LAS DISPOSICIONES TESTA­MENTARIAS EN FAVOR DE LOS

N O CONCEBIDOS

por

JOSE LUIS DIEZ PASTOR

S l M A R I O

I . — I n t r o d u c c i ó n .

II .— I n s t i t u t o o s u s t i t u c i ó n .1. El principio de preexistencia del heredero.2. La cuestión en el Código civil.

I I I .— L a e s t r u c t u r a d e l a s u s t i t u c i ó n f i d e i c o m i s a r i a .

1. El prejuicio tradicional.2. La sustitución vulgar contenida en la fideicomisaria.3. Duplicidad de instituciones.4. La transmisión al fideicomisario no concebido.5. La función del fiduciario en el proceso transmisivo.

IV .— I n s t i t u c i ó n d i r e c t a d e l n o c o n c e b i d o .

1. Su misión en la práctica.2. Usufructo y nuda propiedad.3. El legado de usufructo.

V .— L a a d q u i s i c i ó n p o r e l n o c o n c e b i d o .

1. Complejidades del supuesto del supuesto condicional.2. La superveniencia de nascituri.3. La transmisión del llamamiento.

а) Casuismo tradicional.б) La intransmisibilidad de los llamamientos bajo condi­

ción suspensiva.

V IL — C o n c l u s i o n e s .

C o n f .— 35

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS EN FAVOR DE LOS NO CONCEBIDOS

INTRODUCCION

1. En el curso de esta semana se han tratado hasta ahora problemas de urgente actualidad jurídica. De cómo han sido tratados sois todos testigos y no me cumple hablar a mí. Crea que es una pasión lícita el sentirse uno orgulloso de sus com­pañeros, pero no deja de ser una pasión que quita autoridad al juicio.

Siguiendo la acertada iniciativa del mantenedor de este certamen, tenemos hoy que situarnos en un terreno radicalmente distinto. Dejamos la inmediata actualidad para ocuparnos de un clásico tema de escuela. El asunto de mi estudio yace en uno de esos remansos profundos del Derecho civil, en que los pro­blemas se plantean hoy en los mismos términos que hace dos mil años, quizá porque su última materia, instintos elementa­les, pasiones e intereses de los hombres y mujeres de carne y hueso y sangre y alma son los mismos ahora que entonces y que mañana, por mucho que varíen sus accidentes.

Esta diversidad de orientación de la semana notarial no ne­cesita justificarse. Reconozco que es indispensable estudiar con aplicación los problemas de lo que pudiéramos llamar zona de fricción del nuevo Derecho que se forma, pero aun para eso necesitamos proveernos del utillaje necesario en los viejos a r­senales del Derecho civil. Sólo en él se adquiere la indispen­sable disciplina formativa del pensar jurídico que elimine las deficiencias en la elaboración de las nuevas Leyes.

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Y en cuanto a importancia cuantitativa, conviene que no nos dejemos cegar por la polvareda de lo inmediato. El eterno fluir del Derecho marca su curso, no por las erosiones marginales de las grandes avenidas, sino por el surco de su corriente más pro­funda.

2. Por razones ajenas a mi voluntad, al ocuparme en la Academia Matritense del Notariado de las donaciones a favor de personas futuras hube de alterar el orden en que las distintas disposiciones que pueden beneficiarles deben lógicamente ser tratadas. Decía entonces que el enigma de la donación intervi­vos a persona futura no puede resolverse más que aproximán-

• dola a las disposiciones mortis causa, con las que guarda el más auténtico y profundo parentesco. Eso me comprometía a

• exponer antes o después mis reflexiones sobre el mismo tema• dentro del derecho sucesorio, continuando el esfuerzo para bo­rrar los prejuicios que nos cohiben cuando, en la teoría o en la práctica, nos enfrentamos con los problemas que lleva consigo la presencia del no concebido.

Aprovecho, pues, la ocasión que me ofrece este rato de char­la con vosotros y espero que la reiteración no resulte indiscreta. Ciertamente, mi fraternal compañero G o n z á l e z P a l o m in o tra­tó problemas de la sucesión del no concebido en una conferen­cia memorable desde esta misma silla. Pero aparte de que, como podréis apreciar, mi posición inicial respecto de ellos es distinta y en algún punto opuesta, el campo de mi observación es tan­gente con el suyo: se limita a un aspecto muy determinado del problema, lo que pudiéramos llamar la estructura formal de las disposiciones en pro del no concebido, dejando a un lado cuanto se refiere al contenido de las figuras en que se intenta resolver, no porque sea menos interesante, sino por falta de tiempo y espacio.

3. Dentro de estos límites, el problema del no concebido en el derecho sucesorio, tal como en este momento está plan­teado en nuestra vida jurídica, singularmente desde el punto de vista notarial, se enuncia con bastante sencillez. Es uso invete­rado en la práctica española disponer mortis causa a favor del no concebido indistintamente por vía de sustitución fideicomi­saria o mediante institución directa con usufructo previo a fa­

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vor de otra u otras personas, y, según mi experiencia, la for­ma más frecuente, y en muchos casos la más adecuada a la vo­luntad del testador, es la segunda. Parece en principio que esta forma de sucesión, pacíficamente admitida, no habría de tro­pezar con más dificultades que las de puro carácter técnico qué una doctrina cuidadosa resuelve siempre, pues no es difícil dar curso seguro a la voluntad lícita del testador, cualquiera que sea su sentido. La disposición directa a favor del no concebido- no encuentra ningún obstáculo de carácter teorético como los que en apariencia se oponen a que admitamos sin más la do­nación irrevocable a su favor, porque, como dije entonces, el testamento se concibe como acto unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del disponente y en su formación no interviene- la de aquellos a quienes beneficia. La voluntad del heredero, necesaria para la adquisición de los bienes, no lo es para la perfección del llamamiento, cuya eficacia no puede depender de que el beneficiario exista ya ni en el momento de otorgarse el testamento ni en el de la muerte del testador. Sin embargo, la imprecisión de nuestros texto's legales, la inadecuada valora­ción de algunos sistemas extraños, las vacilaciones de la juris­prudencia y la carencia de una doctrina elaborada han creado, una atmósfera desfavorable a la posibilidad de disponer direc­tamente a favor del no concebido. Me propongo examinar los orígenes, el alcance y la consistencia de esta opinión negativa, que responde a lo que en mi primera conferencia llamé, por supuesto sin ninguna intención despectiva, posición ingenua ante: el problema, es decir, la que parte de una serie de datos reci­bidos sin preguntarse si están o no justificados, cuáles de ellos valen por sí con evidencia absoluta, cuáles otros 110 son sino creaciones de carácter tecnico, cuyo valor depende de-su efica­cia en relación con los fines circunstanciales a que sirven en un momento histórico determinado, donde está la frontera que: aparta lo jurídico de aquellas realidades que las normas no púeden alterar.

4. Sobre todas las causas de confusión que intervienen, hay una que es para mí la más auténticamente eficaz. Hablé en mi conferencia anterior de la huella que la formación histórica del derecho sucesorio ha impreso en nuestros conceptos actuales-

Cuando en los grandes trasatlánticos se suprimieron las calde­ras de vapor, nadie se atrevió a quitar las chimeneas. Así ocurre con los principios del derecho sucesorio romano. Cuando per­dieron su sentido histórico, convirtiéndose en meros recuerdos, siguieron, degenerado ; en prejuicios, inspirando a los juristas. Y precisamente el ámbito en que se mueven las disposiciones que nos ocupan es de los más propicios a este género de influen­cia. Los comentadores medievales y posteriores del derecho co­mún elevaron al rango de categorías, no sólo los principios de orden positivo que en el Derecho romano integraban los con­ceptos de condiciones y plazo, sino las excepciones a esos mis­mos principios que históricamente formaron las figuras espe­ciales de las sustituciones, primero, y de sus hibridaciones con los fideicomisos, después, olvidando su carácter instrumental. Sobre sus propias contradicciones montaron una. casuística,;cuya insuperable confusión late todavía en nuestra doctrina, cerrando el paso a las soluciones sencillas y claras que exige la vida mo­derna. Con frecuencia encontramos del brazo la refutación de aquellos principios y la defensa de soluciones concretas, que ellos solos podrían justificar. El presente trabajo es un intento, desproporcionado sin duda por su limitación, de poner cada cosa en su sitio (1).

II

¿INSTITUCION O SUSTITUCION?

1 . E l p r i n c i p i o d e p r e e x i s t e n c i a d e l h e r e d e r o

La tesis de que el no concebido puede ser llamado por vía de sustitución, mas no por vía de institución, tiene su asiento

(1) Como en el .trabajo anterior prescindo de formar el concepto de no concebido por parecerme tarea inútil y parto de la base de que el pro­blema de los no concebidos no es nunca una cuestión de capacidad. Véase mi conferencia citada. Véase también adelante pág. 91. Por razón de co­modidad me refiero siempre a la institución a favor del no concebido. Cuanto de ella se diga vale para el legado, aunque lo contrario quizá no fuese del todo exacto, porque en el legado no se implica nunca la cuestión de responsabilidad.

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en el principio de inspiración romana, según el cual, el here­dero ha de estar vivo en el momento de la muerte del testador. Este principio se promulga formalmente en algunas de las le­gislaciones extranjeras (no en la nuestra). Reminiscencias con­fusas de la convicción romanista, según la cual, el heredero con­tinúa la persona del causante, y de la doctrina rigurosa de los tria tempora, que se cita todavía como argumento en la inter­pretación de nuestro Derecho vigente (2), inducen a una parte de la doctrina a elevar esa tesis al rango de principio funda­mental del derecho sucesorio.

Frente a ella encontramos un hecho elemental, del que no se suele sacar ninguna consecuencia, aunque nadie lo niega, y es que la sustitución en sí misma es también una institución de heredero, aunque esté adornada, por accidente, de algunas mo­dalidades (condición o plazo o ambas cosas a la vez) que no por consistir en ciertos hechos específicos adquieren naturaleza dis­tinta de las que pueden afectar a cualquier disposición. Como dijo con suprema elegancia M o d e s t i n o , haeredes aut instituti dicuntur aut sustituti. El sustituto fideicomisario es heredero del causante, sucede al causante, no al fiduciario. Luego vere­mos que en ciertos supuestos hasta las diferencias accidentales desaparecen.

Si, pues, el no concebido puede ser sustituto y el sustituto es un heredero, se infiere que si aquél no puede serlo no es por ninguna razón de principio, sino por virtud de un precepto positivo que lo impida con cierto fin. La discriminación que puede justificarse, como luego veremos, por razones prácticas, en la lógica rigurosa de los conceptos sería un puro absurdo. Nadie puede sostener a estas alturas la necesidad metafísica de que el heredero exista antes de la muerte del causante (aun­que sea innegable la de que su existencia sea posible todavía, que es cosa muy distinta) (3). Lo que era evidente para un ro­mano (no recoge la antorcha el que no está presente en el re­levo) carece de sentido para el hombre actual, como la eviden-

(2) Véase más adelante «Apéndice...», pág. 97 ss.(3) Quizá inconscientemente, el C. c. s. emplea una fórmula que res­

ponde & este mismo pensamiento : «No puede ser heredero más que el que sobrevive al difunto...» (art. 542)

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eia para los cosmógrafos antiguos de que la Tierra estuviese sustentada por un gigante subido en una tortuga hace hoy son­reír a los niños. No se crea, sin embargo, que ahondar en la crítica de estas ideas sea tarea ociosa, como si dijéramos alan­cear a moro muérto. Porque de todos los apoyos de la tesis que combato, es éste, a mi juicio, el más activo, y lo encontramos actuando, un poco por vía subconsciente, en todas partes. Pero para poder seguirle hasta sus raíces se nos plantea un problema previo. La necesidad de que el heredero nazca antes de morir­ei testador ¿es una exigencia positiva de nuestro Derecho? Es sabido que algunas legislaciones extranjeras incluyen un pre­cepto formal en este sentido. De ellas, las únicas que han re­suelto con un sistema lógico y consciente los problemas de su­cesión del no concebido son la alemana y la suiza, y aunque ambas, siguiendo la inspiración romana, proclaman la necesi­dad de preexistencia del heredero, en el conjunto de sus pre­ceptos particulares no la hacen cuestión de principio (4). Pero, en todo caso, en nuestro Derecho no existe una norma similar, ni puede inducirsé del conjunto de preceptos particulares si no se les mira con una lente teñida del color del mismo principio de que hacemos cuestión. Intentaremos salir de este círculo vi­cioso.

2 . L a c u e s t i ó n e n e l C ó d ig o c i v i l

El supuesto principio que limita la sucesión hereditaria a las personas nacidas antes de la muerte del testador no está ex­presado en forma temática en ningún artículo del Código civil. La prohibición de que el no concebido suceda en calidad de he­redero, tampoco. Uno y otra se obtienen por inducción de pre­ceptos particulares, que tienen cada uno su finalidad concreta en un circulo de ideas alejado de aquellos, mediante una cierta interpretación que ni es la única posible ni siquiera la más probable. Precario cimiento nada menos que de un principio fundamental de todo el derecho sucesorio, pues para inducir

(4) V éase Apéndice..., pág. 118 ss.

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de un precepto un principio hay que empezar por estar segu­ros del precepto. La tesis es como sigue:

Conforme al artículo 758 del Código civil, el heredero, aun el sujeto a condición suspensiva (y lo está por sí mismo el no concebido), ha de tener capacidad en el momento de la muerte del causante. No puede tener capacidad lo que no existe ; luego no puede ser heredero el no concebido, quq el maestro C a s t Án equipara a la criatura abortiva (art. 745, 1.°). Puede, en cam­bio, ser sustituto fideicomisario por excepción a su favor que hace el artículo 781. Mas entiendo yo que esta interpretación de uno y otro precepto no se sostiene frente a una exégesis que arranque de su finalidad respectiva, tenga en cuenta su situa­ción en el sistema del Código y no acate con reverencia la rutina.

Empecemos por notar que ninguno de los dos preceptos se propone directamente regular la sucesión del no concebido ni 'establecer una norma general que formule el principio de pre-, existencia. Si de uno y otro se obtiene alguna es por generali­zación directa en uno, a sensu contrario en el otro, de precep­tos que se refieren a problemas distintos, lo que, si quita valor a la norma misma, con más razón nos veda inducir de ella nin­gún principio general. Y apuntemos también que uno y otro es­tán formulados con una técnica deficientísima y sin ninguna relación de sistema que pueda aclararlos. La interpretación que se contente con el sentido más inmediato de una norma que, como dice I h e r in g ( 5 ) , puede estar mal redactada, no es de buena ley. Hay que buscar su auténtico contenido non ut ex regula jus sumatur sed ex jure quod est •regula fiat ( P a u l o , Dig. 10, 17, 1).

El asiento de la posibilidad de beneficiar al no concebido, lo mismo por vía de institución que de sustitución, reside en la facultad que el Código civil concede al testador de ordenar todo lo que sea posible y lícito (arts. 658, 667, 675). No es nece­sario buscar el precepto concreto que autorice un tipo de dis­posición determinado, basta con estar seguros de que no hay ninguna excepción legal que la excluya, que, claro es, prevale-

(5 ) I h e r i n g : Espíritu del D. R. trad., t o m o I , p á g . 43 .

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«ceria sobre la norma generai, pero, según se admite tradicional­mente, a base de ser expresa. Esa excepción expresa ¿se halla en el artículo 758? Empezamos por no saber siquiera si la su­cesión del no concebido está comprendida en él. El artículo 758 está incluido en una sección que trata- problemas de capacidad, y él mismo se refiere a una cuestión de capacidad. Pero el no concebido, decía ya en mi primera conferencia, y esto parece que está fuera de toda duda, no plantea ningún problema de capacidad, porque de lo que no es nada se puede predicar. Para entender que puede referirse al no concebido tenemos, además, que cortar su conexión con los restantes preceptos de la misma .sección, aislando su párrafo tercero como rueda suelta. Dice, -en efecto, el párrafo prim ero: «Para calificar la capacidad del heredero o legatario», lo que en el lenguaje de toda la sección se traduce: «para aplicar lo dispuesto en los artículos 744 al 757», y no para otra cosa, «se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate». Pero ¿cuáles de esos preceptos son aplicables al no concebido? Excluida, la posibi­lidad de equiparar el no concebido a la criatura abortiva, por­que ésta es un ente corporal y aquél no pasa de ser hipótesis, ni uno solo.

Por muchas concesiones que hagamos, no será posible ad­mitir al no concebido en los supuestos del artículo 758 si no consentimos también en que toda la intención del legislador se refugie en una sola palabra, el además de su párrafo tercero. Cualquiera que haya redactado alguna Ley en su vida sabe las sorpresas que le aguardan viendo a los comentaristas tejer y des­tejer sobre el sentido arcano de una palabra un punto o una coma que puso a lo mejor para dar sonoridad a un párrafo, y nunca olvidaré que una conjunción disyuntiva, convertida en co­pulativa por no se sabe qué oscuro copista, desencadenó toda una conferencia contra cierta Ley en la que puse mis manos pecadoras. ¿Tan exacto es el Código civil en su expresión que nos permita encontrar un gran principio dentro de un adver­bio? Dice, en efecto, el párrafo tercero que el heredero sujeto a condición necesita tener capacidad además al tiempo de cum­plirse la condición. Si interpretamos con ánimo sencillo, sin sentir la necesidad de que el artículo diga lo que conviene a una

tesis previa, el además prueba taxativamente que el precepto se ha dado sin pensar en un heredero no concebido, para el su­puesto corriente de institución condicional. Si el legislador pen­saba en el no concebido, ¿quién le impedía decirlo? No más lejos que en el artículo siguiente el Código mismo desmiente la afirmación de que al exigir la capacidad piensa también en la existencia, puesto que, después de haber exigido capacidad al heredero condicional en los dos momentos consabidos, condi­ciona su adquisición al hecho de que viva también en el segundo. ¿Es lícito entender las mismas fórmulas de un modo en un ar­tículo y de otro distinto en el siguiente? En todo caso, entre dos interpretaciones dudosas deberemos elegir la más racional. De los dos momentos en que el heredero condicional ha de te­ner capacidad, ha de existir. ¿Cuál es más decisivo, el de la muerte del testador, en que no adquiere nada, o el del cumpli­miento de la condición? Ni se puede equiparar a estos fines el nacido con el no concebido. El término capacidad no está en­tendido aquí en un sentido riguroso. Por ejemplo, es racional que si el heredero incurre en causas de indignidad quede eli­minado de la sucesión, lo mismo si concurren en el momento de la muerte del testador que en el del cumplimiento de la con­dición. Pero esta hipótesis no alcanza al no concebido. Si, pues, entendemos que el además elimina de la sucesión al no conce­bido, porque el no concebido no cabe en el precepto del artícu­lo 758, hacemos de la cuestión de si el artículo le es aplicable o no, supuesto.

El verdadero sentido del párrafo tercero nos lo da su cone­xión con el artículo 759, del que es complementario. Ambos re­gulan el llamado jus transmisionis, que, como luego veremos, juega un papel principalísimo en todas las cuestiones concomi­tantes con la que en este trabajo nos ocupa.

No hay, pues, principio general, y el artículo 781 no puede ser excepción de él. Por un proceso de transposición curiosí­simo, resulta que el artículo 781 es excepción de sí mismo, porque los intérpretes sufren el espejismo de creer que la nor­ma general se induce de la misma supuesta excepción, lo que responde a un análisis superficial del texto y al olvido de lo peligrosas que son las generalizaciones a sensu contrario de los

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preceptos permisivos que pueden promulgarse especialmente p o r razones de índole práctica, sin que supongan ninguna excepción.

El significado auténtico del artículo 781 resulta claro si partimos de la función que, conforme a sus antecedentes, le co­rresponde dentro del sistema del Código civil, remotísima de la intención de promulgar ningún principio fundamental de la sucesión hereditaria. En nuestro Derecho histórico se partía de la libertad del testador para establecer vinculaciones ilimita­das, y es bien sabido que la Ley de 4 de octubre de 1820, re­producida en 1841, tuvo como única finalidad abolir las vincu­laciones existentes y prohibir las ulteriores. Esta prohibición po­nía límites a la libertad del testador, pero no tocaba el meca­nismo fundamental de la sucesión. Se formó así la duda de si la prohibición era absoluta de toda vinculación o sólo de las perpetuas, permitiendo las temporales, como al fin admitió la jurisprudencia. Pero quedaba por resolver qué había de enten­derse por vinculación temporal, ya que el Tribunal Supremo, definiendo sobre casos concretos, no había podido establecer una norma suficiente. Al enfrentarse exclusivamente con este problema, el legislador del Código civil, más impresionado pol­la duda subsistente que por la clara norma prohitiva, incidió en el vicio de exponer principalmente la excepción, dando por supuesta la regla, que, en efecto, se deduce de aquélla contrario sensu. Se permite la vinculación temporal, luego se prohibe la perpetua. Esto es lo único que nos es lícito inducir del texto del artículo, cuya posición en el sistema del Código civil es paralela a la de la Ley de 1820 en el Derecho anterior. Por eso es un error creer que se puede sustituir a favor del no conce­bido o que se puede, en general, sustituir fideicomisariamente a cualquira sólo porque lo autoriza el artículo 781, que, al revés, lo que hace es poner un límite a la voluntad del testador, a tal punto, que suprimido el artículo 781, sin ninguna otra modi­ficación en el Código, el resultado no sería la abolición de la sustitución, sino, al contrario, la licitud de las vinculaciones per­petuas. ¿Dónde iríamos a buscar la prohibición expresa de las vinculaciones que quebrantase la doctrina, ésta sí verdadera­mente general y fundamental de los artículos 675 y 743 y con­cordantes?

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Cualquiera que sea el valor que se conceda a los razona­mientos aducidos, una cosa queda fuera de duda. La doctrina del Código civil en orden al principio de preexistencia del he­redero y a_ la exclusión del no concebido no es patente. Des­cansa en una interpretación de preceptos que lo menos que se puede decir es que admiten interpretación distinta igualmente fundada. Y a esta conclusión quiero atenerme como a un mero reducto dialéctico, porque eso ine basta. No hay obstáculo legal que cierre el camino al intento de elaborar dentro del sistema del Código civil una doctrina que satisfaga las necesidades de nuestra vida jurídica con un criterio adecuado a las ideas de nuestro tiempo.

III

LA ESTRUCTURA DE LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

1. E l p r e j u i c i o t r a d i c i o n a l

Podemos, pues, continuar el análisis que nos descubra la realidad que late detrás de cada uno de los conceptos admiti­dos. Y nos interesa, lo mismo que ocurría en la reversión de donaciones, eliminar la preocupación subconsciente de que el fiduciario sea pieza indispensable de la transmisión al fideico­misario, como si dijéramos el arcaduz o canal, con expresiones de S o l ó r z a n o y P o t h ie r ( 6 ) , por donde llega el derecho al fideicomisario. En mi conferencia anterior me ocupé ya de este prejuicio, que, pese a todos los razonamientos, y aun sin hallar un asidero en el Derecho positivo, enmascara constantemente la verdadera estructura de estas disposiciones, a pesar de que esta cuestión estaba ya resuelta en nuestro Derecho histórico. El fi­deicomisario sucede al testador, no al fiduciario. Ni la exis-

(6) Véase pág. 35.

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tencia, ni la supervivencia, ni la capacidad, ni la aceptación del fiduciario condicionan la transmisión al fideicomisario. Este no sucede (ni mortis causa ni muchísimo menos inter vivos) al fiduciario. E1 fiduciario no cubre jurídicamente el vacío entre la muerte del testador y el nacimiento del 110 concebido. Su existencia y su presencia tienen otro sentido, de que luego ha­blaremos.

La demostración de este aserto es sencilla. Eliminado por cualquier causa el fiduciario, el derecho del sustituto queda incólume, éste entra en la herencia como heredero directo, por­que la sustitución fideicomisaria expresa implica tácitamente la vulgar, lo que supone que, cualquiera que sea la interpretación que aceptemos del artículo 758, el no concebido puede siempre llegar a suceder como heredero directo. Esto requiere que nos detengamos un momento. El principio según el cual la sustitu­ción fideicomisaria contiene una vulgar tácita no fue formulado con entera claridad por nuestra doctrina clásica, y dado el si­lencio del Código civil, en la práctica encontramos constante­mente la duda, mantenida por algunos equívocos, más que de la jurisprudencia, de los repertorios corrientes, y los pocos au­tores que se pronuncian por él no razonan su posición.

2 . L a s u s t i t u c i ó n v u l g a r c o n t e n i d a e n l aFIDEICOMISARIA '

El problema de la sustitución vulgar tácitamente contenida en otra expresa de distinto tipo estaba resuelto de antiguo, como es sabido, respecto de la pupilar.

El Tribunal de los Centunviros, al decidir la famosa Causa Curiana, el año 651 a. u. c., resuelve la duda afirmativamente,, y su doctrina se recoge después en un rescripto de M a r c o y V e r o (D., 28, 6, 4, pr.). Nuestros comentaristas estudian la cuestión con toda am plitud; pero preocupados por exigencias formalistas poco acordes con la tendencia de nuestras Leyes rea­les, no todos se atreven a llevar el principio a sus últimas con­secuencias. Admitido que la sustitución pupilar comprende la rmlgar, la más clara sería que, premoriendo el pupilo al test.a­

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dor, sucediese directamente el sustituto. Sin embargo, la mayo­ría de los autores silencia este supuesto y trata sólo el de que, muerto el testador, el heredero no acepte la herencia o no pueda sucederle; y resuelven, basándose por lo general en la Ley única del título XIX del Ordenamiento de Alcalá, que la falta de adición no perjudica al sustituto.

G r e g o r i o L ó p e z , en su glosa 17 a la Ley 10, título V, Par­tida 6.a: «Quod si pupillus moriatur vivo testatore quod expi- ravit pupillaris sustitutio», cita la opinion de J u a n A n d r é s ( s u s -

titutus non veniat ñeque ex pupillari ñeque ex tacita vulgaris), que no puede, por cierto, fundarse en la letra del texto romano concluyente: sive heres non extiterit sive extiterit et impubes decesserit.

Quizá esta decisión obedece, como apunta J u a n d e A y l l ó n en las Adiciones a Antonio Gómez, al escrúpulo de considerar la sustitución pupilar como testamento del pupilo, quizá a que normalmente el pupilo sería heredero del padre, y el apego de los juristas a los principios romanos les llevaba a afirm ar en el Derecho común la necesidad de que subsistiese la institución capul testamenti. Lo cierto es que se da aquí un salto fuera de la lógica de los numerosísimos que han creado la mala repu­tación de las sustituciones. Preocupados los autores con estas su­tilezas, no llegan a fijarse en lo que, desde el punto de vista actual, consideraríamos como fundamento de la misma solución:

La sustitución vulgar se contiene en la popular por una pre­sunción racional de la voluntad del testador, pues, como dice W i n s c h e i d , «no se podría explicar por qué el testador que prefiere el sustituto a los demás en un caso previsto no había de preferirlo en todos los posibles». Razonamiento que con ma­yor exactitud se puede trasladar a la sustitución fideicomisaria. Pero en la época que examinamos no pesa tanto como ahora ni hubiera encontrado campo en que actuar, porque otra vez tro­pezamos con la oscuridad de los antecedentes de nuestra susti­tución fideicomisaria, bajo cuya rúbrica continúan los autores estudiando el fideicomiso con estricta fidelidad a sus anteceden­tes romanos, mientras que la corriente vital de donde aquélla proviene discurre por el cauce del Derecho de Castilla, y espe-

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cialmente del relativo a los mayorazgos. Mas a pesar de todo, la luz se hizo.

Es sabido que en el Derecho romano, siendo el fiduciario heredero, el fideicomiso no se sostenía si no era adida la he­rencia, y son bien conocidos los remedios a que acudió el S. C. Pegasiano ¡jara asegurar la aceptación en beneficio del fi­deicomisario, llegando incluso a forzar al fiduciario a la acep­tación por mandato del pretor. El rigor de esta posición se ate­núa ya en el Derecho justinianeo, en que el fideicomisario com­parte con el fiduciario el título de heredero. A través de la au­téntica Ex causa, la Ley 7.a, título VIII, de la Partida VI había acogido la disposición de la Nov. 115; atacada la institución por el descendiente o ascendiente preteridos o injustamente des­heredados, subsisten las demás disposiciones contenidas en el testamento, caetera firm a maneant. G r e g o r i o L ó p e z , en la glosa 8.a a dicha Ley, opina que entre las disposiciones que se con­servan está el fideicomiso universal, citando en su apoyo a B a r ­t o l o y B a l d o y el común sentir de los doctores. La Ley única del título XIX del Ordenamiento de Alcalá, usando casi las. mis­mas palabras de la auténtica, «sea valedero en las mandas e en las otras cosas que en él se contienen», que, como demuestra cumplidamente el Dr. J o a n G u t i é r r e z , incluye las mismas fi­guras que la doctrina reputaba comprendidas en el texto de aquélla, amplía, sin embargo, fundamentalmente el supuesto para su aplicación, ya que no se limita al caso de que se anule por inoficiosa la institución de heredero, sino que se extiende a todos aquellos en que no hay heredero, incluso «aunque el tes­tador non haya fceho heredero alguno». Sigue habiendo, sin embargo, quien sostenga que la sustitución fideicomisaria (en­tendiendo por tal el fideicomiso universal del Derecho común), non habet locus nisi haereditale adita, pero en los mayorazgos, verdadera raíz de la sustitución fideicomisaria del Código ci­vil, la duda se resuelve de .manera ta jante al decidir la que G r e ­g o r i o L ó p e z llama dubitatissima quaestio, de patruo vel nepote.

En el Derecho común esta cuestión había sido objeto de controversias interminables, cuyo encono ponderan los autores e n términos hiperbólicos, que E m m a n u e l e C o s t a recogió en una obra voluminosa. El problema, en sustancia, era el si-

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guíente : muerto antes que el tenedor del mayorazgo su primo­génito, dejando descendientes, ¿a quién se ha de preferir en la sucesión, a dichos hijos, por su orden, o al segundogénito del tenedor, tío de aquéllos? Dice M o l in a que en todas partes tuvo más defensores el sobrino. Pero en el Derecho de Castilla la duda no existe. La Ley 2.a, título XV, Partida 2.a, de sucesión en la Corona, que dió la pauta de las ulteriores vinculaciones, la resuelve a favor de los hijos del primogénito fallecido, por su orden, y esta doctrina fué recogida después en la Ley 40 de Toro.

Es claro que, en cuanto al problema que nos hemos pro­puesto, nada influye la solución en uno u otro sentido. El hecho fundamental es que, muerto el primer llamado antes que el fun­dador del mayorazgo (en nuestro supuesto, el testador) o no habiendo llegado a ser heredero por cualquier otra causa, como •entendió por analogía la doctrina, la sucesión no se interrumpe y entra en el mayorazgo directamente el sustituto, como si es­tuviese llamado en primer lugar, es decir, como sustituto vul­gar. Esto, que se puede dudar a la vista del texto de la Ley de Partidas, porque, refiriéndose a una vinculación preexistente, no se sitúa en el momento de su constitución, sino en el del tránsito a grados ulteriores, está claro en la Ley 40 de Toro, la cual parte del supuesto de que el hijo mayor muera en vida del tenedor del mayorazgo o de aquel a quien pertenezca, expresión que se usa siempre para designar al fundador frente al tenedor, que los autores llaman más frecuentemente poseedor, puesto que la oposición entre dueño y tenedor equivale a la tan usada tes­tador-poseedor.

La solución es conforme a la naturaleza del mayorazgo como lo definen elegantemente nuestros iuristas. Así, dice M a ld o - n a d o , «los mayorazgos de España, caducado el primer grado, no caducan los siguientes, como independientes de él que son, porque cada uno se dice llamado ex propria persona et proprio jure, y J u a n B a u t i s t a L a r r e a , «vocatus proprio suo jure, non vero ex sibi ab antecessore transmisso dominium bonorum con­sequitur». Y M o l in a , «non pendeat vocatio sequentis a voca­tione precedentis sed quaelibet per se subsistit vocatio», etc.

Aplicada esta doctrina a la sustitución fideicomisaria, cuyaConf.—36

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identidad de estructura es innegable, diremos que si el prim er llamado (fiduciario) premuere al testador o por otra causa 110

llega a ser heredero, sucede directamente y por su propio de­recho el sustituto, sin ningún grado intermedio. Hace falta que a la pobrísima regulación del Código civil suceda un olvido to­tal de la doctrina clásica española para que llegue a nosotros la indecisión que se refleja en estas palabras incoloras de un tra­tadista de la fuerza de D e B u e n : «en el Código alemán ( & 2.012), el nombramiento de un sustituto fideicomisario contiene implícitamente un nombramiento de sustituto vulgar. Creemos que también puede aceptarse en nuestro Derecho esta última con­clusión y que si el fiduciario premuere al testador, el fideico­misario debe heredar como si fuese un sustituto vulgar». Pero ¿es que cabe otra cosa sin atropellar al mismo tiempo la volun­tad del testador, el artículo 675 y la esencia misma de la suce­sión llamada voluntaria?

3 . L a d u p l i c i d a d d e i n s t i t u c i o n e s

Intentemos ahora sacar las consecuencias. El problema de la sustitución vulgar tácita hemos visto que se trataba como un caso, una cuestión. El casuísmo fue el vicio capital que, junto con el uso del latín, esterilizó nuestra formidable doctrina de la buena época, y que se acentúa, sobre todo, en el derecho su­cesorio, y proverbialmente en materia de sustituciones. Pero la solución de cada caso, para nosotros, debe apoyarse en un sis­tema lógico. Si el sustituto fideicomisario es un sustituto vulgar, no hay duda de que en determinadas situaciones de hecho es un heredero directo. No importa que la sustitución vulgar implique un llamamiento condicional, porque, aparte de que la condi­ción que le es típica puede purificarse en el momento mismo de la muerte del causante, la institución condicional no deja de ser directa. Ni se altera la situación, porque el sustituto, en este caso el fideicomisario, esté llamado, además, bajo otra u otras modalidades distintas de las muchas que, siendo lícitas, puede imponer el testador. Frente a la interpretación adversa de los

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artículos 758 y 781 podemos afirm ar: e pur si mouve. Hay, pues, dos herederos, en el más recto sentido de la palabra.

4 . L a t r a n s m i s ió n a l f i d e i c o m i s a r i o n o c o n c e b id o

Obtendremos la comprobación definitiva examinando la si­tuación que se provoca cuando, por las causas que sean, el fi­duciario no llega a adir la herencia, se elimina de la sucesión. Claro es que sería interesentísimo estudiar la posición relativa de fiduciario y fideicomisario desde un punto de vista gene­ral, como hice al tratar la reversión de donaciones. Pero no pu- diendo hacerlo ahora de modo sistemático, nos bastará esta ob­servación parcial, referida siempre a la sustitución a favor del no concebido.

En líneas generales, el primer llamamiento puede quedar destituido por premoriencia, por incapacidad o por renuncia del fiduciario. La preínoriencia, en todo caso, elimina los proble­mas específicos del llamamiento a favor del no concebido, pues­to que los sustitutos nacidos antes de la muerte del testador su­cederán como sustitutos vulgares, sin solución de continuidad, y los verdaderos, nascituri, en sentido técnico, quedarán elimi­nados. El problema se crea cuando el primer llamado repudia la herencia o es incapaz de suceder. La sustitución deja de ser fideicomisaria en este caso, al menos respecto' del llamado in­mediato. ¿Perecerá por eso el llamamiento a favor del no con­cebido, que, según se dice, no puede suceder directamente?

He tratado ya este problema en la reversión de donaciones, donde se plantea casi en los mismos términos. Para mí no ofre­ce duda que la liberalidad del testador a favor de los no con­cebidos no puede quedar, ni aun indirectamente, a resultas de un acto de voluntad del fiduciario, y menos depender de la ca­pacidad de éste, sobre todo cuando su falta proviene de causas culposas. No se puede hacer al sustituto responsable de la in­dignidad en que incurra el fiduciario ni aun en el supuesto, que no es constante ni mucho menos, de que sea descendiente de él, porque el Código civil no persigue los crímenes hasta la cuarta generación.

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Si, pues la voluntad del prim er llamado no puede dañar al no concebido, hemos de admitir que éste sucede al testador tan directamente como cualquier otro heredero condicional, so pena de obligar al fiduciario a adir la herencia, dando un salto atrás hasta el Senado, consulto Pegasiano (lo que tampoco resolvería el supuesto de incapacidad). Falta saber si esto es posible, y sólo el planteamiento del problema suena extraño en nuestros oídos. Hace ya siglos decía G r e g o r io L ó p e z : cesabunt liodie istae subtilitates et anfractus juris communis super coaccione haeredis adire nolentis. No se puede decir que las sutilezas y anfractuosidades hayan resucitado, pero sí que rondan en la ju­risprudencia, comentada ya por P a lo m in o , que niega al usu­fructuario de bienes a que están llamados no concebidos la fa­cultad de renunciar el usufructo, doctrina carente de toda lógica si no se le niega también la de repudiarlo ab initio.

5 . L a f u n c ió n d e l f id u c ia r io e n e l p r o c e s o

TRANSMISIVO

Las vacilaciones nacen para mí de no distinguir las dos fun­ciones en que el fiduciario interviene, de naturaleza dispar.

De un lado, por voluntad del testador independiente de la suya propia, de su capacidad y el hecho de que llegue o no por cualquier causa a recibir la herencia, el fiduciario es, como si dijéramos, el sustentáculo de un hecho condicional que mo- daliza el llamamiento del no concebido. Su vida, que no depende de ningún negocio jurídico propio o ajeno, marca el ámbito de pendencia de la condición con la fatalidad de los hechos natu­rales, y ni por su propia voluntad ni por la de nadie puede des­ligarla de la estructura condicional del llamamiento. Es indi­ferente que acepte o repudie que sea capaz o incapaz. Su ca­lidad de hecho condicional ni le da derechos ni le impone obli­gaciones. Ni es forzoso que el plazo incierto se ponga en la vida del mismo prim er llamado, aunque sea lo normal ; teóricamente, podría ponerse en la vida de un tercero. Por eso no comprendo cómo el Tribunal Supremo ha podido caer en la duda de si al usufructuario de bienes a que estén llamados no concebidos le

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es o no lícito renunciar el usufructo, pues la condición no se pone en la extinción del usufructo, sino en la muerte del usu­fructuario, hecho distinto. Entender que, renunciando el usufruc­tuario, precipitaría el cumplimiento de la condición es como de­cir que repudiando de antemano el usufructo impide el llama­miento a los no concebidos que nazcan mientras él esté vivo. No era, pues, necesario desnaturalizar nuestro usufructo tradicional ni quebrantar los preceptos hasta ahora indiscutidos que lo r i­gen. Por otra parte, el fiduciario que siendo capaz acepta, es un heredero. Como tal, en un plano muy distinto, llena, en cuanto a la tenencia de los bienes, la solución de continuidad entre el causante y el no concebido. Dentro de nuestra legislación es éste el punto que provoca más dudas y dificultades, porque el contenido de la sustitución fideicomisaria no está ni esbozado siquiera y se ha de elaborar a préstamos de otras instituciones. Ya he dicho que esta materia, de extraordinario interés, tiene que quedar por hoy al margen de mi atención. Que el fiduciario sea un heredero no me ofrece duda; supuesto que el segundo llamamiento haga defecto, la herencia se purifica en él, no pasa a los herederos abintestato. Que la misma condición (o plazo in­cierto en los casos normales) obra si cumple como resolutoria en cuanto a él tampoco parece dudoso. Basta que 110 perdamos de vista que, como dice E n n e c c e r u s , ya desde el Derecho justi- nianeo el efecto retroactivo de la resolución se operaba sólo res­pecto del objeto del negocio transmisivo, no de sus frutos y otras adquisiciones, y la retroactividad puede ser de muy diversos grados. La tendencia contraria a la trayectoria histórica, que intenta reducir su posición a la de mero usufructuario a través de una supuesta prohibición absoluta de disponer, anquilosa la función conservativa del fiduciario, dificulta la solución del problema, siempre grave, de la responsabilidad hereditaria y contribuye al movimiento, que me parece regresivo, que visible­mente tiende a limitar las. posibilidades creadoras de nuestro magnífico Registro de la Propiedad.

Pero no puedo hacer más que aludir a estos problemas, y vuelvo a tomar el hilo de mi razonamiento.

Y digo que si el fiduciario no acepta la herencia crea un

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mero problema práctico, ¿qué hacemos de los bienes hasta que se cumpla la condición?

La solución no parece dudosa. El llamamiento a los no con­cebidos subsiste como una institución condicional cualquiera, y mientras esté pendiente, la herencia se ha de poner en admi­nistración, salvo disposición especial del testador, conforme a lo dispuesto en los artículos 801 y el siguiente, en cuyos supuestos de hecho encaja en principio, sin ninguna dificultad. Lo que pasa es que estos artículos, cuya deficiencia técnica es palpa­ble, nos dan muy poca luz sobre los problemas más agudos de responsabilidad y administración conservativa del patrimonio. Y menos aún sobre los que crea el posible nacimiento sucesivo de los segundos llamados, a los que aludiremos después, porque tiene carácter más sustantivo. Todo está por hacer en este te­rreno.

Constantemente se alegan los textos en que el B. G. B. {§ 2.101), y más sistemáticamente el C. c. s. (art. 544), esta­blecen la regla general de que el heredero ha de existir al tiem­po de la muerte del. testador y que sólo por vía de sustitución {Nacherbeinsetzung) puede ser llamado el no concebido, como argumento en apoyo de la misma tesis en nuestro Derecho.

Sin embargo, el B. G. B., al regular concretamente la su­cesión del no concebido, no se inspira en ningún principio abs­tracto de preexistencia, sino en un sistema técnico riguroso. Des­pués de regular con toda minuciosidad la sustitución fideico­misaria, la impone ex lege, no sólo en los casos de institución del no concebido (válida en sí misma, aunque el B. G. B. la convierte en sustitución), sino en todos los casos de institución con plazo o condición suspensivos o resolutorios. Es decir, que ■en todos ellos organiza la tenencia v transmisión de los bienes por vía de sustitución fideicomisaria, imponiendo un fiduciario o un fideicomisario, según los casos (7). No tenemos, por tanto, más razón para decir que en el B. G. B. no puede suceder d i­rectamente el no concebido que para decir que no puede suceder directamente el concebido instituido bajo plazo o condición sus­pensivos. Sistema, como se ve, muy distante del de nuestro Có-

(7) Sobre esto, v. Apéndice..., pág. 120.

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digo civil, en el que la sustitución fideicomisaria no sólo 110

puede ser sustitutivo de otras situaciones, sino que ella misma lia de buscar su propio contenido a caza de analogías.

IV

LA INSTITUCION DIRECTA DEL NO CONCEBIDO

1. Su MISIÓN EN LA PRACTICA

Hasta aquí, deliberadamente, he tratado de fundamentar, desde un punto de vista teórico dentro de nuestro sistema, la po­sibilidad de institución directa del 110 concebido, porque arran­cando de puntos de vista teóricos ha sido negada. Frente a los cuales yo exhibiría siempre como argumento capital el de su existencia en la vida práctica del Derecho español. Entendámo­nos: la simple institución, aunque posible, no es útil ni está en uso, ni por sí sola valdría quizá la pena de montar todo este aparato defensivo. Pero unida al usufructo vitalicio, ha sido y -es constantemente empleada, como todos sabéis, no sólo en pa­ridad de rango con la sustitución, sino incluso con mayor fre­cuencia que ella. La falta de elaboración doctrinal hace que los contornos entre las dos figuras sean imprecisos y que a menudo aparezcan más o menos confundidas, lo cual no justifica que de­jemos perecer una de ellas limitando las posibilidades de nues­tro Derecho en un movimiento de regresión formalista.

El supuesto de hecho os es bien conocido. El testador deja a uno el usufructo de sus bienes, y la nuda propiedad a los hijos del usufructuario (o de otras personas) que vivan al tiem­po de la muerte dé aquél. El caso más típico es el de usufructo del viudo sin hijos, al cual, siguiendo el modo de pensar más corriente en la familia castellana, se quiere hacer el máximo beneficio, sin que éste alcance en ningún caso a sus propios pa­rientes. P a l o m in o , con un escrúpulo conceptual que intentaré disipar, entiende que ésta es una figura imposible, y para dar

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eficacia a la voluntad del testador no hay más remedio que re­ducirla a sustitución fideicomisaria. Y aquí tropezamos con el inconveniente fundamental. Aunque, como él hace paradójica­mente, redujéramos la posición jurídica del fiduciario a la de un usufructuario, no hay equivalencia, porque en el caso de quedar destituido el segundo llamamiento, purificada la susti­tución, quedaría como heredero definitivo el usufructuario, que transmitiría después libremente a sus propios herederos, y ha­bríamos venido a cumplir la voluntad del testador haciendo todo lo contrario de lo que él se proponía, con alma y vida general­mente en estos casos. Que la disposición querida por el testador sea en sí misma lícita y normal nadie puede negarlo. Que el único lindero de orden público que cabe ponerle sea el común a todas las vinculaciones, tampoco parece dudoso. Luego, a mi juicio, en ningún caso cabría eliminarla por vía de mera cons­trucción conceptual, puesto que no plantea más que problemas de técnica, y la técnica viciosa se corrige. Pero, además, la construcción misma me parece incorrecta.

2 . U s u f r u c t o y n u d a p r o p ie d a d

Este que he llamado prejuicio conceptual se formula en for­ma de silogismo en estos o parecidos términos: No puede con­cebirse un usufructo sin su correlativa nuda propiedad ; en la cláusula que hemos presentado no hay nuda propiedad, puesto que el no concebido no puede ser titular de éste ni de ningún derecho. Luego no puede haber usufructo tampoco.

No voy a combatir este aparente silogismo desde el punto de vista de la lógica formal, porque aunque, formulado así, se preste a la inmediata objeción de sus dos premisas negativas, quizá cupiera establecerlo con expresión distinta, y, en todo caso, su destrucción puramente dialéctica no diría nada acerca del auténtico razonamiento contenido en él, que en lo jurídico tiene un interés evidente. Démosle, pues, por bueno y vamos a examinar sus afirmaciones.

¿Es cierto que no pueda concebirse un usufructo sin su co­rrelativa nuda propiedad? El Tribunal Supremo lo dice así en

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alguna sentencia. Pero es ésta una afirmación de carácter rigu­rosamente teórico, lo que nos permite disentir de ella sin men­gua del respeto que su origen merece. Esto nos lleva a una di­gresión fuera del campo del derecho sucesorio que por fuerza hemos de reducir al recuerdo de las ideas más fundamentales dentro del moderno derecho de cosas, uno de los sectores en que con más frecuencia el Derecho se funde con realidades an­teriores a él.

El usufructo, como los demás derechos reales, se contrapone a la propiedad de la cual se desgaja. En nuestra técnica trad i­cional se hacía resaltar su efecto limitativo del dominio, que es exterior a ellos. En la doctrina moderna, como es bien sa­bido, se los define, al contrario, por algo que les es sustancial: su propia limitación frente al carácter elástico de la propiedad, que no admite otras limitaciones que las que de fuera se le im­ponen. Aunque parezca banal el símil clásico de la pelota de F u c h s , sigue siendo lo que da la idea más plástica de la si­tuación. Se puede así afirm ar que no hay nuda propiedad sin usufructo, porque, en efecto, la propiedad no está desnuda si no se la despoja de él y se viste en cuanto cesa la fuerza exte­rior que de él la priva. Y esto es conforme a su misma natura­leza, porque la nuda propiedad, si la amputáramos su voca­ción al usufructo, se quedaría vacía de sentido económico y ju­rídico, sería nada. El usufructo es contenido potencial de la nuda propiedad.

Pero de esta afirmación no podemos inducir la correlativa, no hay usufructo sin nuda propiedad. El usufructo lleva en sí sus propios límites y su propio contenido. Su sustancia económi­ca está en la suma de facultades útiles que al usufructuario co­rresponden, y que ejerce por sí, sin ninguna intervención exte­rior. La propiedad no es contenido potencial del usufructo, que se agota en sí mismo y no la necesita. Extinguido el usufructo, se incorpora al dominio. Extinguida la propiedad de un titular, no se incorpora al usufructo, perece o sigue su curso, según los casos.

En realidad, el usufructo, cuyo contenido posible comprende la suma de facultades que pueden adscribirse a la totalidad de los Derechos reales limitados de goce, plantea el mismo pro­

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blema que ellos y aun quizá que todo derecho real. ¿La exis­tencia y el ejercicio del derecho limitado depende de la exis­tencia del dominio y padece sus vicisitudes? ¿Pierdo mi de­recho de vistas, de paso, de canales, cuando el predio gravado queda nullius? El que la ocupe, ¿lo adquiere libre de cargas? ¿El nudo propietario puede extinguir mi usufructo mediante derelicción de la cosa usufructuada dimitiendo, por ejemplo, la propiedad de los títulos-valores?

Entiendo que a la vista de estas cuestiones, unas puramente teóricas, otras perfectamente posibles en la realidad, basta el buen sentido para decidir que la existencia del dominio y sus vicisitudes no afectan a la sustancia de los derechos reales, del usufructo en nuestro caso. Podemos admitir sin ningún escrú­pulo la existencia de usufructo sin nuda propiedad (8).

Hay una segunda objeción que parece válida. En estas dis­posiciones se deja el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro u otros, que, como no la adquieren sino a la muerte del usu­fructuario, adquieren realmente un dominio pleno. Luego es im­propio decir que se les deja la nuda propiedad. Conformes, aunque lo de que el no concebido no adquiere hasta la muerte del usufructuario tenga sus más y sus menos, como veremos luego. Lo más que puede pasar es que hayamos de corregir los términos de la institución para expresarlos con más propiedad, aunque pei’sonalmente no lo creo necesario, porque hasta ahora nos entendemos muy bien con la fórmula corriente, que no in­duce a ningún error de fondo y que quizá no es tan impropia como a primera vista parece. Diremos, pues, que el testador constituye un usufructo por la vía clásica del legado, e insti­tuye herederos sujetos a condición suspensiva. La construcción dentro de nuestro Derecho es correctísima, porque la validez del legado no está condicionada a la institución de heredero ; el usufructo funciona sin necesidad de nudo propietario, y ad­mitiendo, como admitimos, que la herencia condicional puede estar sin titular presente el tiempo que se quiera, no se ve qué estorbo pueda causar en esta situación la presencia de un usu­fructuario.

(8) Véase estas ideas ampliamente desarrolladas en Apéndice..., pági­nas 107 y sigtes.

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Veamos ahora la cuestión desde un punto de vista más es­trictamente positivo. La imposibilidad de crear un usufructo cuando se instituye al no concebido habría que buscarla, o por el lado del derecho sucesorio, o por la regulación peculiar del usufructo. Conviene no olvidar que la doctrina fundamental acerca del usufructo, su naturaleza, constitución y extinción no radica en el derecho de sucesiones, donde, en lo que ahora in­teresa, sólo se alude de pasada en un precepto destinado a po­ner límites a la vinculación, sino en el libro II, en el tratado de cosas, en el que forma por sí una institución con plena per­sonalidad, con tradición y solera que se remontan al Derecho romano, de donde viene el precepto del artículo 468, que per­mite constituirlo en acto de última voluntad, sin exigir para nada que se constituya al mismo tiempo una nuda propiedad -actual. Hay, sí, una conditio juris negativa de la existencia del usufructo, la de que la nuda propiedad no pertenezca al usu­fructuario, puesto qe la consolidación extingue el usufructo, conforme al artículo 513, número 3. Pero esta condición nega­tiva puede darse sin que la nuda propiedad pertenezca actual­mente a nadie. Basta que no pertenezca al usufructuario. Si al constituir el usufructo el testador instituye heredero sujeto a condición suspensiva ordinaria o el heredero, por ■ cualquier causa, tarda años en adii la herencia, la situación es la misma, y no vale que tratemos de subsanarla mediante la retroactividad de la aceptación, que se funda conceptualmente en una ficción, es decir, un recurso técnico que en una u otra forma se podría extender a cualquier supuesto.

Frente a estas consideraciones, el artículo 787, según el cual será válida la disposición en que el testador deje a una persona el todo o parte de la herencia y a otra el usufructo, y pone a esta situación los límites del artículo 781, no supone ninguna objeción. En primer lugar, hace falta rajar un pelo en dos para suponer que un precepto de finalidad tan adjetiva como éste se haya propuesto definir la estructura del usufructo. Pero, además, desde el punto de vista del derecho sucesorio, el artículo tiene dos caras: en cuanto límite de las vinculaciones, <es coactivo ; en lo demás es tan dispositivo comp hemos dicho <que lo son todos los preceptos que articulan las sustituciones,

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los cuales ceden a la voluntad del testador, que puede disponer todo lo que sea lícito, moral y materialmente realizable. Las disposiciones serán ineficaces «sólo en los cásos expresamente prevenidos en este Código» (art. 743). Aunque tomemos, como es debido, el término expresamente en un sentido espiritual y no literal, hace falta muy buena voluntad para ver una san­ción de nulidad en la anodina expresión del párrafo primero del artículo 787.

En suma, en nuestro Derecho el testador que quiere favo­recer a su cónyuge, por ejemplo, y después a personas casi siempre de su sangre, que quizá serán concebidos después de su muerte, puede optar con toda libertad entre dejar al primero en la condición de mero usufructuario, apartado de toda posi­bilidad de suceder y de transmitir a sus propios herederos, p ri­vándole de toda facultad de disponer ni aun condicionalmente de los bienes, pero librándole al mismo tiempo de toda clase de responsabilidades propias de un heredero que excedan en lo más mínimo de las que son inherentes al usufructo mientras quiera conservarlo, o, por el contrario, situarle en la posición menos cómoda para sí, pero quizá de más posibilidades en cuanto a su familia, de heredero fiduciario. Todos sabemos que el testador, de diez casos, en nueve prefiere lo primero.

3 . E l l e g a d o d e u s u f r u c t o

La forma correcta de esta disposición es el legado de usu­fructo, tradicional desde el Derecho romano, que en el nuestro tanto puede ser de todos los bienes como de parte o alguno de ellos. La duda acerca de este extremo no procede ni del Derecho de Castilla ni del Código. La posición clásica en nuestro De­recho es admitir que el testador puede disponer del usufructo de todos los bienes lo mismo a título de herencia que de legado. Claro es que con distintos efectos.

He encontrado en el Labyrinthus creditorum de S a lg a d o de S o m o za (9) un pasaje en que, con motivo de averiguar si en

(9) Lugduni, 1672, págs. 18 v sigtes.

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el concurso de acreedores será necesario nombrar curador a la herencia dejada a uno en usufructo y a ptro en propiedad, por entenderse que está yacente, se estudia sistemáticamente la cues­tión distinguiendo si el usufructo se deja a título de herencia o de legado. De toda la caterva de autores propios y extraños que cita S a lg ado ni uno solo, al parecer, pone en duda la doble posibilidad.

Es decir, que el testador puede dejar el usufructo universal a título de herencia o de legado. Yo no excluyo lo primero. En­tiendo que en la mayoría de los casos lo que quiere es lo se­gundo, y no veo razón para coartar su libertad.

Ahora bien, supongamos que, en efecto, quiere hacer here­dero al usufructuario. Entonces sí sería difícil distinguir la si­tuación de una sustitución fideicomisaria. Para este solo caso, el mismo S a l g a d o d e S o m o za , anticipándose a P a l o m in o , en unión.de P e r e g r in o , D e c io , D u r a n t e , M e n o c h io y muchos más, opina que «el instituido en el usufructo de la herencia es verdadero heredero en la totalidad de la herencia y propiedad de los bienes, mientras que el instituido, después de su muerte, es fideicomisario)), y se entiende que el primero está «gravado de restitución post mortem». Pero a ninguno se le ocurre negar que la voluntad del testador puede ser la otra.

En resumen, concluiremos que, en efecto, habrá sustitución fideicomisaria, aunque se la llamé usufructo, cuando el testa­dor haya querido hacer heredero al llamado usufructuario, pero no cuando verdaderamente le haya querido dar sólo el usufructo. Claro es que toda la cuestión no pasaría de ser un juego de pa­labras si en su contenido se identificase ambas situaciones. Para mí, el contenido de facultades del fiduciario no puede ser sino muy distinto de las del mero usufructuario. Pero, como he dicho ya, esta cuestión no cabe en el presente trabajo.

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V

LA TRANSMISION AL NO CONCEBIDO

1. Co m p l e j id a d e s d e l s u p u e s t o c o n d ic io n a l

Llegamos, por fin, al término de la trayectoria que veni­mos trazando. Realizada la condición, la herencia se defiere al o a los no concebidos.

Obsérvese que en este punto la doctrina es común a las dos formas de disposición. Es decir, que en la sustitución fideico­misaria decide el momento de la muerte del fiduciario, y en la disposición directa, la del usufructuario, cuya función como sus­tentáculo del hecho condicional en nada se diferencia de la de aquél y es tan independiente de su propia posición jurídica como dijimos que era la del fiduciario o sería la de un tercero teóricamente posible. Pero la muerte del (pie pudiéramos llamar hombre-plazo es sólo uno de los hechos del supuesto condicional, que es complejo, porque en' él entra también la existencia del no concebido. Parece que la aspiración fundamental de todo el proceso es que el nacedero nazca. Mas para que todo sea ex­traordinario, nos encontramos con que también nos crea graves problemas el hecho de que el no concebido se muera antes de. tiempo.

Yo hubiera querido trazar aquí una casuística completa de las situaciones diferentes que pueden provocarse en el curso de este género de disposiciones. He tenido que renunciar, porque son tantas las combinaciones a que dan lugar los múltiples fac­tores de este supuesto condicional, en que intervienen con di­verso resultado la muerte del testador, la del fiduciario o usu­fructuario, que puede ocurrir antes o después que la de aquél, el nacimiento del que al otorgarse el testamento era nasciturus antes o después de la muerte del testador, y en el primer caso antes o después de la muerte del usufructuario o fiduciario, la superveniencia de nascituri llamados con el mismo derecho, la

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muerte del nasciturus anterior a la del usufructuario o difu- ciario, con descendientes propios o sin ellos, sin hablar de las situaciones que crea la repudiación del fiduciario o usufructua­rio, la renuncia del usufructo, etc., que ni basta una conferen­cia para desarrollarías ni mi tiempo y mis fuerzas darían bas­tante de sí.

En principio, por lo que al nacimiento se refiere, podemos delimitar con bastante precisión el ámbito de eficacia del lla­mamiento. Pueden suceder los que antes de la muerte del testa­dor llegan a nacer, antes o después de la muerte del fiduciario o usufructuario llamados (en el segundo caso, por vía de susti­tución vulgar), y los que nacen después de muerto el testador, antes de la muerte del fiduciario o usufructuario. Pero en cuanto a los restantes factores del complejo condicional, todo está confuso.

Los dos hechos que, a mi modo de ver, muestran la absoluta insuficiencia de los preceptos del Código civil y exigen que nos esforcemos en llenar la laguna a que con toda razón alude la Resolución de 23 de julio de 1924 son : En determinados supuestos, la superveniencia sucesiva de concepturi llamados, y siempre la posibilidad de que el concepturus que nace dentro del plazo de la sustitución o institución fallezca antes de su ter­minación. Vuelvo a recordar que la sucesión testamentaria no tiene sentido si no sirve para hacer cumplir la voluntad lícita y posible del testador, pero para cumplirla como ella es, no con resultados distintos de los queridos por el causante. Por eso, como vamos a ver, no nos basta referirnos a los preceptos del Código civil relativos al efecto de la condición y del plazo si comprobamos que de ese modo una misma voluntad del testa­dor nos conduce a resultados diametralmente distintos al azar de las combinaciones fortuitas de los hechos. Como dijo B a l ­d o , lex vadit pedetéñtim post mentem testatoris, sicut venator post leporem.

2. L a s u p e r v e n ie n c ia d e «n a s c it u r i»

En la vida normal de la sustitución, presente el fiduciario,

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el nacimiento sucesivo de varios llamados no plantea ningún problema, toda vez que su derecho en cualidad y en cuantía pende del cumplimiento final de la condición. Pero hemos visto que el fiduciario puede no suceder, sin que por eso perezca el llamamiento del fideicomisario, que se convierte entonces en sustituto vulgar, o sea en heredero directo ; si es no concebido, bajo condición suspensiva. Se plantea entonces el problema de la tenencia de los bienes de manera distinta, según que todos los herederos estén sujetos a condición o haya alguno que no lo esté. En el prim er caso, la tenencia corresponderá a los no con­cebidos que vayan naciendo conforme al artículo 803, los cuales se la comunican entre sí a medida que el círculo se amplía. Pero si hay otros herederos nacidos y no sujetos a condición, son ellos administradores, con los mismos derechos que los de los bienes de un ausente, según el artículo 804, es decir, la pose­sión temporal y, al menos parcialmente, los productos líquidos. ¿Corresponde este resultado a la voluntad del testador? Cuando éste llama a los nascituri en calidad de sustitutos, les prefiere una única persona, el fiduciario. Desaparecida ésta por renun­cia o incapacidad y habiendo ya herederos nacidos, ¿querría el testador que éstos continúen desamparados, sin provecho del preferido, esperando su muerte sin razón divina ni humana que lo justifique? Apurando el supuesto si el testador ha llamado como sustitutos a los hijos, por ejemplo, de un hermano, unos vivos y otros nacederos, ¿se puede presumir que en igualdad de circunstancias quiere proteger a los primeros y abandonar a sus hermanos menores que vayan naciendo y tiene un gran em­peño en que no reciban nada antes de la muerte del hombre- plazo que se alejó de la figura? ¿O entenderemos aquí, como en el problema de la sustitución vulgar tácita, que el único obs­táculo entre la liberalidad del testador y los nascituri era el be­neficio que previamente quiso discernir al fiduciario?

En el caso de disposición directa, la cuestión tiene mucho más fondo. En la fórmula habitual entre nosotros, el testador deja a los no concebidos la nuda propiedad, y es claro que no pueden ser nudopropietarios los no nacidos, pero ¿y los que vayan naciendo? ¿Entenderemos también que el testador tiene un empeño absoluto en que no sean nudopropietarios sus pro­

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tegidos hasta la muerte del usufructuario, a quien esa suspen­sión en nada aprovecha? (10). ¿ 0 diremos más bien que todo lo que el testador no ha reservado a su preferido, el usufruc­tuario, lo ha dado a los no concebidos, sin que nos sea lícito sustraerles ningún beneficio por mero amor de las construc­ciones? Entre la voluntad, casi siempre clara, del testador y el juego automático de los recursos técnicos de que un poco a cie­gas se sirve, ¿qué ha de prevalecer? ¿Nos ponemos de parte del hombre o del «robot» desobediente?

Para mí no hay duda, y los problemas rigurosamente téc­nicos que se plantean tienen soluciones clásicas que, por des­gracia, vamos olvidando. El llamamiento de los no concebidos puede implicar la posibilidad de nacimientos sucesivos que im­pongan la comunicación de esa nuda propiedad a los nuevos partícipes ; mientras no se cumpla la condición no podrán arro­garse los nudopropietarios la libre disposición de las cosas vincu­ladas, y en principio (ya veremos este problema) la parte del que falleza antes de la muerte del hombre-plazo se ha de rein­tegrar a los demás.

Ya P o t h ie r resolvía con suprema elegancia todos estos pro­blemas en la donación hecha a hijos nacidos y por nacer, que, como he intentado demostrar en mi conferencia anterior, no es sino una sustitución, diciendo que los nacederos «se reputan llamados por vía de fideicomiso, a medida que nazcan, en una porción viril de las cosas donadas».

No puedo desarrollar en detalle la solución, que es perfecta, a condición de que no desfiguremos la sustitución fideicomisa­ria. Por donde se ve que, como dije antes, lo de llamar a la nuda propiedad a los no concebidos puede no ser tan dispara­tado como parece al pronto, entre otras cosas, porque si la fa­cultad del testador de llamar a ella expresamente a los no con­cebidos según vayan naciendo es incontestable, la del intérprete de entender que, aun sin decirlo expresamente, ésa ha sido su voluntad, porque nadie quiere deliberadamente un disparate, es su corolario.

(10) Claro está que no se dará este caso cuando el testador condi­cione el llamamiento con cláusula de supervivencia, pero entiendo que no puede presumirse.

Conf.—37

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3 . L a t r a n s m i s i ó n d e l l l a m a m i e n t o

a) El casuísmo tradicional

Decíamos que la muerte del no concebido nos propone otro racimo de dudas cuando ocurre a destiempo, es decir, antes de la muerte del fiduciario o usufructuario. Aunque para mí la situación en los dos casos sea la misma, para mayor claridad me voy a referir sólo al de sustitución. El no concebido es un fideicomisario, y como tal, si muere antes que el fiduciario, transmitiría el llamamiento a sus propios herederos, conforme al artículo 784. Pero como su llamamiento es condicional, no se lo transmite, conforme al 759, porque de los dos requisitos del 758, como se le suele entender, se le ha dispensado del pri­mero, vivir al tiempo de la muerte del testador, pero no del segundo, vivir al tiempo de cumplirse la condición. Si en vez de nacer después hubiera nacido antes, la solución sería la con­traria, porque entonces se le dispensa del segundo requisito, pero no del primero. ¿Y la voluntad del testador? De diez casos,, en nueve no le había pasado por mientes la idea de esa des­igualdad. Cuando el testador dice: «Sea heredero mi hermano Roque, y a su muerte lo sean mis sobrinos Juan y Pedro y los demás nacidos de mi hermano José», Juan y Pedro, si mueren- antes que Roque, transmiten su derecho a sus herederos; los nascituri en el mismo caso no. Y obsérvese que el mismo su­puesto se puede producir con un llamamiento global a los hijos de José si de hecho unos nacen antes y otros después.

La voluntad del testador respecto de unos y otros no puede ser diferente. Se me dirá que la cláusula se concibe general­mente a favor de los hijos que vivan a la muerte de Roque, y respondo que en la voluntad del testador no entra nunca la idea de sujetar a Juan y Pedro a la condición de supervivencia, ex­cluyendo a sus descendientes, sino, al contrario, la de no des­igualar a la prole de su hermano José, perjudicando a los nas­cituri. La sustitución fideicomisaria tiene siempre sentido lineal. Por eso la transmisión a cualquier heredero puede parecer ex­cesiva e incongruente con los fines de la sustitución, pero la

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transmisión a los descendientes, por lo menos, si se reconoce a cualquier fideicomisario, es de estricta justicia reconocérsela al no concebido.

Otra vez nos encontramos en una encrucijada. Desde el pun­to de vista de los conceptos admitidos, la cuestión se resolve­ría casi matemáticamente : El heredero condicional no trans­mite sus derechos ; el que está sujeto a plazo suspensivo, sí, luego el fideicomisario transmite como sujeto a plazo, pei’o si es no concebido, no, como sujeto a condición. Pero ¿por qué está sujeto a plazo y 110 a condición el fideicomisario? Pues- porque el artículo 784 le permite transmitir, puesto que si no- el hecho que modaliza su llamamiento, la muerte del primer llamado, sería un plazo incierto y dies incertus in testamento conditionem facit. Luego ¿en qué quedamos, transmite porque no está sujeto a condición o más bien si 110 está sujeto a condición es precisamente porque se le permite transmitir? Esto, aunque lo parezca, no es un juego de palabras, pero como tal se ha tra­tado desde el Derecho romano acá. Recordemos.

El plazo incierto que se pone en la muerte de una persona se equiparaba en el Derecho romano a una condición, enten­diendo que llevaba implícita la cláusula de supervivencia del llamado incierta en sí misma en el an, doctrina que ha llegado al Código civil (art. 1.125).

Pero ya desde entonces, en cuanto a la transmisión, se es­tablece una doctrina oportunista, que prescinde de las conse­cuencias rigurosas de la condición en algún caso, distinguiendo, por ejemplo, en materia de legados, si el plazo se pone en la vida del heredero o en la del mismo legatario. En el primer caso, el legatario que muere antes que el heredero no trans­mite sus derechos a los suyos, porque conditionale legatum est ; en el segundo, certum est legatum ad haeredem transmitti (11). Yo me estuve quebrando la cabeza mucho tiempo para averi­guar la razón de este distingo, tan difícil de explicar a p ri­mera vista, porque si, en efecto, mando dar a. Pedro mil en el acto de su muerte, para nuestro entender actual esto será, o que lego mil a los herederos de Pedro, o que no hago nada útil.

(11) U i.P iA N O , D ., 36, 2, 4.

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Hasta que un buen día, en el inagotable repertorio de argumen­tos de A n t o n io G ó m e z , tropecé con éste, que me dejó anona­dado: quia vivens quis incipit mori, es decir «porque uno (el heredero o legatario) comienza a morirse estando vivo», o sea •que vive el propio momento de su muerte, de la qué quizá es autor y no víctima, y habría que adm itir que en cierto modo se sobrevive lo bastante para pasar la pelota a sus herederos (12). Admirable sutileza, pero contraria al modo de pensar y aun a la sensibilidad de nuestro tiempo (13).

Los prácticos después, sin explicar nada, formulan la regla en términos más generales. «También es condicional— dice F e ­b r e r o — la institución o legado a término cierto «con tal que el día se refiera a un tercero». ¿Es que en esta expresión se eli­mina ya el heredero, contra la doctrina romana, o se trata de una mera inexactitud terminológica? Por fortuna, el Código ci­vil no se empacha de estas dudas y concede al fideicomisario el derecho de transmisión porque puede, como hubiera podido hacer lo contrario.

Podríamos seguir citando ejemplos en que la misma cues­tión se resuelve a palo de ciego; pero si buscamos la razón de tanta arbitrariedad, la encontraríamos quizá en la pugna entrp las necesidades de cada situación y la creencia más o menos consciente de que el llamamiento condicional es intransmisible por una exigencia formal del concepto de condición. Creencia a todas luces errónea.

(12) La tesis de A. Gómez es que, como el heredero ha de estar ne­cesariamente vivo en el momento de su muerte, no hay incertidumbre en el an. Y es verdad que no puede morirse antes del cumplimiento de la condición ; pero también lo es que no puede morirse y heredar al mismo tiempo.

(13) Aunque el tema, fuera de lo jurídico, siga siendo obsesionante : «La muerte no es un accidente, no viene de fuera..., es nuestra posibilidad suprema. Morir de mi muerte es, en efecto, la sola cosa que nadie podrá hacer por mí. Mi muerte es mi posibilidad más personal, la más autén­tica y la m ás absurda al mismo tiempo.» E. M o u n n i e r , Introducción a los existencialism os, Madrid, 1947, pág. 61.

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b) La intransmisibilidad de los llamamientos bajo condición suspensiva

Nadie pone en duda que se transmite a los herederos la ex­pectativa nacida de un negocio condicional intervivos, como se admitía ya desde el Derecho romano. Luego no es la condición lo que causa la intransmisibilidad, porque esta expectativa, en sí misma, no puede ser de distinta naturaleza, según que el ne­gocio sea intervivos o mortis causa. Desde el Derecho romano también se ha dicho que no la transmite el heredero llamado- bajo condición (me estoy refiriendo siempre a la suspensiva). Casi nadie lo discute y generalmente nadie lo razona. W i n s - CHEID (14) explica este distingo por el carácter personalísimo de las disposiciones testamentarias, que «consisten— dice—;, más= que en un simple dar alguna cosa, en atribuirla a persona de­terminada» ; es decir, por una presunción de voluntad del tes-- tador. La presunción encaja bien en la psicología de los roma­nos, pero yo dudo que ocurra lo mismo con la nuestra. El hijo,, hasta desde un punto de vista biológico, es la parte perdurable' del padre mismo, que en él se perpetúa. Pero en cuanto a la sustitución fideicomisaria, me fundo en mi experiencia de No-- tario para afirm ar que esta presunción no responde nunca o> casi nunca a la realidad, al menos en cuanto a los descendien­tes. Al contrario, la voluntad del testador se dirige siempre a establecer una vinculación lineal, al menos relativa, y es muy sintomático que el Código civil al regular la institución apenas se haya preocupado más que de poner límites a ese deseo. Y esta objeción mía no es nueva. Por ejemplo, en Derecho roma­no se admitía ya alguna excepción a la personalidad del llama­miento, precisamente en materia de fideicomisos, aunque con referencia al fiduciario: la condición del fideicomiso faltaba. conjectura pietatis cuando el fiduciario moría con hijos. Es. decir, que se admitía una cláusula tácita si sine liberis deces-, serit, y la razón que de ella da P a p i n i a n o la refiere a la presunta voluntad del testador: quod minus seriptum quod dictum fuerit

(14) D. d. Pandette, I, págs. 287 y sigtes,

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'{D., 35, 1, 102), presunción que en nuestra época se ha hecho legal, por ejemplo, en el § 2.107 del B. G. B. No quiero plan­tear la cuestión de si el juego mismo de nuestro sistema suce­sorio no nos llevaría a admitir la misma cláusula tácita en fa­vor de los descendientes del fiduciario (nunca del mero usu­fructuario). Esta cuestión anda bastante confusa en la jurispru­dencia de la Dirección relativa a los hijos puestos en condi­ción, en la que acaso no se distingue bastante el viejo sistema de conjeturas y la inevitable interpretación de voluntad de nues­tro Derecho. Pero si la cláusula tácita pudo oponerse en Dere­cho romano a la voluntad expresa del testador en favor del f i­duciario, ¿con cuánta más razón no podemos esgrimir su funda­mento para motivar la aplicación del artículo 784 por igual al fideicomisario concebido y al no concebido cuando la razón es da misma y la Ley no distingue?

Nadie discute que el testador puede impedir la transmisión del llamamiento del fideicomisario, contra lo dispuesto en el .artículo 784, como puede mandar que transmita el heredero con­dicional, contra lo dispuesto en el 759. El técnico dirá que en ■el primer caso ha transformado el plazo en condición; en el -segundo ha hecho Una sustitución en el llamamiento sin alterar su naturaleza. Pero todo eso entra en las facultades del testa­dor. No hay ningún precepto en el Código civil que consagre expresamente esta doctrina como el § 2.074 del B. G. B. (15), pero resulta del juego natural de sus principios y de los postu­lados que todo el mundo admite.

Ahora bien, ¿para que estos efectos se produzcan será for­zoso que la voluntad del testador se exprese en ciertos térm i­nos o bastará que, conforme a las normas espiritualistas de todo

(15_) Párrafo 2.074 : «Si el causante ha ordenado una disposición de última voluntad bajo condición suspensiva, se entenderá, en caso de duda, ■que la disposición sólo será válida si el favorecido vive al tiempo de cum­plirse aquélla.» Precisa Kipp el alcance de este párrafo diciendo que el destinatario de la disposición condicional que muere antes de que ésta se •cumpla no transmite su expectativa a sus propios herederos, a no ser que -sea claram ente otra la voluntad del testador (ob. c it., págs. Í72 y sigtes.). Frente a la norma del Derecho común, vocatio conditionalis non trans­m itt itu r (D ., 28, 5, 60, párrafo 6, 36, 2, 5, párrafo 2), en el B. G. B. la Intransmisibilidad no es consecuencia fatal del concepto de condición, sino m era presunción de voluntad del testador. Por tanto, no hay por qué afirm ar que sea de suyo instransmisible el llamamiento condicional.

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nuestro Derecho, se pueda de algún modo conocer? Concreta­mente, ¿entenderemos que el testador quiere que funcione el lla­mado jus transmissionis de modo distinto según la fecha del na­cimiento de los fideicomisarios, o pensaremos que, si no dice otra cosa expresamente, les otorga el mismo trato? Mi opinión va implícita en la pregunta. Como dice E n n e c c e r u s , la condi­ción y el plazo no son sino instrumento de la voluntad, recur­sos mediante los cuales adaptamos nuestros negocios a las even­tualidades del porvenir, y por eso la intención racionalmente conocible del que los pone debe prevalecer sobre su mecanismo, que es dispositivo y no coactivo.

V

CONCLUSIONES

De todos los argumentos expuestos, me parece posible ex­traer las siguientes, que responden, a mi juicio, al sistema del Código civil, tal como la vida jurídica española lo ha hecho lle­gar hasta nosotros, el cual no tiene por qué imponerse trabas y limitaciones propias de sistema extraños, inspirados, unos, en su aversión a las más leves vinculaciones, y otros, en una téc­nica distinta del proceso sucesorio:

1.° El testador que desea favorecer a personas no conce­bidas al tiempo de su muerte no está en nuestro Derecho su­jeto a ninguna forma interna determinada. Puede hacer lo que sea su voluntad con tal de que no infrinja las normas coactivas referentes a legítimas ni exceda el límite legal de las vincula­ciones o vaya contra la moral o las buenas costumbres.

2.° Es libre de favorecer previamente a personas vivientes o de reservar la totalidad de los beneficios a los no concebidos o personas futuras de otro orden acumulando al capital de lo que les deje sus productos. La solución técnica de esta dispo­sición se encuentra dentro del Código civil en el albaceazgo con posibilidades casi ilimitadas.

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3.° Si decide favorecer previamente a otra u otras perso­nas, puede llamarlas en calidad de herederos o de usufructua­rios, y aun en el supuesto del párrafo anterior cabe que les be­neficie mediante una renta vitalicia o participación en los pro­ductos líquidos o de otro modo.

4.° Las dos soluciones normales del llamamiento al no con­cebido son en nuestro Derecho, con paridad de rango, la sus­titución fideicomisaria y la institución directa con legado de usu­fructo. La posición del primer llamado en una y otra no puede identificarse sin convertii la una en la otra. Los problemas r i­gurosamente técnicos que en ambas plantea el juego de las modalidades de que para articular su voluntad se sirve el testa­dor pueden ser resueltos a priori en el testamento con libertad de opción. A posteriori se tendrá siempre en cuenta que la vo­luntad lícita del testador es la única ley de la sucesión volun­taria, y su interpretación prevalecerá sobre cualesquiera precep­tos de carácter dispositivo.

En definitiva, resolveremos los problemas del no concebido- con la misma sencillez y la misma falta de preocupaciones y prejuicios con que en nuestros despachos se resuelven día por día los demás problemas, a veces complicados y difíciles, del derecho sucesorio.

FINAL

Comenzaba mi primera conferencia invocando las palabras de A n t o n io G óm ez cuando entra a tratar de la sustitución: Est alta subtilis et quotidiana materia. Difícilmente se encuentra en todo el Código civil una encrucijada de conceptos más enreve­sada y peor conocida que la que acabamos de atravesar. Quiere esto decir que tampoco es fácil hallar materia más opinable. Me guardaré mucho de pretender ni que mi criterio es el único bueno ni que he podido llegar a una información satisfactoria en todos y cada uno de los problemas, algunos apenas esboza­dos, que, como piezas en vedado, saltan constantemente entre los pies del que penetra en este terreno. Al Notario le queda poco tiempo libre para este deporte.