La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le ... · La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le novità introdotte con la legge n. 114/2014 (Valeria De Nicola)

La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le

novità introdotte con la legge n. 114/2014

(Valeria De Nicola)

Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014 INFN – Direzione Affari Contrattuali 1

Ø  Nuovo comma 2bis all’art. 38

Ø  Nuovo comma 1ter all’art. 46

Decreto legge 24.06.2014, n. 90 (Misure urgenti per la sempl i f icaz ione e la t rasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari) convertito con modificazioni in legge 11.08.2014, n. 114, art. 39: modifiche al decreto legislativo n. 163/2006


Obiettivi

Ø deflazione del contenzioso in materia di appalti pubblici (criteri di ammissione/esclusione dalla gara);

Ø superamento incertezze interpretative e applicative dall’art. 46 (orientamenti giurisprudenziali non univoci);

Ø prevalenza al dato sostanziale (sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti);


Potere-dovere dell’Amministrazione di richiedere integrazioni della documentazione presentata.

Vale per: Elementi e dichiarazioni da produrre per partecipare alla gara.

Occorre distinguere: 1.  irregolarità essenziali: integrazione + sanzione esclusione per omessa

produzione entro termine massimo 10 giorni (non più per carenza originaria);

2.  irregolarità non essenziali: no integrazione – no sanzione (né esclusione);

3.  (irregolarità di “terzo tipo”) si integrazione – no sanzione.

Soccorso istruttorio


1. Irregolarità essenziali

u  ”Essenzialità” non è definita esplicitamente dalla l egge . C r i te r i i n te rp re ta t i v i i n “Bozza d i Determinazione” ANAC.

u  Carenze che non consentono alla SA di individuare con chiarezza il soggetto o il contenuto necessario del documento.

u  Sono da ritenersi essenziali le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (art. 46, d.lgs. n. 163/2006).


Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø autodichiarazione art. 38: mancante, incompleta, non

sottoscritta (vedi anche: Ad. Plen. Cons. Stato n. 16/2014);

Ø documento d’identità del sottoscrittore; Ø garanzia provvisoria: di importo errato, non

accompagnata da certificazione ISO o da impegno al rilascio garanzia definitiva (se mancante: per ANAC no soccorso istruttorio);

Ø RTI: impegno a dare mandato, contratto; Ø documenti a corredo richiesta avvalimento: contratto,

autodichiarazione art. 38 ausiliario (se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio);

… segue Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014

INFN – Direzione Affari Contrattuali 6

Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø dichiarazioni a corredo richiesta subappalto necessario

(se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio);

Ø  referenze bancarie;

Ø mancata creazione PassOE;

Ø assenza o mancata sottoscrizione di: lettera di invito, condizioni contrattuali e capitolato tecnico.


2. Irregolarità non essenziali (no integrazione / no sanzione / no esclusione)

Esempi:

Ø mancata indicazione sulle buste interne del riferimento alla gara, ove detta indicazione sia presente sul plico generale esterno;

Ø mancata dicitura busta “Documentazione” sul plico documenti o mancata chiusura del plico stesso (se quello esterno è integro);

Ø mancata dicitura “offerta economica” sulla busta chiusa correttamente e inserita nel plico esterno (gara al prezzo più basso);

Ø mancanza attestazione PassOE.

Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014

INFN – Direzione Affari Contrattuali 8

3. Irregolarità di “terzo tipo” (si integrazione / no sanzione / no esclusione)

Informazioni necessarie per verificare il possesso dei requisiti ma non rientrati nella “essenzialità”.

Esempi: Ø  posizione INPS / INAIL;

Ø  sede territoriale Agenzia Entrate;

Ø  Tribunale competente per ammissione al concordato con continuità aziendale.


Limiti al soccorso istruttorio (no integrazione / no sanzione / si esclusione senza soccorso)

Irregolarità non sanabili:

a)  incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;

b)  violazione principio di segretezza dell’offerta;

c)  inalterabilità contenuto dell’offerta;

d)  inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara;


a)  Incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta

Esempi:

Ø  nessuna indicazione del riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta;

Ø  mancata sot toscr i z ione de l la domanda d i partecipazione (per ANAC: anche se manca una sola firma in RTI costituendi).


b)  Violazione principio di segretezza dell’offerta

c)  Inalterabilità contenuto dell’offerta Esempi:

Ø  offerta in plico non integro;

Ø  mancata separazione offerta tecnica/economica;

Ø  mancata sottoscrizione offerta tecnica e/o economica;

Ø  carenze modello offerta economica (tranne imposta di bollo che è vizio sanabile di “terzo tipo”).


d)  Inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara

Esempi: Ø  mancata effettuazione sopralluogo ove obbligatorio;

Ø  tardività presentazione domanda di partecipazione/offerta;

Ø  mancata dichiarazione di ricorso ad avvalimento in assenza di un requisito economico-finanziario o tecnico-organizzativo (una documentazione carente è invece integrabile);

Ø  mancata dichiarazione di ricorso a subappalto nei casi di subappalto “necessario” (una documentazione carente è invece integrabile);

Ø  mancato versamento contributo ANAC.


La sanzione (dulcis in fundo) Ø Vale per tutte le procedure di aggiudicazione

contemplate nel Codice.

Ø Cauzione provvisoria è garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione.

Ø Procedimento sanzionatorio nei confronti dell’operatore economico prima di rivolgersi al fideiussore.

QUESTIONI APERTE:

Ø Principio generale di tipicità delle fattispecie che generano sanzioni vs assenza della definizione delle irregolarità essenziali.

Ø Assicurabile rischio sanzione amministrativa? (art. 12 d.lgs. n. 209/2005)


Misura della sanzione … Ø  procedure aperte e ristrette: indicazione 1 per mille nel

bando (salvo diversa indicazione SA);

Ø  procedure negoziate e cottimi: da indicare nella lettera di invito;

… e modalità di applicazione

Ø  procedura ristretta: in fase di prequalifica non viene presentata la cauzione;

Ø  cottimo fiduciario: possibile omettere la cauzione (art. 115 Reg. Amm.ne Finanza e Contabilità INFN).


ü  … e se l’Impresa regolarizza la documentazione ma non paga la sanzione ?

(disatteso obbligo di legge quindi escludo o ammetto con riserva di recupero somma?)

ü  … e se l’Impresa non regolarizza (quindi viene esclusa) va applicata comunque la sanzione? (teoricamente si ma …)

ü  … e se la stessa Impresa necessita di soccorso istruttorio in più fasi della medesima procedura va applicata ogni volta la sanzione?

(più sbagli, più paghi?)

Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014 INFN – Direzione Affari Contrattuali

Quindi tutto chiaro?

16

Grazie per l’attenzione e … buon lavoro!

Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014 INFN – Direzione Affari Contrattuali

un grazie speciale a Edvige Cimino

per la parte grafica

17

Documents

La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le ... · La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le novità introdotte con la legge n. 114/2014 (Valeria De Nicola)