en el Decreto de 4-6-59(menos aún en la OM de 1940 y normas con-cordantes).

Por último, la normativa vigente contem-pla una garantía a favor de los beneficiariosconsistente en que unos determinadossupuestos (cuando media alta o rige el princi-pio del «alta de pleno derecho»14 a EntidadGestora o colaboradora procede a anticipar albeneficiario el pago de la prestación de la quees responsable el empresario infractor. Elloincluso en los casos, recalca la norma (apar-tado 3º del artículo 126 LGSS), de empresasdesaparecidas o de aquellas que por su espe-

cial naturaleza no puedan ser objeto de proce-dimiento de apremio.

Dicha garantía tampoco se recoge en lanormativa específica del SOVI.

Esto, por lo que se refiere a la normativaaplicable. Si atendemos a la aplicación de lamisma por los tribunales, podemos constatarque ha sido unánime el criterio de resolver loslitigios de acuerdo con las normas regulado-ras del SOVI, sin atender ni a la regulaciónactual, ni a la doctrina construida en su apli-cación e interpretación. Cabe traer a colación,a título ilustrativo, dos resoluciones judicia-les, una relativa a hechos anteriores a lavigencia del Decreto 4-6-59 y la otra, a hechosposteriores.

La sentencia del Tribunal Supremo de3-12-93, RCUD 3.055/92 conoce del recursointerpuesto contra la sentencia de una Salade lo Social (la de Valencia en concreto) quereconoce el derecho a la pensión de vejezSOVI, a determinados beneficiarios quehabían trabajado y permanecido en alta másde 1.800 días, pero que reunían un periodo decotización inferior. Justificaba la sentenciarecurrida su pronunciamiento invocando elprincipio de automaticidad de las prestacio-nes y la responsabilidad empresarial, regula-das en el artículo 96.3 (actual 126.3) LGSS,así como la doctrina del Tribunal Supremosobre la automaticidad de las prestaciones.Razona el Tribunal Supremo al revocar elfallo de Valencia : «la pensión SOVI es unaprestación de carácter residual que sólo sereconoce a quienes no tienen acceso a las pen-siones reguladas en el Régimen General oEspeciales de la Seguridad Social, es así unaprestación que gráficamente ha sido llamada«escoba» por recoger a todos aquellos que, nointegrados en el Sistema de la SeguridadSocial, sin embargo, bien por haber estadoafiliados al retiro obrero, bien por haber coti-zado al Seguro de Vejez o Invalidez gozaronde expectativas jurídicas que no pudieronhacer efectivas al sobrevenirles las contingen-cias protegidas en vigor ya la nueva regula-

JURISPRUDENCIA


14 Se regula en el art. 125.3 LGSS.

ción de la Seguridad Social, en la que por notrabajar o cualquier otra circunstancia, nopudieron integrarse y, gozar por ello de lasdisposiciones que regulan la continuidadentre los distintos regímenes. Enmarcada asíla prestación SOVI, es plenamente coherenteque la propia disposición transitoria segun-da, dos, (hoy séptima)de la Ley General deSeguridad Social que la regula, prevenga queesta conservación del derecho a causar laprestación lo sea «con arreglo a las condicio-nes exigidas por la legislación» del extinguidoSeguro de Vejez e Invalidez. Es, pues, claroque las normas que regulan el otorgamientode las prestaciones el Régimen General de laSeguridad Social y la doctrina que esta Salaha construido en su aplicación e interpreta-ción no es aplicable, como hace la sentenciarecurrida, a la pensión SOVI».

La segunda de las sentencias que se quieretraer a colación es la de 1-3-04, RCUD 534/03que se refiere a un supuesto de imputación deresponsabilidades por incumplimientosempresariales posteriores a 1959.

El supuesto de hecho es el de un trabaja-dor que reúne 1.787 días cotizados, todos enla misma empresa, que ha incumplido la obli-gación de alta y cotización por un periodo de20 días. Tanto en la instancia como en supli-cación se había desestimado la pretensión porno acreditarse los 1.800 días cotizados. ElTribunal Supremo estima en parte el recursoy reconoce el derecho a cargo de la empresa:«a partir de 1 de julio de 1959, fecha en la queentró en vigor el Decreto 931/1959, se puso fina la anterior doctrina de la compensación deculpas, imponiéndose la responsabilidadempresarial en los casos de falta de afiliacióny cotización. En el caso que hoy examinamos,los 20 días aludidos en los que el actor prestóservicios para la empresa F. y A. del C. SA sinque se hubieran cotizado, completaban elperiodo de carencia necesario para causar laprestación, por lo que se impone reconocer underecho y declarar la responsabilidad dedicha empresa».

Sin embargo, el tribunal rechaza otra delas pretensiones del recurrente, encaminadaa imputar al INSS la obligación del anticipode la prestación:

«Pero denuncia también el recurrente,como más arriba hemos expuesto, la infrac-ción de las normas de las Leyes de SeguridadSocial de 1994 (Artículo 126) y del TextoRefundido de 1966 que establecen la obliga-ción del INSS de adelantar el importe de lasprestaciones en determinados supuestos. Peroes lo cierto que, como hemos puesto de relieveen las anteriores sentencias de 3 de diciembrede 1993, 21 de julio de 1994, 30 de enero de1996, 9 de julio de 1998, 28 de diciembre de1999 y 14 de mayo de 2002, esas normas noson aplicables a las relaciones del SeguroObligatorio de Vejez e Invalidez. Como expre-sa la última de las sentencias citadas, dada lafecha del hecho causante, no es de aplicaciónla Ley General de Seguridad Social de 1974ni tampoco la de 1994. Esos preceptos son nor-mas del Régimen General de la SeguridadSocial, en vigor a partir de 1 de enero de 1967,que no son aplicables a efectos de prestacionesdel Seguro Obligatoria de Vejez e Invalidez,por lo que no cabe la condena del INSS alabono ni al adelanto de las prestaciones, al noexistir en la normativa reguladora del SOVI,precepto que le imponga esa obligación cuan-do el beneficiario no reúne las cotizacionesreales exigidas para ello».

Tanto en uno como en otro caso, tanto en lossupuestos anteriores a la vigencia del Decreto531/59 como en los posteriores, el tribunalrechaza terminantemente la aplicación alSOVI del régimen de responsabilidad empre-sarial resultante de la normativa vigente apartir de 1-01-67 y, tratándose de incumpli-mientos posteriores al 1-07-59, en aplicaciónde la normativa SOVI, imputa responsabilida-des íntegras a las empresas incumplidoras.

La sentencia objeto de comentario pareceincurrir en una contradicción cuando, poruna parte, ratifica la doctrina tradicional alnegar la obligación de anticipo de la Entidad



Gestora, pues, literalmente, «el Decreto931/1959 no autoriza tal anticipo» (final FJ4º) y, sin embargo, al propio tiempo, trasladaal SOVI la doctrina que, en aplicación delartículo 126 de la LGSS fue iniciada por lasentencia de 8-05-97, a tenor de la cual care-cen de relevancia los incumplimientosempresariales que no afecten al reconoci-miento del derecho a la prestación y tambiénla doctrina que, en aplicación del mismo pre-cepto, se plasma, entre otras, en la sentenciade 14-12-04 RCUD 5.291/03, a tenor de lacual, deben aplicarse criterios de proporcio-nalidad a la hora de determinar el alcance dela responsabilidad empresarial.

La vinculación de dichas doctrinas al ar-tículo 126 LGSS es manifiesta. La sentenciade 8-05-97 invoca los apartados 1 y 2 del artícu-lo 126 y la sentencia de 14-12-04 apunta quela falta de desarrollo reglamentario del últi-mo de dichos apartados obliga a la jurispru-dencia a concretar el alcance de la responsa-bilidad empresarial.

El artículo 126 LGSS contempla un régi-men de imputación de responsabilidad enmateria de prestaciones, a tenor del cual lasEntidades Gestoras y colaboradoras asu-mirán el pago de las prestaciones en la medidaen que se atenúa la responsabilidad delempresario y, aunque no se ha materializadoel mismo, prevé un desarrollo reglamentarioque concrete los supuestos de imputación y desu alcance. La normativa reguladora del SOVIcontempla un régimen de imputación de res-ponsabilidad a tenor del cual el acceso a laprestación a cargo de la Entidad Pública seproducirá cuando se cumplan los requisitos,trasladándose al empresario la responsabili-dad (a partir del 1-07-59) cuando no se cum-plan. No se contempla atenuación alguna detal responsabilidad, con correlativo trasladode la misma a la Entidad Gestora, ni se prevédesarrollo reglamentario relativo a lossupuestos de imputación y su alcance. Se tra-ta, en definitiva, de dos regímenes distintos deimputación de responsabilidad, sin que puedahablarse de una posible laguna legal en la

regulación SOVI que justifique su integraciónpor la jurisprudencia. En conclusión, y desdela óptica de la normativa de rango legal ordi-nario, no cabe trasladar al régimen SOVI ladoctrina resultante de la aplicación del artícu-lo 126 LGSS, por la misma razón que no cabeaplicar a las prestaciones del SOVI el referidoprecepto. Se opone a ello la DT 7ª LGSS.

4. ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVACONSTITUCIONAL

Como se acaba de constatar, el tenor lite-ral de la normativa reguladora del SOVI nopermite sino la imputación íntegra de respon-sabilidad al empresario incumplidor. No obs-tante, debe analizarse si es posible o, mejordicho, si es obligado introducir criterios deproporcionalidad y ponderación atendiendo ala relevancia de los incumplimientos por efec-to de la vigencia de la Constitución de 1978,en la medida en que el texto constitucional seconvierte en el contexto al que han de referir-se todas las normas a efectos de la interpreta-ción y aplicación por los órganos judiciales.

La acomodación de las normas a la Consti-tución afecta tanto a las posteriores a éstacomo a las pre-constitucionales y se extiendetanto a la interpretación declarativa de lasdisposiciones legales como a la denominada«interpretación integradora», eufemismo queemplea el Tribunal Constitucional para sal-var la constitucionalidad de una normadotando a ésta de un contenido incompatiblecon su tenor literal15.

Por lo tanto, en principio, no puede descar-tarse taxativamente la necesidad de proceder

JURISPRUDENCIA


15 Así, a título de ejemplo en materia de SOVI, lasentencia del Tribunal Constitucional de 20-12-1988(n.º 253/88) interpreta el art. 3 del DL 2-9-55 («la CajaNacional del SOVI del Instituto Nacional de Previsiónconcederá con cargo a sus fondos una prestación a lasviudas de los trabajadores beneficiarios del expresadoseguro...») en el sentido de que permite reconocer tam-bién la pensión a los viudos a riesgo, en caso contrario,de vulnerar el art. 14 de la Constitución Española.

a una «interpretación integradora» del art. 6-3 del RD 4-6-59 encaminada a introducir cri-terios de moderación. Es preciso tamizar elprecepto a través del texto constitucional,centrando el análisis en la posible vulnera-ción del principio de legalidad en materiasancionadora en relación con el principio deproporcionalidad, por resultar excesiva lasanción impuesta (responsabilidad íntegraen el pago de la prestación) en atención a laentidad de la infracción cometida (incumpli-miento de la obligación de alta y cotización).

Un segundo análisis del mismo principiode legalidad obligaría a abordar la posibleincompatibilidad de la aplicación literal delprecepto reglamentario con el principio nonbis in idem.

Es problemática la atribución de natura-leza sancionadora a la responsabilidadempresarial en materia de prestaciones. Ladoctrina de la Sala 4ª se decanta por negartal condición a la resultante del artículo126.2 LGSS siempre y cuando se interpretesu alcance en los estrictos términos de la sen-tencia de 8-05-87. Por la misma razón puedededucirse que una responsabilidad de mayoralcance sí estaría revestida de tal naturalezay por ello no resulta fuera de lugar extender ala responsabilidad empresarial los principiospropios de las normas sancionadoras que seconsideran consagrados por el artículo 25 dela Constitución Española y ello porque, aun-que pueda cuestionarse la naturaleza sancio-nadora strictu sensu de las normas regulado-ras de la responsabilidad empresarial, éstasno dejan de atribuir unas consecuenciasnegativas de orden económico en función deunos determinados hechos que, desde el pun-to de vista del afectado, no son menos gravo-sas que las resultantes de las normas sancio-nadoras propiamente dichas.

4.1. El principio de proporcionalidad

Por lo que se refiere al principio de propor-cionalidad cabe recordar la doctrina del Tri-

bunal Constitucional sentada en la sentenciade 20-7-99, núm. 136/1999. Dicha sentenciaresuelve el recurso de amparo interpuestopor los miembros de la mesa nacional de laasociación política Herri Batasuna, contra lasentencia de 29-11-97, de la Sala segunda delTribunal Supremo, que condenó a los recu-rrentes en amparo como autores de un delitode colaboración en banda armada a la penade 7 años de prisión y multa, con las acceso-rias de suspensión de cargo público y delderecho de sufragio pasivo durante el tiempode la condena.

El recurso denuncia múltiples infraccionesde los más diversos derechos constitucionalesque carecen de interés en relación con la con-troversia que ahora nos ocupa. Incluso lavaloración constitucional del principio de pro-porcionalidad se afronta en la sentencia nosólo en relación con el principio de legalidadpenal sino también con las libertades deinformación y participación política. Eviden-temente, lo que nos interesa del pronuncia-miento del Tribunal Constitucional es exclu-sivamente la incidencia de la proporcionali-dad en el principio de legalidad penal, par-tiendo de la base de que es indiferente para lasolución del litigio el hecho de que la norma aaplicar sea el Código penal o una normaadministrativa o de Seguridad Social denaturaleza sancionadora o, si se prefiere,«asimilable a sancionadora» pues, en todoslos casos, regirían los mismos principios16.



16 No es posible identificar ningún otro derechoconstitucional del empresario que pueda resultar afecta-do por la posible falta de proporcionalidad, ni siquiera elartículo 14 por entender concurrente una desigualdadde trato en los supuestos del SOVI en relación con losdel Régimen General, dada la sucesión normativa ope-rada que, por sí misma, constituye un elemento diferen-ciador válido.

El TC ha reiterado su doctrina conforme a la cual elprincipio de igualdad ante la ley no exige que todas lassituaciones, con indeferencia del tiempo en que se ori-ginaron o produjeron sus efectos deban recibir un trata-miento igual por parte de la ley, puesto que con ello seincidiría en el círculo de competencias atribuido consti-tucionalmente al legislador y, en definitiva, en la natural

En definitiva, la doctrina del TC sobre lamateria se contiene en los fundamentos jurí-dicos números 20 a 30 de la sentencia y puedeextractarse de la siguiente manera:

1) El principio de proporcionalidad noconstituye en nuestro ordenamiento uncanon de constitucionalidad autónomo cuyaalegación pueda producirse de forma aisladarespecto de otros derechos constitucionales.Si se aduce la existencia de desproporción,debe alegarse primero y enjuiciarse despuésen qué medida ésta afecta al contenido de lospreceptos constitucionales invocados.

En materia penal, la falta de proporciónentre el fin perseguido y los medios emplea-dos para conseguirlo puede producirse bienpor resultar innecesaria una reacción de tipopenal o bien por ser excesiva la cuantía oextensión de la pena en relación con la enti-dad del delito (desproporción en sentidoestricto).

2) El juicio de proporcionalidad debe par-tir de la «potestad exclusiva del legisladorpara configurar los bienes penalmente prote-gidos, los comportamientos penalmentereprensibles y el tipo y la cuantía de las san-ciones penales y la proporción entre las con-ductas que pretende evitar y las penas con lasque intenta conseguirlo. O lo que es lo mismo,

el juicio de proporcionalidad no debe procedera la evaluación de la conveniencia, efectos,calidad o perceptibilidad de la norma o de surelación con otras alternativas posibles, sinoque debe limitarse a que aquélla «no produzcaun patente derroche inútil de coacción que laconvierta en arbitraria».

3) La proporcionalidad no se vulnera si elbien jurídico protegido por la norma cuestio-nada es suficientemente relevante, si lamedida legal es idónea y necesaria paraalcanzar los fines de protección que constitu-yan el objetivo del precepto y, finalmente, siel precepto es proporcionado desde la pers-pectiva de la comparación entre la entidaddel delito y la de la pena.

«Desde la perspectiva constitucional sólocabe calificar la norma penal o la sanciónpenal como innecesarias cuando, a la luz delrazonamiento lógico de datos empíricos nocontrovertidos y del conjunto de sanciones queel mismo legislador ha estimado necesariaspara alcanzar fines de protección análogos,resulta evidente la manifiesta suficiencia deun medio alternativo menos restrictivo dederechos para la consecución igualmente efi-caz de las finalidades deseadas por el legisla-dor.» (STC 15/96 FJ 12º). Y sólo cabrá catalo-gar la norma penal y la sanción penal queincluye como estrictamente desproporciona-les cuando concurre un desequilibrio patentey excesivo o irrazonable entre la sanción y lafinalidad de la norma (STC 161/97, FJ 12).

4) La aplicación de los criterios y pautasseñaladas exige, en primer lugar, precisar elcontenido del precepto sancionador aplicadoy los actos que se consideran subsumibles enel mismo, debiendo dirigirse el juicio de pro-porcionalidad a analizar si resulta proporcio-nada la imputación de responsabilidad de lanorma a la conducta objeto de sanción.

Siguiendo estos criterios y pautas deactuación cabría llegar a las siguientes con-clusiones:

JURISPRUDENCIA


y necesaria evolución del ordenamiento jurídico. (SSTC119/87, 88/91 y 38/95, entre otras).

El legislador ha establecido en la DT 7ª LGSS un muygeneroso sistema de protección para quienes hayancotizado 1.800 días antes del 1-1-67, a tenor del cual,cuando cumplen la edad de 65 años, sea cual fuera eltiempo transcurrido, pueden acceder a una pensiónpública. Ello, de acuerdo con la normativa específica delSOVI. Que esta normativa no contemple garantías que síestán presentes en la que regula el vigente sistema,como puede ser la de anticipo de prestaciones en casode responsabilidad empresarial o que no sea posiblededucir de la normativa SOVI determinadas interpreta-ciones en materia de imputación de responsabilidadempresarial que sí se deducen de la actual normativa, nopuede constituir discriminación para quien se acoja a lanormativa SOVI para acceder a la protección en materiade Seguridad Social.

1ª) La opción del legislador SOVI ha sidola de articular un sistema a tenor del cual laprotección se otorga si se cumplen los requisi-tos legales, imputando en caso contrario res-ponsabilidad íntegra al empresario infractor.

Si al proceder el juicio de proporcionalidadse concluyese que la norma es incompatiblecon tal principio, necesitada de una interpre-tación integradora tendente a eludir la nuli-dad de la misma, esta interpretación deberíaajustarse en la medida de lo posible al mode-lo de responsabilidad diseñado por el legisla-dor SOVI. Esto es, no cabría, como primeray/o única opción, integrar la norma con el sis-tema de responsabilidad acuñado por elvigente 126 LGSS inspirado en principiosdistintos. Pues ello implicaría, aun por víaindirecta, sustituir la opción del legisladorSOVI por otra alternativa y diferente. Almenos deberían agotarse previamente otrasposibilidades interpretativas más acordescon el tenor del artículo 6.5, Decreto 4-6-59.

2ª) No ofrece lugar a dudas la concurren-cia de un bien jurídico protegido de suficienterelevancia. Los derechos de Seguridad Socialconstituyen una de las piedras angulares delEstado Social de Derecho y al proporcionarmedios de subsistencia a personas en situa-ción de necesidad son un instrumento de jus-ticia y estabilidad general y económica.

3ª) Tampoco cabe dudar de la idoneidad ynecesidad de la «sanción» prevista por el ar-tículo 6.3 del Decreto de 4-6-59. Hasta la pro-mulgación del mismo, los derechos de Seguri-dad Social no dejaban de revestir un carácterdispositivo, en la medida en que al imponersea empresario y trabajador el cumplimiento delas obligaciones que condicionaban el derechoa las prestaciones, la aplicación del principiode compensación de culpas implicaba la ine-fectividad del Sistema protector legalmentearticulado. La imputación de responsabilidadempresarial abre el acceso a la protección yactúa como elemento disuasorio de incumpli-mientos en las obligaciones de afiliación, altay cotización, redundando en la estabilidad

financiera del Sistema. A día de hoy, el insti-tuto de la responsabilidad empresarial con-tinúa presente en la normativa de la Seguri-dad Social sin que se haya llegado a proponerun sistema alternativo a la misma ni se hayallegado a cuestionar desde la perspectiva dela necesidad, como se constata a la vista de laausencia de pronunciamientos del TribunalConstitucional.

Procede, por lo tanto, desembocar en el jui-cio estricto de proporcionalidad al objeto dedeterminar si la imputación de responsabili-dad de la norma es excesiva o es proporciona-da al incumplimiento «sancionado». Talcometido puede enfocarse de dos maneras: enrelación al concreto supuesto litigioso conoci-do por la Sentencia del Tribunal Supremoobjeto de comentario o, prescindiendo delcaso concreto, en relación al contenido abs-tracto de la norma.

Desde la primera de las perspectivas, caberesaltar que la conducta sancionada, elincumplimiento empresarial, es de unaextraordinaria magnitud, pues afecta tanto ala obligación de afiliación como a la de cotiza-ción. La empresa, al no proceder a la afilia-ción, oculta en todo momento a la EntidadGestora la existencia de una actividad labo-ral generadora de obligaciones en materia deSeguridad Social, impidiendo (o dificultandoen grado sumo), actuaciones encaminadas alcumplimiento de las mismas. El incumpli-miento es absoluto también en un segundosentido: abarca desde el día inicial de activi-dad laboral hasta el día (31-12-66) en el que elSOVI da paso a otro régimen protector. Porúltimo, el incumplimiento se prolonga duran-te un periodo muy considerable de tiempo:852 días o, lo que es lo mismo, dos años y cua-tro meses.

Este incumplimiento, objetivamente muygrave, no puede relativizarse porque, enrazón de la actividad desempeñada en otrasempresas, el actor reúna un total de 1.460días y sólo le falten, por tanto, 340 para alcan-zar los 1.800 días exigidos. La proporcionali-



dad se establece entre la conducta infractoray la sanción legalmente prevista, al margende cualquier otro factor, porque ese y no otroes el alcance de la norma cuya constituciona-lidad se analiza. Únicamente si se llegase a laconclusión de que la sanción legalmente pre-vista es desproporcionada y fuera precisoestablecer límites para minorarla, cabría,entre otras soluciones, establecer una rela-ción entre responsabilidad y días de cotiza-ción que faltan para cubrir el periodo decarencia.

Por lo que se refiere a la sanción legal, éstaconsiste en la imputación al empresario de laresponsabilidad íntegra de la prestación cau-sada, lo que, en apariencia, se traduce en unapesada carga, pero solo en apariencia. Porquelas pensiones SOVI son de una cuantía exi-gua, única para todas ellas y se causan a unaedad avanzada17. Por lo mismo no se producela aleatoriedad a que da lugar el actual siste-ma de cálculo de prestaciones, que da lugar aque un mismo incumplimiento empresarialsea susceptible de muy diversas consecuen-cias en función de la edad del trabajador y alas bases de cotización.

Ningún reproche puede hacerse, desde laperspectiva del principio de proporcionali-dad, a la aplicación literal, al supuesto deba-tido, del artículo 6.3 del Decreto de 4-6-59.Más bien, lo que resulta desproporcionado, ensentido negativo, es que se impute a unaempresa que no afilia ni cotiza durante 2años y 4 meses, lo que representa la totalidaddel periodo de vinculación con la trabajadora,hasta la extinción del SOVI el 31-12-66, úni-camente el 15,5% de la prestación. Esto, porlo que se refiere al colegio S, que no afilia nicotiza desde el 1-09-64 hasta el 31-12-66. Porlo que se refiere al colegio N, su incumpli-

miento afecta también a las obligaciones deafiliación y cotización y asimismo se extiendea todo el periodo computando desde el iniciode la prestación de servicios hasta la extin-ción del SOVI (31-12-66), bien que tal periodoes considerablemente inferior al del colegio S,pues abarca 122 días.

En todo caso, al proyectarse la responsabi-lidad de ambas empresas sobre una mismaprestación, se impone necesariamente la dis-tribución de responsabilidad entre ambas enfunción del alcance de sus incumplimientos, loque supone que la imputable a N es sustan-cialmente inferior a la que corresponde a S.

La segunda de las perspectivas desde lasque se puede abordar la compatibilidad delart. 6.3 Decreto 4-06-59 con las exigencias delprincipio de proporcionalidad es la del conte-nido abstracto de la norma, lo que lleva a ana-lizar si posibles supuestos de incumplimientode menor entidad que el de los centros deenseñanza S y N pueden ser acreedores de lasanción legal sin quebrantamiento del princi-pio constitucionalmente reconocido.

Situándonos en el extremo opuesto al quenos ocupa, cabe imaginar el caso de unaempresa que, habiendo mantenido en alta enel SOVI a su trabajador durante todos losdías de prestación de servicios, vamos a supo-ner que 1.850 días, hubiese cotizado (com-prendidos los días cuota) 1.782 días. Se tra-taría, pues, de un supuesto en el que elincumplimiento afectaría sólo a la obligaciónde cotizar y no a la de afiliación y en el que losdías no cotizados constituirían una propor-ción mínima en relación con los días cotiza-dos. En este caso, ciertamente, una imputa-ción íntegra de la responsabilidad pareceincompatible con el principio de proporciona-lidad.

Entre este caso y el decidido por la senten-cia objeto de comentario se situarían intermi-nables supuestos y, conforme nos fuéramosalejando de los extremos, se alcanzaríanzonas grises en las que resultaría problemáti-

JURISPRUDENCIA


17 327,04 euros mensuales en 2006. No hay jubila-ciones anticipadas en el SOVI y las incapacidades per-manentes se causan, salvo supuestos muy excepciona-les, a partir de los 55 años (invalidez SOVI) o 60 años(vejez por invalidez).

co pronunciarse sobre la cuestión relevante:si el incumplimiento es merecedor de unaimputación íntegra de responsabilidad o no loes. Pero eso es lo que ahora sucede respecto ala imputación de responsabilidad por falta decotización en las prestaciones derivadas deriesgos profesionales, excluidas del criteriode imputación de la sentencia de 8-5-97 y enlas que se sigue aplicando el criterio tradicio-nal de imputación íntegra si el incumplimien-to alcanza una determinada entidad.

Al margen de las mayores o menores difi-cultades derivadas de la peculiaridad delsupuesto de hecho, lo que se quiere manifes-tar es que el acomodo al principio de propor-cionalidad de la norma aplicable (el reitera-damente citado art. 6.3 Decreto de 4-6-59)puede y debe alcanzarse al margen del crite-rio de imputación de la sentencia de 8-05-97.Invocar el principio de afectación del derechodel trabajador para excluir del ámbito de laresponsabilidad la parte de prestación quecorresponde a cotizaciones efectuadas, redu-ciendo en todo caso la responsabilidad en fun-ción de los periodos sin afiliación y/o cotiza-ción, resulta extravagante en materia deSOVI porque tal criterio se sustenta en unanorma ajena, reguladora de un sistema pro-tector posterior que poco tiene que ver con elSOVI. Es perfectamente posible adecuar elcontenido del art. 6.3 Decreto 4-06-59 al prin-cipio constitucional imputando responsabili-dades íntegras a los incumplimientos de enti-dad y aplicando una proporcionalidad en laimputación, con correlativo traslado de res-ponsabilidad a la Entidad Gestora en loscasos en los que el incumplimiento, afectandoal nacimiento del derecho, no sea relevante.En esta línea, debería considerarse merece-dor del mayor rigor en la imputación todoincumplimiento de la obligación de solicitarla afiliación y/o cursar el alta, al margen delnúmero de días a los que afectara, por la gra-vedad intrínseca de tal conducta y por lasconsecuencias que conlleva, dificultando engrado extremo la reacción de las EntidadesPúblicas. Serían los incumplimientos limita-

dos a la obligación de cotizar los susceptiblesde ser moderados, pudiendo acogerse, comopauta de actuación los criterios jurispruden-ciales acuñados en relación con el accidentede trabajo: si el incumplimiento en la obliga-ción de cotizar es grave, reiterado y «culpa-ble», la responsabilidad del empresario seríaíntegra. Si no reviste estas características, enla medida en que el incumplimiento ha impe-dido completar el periodo de carencia, seimputaría una responsabilidad proporcionala tal incumplimiento.

En conclusión, el principio de proporciona-lidad debe proyectarse sobre el Decreto 4-6-59, como no puede ser de otra forma, porqueestá ínsito en el artículo 25.1 de la Constitu-ción Española y la norma constitucional afec-ta a todo el ordenamiento, pero su aplicacióndebe revestir un alcance muy restrictivo, porrazón de las muy notables particularidadesdel SOVI como instrumento protector, res-pecto de las que resulta coherente un riguro-so sistema de responsabilidad empresarial.

4.2. El principio non bis in idem

Es uno de los principios que la doctrinaConstitucional entiende implícito en el art.25.1 CE. La sentencia del TC nº 188/2005, de7 de julio extracta tal doctrina, recordando ladoble dimensión del precepto: a) la material osustantiva, que impide sancionar al mismosujeto en más de una ocasión por el mismohecho y con el mismo fundamento y b) la pro-cesal o formal, que proscribe la duplicidad deprocedimientos sancionadores en caso de queexista una triple identidad de sujeto, objeto yfundamento.

Recuerda la sentencia que aunque, habi-tualmente, el principio se aplica en supuestosen los que concurren sanciones administrati-vas y penales, desenvuelve también toda suvirtualidad dentro de cada ordenamiento,cuando se produce una duplicidad de penas yprocesos penales o una pluralidad de sancio-nes administrativas y procedimientos sancio-



nadores. Por lo tanto, puede ser traído a cola-ción en el supuesto que nos ocupa dada la con-currencia, en el ordenamiento social, de unprocedimiento sancionador propiamentedicho y otro prestacional del que puede deri-var una imputación de responsabilidadempresarial.

Ahora bien, la aplicación del principio nodeja de resultar problemática. En su vertien-te procesal, es conocida la doctrina del TC atenor de la cual no existe reiteración punitivaconstitucionalmente proscrita cuando la sen-cillez del procedimiento administrativo san-cionador y de la propia infracción administra-tiva, así como la naturaleza y entidad de lassanciones impuestas, impiden equiparar elexpediente administrativo sancionador ins-truido a un proceso penal (ST TC 334/05, de20 de diciembre, que cita la nº 2/2003). Debeconvenirse en que los procedimientos sancio-nadores sociales y los de reconocimiento deprestaciones (de los que puede derivarse unaimputación de responsabilidad) no puedencalificarse de complejos, no resultando asimi-lables a los penales.

Desde el punto de vista material (tambiéndesde el procesal, por supuesto) la triple iden-tidad de sujetos, hechos y fundamentos cons-tituye el presupuesto de aplicación del princi-pio. Cabe la doble sanción si los hechos no sonlos mismos o difiere el fundamento de la san-ción.

El criterio de la Sala 4ª estriba en conside-rar infringido el principio si a una misma con-ducta, cual es el incumplimiento de la obliga-ción de cotizar, se anudan dos sanciones oconsecuencias desfavorables, como lo seríanlas multas previstas en las normas sanciona-doras sociales y una imputación rigurosa deresponsabilidad en cuanto a las prestacionescausadas. La moderación de esta última res-ponsabilidad sería el remedio para no incu-rrir en la infracción del principio constitucio-nal, pues la sanción pecuniaria (que se sumaa la acción recaudatoria con exigencia de losoportunos recargos) sería la respuesta natu-

ral del derecho sancionador y la responsabili-dad en materia de prestaciones perdería talnaturaleza sancionadora, pasando a ser unaimputación legal en materia de SeguridadSocial, resultante de la concurrencia de lossupuestos de hecho previstos en la misma.

Pero ¿realmente las normas en juego seproyectan sobre unos mismos hechos y funda-mentos? Si nos situamos en la normativavigente, la LISOS18, en su redacción origina-ria, tipificaba como falta grave no ingresar entiempo y forma las cotizaciones, siempre ycuando no se hubiera efectuado la presenta-ción en plazo reglamentario de los documen-tos de cotización (Art. 22, apartados 4 y 5).Sin embargo, para la responsabilidad empre-sarial en materia de prestaciones, no resultani mucho menos un elemento determinantela presentación o no de los documentos decotización, lo relevante es la falta de cotiza-ción en sí misma.

El art. 24.4 de la Ley 52/03, de 10 dediciembre, modifica el art. 22 LISOS, cuyoapartado 3º pasa a tipificar como falta gravela falta de cotización en forma y plazo, cuan-do se hubieran presentado los documentos decotización. La falta de cotización, sin que sepresenten los documentos de cotización, pasaa ser tipificada como falta muy grave por elapartado b) del art. 23. Tipificaciones admi-nistrativas condicionadas a que los hechos nosean constitutivos de delito conforme al art.307 (fraude a la Seguridad Social) del CódigoPenal.

La normativa SOVI también tipificabacomo infracción la falta de afiliación y cotiza-ción y contemplaba sanciones económicas. Deacuerdo con el art. 32 de la Orden de 2-2-40,eran actos determinantes de sanción la faltade cotización o su demora y el abono de coti-zaciones que no se corresponda a la totalidad

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18 Ley de infracciones y sanciones en el orden socialTexto Refundido aprobado por RD Legislativo 5/2000,de 4 de agosto.

de los trabajadores que están al servicio deuna empresa o patrono, por el tiempo quehayan trabajado y en proporción a los sala-rios y sueldos percibidos.

Podría pensarse que las normas sanciona-dora administrativas y la penal persiguencombatir el fraude a la Seguridad Social yprocurar el correcto cumplimiento de las obli-gaciones en materia de cotización protegien-do la estabilidad financiera del Sistema, entanto que, en las normas de imputación deresponsabilidad en materia de prestacionesel bien jurídico protegido es la persona deltrabajador o beneficiario, que no puede obte-ner la prestación del Sistema porque, al acae-cer el hecho causante que provoca la situa-ción de necesidad y que actualiza la contin-gencia, concurre un incumplimiento empre-sarial que lo impide. La imputación de res-ponsabilidad empresarial posibilita el accesoa la prestación.

Pero, aun cuando se considerase que con-curre la triple identidad de objeto, hechos yfundamentos, la aplicación del principio nonbis in idem sigue siendo muy problemática,porque su efecto se proyecta más que sobrelas normas, sobre la aplicación de las mismasal caso concreto. Es absolutamente excepcio-nal la declaración de nulidad de una normapor su incompatibilidad con el principio19.Este desenvuelve sus efectos en el ámbito dela aplicación de las normas, ya sea en sedeadministrativa o judicial.

Es la aplicación concreta de una ley lo que,en su caso, infringe el principio, sin que ellosuponga el menor reproche a la norma desdeel punto de vista constitucional. Concurrien-do norma penal y administrativa sancionado-ra, en el supuesto más común, se evitaría la

doble sanción en virtud de la preferencia delorden penal, suspendiendo la actuaciónadministrativa sancionadora. Pero no es estala única solución: es factible y no merecereproche desde la perspectiva constitucionalque, cuando se ha impuesto previamente unasanción administrativa y más tarde recaigauna condena penal, ésta descuente la prime-ra (STC 334/05, de 20 de diciembre FJ 2º). Silos dos procedimientos sancionadores sonadministrativos y ninguno de los dos tienepreferencia sobre el otro, la efectividad delprincipio parece venir condicionada, cuandomenos, a la efectiva actuación de ambas nor-mas sancionadoras. Sólo cuando material-mente se proyecta sobre el empresario la san-ción pecuniaria y la imputación de responsa-bilidad, cabría entender que el principioentra en juego. Así parece entenderlo la pro-pia Sala en su sentencia de 1-2-00, RCUD694/99. Para justificar la inaplicación de ladoctrina iniciada por la St. de 8-5-97 (RCUD3.824/96), en los supuestos de prestacionesderivadas de accidente de trabajo, apunta lafalta de virtualidad del principio non bis inidem en los supuestos, como el entonces deba-tido, en los que constando la insolvencia de laempresa, difícilmente ésta iba a abonar laprestación a la que se le pudiera condenar,ello con independencia de la multa que se lepudiera imponer (que, hay que suponer tam-poco abonaría, por razón de la misma insol-vencia).

Centrándonos en el SOVI, nos encontra-mos con un hecho relevante que, desde laperspectiva enunciada, excluye toda posibili-dad de infracción del principio non bis inidem por efecto de una rigurosa interpreta-ción de las normas de imputación de respon-sabilidades. Este hecho es el de la falta devigencia actual de las normas sancionadorasdel SOVI. El SOVI se extinguió el 31-12-66 ylo que queda del mismo es la posibilidad decausar derecho a prestaciones en las condicio-nes previstas por la actual DT 7ª LGSS. Hanperdido absolutamente vigencia las normasreguladoras del SOVI fuera de los concretos



19 La St. TC nº 188/05, de 7 de julio declara lainconstitucionalidad del art. 27.3 j, de la LO 2/86, de 13de mayo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tipifi-caba como falta muy grave el hecho de haber sido san-cionado por la comisión de tres faltas graves en el perio-do de un año.

efectos previstos en las disposiciones transi-torias de la LGSS. Constatado a día de hoy unincumplimiento en la obligación de afiliar ocotizar, no es posible aperturar expedientesancionador alguno por tales hechos. Tampo-co es posible reclamar las cuotas no abona-das20. Cualquier responsabilidad empresa-rial al respecto ha prescrito ampliamente. Laúnica responsabilidad que subsiste es, preci-samente, la que concierne a la prestación cau-sada por el beneficiario.

5. REFLEXIONES SOBRELA TRASPOSICIÓN AL SOVIDE LA VIGENTE DOCTRINAEN MATERIA DE RESPONSABILIDADEMPRESARIAL

Como se puede deducir de lo hasta ahoradicho, la tesis que se viene sosteniendo es quela imputación de responsabilidad en el SOVIdebe producirse de acuerdo con la normativaespecífica de tal régimen protector, sin tras-ladar los criterios interpretativos acuñadosjurisprudencialmente en aplicación delactual artículo 126 de la LGSS, con el únicoatenuante del rigor normativo que el impues-to por el principio de proporcionalidad, inter-pretado con el alcance que ha quedado apun-tado.

Abandonemos por un momento tal tesis ysituémonos en la posición contraria, extrapo-lando al SOVI la vigente doctrina en materiade responsabilidad empresarial, al objeto dereflexionar sobre los efectos resultantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8-5-97 sienta lo que se puede considerar unaregla general, referida a las consecuencias delos incumplimientos en la obligación de coti-zar, que se enuncia de la siguiente forma: laresponsabilidad empresarial tiene que vincu-

larse a un incumplimiento con trascendenciaen la relación jurídica de protección, de formaque la falta de cotización imputable al empre-sario impida la cobertura del periodo de coti-zación exigido21.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1-2-2000 introduce una excepción a esta reglageneral, en relación a las prestaciones deriva-das de accidente de trabajo. Al ser prestacio-nes que no dependen de la cobertura de unperiodo de cotización se considera que no pro-cede aplicar la nueva doctrina. Se apuntancuatro razones para ello:

a) Sólo en las prestaciones sujetas a unperiodo de carencia tiene sentido exi-mir la responsabilidad del empresariocuando existan cotizaciones suficien-tes para devengarla, como manifesta-ción adecuada del principio de propor-cionalidad.

b) La dificultad de aplicación del princi-pio non bis in idem en los supuestosgenerales y en particular en el supues-to concreto debatido por la sentenciade 1-2-00, dada la insolvencia delempresario, por lo que «difícilmente seva a abonar la prestación a la que se lepuede condenar».

Sorprende la relativización de la eficaciadel principio, que es la piedra angular de lasentencia de 8-5-97. La doctrina de la vincu-lación de la responsabilidad al incumplimien-to con trascendencia en la protección seacuña, precisamente, «para no vulnerar elprincipio non bis in idem».

c) La exoneración de responsabilidad porel sólo hecho de que la existencia o ine-xistencia de cuotas no influya en la

JURISPRUDENCIA


20 De acuerdo con el art. 15 del Decreto de 4-5-59,el derecho al cobro de las cuotas prescribía a los 5 años dela fecha en que reglamentariamente procedía su abono.

21 Después, como se ha apuntado anteriormente, seha matizado que, aun cuando el descubierto de cotiza-ción no afectase al periodo mínimo de carencia, debíaimputarse responsabilidad si incidía en la cuantía de laprestación causada. Sentencias del Tribunal Supremocitadas en la nota nº 5.

relación de protección supondría tantocomo eliminar el carácter contributivode las prestaciones derivadas de ries-gos laborales e iría en contra de lasprevisiones el artículo 126.2 de laLGSS, que parte del principio de res-ponsabilidad empresarial cuandoexiste impago de cuotas.

d) En los riesgos profesionales, el asegu-rado es el empresario y por ello es másdifícil que en los comunes aceptar quepueda servirle como causa eximentede la responsabilidad el impago de lasprimas para hacer frente a las contin-gencias derivadas de aquéllas, cuandoeste descubierto, aun no siendo deter-minante del derecho a la prestación,aparece como un manifiesto incumpli-miento de aquella obligación.

Resulta muy discutible esta última tesis,que se acomoda al vetusto y no vigente regla-mento de accidente de trabajo de 22-6-56,pero que es incompatible con la regulacióncontenida en la LGSS22.

En todo caso, la cuestión relativa a la espe-cificidad del régimen de protección (nos resis-timos a hablar del régimen asegurativo) delaccidente de trabajo, pierde toda relevanciacuando se constata que es posible identificaruna segunda excepción a la regla «general» dela sentencia de 8-5-97. Si para la resoluciónde 1-2-00 sólo en las prestaciones sujetas a unperiodo de carencia tiene sentido eximir laresponsabilidad del empresario cuando exis-ten cotizaciones suficientes para generarla, elmismo trato que a las prestaciones derivadasde accidente de trabajo habría que otorgárse-le a las que tienen su origen en un accidenteno laboral23.

Volviendo a la sentencia objeto de comen-tario, cabe recordar que extiende la «doctrinageneral» de la sentencia de 8-5-97 a unsupuesto en el que concurre falta de alta por-



22 El artículo 38 de la LGSS, al regular la acción pro-tectora del Sistema incluye las prestaciones derivadas deaccidente de trabajo junto con las que tienen su origenen otros riesgos o contingencias. Las normas prelimina-res (art. 1 y ss.) y las que definen el campo de aplicacióny la estructura del Sistema, definen al ciudadano y al tra-bajador (según se trate de la modalidad no contributivao contributiva) como sujetos receptores de la protec-ción, sin que quepa deducir que la posición del benefi-ciario sea diferente en los casos de accidente de trabajo.Por lo que respecta al empresario, el art. 99 de la LGSSle exige que, al solicitar su inscripción, haga constar laentidad gestora o, en su caso, la mutua de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales que haya de asumirla protección por estas contingencias del personal a suservicio, lo cual no implica que su posición jurídica seadistinta en el accidente que en la jubilación (a título deejemplo), sino que es una consecuencia de la posibili-dad de opción, primero entre INSS y mutuas y, ensegundo lugar, entre una de las diversas mutuas existen-tes.

El documento de asociación regulado en el artículo14 de RD 84/96, de 26 de enero, que aprueba el regla-mento general de inscripción de empresas, afiliación y

altas, tiene por objeto documentar la opción del empre-sario y fijar cuál es el epígrafe de la tarifa de primas quedebe aplicase en función de los trabajos declarados porel empresario. Si la opción lo es por una mutua, elempresario deberá suscribir con ésta el convenio de aso-ciación regulado en el artículo 62 del RD 1993/05 de 7de diciembre, que aprueba el reglamento de colabora-ción de mutuas de accidentes de trabajo y enfermedadprofesional. Tal convenio de asociación tiene su razónde ser en la configuración de las mutuas como asocia-ciones de empresarios que asumen una responsabilidadmancomunada, pero no en el régimen jurídico de laprotección del accidente de trabajo, como se deducedel hecho de que si el empresario opta por proteger elriesgo con el INSS, no se suscribe documento de asocia-ción alguno. Además, el artículo 61.2 del reglamento decolaboración de las mutuas establece que el régimen deresponsabilidad empresarial por incumplimiento de lasobligaciones de afiliación, altas y bajas es el previsto enel artículo 126.3 LGSS, sin que pueda la mutua procedera la resolución o suspensión del convenio de asociaciónen base a los incumplimientos empresariales.

23 No existe, salvo error, pronunciamiento de la SalaIV posterior a 1-2-2000 que decida sobre los criterios deimputación de responsabilidad empresarial respecto deuna prestación derivada de accidente no laboral, perono es aventurado suponer que los criterios de imputa-ción serán los establecidos para el accidente de trabajopues, en ambos casos, concurre la nota, común y deter-minante, de no requerirse de un periodo de carenciapara acceder al derecho.

que el alta es irrelevante como requisito deacceso a la protección.

Esta misma circunstancia, la irrelevanciade un requisito para el acceso a la protección,lleva a la sentencia de 1-2-2000 a la solucióncontraria: enunciar una excepción y apartar-se de la regla general.

Al margen de ello, el incumplimiento de laobligación de alta supone un plus en relacióncon el que afecta a la obligación de cotizar. Lafalta de alta conlleva (salvo supuestos excep-cionales de error empresarial) la falta de coti-zación pero, además, dificulta la actividad delas entidades públicas, que sólo a través de laactuación inspectora podrán detectar la irre-gularidad. Y aunque esta actuación inspecto-ra fuera eficiente, sus efectos sólo serán posi-tivos si hay una adecuada colaboración porparte del trabajador, pues el inspector puededetectar en su visita que existe una presta-ción de servicios sin alta, pero lo que difícil-mente puede constatar es desde cuándo. Dela misma forma que la no exigencia de unperiodo de cotización para acceder a las pres-taciones derivadas de accidentes de trabajono impide que se pueda imputar responsabi-lidad al empresario (que, por cierto, ha cum-plido su obligación de comunicar el alta)incurso en unos descubiertos de entidad, porla misma razón debería imputarse responsa-bilidad respecto de las prestaciones para lascuales la situación de alta no se configuracomo requisito de acceso a la protección cuan-do, además de producirse esos mismos descu-biertos, hay omisión del alta.

La vigente doctrina en materia de respon-sabilidad contiene también excepciones res-pecto de otra de las reglas generales enuncia-das, cual es la de imputación proporcional enfunción del descubierto en la cotización conrespecto al periodo de carencia requerido paraacceder a la prestación. Si el incumplimientoempresarial es especialmente grave, cabe unaimputación íntegra de responsabilidad y nosólo proporcional. En este sentido, se pronun-cia la sentencia de 25-06-03, RCUD 3.478/02.

En definitiva, la doctrina que se quieretrasponer (que se traspone en definitiva) alSOVI es compleja: enuncia reglas generales,pero también excepciones. Se construye enrelación con los incumplimientos de obliga-ción de cotizar, pero se extiende también a losincumplimientos en materia de alta.

Analicemos brevemente ahora las peculia-ridades del Seguro Obligatorio de Vejez eInvalidez.

La sucesión normativa afecta al ciudadanode una manera especialmente intensa enmateria de Seguridad Social, porque hayprestaciones, como la de jubilación, que sevan a cuantificar en función de las aportacio-nes realizadas durante toda la vida laboral yotras que requieren periodos cotizadosamplios. En consecuencia, las disposicionesinnovadoras deben incluir normas de derechotransitorio a tenor de las cuales los periodosde cotización cumplidos bajo la norma extin-guida se computen para causar las prestacio-nes que contemple la nueva norma. Es la res-puesta lógica al supuesto tipo de una activi-dad profesional que se desarrolla sin soluciónde continuidad bajo la vigencia de diferentessistemas de protección o regulaciones legales.En este sentido, la DT 2ª LGSS determinaque las cotizaciones efectuadas en los ante-riores regímenes de Seguros Sociales Unifica-dos (entre ellos el SOVI), Desempleo yMutualismo Laboral se computarán para eldisfrute de las prestaciones del RégimenGeneral de la Seguridad Social.

Este es el efecto propio de la sucesión nor-mativa. Respecto del SOVI, como es de sobraconocido, se produce otro efecto que cabe cali-ficar de excepcional. Si no en sí mismo, sí porla amplitud con que se regula: pueden causarderecho a las prestaciones del SOVI quienes,en 1-01-67, tuvieran cotizados 1.800 días, sino tiene pensión a cargo del actual sistema (asalvo de la excepción ya apuntada del pensio-nista de viudedad). Eso significa que, a día dehoy, una persona nacida el 1-10-41 se puedejubilar el 1-10-2006 con cargo al SOVI si

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cotizó 1.800 días antes de 1-01-67. Podemosimaginar que esta persona trabajó desde los18 hasta los 23 años, hasta el 1-10-64 y queluego, durante 42 años no ha realizado activi-dad laboral alguna, sin impedimento deningún tipo para llevarla a cabo. Sigueteniendo derecho a la pensión SOVI. Puedeargumentarse que la realidad social de losaños 60 forzaba el abandono del mundo labo-ral por parte de la mujer casada pero nuestrobeneficiario actual del SOVI puede ser hom-bre y, aun siendo mujer, en el caso del ejem-plo, tendría 38 años al entrar en vigor laConstitución y no puede decirse que en losaños 80 la situación social fuera equiparablea la de los años 50 y 60. ¡Dichosos mortales losque han alcanzado el ocaso de su vida activasin completar los periodos de carencia delactual Sistema!

La extensión de la vigencia del SOVI es yade por sí de tal magnitud que no debe serampliada mediante una interpretación de lasreglas de imputación de responsabilidadescomo la que lleva a cabo la sentencia objeto decomentario.

Desde otro punto de vista, si bien es ciertoque las pensiones del SOVI se causan en elmomento presente, cuando se alcanza la edadpensionable, no lo es menos que los requisitosesenciales, la afiliación, alta y cotización seencuentran anclados en el pasado. Losincumplimientos de tales obligaciones seponen de manifiesto al solicitarse la presta-ción en un momento en el que ha prescrito laposibilidad de exigir responsabilidad de cual-quier tipo (a excepción de la relativa al pagode la prestación). En estas circunstancias, lavaloración del incumplimiento debe hacerseen el contexto en el que se produjo para cali-brar su entidad, de tal forma que un incum-plimiento como el analizado por la sentenciacomentada, que afecta tanto al alta como a lacotización por todo el periodo de prestación deservicios bajo la vigencia del SOVI, a lo largode 2 años y 4 meses, debe determinar unaimputación íntegra de responsabilidad siafecta a la causación del derecho, al margen

de las cotizaciones que hayan ingresado otrasempresas.

6. CONCLUSIONES

La responsabilidad respecto del pago delas prestaciones del SOVI se debe imputar deacuerdo con la normativa reguladora de lasmismas, a cuyo tenor la Entidad Gestora sóloresponderá cuando se cumplan los requisitosde alta y cotización. Si los incumplimientosempresariales son anteriores a 1-07-59, rigeel principio de compensación de culpas, queimpide causar derecho alguno al trabajadorafectado. Si son posteriores a esa fecha, cabereconocer el derecho con imputación íntegrade responsabilidad al empresario infractor.Excepcionalmente cabría moderar dicha res-ponsabilidad en los casos de empresas que,habiendo cumplido con la obligación de alta,incurran en un descubierto de cotización que,afectando al periodo de carencia, supusieraun incumplimiento de escasa relevanciaatendiendo a la actividad cotizante de laempresa. En modo alguno debe ser elementode moderación la existencia de cotizaciones acargo de otras empresas. Estas cotizacionespodrían determinar la reducción de responsa-bilidad sólo si previamente se concluye que eldescubierto empresarial, en sí mismo consi-derado, carece de entidad para justificar unaimputación íntegra.

Tal vez sea llegado el momento de revisarla doctrina introducida por la sentencia de 8-5-87 y de desechar el criterio de la no afecta-ción del derecho como causa excluyente de laimputación de responsabilidad empresarial.Debería volverse a un criterio único de impu-tación válido para todas las prestaciones delSistema, que atendiera al incumplimientodel empresario infractor. Si éste puede califi-carse de rupturista («voluntad deliberada-mente rebelde al cumplimiento de la obliga-ción») procede imputar responsabilidad.

Decidida la imputación de responsabili-dad, el siguiente paso sería determinar el



alcance de ésta. En tanto el principio de inter-dicción del non bis in idem tiene una inciden-cia muy relativa, el de proporcionalidadimpone, en ocasiones, una moderación delrigor en la imputación. Uno de los criterios demoderación más claros es, precisamente, elde afectación del derecho; si hay una infraco-tización, la responsabilidad empresarial loserá por la diferencia entre la cuantía deprestación que hubiera correspondido de coti-zarse correctamente y la resultante de lascotizaciones efectuadas. Si hay un descubier-to que afecta al porcentaje de la pensión dejubilación, la responsabilidad lo será por ladiferencia entre el porcentaje que correspon-de según las cotizaciones efectivas y el queprocedería de haberse cotizado correctamen-te, etc. Esto es, la afectación del derechopasaría de ser un requisito de imputación de

responsabilidad a ser un criterio de modera-ción de la misma.

Las dificultades en materia de imputacióncontinuarán en todo caso existiendo, dado lainagotable casuística y la indefinición de lanorma: habrá que decidir cuándo procedeimputar responsabilidad y cuándo no y, ensegundo término, cuándo la responsabilidaddebe ser íntegra y cuándo proporcional y, eneste último caso, cuál es el criterio de mode-ración a tener en cuenta, lo cual puede resul-tar sencillo en algún caso (ejemplos introduci-dos en el apartado anterior) y muy complica-do por lo general. Fijar un catálogo sistemáti-co y completo de supuestos de imputación deresponsabilidad y de criterios de moderaciónde la misma excede del ámbito de este traba-jo y, además, es una tarea condenada de ante-mano al fracaso.

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La responsabilidad empresarial y las prestaciones del SOVI....PiØnsese en las rei-teradas reclamaciones de pensión de viude- ... relativamente frecuente en prestaciones, como la