LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA ... 40.pdf · Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946. ... 2.2 TEORÍAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS 32

LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

“ANÁLISIS DEL MECANISMO PROCESAL DE LAS GARANTÍAS PARA LA TERMINACIÓN DE INVESTIGACIONES INICIADAS POR LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMISIÓN DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA, A PARTIR DEL ESTUDIO

DE SUS PRONUNCIAMIENTOS”.

MARÍA CAROLINA ARÉVALO TORRES CARLOS ALBERTO CASTRO CASTRO

MILENA COVELLI SOTO SANTIAGO GONZÁLEZ ROJAS

ALBA STELLA MALAGÓN ENEMOCON ANA MARÍA ORDÓÑEZ PUENTES

MARÍA ISABEL ROMERO DE LA TORRE PAULA SOLANO MENDOZA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DERECHO BOGOTÁ, D. C.

2005

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LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

“ANÁLISIS DEL MECANISMO PROCESAL DE LAS GARANTÍAS PARA LA TERMINACIÓN DE INVESTIGACIONES INICIADAS POR LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMISIÓN DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA,

A PARTIR DEL ESTUDIO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS”.

MARÍA CAROLINA ARÉVALO CARLOS ALBERTO CASTRO CASTRO

MILENA COVELLI SOTO SANTIAGO GONZÁLEZ ROJAS

ALBA STELLA MALAGÓN ENEMOCON ANA MARÍA ORDÓÑEZ PUENTES

MARÍA ISABEL ROMERO PAULA SOLANO

Trabajo de grado presentado como requisito

para optar al título de Abogado

Director: CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHÍTA

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DERECHO BOGOTÁ, D. C.

2005

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NOTA DE ADVERTENCIA:

Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ella el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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CONTENIDO

Pág. INTRODUCCIÓN 6 1. DERECHO DE LA COMPETENCIA 9 1.1 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 9 1.2 EVOLUCIÓN Y RESEÑA HISTÓRICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA 11 1.3 DESCRIPCIÓN DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 18 1.3.1 Prácticas comerciales restrictivas 19 2. MARCO CONCEPTUAL DE LAS GARANTÍAS 26 2.1 ¿QUÉ SON LAS GARANTÍAS? 26 2.1.1 Concepto 26 2.1.2 Naturaleza jurídica 28 2.1.3 Concepto de garantía suficiente 31 2.2 TEORÍAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS 32 2.2.1 Teorías a favor de las garantías. 33 2.2.2 Teorías en contra de las garantías 34 2.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 36 2.3.1 Iniciación de la actuación. 37 2.3.2 Averiguación preliminar. 37 2.3.3 Apertura de la investigación. 37 2.3.4 Acceso al expediente. 37 2.3.5 Medios probatorios. 38 2.3.6 Sanciones. 38 2.4 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN ESTADOS UNIDOS? 39 2.4.1 Procedimiento de Investigación 43 2.5 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN LATINOAMÉRICA? 48 2.5.1 Uruguay 48 2.5.2 Argentina 52 2.5.3 Perú. 53 2.5.4 Honduras 54 2.5.5 Paraguay. 54 2.5.6 Comunidad andina 57 3. CASOS EN LOS QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO HA ACEPTADO, O HA RECHAZADO, EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 59 3.1 SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 59 3.2 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES 133 3.2.1 Acuerdos 133 3.2.2 Actos 168

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3.2.3 Abuso de posición dominante 170 3.2.4 Integraciones empresariales 178 4. CONCLUSIONES 182 BIBLIOGRAFÍA 190

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LISTA DE CUADROS Pág. Cuadro 1. Resoluciones en orden cronológico 59 Cuadro 2. Abuso de la posición dominante 94 Cuadro 3. Acuerdos restrictivos 101 Cuadro 4. Omisión del deber de información 128 Cuadro 5. Actos contrarios a la libre competencia 132

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INTRODUCCIÓN

Actualmente el ofrecimiento de garantías es una de las principales figuras jurídicas empleadas por los apoderados de los agentes económicos en las investigaciones que inicia la Superintendencia de Industria y Comercio por la presunta violación a las normas de promoción de la libre competencia económica. Por esta razón, el estudio de los criterios que llevan al Superintendente de Industria y Comercio a ordenar la terminación anticipada de las investigaciones por ofrecimiento de garantías, es de especial trascendencia para determinar el manejo que se le ha dado a la promoción de la libre competencia en Colombia. La figura de las garantías, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Decreto 2153 de 1992, más específicamente en su artículo 52, el cual dice lo siguiente: “…Durante el curso de la investigación, El Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga…”; consideramos que este artículo, genera consecuencias de gran importancia en materia jurídica,, las cuales no han sido profundamente analizadas. Debido a lo anterior, se generó la necesidad e inquietud por desarrollar un trabajo de grado con el fin de realizar una investigación acerca de cómo se ha tratado el tema de las garantías en Colombia, buscando llegar, así mismo, a descifrar cual es el manejo dado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a tan amplia y relevante facultad concedida al Superintendente. Es preciso destacar que para llevar a cabo el mencionado objetivo, en un principio fue necesario acudir a la entidad encargada del manejo del tema, cual es la Superintendencia de Industria y Comercio, a quien agradecemos por la colaboración prestada, al suministrarnos copias de las respectivas resoluciones en las cuales se examinó el tema de estudio. Luego de esta labor, la siguiente tarea consistió en realizar no solo una lectura, sino un análisis de dichas resoluciones, que nos permitiera entender la evolución en el tratamiento que la Superintendencia de Industria y Comercio le ha otorgado a la figura de las garantías. Entre los objetivos alcanzados en el presente trabajo de grado, se encuentra el haber logrado analizar, en un solo texto, los pronunciamientos por parte de la Superintendencia, en los cuales se trata el tema de las garantías, lo cual resulta benéfico para quien esté interesado en las garantías como mecanismo de terminación anticipada de la investigación.

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Adicionalmente, la investigación fue más allá, ya que de cada uno de los pronunciamientos se realizó una ficha que introduce al lector en el conocimiento del tema, pues le brinda una orientación sobre la forma y los criterios en los que se basa la entidad para dar aplicación a la figura contemplada en el Decreto 2153 de 1992, y los aspectos más relevantes de cada una de las decisiones tomadas, lo que implica que quien realice una lectura de la ficha puede determinar, sin necesidad de leer la resolución, cuáles fueron las partes del conflicto, el problema jurídico, los conceptos analizados más relevantes, la ratio decidendi, y por último un panorama de fuentes que permite al interesado conocer el sustento legal, doctrinal, jurisprudencial y fáctico, empleado por la Superintendencia de Industria y Comercio para decidir los casos relacionados con garantías. Es importante resaltar que dentro de los objetivos alcanzados, logramos crear una subregla para cada uno de los casos estudiados por la entidad, esto es, una regla cuyo origen se encuentra en cada una de las decisiones que la Superintendencia de Industria y Comercio ha tomado en cada caso particular, la cual facilito el análisis de la evolución de la Superintendencia de Industria y Comercio en la aplicación de este mecanismo legal, permitiendo desplegar el punto de discusión. Las subreglas encuentran su finalidad en el hecho de consagrar la posición que asume la Superintendencia ante una hipótesis específica, como lo es un caso relacionado con una conducta violatoria del régimen general de la libre competencia. Herramientas como las enunciadas anteriormente fueron piezas claves para poder lograr los análisis y las conclusiones que se plantean al final del trabajo, por lo cual deben ser consideradas y valoradas, en la medida en que sin este trabajo inicial de investigación y análisis, las conclusiones estarían viciadas por falta de sustento. Ahora bien, es relevante hacer notar el desarrollo de la investigación, ya que como se puede apreciar en la tabla de contenido, antes de enfocarnos en el objetivo principal del análisis, fue necesario definir los conceptos indispensables que sentaran las bases para la discusión del otorgamiento de garantías. Lo anterior se ve reflejado en los capítulos I y II del trabajo, en los cuales buscamos definir de manera precisa y sintetizada lo que es el derecho de la competencia, sus antecedentes en el ordenamiento jurídico Colombiano y la definición de las prácticas comerciales restrictivas, cuya investigación permite el ofrecimiento de garantías por parte del agente económico investigado, sin desarrollar los temas in extenso debido a que no son el objetivo principal del presente estudio. Así mismo pretendemos orientar al lector en cuanto a la figura en estudio, lo cual implicó plantear el concepto y la naturaleza jurídica de las garantías, así como lo que envuelve la “suficiencia” de la misma. Para dar mayor trascendencia a la investigación, se expuso como punto adicional teorías a favor y en contra de la

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figura en comento, lo cual genera una sana discusión respecto del manejo que se le ha dado al otorgamiento de las garantías. No quedaría completo el marco teórico, sin antes explicar como es en la práctica el procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio para ofrecer garantías en una investigación por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia, por lo cual es necesario tener claridad sobre lo que es la averiguación preliminar, la apertura de la investigación, los medios probatorios y, por último, las sanciones, como presupuestos para la adecuada comprensión de las fichas y los análisis realizados. De otro lado, con miras a lograr una investigación integral, no sesgada, realizamos una búsqueda destinada a determinar cual es el desarrollo que la figura jurídica de las garantías tiene en los diferentes países que rodean nuestro territorio. Es así como encontramos que en Estados Unidos, no existe la figura tal y como es concebida en Colombia. En cuanto a los países latinoamericanos, encontramos ejemplos como Uruguay, Argentina y Perú entre otros, los cuales, sino tienen la misma institución, están en proceso de adoptarla o la han planteado de una forma diferente. Dejando claro cuál fue la finalidad y relevancia del presente trabajo de grado, así como del marco teórico que fue necesario para desarrollarlo de forma adecuada, es preciso enunciar los problemas detectados a la hora de realizar el análisis que conllevó a la formación de las conclusiones. Al retomar el objetivo primordial de esta investigación que consiste en identificar la manera como ha evolucionado la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio en el tema de la aceptación de garantías como instrumento para terminar anticipadamente las investigaciones iniciadas por infracción a las normas sobre promoción de la libre competencia, encontramos que la mayor dificultad radica en la insuficiente motivación de las resoluciones proferidas por la entidad, lo cual se traduce en un vacío y una falta de claridad para quien se propone interpretar su forma de proceder. Lo anterior generó, como se explica en el capítulo atinente a las conclusiones, la imposibilidad de descifrar cuáles son los criterios uniformes tenidos en cuenta por la Superintendencia a la hora de aceptar o no, un ofrecimiento de garantías, planteando así la inquietud acerca de si dicho proceder es provocado intencionalmente o si por el contrario, se basa como se ya se mencionó, en una insuficiente motivación de sus actos. Como consecuencia de lo anterior, es necesario realizar una lectura global del trabajo para asumir una postura frente al manejo que se le ha dado a la figura en nuestro país.

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1. DERECHO DE LA COMPETENCIA 1.1 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Derecho económico Para aproximarnos a una definición de derecho de la competencia es necesario hacer una breve mención de las concepciones clásicas de la economía. Los economistas clásicos, como Adam Smith, centraron sus estudios y sus teorías en la posibilidad de dos estructuras de mercado, es decir de dos polos opuestos en los cuales podía clasificarse cada una de las economías. Dichas estructuras de mercado eran, de un lado el monopolio, y del otro la competencia perfecta. Por su parte, en una economía que se encuentre estructurada sobre un monopolio, existe un único vendedor, que por ser el único oferente puede imponer las condiciones dentro del mercado de manera arbitraria y sin limitaciones. Por otro lado, se encuentra la competencia perfecta, caso en el cual existen múltiples vendedores y múltiples compradores. En este caso, cada uno de los compradores dispone de una información perfecta, pues al existir muchos oferentes, ninguno puede disponer libremente de las condiciones del mercado y por esta razón el mercado se regula por una “mano invisible” que asegura el beneficio de todos los individuos; ya que los oferentes no podrán imponer condiciones abusivas para los consumidores y a su vez, el consumidor no tiene el poder de imponer las condiciones del mercado, pues es la propia competencia la que determina las condiciones del mismo. Sin embargo este concepto de la competencia perfecta, como fue concebido por los economistas clásicos, poco a poco ha cedido y es claro que hoy en día no puede hablarse de una competencia que se encuentre íntegramente regulada por una “mano invisible”. De este modo se hace necesario que la economía sea regulada, de tal forma que tanto oferentes como consumidores puedan satisfacer sus necesidades sin que las condiciones del mercado sean impuestas de manera arbitraria e ilimitada por un solo agente, sino que por el contrario, el mercado mismo ofrezca la información necesaria para que la sociedad pueda beneficiarse del mismo. Dicha intervención en la economía puede presentarse de diferentes maneras, así durante varios años se ha planteado el debate acerca de si el estado debe o no intervenir en la economía, y en el caso en el que se dé dicha intervención, cómo debe darse y qué tan fuerte debe ser. En este caso concreto no entraremos a analizar la conveniencia de la intervención estatal en la economía, pues independientemente de qué tan débil o fuerte sea dicha intervención, lo que nos interesa en este caso es que hoy en día puede hablarse de una intervención en la economía, que aunque se da de diferentes

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maneras en todos los países, es una tendencia del mundo en general. Esta intervención se presenta a través del derecho económico, cuyo surgimiento responde a la necesidad de crear un conjunto de normas capaces de evitar las eventuales distorsiones en el mercado, provenientes ya sea del Estado o de los agentes que intervienen directamente en aquél. El derecho económico es entonces la unión entre dos disciplinas: entre la economía y el derecho, a través del cual se pretende regular la economía a partir de disposiciones normativas. Partiendo de la premisa de que, “Para el funcionamiento armonioso de cualquier sistema económico se requiere un cierto número de normas que aseguren la adquisición y el uso de los factores de producción, de los productos o de los servicios (...)”1 surge entonces el derecho económico, ciencia que puede dividirse en tres ramas principales, según el autor Gerard Fajart: 1. Una rama en la que una “(...) técnica jurídica autónoma se hace necesaria para

regular una nueva sociedad jurídica como la propiedad literaria y artística y la propiedad industrial.”2

2. Otra rama que se caracteriza “(...) por el rechazo del sistema jurídico clásico, como el derecho de la competencia, de la construcción o del crédito. Esta rama está(n) constituida(s) por grupos de normas y de prácticas que tiene(n) que ver con una actividad económica concreta (...)”3.

3. Finalmente, una rama mixta en la que se encuentran áreas como el derecho de seguros y derecho de transporte. Esta rama se caracteriza porque las áreas que la componen “(...) tiene(n) una especificidad técnica que no está contemplada por el derecho económico, pero los mecanismos por los cuales ha sido elaborada esta reglamentación especifica, como los desarrollos posteriores de estas ramas, provienen del derecho económico”.4

En este orden de ideas, y teniendo claro que el derecho de la competencia se enmarca dentro del derecho económico intentaremos llegar a una definición de lo que se entiende por derecho de la competencia. Derecho de la competencia “No es tarea fácil definir cuál es el contenido del derecho de la competencia, porque dicho derecho no obtiene su unidad del dominio en el cual se aplica, sino de las finalidades que se encuentra destinado a perseguir.”5 La finalidad de este derecho es principalmente garantizar el derecho a la libre competencia económica, 1 VELILLA, Marco Antonio. Introducción al derecho de los negocios. Los nuevos dominios del derecho comercial. Bogotá: El Navegante editores, 2001. p. 29. 2 Ibid., p. 38. 3 Ibid., p. 40 4 Ibid., p. 43 5 BETANCUR, Belisario. Aproximaciones al derecho de la competencia. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 27.

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de tal forma que el mercado no se vea distorsionado por actividades nocivas, en perjuicio de los consumidores o incluso de los oferentes. Así, lo que se pretende es garantizar la libertad de competencia económica, entendida como “(...) la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios los consumidores y de formar y mantener una clientela”.6 Con esto se pretende, no solo proteger a los oferentes frente a sus competidores, sino principalmente proteger al consumidor. Así, puede afirmarse que

(...) el consumidor es el destinatario ultimo de los beneficios de la política de competencia, -ya que- cuando aparece la competencia, la captación y mantenimiento del cliente se convierte en la tarea principal de la empresa, y entonces los precios tiendes a bajar, la calidad aumenta, el servicio mejora, y por consiguiente, el consumidor ve cómo cada día se aumentan sus posibilidades de elección y por ende, su nivel de satisfacción.7

Ahora es importante aclarar, que sin perjuicio de lo anterior, “El derecho a la libre competencia económica tiene dos aspectos fundamentales: de una parte garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra, implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia.”8 Así, pretende garantizarse que el mercado se mueva bajo condiciones de libertad y de esa manera se logre una competencia eficaz y eficiente, que permita un buen desarrollo de la economía. Teniendo claras las finalidades del derecho de la competencia vale la pena mencionar que tiene sus antecedentes en el derecho norteamericano, y que poco a poco ha ido introduciéndose en Latinoamérica, con algunas variaciones. A continuación haremos referencia al caso específico de Colombia, mencionando su evolución a través de los años y el tratamiento constitucional que se le ha dado. 1.2 EVOLUCIÓN Y RESEÑA HISTÓRICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA Con respecto a este tema se han expedido gran cantidad de normas, generando

6 MIRANDA, Alfonso. CEDEC III, Régimen general de la Libre Competencia, Características generales. Bogotá: Editado por la Pontificia Universidad Javeriana. p. 18. 7 BETANCUR, Op cit. p. 30. 8 BETANCUR, Op cit. p. 30.

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no solamente gran confusión sino también gran dispersión del control de las conductas anticompetitivas. Es así como además del régimen general de la ley 155 de 1959 y del decreto 2153 de 1992, hay también multiplicidad de normas especiales que regulan por ejemplo el sector financiero y los servicios públicos domiciliarios entre otros. De igual manera no solo la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce funciones de control de conductas anticompetitivas, sino también la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia Nacional del Transporte, entre otras. Por lo anterior consideramos importante hacer una breve reseña histórica para entender un poco mejor el desarrollo de la normatividad sobre derecho de la competencia en Colombia. La Constitución de 1886 en su artículo 32 ponía en cabeza del Estado la dirección general de la economía en la medida en que consagraba que “Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.”

Así que aunque la Carta no hacía mención expresa del derecho de la competencia, con base en el artículo 32 se expidieron leyes relacionadas con el tema y nunca se cuestionó su exequibilidad. Es así como con base en dicho artículo se expidió la Ley 155 de 1959, reformada por el Decreto extraordinario 3307 de 1963 y reglamentada por el Decreto 1302 de 1964. Otra norma que la complementó fue la Ley 16 de 1936, reformada por la Ley 5ª de 1954. A pesar de que la Ley 155 de 1959 contenía criterios técnicos que hubieran sido de gran utilidad, lo cierto es que las autoridades competentes nunca la aplicaron ni la dieron a conocer de manera efectiva entre los comerciantes. El doctor Alfonso Miranda Londoño le atribuye esta situación a 4 elementos determinantes:

1) La falta de voluntad política de los distintos gobiernos o autoridades, que no estaba dispuestos a entrar en confrontación directa con los poderosos grupos de interés económico existentes en el país. 2) La ausencia de una política de promoción de la competencia, como consecuencia del esquema económico proteccionista que rigió al país por varias décadas. 3) La carencia por parte de las entidades encargadas en los distintos momentos históricos, de los instrumentos técnicos y del equipo humano necesario para implementar unas normas

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que requieren de complejos análisis econométricos y de cierta sofisticación académica. 4) Por último, se ha señalado un defecto estructural de la legislación, que tiene que ver con el desarrollo del parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, por medio del artículo 1º del Decreto 1302 de 1964 (...) establece la posibilidad de introducir excepciones a la prohibición general (...).9

Y en esa excepción menciona todas las actividades económicas de alguna importancia, dejando inoperante en la práctica la Ley de la Competencia. Después de esa norma no se dictaron más sobre el tema hasta 1971, año en el cual se expidió el Código de Comercio. Éste reglamentó la competencia desleal en los artículos 75. 76 y 77. Algunos dicen incluso que éste Código derogó la Ley 155 de 1959 y legislación complementaria sobre prácticas restrictivas, ya que según el artículo 2033 regula la totalidad de la materia comercial. Pero el Consejo de Estado se pronunció al respecto10, reconociendo diferencias entre el régimen de las prácticas restrictivas consagrado en la ley 155 de 1959 y el de la competencia desleal contenido en el Código de Comercio. En los años siguientes se pasaron varios proyectos de reforma, pero ninguno fue aprobado. Y fue sólo hasta 1990 que el tema empezó a tener una gran dinámica legislativa. En 1991 hubo dos sucesos importantes respecto del derecho de la competencia en Colombia: Por un lado, se expidió la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, la cual se introdujo de manera directa en nuestra legislación por su carácter supranacional. En ella “se incorporan por primera vez normas detalladas tendientes a controlar las prácticas restrictivas de la competencia a nivel del mercado subregional andino”.11 Por otro lado, con la expedición de la nueva Constitución Política se mencionan las posibilidades de intervención del Estado para proteger la competencia, dándole al tema una importancia que no había recibido hasta entonces. En su artículo 333 consagra la libre competencia como un derecho de todos, y menciona el control del abuso de la posición dominante en el mercado. Pero relacionado con el tema hay más normas como los artículos 334, 57, 58, 60, 75 entre otros. Fue entonces La Asamblea Nacional Constituyente, quien consagró en la Constitución Política de 1991, por primera vez en la historia de nuestro país, el derecho a la libre competencia como un derecho constitucional de todas las

9 MIRANDA LONDOÑO, CEDEC III, Régimen general de la libre competencia. Op. cit., p. 22. 10 CONSEJO DE ESTADO. Concepto del 24 de mayo de 1989, Jaime Paredes Tamayo magistrado ponente. 11 MIRANDA LONDOÑO, CEDEC III, Régimen general de la libre competencia. Op. cit., p. 25

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personas y ordenó la intervención del Estado con el fin de impedir que se restrinja la libertad económica y que se abuse de la posición dominante en el mercado Es entonces, a partir de Constitución de 1991 cuando se ha dado el mayor desarrollo jurisprudencial del derecho de la competencia en Colombia. A partir de la Constitución se vieron grandes esfuerzos por desarrollar esos principios plasmados en la misma. Es así como se expidió en 1992 el decreto 2153, el cual junto con la Ley 155 de 1959 forma el régimen general y más importante del país en materia de derecho de la competencia. El decreto 2153 es muy importante en la medida en que consagra los criterios y conceptos generales que ha utilizado el legislador en esta materia. Esto es relevante, ya que, debido a la gran proliferación normativa existente en el país, estos criterios sirven para la interpretación de las otras leyes y decretos que regulan diferentes actividades y sectores de la economía y que contienen normas sobre competencia. Entre esa gran cantidad de normas relacionadas con el tema se encuentran entre otras el Decreto 1730 de 199112, el cual se refiere al sistema financiero y atribuye el control de la competencia a la Superintendencia Bancaria. También están las normas sobre telecomunicaciones13, que entre otras cosas le atribuye a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la regulación y promoción de la competencia en ese sector. Existe también la Ley 142 de 1994, que regula los servicios públicos domiciliarios y le atribuye a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el tema de la competencia. Normas del sector eléctrico14, del servicio de salud15 y de transporte16. Por último, en 1996 se expidió la Ley 256 estableciendo un nuevo estatuto para la competencia desleal en Colombia, derogando los artículos 75 a 77 del Código de Comercio. Constitución económica en Colombia En cualquier sistema económico se necesitan normas jurídicas, y su vez las normas jurídicas inciden directamente en la economía. Esta reciprocidad se denomina derecho económico, y es fundamental para el desarrollo de cualquier país. El concepto “Constitución económica” es particularmente usado en Alemania y comprende los principios fundamentales que inspiran la organización del Estado. Es así como claramente se ve una interdependencia entre derecho economía y política. Es necesario determinar los fines económicos y sociales, para escoger las 12 El decreto 1730 de 1991 es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y fue reformado por última vez por el Decreto 663 de 1993. 13 Decreto ley 1900 de 1990, decreto 1794 de 1991, decreto 2122 de 1992, ley 37 de 1993, decreto 741 de 1993 y la Ley 142 de 1994. 14 Ley 143 de 1994 15 Ley 100 de 1993 y Decreto 1663 de 1994 16 Ley 105 de 1993

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normas más apropiadas para su realización. Esta escogencia se hace a través de la política. De tal manera que se podría decir que el derecho está al servicio de la economía. Esto es parcialmente cierto, porque no hay que olvidar que “(...)también es evidente, que la norma jurídica está llamada a llenar ciertos vacíos de la realidad económica con criterios prudenciales que escapan por completo a las simples tendencias de una economía de mercado en pleno funcionamiento.”17 Un ejemplo de esto son los bienes y servicios colectivos, cuya función es satisfacer necesidades colectivas, para lo cual es necesaria la intervención del Estado, y no simplemente la determinación del mercado. En ese aspecto es importante anotar que el derecho, en su finalidad interna comprende más elementos aparte de los económicos, se podría decir incluso que algunos de ellos son contrarios a la eficiencia económica. Un ejemplo claro de esto es la figura de la lesión enorme, que aunque muy importante para el derecho, es completamente desconocida para el sistema económico. En lo que a nuestra Constitución económica se refiere, hay principios tanto de origen liberal como de origen intervencionista, y las actividades económicas especializadas. Ninguno de los 2 primeros están consagrados de manera absoluta, sino por el contrario limitados en la misma Carta. En cuanto a la intervención económica en general está consagrada principalmente en el artículo 334 de la Constitución Política, que atribuye la dirección general de la economía al Estado. Pero así mismo como le atribuye esa facultad le impone límites, que básicamente consisten en que el Ejecutivo intervendrá únicamente por mandato de la ley. Esta intervención, como dijimos anteriormente, es fundamental para garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y asegurar la distribución equitativa tanto de las oportunidades como de los beneficios del desarrollo, y preservar un ambiente sano. Marco Antonio Velilla enumera como propósitos fundamentales de dicha intervención “(...)la estabilidad económica; la eliminación de grandes desigualdades sociales ante el objetivo fenómeno de la distribución de la riqueza; la consecución de una asignación eficiente de recursos y, finalmente, el desarrollo y crecimiento de la economía colombiana”18. Por lo tanto estamos ante una libertad económica limitada no sólo por las exigencias propias de un Estado Social, sino además por las exigencias de la economía nacional. Los principios de origen intervencionista se concretan en nuestra Constitución principalmente en la posibilidad del Estado de determinar la planeación económica y social, que básicamente consiste en establecer unos objetivos precisos al respecto y los medios necesarios para alcanzarlos. El doctrinante Hugo Palacios Mejía define plan como “un intento sistemático de precisar las relaciones que existen entre las diversas variables y constantes económicas o sociales para 17 VELILLA, Op. cit., p. 61. 18 Ibid., p. 66.

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establecer qué cambios será preciso introducir en alguna o algunas de ellas, si otra u otras fueran a alcanzar un valor determinado de antemano, todo dentro de un plazo fijo”. Así los artículos 339 y siguientes de la Constitución regulan el Plan Nacional de Desarrollo, elemento clarísimo de intervención del Estado. Por otro lado, en cuanto a los principios de origen liberal, están el derecho de propiedad y la libertad económica. El primero de ellos es fundamental, en la medida en que el punto central de toda Constitución es la propiedad privada. De acuerdo a la concepción que de eso se tenga, se establecen las reglas básicas de convivencia y los derechos fundamentales. Además repercute en temas tan importantes para el desarrollo nacional como es el flujo de inversión extranjera. Pero a pesar de ser un derecho consagrado en nuestra Constitución y protegido no solo en ésta19 sino también en la legislación civil20, está lejos de ser considerado un derecho absoluto. Es así como por ejemplo se contempla la posibilidad de la extinción de dominio para ciertos casos específicos y cumpliendo determinados requisitos. Hay además otras limitaciones constitucionales, como por ejemplo por motivos de interés público o social, que prevalecen sobre el interés privado, o la función social y ecológica de la propiedad o el subsuelo y los recursos naturales, que pertenecen al Estado. Claramente estas limitaciones son excepciones y como tal deben interpretarse siempre de manera restrictiva. En cuanto al segundo principio de origen liberal, la libertad económica, constituye uno de los principios fundamentales del derecho económico colombiano y está consagrado en el artículo 333 de la Constitución, que determina que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, y así mismo en el numeral 5º consagra que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Esos límites los fija el Congreso según el artículo 150, ordinal 21, que para este efecto debe concordarse con el artículo 334 de la Constitución Nacional donde se consagra la dirección general de la economía por parte del Estado. La Corte Constitucional a través de la sentencia T – 425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, dijo con respecto a este tema:

Por expreso mandato de la ley fundamental vigente, estas limitaciones a la libertad económica sólo puede establecerlas el Congreso, como quiera que ellas desbordan el marco propio del orden público cuyo mantenimiento responde a las autoridades de policía. Las limitaciones a la libertad económica deben estar expresamente autorizadas en la ley,

19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 58 y siguientes, 60, 61, 64 Y 150 numeral 24. 20 CÓDIGO CIVIL, artículo 699.

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como quiera que el Constituyente de 1991 quiso no sólo ampliar su ámbito sino rodearla de las garantías necesarias para su ejercicio.

Al respecto es importante resaltar que realmente lo que se pretende con un artículo como el 333 de la Constitución Política es, tal como aparece en el numeral 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, proteger a la competencia como tal, no limitarla. Es así como en ese numeral se ordena a la Superintendencia de Industria y Comercio “(...)velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, (...) para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”. En este punto es importante aclarar que la iniciativa económica varía de acuerdo al sistema económico de que se trate. Es así como en el capitalismo les corresponde totalmente la iniciativa a los particulares, dejando al Estado una función exclusivamente política. Por su parte en el socialismo marxista el individuo no puede ser propietario de los medios de producción y corresponde al Estado asegurar tanto la igualdad económica como la igualdad política. En cambio en los sistemas reformistas el Estado interviene restringiendo la libertad económica por razones del bien común. El principio de libertad económica tiene un doble contenido: en primer lugar, la libertad de empresa o fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, que pueden hacerse valer frente a la intervención del Estado cuando éste pretenda reglamentarla; y en segundo lugar, la libertad de competencia, o sea, el derecho a competir con otro sin ser discriminado, lo que naturalmente conduce a limitar las condiciones en las cuales las personas públicas pueden participar en la actividad económica sin desnaturalizar la competencia. Así mismo la libertad de empresa se refiere a dos aspectos, a saber: en primer lugar la libertad de establecerse o de instalarse, que teniendo el bien común como única limitación, está consagrado en el artículo 333 en su parte final cuando prescribe: "Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”, con algunas excepciones21 como la actividad financiera, bursátil y aseguradora, y las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En segundo lugar, la libertad de ejercicio o de explotación de la actividad profesional, lo que se relaciona con la restricción de la utilización de ciertos procedimientos o de ciertos productos, y a la imposición de 21 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 335 y 150 numeral 19 y 189 numerales 24 y 25

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limitaciones que se refieran tanto a la actividad ejercida como a la persona que la ejerce. Entre las principales restricciones a la libertad de empresa se encuentran el mantenimiento del orden público, los derechos del consumidor, y los temas relacionados con los servicios públicos y los monopolios. Por su parte la libertad de competencia implica que las personas puedan participar dentro de un sistema competitivo sin que el Estado intervenga con reglamentaciones o prohibiciones. Y es así como el artículo 333 de la Constitución en su inciso 2º consagra que “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Pero al igual que el principio de la libre empresa, el de la libre competencia tiene también ciertas limitaciones. Por ejemplo en el artículo 334 de la Constitución se establece la posibilidad de intervenir para regular ciertos productos, o en el artículo 333 en su inciso 4º que consagra la posibilidad del Estado de intervenir para evitar el abuso de la posición dominante en el mercado, estableciendo que “evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Es evidente el límite que consagra esta norma a la competencia. Sin embargo es importante aclarar que nuestro ordenamiento constitucional no considera que los monopolios de hecho, ni el mantenimiento de posiciones de dominio en el mercado sean indeseables per se, sino en la medida en que tal posición monopolística o dominante sea adquirida o sostenida mediante la realización de prácticas restrictivas de la competencia. El tema de la competencia es muy importante en el desarrollo constitucional especialmente en cuanto a la institucionalización de la economía. Así por ejemplo están las normas acerca de las prácticas relativas a los precios, o a los procedimientos de venta, o los regímenes de acuerdos o el de abuso de la posición dominante, entre otras. 1.3 DESCRIPCIÓN DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS En nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de restricciones ilegítimas a la libre competencia: las prácticas comerciales restrictivas y la competencia desleal. En el presente trabajo, sólo nos referiremos a la primera clase de restricciones, pues son las únicas conductas que permiten a los agentes económicos investigados por la SIC, ofrecer “garantías suficientes” para terminar de forma anticipada una investigación. En cuanto a la competencia desleal, en la medida en que las garantías no pueden ofrecerse en esta clase de investigaciones, omitiremos su estudio. A continuación se presentará una breve22

22 Es preciso aclarar que la breve descripción que se ha hecho de cada una de las conductas que son consideradas como prácticas restrictivas, obedece a la escasa doctrina que existe al respecto.

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descripción de cada una de las conductas que constituyen prácticas comerciales restrictivas. 1.3.1 Prácticas comerciales restrictivas. El decreto 2153 de 1992 trae una enumeración de las conductas que vulneran las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Estos comportamientos se dividen en varias categorías. a. Acuerdos contrarios a la libre competencia El numeral primero del artículo 45 del decreto 2153 de 1992 define acuerdo como “(...) todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De acuerdo con esta noción, el artículo 47 del decreto mencionado señala los acuerdos23 que se consideran contrarios a la libre competencia. Entre ellos encontramos: Fijación de precios

Los acuerdos de fijación de precios son los convenios que “(...) tengan por objeto y tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios” (art. 47, num.1, decreto 2153 de 1992). Según lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, para que esta conducta resulte reprochable, es necesario que exista una voluntad concertada entre los competidores con el fin de determinar el precio de un producto, evitando así que el libre juego de la oferta y la demanda sea el indicador del valor del correspondiente producto en el mercado24.

Al no existir trabajos más amplios sobre el tema, nos limitamos a realizar una corta presentación de cada uno de los comportamientos sancionados por el Decreto 2153 de 1992. 23 VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Medellín: Fundación Cámara de Comercio de Medellín para la Investigación y la Cultura, Tercera Edición. 1998. p.187. 24 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 99050593 del 27 de septiembre de 1999 y Concepto 01081394 del 17 de octubre de 2001. Ver resoluciones 843 del 6 de mayo de 1994; 1573 del 15 de julio de 1994; 1736 del 15 de noviembre de 1195; 10005 del 5 de mayo de 2000; 12855 del 15 de junio de 2000; 19644 del 15 de agosto de 2000; 24206 del 28 de septiembre de 2000; 25983 del 3 de octubre de 2000; 7451 del 28 de febrero de 2001; 7454 del 28 de febrero de 2001; 7970 del 9 de marzo de 2001; 15644 del 10 de mayo de 2001; 15645 del 10 de mayo de 2001; 19444 del 1º de junio de 2001; 25153 del 31 de julio de 2001; 38467 del 26 de noviembre de 2001; 10713 del 3 de abril de 2002; 30614 del 23 de septiembre de 2002; 32216 del 1º de octubre de 2002; 1616 del 29 de enero de 2003; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 3927 del 26 de febrero de 2004; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005; 2086 del 4 de febrero de 2005; 6816 del 31 de marzo de 2005 y 6817 del 31 de marzo de 2005.

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Condiciones de venta o comercialización discriminatorias Esta práctica consiste en “(...) determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros” (art. 47, num. 2, decreto 2153 de 1992). La venta de determinado producto puede estar sujeta a ciertas condiciones, siempre y cuando respondan a criterios objetivos que se utilizan habitualmente en el mercado, de lo contrario, la conducta se considerará anticompetitiva25. Repartición de mercados

Los acuerdos de repartición de mercados son aquellos que tienen por objeto o como efecto repartir el mercado entre productores o entre distribuidores (art. 47, num. 3, decreto 2153 de 1992). "Estos convenios se producen cuando dos empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo pactan en forma directa o indirecta dividirse territorialmente el mercado"26. Esta división puede darse por sectores o por tipos de clientes interesados en el producto27. Asignación de cuotas de producción

Esta práctica consiste en hacer un acuerdo para asignar a cada empresa una cuota de producción o suministro de determinado bien o servicio (art. 47, num. 4, decreto 2153 de 1992). De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando los empresarios participantes en el acuerdo deciden asignarse determinadas cuotas de producción, están abandonando su condición de competidores, de tal forma que terminan realizando una conducta netamente anticompetitiva28.

25 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 19444 del 1º de junio de 2001; 1616 del 29 de enero de 2003; 3351 del 12 de febrero de 2003 y 9500 del 3 de abril de 2003. 26 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Los acuerdos anticompetitivos de repartición de mercados, en CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Bogotá: Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, 1999. p. 51. Ver resoluciones 12855 del 15 de junio de 2000; 19644 del 15 de agosto de 2000; 15645 del 10 de mayo de 2001; 34700 del 26 de octubre de 2001; 38467 del 26 de noviembre de 2001; 32216 del 1º de octubre de 2002; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005 y 2086 del 4 de febrero de 2005. 27 GÓMEZ LEYVA, Delio. Las prácticas restrictivas de la competencia. Acuerdos y prácticas concertadas, En: Derecho de la Competencia, Biblioteca Milenio, Colección Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 151. 28 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 25153 del 31 de julio de 2001; 34700 del 26 de octubre de 2001; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005 y 2086 del 4 de febrero de 2005.

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Asignación, repartición o limitación de materias primas Esta clase de acuerdos busca “(...) la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos” (art. 47, num. 5, decreto 2153 de 1992). La idea es restringir la oferta de materias primas para que el precio de las mismas suba. Limitación a los desarrollos técnicos

Esta práctica se desarrolla por medio de pactos que buscan frenar el desarrollo tecnológico de las empresas (art.47, num. 6, decreto 2153 de 1992). La limitación al desarrollo tecnológico es ilegal en la medida en que impide la búsqueda de la eficiencia en la cadena productiva de las empresas, convirtiéndose en una conducta netamente anticompetitiva29. Ventas atadas

Las ventas atadas son aquellos acuerdos que tienen por objeto o como efecto “(...) subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones” (art. 47, num. 7, decreto 2153 de 1992). Esta restricción a la competencia obliga al consumidor a adquirir un bien o servicio que no desea para que pueda obtener aquél que realmente necesita30. Restricción a la producción

Estos acuerdos buscan que una de las empresas participantes se abstenga de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción (art. 47, num. 8, decreto 2153 de 1992), perjudicando de esta forma a los consumidores del bien o servicio en cuestión31. Colusión en licitaciones públicas

Esta práctica consiste en "(...) concertar acuerdos para distribuir las adjudicaciones de contratos, de concursos o fijar los términos de las propuestas" (art. 47, num. 9, decreto 2153 de 1992). Lo reprochable de esta conducta es que la idea de las licitaciones y concursos es seleccionar a la empresa que proponga mejores condiciones para el contrato y al existir una colusión en la licitación, la competencia entre las empresas se desvanece32.

29 GÓMEZ LEYVA, Op. cit., p.151. 30 Ver resoluciones 843 del 6 de mayo de 1994 y 38467 del 26 de noviembre de 2001. 31 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resolución 11711 del 24 de abril de 2002. 32 Ibid. Ver resoluciones 0843 del 6 de mayo de 1994 y 22514 del 10 de julio de 2001.

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Impedir el acceso a los mercados o canales de comercialización Esta clase de acuerdos busca evitar que terceros accedan a los canales de comercialización de los productos (art. 47, num. 10, decreto 2153 de 1992, adicionado art. 16, ley 590 de 2000). Esta conducta tiene como objetivo obstruir el ingreso de un competidor al mercado, constituyendo una barrera de entrada33. b. Actos contrarios a la libre competencia La definición de acto se encuentra plasmada en el numeral segundo del artículo 45 del decreto 2153 de 1992. Un acto es “(...) todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”. El artículo 48 del mismo decreto estipula tres actos que se consideran contrarios a la libre competencia que, a continuación, enunciaré. Infracción a las normas de publicidad

Esta infracción consiste en no cumplir con las normas que trae el Estatuto de Protección al Consumidor (Decreto 3466 de 1982) en materia de publicidad (art. 48, num. 1, decreto 2153 de 1992). La mayoría de estas prácticas tienen que ver con la veracidad de la publicidad. Influencia en la política de precios de un competidor

Esta práctica consiste en “(...) influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios” (art. 48, num. 2, decreto 2153 de 1992). El anterior comportamiento busca beneficiar a quien lo realiza, en perjuicio de quien se ve influenciado. Negativa a contratar o discriminación a una empresa como retaliación a

su política de precios La empresa que realiza esta conducta se niega a “(...) vender o prestar servicios a otra empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios”34 (art. 48, num. 3, decreto 2153 de 1992). c. Abuso de posición dominante La Constitución de 1991 en su artículo 333 dispone que: "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o

33 GÓMEZ LEYVA. Op. cit., p.151. Ver resolución 38467 del 26 de noviembre de 2001. 34 Ver resoluciones 4374 del 25 de noviembre de 1998 y 13466 del 23 de junio de 2004.

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controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional." A partir de esta premisa, el numeral 5 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992 definió la posición dominante como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Frente a esta definición, la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que

existe posición de dominio cuando un agente económico ostenta el control efectivo o potencial de su mercado relevante y esta posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, sus clientes y los consumidores, sin que lo anterior implique necesariamente que exista un único productor o vendedor35.

Como complemento a la definición expuesta, es necesario precisar que la persona o empresa que ostente una posición dominante puede tener una gran participación en el mercado relevante36, así como puede tener una participación escasa, pero ejerciendo control sobre elementos vitales de dicho mercado como patentes, recursos financieros y tecnología, entre otros37. Debe aclararse que la posición dominante no es una conducta anticompetitiva per se, pues lo que se castiga es su abuso38. A continuación expondremos los comportamientos que constituyen abuso de la posición dominante. Precios predatorios

Los precios predatorios radican en la “disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos” (art. 50, num. 1, decreto 2153 de 1992). Para que 35 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 01064306 del 28 de agosto de 2001. 36 El mercado relevante se determina por medio de tres criterios: (i) la naturaleza del producto o servicio, teniendo en cuenta si es sustituible o no; (ii) la dimensión de la zona geográfica cubierta, estableciendo si la empresa domina una parte sustancial del mercado; (iii) la diversidad de la clientela que accede al producto o servicio ofrecido. VELILLA MORENO, Marco Antonio, Una aproximación al concepto de abuso de la posición dominante, en Derecho de la Competencia, Biblioteca Milenio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Bogotá, 1998, pp. 187 a 190. 37 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la posición dominante: Perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado, en CEDEC I, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Bogotá: Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, 1998. p.53. 38 VELILLA MORENO, Op. cit., pp. 141 y 142.

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esta conducta pueda configurarse, es necesario que se presenten sus elementos objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos son el nivel de precios por debajo de los costos y la posición dominante del predador. El elemento subjetivo es la intención de eliminar la competencia o de presionar al competidor para llegar a algún tipo de acuerdo, generalmente de concertación de precios39. Discriminación vertical

Esta práctica busca aplicar “(...) condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas” (art. 50, num. 2, decreto 2153 de 1992). En la discriminación vertical, el fabricante de un producto o el proveedor de una materia prima, con una posición de dominio en el mercado, decide discriminar en contra de un comprador que está en la siguiente etapa del proceso de producción o distribución del producto, perjudicando al comprador discriminado por estar en desventaja frente a sus competidores directos40. Condicionamientos para la contratación

Esta figura también se conoce con el nombre de “ventas atadas” y consiste en "(...) subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones”41 (art. 50, num. 3, decreto 2153 de 1992). Discriminación horizontal

La discriminación horizontal consiste en “(...) la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia” (art. 50, num. 4, decreto 2153 de 1992). En este tipo de discriminación, el fabricante de un producto o el proveedor de una materia prima con posición de dominio en el mercado, decide discriminar en contra de un comprador, con el objeto de sacar a sus competidores del mercado42.

39 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Francisco. Precios predatorios y derecho antitrust: estudio comparado de los ordenamientos estadounidense, comunitario y español. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1997, pp. 65 a 72. Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001 y 41801 del 24 de diciembre de 2002. 40 MIRANDA LONDOÑO, Op. cit., p.67. Ver resoluciones 1736 del 15 de noviembre de 1998; 4323 del 15 de febrero de 2002; 9500 del 3 de abril de 2003; 14100 del 26 de mayo de 2002 y 13466 del 23 de junio de 2004 41 Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001; 4323 del 15 de febrero de 2002; 41801 del 24 de diciembre de 2002; 19414 del 11 de julio de 2003 y 13466 del 23 de junio de 2004 42 Ibid., p.69.

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Precios predatorios regionales Esta conducta se realiza cuando una persona o empresa con posición dominante en el mercado vende o presta servicios “(...) en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción” (art. 50, num. 5, decreto 2153 de 1992). Impedir el acceso a los mercados o a canales de comercialización

La obstrucción a los mercados o a los canales de comercialización fue incluida como conducta constitutiva de abuso de la posición dominante por la ley 590 de 2000. Este comportamiento tiene la misma connotación de la figura contemplada en el numeral 10 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, antes mencionada43 (art. 50, num. 10, decreto 2153 de 1992). a. Integración empresarial El artículo 51 del decreto 2153 de 1992 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio no podrá objetar las operaciones de integración empresarial44 que le sean informadas, cuando los involucrados en dichas operaciones “(...) demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte un ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado”. En sentido contrario, se puede afirmar que toda operación de integración empresarial que no sea informada a la Superintendencia de Industria y Comercio puede ser objetada y los agentes económicos involucrados, pueden ser sancionados por haber omitido el deber de información45. Es preciso aclarar que las empresas que conjuntamente representen el 20% o menos del mercado o cuyos activos no superen el equivalente de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no requieren informar la operación de integración a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las empresas que no cumplan con los requisitos mencionados, deberán informar las operaciones de integración que lleven a cabo a la Superintendencia46.

43 Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001; 4323 del 15 de febrero de 2002; 41801 del 24 de diciembre de 2002 y 1346 del 23 de junio de 2004. 44 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 96048285 del 27 de septiembre de 1996 y Concepto 96046922 del 25 de octubre de 1996. 45 Ver resoluciones 1139 del 1° de junio de 1994; 5197 del 26 de febrero de 2001; 11711 del 24 de abril de 2002; 14289 del 10 de mayo de 2002; 9405 del 31 de marzo de 2003 y 1789 del 30 de enero de 2004. 46 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Circular Externa 10 de 2001, Título VII, Capítulo II.

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2. MARCO CONCEPTUAL DE LAS GARANTÍAS

2.1 ¿QUÉ SON LAS GARANTÍAS?

2.1.1 Concepto. Al explorar la normatividad existente en Colombia sobre el Derecho de la Competencia, encontramos que la primera referencia existente respecto del ofrecimiento de garantías, se encuentra consignada en el Decreto 2153 de 1992. Este Decreto hace alusión a las garantías en el numeral 12 del artículo 4, y a su vez, en el artículo 52. En razón a que el mencionado Decreto no define de manera alguna el significado de la figura del ofrecimiento de garantías, es necesario recurrir tanto al ordenamiento civil, como al comercial, y de igual forma al desarrollo conceptual que, durante los últimos 13 años, la Superintendencia de Industria y Comercio le ha dado. La primera referencia sobre el ofrecimiento de garantías que se realiza en el Decreto 2153 de 1992, se encuentra consignada en el numeral 12 del artículo cuarto, donde se establece como función del Superintendente de Industria y Comercial: “Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”, y, la otra mención que realiza el Decreto se encuentra en el artículo 52, cuando hace referencia al procedimiento a seguir por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al iniciar una investigación de oficio o a petición de parte, por una posible infracción de las normas relativas a la promoción de la competencia y a las prácticas comerciales restrictivas. Este artículo establece que: “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”. De la parte final del artículo citado, podemos apreciar que a través del ofrecimiento de una “garantía suficiente”, se busca que el infractor suspenda o modifique la conducta por la cual se le investiga. Teniendo en cuenta la definición de Ospina Fernández de obligación como “Vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra”47, podemos apreciar que respecto del ofrecimiento de garantías, se establece una prestación en cabeza del presunto infractor. Así, teniendo en cuenta los elementos de las 47 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S.A. Séptima Edición, 2001. p. 20.

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obligaciones determinados por Ospina Fernández en su obra: acreedor, deudor, y una prestación, podemos apreciar que el vínculo jurídico que se configura entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el presunto infractor está compuesto por estos tres elementos, constituyéndose así una obligación que debe cumplir este último. Existe entonces un acreedor, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio por ser esta entidad el sujeto activo; el presunto infractor aparece como el deudor o sujeto pasivo del vínculo jurídico; y por último, la prestación, que en este caso se encuentra en cabeza de quien ofrece las garantías, es decir del presunto infractor. Dicha prestación constituye el objeto de la obligación, la cual según el artículo 1495 del Código Civil, puede consistir en dar, hacer o no hacer. Por lo tanto, siguiendo este lineamiento y teniendo en cuenta que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 estipula que la garantía debe estar encaminada a suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, encontramos que al iniciarse una investigación por una presunta infracción a las normas sobre la libre competencia por la realización de prácticas comerciales restrictivas, hacemos referencia a una obligación negativa. Para darle mayor claridad a este tema es necesario precisar que existen dos tipos de obligaciones. Por un lado, encontramos las obligaciones de no hacer o también llamadas obligaciones negativas, las cuales: “Tienen por objeto una abstención. Un no hacer. El deudor que a semejante prestación se obliga debe orientar su conducta de modo tal que no realice el hecho prohibido. La limitación inherente a la obligación consiste, pues, en que el deudor no puede observar actitud o conducta que se traduzca en la realización del hecho vedado”48. Podemos también encontrarnos ante una obligación del tipo positivo, es decir:

aquellas cuyo objeto consiste en prestaciones o actos positivos. Dar algo, entregar algo, hacer algo. En general las prestaciones positivas imponen al deudor una determinada conducta que se concreta en la dación, en la entrega o en un hecho determinado. La limitación en que consiste la obligación se manifiesta en que no puede el deudor observar actitudes que produzcan incumplimiento de la prestación positiva a que está obligado.49

Este tipo de obligaciones son también llamadas por el Código Civil y la doctrina como obligación de hacer, definida como aquella que: “…tiene por objeto un acto positivo del deudor, como la prestación de un servicio y a las que tiene por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutación de la

48 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas –JAVEGRAF-. Cuarta Edición, 1999. p. 109. 49 Ibid., p. 109.

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propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante”50. Para el caso particular del ofrecimiento de garantías, esa pretensión que tiene por objeto una abstención, o la no realización del hecho vedado, radica en que el presunto infractor, “suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”51. 2.1.2 Naturaleza jurídica. Una de las acepciones que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española describe la acción de garantizar como “el efecto de afianzar lo estipulado”52. Partiendo de esta concepción, aterrizándola en el plano jurídico, Eduardo Estrada Alonso, en su obra Las Garantías Abstractas en el Tráfico Civil y Mercantil, define a las mismas como: “asegurar a otra persona un resultado económico si éste no llegara a producirse como consecuencia de ciertos hechos, actividades o contratos”53. Teniendo entonces como lineamiento para encontrar una definición doctrinaria y legal de las garantías lo antes mencionado, y a su vez partiendo de la base de que el ofrecimiento de garantías tiene como fuente la obligación de no hacer que surge entre el presunto infractor y la Superintendencia de Industria y Comercio, es preciso señalar diferentes definiciones de tipo doctrinal que nos ubiquen en un referente legal sobre el tema. El objeto inmediato del ofrecimiento de una garantía durante el proceso de investigación tiene como fin inmediato, como ya ha sido expuesto, en caso de ser aceptada, la suspensión o terminación de la conducta que aparentemente es violatoria de la normatividad sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas. Por tanto, a través del ofrecimiento de la garantía, se busca un efecto coercitivo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para con el posible infractor, para que éste se abstenga de seguir realizando la conducta; situación que se adecua claramente a la definición de garantía que encontramos en la obra del ilustre doctrinante Eduardo Estrada Alonso, la cual referimos a continuación: “en principio y desde un punto de vista muy general, todo lo que amplía el ámbito de poder jurídico del acreedor es garantía”54. Esta abstención que se busca por parte del presunto infractor al ofrecerse garantías, hace efectivas las funciones que cumple la garantía según conceptúa Alfredo Azuero Hermida en su Tesis de Doctorado presentada ante la Pontificia Universidad Javeriana, de la siguiente manera: “Utilizamos la palabra protección en su sentido más amplio, 50 OSPINA FERNÁNDEZ, Op. cit., p. 25. 51 DECRETO 2153 DE 1992, Artículo 52. 52 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Tomo V. Vigésima Segunda Edición. Madrid, España. 2001. Página 757. 53 ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las Garantías Abstractas en el Tráfico Civil y Mercantil. Madrid: Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición, 2000. p. 13. 54 Ibid., p. 14.

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como sinónimo de amparo, favor, defensa, ya que estas tres funciones cumple la garantía: ora previene, disponiendo con anticipación las cosas necesarias para su fin primordial, el pago; ora libra a la obligación del peligro de no ser consumada o de cualquier eventual contención”55. Durante el proceso de investigación, una vez ofrecida la garantía por parte del presunto infractor, y a su vez, posteriormente incumplida o no modificada la conducta por la cual fue abierta la investigación en su contra, la garantía que se ofrece se hace efectiva, por tanto respecto de los procesos de investigación donde se ofrecen garantías, por un lado se tiene una inicial obligación de no hacer, y en caso de incumplirse ésta, se hace efectiva una obligación de dar, que consiste en el monto de la garantía aceptada. A esta situación particular que se genera al ofrecerse una garantía y su posterior aceptación durante una investigación, se acopla perfecta la definición de Garantía planteada por Alfredo Azuero Hermida, en los siguientes términos: “Llamamos Garantía a toda clase de protección que nacida de un contrato, o creada por la Ley, busca satisfacerles a los acreedores, las futuras o actuales obligaciones insolutas, o expuestas a serlo, de sus deudores”56; relación jurídica que a su vez es descrita también como definición de garantía por Eduardo Estrada Alonso en su obra antes mencionada, Las Garantías Abstractas en el Tráfico Civil y Mercantil, donde describe lo siguiente respecto de una garantía: “En ella aparecen como sujetos el acreedor, el deudor de un primera obligación y el tomador o asuntor (aunque se trate de un barbarismo) para referirnos a quien asume sobre sí esta nueva obligación condicionada a que se incumpla la primera”57, lo cual como es evidente, es consecuente con la anterior definición aludida. Teniendo en cuenta la clasificación de garantías establecida por los Hermanos Mazeud “…una garantía es legal cuando la ley le crea a un acreedor, sin que éste tenga que manifestar su voluntad, una situación privilegiada. Es convencional, cuando resulta de la voluntad de las partes”58. Es válido entonces concluir que por ser el presunto infractor quien ofrece la garantía, y la Superintendencia de Industria y Comercio quien analiza si se cumple con el requisito de garantía suficiente, y de manera discrecional la acepta o rechaza; al producirse la aceptación se configura el acuerdo de voluntades, por ende, dicha garantía, según la clasificación antes expuesta, corresponde a las de tipo convencional. Lo antes expuesto, sumado a la concepción de Alfredo Azuero Hermida, quien respecto de la clasificación de las garantías afirma: “La clasificación de las Garantías es 55 AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos Generales sobre las Garantías del Acreedor con Estudio Particular del Contrato de Prenda en Derecho Civil Colombiano. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Derecho y Ciencias Socioeconómicas, 1968. pp. 49-50. 56 Ibid., p. 49. 57 ESTRADA ALONSO, Op. cit., p. 15. 58 MAZEAUD, Henri; LEÓN y, MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera Volumen I, Garantías. Traducción de Luís Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. p. 2.

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bipartida. En efecto, de acuerdo con lo apuntado en el párrafo anterior, vemos que las Garantías pueden tener por génesis un contrato, o inmediatamente en la Ley hallar su origen. Al primer grupo lo nominamos Cauciones”59. Es decir que el Doctor Azuero Hermida denomina Cauciones, las garantías que según los Hermanos Mazeud son del tipo convencional, y a la cual corresponde la garantía objeto de estudio. Sobre esa base, al remitirnos al Código Civil Colombiano, es evidente que existe una total coherencia entre todas las concepciones que han sido analizadas en este acápite, y el artículo 65 trascrito a continuación: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”60. Este análisis debe hacerse a su vez, bajo el influjo doctrinario realizado también sobre este respecto por Azuero Hermida, quien aseveró lo siguiente: “Esta es la definición que de la voz caución leemos en nuestro Cuerpo Legal. De ahí se saca fácilmente en conclusión que el referido término es genérico: comprende a toda clase de seguridades accesorias, sean ellas reales o personales”61. Volviendo a lo mismo, si la caución es el género, de éste hacen parte las garantías, por consiguiente, adoptamos en conclusión la definición del Código Civil como paralelo legal a la definición de garantía. En el Concepto número 02111018 del 30 de Enero de 2003, la Superintendencia de Industria y Comercio, definiendo el término de “garantía suficiente”, del cual se hablará a continuación, señaló que al ofrecerse una garantía, “… debe proponerse algún condicionamiento, limitación contractual, gravamen, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similar proporcional a los riesgos que conlleva la ejecución de la conducta ilegal o de que se den sus efectos dañinos”62. Por lo cual podría pensarse que el tipo de garantía que se menciona en el Decreto 2153 de 1992, es tal como se definió anteriormente, del mismo tipo de las usadas tanto en el ordenamiento mercantil como en el ordenamiento civil. Es importante poner de presente que este tipo de garantías difieren de las medidas cautelares, así lo determinó, en el mismo Concepto, la Superintendencia al afirmar:

Nótese que, las garantías que se ofrecen dentro de las investigaciones que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la violación de las normas de promoción a la competencia y prácticas

59 AZUERO HERMIDA, Op. cit., p. 53. 60 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. Artículo 65. 61 AZUERO HERMIDA, Op. cit., p. 57. 62 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003.

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comerciales restrictivas son de carácter especial y diferente a las medidas cautelares que imponen los jueces dentro de los procesos civiles. En consecuencia, no es posible asimilar unas con otras para solicitar el levantamiento de las primeras63.

2.1.3 Concepto de garantía suficiente. A partir del año 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio, dado el vacío legislativo, y en particular lo poco ilustrativo que resulta ser el texto del Decreto 2153 de 1992 en lo relativo a las denominadas por el Decreto “garantías suficientes”, se ha encargado de emitir conceptos aclarando el tema. El 29 de Abril de 1999, a través del concepto número 98013991, la Superintendencia mencionó que al hacer uso de la potestad discrecional para admitir o no una garantía ofrecida, el Superintendente debía asegurarse que la suspensión o modificación es suficiente al eliminar totalmente el elemento anticompetitivo, si con ésta “el mercado se vería librado de las distorsiones que dieron origen a la investigación”, siendo éste “en los mismos términos de la resolución de la apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados”. A su vez en dicho concepto, la Superintendencia aseveró que al no encontrarse el término “garantía” definido por el legislador, se debía remitir al Código Civil, y de éste usar la definición del término caución, definido en el artículo 65, y a su vez afirmó que “la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede”, teniendo en cuenta que el riesgo que se menciona hace referencia “al no cumplimiento del compromiso y los de los perjuicios que se causarían en caso de reincidir en el comportamiento ilegal”. En concreto, en lo referente al tema de la suficiencia de las garantías, el Concepto número 98013991 del 29 de Abril de 1999 dilucidó un poco el tema. Empezó por definir el término suficiencia de la siguiente manera: “Un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto”, predicando la suficiencia de un parámetro general y de uno particular. En lo relativo al parámetro particular

las garantías serán suficientes cuando brinden tranquilidad al Superintendente de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido”. Y en lo concerniente al parámetro general, la suficiencia existirá de manera general, “(…) en la medida que se pueda concluir que la implementación de la

63 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003.

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corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las disposiciones sobre competencia contemplados en el número 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

Posteriormente a través del Concepto 02111018 del 30 de Enero de 2003, la misma Superintendencia quiso dilucidar aún más el tema estableciendo en qué debía centrarse el análisis para determinar una garantía como suficiente confrontando “la presunta infracción, la conducta investigada y el contenido de la propuesta que hace el presunto infractor, con el objeto de establecer la eliminación del elemento anticompetitivo”. De lo cual, como es evidente, se vuelve a la misma conclusión inicialmente propuesta por la Superintendencia, “el ofrecimiento debe incluir el compromiso de modificar o suspender efectivamente la conducta por la cual se le investiga”. Dicho Concepto a su vez afirmó que:

se consideran suficientes aquellas garantías que brinden la seguridad de que dicha obligación será cumplida. Así mismo, debe proponerse algún condicionamiento, limitación contractual, gravamen, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similar proporcional a los riesgos que conlleva la ejecución de la conducta ilegal o de que se den sus efectos dañinos.64

2.2 TEORÍAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS

Desde un punto de vista general, y según lo dispuesto en el Artículo 52 del Decreto 2152 de 1992, al encontrarse en curso una investigación por la presunta infracción de la libre competencia, a través de la realización de prácticas comerciales restrictivas, al ofrecerse una garantía, si ésta es considerada por el Superintendente de Industria y Comercio, como suficiente, en el “ejercicio de una potestad discrecional, dentro de los límites establecidos en la Constitución, en la ley o los reglamentos, de modo que se cumpla con los fines esenciales del Estado, entre otros, el de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política”65, el efecto de la garantía es, respecto de la Superintendencia, el hecho de que se proferirá Resolución de terminación de la investigación; y, respecto del presunto infractor, tendrá que suspender o modificar la conducta objeto de investigación. A su vez, cabe anotar que “el incumplimiento de las garantías ofrecidas por los presuntos infractores dará lugar a la terminación de los efectos de la Resolución

64 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02111018. Enero 30 de 2003. 65 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto número 02111018. Enero 30 de 2003.

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de terminación de la investigación y la inmediata reanudación de la misma”66. Otros de los efectos que pueden derivarse son, por un lado “la ventaja de hablarse sólo de presuntas prácticas restrictivas y, por lo tanto no da lugar a sanción pecuniaria, ni a los efectos que para el mismo puedan derivarse de establecerse la conducta restrictiva”67. 2.2.1 Teorías a favor de las garantías. En Colombia, uno de los principales partidarios del método de terminación anticipada de investigaciones a través del ofrecimiento de garantías, es el Doctor Alfonso Miranda Londoño; es por eso que para hablar de las teorías a favor de las garantías en Colombia, haremos mención de dos publicaciones en particular del Doctor Miranda Londoño. Por un lado, el capítulo titulado “El Control Jurisdiccional del Régimen General de Promoción de la Competencia y Prácticas Comerciales Restrictivas”, el cual hace parte del libro CEDEC III –Compilación documentos sobre derecho de la competencia-, perteneciente a la colección Seminarios 10, publicada por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana en el año de 1999; y a su vez, recurriremos al artículo “El Ofrecimiento de Garantías en el Derecho de la Competencia”, publicado en el número 24 de la Revista Foro del Jurista, en el año de 2003. Por su parte el Doctor Alfonso Miranda Londoño, afirma que a través del mecanismo de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio “ha logrado que los investigados modifiquen sus conductas y ofrezcan garantías, sin necesidad de imponer para el efecto sanciones”68. También hace mención acerca de la discrecionalidad del Superintendente respecto de la aceptación de las garantías, lo cual en su opinión no implica ninguna arbitrariedad al estar sometida tal discrecionalidad a una serie de criterios que, brindan al Superintendente “certeza en relación con la eliminación del elemento anticompetitivo por el cual se dio inicio a la investigación”69. A su vez el Doctor Miranda afirma que el instrumento de las garantías posee una “doble ventaja”, puesto que:

Por una parte, el investigado tiene la oportunidad de obtener la terminación anticipada de la investigación, sin que exista un pronunciamiento de fondo por parte de la entidad en relación con la legalidad o ilegalidad de las conductas por las

66 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto número 96016746. Mayo 28 de 1996. 67 BIBLIOTECA MILLENNIO, COLECCIÓN DERECHO ECONÓMICO Y DE LOS NEGOCIOS. Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores. Primera Edición, 1998. p. 355. 68 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Seminarios 10, CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Pontificia Universidad Javeriana. Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas –JAVEGRAF-. Bogotá, Colombia. Primera Edición, 1999. Página 128. 69 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El Ofrecimiento de Garantías en el Derecho de la Competencia, Revista Foro del Jurista, Número 24. Cámara de Comercio de Medellín. 2003. p. 99.

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cuales se abrió la misma sin que pueda resultar sancionado. La Autoridad de la Competencia, por otro lado, obtiene la certeza sobre el respeto de la ley por parte del investigado, ya que sin entrar en el desgaste de tener que demostrar la realización de prácticas restrictivas o desleales por parte del implicado, logra la cesación o modificación de las conductas que motivaron las investigación70.

A esto se suma el hecho que para el investigado se mantiene su presunción de inocencia, obteniendo además “la posibilidad de obtener la terminación de la investigación sin sanciones y sin realizar reconocimiento alguno en relación con la naturaleza de las prácticas investigadas”71. 2.2.2 Teorías en contra de las garantías. En contraposición a lo antes expuesto, en Colombia podemos mencionar como uno de los principales y mas férreo opositor a la terminación de investigaciones a través del ofrecimiento de garantías al Doctor Javier Cortázar, a quien citaremos a través de una de sus publicaciones, el capítulo “Como vamos, vamos mal”, perteneciente a la obra “Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia”, publicado por Ediciones Doctrina y ley en el año de 2003. También recurriremos al capítulo “Actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio”, perteneciente a la obra “Derecho de la Competencia”, escrita por la Bibliotheca Millennio, y publicada por El Navegante Editores en el año de 1998. Y por último haremos alusión al artículo “Cómo Competir sin ser Multado”, publicado en el número 34 de la Revista Semana Dinero, en el mes de Abril de 1996. El Doctor Javier Cortázar considera que la Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de clausura de investigaciones por el ofrecimiento de garantías en desarrollo de sus amplias facultades discrecionales ha establecido “parámetros laxos que han permitido que esta alternativa se haya convertido en un expediente fácil y de utilización generalizada; un excelente remedio para evitar investigaciones aún cuando los hechos hayan sido graves y se haya causado daño al mercado”72. A su vez, considera que la actitud indulgente de la Superintendencia genera incertidumbre y perjudica el desarrollo del derecho de la competencia en Colombia, y por otro lado, sirve de estímulo para la realización de prácticas comerciales restrictivas. Acusa a su vez a la Superintendencia de aceptar casi en su totalidad las garantías que le han sido ofrecidas, y que por el contrario los casos sobresalientes son aquellos en los cuales el ofrecimiento resulta rechazado. Reitera también, haciendo referencia a distintas investigaciones en las cuales se rechazaron o aceptaron garantías, que

70 Ibid., p. 99. 71 Ibid., p. 100. 72 CORTÁZAR, Javier. Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia, Análisis Crítico y Prospectivo. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003. pp. 83 – 84.

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los cánones establecidos por la SIC sólo tienen en cuenta criterios procesales y de suficiencia del ofrecimiento en términos de no continuar realizando la práctica, mas no tienen en cuenta otros igualmente importantes, como puede ser la dimensión del caso o las consecuencias generadas en el mercado. Esto permite que casos de dimensión considerable o de impacto en el mercado terminen así como así, sencillamente y sin mayores consecuencias73.

De igual forma asevera el Doctor Cortázar, que pese a la benignidad de las sanciones en Colombia, los infractores cuentan con una salida a éstas, como lo es el ofrecimiento de garantías; generando así un “desbalance de la ecuación costo beneficio de una conducta anticompetitiva y su favorabilidad para los intereses de la empresa que ejecuta la conducta censurada”74. Termina por concluir el Doctor Cortázar que en los escasos riesgos que corren las empresas de ser sancionadas por la práctica de conductas anticompetitivas, termina por ser un aliciente para las mismas para obtener significativos beneficios económicos, a bajos cotos, pero deteriorando en demasía el mercado. A la percepción negativa del Doctor Cortázar hacia la terminación de investigaciones a través del ofrecimiento de garantías, se suma la posición expuesta por la revista Dinero, la cual en tiempos incipientes del desarrollo jurídico en el tema de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, el año de 1996, se lanzó en ristre contra este instrumento en un artículo cuyo título “Cómo competir sin ser multado”, describe desde el comienzo del artículo la total oposición contra la figura. El artículo habla de la terminación de la investigación con un tinte de extremada benevolencia por parte de la Superintendencia, en términos tales como: “Si la empresa se arrepiente y le promete a la Superintendencia que no lo vuelve a hacer la investigación termina y no se impone ninguna multa, sin que por ello se considere que la empresa haya violado las normas de promoción de las competencia”75. Y termina por concluir la publicación acusando a la Superintendencia de guardar silencio frente a las flagrantes violaciones que las empresas y el mismo Gobierno realice. De igual forma la mencionada publicación reitera el hecho de que la gran mayoría de las investigaciones terminen con el uso de esta figura, por lo cual temen que este instrumento termine por “convertirse en una puerta abierta para realizar prácticas contrarias al libre competencia”76.

73 Ibid., p. 87. 74 Ibid., p. 88. 75 REVISTA DINERO NÚMERO 24. Cómo competir sin ser multado. Abril de 1996. p. 120. 76 REVISTA DINERO NÚMERO 24. Cómo competir sin ser multado. Abril de 1996. p. 120.

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2.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO El decreto 2153 de 1992 consagra en su artículo 52 el procedimiento que debe seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para establecer si un agente del mercado ha violado las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas77.

Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto por este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

Al ser un procedimiento de carácter administrativo, la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de promoción de la competencia debe enmarcarse, de principio a fin, dentro de los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Así mismo, por tratarse de una actuación administrativa, ésta debe desarrollarse de acuerdo a los principios constitucionales que gobiernan la función 77 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 9807593 del 3 de diciembre de 1999.

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administrativa como la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad entre otros, según lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política. El procedimiento de investigación puede dividirse en varias etapas78: 2.3.1 Iniciación de la actuación. Cualquier persona puede entablar una queja por una posible violación a las normas de promoción a la competencia, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que la entidad inicie su actuación. La División de Promoción de la Competencia es la encargada de atender estas peticiones e informarlas al Superintendente Delegado para que decida si da inicio al procedimiento contemplado en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, cumpliendo así con lo señalado en los numerales primero y segundo del artículo 11 del decreto 2153 de 1992. La investigación también puede ser iniciada de oficio.

2.3.2 Averiguación preliminar. El Superintendente Delegado debe valorar el impacto que tendría en el mercado la presunta violación a las normas sobre promoción a la competencia y si es relevante, dictará auto mediante el cual declara la apertura de la averiguación preliminar, “cuyo resultado determinará la necesidad de realizar la investigación”79, dando cumplimiento al numeral tercero del artículo 11 del decreto 2153 de 1992. Si en la averiguación preliminar no se encuentra una infracción a las normas sobre promoción a la competencia, no se dará inicio a la investigación.

2.3.3 Apertura de la investigación. Si se encuentran méritos suficientes, se decreta la apertura de la investigación, mediante resolución expedida por el Superintendente Delegado que se notifica personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretende hacer valer. Contra este acto administrativo no cabe ningún recurso. Con el fin de hacer efectivo el derecho de contradicción, la información recaudada durante la etapa de averiguación preliminar debe ser puesta en conocimiento de los investigados y a partir de la notificación, el investigado tiene acceso al expediente.

2.3.4 Acceso al expediente. Todas las personas pueden acceder a los documentos públicos, a menos que la ley disponga alguna restricción, como es el caso de las investigaciones en materia de competencia, según lo establece el artículo 13 de la ley 155 de 1959. Durante la etapa de averiguación preliminar, el expediente tiene carácter reservado frente a los posibles infractores, el denunciante y terceros. Una vez iniciada la investigación, cualquier persona podrá

78 ALARCÓN CARRILLO, Margarita. Actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de promoción de la competencia, en Derecho de la Competencia, Biblioteca Milennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998, pp. 331 – 357. 79 Artículo 52, Decreto 2153 de 1992.

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tener acceso al expediente, pero aquellos documentos del agente económico investigado que tengan carácter reservado, serán puestos en cuaderno separado y no serán exhibidos al público, a terceros o al denunciante. 2.3.5 Medios probatorios. Para verificar la ocurrencia de un hecho, es necesario acudir a los medios de prueba, pues con base en ellos se tomarán las decisiones correspondientes frente al caso en estudio. En la investigación la carga de la prueba está en cabeza de la Superintendencia. Al investigado le corresponde demostrar que las pruebas recaudadas son insuficientes para tomar una decisión o que las conclusiones que se derivan de las pruebas son inciertas y nada comprueban.

2.3.6 Sanciones. Instruida la investigación, el Superintendente Delegado presenta un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio, quien decidirá si sanciona o no al investigado. Si hay sanción, el Superintendente ordena la inmediata modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las normas sobre promoción de la competencia e impondrá las sanciones pecuniarias correspondientes, conforme a los numerales 13, 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992. Sin embargo, es necesario precisar que el numeral 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 en concordancia con el artículo 52 del mismo decreto le otorga la posibilidad al Superintendente de Industria y Comercio de ordenar la terminación anticipada de la investigación cuando el investigado ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

a. Artículo 4.- Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: (…) b. 12. Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Según concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, la oportunidad procesal para que el presunto infractor ofrezca garantías es durante el curso de la investigación, lo que implica que el Superintendente de Industria y Comercio no puede haber expedido resolución en donde decida sobre la existencia de una violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales

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restrictivas80, razón por la cual se habla siempre de un presunto infractor. Sin embargo, algunos autores opinan que a pesar de que la norma no señala un límite en cuanto a la oportunidad procesal para proponer las garantías, éstas deben ofrecerse antes de la instrucción del expediente81. De esta forma se da por terminada la investigación, no sin advertir al investigado que de incumplir las garantías ofrecidas, la Superintendencia de Industria y Comercio reanudará la investigación que fue clausurada de forma anticipada. 2.4 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN ESTADOS UNIDOS? Antes de entrar a analizar si se presenta la figura de las garantías en el derecho antitrust de los Estados Unidos, procederemos a realizar una breve descripción sobre la legislación y el procedimiento aplicable al derecho de la competencia en este país.

El derecho antitrust consiste en un cuerpo de estatutos, decisiones judiciales, y actividades de vigilancia y control destinadas a contrarrestar las actividades mercantiles que impliquen un peligro para la competencia del libre mercado. El núcleo fundamental de la legislación de la promoción de la competencia subraya la idea de que los asuntos económicos generalmente están mejor determinados en la economía norteamericana por medio de un proceso de toma de decisiones independientes y competitivas de los operadores del mercado que obtienen la utilidad en el esfuerzo por satisfacer a los consumidores en la búsqueda de éstos por obtener la máxima ventaja al elegir entre las distintas alternativas del mercado.82

Las leyes antitrust de los Estados Unidos representan la materialización del compromiso de este país, por garantizar la libre competencia dentro de los mercados y el máximo provecho de los recursos, con el fin de generar los mayores beneficios para los consumidores y en consecuencia su bienestar. El organismo gubernamental encargado de hacer cumplir la legislación antitrust federal es el Departamento de Justicia y su objetivo fundamental es el de evitar que las conductas de los competidores, esencialmente las relacionadas con las restricciones privadas al comercio, constituyan un obstáculo injustificado en el juego del mercado.

80 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 96027630 del 25 de junio de 1996. 81 ALARCÓN CARRILLO, Op. cit., p. 355. 82 OXFORD COMPANION TO THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Editor in Chief, Kermit L. Hall. Oxford University Press, 1992.p34.

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La División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos es la encargada de velar por el cumplimiento del derecho de la competencia y como tal ejerce dos funciones principales. La primera es la de servir como agencia de ejecución de la Ley, lo cual implica que es la encargada de procesar las violaciones tanto criminales como civiles al derecho de la competencia, sujetándose a lo dispuesto en la Sherman Act y la Clayton Act, las cuales constituyen el marco legal dentro del cual se desarrolla actualmente el derecho de la competencia en los Estados Unidos y de las cuales se hablará más adelante. La segunda función corresponde a su obligación de abogar por la libre competencia ante los comités del congreso y las agencias federales reguladoras, articulando soluciones en favor de la competencia frente a problemas económicos.83

En años recientes, (...) la legislación antitrust coloca el énfasis en la promoción de la eficiencia económica. Hoy en día esa meta prevalece con respecto a cuatro conductas principales: acuerdos horizontales entre competidores, actividades individuales de las firmas con el propósito de conseguir o consolidar el poder monopólico, acuerdos verticales entre firmas productoras y compradoras de insumos o servicios, y las fusiones.84

La Sherman Act, expedida en 1890, es el pilar esencial de la legislación antitrust en tanto que la Clayton Act y la Federal Trade Commisssion Act, expedidas en 1914, complementan esta primera incluyendo ciertos conceptos y generando algunos mecanismos adicionales de control. Sin embargo, es importante notar que con anterioridad a la expedición de la Sherman Act, ya existían diversas normas de derecho antitrust en las constituciones estatales, las cuales incluían alguna normatividad al respecto. Por esta razón:

ni el Congreso de los Estados Unidos que promulgó la Sherman Act ni los subsiguientes Congresos que expidieron otras leyes antitrust federales pretendían cambiar el ámbito de la normativa estatal. La historia legislativa de la normativa antitrust federal indica que el Congreso procuró dejar la ejecución de la legislación antitrust estatal más o menos intacta y generar un forum federal adicional para atender las restricciones al comercio que excedieran de la jurisdicción de las Cortes de un Estado en particular. Por eso, la aplicación y ejecución del derecho antitrust existe en dos niveles, el

83 www.usdoj.gov/usao/eousa/foia-reading-room/usam/tittle7/Tittle7.htm. Junio 29 de 2005, 2:00 pm 84 BOTERO RESTREPO, Cecilia. Derecho Antitrust o de la Libre Competencia en los Estados Unidos Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Antioquia. Señal Editora. 2002. p. 38

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federal y el estatal en lo que se ha denominado la “teoría de la soberanía dual” de la autoridad reguladora estatal-federal.85

La Sherman Antitrust Act, al igual que el Decreto 2153 de 1992, determina algunas conductas consideradas como restrictivas de la competencia e incluye las correspondientes sanciones, pero a diferencia de tal Decreto no realiza una descripción detallada de las conductas, dada la soberanía dual antes mencionada, la cual implica la colaboración de los Estados Federales para determinar de manera concreta tales conductas siguiendo las directrices generales consagradas en la Sherman Act. La Sherman Act se aplica fundamentalmente bajo la denominada “rule of reason”, la cual implica que deben mirarse tanto los efectos anticompetitivos como los procompetitivos de la conducta, para así determinar el ámbito de aplicación de la Ley. Este sistema le otorga a las Cortes un poder discrecional en la interpretación de la Sherman Act, lo cual les proporciona libertad en su aplicación. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que existen unas conductas consideradas como Violaciones Per Se, ya que al no presumirse razonables resultan efectivamente consideradas ilegales sin necesidad de entrar a analizar las razones por las que se incurrió en la misma. El mencionado estatuto se divide en 7 secciones: La Sección 1 establece que los contratos, combinaciones y conspiraciones restrictivas del comercio son consideradas ilegales por ser consensos prohibidos en negociaciones interestatales o internacionales; la Sección 2 prohíbe la monopolización, combinación o conspiración para monopolizar y los intentos de monopolización; la Sección 3 se refiere al Distrito de Columbia y establece las mismas prohibiciones de la Sección 1 para las conductas realizadas en dicho territorio; la Sección 4 determina que las diferentes cortes del distrito de los Estados Unidos están investidas de jurisdicción para prevenir y restringir las violaciones contenidas en este estatuto; la Sección 5 se refiere a la intervención de terceros; la Sección 6 determina que las mercancías relacionadas con el objeto de la investigación, que estén siendo transportadas de un Estado a otro o hacia el exterior, pasarán a ser propiedad de los Estados Unidos y serán decomisadas y la Sección 7 establece que este estatuto será aplicable a todas las personas incluidas las corporaciones y asociaciones constituidas bajo la legislación norteamericana. Todo esto, como un mecanismo para estimular la eficiencia económica y salvaguardar la promoción de la competencia.

El fundamento básico de las dos secciones (Sección 1 y Sección 2) difiere. La Sección 1 exige una acción colectiva. Una persona no puede contratar, combinar o conspirar por sí

85 Ibid., p. 37

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misma. La Sección 2, en cambio, se aplica principalmente a la conducta unilateral (...). Por lo tanto, la casuística legal de la Sección 1 busca poner al descubierto el acuerdo, mientras que las controversias que se suscitan con relación a la Sección 2, giran en torno al análisis de la condición estructural, es decir, el monopolio.86

En esta medida, se ha establecido87 que la Sección 1 se aplica a las siguientes conductas: fijación de precios, asignación de mercados, boicot y ventas atadas y que la Sección 2 se aplica a: la monopolización, el intento de monopolización y la conspiración para monopolizar. La Clayton Act nació al considerarse que “La regla de la razón no servía de orientación para determinar el ámbito de aplicación de la Sherman Act y le daba a las Cortes una gran discrecionalidad interpretativa que llevaba a desestimar su aplicación.”88 Por tal motivo se consideró necesario expedir una legislación que enumerara de manera específica y concreta aquellos actos considerados como ilegales por infringir las normas de la competencia. Por esto, como se dijo anteriormente, la función de la Clayton Act es principalmente la de adicionar o complementar la legislación preexistente. Las principales conductas, consideradas ilegales y consagradas en la Clayton Act son: La discriminación de precios, en los mismos términos en que se sanciona dicha

conducta en la legislación colombiana. Es decir, el acto de vender un producto a precios diferentes a vendedores colocados en las mismas condiciones con el efecto de disminuir la competencia o lastimar, destruir o prevenir la competencia.

El pago o la aceptación de una comisión, corretaje o cualquier otra compensación ajena al negocio mismo.

Las ventas atadas y los acuerdos de exclusividad. Al igual que en Colombia, esta conducta se sanciona cuando su efecto sea el de disminuir o afectar la competencia o crear un monopolio. La sanción en los Estados Unidos esta prevista únicamente para la venta de bienes y no la de servicios.

La fusión de sociedades de capitales o la adquisición de empresas que compiten entre sí, con la intención de afectar la competencia.

86 BOTERO RESTREPO, Cecilia. Derecho Antitrust o de la Libre Competencia en los Estados Unidos Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Antioquía. Señal Editora. 2002. p. 38 87 Ibid., p. 45 88 Ibid., p. 42

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La constitución de juntas directivas con miembros comunes y un capital superior a diez (10) millones de dólares, cuando las compañías sean competidores comunes.

La Federal Trade Commission Act, es un documento que, al igual que la Clayton Act, refuerza el compromiso de los Estados Unidos en la búsqueda por el cumplimiento de las normas relativas a la competencia y la promoción de la misma. Mediante este instrumento se creó la Federal Trade Commission, “un ente administrativo con amplios poderes cuya función primordial es velar por el cumplimiento de las normas antitrust.”89 En esta medida, la FTC es la encargada de velar por el cumplimiento y asegurar la ejecución de la legislación antitrust, para así hacer efectivo y real el derecho de la competencia y lograr los objetivos relativos a la libre concurrencia y la promoción de la economía. Con la creación de la FTC “el objetivo primordial del Congreso fue (...) el de revestir de autoridad a un ente administrativo encargado de establecer la política del gobierno federal en torno a la promoción de la competencia.”90 Además de la facultad para iniciar acciones civiles, con miras a lograr la protección efectiva del derecho de la competencia, la FTC está encargada de la aplicación de la sección 5 del Federal Trade Comisión Act que le atribuye a esta Comisión la facultad para emitir órdenes de cese y desistimiento de las conductas ilegales. Una orden de cese y desistimiento, como se verá más adelante, implica una suspensión de la investigación administrativa sin que haya lugar a la imposición de sanciones a cambio del cumplimiento permanente de dicha orden, que se constata por el envío de información de lo investigados a la Comisión. Si se incumple hay lugar a la imposición de las sanciones pertinentes. 2.4.1 Procedimiento de Investigación91. El Assistant Attorney General (subprocurador general) encargado de la división antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos tiene la potestad para supervisar todas las investigaciones relacionadas con posibles violaciones a las leyes antitrust. La investigación inicial de una potencial violación antitrust se denomina “preliminary inquiry”. La regla general es que una “preliminary inquiry”, o investigación preliminar, solo deberá realizarse cuando existan bases y hechos sólidos que respalden la teoría acerca de una presunta violación, por lo que la petición de la apertura de la investigación deberá contar con la autorización de la Oficina de la Competencia de la FTC.

89 Ibid., p. 43 90 Ibid., p. 45 91 www. usdoj.gov/usao/eousa/foia-reading-room/usam/tittle7/Tittle7.htm. Junio 29 de 2005, 3:30 pm.

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Si un “United States Attorney”92 considera que una cuestión determinada se ajusta a los requerimientos para iniciar una investigación preliminar, deberá presentar un memorando a la División Antitrust en el que describa la naturaleza y el alcance de la actividad sospechosa. Este memorando deberá contener la información suficiente que le permita a la División Antitrust evaluar la petición, obtener la aprobación de la FTC y determinar si ya se ha realizado o se encuentra en curso una investigación respecto de la misma actividad. El Assistant Attorney General encargado de la División Antitrust es quien se encuentra investido para autorizar cualquier acusación a cargo de un gran jurado por posibles violaciones al derecho antitrust, con base en la evidencia inicialmente presentada a petición de un United States Attorney. Una vez concluida la investigación, el United States Attorney determina si es procedente elevar cargos civiles o criminales en relación con la conducta antitrust y señala qué demandados deben ser procesados. Posteriormente, y de manera discrecional, podrá aconsejar una oportunidad para que la parte demandada presente su posición frente a la fiscalía. Adicionalmente, prepara un memorando de acusación y los alegatos respecto de los cargos. Dicho memorando será recibido por el Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement (Subprocurador General Delegado para la Ejecución de la Ley Criminal), si existen cargos criminales, o por el Director o Deputy Director of Operations (Director Delegado de Operaciones), si existen cargos civiles. Su función es la de aseverar el mérito de los cargos antitrust, enfocándose principalmente en verificar si los hechos, en la manera en que fueron presentados, cumplen con los requerimientos legales y de política para constituir una violación. La última palabra la tiene el Assistant Attorney General a cargo de la División Antitrust, quien es quien toma la decisión final respecto de si se deberá realizar la acusación por parte de un gran jurado, interponer una demanda civil o declinar el enjuiciamiento. Es importante agregar que

La Ley permite que toda “persona” y con esto se entiende: el fiscal general del Estado (local Attorney) actuando a nombre de los ciudadanos perjudicados (“parens patriae”), cualquiera que haya sufrido daño en su negocio o propiedad, trátese de empresarios, los gobiernos extranjeros, los Estados de la Unión o los consumidores, (...) acudan ante el juez y

92 Los “United States Attorneys” son los principales litigantes de la Nación y actúan bajo la directriz del Attorney General, o Procurador General. Existen 93 y son elegidos por el Presidente de los Estados Unidos con el consejo y la aprobación del Senado. Existe uno por cada distrito judicial y constituyen el principal funcionario de ejecución de la ley federal en su respectiva jurisdicción. Son los encargados de realizar la principal función en los juicios en los que los Estados Unidos son parte. – www.usdoj.gov/usao

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presenten una demanda de reparación de daño causado por prácticas contrarias al derecho antitrust según lo expresado en la Clayton Act Sección 4.93

El demandante podrá pedir el valor de los daños que le han sido causados triplicado, siempre y cuando presente pruebas suficientes de la violación, que la misma efectivamente corresponda a lo preceptuado en la legislación de la libre competencia y la relación de causalidad entre el daño sufrido y la conducta realizada. Iniciada la demanda civil, el juez tiene la posibilidad de proponer arreglos con el acusado a través de la figura antitrust settlement, que encuentra sustento en la Tunney Act de 1974. Un antritust settlement94 consiste en realizar un acuerdo entre el juez y la parte acusada para determinar cual será la sanción que se aplicará al caso, así como las indemnizaciones a las que haya lugar. Para llegar al arreglo final, es necesario seguir el procedimiento establecido en la Tunney Act que implica tener en cuenta la opinión de la comunidad, sin ser ésta obligatoria, con respecto a la propuesta de acuerdo, y dependiendo de la aceptación o el rechazo que ésta tenga el juez tomara la decisión de adoptar el antitrust settlement. “The Tunney Act was designed to ensure that government antitrust settlements are in the public interest and that no backroom political deal –making compromises the process”95 La figura del antitrust settlement fue aplicada en el caso de Estados Unidos contra Microsoft (U.S. v. Microsoft case), uno de los casos más debatidos y relevantes en la aplicación de este mecanismo. La investigación iniciada por el gobierno de los Estados Unidos determinó la culpabilidad de la empresa investigada por la comisión de conductas antimonopolísticas. Tras un largo enjuiciamiento, el juez encargado del caso propuso la aplicación de un antitrust settlement para culminar el proceso. Siguiendo el procedimiento establecido en la Tunney Act, la propuesta de acuerdo presentada para el caso por Microsoft fue sometida a la opinión pública y, finalmente, aceptada. Con base en el antitrust settlement adoptado, Microsoft adquirió diversos compromisos tendientes al cumplimiento de la legislación antitrust y a la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la conducta cometida.

93 BOTERO RESTREPO, Op. cit., p. 60 94 www.usdoj.gov/atr/cases/ms-settle.htm. Septiembre 23 de 2005, 4:00 pm 95 http://techupdate.zdnet.com/techupdate/stories/main/0,14179,2849085,00.html. Septiembre 21 de 2005, 2:00 pm

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Si bien la figura del antitrust settlement implica un acuerdo entre el gobierno y el infractor de las normas de promoción de la competencia, ésta difiere sustancialmente del ofrecimiento de garantías consagrado en el Decreto 2153 de 1992. En Estados Unidos el acuerdo se realiza después de un proceso en el que se encuentra que el investigado efectivamente incurrió en la realización de las conductas anticompetitivas sancionadas por la ley, mientras que en Colombia el ofrecimiento suspende el proceso, razón por la que la autoridad competente no se ocupa de determinar la infracción a la norma. Adicionalmente, por tratarse de un asunto civil, el antitrust settlement incluye la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la comisión de la conducta anticompetitiva, mientras que la figura de las garantías no permite que las personas afectadas por el comportamiento del agente económico investigado acudan a la jurisdicción en busca de una indemnización de perjuicios. De otro lado, cuando la investigación es iniciada por la autoridad administrativa, es decir, la FTC, los acusados deben tener la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pues después de notificar y oír detenidamente al investigado, ésta comisión toma su decisión que puede ser apelada ante la Corte Federal de Apelaciones. La FTC, bajo la sección 5 del FTC Act, tiene la posibilidad de emitir una orden de cese y desistimiento de la conducta ilegal cometida, la cual puede ser apelada. Para que esta orden sea procedente, la conducta debe estar probada. “In connection with this, as well as with most of its other functions, the Commission conducts investigations, issues complaints, hold hearings, and enters cease-and-desist orders in cases of proved violations.” 96 Una vez esta orden de cese y desistimiento queda en firme se suspende el procedimiento administrativo sin que haya lugar a sanciones, a cambio de que el responsable demuestre permanentemente a la Comisión el cumplimiento de la orden que, de ser incumplida, dará lugar a un proceso para imponer las sanciones pertinentes. En el evento en que la orden, por la cual se suspendió la investigación sea violada, la Comisión puede dirigirse a una Corte de Distrito para la imposición de penas civiles, sanciones u otros alivios equitativos. “Violation of the cease-and-desist orders issued under the Federal Trade Commission Act, after such orders have become final, subjects the violator to civil penalties in suits instituted by the Attorney General.”97

96 http://www.ibiblio.org/hyperwar/ATO/USGM/FTC.html. Julio 5 de 2005, 10: 45 am 97 Ibid.

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Cuando la FTC emite una orden de cese y desistimiento, se presenta una situación en la cual opera la terminación anticipada del procedimiento administrativo de investigación. Para que haya lugar a esta “orden”, es necesario que se presente la admisión de la conducta o una prueba contundente de que se ha incurrido en prácticas ilegales. Si bien la orden de cese y desistimiento emitida por la FTC no es una figura igual a las garantías que otorga la SIC como mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por la presunta violación de normas sobre la libre competencia, ésta es una figura que se presenta en los Estados Unidos de forma paralela a nuestra legislación, en la medida en que hace posible la terminación anticipada de una investigación sin que se impongan sanciones. Cuando en Estados Unidos la FTC emite una orden de cese y desistimiento, cuyo efecto es la suspensión del proceso administrativo, la práctica ilegal debe estar probada pues de lo contrario no es procedente el uso de esta figura, contrario a lo que ocurre en Colombia, pues actualmente la Superintendencia de Industria y Comercio cuando otorga garantías no exige como requisito que se pruebe la práctica ilegal presuntamente cometida, pues con el simple ofrecimiento de "garantías suficientes" que le generen confianza al superintendente encargado de la investigación, el procedimiento se suspende. De la misma manera, cuando se suspende una investigación bajo la figura de orden de cese y desistimiento en Estados Unidos quien tiene la iniciativa para proponer la figura es el ente administrativo, es decir la FTC; en cambio, en Colombia el ofrecimiento de garantías proviene del investigado y si la Superintendencia de Industria y Comercio las otorga, hay lugar a la terminación de la investigación. Por lo anteriormente expuesto, se puede decir que en Estados Unidos no existe una figura exactamente igual a las garantías, entendidas como un mecanismo para la suspensión de investigaciones por infracción a las normas de la libre competencia. Por una parte, si bien el antitrust settlement, al igual que el ofrecimiento de garantías, implica una negociación entre la autoridad competente y el investigado, no puede aseverarse que son semejantes, pues en Estados Unidos para poder llegar a la etapa de negociación es indispensable determinar, a través de un proceso, la comisión de las prácticas anticompetitivas, en tanto que en Colombia sólo basta con una propuesta del agente económico antes de que la autoridad administrativa se pronuncie sobre la infracción de las normas. Por otra parte, si bien la FTC tiene la posibilidad de emitir una orden de cese y desistimiento cuyos efectos son la suspensión de la investigación administrativa sin que se impongan sanciones, el camino es diferente pues en Colombia se trata

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de un acuerdo entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el investigado, mientras que en Estados Unidos se da como una orden emitida por la autoridad administrativa. En consecuencia, resulta evidente que la figura del ofrecimiento de garantías como se encuentra planteada en nuestra legislación, no existe en el ordenamiento jurídico norteamericano. 2.5 ¿EXISTE LA FIGURA DE LAS GARANTÍAS EN LATINOAMÉRICA? Habiendo estudiado el derecho antitrust de los Estados Unido y concluyendo finalmente que en él no se presenta una figura igual a la de las garantía en Colombia, vale la pena resaltar que el ofrecimiento de garantías, entendido como una manera de terminar las investigaciones que se inician por violación de las normas de promoción de la competencia, no es una figura exclusiva de la legislación colombiana, por el contrario se encuentra consagrada en diferentes países de Latinoamérica. Incluso, la Comunidad Andina la consagra. Así, a continuación estudiaremos en qué otros países de Latinoamérica se consagra la posibilidad de ofrecer garantías para terminar una investigación incoada por la supuesta violación de las normas de promoción de la competencia. Vale la pena anotar que, aunque en muchos países latinoamericanos se da una figura semejante a la de las garantías, no lleva este mismo nombre, ya que en casi todas las legislaciones diferentes a la colombiana, esta figura recibe el nombre de "compromiso". 2.5.1 Uruguay. La situación en Uruguay, se encuentra enmarcada dentro de un ambiente de crecimiento y evolución del tema del derecho de la competencia, dicho desarrollo se puede sintetizar en el siguiente aparte de la exposición de motivos del “Proyecto de ley de libertad de comercio y defensa de la competencia”, el cual expresa que

El supermercadismo y sus asociaciones y las fundadas quejas de muchos de sus proveedores por los abusos en que incurren reiteradamente algunas de las grandes cadenas de compras, trascendieron de las noticias para recibir consagración legislativa. Ley No. 17.243 de 29 de junio de 2000 (llamada Ley de Urgencia por haber adoptado esta modalidad de consideración legislativa) esta Ley incluye un capítulo entero (IV) a las “normas de Defensa de la Competencia“. Con bastante retraso respecto de la región y del resto del mundo, se aprueban en nuestro país tres escasos artículos de normas de defensa de la competencia que apenas cumplen con la misión de poner el tema en el

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calendario empresarial, académico y legislativo, a cuenta de la impostergable sanción de normas correctivas, interpretativas y suplementarias. Llaman la atención dos notables carencias de la Ley: la falta de un régimen sancionatorio y la renuncia del poder público a fiscalizar este indelegable tema. En todas las legislaciones conocidas existen claras y duras sanciones aplicables a los infractores. Además poseen una repartición pública, o mejor aún, un Tribunal (por las garantías que otorga a la partes) que realiza el seguimiento, recepciona las denuncias, autoriza las concentraciones empresariales, y oídas las partes dicta resoluciones. Todo esto en los tres artículos comentados no existe.

Concluyen los representantes nacionales del Uruguay que

En nuestro país, las normas aisladas descritas anteriormente, especialmente los tres artículos de la ley de urgencia 17.243 de 29 de junio de 2000, también lo que se pretende introducir a través del Proyecto de Ley de Presupuesto Art.107 referente a las sanciones, reflejan un panorama de falta de seriedad en el tratamiento del tema al hacerlo en forma de retazos en diferentes leyes y las que tendrán que venir, ya que la normativa enumerada anteriormente refleja a través de un estudio sistemático y exegético graves carencias, que por una cuestión de oportunidad no analizamos aquí. Pero si decimos que en base a ello deriva la importancia de este Proyecto de ley de Defensa de la competencia que se promueve que nos deja a la misma altura que nuestros socios del MERCOSUR y de otras partes del mundo.

El anterior aparte de la exposición de motivos del proyecto de ley en comento, revela la inmensa necesidad por parte del mercado y de la sociedad de adoptar un adecuado y completo régimen de la protección a la competencia, es por esto que se hace necesario analizar el proyecto de ley con el fin de establecer si se consagra o no la figura objeto del estudio, pero habiendo primero realizado una vista panorámica del derecho de la competencia en dicho país. Para poder entrar a revisar el tema de las garantías es importante primero definir cómo es la organización administrativa que plantea el proyecto; es así como en el artículo 12 se establece que: "El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Comercio, será la autoridad nacional de fiscalización de la presente ley."

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Adicionalmente establece el artículo 14: "Créase la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, unidad jerárquicamente dependiente de la Dirección General de Comercio, que gozará con la más amplia autonomía técnica en el cumplimiento de sus funciones". Con lo anterior queda entonces claro que en adelante sería la Comisión Nacional de defensa de la competencia la encargada de llevar a cabo todas las investigaciones a que hubiere lugar. Una vez establecido lo anterior, veamos como es el procedimiento que va a llevar a cabo la comisión ya nombrada. Al respecto establece el proyecto lo siguiente:

Artículo 21: El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por asociaciones de consumidores y usuarios, por organizaciones gremiales de productores, industriales, comerciantes o de servicios o por cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada. Artículo 22: La Comisión deberá expedirse sobre la pertinencia de la denuncia en un plazo de quince (15) días. En caso de que así lo verificara, correrá traslado al presunto responsable, que podrá comparecer con asistencia letrada por el término de diez (10) días, para que dé las explicaciones que estime conducentes. Lo mismo sucederá en el caso que el procedimiento se iniciara de oficio, en cuya situación se dará traslado al presunto responsable de la relación de hechos y fundamentos que lo motivaron. El rechazo de la denuncia deberá hacerse en forma fundada". Artículo 23: Contestada la vista o vencido el plazo, la Comisión resolverá en el plazo de veinte (20) días sobre la procedencia de la instrucción del sumario. Artículo 24: La Comisión contará con un plazo de treinta (30) días para la instrucción del sumario, concluido el mismo, se considerará satisfactorias las explicaciones brindadas o por si cualquier causa entendiera que no existe mérito para continuar el procedimiento, la Comisión podrá decretar el archivo del mismo. En el caso que la Comisión resolviera continuar el procedimiento, notificará a los presuntos responsables, para que en un plazo de quince (15) días efectúen sus descargos y ofrezcan la prueba que a su derecho corresponde.

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Artículo 25: La Comisión podrá ordenar la prueba que considere pertinente. Estas decisiones, como las que se refieran a la prueba ofrecida por las partes, serán irrecurribles. El período de prueba será de noventa (90) días. Artículo 26º: En cualquier momento del procedimiento la Comisión podrá decidir la convocatoria a audiencia pública si lo considera oportuno para la marcha de las investigaciones. Las audiencias deberán ser convocadas con una antelación mínima de veinte (20) días Artículo 27: Reunida toda la prueba o concluido el período para realizarlo, las partes tendrán diez (10) días para alegar. Luego la Comisión contará con un plazo de cuarenta y cinco (45) días para dictar la resolución. Artículo 28º.- En cualquier estado del procedimiento, cuando la Comisión considere que algún hecho o conducta pudiere causar un perjuicio al régimen de competencia, podrá imponer el cumplimiento de condiciones que lo impidan u ordenar el cese o la abstención de las conductas que considere lesivas.

Ahora bien, es en el artículo 29 en el que se establece la figura del compromiso, la cual, luego de una lectura del mismo se entiende como similar a la establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, establecido en Colombia. Veamos entonces qué dice dicho el artículo: "Artículo 29º.- Hasta el dictado de la resolución prevista en el artículo 27 el presunto responsable podrá comprometerse al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. Si la Comisión aprobara el compromiso podrá decretar la suspensión del procedimiento." Es claro entonces que en Uruguay, con el presente proyecto de ley, se están presentando cambios importantes alrededor del tema del derecho de la competencia, se entra a regular las conductas prohibidas, se crea un órgano especial para realizar la fiscalización del tema y por último se plantea, sin mayor profundidad, al igual que en la legislación colombiana, la figura denominada compromiso, por medio de la cual, el presunto responsable puede conseguir que el procedimiento se suspenda, siempre que la Comisión apruebe el compromiso propuesto por él mismo, mediante el cual se obliga a cesar la conducta sospechosa o a modificarla. Es importante aclarar que, como elemento en común entre la legislación colombiana y la del proyecto uruguayo, está que en ninguno de los dos casos se plantean supuestos o parámetros para determinar cuándo se

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deben o no aceptar, por parte de la Comisión los compromisos planteados por el investigado. 2.5.2 Argentina. El ofrecimiento de garantías en Argentina se ha presentado bajo dos legislaciones diferentes. Primero fue consagrado en la Ley 22.262 que posteriormente fue derogada por la Ley 25.156 de 1999, en la que también se consagró dicha posibilidad. Aunque en ambas leyes se consagró el ofrecimiento de garantías, con la segunda se pretendió hacer un proceso más expedito y sencillo. Por su parte, la Ley 25.156 de 1999 en su artículo 36 establece:

Hasta el dictado de la resolución del artículo 34 el presunto responsable podrá comprometerse al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ello. El compromiso está sujeto a la aprobación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos de producir la suspensión del procedimiento. Transcurridos tres años del cumplimiento del compromiso del presente artículo, se archivaran las actuaciones.

Así, es claro que en Argentina existe una figura semejante a la de las garantías en el derecho colombiano, ya que como puede deducirse del artículo citado, es posible que la investigación termine y sea archivada finalmente, en virtud del cese, inmediato o gradual, de los hechos investigados. El procedimiento que debe llevarse a cabo, en materia de promoción de la competencia, según la legislación argentina, es el siguiente: La investigación puede iniciarse mediante una denuncia o de oficio. En ambos

casos debe correrse traslado al supuesto responsable para que éste tenga la oportunidad de dar las explicaciones que considere pertinentes.

Posteriormente debe resolverse acerca de la procedencia de continuar o no con la investigación. La investigación terminará en el evento en que las explicaciones dadas por el supuesto responsable sean satisfactorias o si no hay mérito suficiente para continuar con ella.

En el caso en el que la investigación continúe, se inicia una etapa probatoria y finalmente las partes presentan sus alegatos.

Por último el Tribunal profiere una decisión que puede ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o ante la Cámara Federal correspondiente.

Así, según el artículo anteriormente citado, el compromiso de cese inmediato o gradual de los hechos, puede hacerlo el responsable en cualquier momento del

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procedimiento descrito, ya que el artículo menciona que podrá formularse la propuesta hasta "(...) el dictado de la resolución del Art. 34..." Dicho artículo 34 hace referencia al fallo del Tribunal, lo que significa que dicho compromiso puede presentarse en cualquier momento del proceso que anteceda a un fallo final. Por último, vale la pena señalar que, según la legislación argentina, este compromiso sólo procederá respecto de investigaciones por violación de prácticas restrictivas de la competencia, abuso de la posición dominante, concentraciones y fusiones. Sin embargo, estas propuestas no procederán en caso de investigaciones iniciadas por violación de las normas sobre competencia desleal, al igual que ocurre en Colombia. 2.5.3 Perú. En el caso de Perú, la figura del ofrecimiento de garantías se encuentra consagrada en el Decreto Legislativo No. 701 de 1991, cuyo artículo 20 establece:

Compromiso de cese o modificación de actos ilegales. Exoneración de responsabilidad. Dentro del plazo fijado para la contestación de la denuncia el presunto responsable podrá ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. La Secretaría evaluará la propuesta y en caso de estimarla satisfactoria propondrá a la Comisión la suspensión del proceso administrativo, sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. La Comisión decide la aprobación o la denegatoria de la propuesta. En caso de incumplimiento del compromiso, se reiniciará el procedimiento, de oficio o a petición de parte. Así mismo, la Comisión impondrá al denunciado una multa por incumplimiento.

Así, en el caso del procedimiento que se lleva a cabo según la legislación peruana es importante resaltar dos aspectos. El primero de ellos es que, en este caso la oportunidad procesal para el ofrecimiento de un compromiso es limitado, ya que no puede darse en cualquier momento del proceso sino única y exclusivamente dentro del plazo para la contestación de la denuncia. El otro aspecto que hay que tener en cuenta es que, en este caso, quien toma la decisión es la Comisión, pero para ello es necesario que haya sido previamente evaluada por la Secretaría y en caso de que esta última la considere "satisfactoria" debe proponerla a la Comisión para que ésta sea quien finalmente decida.

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2.5.4 Honduras. Por su parte, la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia de la República de Honduras, consagra también una figura semejante a la de las "garantías" en su artículo 52, que establece:

Compromiso En el curso del procedimiento administrativo, la Comisión podrá convocar de oficio o a petición de cualquiera de los agentes económicos involucrados o de la asociación de agentes económicos, una reunión con el propósito de procurar llegar a una solución directa. Ninguna de las personas estará obligada a asistir a la reunión y su ausencia no se tomará en detrimento de su causa. Los compromisos y resultados a que se llegare quedarán consignados en un acta. La Comisión se pronunciará mediante resolución motivada, en la cual se indicarán los compromisos asumidos que dan lugar a la suspensión del procedimiento y la adopción de medidas tendientes a vigilar el cumplimiento del compromiso. La Comisión podrá reabrir el procedimiento si se produce un cambio en los hechos a un elemento esencial de la resolución, si resulta que los agentes económicos involucrados o la asociación de agentes económicos no cumplen sus compromisos, o si resulta que se basó en informaciones incompletas o inexactas facilitadas por los agentes económicos o la asociación de agentes económicos.

Es importante tener en cuenta que en este caso, la oportunidad para proponer un compromiso se lleva a cabo en una reunión que puede convocarse a petición de cualquier agente económico involucrado, o de oficio. Dicha reunión puede proponerla también la asociación de agentes económicos. La oportunidad para convocar dicha reunión no tiene ningún límite según el artículo citado. Así, la convocatoria puede hacerse en cualquier momento, lo que significa que la propuesta podrá realizarse durante todo el proceso. Sin embargo también es posible que ni siquiera se convoque dicha Junta, caso en el cual no habría una oportunidad efectiva de presentar propuestas. En este caso es importante resaltar también, que el artículo expresamente consagra la necesidad de que la Comisión, a través de una resolución motivada, se pronuncie sobre la propuesta que se haya realizado y sobre la manera cómo debe controlarse el cumplimiento de dicha propuesta. Así, en caso de que la situación de hecho varíe posteriormente o la información en la que se basa la resolución sea incompleta o se incumpla con el compromiso, la Comisión podrá reabrir la investigación 2.5.5 Paraguay. Con respecto a Paraguay, este país tiene el “Proyecto de ley de defensa de la competencia”, el cual en su exposición de motivos nos muestra, al

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igual que en el país anterior, la gran necesidad de modernizar y perfeccionar el régimen del derecho de la competencia; en este proyecto, se establecen y desarrollan cada una de las figuras y actuaciones que se consideran contrarias a la competencia, se establece cuál es el trámite que se debe llevar ante la Comisión de defensa de la competencia y por último, y en lo que tiene que ver con el tema de investigación, consagra en el artículo 52 los Supuestos de inadmisión y de terminación convencional de la investigación, en el cual se establecen varios preceptos y parámetros que delimitan y regulan la figura de la terminación convencional. A continuación se cita el artículo para después poder hacer las observaciones del caso. Artículo 52: Supuestos de inadmisión y de terminación convencional

1. La Secretaría Técnica podrá no iniciar el procedimiento y acordar el archivo de las actuaciones, notificando de ello a los denunciantes: a) cuando considere que no hay indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia; b) cuando, por su escasa importancia, las conductas prohibidas no afecten de manera significativa a las condiciones de competencia. 2. La Secretaría Técnica podrá acordar la terminación convencional de una investigación que se haya iniciado de oficio o a instancia de parte interesada debido a posible infracción de los artículos 7º, 13º, 14º, 15º y 16º de la Ley de Defensa de la Competencia siempre que esté encaminada a finalizar las actuaciones ilícitas de un modo expedito. 3. En los procedimientos de terminación convencional, la Secretaría Técnica determinará quiénes son los interesados en el asunto, con el fin de que puedan ser oídos en el curso del mismo. 4. La terminación convencional de los procedimientos no podrá acordarse en aquellos casos en que resulte contraria al ordenamiento jurídico y/o resulte contraria a los objetivos de la Ley de Defensa de la Competencia, y/o resulte perjudicial para los interesados y/o terceros. 5. Tampoco podrá acordarse la terminación convencional una vez notificado el pliego de cargos al denunciado.

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6. Los acuerdos para la terminación convencional de una investigación deberán establecer como contenido mínimo la identificación de los participantes, el ámbito personal, territorial y temporal, el objeto de los compromisos y el alcance de los mismos. 7. Los acuerdos para la terminación convencional de una investigación deberán ser homologados por el Director de la Secretaría Técnica. 8. Quienes acrediten interés legítimo, y no hubieren tomado parte en los acuerdos de terminación convencional, podrán interponer contra los mismos el recurso ante la Comisión de Defensa de la Competencia.

De este artículo, en el cual se establece una figura muy similar a la establecida en la legislación colombiana, pueden reseñarse varios puntos; en primer lugar hay que decir que se permite la terminación anticipada del proceso, esto igual que en Colombia, pero hay que recalcar que se establecen varios presupuestos que deben cumplirse para que la terminación anticipada se pueda presentar. En primer lugar, para que se termine la investigación, es necesario que dicha terminación esté encaminada a finalizar las actuaciones ilícitas de un modo expedito. Como segundo punto, la terminación convencional de los procedimientos no podrá acordarse en aquellos casos en que resulte contraria al ordenamiento jurídico, resulte contraria a los objetivos de la Ley de Defensa de la Competencia, o resulte perjudicial para los interesados y/o terceros. En este punto se establecen claramente tres barreras para la terminación anticipada, por lo tanto en el evento en que se incumpla cualquiera de estos tres presupuestos, la figura no podrá presentarse. Pero hay que adicionar que no quedan totalmente definidos, o por lo menos no son fácilmente identificables, las tres barreras, en el sentido de que no es fácil por ejemplo identificar cuál es el objetivo de esta ley, o cuando se afecta el interés de un tercero, sin embargo éste es un avance significativo, respecto de la legislación colombiana, ya que en paraguay ya se empiezan a establecer parámetros para poder dar aplicación a la terminación. Se establece adicionalmente un requisito adicional, y es el del factor temporal, ya que Tampoco podrá acordarse la terminación convencional una vez notificado el pliego de cargos al denunciado, con lo cual se regula aún mas la figura. Por último es necesario que el acuerdo contenga el objeto del compromiso y el alcance de los mismos, y para finalizar el acuerdo debe ser homologado por un funcionario, es decir que se realiza un último control.

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Es así entonces como vemos la consagración de la figura de los acuerdos para finalización anticipada del proceso, con sus respectivos requisitos y regulación, donde se nota un avance significativo en cuanto a definición de parámetros y reglas, de forma que se deja cada vez menos a la delimitación por parte del ente regulador. Por último, establece el proyecto que en caso de no ser aceptado el acuerdo, el proceso debe continuar de forma tradicional, como lo establece el artículo 53 de la siguiente forma: “Cuando la Secretaría Técnica no considere pertinente el archivo o la terminación convencional de una investigación, o cuando ésta no pueda realizarse, la misma procederá a iniciar el expediente de investigación para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades”. 2.5.6 Comunidad andina. Por último, vale la pena resaltar que la Comunidad Andina consagra, en la Decisión 608, la posibilidad de ofrecer un cese de las conductas investigadas para dar por terminado el procesos respectivo. Así en sus artículos 27 y siguientes la Decisión establece:

Artículo 27.- “Si dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la Resolución que da inicio a la investigación, el agente económico reclamado ofrece un compromiso voluntario con arreglo al cual conviene en cesar la conducta objeto de investigación. La Secretaría General convocará al Comité a efecto de analizar el compromiso presentado y emitir las recomendaciones pertinentes, en un plazo no mayor a 10 días hábiles, transcurridos los cuales, de no emitir su recomendación, la Secretaría General se pronunciará conforme al artículo siguiente. Artículo 28.- La Secretaría General se pronunciará mediante Resolución motivada, aceptando o desestimando el compromiso. En caso de aceptarse el compromiso se tendrá por concluida la investigación sin el establecimiento de medidas; en caso contrario, la investigación continuará. La Resolución a que se refiere el párrafo anterior deberá contener la identificación de las partes comprometidas y un resumen de los compromisos contraídos, los plazos y demás condiciones acordadas. De aceptarse el compromiso, las autoridades nacionales competentes a que se refiere el artículo 15, remitirán a la Secretaría General, el expediente de lo actuado. Artículo 29.- De aceptarse un compromiso, la Secretaría General requerirá a las partes comprometidas que

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suministren trimestralmente información relativa al cumplimiento del mismo y que permita la verificación de los datos pertinentes. En caso de incumplimiento en el suministro de información o en la ejecución de los compromisos, la Secretaría General, mediante Resolución motivada, reiniciará el proceso de investigación y aplicará medidas cautelares, sobre la base de la mejor información disponible. Artículo 30.- De cambiarse las condiciones en el mercado relevante, la empresa que ha asumido un compromiso podrá solicitar a la Secretaría General la revisión del mismo.

Por su parte, países como Chile, Costa Rica, Panamá y Venezuela no consagran ninguna institución o figura análoga a las garantías, que permita terminar una investigación iniciada por la violación de normas de promoción de la competencia.

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3. CASOS EN LOS QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO HA ACEPTADO, O HA RECHAZADO,

EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 3.1 SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (CUADROS) Cuadro 1. Resoluciones en orden cronológico

CONDUCTA

RESOLUCIÓN

FECHA

SUJETOS

SUBREGLA

AUTOR

• Acuerdo: - Fijación directa

o indirecta de precios

- Ventas atadas - Colusión

0843 Mayo 6 de 1994.

Sociedad Pisos de Asfalto y Vinilo de Colombia S.A. – Pavco S.A. y algunas de las sociedades a través de las cuales distribuye sus productos en Santa Fe de Bogotá D.C., Medellín y Cali.

• Siempre que exista un acuerdo entre un fabricante y los distribuidores de sus productos, con el fin de determinar, señalar o fijar de manera directa el precio al cual se venden a un sector previamente determinado de consumidores tales productos, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en la modificación de los contratos entre el fabricante y sus distribuidores con miras a dejar en plena libertad a estos últimos para establecer los precios de venta de los producto, con base, únicamente, en su estructura financiera y de costos. (No hay pronunciamiento acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).

• Siempre que se prive a un

consumidor de la garantía o aseguramiento de calidad y funcionamiento de un bien, que esperaba razonablemente recibir dada la naturaleza de la transacción, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el registro de la calidad e idoneidad de los productos

Alba Stella

Malagón

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en la Superintendencia de Industria y Comercio, según las instrucciones y condiciones requeridas, y adicionalmente se eleven a escrito y registro los términos de tal garantía. (No hay pronunciamiento por parte de la SIC acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).

• Siempre que un fabricante

realice un acuerdo con sus distribuidores, con el fin de que las condiciones de las ofertas presentadas en una licitación determinada (en cuanto a los aspectos más relevantes precio, plazo de validez de la oferta y término de entrega), sean uniformes, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en que cada uno en forma independiente y libre y conforme a sus realidades económicas y financieras decidan los términos finales de su oferta a la entidad contratante. (No hay pronunciamiento por parte de la SIC acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).

• Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica

1139 Junio 1 de 1994.

Las sociedades William Piedrahita Ltda. y Fametales Ltda.; y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se inicie una investigación contra dos o más sociedades y sus respectivos representantes legales por la presunta autorización, tolerancia o ejecución, de manera inocente, de la omisión de la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de una operación de fusión, se admitirán garantías, siempre y cuando, esta consista en deshacer el proceso de fusión realizado, y realizarlo nuevamente dando el correspondiente aviso a la Superintendencia, a los 30 (días) siguientes a la resolución que acepta la garantía ofrecida.

Carlos Alberto Castro


o indirecta de

1573 Julio 15 de 1994.

Sociedad Pisos de Asfalto y Vinilo de

Siempre que exista un acuerdo entre un fabricante y quienes adquieran por su cuenta la

Alba Stella

Malagón

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precios

Colombia S.A. – Pavco S.A. y algunas de las sociedades a través de las cuales distribuye sus productos en Santa Fe de Bogotá D.C., Medellín y Cali

totalidad de su producción para venderla a los minoristas y a los consumidores finales, con el fin de determinar, señalar o fijar de manera directa el precio al cual se venden a un sector previamente determinado de consumidores tales productos, la SIC no admitirá como garantía de que se erradicará tal acuerdo una lista de precios sugeridos.



• Abuso de la

posición dominante:

- Discriminación vertical (tarifas discriminatorias)

1736 Noviembre 15 de 1995.

Las sociedades Comcel S.A. y Celumovil S.A.; y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se inicie una investigación contra dos ó mas empresas prestadoras de servicios de telefonía celular y sus representantes, cuando se fijen tarifas discriminatorias respecto de usuarios de telefonía móvil celular, y se estime que sus representantes han autorizado, tolerado o ejecutado dicha conducta, se aceptaran garantías para precluir la investigación, siempre y cuando estas sean tendientes a restablecer la desigualdad tarifaria, y se suspenda definitivamente dicha discriminación respecto de los usuarios del servicio afectados, en los 30 días siguientes a la resolución que acepta las garantías y pone fin a la investigación iniciada por la Superintendencia de Industria y Comercio, y se establezca para estos tarifas no discriminatorias –entiéndase estas según lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en la presente resolución, como: “aquellas que se estipulan en atención a las características comerciales que reúna cada grupo de usuarios de un plan determinado, tales como el nivel de consumo, la utilización del servicio durante determinadas horas del día o las que tengan en cuenta la tecnología seleccionada”-. Además, las garantías se extenderán mas allá de la suspensión de la conducta, a informar de manera detallada a dicha entidad posteriormente respecto de los planes comerciales tarifarios, sus características, número de usuarios y tarifas cobradas a los diferentes usuarios, ofrecidos por las empresas prestadoras de servicios de telefonía celular.


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• Acto: - Negativa a

contratar


La Cooperativa de Trabajo Asociado de Especialidades Quirúrgicas del Llano –QUIRURCOOP-; y su respectivo representante legal.

En los casos en que se investigue una Cooperativa y sus representante, y se sospeche de la autorización, tolerancia o ejecución de Éste de la emisión de un veto hacia ciertas empresas, lo cual con lleve a la suspensión de relaciones comerciales con las mismas, la Superintendencia de Industria y Comercio no aceptará garantías si estas se limitan exclusivamente a restituir las relaciones comerciales con algunas empresas, aun cuando estas certifiquen este hecho, sino que debe ofrecerse aun mas cierta seguridad de que la conducta se modificará y erradicará de manera contundente y definitiva, el comportamiento ilegal.




10005 Mayo 5 de 2000

Lonja de Propiedad Raíz de Medellín S.A., Alberto Álvarez S. Y Cía. Ltda., Ramón H. Londoño S.A., Humberto Corrales Restrepo en su calidad de propietario del establecimiento de comercio Arrendamientos Nutibara, y los señores Jorge Mario Ángel Arbeláez, Francisco Javier Álvarez Piedrahíta y Juan Guillermo Londoño Posada, representantes legales.

Cuando se hagan acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios entre competidores, se aceptarán garantías siempre y cuando se suspenda la conducta y se comprometan a cumplir la prohibición clara y expresa de fijar las tarifas que cobrarán sus afiliados por los servicios que prestan. Adicionalmente deberán constituir una póliza cada una con duración de un año, prorrogable por un año más. Y un esquema de seguimiento, diferente para cada uno de los investigados, pero en general consiste básicamente en poner en disposición de la SIC todos los documentos pertinentes dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución.

En este caso la SIC aceptó las pólizas ofrecidas, que son diferentes para las dos investigadas: 38% y 96%.

En este caso adoptando el contenido de la “carta inmobiliaria”.

Aceptan los supuestos de hecho. Se investiga a los representantes legales de las empresas involucradas, pero no constituyen póliza.

Paula Solano

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- Repartición de mercados

12855 Junio 15 de 2000

Agribrands Purina de Colombia, y sus distribuidores, como personas jurídicas, y otras personas naturales.

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios, repartición de mercados y autorización, ejecución o tolerancia de acuerdos, se aceptarán garantías cuando los investigados ofrezcan la suspensión de estas practicas mediante la no suscripción de nuevos contratos bajo las anteriores condiciones comerciales, y también se deje sin efecto los acuerdos a los que hayan llegado sobre estas practicas. Para esto, la persona jurídica deberá colateralmente ofrecer póliza de seguro a favor de la SIC, por el 20% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, y del 10% para su representante legal, asimismo, ofreciendo cada uno de sus distribuidores un 10% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, y un 5% para cada uno de sus representantes legales, para obtener una suma asegurada correspondiente al 80% de la sanción máxima económica, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, pactándose un esquema de seguimiento, que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli

• Acuerdo: - Acuerdo de Precios - Repartición de Mercados

19644 Agosto 15 de 2000

Postobon, Panamco, Bavaria y sus respectivos distribuidores.

Para aquellos eventos en que se presente una investigación por fijación de precios y repartición de mercados entre fabricantes de un mismo producto y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías siempre y cuando las empresas investigadas acepten las conductas, se comprometan a presentar medidas específicas para la no realización de fijación de precios entre ellas, lleven un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior y, que cada una de las empresas investigadas constituya una póliza equivalente al 100% de la sanción máxima que pueda imponer la SIC, con vigencia de un año prorrogable por otros 3. Para aquellos eventos en que se presente una investigación por acuerdo de precios entre fabricantes y distribuidores de

Ana María

Ordóñez

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un producto, y contra sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías siempre y cuando las investigadas acepten la conducta y, por ende, reestructuren los contratos entre fabricantes y distribuidores, de tal forma que éstos últimos dejen de ser unidades económicas independientes para que así, cese la conducta de acuerdo de precios, se comprometan a llevar un esquema de seguimiento y, cada uno de los fabricantes investigados constituya una póliza equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, y cada uno de los distribuidores constituya una póliza equivalente al 10% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, con vigencia de un año prorrogable por otros 3.



24206 Septiembre 28 de 2000

Casa Luker, Nacional de Chocolates, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. SA.

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios, de manera directa o indirecta, se aceptaran las garantías ofrecidas y la terminación de la investigación siempre y cuando se acepte la conducta por la que se inicia la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta a través de una fijación de precios basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada, como de sus representante, por un valor igual al 50% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

El esquema de seguimiento, para considerarse idóneo es necesario que se cumpla en los plazos determinados por la SIC. Dichos plazos se cuentan a partir de la ejecutoria de resolución que acepta las garantías. Y oscilan entre 30 y 90 días. Sin embargo en los casos en os que el esquema de seguimiento consista en llevar a cabo alguna conducta o actuación de manera periódica, el esquema tendrá como plazo

María Isabel

Romero

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cada vez que ocurra el evento.

En este caso, el valor ofrecido por las empresas investigadas es el mismo aceptado por la SIC, como garantía.



25983 Octubre 3 de 2000.

ALAICO, Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca, Sociedad aeronáutica consolidada SAM, Aces, Varig Ruta de Riogrande S.A., Continental Airlines, Aerolíneas Argentinas, Ecuatoriana de aviación, Mexicana de Aviación S.A., Intercontinental de Aviación, Aerorepública e Iberia Líneas Aéreas de España S.A.

En el evento en que varias empresas realicen o se vean dentro de una situación de fijación directa o indirecta de precios, a través de un respectivo acuerdo que tenga como efecto o por objeto dicha practica comercial restrictiva, será posible que mediante la figura del ofrecimiento de garantías por parte de los investigados, se obtenga el cierre de la investigación, siempre que se presenten dentro del respectivo ofrecimiento los siguientes puntos: Reconocimiento de los hechos, Compromiso de modificación de la conducta, otorgamiento de garantía, lo cual implica que cada compañía deberá realizar su propio ofrecimiento y dentro de éste deberá a su vez, constituir una póliza a favor de la entidad que va, dependiendo de la empresa, su estructura y participación en el mercado, desde el 50% de la máxima sanción posible hasta el 100%, como ya se dijo dependiendo de la empresa misma; y su vigencia tendrá que ser de dos años; por último el ofrecimiento deberá adicionalmente contener un esquema de seguimiento que le permita a la entidad tener acceso a datos e información que le permita verificar el compromiso adquirido, lo cual se concreta en: “mantener a disposición de la superintendencia la información pertinente que permita verificar la manera como se fija el cargo de manejo por reembolso.”, adicionalmente enviar a la entidad cada vez que cambie el precio un informe, con los datos que se tuvieron en cuenta para la variación de dicho precio, y por último enviar copias de las pólizas constituidas.

Santiago González



7451 Febrero 28 de 2001

ALAICO, “Aerorepública, S.A.”

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios y ejecución, autorización o tolerancia del acuerdo, la SIC aceptará las garantías cuando se comprometan a modificar la conducta que dio lugar a la

Milena Covelli

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investigación, aceptando el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación, y ofreciendo la suspensión de la misma absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial, garantizando el cumplimiento de los compromisos con pólizas, equivalente al 50% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un debido esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.



7454 Febrero 28 de 2001

ALAICO, “Intercontinental de aviación, S.A.”

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios y ejecución, autorización o tolerancia del acuerdo, la SIC aceptará las garantías cuando se comprometan a modificar la conducta que dio lugar a la investigación, aceptando el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación, y ofreciendo la suspensión de la misma absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial para fijar el valor del cargo de manejo por reembolso, garantizando el cumplimiento de los compromisos con pólizas, correspondientes al 50% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un debido esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli



07970 Marzo 9 de 2001

Frigorífico del Oriente S.A. y el Municipio de Restrepo (Meta).

Cuando haya un acuerdo de fijación de precios por parte de dos competidores, se aceptarán garantías en la medida en que se comprometan a suspender tal conducta, dejando sin ninguna validez ni aplicabilidad dicho acuerdo. Adicionalmente deberán asegurar mediante parámetros sustanciales y procedimentales independientes, que los precios de sus servicios serán adoptados unilateralmente. Adicionalmente deberán constituir cada uno una póliza de cumplimiento por los 35% de la máxima sanción, con vigencia de un año, prorrogables por un año más a criterio de la entidad. Además deberán adoptar un esquema de seguimiento, el

Paula Solano

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cual consiste básicamente en enviar a la SIC un informe certificado cada tres meses e informar cada vez que modifiquen las variables determinantes. Los investigados aceptaron la conducta.

• Acuerdo: - Acuerdo de Precios

15644 Mayo 10 de 2001

Daewoo Motors S.A. y otros (concesionarios de automóviles.)

En los casos en que se inicie investigación por acuerdo de precios entre concesionarios, y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, con base en una lista de precios fijada por el concesionario principal, la SIC aceptara garantías siempre y cuando el concesionario principal acepte la conducta, se comprometa a no establecer los precios de venta a sus concesionarios, lleve un esquema de seguimiento para asegurar lo anterior, y constituya una póliza de cumplimiento equivalente al 34,96% de la sanción máxima que puede imponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más. Siempre que se inicie una investigación por acuerdo de precios entre concesionarios y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías si los investigados aceptan la conducta, se comprometan a no volver a incurrir en ella, lleven un esquema de seguimiento para comprobar lo anterior, y constituyan una póliza por un valor equivalente al 26,22% de la sanción máxima que puede interponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez




- Discriminación - Cuotas de

producción

15645 Mayo 10 de 2001

Unión de Arroceros S.A., Alfredo Murra y Cía. Ltda., Molinos Roa S.A., Molino Florhuila S.A. y Procesadora de Arroz Ltda. y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal de la fijación de precios, acuerdos discriminatorios, la repartición de mercados, la asignación de cuotas de producción y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios y de zonas de compra, basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de

María Carolina Arévalo

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cumplimiento por parte de la sociedad acusada, por un valor igual al 99,65% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).



- Discriminación

19444 Junio 1 de 2001

Comcel, Occel, Celumovil, Cocelco y Celcaribe

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios, de manera directa o indirecta, o se acusen acuerdos discriminatorios; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se acepte la conducta por la cual se inicia la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, a través de una fijación de precios basada en parámetros objetivos y se garantice que dicha decisión se tomará por el máximo órgano social colegiado o por la junta directiva de cada una de las empresas investigadas de manera independiente, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada, como de sus representante, por un valor igual al 100% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

En este caso, algunas de las entidades investigadas ofrecieron una póliza de 100%, tal y como fue aceptado posteriormente por la SIC, sin embargo hubo otras entidades que ofreció montos inferiores

María Isabel

Romero

• Acuerdo: - Colusión

22514 Julio 10 de 2001.

Datacol S.A. en liquidación.

En los eventos en que se investigue una empresa (en estado de liquidación) por realizar acuerdos contrarios a la libre competencia, más específicamente aquellos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, las empresas

Santiago González

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investigadas podrán lograr la terminación de dicha investigación, siempre que usen la figura del ofrecimiento de garantías, en el cual dicho ofrecimiento conste de varias partes o puntos: reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, compromiso de modificación de la conducta; otorgar garantía, para este supuesto de acuerdo restrictivo de la competencia, la empresa deberá constituir una póliza de cumplimiento a favor de la entidad, equivalente al 10% de la sanción máxima que puede imponer la superintendencia y que garantice los compromisos adquiridos; la vigencia de la póliza debe ser por un año, y por último realizar un esquema de seguimiento que busca mantener informado a la superintendencia acerca de el proceso de liquidación, en esta medida se deberán enviar balance generales e inventarios, estado del proceso y una vez en firme la liquidación, la respectiva escritura pública.



- Cuotas de producción

25153 Julio 31 de 2001

Ladrillera Helios Ltda., Ladrillera Santafé S.A., Ladrillera Yomasa Ltda., Cerámicas Solafe S.A., Ladrillera Alemana Ltda., Todo Arcilla S.A. y la Asociación Nacional de Fabricantes de Ladrillos y Derivados de la Arcilla, Anfalit

• Cuando haya un acuerdo para fijación de precios, se aceptarán garantías en la medida en que los investigados suspendan la conducta, dejando sin efectos dicho acuerdo, de tal manera que haya variedad de precios en el mercado. Además deberán constituir cada una póliza de cumplimiento por el 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año prorrogable por otro año más y adoptar un esquema de seguimiento.

Aunque en este caso las investigadas plantean esquemas de seguimiento por separado, son básicamente iguales, y consisten en enviar a la SIC trimestralmente una copia del acta de las principales variaciones de los precios. Una de las investigadas ofreció disolver y liquidar la compañía,

Paula Solano

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y en ese caso su esquema de seguimiento se basó en mandar dentro de los 30 días siguientes la información acerca de la disolución.

• Cuando haya un

acuerdo que tenga por objeto la asignación de cuotas de producción o suministro, se aceptarán garantías en la medida en que los investigados suspendan la conducta, dejando sin efectos dicho acuerdo, de tal manera que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios y que las empresas puedan participar libremente en los mercados para que exista variedad de precios y oferentes. Deberán además constituir una póliza de cumplimiento por el 100% de la sanción máxima con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. El esquema de seguimiento es el mismo de la conducta anterior.

Los investigados aceptan los supuestos de hecho.

• Acuerdo: - Repartición de

mercados - Cuotas de

producción

34700 Octubre 26 de 2001

Dela Col y De La Rue Transportadora de Valores S.A.

En los casos en que se llegue a acuerdos contrarios a la libre competencia, repartiendo mercados, absteniéndose de producir un bien o un servicio o afectando sus niveles de producción, autorizando, ejecutando o tolerando éstos por medio de cláusulas, la SIC aceptará el ofrecimiento de garantías siempre que los investigados manifiesten el compromiso de no volver a incorporar ese tipo de cláusulas en los contratos que celebren, y la suspensión de la conducta, para lo cual deberán ofrecer pólizas que garanticen el cumplimiento del compromiso, correspondientes al 30% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad,

Milena Covelli

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para las personas jurídicas, y asimismo, pólizas correspondientes al 30% de la sanción máxima, para cada uno de los representantes legales, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.




- Ventas atadas - Obstrucción

38467 Noviembre 26 de 2001

Ingenio Central Castilla S.A., Ingenio la Cabaña S.A., Ingenio Risaralda S.A., Manuelita S.A., Central Tumaco S.A., Ingenio Riopaila S.A., Ingenio Pichichi S.A., Ingenio Providencia S.A., Ingenio San Carlos S.A., Incauca S.A., Mayagüez S.A. y Dicsa S.A., y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se acuse a una empresa productora y a su representante legal de la fijación de precios, la repartición de mercados, las ventas atadas, la obstrucción de los canales de comercialización y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios y de canales de comercialización basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 70% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta). En los casos en que se acuse a un distribuidor o comercializador y a su representante legal de la fijación de precios, la repartición de mercados, las ventas atadas, la obstrucción de los canales de comercialización y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y suspensión, a través de una fijación de precios y de canales de comercialización basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus


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representantes, por un valor igual al 70% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).

• Abuso de posición dominante:

- Ventas atadas - Precios

predatorios - Obstrucción de

acceso a los mercados

44344 Diciembre 28 de 2001

Bellsouth de Colombia S.A.

Siempre que se inicie investigación contra una sociedad y su respectivo representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar conductas que constituyan presunto abuso de la posición dominante por implicar precios predatorios, ventas atadas y obstrucción de acceso a los mercados, la SIC otorgara garantías si la empresa investigada acepta la conducta, en consecuencia, se compromete a eliminarla, lleve un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un término de 2 años, y que, tanto la empresa, como su representante legal, constituyan una póliza equivalente al 50% de la sanción máxima que la SIC podría imponerles a cada uno de ellos por cometer prácticas restrictivas y competencia desleal con vigencia de un año, prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez

• Abuso de la posición dominante:

- Discriminación - Ventas atadas - Obstrucción

4323 Febrero 15 de 2002

Colanta. En los casos en que se investigue por un presunto abuso de la posición dominante por condiciones discriminatorias, subordinación de suministro y obstrucción del ingreso al mercado, se aceptaran las garantías ofrecidas y la terminación de la investigación siempre y cuando se acepte la conducta por la cual se inició la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta teniendo en cuenta que el valor que se dé a los proveedores tenga como única referencia la calidad que ofrecen acogiendo para ello la resolución 321 de 1999 del Ministerio de Agricultura y que además no debe nunca tenerse en cuenta la marca de los concentrados que utilicen los proveedores y colaborar con que se lleve a cabo un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior Por último,

María Isabel

Romero

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para que se acepten garantías en este caso es necesario que se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada por un valor igual al 60% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC. Se entiende que el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de 2 años. En este caso, el valor ofrecido por las empresas investigadas es el 40% del valor máximo de la sanción, sin embargo el valor aceptado por la SIC para dar por terminada la investigación es del 60%.



10713 Abril 3 de 2002

Asonav y algunas agencias navieras

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios por parte de diferentes empresas que pertenezcan a una misma asociación, de manera directa o indirecta; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se acepte la conducta por la cual se inició la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, y de esa forma la asociación investigada convoque a sus afiliados a una reunión extraordinaria en la que se lleve a cabo una reforma de los estatutos en la que se derogue la facultad de fijar las tasas que están constituyendo la conducta investigada, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las entidades acusadas y sus representantes legales, por un valor igual al 40% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

Se entiende que el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de 2 años.

María Isabel

Romero

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En este caso la SIC exige que cada una de las personas jurídicas investigadas constituya una póliza por $247.200.000.00 y cada una de las personas naturales constituya una póliza por $37.080.000, correspondiente, cada uno de estos valores, al 40% de la sanción máxima que para este caso podría imponer el superintendente, pese a que el valor ofrecido por las investigadas correspondía al 30% de dicha sanción.

• Acuerdo: - No competir • Omisión del

deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica.

11711 Abril 24 de 2002

Olímpica S.A., Incopac S.A. y José Rafael Álvarez Mesa.

• Cuando haya una operación de integración, que debiendo ser informada a la SIC no lo haya sido, se aceptarán garantías en la medida en que se suspenda la operación y se constituya un patrimonio autónomo al que transfieran para su administración el establecimiento de comercio, hasta que la SIC decida si autoriza u objeta la respectiva operación. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro más.

• Cuando se hagan

acuerdos que imposibiliten al vendedor del establecimiento de comercio de poner en funcionamiento otros establecimientos de comercio que desarrollen actividades similares a las de los adquirentes, violando así la prohibición de acuerdos que limiten

Paula Solano

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la competencia, se aceptarán garantías siempre y cuando se deje sin efecto dicho acuerdo. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales, correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro año más.

El esquema de seguimiento, igual para los dos casos, consiste básicamente en enviar toda la información pertinente a la SIC dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución, así como un informe mensual mientras se decide de la procedibilidad de la operación objeto de la investigación.

En este caso aceptan los supuestos de hecho, e investigan a los representantes legales y les imponen sanción.


14289 Mayo 10 de 2002

Olímpica S.A., lncopac SA., Inversiones Merca Express y Cía Ltda.

En los casos de incumplir con la obligación de informar a la SIC operaciones de toma de control, fusión, consolidación e integración, la SIC aceptará garantías siempre que soliciten a esta la respectiva autorización para llevar a cabo la integración empresarial y se garantice la no restricción de la libre competencia, lo que conlleva la obligación de no volver a incurrir en la conducta, para lo cual se ofrecerán pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos, por valor del 100% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, respecto de las sociedades, y asimismo por el valor del 100% para sus representantes legales, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, pactándose un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli

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30614 Septiembre 23 de 2002

Asociación de Diarios Colombianos y de la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias y sus respectivos representantes legales

En los casos en que se acuse a una asociación y a su representante legal de la fijación de precios y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios, basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la asociación acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 20% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).





32216 Octubre 1 de 2002

Ladrillera Altavista Ltda., FRM Explotaciones S.A., Ladrillera El Pomar S.A., Ladrillera Las Mercedes Ltda., Ladrillera San Cristóbal S.A., Tejar Santa Cecilia S.A. y Cademac S.A.

• Siempre que una empresa y la comercializadora de sus productos realicen acuerdos para la fijación de precios, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo se acepte la conducta y estas consistan en el compromiso de cada una de las sociedades de dejar de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación, la implementación de un esquema de seguimiento en cada una de las sociedades vinculadas a la investigación, por dos (2) años, y la constitución de una póliza de cumplimiento a favor de la SIC, que comprenda a todas las empresas investigadas, por valor de 2 veces el 100% de la sanción más alta aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y con una vigencia de un (1) año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. (La resolución se pronuncia acerca de los actos de autorización,

Alba Stella

Malagón

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ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales pero no establece su porcentaje de participación en la constitución de la póliza).

• Siempre que una empresa

comercializadora de los productos fabricados por otras sociedades acuerde con estas la repartición de mercados, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo se acepte la conducta y estas consistan en el compromiso de cada una de las sociedades de dejar de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación, la implementación de un esquema de seguimiento en cada una de las sociedades vinculadas a la investigación, por un plazo de dos (2) años, y la constitución de una póliza de cumplimiento a favor de la SIC, que comprenda a todas las empresas investigadas, por valor de 2 veces el 100% de la sanción más alta aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y con una vigencia de un (1) año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. (La resolución se pronuncia acerca de los actos de autorización, ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales pero no establece su porcentaje de participación en la constitución de la póliza).







Siempre que se inicie una investigación contra una sociedad y su representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar conductas que constituyan presunto abuso de la posición dominante por implicar precios predatorios, ventas atadas y obstrucción de acceso a los mercados, con base en la resolución 489 de 2002 de la CRT, la SIC otorgará garantías si la empresa

Ana María

Ordóñez

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investigada acepta la conducta y se compromete a brindar la información suficiente a los usuarios para protegerlos como consumidores, lleve un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un término de dos años y que, la empresa y su representante legal constituyan una póliza conjunta equivalente al 20% de la sanción máxima que la SIC podría imponer, con vigencia de un año prorrogable por un año más.



- Discriminación

1616 Enero 29 de 2003.

Asomedios y algunas empresas asociadas a Asomedios.

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios por parte de diferentes empresas que pertenezcan a una misma asociación, de manera directa o indirecta o se acuse fijación de condiciones de comercialización; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, y de esa forma la asociación investigada se comprometa a que en su próxima reunión de junta directiva, se anule y se ordene dejar sin efecto cualquier tipo de conducta por la cual se haya iniciado la investigación y por su parte, las agencias investigadas se comprometan a tomar todas las medidas a su alcance para dejar sin efecto cualquier determinación que se haya tomado en el seno de la asociación a la cual pertenecen respecto de la materia de investigación, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las entidades acusadas conjuntamente con sus representantes legales, por un valor igual al 20% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

Por su parte, la asociación a la cual pertenecen y en el seno de la cual se tomaron las decisiones y su representante legal deberán constituir conjuntamente, una póliza por $ 61’0OO.OOO,OO que garantice

María Isabel

Romero

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el cumplimiento de los compromisos de que trata la resolución.



- Discriminación - Repartición de

mercados - Asignación de

cuotas • Abuso de la


3351 Febrero 12 de 2003.

Federación Nacional de Cafeteros.

En los casos en que una federación o gremio se encuentre en circunstancias configurativas de conductas contrarias a la libre competencia contempladas en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, esto es la prohibición general de acuerdos contrarios a la libre competencia; en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, esto es fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas; así como en el numeral 5 del artículo 50 del mismo decreto, esto es abuso de posición dominante, solo podrá obtener el cierre de la investigación, que se haya abierto en su contra, gracias al mecanismo del ofrecimiento de garantías, siempre que dicho ofrecimiento contenga los siguientes puntos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, compromiso de modificación de la conducta, lo cual implica no volver a realizar acuerdos en el que directa o indirectamente se establezcan porcentajes o cuotas de exportación, así como permitir el libre acceso y permanencia en el mercado a aquellos que cumplan con los requerimientos de calidad establecidos. Así mismo deberá la federación o gremio constituir una póliza que corresponda al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente a las empresas que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, lo cual para el año 2003 equivale a 332.000.000., con vigencia de un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad y finalmente se debe elaborar un Esquema de seguimiento que busca ofrecer seguridad a la entidad de que las conductas que se investigaron no van a volver a suceder y que la empresa o federación pondrá a disposición todos los papeles o informes necesarios para la

Santiago González

81

tranquilidad de la superintendencia.


5197 Febrero 26 de 2003

Compensar y Aviatur S.A.

Siempre que haya un proceso de consolidación, fusión o integración empresarial que teniendo como obligación informarle al Gobierno Nacional no lo haya hecho, se aceptarán garantías en la medida en que se suspenda la operación, consolidando un patrimonio autónomo mientras la SIC decide sobre la procedencia de la operación. Además deberán constituir una póliza tanto la sociedad como el representante legal. Cada uno por una suma correspondiente al 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. Adicionalmente deberán adoptar un esquema de seguimiento, según el cual deberán allegar toda la información pertinente a la SIC dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la resolución, y deberán enviar un informe mensual durante el tiempo en que la operación se encuentre en estudio. Los investigados aceptaron la conducta.

Paula Solano


9405 Marzo 31 de 2003

Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, y Agencia de Viajes y Turismo AVIATUR S.A.

En los casos en que se omita el deber de información previa en operaciones de integración empresarial, autorizando, ejecutando o tolerando éstas, la SIC aceptará garantías siempre y cuando presenten ante la SIC toda la documentación exigida en la Circular Única para el estudio de la respectiva operación, lo que conlleva la obligación de suspender la conducta por la cual se abrió la investigación, y el compromiso de no volver a incurrir en la misma, para lo cual deberá ofrecer pólizas que garanticen el cumplimiento del compromiso, por valor del 100% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, respecto de las personas jurídicas, y asimismo por el valor del 100% para sus representantes legales, pactándose un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli

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9500 Abril 3 de 2003.

Asoexport. En el evento en que un gremio o federación de productores, incurra en alguna de las conductas contrarias a la libre competencia como fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas, así como acuerdos exclusivos de suministro con compradores que generen una limitación al libre acceso y comercialización del producto, o adicionalmente hagan uso abusivo de su posición dominante, será posible una terminación de la investigación, que se haya iniciado en su contra, si se utiliza la figura del ofrecimiento de garantías en el que se planteen los siguientes puntos y compromisos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la conducta, compromiso de modificación de la conducta. Con respecto a las garantías, se deberá constituir una póliza a favor de la entidad, por parte tanto de la federación, asociación o gremio, como por parte del representante legal, por un monto que equivale al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente para cada uno de ellos. (Año 2003 equivale para la asociación a 332.000.000 y para el representante legal a 49.800.000). Las pólizas deben tener vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la entidad. Por último se deberá elaborar un esquema de seguimiento que deberá ser por dos años y contener el compromiso de remitir trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado, adicionalmente se deberá entregar copia de las actas de la junta directiva de la entidad y por último poner en conocimiento de la superintendencia cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de esta investigación.

Santiago González

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• Abuso de la


- Aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que colocan a un proveedor en una situación desventajosa

14100 Mayo 26 de 2003

Exxon Mobil de Colombia S.A.

En los eventos en que se inicie investigación contra una sociedad y su representante legal por autorización, tolerancia o ejecución de actos que implican discriminación vertical, la SIC aceptara garantías siempre y cuando la empresa investigada acepte que cometió la conducta, se comprometa a no volver a incurrir en ésta determinando previamente, y de forma objetiva, las condiciones que impondrá para evitar la discriminación, lleve un esquema de seguimiento por un término de dos años, y, que tanto la empresa investigada, como su representante legal, constituyan, cada uno, una póliza equivalente al 50% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a cada uno de ellos, con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez


- Ventas atadas

19414 Julio 11 de 2003

Bavaria S.A. y su representante legal.

En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal del abuso de la posición dominante a través de las ventas atadas y de la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de la inclusión, en los contratos de distribución, de cláusulas que respondan a parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 100% y al 66,66% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, respectivamente, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).






19923 Julio 18 de 2003.

Uniexport. En el evento en que un gremio o federación de productores, incurra en alguna de las conductas contrarias a la libre competencia como fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización

Santiago González

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discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas, así como acuerdos exclusivos de suministro con compradores que generen una limitación al libre acceso y comercialización del producto, o adicionalmente hagan uso abusivo de su posición dominante, será posible una terminación de la investigación, que se haya iniciado en su contra, si se utiliza la figura del ofrecimiento de garantías en el que se planteen los siguientes puntos y compromisos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, Compromiso de modificación de la conducta; Con respecto a las garantías, se deberá constituir una póliza a favor de la entidad, por parte tanto de la federación, asociación o gremio, como por parte del representante legal, por un monto que equivale al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente para cada uno de ellos. (Año 2003 equivale para la asociación a 332.000.000 y para el representante legal a 49.800.000). Las pólizas deben tener vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la entidad. Por último se deberá elaborar un esquema de seguimiento que deberá ser por dos años y contener el compromiso de remitir trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado, adicionalmente se deberá entregar copia de las actas de la junta directiva de la entidad y por último poner en conocimiento de la superintendencia cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de esta investigación.

• Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o

1789 Enero 30 de 2004.

Las sociedades Granja Santa Anita y Avícola Nápoles, y sus representantes legales.

En los casos en que se investigue una Cooperativa y sus representante, y se sospeche de la autorización, tolerancia o ejecución de Éste de la emisión de un veto hacia ciertas empresas, lo cual con lleve a la suspensión de relaciones comerciales con las mismas, la Superintendencia de Industria y Comercio no


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cualquier otra forma jurídica.

aceptará garantías si estas se limitan exclusivamente a restituir las relaciones comerciales con algunas empresas, aun cuando estas certifiquen este hecho, sino que debe ofrecerse aun mas cierta seguridad de que la conducta se modificará y erradicará de manera contundente y definitiva, el comportamiento ilegal.


3927 Febrero 26 de 2004

Pavco S.A. y Ralco S.A.

En los casos en que se inicie una investigación contra dos o más sociedades y sus respectivos representantes legales por autorización, tolerancia o ejecución, de un presunto acuerdo en la fijación de precios, se aceptarán garantías siempre y cuando las empresas investigadas se comprometan a fijar los precios bajo unos parámetros que garanticen la objetividad en la determinación de los mismos, se cumpla con un esquema de seguimiento por un término de dos años que permita supervisar lo anterior, y se constituya una póliza de cumplimiento por parte de las empresas investigadas por un valor equivalente al 70% de la sanción máxima que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio por infracción a las normas sobre practicas restrictivas y competencia desleal, con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez


contratar • Abuso de la


- Obstrucción - Discriminación - Ventas atadas

13466 Junio 23 de 2004

Almacenes Éxito S.A., Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour, Carulla Vivero S.A. y Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal de la negativa de contratar, el abuso de la posición dominante a través de la obstrucción de los canales de comercialización, la discriminación a proveedores y las ventas atadas y de la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la suspensión de la conducta, a través de una relación con los proveedores basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de tres (3) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 100% del valor máximo


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de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por dos (2) años más, a criterio de la SIC.

• Acuerdo: -Discriminación

14886 Junio 29 de 2004

Almacenes Éxito S.A. y su representante legal.

Cuando se hayan creado barreras de acceso al mercado por parte de una cadena de almacenes a los operadores, en el servicio de impulso y mercadeo en los puntos de venta, se aceptarán garantías, siempre y cuando se suspenda la conducta y dicho acceso se determine por aspectos objetivos y no haya ninguna intermediación que incida en el valor que deben sufragar los proveedores por la prestación de ese servicio. La póliza y el esquema de seguimiento serán iguales a lo dispuesto en la resolución 13466 de 2004. La investigación también se abre para el representante legal, pero solo se sanciona a Almacenes Éxito, quien debe ampliar la póliza ofrecida. En este caso se garantiza con el Manual de Proveedores suministrado por el investigado.

Paula Solano





02084 Febrero 4 de 2005

Empresas Agafano Fábrica Nacional de Oxigeno S.A. (AGAFANO), Oxígenos de Colombia LTDA. (OXICOL) y Gases Industriales de Colombia S.A. (CRYOGAS).

• Siempre que diferentes empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el fin de realizar acuerdos para la fijación de precios, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales.

Alba Stella

Malagón

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(Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).

• Siempre que diferentes

empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, estén llevando a cabo prácticas tendientes a la manipulación de cuotas de producción o suministro, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2)

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pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).





02085 Febrero 4 de 2005


• Siempre que diferentes empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el fin de realizar acuerdos para la fijación de precios, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en

Alba Stella

Malagón

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el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, estén llevando a cabo prácticas tendientes a la manipulación de cuotas de producción o suministro, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las

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conductas). • Acuerdo: - Fijación directa




02086 Febrero 4 de 2005




empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable

Alba Stella

Malagón

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por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, estén llevando a cabo prácticas tendientes a la manipulación de cuotas de producción o suministro, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).



6816 Marzo 31 de 2005.

REDEBAN MULTICOLOR S.A. –REDEBAN- y la ASOCIACIÓN DE BANCOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE CREDIBANCO –CREDIBANCO-; y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se investiguen dos ó mas sociedades con activos individualmente considerados, superiores a veinte millones de pesos ($20’000.000), y sus representantes, de quien se sospeche autorizaron, toleraron o ejecutaron la realización de operaciones cuyo fin sea fusionarse, consolidares o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración, sin avisar respecto


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de las mismas a la Superintendencia de Industria y comercio, violando las normas sobre libre competencia, se aceptarán garantías siempre y cuando estas estén compuestas por:

- Por parte de la Red que presta el servicio a los bancos, el establecimiento de criterios objetivos, de contenido público, que permitan determinar sus tarifas interbancarias de intercambio.

- Por parte de los

administradores de las redes, la obligación de hacer cumplir los compromisos adquiridos por las redes.

- Por parte de los

bancos asociados a la red, el sometimiento a criterios objetivos de los valores cobrados por concepto de comisión por el servicio de adquirencia.

A su vez, los compromisos antes mencionados deberán estar acompañados de un esquema de seguimiento que permita supervisar su cumplimiento por un término de 3 años. Y también deberá constituirse una póliza de cumplimiento, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de la red que presta el servicio por valor equivalente al 100% de la sanción máxima legal que pueda imponer la SIC, a su vez, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del administrador de la red que presta el servicio, por un valor equivalente al 14,94% de la sanción máxima legal que puede imponer la SIC correspondientes al año del ofrecimiento, y también se deberá amparar a través de dicha póliza, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por

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los bancos asociados a la red prestadora del servicio, por valor equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC. Nota: Esta misma subregla equivale exactamente a la subregla correspondiente a la resolución 6817.



6817 Marzo 31 de 2005.


En los casos en que se investiguen dos ó mas sociedades con activos individualmente considerados, superiores a veinte millones de pesos ($20’000.000), y sus representantes, de quien se sospeche autorizaron, toleraron o ejecutaron la realización de operaciones cuyo fin sea fusionarse, consolidares o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración, sin avisar respecto de las mismas a la Superintendencia de Industria y comercio, violando las normas sobre libre competencia, se aceptarán garantías siempre y cuando estas estén compuestas por:


- Por parte de los


- Por parte de los


A su vez, los compromisos antes mencionados deberán estar acompañados de un esquema de seguimiento que


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permita supervisar su cumplimiento por un término de 3 años. Y también deberá constituirse una póliza de cumplimiento, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de la red que presta el servicio por valor equivalente al 100% de la sanción máxima legal que pueda imponer la SIC, a su vez, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del administrador de la red que presta el servicio, por un valor equivalente al 14,94% de la sanción máxima legal que puede imponer la SIC correspondientes al año del ofrecimiento, y también se deberá amparar a través de dicha póliza, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los bancos asociados a la red prestadora del servicio, por valor equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC. Nota: Esta misma subregla equivale exactamente a la subregla correspondiente a la resolución 6816.

95

Cuadro 2. Abuso de la posición dominante

CONDUCTA

RESOLUCIÓN

FECHA

SUJETOS

SUBREGLA

AUTOR



• Abuso de la





En los casos en que se inicie una investigación contra dos ó mas empresas prestadoras de servicios de telefonía celular y sus representantes, cuando se fijen tarifas discriminatorias respecto de usuarios de telefonía móvil celular, y se estime que sus representantes han autorizado, tolerado o ejecutado dicha conducta, se aceptaran garantías para precluir la investigación, siempre y cuando estas sean tendientes a restablecer la desigualdad tarifaria, y se suspenda definitivamente dicha discriminación respecto de los usuarios del servicio afectados, en los 30 días siguientes a la resolución que acepta las garantías y pone fin a la investigación iniciada por la Superintendencia de Industria y Comercio, y se establezca para estos tarifas no discriminatorias –entiéndase estas según lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en la presente resolución, como: “aquellas que se estipulan en atención a las características comerciales que reúna cada grupo de usuarios de un plan determinado, tales como el nivel de consumo, la utilización del servicio durante determinadas horas del día o las que tengan en cuenta la tecnología seleccionada”-. Además, las garantías se extenderán mas allá de la suspensión de la conducta, a informar de manera detallada a dicha entidad posteriormente respecto de los planes comerciales tarifarios, sus características, número de usuarios y tarifas cobradas a los diferentes usuarios, ofrecidos por las empresas prestadoras de servicios de telefonía celular.








Siempre que se inicie investigación contra una sociedad y su respectivo representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar conductas que constituyan presunto abuso de la posición dominante por implicar precios predatorios, ventas atadas y

Ana María

Ordóñez

96

obstrucción de acceso a los mercados, la SIC otorgara garantías si la empresa investigada acepta la conducta, en consecuencia, se compromete a eliminarla, lleve un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un término de 2 años, y que, tanto la empresa, como su representante legal, constituyan una póliza equivalente al 50% de la sanción máxima que la SIC podría imponerles a cada uno de ellos por cometer prácticas restrictivas y competencia desleal con vigencia de un año, prorrogable por un año más.


- Discriminación - Ventas atadas - Obstrucción

4323 Febrero 15 de 2002

Colanta. En los casos en que se investigue por un presunto abuso de la posición dominante por condiciones discriminatorias, subordinación de suministro y obstrucción del ingreso al mercado, se aceptaran las garantías ofrecidas y la terminación de la investigación siempre y cuando se acepte la conducta por la cual se inició la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta teniendo en cuenta que el valor que se dé a los proveedores tenga como única referencia la calidad que ofrecen acogiendo para ello la resolución 321 de 1999 del Ministerio de Agricultura y que además no debe nunca tenerse en cuenta la marca de los concentrados que utilicen los proveedores y colaborar con que se lleve a cabo un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior Por último, para que se acepten garantías en este caso es necesario que se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada como de su representante legal por un valor igual al 60% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC. Se entiende que el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de 2 años. En este caso, el valor ofrecido

María Isabel

Romero

97

por las empresas investigadas es el 40% del valor máximo de la sanción, sin embargo el valor aceptado por la SIC para dar por terminada la investigación es del 60%.







Siempre que se inicie una investigación contra una sociedad y su representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar conductas que constituyan presunto abuso de la posición dominante por implicar precios predatorios, ventas atadas y obstrucción de acceso a los mercados, con base en la resolución 489 de 2002 de la CRT, la SIC otorgará garantías si la empresa investigada acepta la conducta y se compromete a brindar la información suficiente a los usuarios para protegerlos como consumidores, lleve un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un término de dos años y que, la empresa y su representante legal constituyan una póliza conjunta equivalente al 20% de la sanción máxima que la SIC podría imponer, con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez







3351 Febrero 12 de 2003.


En los casos en que una federación o gremio se encuentre en circunstancias configurativas de conductas contrarias a la libre competencia contempladas en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, esto es la prohibición general de acuerdos contrarios a la libre competencia; en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, esto es fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas; así como en el numeral 5 del artículo 50 del mismo decreto, esto es abuso de posición dominante, solo podrá obtener el cierre de la investigación, que se haya abierto en su contra, gracias al mecanismo del ofrecimiento de garantías, siempre que dicho ofrecimiento contenga los siguientes puntos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, compromiso de modificación de la conducta, lo

Santiago González

98

cual implica no volver a realizar acuerdos en el que directa o indirectamente se establezcan porcentajes o cuotas de exportación, así como permitir el libre acceso y permanencia en el mercado a aquellos que cumplan con los requerimientos de calidad establecidos. Así mismo deberá la federación o gremio constituir una póliza que corresponda al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente a las empresas que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, lo cual para el año 2003 equivale a 332.000.000., con vigencia de un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad y finalmente se debe elaborar un Esquema de seguimiento que busca ofrecer seguridad a la entidad de que las conductas que se investigaron no van a volver a suceder y que la empresa o federación pondrá a disposición todos los papeles o informes necesarios para la tranquilidad de la superintendencia.







9500 Abril 3 de 2003.

Asoexport. En el evento en que un gremio o federación de productores, incurra en alguna de las conductas contrarias a la libre competencia como fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas, así como acuerdos exclusivos de suministro con compradores que generen una limitación al libre acceso y comercialización del producto, o adicionalmente hagan uso abusivo de su posición dominante, será posible una terminación de la investigación, que se haya iniciado en su contra, si se utiliza la figura del ofrecimiento de garantías en el que se planteen los siguientes puntos y compromisos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la conducta, compromiso de modificación de la conducta. Con respecto a las garantías, se deberá constituir una póliza a favor de la entidad, por parte tanto de la federación, asociación o gremio, como por

Santiago González

99

parte del representante legal, por un monto que equivale al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente para cada uno de ellos. (Año 2003 equivale para la asociación a 332.000.000 y para el representante legal a 49.800.000). Las pólizas deben tener vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la entidad. Por último se deberá elaborar un esquema de seguimiento que deberá ser por dos años y contener el compromiso de remitir trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado, adicionalmente se deberá entregar copia de las actas de la junta directiva de la entidad y por último poner en conocimiento de la superintendencia cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de esta investigación.


- Aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que colocan a un proveedor en una situación desventajosa

14100 Mayo 26 de 2003

Exxon Mobil de Colombia S.A.

En los eventos en que se inicie investigación contra una sociedad y su representante legal por autorización, tolerancia o ejecución de actos que implican discriminación vertical, la SIC aceptara garantías siempre y cuando la empresa investigada acepte que cometió la conducta, se comprometa a no volver a incurrir en ésta determinando previamente, y de forma objetiva, las condiciones que impondrá para evitar la discriminación, lleve un esquema de seguimiento por un término de dos años, y, que tanto la empresa investigada, como su representante legal, constituyan, cada uno, una póliza equivalente al 50% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a cada uno de ellos, con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez


- Ventas atadas

19414 Julio 11 de 2003

Bavaria S.A. y su representante legal.

En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal del abuso de la posición dominante a través de las ventas atadas y de la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de la inclusión, en los contratos de distribución, de cláusulas que


100

respondan a parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 100% y al 66,66% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, respectivamente, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).







19923 Julio 18 de 2003.

Uniexport. En el evento en que un gremio o federación de productores, incurra en alguna de las conductas contrarias a la libre competencia como fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas, así como acuerdos exclusivos de suministro con compradores que generen una limitación al libre acceso y comercialización del producto, o adicionalmente hagan uso abusivo de su posición dominante, será posible una terminación de la investigación, que se haya iniciado en su contra, si se utiliza la figura del ofrecimiento de garantías en el que se planteen los siguientes puntos y compromisos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, Compromiso de modificación de la conducta; Con respecto a las garantías, se deberá constituir una póliza a favor de la entidad, por parte tanto de la federación, asociación o gremio, como por parte del representante legal, por un monto que equivale al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente para cada uno de ellos. (Año 2003 equivale para la asociación a 332.000.000 y para el representante legal a 49.800.000). Las pólizas deben tener vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la entidad. Por último

Santiago González

101

se deberá elaborar un esquema de seguimiento que deberá ser por dos años y contener el compromiso de remitir trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado, adicionalmente se deberá entregar copia de las actas de la junta directiva de la entidad y por último poner en conocimiento de la superintendencia cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de esta investigación.


contratar • Abuso de la


- Obstrucción - Discriminación - Ventas atadas

13466 Junio 23 de 2004


En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal de la negativa de contratar, el abuso de la posición dominante a través de la obstrucción de los canales de comercialización, la discriminación a proveedores y las ventas atadas y de la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la suspensión de la conducta, a través de una relación con los proveedores basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de tres (3) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 100% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por dos (2) años más, a criterio de la SIC.


102

Cuadro 3. Acuerdos restrictivos

CONDUCTA

RESOLUCIÓN

FECHA

SUJETOS

SUBREGLA

AUTOR

• Acuerdo: - Fijación directa o

indirecta de precios

- Ventas atadas - Colusión

0843 Mayo 6 de 1994.

Sociedad Pisos de Asfalto y Vinilo de Colombia S.A. – Pavco S.A. y algunas de las sociedades a través de las cuales distribuye sus productos en Santa Fe de Bogotá D.C., Medellín y Cali.

• Siempre que exista un acuerdo entre un fabricante y los distribuidores de sus productos, con el fin de determinar, señalar o fijar de manera directa el precio al cual se venden a un sector previamente determinado de consumidores tales productos, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en la modificación de los contratos entre el fabricante y sus distribuidores con miras a dejar en plena libertad a estos últimos para establecer los precios de venta de los producto, con base, únicamente, en su estructura financiera y de costos. (No hay pronunciamiento acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).

• Siempre que se prive a un

consumidor de la garantía o aseguramiento de calidad y funcionamiento de un bien, que esperaba razonablemente recibir dada la naturaleza de la transacción, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el registro de la calidad e idoneidad de los productos en la Superintendencia de Industria y Comercio, según las instrucciones y condiciones requeridas, y adicionalmente se eleven a escrito y registro los términos de tal garantía. (No hay pronunciamiento por parte de la SIC acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).

Alba Stella

Malagón

103

• Siempre que un fabricante realice un acuerdo con sus distribuidores, con el fin de que las condiciones de las ofertas presentadas en una licitación determinada (en cuanto a los aspectos más relevantes precio, plazo de validez de la oferta y término de entrega), sean uniformes, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en que cada uno en forma independiente y libre y conforme a sus realidades económicas y financieras decidan los términos finales de su oferta a la entidad contratante. (No hay pronunciamiento por parte de la SIC acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia, ni hay constitución de póliza de cumplimiento).



1573 Julio 15 de 1994.

Sociedad Pisos de Asfalto y Vinilo de Colombia S.A. – Pavco S.A. y algunas de las sociedades a través de las cuales distribuye sus productos en Santa Fe de Bogotá D.C., Medellín y Cali

Siempre que exista un acuerdo entre un fabricante y quienes adquieran por su cuenta la totalidad de su producción para venderla a los minoristas y a los consumidores finales, con el fin de determinar, señalar o fijar de manera directa el precio al cual se venden a un sector previamente determinado de consumidores tales productos, la SIC no admitirá como garantía de que se erradicará tal acuerdo una lista de precios sugeridos.

Alba Stella

Malagón



• Abuso de la



1736 Noviembre 15 de

1995.


En los casos en que se inicie una investigación contra dos ó mas empresas prestadoras de servicios de telefonía celular y sus representantes, cuando se fijen tarifas discriminatorias respecto de usuarios de telefonía móvil celular, y se estime que sus representantes han autorizado, tolerado o ejecutado dicha conducta, se aceptaran garantías para precluir la investigación, siempre y cuando estas sean tendientes a restablecer la desigualdad tarifaria, y se suspenda definitivamente dicha discriminación respecto de los usuarios del servicio afectados, en los 30 días siguientes a la resolución que acepta las garantías y pone fin a la investigación iniciada por la


104

Superintendencia de Industria y Comercio, y se establezca para estos tarifas no discriminatorias –entiéndase estas según lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en la presente resolución, como: “aquellas que se estipulan en atención a las características comerciales que reúna cada grupo de usuarios de un plan determinado, tales como el nivel de consumo, la utilización del servicio durante determinadas horas del día o las que tengan en cuenta la tecnología seleccionada”-. Además, las garantías se extenderán mas allá de la suspensión de la conducta, a informar de manera detallada a dicha entidad posteriormente respecto de los planes comerciales tarifarios, sus características, número de usuarios y tarifas cobradas a los diferentes usuarios, ofrecidos por las empresas prestadoras de servicios de telefonía celular.



10005 Mayo 5 de 2000

Lonja de Propiedad Raíz de Medellín S.A., Alberto Álvarez S. Y Cía. Ltda., Ramón H. Londoño S.A., Humberto Corrales Restrepo en su calidad de propietario del establecimiento de comercio Arrendamientos Nutibara, y los señores Jorge Mario Ángel Arbeláez, Francisco Javier Álvarez Piedrahíta y Juan Guillermo Londoño Posada, representantes legales.

Cuando se hagan acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios entre competidores, se aceptarán garantías siempre y cuando se suspenda la conducta y se comprometan a cumplir la prohibición clara y expresa de fijar las tarifas que cobrarán sus afiliados por los servicios que prestan. Adicionalmente deberán constituir una póliza cada una con duración de un año, prorrogable por un año más. Y un esquema de seguimiento que consiste básicamente en poner en disposición de la SIC todos los documentos pertinentes dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución. En este caso la SIC aceptó las pólizas ofrecidas, que son diferentes para las dos investigadas: 38% y 96%. Aceptan los supuestos de hecho. Se investiga a los representantes legales de las empresas involucradas, pero no constituyen póliza

Paula Solano




12855 Junio 15 de 2000

Agribrands Purina de Colombia, y sus distribuidores, como personas jurídicas, y otras personas

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios, repartición de mercados y autorización, ejecución o tolerancia de acuerdos, se aceptarán garantías cuando los

Milena Covelli

105

naturales. investigados ofrezcan la suspensión de estas practicas mediante la no suscripción de nuevos contratos bajo las anteriores condiciones comerciales, y también se deje sin efecto los acuerdos a los que hayan llegado sobre estas practicas. Para esto, la persona jurídica deberá colateralmente ofrecer póliza de seguro a favor de la SIC, por el 20% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, y del 10% para su representante legal, asimismo, ofreciendo cada uno de sus distribuidores un 10% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, y un 5% para cada uno de sus representantes legales, para obtener una suma asegurada correspondiente al 80% de la sanción máxima económica, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, pactándose un esquema de seguimiento, que permita corroborar el cumplimiento.

• Acuerdo: - Acuerdo de Precios - Repartición de Mercados

19644 Agosto 15 de 2000

Postobon, Panamco, Bavaria y sus respectivos distribuidores.

Para aquellos eventos en que se presente una investigación por fijación de precios y repartición de mercados entre fabricantes de un mismo producto y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías siempre y cuando las empresas investigadas acepten las conductas, se comprometan a presentar medidas específicas para la no realización de fijación de precios entre ellas, lleven un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior y, que cada una de las empresas investigadas constituya una póliza equivalente al 100% de la sanción máxima que pueda imponer la SIC, con vigencia de un año prorrogable por otros 3. Para aquellos eventos en que se presente una investigación por acuerdo de precios entre fabricantes y distribuidores de un producto, y contra sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías siempre y cuando las investigadas acepten la conducta y, por ende, reestructuren los contratos entre fabricantes y distribuidores, de

Ana María

Ordóñez

106

tal forma que éstos últimos dejen de ser unidades económicas independientes para que así, cese la conducta de acuerdo de precios, se comprometan a llevar un esquema de seguimiento y, cada uno de los fabricantes investigados constituya una póliza equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, y cada uno de los distribuidores constituya una póliza equivalente al 10% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, con vigencia de un año prorrogable por otros 3.



24206 Septiembre 28 de

2000

Casa Luker, Nacional de Chocolates, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. SA.

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios, de manera directa o indirecta, se aceptaran las garantías ofrecidas y la terminación de la investigación siempre y cuando se acepte la conducta por la que se inicia la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta a través de una fijación de precios basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada, como de sus representante, por un valor igual al 50% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

El esquema de seguimiento, para considerarse idóneo es necesario que se cumpla en los plazos determinados por la SIC. Dichos plazos se cuentan a partir de la ejecutoria de resolución que acepta las garantías. Y oscilan entre 30 y 90 días. Sin embargo en los casos en los que el esquema de seguimiento consista en llevar a cabo alguna conducta o actuación de manera periódica, el esquema tendrá como plazo cada vez que ocurra el evento.

En este caso, el valor ofrecido por las empresas investigadas es el mismo aceptado por la SIC, como garantía.

María Isabel

Romero

107



25983 Octubre 3 de

2000.

ALAICO, Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca, Sociedad aeronáutica consolidada SAM, Aces, Varig Ruta de Riogrande S.A., Continental Airlines, Aerolíneas Argentinas, Ecuatoriana de aviación, Mexicana de Aviación S.A., Intercontinental de Aviación, Aerorepública e Iberia Líneas Aéreas de España S.A.

En el evento en que varias empresas realicen o se vean dentro de una situación de fijación directa o indirecta de precios, a través de un respectivo acuerdo que tenga como efecto o por objeto dicha practica comercial restrictiva, será posible que mediante la figura del ofrecimiento de garantías por parte de los investigados, se obtenga el cierre de la investigación, siempre que se presenten dentro del respectivo ofrecimiento los siguientes puntos: Reconocimiento de los hechos, Compromiso de modificación de la conducta, otorgamiento de garantía, lo cual implica que cada compañía deberá realizar su propio ofrecimiento y dentro de éste deberá a su vez, constituir una póliza a favor de la entidad que va, dependiendo de la empresa, su estructura y participación en el mercado, desde el 50% de la máxima sanción posible hasta el 100%, como ya se dijo dependiendo de la empresa misma; y su vigencia tendrá que ser de dos años; por último el ofrecimiento deberá adicionalmente contener un esquema de seguimiento que le permita a la entidad tener acceso a datos e información que le permita verificar el compromiso adquirido, lo cual se concreta en: “mantener a disposición de la superintendencia la información pertinente que permita verificar la manera como se fija el cargo de manejo por reembolso.”, adicionalmente enviar a la entidad cada vez que cambie el precio un informe, con los datos que se tuvieron en cuenta para la variación de dicho precio, y por último enviar copias de las pólizas constituidas.

Santiago González



7451 Febrero 28 de 2001

ALAICO, “Aerorepública, S.A.”

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios y ejecución, autorización o tolerancia del acuerdo, la SIC aceptará las garantías cuando se comprometan a modificar la conducta que dio lugar a la investigación, aceptando el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación, y ofreciendo la suspensión de la

Milena Covelli

108

misma absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial, garantizando el cumplimiento de los compromisos con pólizas, equivalente al 50% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un debido esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.



7454 Febrero 28 de 2001

ALAICO, “Intercontinental de aviación, S.A.”

En los casos de prácticas comerciales restrictivas por fijación de precios y ejecución, autorización o tolerancia del acuerdo, la SIC aceptará las garantías cuando se comprometan a modificar la conducta que dio lugar a la investigación, aceptando el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación, y ofreciendo la suspensión de la misma absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial para fijar el valor del cargo de manejo por reembolso, garantizando el cumplimiento de los compromisos con pólizas, correspondientes al 50% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un debido esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli



07970 Marzo 9 de 2001

Frigorífico del Oriente S.A. y el Municipio de Restrepo (Meta).

Cuando haya un acuerdo de fijación de precios por parte de dos competidores, se aceptarán garantías en la medida en que se comprometan a suspender tal conducta, dejando sin ninguna validez ni aplicabilidad dicho acuerdo. Adicionalmente deberán asegurar mediante parámetros sustanciales y procedimentales independientes, que los precios de sus servicios serán adoptados unilateralmente. Adicionalmente deberán constituir cada uno una póliza de cumplimiento por el 35% de la máxima sanción, con vigencia de un año, prorrogables por un año más a criterio de la entidad y adoptar un esquema de seguimiento, el

Paula Solano

109

cual consiste básicamente en enviar a la SIC un informe certificado cada tres meses e informar cada vez que modifiquen las variables determinantes. Los investigados aceptaron la conducta.


15644 Mayo 10 de 2001

Daewoo Motors S.A. y otros (concesionarios de automóviles.)

En los casos en que se inicie investigación por acuerdo de precios entre concesionarios, y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, con base en una lista de precios fijada por el concesionario principal, la SIC aceptara garantías siempre y cuando el concesionario principal acepte la conducta, se comprometa a no establecer los precios de venta a sus concesionarios, lleve un esquema de seguimiento para asegurar lo anterior, y constituya una póliza de cumplimiento equivalente al 34,96% de la sanción máxima que puede imponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más. Siempre que se inicie una investigación por acuerdo de precios entre concesionarios y sus respectivos representantes legales por tolerar la conducta, la SIC otorgará garantías si los investigados aceptan la conducta, se comprometan a no volver a incurrir en ella, lleven un esquema de seguimiento para comprobar lo anterior, y constituyan una póliza por un valor equivalente al 26,22% de la sanción máxima que puede interponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más.

Ana María

Ordóñez




- Discriminación - Cuotas de

producción

15645 Mayo 10 de 2001

Unión de Arroceros S.A., Alfredo Murra y Cía. Ltda., Molinos Roa S.A., Molino Florhuila S.A. y Procesadora de Arroz Ltda. Y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal de la fijación de precios, acuerdos discriminatorios, la repartición de mercados, la asignación de cuotas de producción y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios y de zonas de compra, basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de


110

cumplimiento por parte de la sociedad acusada, por un valor igual al 99,65% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).



- Discriminación

19444 Junio 1 de 2001

Comcel, Occel, Celumovil, Cocelco y Celcaribe

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios, de manera directa o indirecta, o se acusen acuerdos discriminatorios; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se acepte la conducta por la cual se inicia la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, a través de una fijación de precios basada en parámetros objetivos y se garantice que dicha decisión se tomará por el máximo órgano social colegiado o por la junta directiva de cada una de las empresas investigadas de manera independiente, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte tanto de la entidad acusada, como de sus representante, por un valor igual al 100% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

En este caso, algunas de las entidades investigadas ofrecieron una póliza de 100%, tal y como fue aceptado posteriormente por la SIC, sin embargo hubo otras entidades que ofreció montos inferiores

María Isabel

Romero

• Acuerdo: - Colusión

22514 Julio 10 de 2001.

Datacol S.A. en liquidación.

En los eventos en que se investigue una empresa (en estado de liquidación) por realizar acuerdos contrarios a la libre competencia, más específicamente aquellos que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, las empresas

Santiago González

111

investigadas podrán lograr la terminación de dicha investigación, siempre que usen la figura del ofrecimiento de garantías, en el cual dicho ofrecimiento conste de varias partes o puntos: reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, compromiso de modificación de la conducta; otorgar garantía, para este supuesto de acuerdo restrictivo de la competencia, la empresa deberá constituir una póliza de cumplimiento a favor de la entidad, equivalente al 10% de la sanción máxima que puede imponer la superintendencia y que garantice los compromisos adquiridos; la vigencia de la póliza debe ser por un año, y por último realizar un esquema de seguimiento que busca mantener informado a la superintendencia acerca de el proceso de liquidación, en esta medida se deberán enviar balance generales e inventarios, estado del proceso y una vez en firme la liquidación, la respectiva escritura pública.




25153 Julio 31 de 2001

Ladrillera Helios Ltda., Ladrillera Santafé S.A., Ladrillera Yomasa Ltda., Cerámicas Solafe S.A., Ladrillera Alemana Ltda., Todo Arcilla S.A. y la Asociación Nacional de Fabricantes de Ladrillos y Derivados de la Arcilla, Anfalit

• Cuando haya un acuerdo para fijación de precios, se aceptarán garantías en la medida en que los investigados suspendan la conducta, dejando sin efectos dicho acuerdo, de tal manera que haya variedad de precios en el mercado. Además deberán constituir cada una póliza de cumplimiento por el 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año prorrogable por otro año más y adoptar un esquema de seguimiento, enviando a la SIC trimestralmente una copia del acta de las principales variaciones de los precios.

• Cuando haya un acuerdo que tenga por objeto la asignación de cuotas de producción o suministro, se

Paula Solano

112

aceptarán garantías en la medida en que los investigados suspendan la conducta, dejando sin efectos dicho acuerdo, de tal manera que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios y que las empresas puedan participar libremente en los mercados para que exista variedad de precios y oferentes. Deberán además constituir una póliza de cumplimiento por el 100% de la sanción máxima con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. El esquema de seguimiento es el mismo de la conducta anterior.

Los investigados aceptan los supuestos de hecho.

• Acuerdo: - Repartición de

mercados - Cuotas de

producción

34700 Octubre 26 de 2001

Dela Col y De La Rue Transportadora de Valores S.A.

En los casos en que se llegue a acuerdos contrarios a la libre competencia, repartiendo mercados, absteniéndose de producir un bien o un servicio o afectando sus niveles de producción, autorizando, ejecutando o tolerando éstos por medio de cláusulas, la SIC aceptará el ofrecimiento de garantías siempre que los investigados manifiesten el compromiso de no volver a incorporar ese tipo de cláusulas en los contratos que celebren, y la suspensión de la conducta, para lo cual deberán ofrecer pólizas que garanticen el cumplimiento del compromiso, correspondientes al 30% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, para las personas jurídicas, y asimismo, pólizas correspondientes al 30% de la sanción máxima, para cada uno de los representantes legales, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad y un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Milena Covelli

113




- Ventas atadas - Obstrucción

38467 Noviembre 26 de

2001

Ingenio Central Castilla S.A., Ingenio la Cabaña S.A., Ingenio Risaralda S.A., Manuelita S.A., Central Tumaco S.A., Ingenio Riopaila S.A., Ingenio Pichichi S.A., Ingenio Providencia S.A., Ingenio San Carlos S.A., Incauca S.A., Mayagüez S.A. y Dicsa S.A., y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se acuse a una empresa productora y a su representante legal de la fijación de precios, la repartición de mercados, las ventas atadas, la obstrucción de los canales de comercialización y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios y de canales de comercialización basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 70% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta). En los casos en que se acuse a un distribuidor o comercializador y a su representante legal de la fijación de precios, la repartición de mercados, las ventas atadas, la obstrucción de los canales de comercialización y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y suspensión, a través de una fijación de precios y de canales de comercialización basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de dos (2) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 70% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario


114

aceptar la realización de la conducta).



10713 Abril 3 de 2002

Asonav y algunas agencias navieras

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios por parte de diferentes empresas que pertenezcan a una misma asociación, de manera directa o indirecta; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se acepte la conducta por la cual se inició la investigación, se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, y de esa forma la asociación investigada convoque a sus afiliados a una reunión extraordinaria en la que se lleve a cabo una reforma de los estatutos en la que se derogue la facultad de fijar las tasas que están constituyendo la conducta investigada, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las entidades acusadas y sus representantes legales, por un valor igual al 40% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

Se entiende que el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de 2 años.

En este caso la SIC exige que cada una de las personas jurídicas investigadas constituya una póliza por $247.200.000.00 y cada una de las personas naturales constituya una póliza por $37.080.000, correspondiente, cada uno de estos valores, al 40% de la sanción máxima que para este caso podría imponer el superintendente, pese a que el valor ofrecido por las investigadas correspondía al 30% de dicha sanción.

María Isabel

Romero

• Acuerdo: - No competir • Omisión del deber

de información a la Superintendencia de Industria y

11711 Abril 24 de 2002


• Cuando haya una operación de integración, que debiendo ser informada a la SIC no lo haya sido, se aceptarán garantías en la medida en que se suspenda la operación y se constituya

Paula Solano

115

Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica.

un patrimonio autónomo al que transfieran para su administración el establecimiento de comercio, hasta que la SIC decida si autoriza u objeta la respectiva operación. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro más.

• Cuando se hagan acuerdos que imposibiliten al vendedor del establecimiento de comercio de poner en funcionamiento otros establecimientos de comercio que desarrollen actividades similares a las de los adquirentes, violando así la prohibición de acuerdos que limiten la competencia, se aceptarán garantías siempre y cuando se deje sin efecto dicho acuerdo. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales, correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro año más.

El esquema de seguimiento, igual para los dos casos, consiste básicamente en enviar toda la información pertinente a la SIC dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución, así como un informe mensual mientras se decide de la procedibilidad de la operación objeto de la investigación. En este caso aceptan los supuestos de hecho, e investigan a los representantes legales y les imponen sanción.

116



30614 Septiembre 23 de

2002

Asociación de Diarios Colombianos y de la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias y sus respectivos representantes legales

En los casos en que se acuse a una asociación y a su representante legal de la fijación de precios y la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la aceptación de la conducta y su suspensión, a través de una fijación de precios, basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la asociación acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 20% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC (a partir de 2003 no es necesario aceptar la realización de la conducta).





32216 Octubre 1 de 2002

Ladrillera Altavista Ltda., FRM Explotaciones S.A., Ladrillera El Pomar S.A., Ladrillera Las Mercedes Ltda., Ladrillera San Cristóbal S.A., Tejar Santa Cecilia S.A. y Cademac S.A.

• Siempre que una empresa y la comercializadora de sus productos realicen acuerdos para la fijación de precios, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo se acepte la conducta y estas consistan en el compromiso de cada una de las sociedades de dejar de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación, la implementación de un esquema de seguimiento en cada una de las sociedades vinculadas a la investigación, por dos (2) años, y la constitución de una póliza de cumplimiento a favor de la SIC, que comprenda a todas las empresas investigadas, por valor de 2 veces el 100% de la sanción más alta aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y con una vigencia de un (1) año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. (La resolución se pronuncia acerca de los actos de autorización,

Alba Stella

Malagón

117

ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales pero no establece su porcentaje de participación en la constitución de la póliza).

• Siempre que una empresa

comercializadora de los productos fabricados por otras sociedades acuerde con estas la repartición de mercados, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo se acepte la conducta y estas consistan en el compromiso de cada una de las sociedades de dejar de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación, la implementación de un esquema de seguimiento en cada una de las sociedades vinculadas a la investigación, por un plazo de dos (2) años, y la constitución de una póliza de cumplimiento a favor de la SIC, que comprenda a todas las empresas investigadas, por valor de 2 veces el 100% de la sanción más alta aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y con una vigencia de un (1) año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. (La resolución se pronuncia acerca de los actos de autorización, ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales pero no establece su porcentaje de participación en la constitución de la póliza).



- Discriminación

1616 Enero 29 de 2003.

Asomedios y algunas empresas asociadas a Asomedios.

En los casos en que se acuse el acuerdo de fijación de precios por parte de diferentes empresas que pertenezcan a una misma asociación, de manera directa o indirecta o se acuse fijación de condiciones de comercialización; se aceptarán las garantías ofrecidas y se dará por terminada la investigación siempre que se ofrezcan como garantías la suspensión de la conducta, y de

María Isabel

Romero

118

esa forma la asociación investigada se comprometa a que en su próxima reunión de junta directiva, se anule y se ordene dejar sin efecto cualquier tipo de conducta por la cual se haya iniciado la investigación y por su parte, las agencias investigadas se comprometan a tomar todas las medidas a su alcance para dejar sin efecto cualquier determinación que se haya tomado en el seno de la asociación a la cual pertenecen respecto de la materia de investigación, se estipule un esquema de seguimiento que permita supervisar lo anterior, y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las entidades acusadas conjuntamente con sus representantes legales, por un valor igual al 20% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable según criterio de la SIC.

Por su parte, la asociación a la cual pertenecen y en el seno de la cual se tomaron las decisiones y su representante legal deberán constituir conjuntamente, una póliza por $ 61’0OO.OOO,OO que garantice el cumplimiento de los compromisos de que trata la resolución.







3351 Febrero 12 de 2003.


En los casos en que una federación o gremio se encuentre en circunstancias configurativas de conductas contrarias a la libre competencia contempladas en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, esto es la prohibición general de acuerdos contrarios a la libre competencia; en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, esto es fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas; así como en el numeral 5 del artículo 50 del mismo decreto, esto es abuso de posición dominante, solo podrá obtener el cierre de la investigación, que se haya abierto en su contra, gracias al

Santiago González

119

mecanismo del ofrecimiento de garantías, siempre que dicho ofrecimiento contenga los siguientes puntos: Reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, compromiso de modificación de la conducta, lo cual implica no volver a realizar acuerdos en el que directa o indirectamente se establezcan porcentajes o cuotas de exportación, así como permitir el libre acceso y permanencia en el mercado a aquellos que cumplan con los requerimientos de calidad establecidos. Así mismo deberá la federación o gremio constituir una póliza que corresponda al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente a las empresas que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, lo cual para el año 2003 equivale a 332.000.000., con vigencia de un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad y finalmente se debe elaborar un Esquema de seguimiento que busca ofrecer seguridad a la entidad de que las conductas que se investigaron no van a volver a suceder y que la empresa o federación pondrá a disposición todos los papeles o informes necesarios para la tranquilidad de la superintendencia.







9500 Abril 3 de 2003.

Asoexport. En el evento en que un gremio o federación de productores, incurra en alguna de las conductas contrarias a la libre competencia como fijación directa o indirecta de precios, determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, repartición de mercados y asignación de cuotas, así como acuerdos exclusivos de suministro con compradores que generen una limitación al libre acceso y comercialización del producto, o adicionalmente hagan uso abusivo de su posición dominante, será posible una terminación de la investigación, que se haya iniciado en su contra, si se utiliza la figura del ofrecimiento de garantías en el que se planteen los siguientes puntos y compromisos: Reconocimiento de los hechos

Santiago González

120

por los cuales se inicio la conducta, compromiso de modificación de la conducta. Con respecto a las garantías, se deberá constituir una póliza a favor de la entidad, por parte tanto de la federación, asociación o gremio, como por parte del representante legal, por un monto que equivale al 50% de la máxima sanción que puede imponer el superintendente para cada uno de ellos. (Año 2003 equivale para la asociación a 332.000.000 y para el representante legal a 49.800.000). Las pólizas deben tener vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la entidad. Por último se deberá elaborar un esquema de seguimiento que deberá ser por dos años y contener el compromiso de remitir trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado, adicionalmente se deberá entregar copia de las actas de la junta directiva de la entidad y por último poner en conocimiento de la superintendencia cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de esta investigación.


3927 Febrero 26 de 2004

Pavco S.A. y Ralco S.A.

En los casos en que se inicie una investigación contra dos o más sociedades y sus respectivos representantes legales por autorización, tolerancia o ejecución, de un presunto acuerdo en la fijación de precios, se aceptarán garantías siempre y cuando las empresas investigadas se comprometan a fijar los precios bajo unos parámetros que garanticen la objetividad en la determinación de los mismos, se cumpla con un esquema de seguimiento por un término de dos años que permita supervisar lo anterior, y se constituya una póliza de cumplimiento por parte de las empresas investigadas por un valor equivalente al 70% de la sanción máxima que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio por infracción a las normas sobre practicas restrictivas y competencia desleal, con vigencia de un año prorrogable

Ana María

Ordóñez

121

por un año más. • Abuso de la


14886 Junio 29 de 2004

Almacenes Éxito S.A. y su representante legal.

Cuando se hayan creado barreras de acceso al mercado por parte de una cadena de almacenes a los operadores, en el servicio de impulso y mercadeo en los puntos de venta, se aceptarán garantías, siempre y cuando se suspenda la conducta y dicho acceso se determine por aspectos objetivos y no haya ninguna intermediación que incida en el valor que deben sufragar los proveedores por la prestación de ese servicio. La póliza y el esquema de seguimiento serán iguales a lo dispuesto en la resolución 13466 de 2004. La investigación también se abre para el representante legal, pero no constituye póliza.

Paula Solano





02084 Febrero 4 de 2005




empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la

Alba Stella

Malagón

122

SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, estén llevando a cabo prácticas tendientes a la manipulación de cuotas de producción o suministro, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad

123

le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).





02085 Febrero 4 de 2005




empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento

Alba Stella

Malagón

124

con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).







02086 Febrero 4 de 2005

Empresas Agafano Fábrica Nacional de Oxigeno S.A. (AGAFANO), Oxígenos de Colombia LTDA. (OXICOL) y Gases Industriales de

• Siempre que diferentes empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el fin de realizar acuerdos para la fijación de precios, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y

Alba Stella

Malagón

125

Colombia S.A. (CRYOGAS).

cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).


empresas, que se dediquen a una misma actividad económica, se reúnan con el objeto de repartirse el mercado, la SIC clausurará definitivamente la investigación y admitirá garantías, siempre y cuándo estas consistan en el compromiso de que el comportamiento que dio origen a la investigación cesará en forma definitiva, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas por el término de tres (3) años y la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento con vigencia de un (1) año, prorrogable hasta por dos años más a criterio de la SIC; una por el 100% de la sanción máxima aplicable por la SIC a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad le puede imponer a los representantes legales. (Las investigadas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas).

126





6816 Marzo 31 de 2005.



- Por parte de la Red que presta el servicio a los bancos, el


127

establecimiento de criterios objetivos, de contenido público, que permitan determinar sus tarifas interbancarias de intercambio.

- Por parte de los


- Por parte de los


A su vez, los compromisos antes mencionados deberán estar acompañados de un esquema de seguimiento que permita supervisar su cumplimiento por un término de 3 años. Y también deberá constituirse una póliza de cumplimiento, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de la red que presta el servicio por valor equivalente al 100% de la sanción máxima legal que pueda imponer la SIC, a su vez, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del administrador de la red que presta el servicio, por un valor equivalente al 14,94% de la sanción máxima legal que puede imponer la SIC correspondientes al año del ofrecimiento, y también se deberá amparar a través de dicha póliza, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los bancos asociados a la red prestadora del servicio, por valor equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC. Nota: Esta misma subregla equivale exactamente a la subregla correspondiente a la resolución 6817.

128



6817 Marzo 31 de 2005.




- Por parte de los


- Por parte de los


A su vez, los compromisos antes mencionados deberán estar acompañados de un esquema de seguimiento que permita supervisar su cumplimiento por un término de 3 años. Y también deberá constituirse una póliza de cumplimiento, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas


129

respecto de la red que presta el servicio por valor equivalente al 100% de la sanción máxima legal que pueda imponer la SIC, a su vez, que ampare el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del administrador de la red que presta el servicio, por un valor equivalente al 14,94% de la sanción máxima legal que puede imponer la SIC correspondientes al año del ofrecimiento, y también se deberá amparar a través de dicha póliza, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los bancos asociados a la red prestadora del servicio, por valor equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC. Nota: Esta misma subregla equivale exactamente a la subregla correspondiente a la resolución 6816.

Cuadro 4. Omisión del deber de información

CONDUCTA

RESOLUCIÓN

FECHA

SUJETOS

SUBREGLA

AUTOR

Omisión del deber

de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica

1139 Junio 1 de 1994.

Las sociedades William Piedrahita Ltda. y Fametales Ltda.; y sus respectivos representantes legales.

En los casos en que se inicie una investigación contra dos o más sociedades y sus respectivos representantes legales por la presunta autorización, tolerancia o ejecución, de manera inocente, de la omisión de la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de una operación de fusión, se admitirán garantías, siempre y cuando, esta consista en deshacer el proceso de fusión realizado, y realizarlo nuevamente dando el correspondiente aviso a la Superintendencia, a los 30 (días) siguientes a la resolución que acepta la garantía ofrecida.


Acuerdo: - No competir

Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión,

11711 Abril 24 de 2002


• Cuando haya una operación de integración, que debiendo ser informada a la SIC no lo haya sido, se aceptarán garantías en la medida en que se suspenda la operación y se constituya un patrimonio autónomo al que transfieran para su

Paula Solano

130

consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica.

administración el establecimiento de comercio, hasta que la SIC decida si autoriza u objeta la respectiva operación. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro más.

• Cuando se hagan

acuerdos que imposibiliten al vendedor del establecimiento de comercio de poner en funcionamiento otros establecimientos de comercio que desarrollen actividades similares a las de los adquirentes, violando así la prohibición de acuerdos que limiten la competencia, se aceptarán garantías siempre y cuando se deje sin efecto dicho acuerdo. Además deberán constituir una póliza cada una de las investigadas y cada uno de sus representantes legales, correspondientes al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente en estos casos. Con vigencia de un año, prorrogable por otro año más.

El esquema de seguimiento, igual para los dos casos, consiste básicamente en enviar toda la información pertinente a la SIC dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución, así como un informe mensual mientras se decide de la procedibilidad de la operación objeto de la investigación.

En este caso aceptan los supuestos de hecho, e investigan a los representantes legales y les imponen sanción.

Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de

14289 Mayo 10 de 2002

Olímpica S.A., lncopac SA., Inversiones Merca Express y Cía Ltda.

En los casos de incumplir con la obligación de informar a la SIC operaciones de toma de control, fusión, consolidación e integración, la SIC aceptará

Milena Covelli

131

procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica

garantías siempre que soliciten a esta la respectiva autorización para llevar a cabo la integración empresarial y se garantice la no restricción de la libre competencia, lo que conlleva la obligación de no volver a incurrir en la conducta, para lo cual se ofrecerán pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos, por valor del 100% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad, respecto de las sociedades, y asimismo por el valor del 100% para sus representantes legales, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, pactándose un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica

05197 Febrero 26 de 2003

Compensar y Aviatur S.A.

Siempre que haya un proceso de consolidación, fusión o integración empresarial que teniendo como obligación informarle al Gobierno Nacional no lo haya hecho, se aceptarán garantías en la medida en que se suspenda la operación, consolidando un patrimonio autónomo mientras la SIC decide sobre la procedencia de la operación. Además deberán constituir una póliza tanto la sociedad como el representante legal. Cada uno por una suma correspondiente al 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. Adicionalmente deberán adoptar un esquema de seguimiento, según el cual deberán allegar toda la información pertinente a la SIC dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la resolución, y deberán enviar un informe mensual durante el tiempo en que la operación se encuentre en estudio. Los investigados aceptaron la conducta.

Paula Solano

Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica

9405 Marzo 31 de 2003

Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, y Agencia de Viajes y Turismo AVIATUR S.A.

En los casos en que se omita el deber de información previa en operaciones de integración empresarial, autorizando, ejecutando o tolerando éstas, la SIC aceptará garantías siempre y cuando presenten ante la SIC toda la documentación exigida en la Circular Única para el estudio de la respectiva operación, lo que conlleva la obligación de suspender la conducta por la cual se abrió la

Milena Covelli

132

investigación, y el compromiso de no volver a incurrir en la misma, para lo cual deberá ofrecer pólizas que garanticen el cumplimiento del compromiso, por valor del 100% de la sanción máxima económica posible, con vigencia de un año, prorrogable por otro año mas a criterio de la Entidad, respecto de las personas jurídicas, y asimismo por el valor del 100% para sus representantes legales, pactándose un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento.

Omisión del deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de procesos de fusión, consolidación o integración, o cualquier otra forma jurídica.

1789 Enero 30 de 2004.

Las sociedades Granja Santa Anita y Avícola Nápoles, y sus representantes legales.



133

Cuadro 5. Actos contrarios a la libre competencia

CONDUCTA

RESOLUCIÓN

FECHA

SUJETOS

SUBREGLA

AUTOR

Acto:

- Negativa a contratar


La Cooperativa de Trabajo Asociado de Especialidades Quirúrgicas del Llano –QUIRURCOOP-; y su respectivo representante legal.



Acto: - Negativa a

contratar

Abuso de la posición dominante: - Obstrucción - Discriminación - Ventas atadas

13466 Junio 23 de 2004


En los casos en que se acuse a una empresa y a su representante legal de la negativa de contratar, el abuso de la posición dominante a través de la obstrucción de los canales de comercialización, la discriminación a proveedores y las ventas atadas y de la autorización, ejecución o tolerancia, siempre que se ofrezca como garantías, la suspensión de la conducta, a través de una relación con los proveedores basada en parámetros objetivos, se estipule un esquema de seguimiento, por el término de tres (3) años, que permita supervisar lo anterior y se ofrezcan pólizas de cumplimiento por parte de la sociedad acusada, como de sus representantes, por un valor igual al 100% del valor máximo de la sanción contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por dos (2) años más, a criterio de la SIC.


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3.2 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES 3.2.1 Acuerdos. La ley 155 de 1959 en su artículo 1º prohíbe la realización de acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Lo anterior se encuentra relacionado con el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual fija una lista no taxativa de acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia. Para que la SIC pueda establecer este tipo de prácticas, tendrá que tener claro lo que debe entenderse por acuerdo. Así, anota el artículo 45 del mismo decreto que, por acuerdo, debe entenderse, “todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Por todo lo anterior, el siguiente es el análisis de las resoluciones que otorgan garantías en las investigaciones que versan sobre el tema.

A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de fijación de precios. A continuación se presenta un breve análisis de las resoluciones en las que la SIC ha aceptado el ofrecimiento de garantías por la fijación directa o indirecta de precios. Las resoluciones serán analizadas en orden cronológico para poder determinar las tendencias que ha seguido la SIC en cuanto a su forma de resolver los diferentes casos. Es preciso señalar que ésta es una de las conductas más investigadas por la SIC, razón por la cual, la mayoría de los casos en los que la entidad ha otorgado garantías son por la realización de dicha conducta. a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994. En este caso la empresa Pavco S.A., con el objetivo de lograr la terminación anticipada de la investigación iniciada en su contra, por la realización de acuerdos con sus distribuidores tendientes a fijar de manera directa el precio de sus productos, ofreció modificar los contratos en los cuales se incluía una cláusula en tal sentido. Este ofrecimiento, en últimas, lo que buscó fue dejar con plena libertad a los distribuidores para establecer los precios de venta del producto, con base, únicamente, en su estructura financiera y de costos. Es importante destacar que un ofrecimiento como el aquí analizado consistió simplemente en el compromiso, por parte de la empresa, de acogerse al régimen

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de competencia y prácticas comerciales restrictivas y al cumplimiento de sus postulados, de la misma manera en que lo hacen quienes concurren, bajo las mismas condiciones, al mercado del cual forman parte. Las empresas no tuvieron que aceptar la comisión de las conductas por las cuales se les investigaba, lo cual cambió en pronunciamientos posteriores de la SIC, en los cuales se exigió tal manifestación como condición para la aceptación de las garantías. La garantía ofrecida por Pavco S.A. fue una garantía de comportamiento, en la medida en que el único cambio generado por el ofrecimiento fue la modificación de una de las cláusulas del contrato de distribución suscrito con sus distribuidores, en la cual se consagraba “la obligación de revender los productos Pavco a los precios fijados por dicha empresa”98. Esta conducta no generó cambio alguno en la estructura de la empresa, pues ésta se mantuvo tal y como se encontraba constituida y continuó funcionando de la misma manera, salvo en lo relativo a la relación con los distribuidores de sus productos. Esta resolución, tal vez por ser una de las primeras expedidas por la SIC frente al ofrecimiento de garantías, no se pronunció respecto de los actos de autorización, ejecución y tolerancia por parte de los administradores de las empresas involucradas en la investigación, ni acerca de la constitución de pólizas de cumplimiento. Esto demuestra que con los años la SIC se volvió más exigente al momento de analizar los requisitos para la aceptación de garantías, siendo la póliza y la responsabilidad de los administradores criterios fundamentales en resoluciones posteriores. b. Resolución 1573 de julio 15 de 1994 Esta resolución es de suma importancia en la medida en que, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la doctora Luisa Fernanda Gamboa Villamizar, apoderada especial de Pavco S.A., la SIC se encargó de hacer importantes acotaciones que deben tenerse en cuenta al momento de analizar el ofrecimiento de garantías. Lo primero que hay que resaltar de esta resolución, es que hizo palpable el hecho de que el principio fundamental de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es una condición absoluta, ya que la SIC reiteró que en el momento en que una empresa hace un ofrecimiento de garantías para que se termine anticipadamente una investigación, se coloca en una posición especial y por lo tanto no puede esperar recibir el mismo trato que los demás competidores. Es así como se decidió que una empresa investigada por la realización de acuerdos de precios no puede pretender que se le autorice la fijación de una lista de precios sugeridos al público como garantía, cuando la conducta por la cual se le investigó lleva implícita la costumbre generada de acordar y fijar precios. 98 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 843 de mayo 6 de 1994.

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De la misma manera es importante destacar que en esta resolución se hace referencia a la buena fe, dejándose claro que este principio es la base para la aceptación del ofrecimiento hecho por la o las empresas investigadas. Sin embargo, la SIC advirtió que, habiendo actuado de forma contraria a la ley, el investigado no podía esperar que sus ofrecimientos fueran aceptados simplemente por su buena fe ya que esta es una “cuestión de hecho que solo puede calificarse a partir de los actos que la exteriorizan”99, siendo pertinente el no aceptar garantías que generen dudas respecto del cumplimiento de lo prometido, así el ofrecimiento haya sido hecho con la mayor buena fe posible. c. Resolución 1736 de noviembre 15 de 1995 En esta resolución, la SIC aceptó las garantías ofrecidas por las compañías Comcel S.A. y Celumóvil S.A., por la realización de acuerdos de fijación de precios, las cuales consistieron, básicamente, en el compromiso de eliminar dicha práctica. Dado que la resolución número 004 de 1994 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispuso que “las tarifas que deben pagar los usuarios del servicio de telefonía móvil celular serán fijadas libremente por los respectivos operadores del servicio”, en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992, es claro que, mediante la garantía ofrecida las empresas investigadas simplemente se estaban comprometiendo a dar cumplimiento a la normatividad de la competencia. Este tipo de garantía fue de mero comportamiento, ya que obligó al oferente a actuar dentro del marco legal, sin que tuviera que cambiar su estructura empresarial. d. Resolución 10005 de mayo 5 de 2000 Por medio de esta resolución se investigó el acuerdo hecho por los agentes económicos involucrados, con el fin de fijar los precios de los servicios que prestan. Al abrirse la investigación, presentaron garantías con el fin de clausurarla. Dichas garantías eran de comportamiento, en la medida en que se comprometían a suspender la conducta anticompetitiva, objeto de la investigación y a no fijar las tarifas que cobrarían a sus afiliados por los servicios que prestan. Realmente, se estaban comprometiendo a cumplir el Decreto 2153 de 1992, que prohíbe expresamente los acuerdos de fijación de precios. Precisamente por ser una garantía de comportamiento, era importante que la SIC pudiera verificar su efectivo cumplimiento. Para esto, se constituyó una garantía 99 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 1573 de julio 15 de 1994.

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colateral que consistía en la constitución de pólizas de cumplimiento. La SIC aceptó las pólizas ofrecidas por las investigadas. La Lonja de Propiedad Raíz de Medellín constituyó una póliza por un monto equivalente al 96% de la sanción máxima contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992. Los demás constituyeron pólizas por el 38% de la misma sanción. Aunque la diferencia entre una y otra es sustancial, se justifica por la función de cada una de las investigadas en el mercado, pues, a pesar de ser un acuerdo, la primera era la encargada de establecer los parámetros a seguir. La póliza duraría un año, prorrogable por otro año más a criterio de la entidad, tiempo en el cual la SIC podría comprobar el cumpliendo de la ley. A pesar de pronunciarse acerca de los actos de autorización, ejecución y tolerancia por parte de los representantes legales, en la resolución se omite establecer en qué forma deben responder ellos por los actos realizados. Esta situación se repite en diversas ocasiones, dado que la SIC, al resolver varias de las resoluciones, omite determinar el porcentaje de participación de estas personas en la constitución de las pólizas de cumplimento. Dicha situación podría ser considerada como un descuido por parte de la SIC, puesto que no es muy lógico que se ocupe de determinar la responsabilidad de alguien sin comprometerlo para asegurar que en adelante actuará conforme a la ley. Además de la garantía colateral de cumplimiento, se estableció un esquema de seguimiento, diferente para cada uno de los investigados, que permitiría a la SIC vigilar los precios y evaluar y verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. e. Resolución 12855 de junio 15 de 2000 La SIC decidió abrir investigación en contra de Purina y Purinorte Ltda. y algunos de sus distribuidores por la realización de acuerdos para la fijación de los precios de sus productos. Con el fin de que la SIC terminara anticipadamente la investigación, las empresas investigadas ofrecieron la suspensión de tales prácticas y como garantía de esto se comprometieron a constituir diferentes pólizas de cumplimiento, que sumadas entre sí correspondían al 80% de la sanción máxima económica que esta entidad puede imponer por la realización de las mismas, pactándose además un esquema de seguimiento que permitiera asegurar el cumplimiento del compromiso adquirido. El grado de exigencia de la garantía aceptada por la SIC no fue muy alto, si se tiene en cuenta que la participación de las sociedades en la constitución de la mencionada póliza fue relativamente baja frente a la máxima sanción que esta entidad le podía imponer a las personas jurídicas y a sus representantes legales en caso de concluir la investigación y encontrar culpables a las investigadas (la persona jurídica ofreció una póliza por el 20% de la mencionada sanción; su representante legal por el 10% de la misma; cada distribuidor por el 10% de tal la

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sanción y el representante legal de cada una de estas distribuidoras por el 5% de la máxima sanción que les puede imponer esta entidad). En este caso, la SIC estableció el porcentaje de participación de los representantes legales en la constitución de la póliza de cumplimiento, por lo que cumplió con su obligación de no dejar impune los actos de quienes contribuyeron en mayor medida con la violación de la ley. Las sociedades investigadas adquirieron un compromiso de comportamiento, pues se obligaron a cumplir la legislación de la competencia y a actuar dentro de los límites legales, sin afectar la estructura de las sociedades involucradas en la investigación. f. Resolución 19644 de agosto 15 de 2000. Es importante tener en cuenta que en este caso hubo dos tipos de compañías investigadas por dos conductas distintas, una consistió en la fijación horizontal de precios y la otra en fijación vertical de precios. Las garantías aceptadas fueron diferentes para una y otra conducta en razón del tamaño y la importancia que tiene cada una de ellas. La garantía ofrecida por las empresas investigadas por fijación horizontal de precios estaba dirigida a utilizar mecanismos que aseguraran el cumplimiento de la norma que prohíbe dicha conducta. Las empresas investigadas aceptaron que acordaron precios, y, en razón de ello, ofrecieron una garantía de cumplimiento de la norma que prohíbe tal comportamiento. Adicionalmente, constituyeron una póliza equivalente al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC, suma de dinero muy alta que, de hacerse efectiva, estaría en capacidad de cubrir la multa más alta que se le puede imponer a una empresa. Además, la póliza podría prorrogarse por tres años más, lo cual demuestra prevención por parte de la SIC en la medida en que tres años es un lapso muy largo. Con respecto a la fijación vertical de precios, la garantía ofrecida también iba dirigida a cumplir la norma pero mediante la reestructuración de los contratos para dejar de estar bajo el supuesto anticompetitivo, es decir, que la conducta permanece pero por el hecho de cambiar la estructura de los contratos cesó el elemento anticompetitivo, lo cual fue considerado suficiente por la SIC. Para garantizar este compromiso la SIC aceptó el esquema de seguimiento ofrecido y la constitución de una póliza por parte de las empresas investigadas la cual fue del 100% para las empresas que estaban encima en la cadena de producción y de un 10% de la máxima sanción legal para las empresas que estaban debajo. Se podría decir que, en el presente caso, la aceptación de garantías por parte de la SIC constituyó, de cierta forma, un perdón y olvido a los acuerdos restrictivos cometidos por estas empresas, ya que aceptaron haberlos cometido, por lo cual se les brindó la oportunidad de no ser sancionadas, a cambio de su compromiso

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de no volver a incurrir en dicha conducta. Como consecuencia de lo anterior, debían llevar un esquema de seguimiento, y garantizar la sanción que podría imponérseles con la constitución de una póliza de seguros. Es relevante anotar que en este caso la SIC omitió nuevamente determinar en qué grado deberían responder los representantes legales en la constitución de la póliza, dejando en cierto modo impune su actuación. g. Resolución 24206 de septiembre 28 de 2000 Mediante esta resolución, se investigó a las sociedades Casa Luker, Compañía Nacional de Chocolates y a los sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. S.A. Con el fin de terminar anticipadamente la investigación, dichas sociedades debieron aceptar la realización de acuerdos para la fijación de precios, al tiempo que ofrecieron la suspensión de la conducta, la implementación de un esquema de seguimiento y la constitución de una póliza de cumplimiento (cada empresa y su respectivo representante legal) por el 50% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año prorrogable a criterio de la SIC. El esquema de seguimiento ofrecido por las investigadas, y considerado idóneo por la SIC, consistió en plazos determinados por la misma Superintendencia y contados a partir de la ejecutoria de la resolución, los cuales oscilaron entre los 30 y los 90 días. Para los casos en los cuales el esquema de seguimiento implicó la realización de conductas periódicas, el plazo se contaría a partir de la realización de la misma. El vacío que dejó esta resolución es que no delimitó el plazo por el cual se debería dar cumplimiento al mencionado esquema, dejando un gran campo de interpretación e imponiéndole a las investigadas una carga superior a la establecida en otras resoluciones. Las sociedades investigadas aceptaron la realización de las conductas por las cuales se les investigaba y se comprometieron, de esta manera, a cumplir la ley en adelante, garantizando, mediante actuaciones particulares, la ejecución de dicho compromiso. El ofrecimiento de garantías, por lo tanto, no constituyó otra cosa que el arrepentimiento por la violación al régimen de la competencia, con miras a evitar una sanción, que solamente se haría efectiva en caso de reincidencia, pero únicamente por la mitad de la máxima sanción que la SIC podría imponerles. Por lo tanto, estamos frente a una garantía de comportamiento, ya que los compromisos adquiridos no implicaron, en forma alguna, la obligación para las empresas de modificar su estructura, pues continuaron funcionando tal y como estaban constituidas.

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h. Resolución 25983 de octubre 3 de 2000 En este caso, la SIC abrió una investigación en contra de diversas aerolíneas por haber realizado acuerdos tendientes a la fijación de los precios del cargo de manejo por reembolso de tiquetes. Con el fin de lograr la terminación anticipada de la investigación, cada una de las empresas tuvo que aceptar la realización de tales acuerdos y ofrecer garantías que respaldaran el compromiso general de modificar dicha conducta. Las garantías incluían la constitución de una póliza de cumplimiento por parte de cada una de las empresas y en favor de la SIC, dependiendo de la estructura de cada una y de su participación en el mercado (100% de la máxima sanción dispuesta en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 en el caso de Avianca y SAM y 50% de la misma sanción para las demás empresas investigadas), además de la implementación de un esquema de seguimiento por un periodo de dos (2) años, que le permitiera a la SIC verificar el cumplimiento del compromiso adquirido. Estas garantías constituyeron una obligación de comportamiento, de actuar conforme la ley lo dispone. Aún habiendo admitido la realización de una conducta prohibida y sancionada por la ley, se perdonó a las sociedades investigadas siempre y cuando éstas cumplieran con los postulados de la normatividad sobre prácticas restrictivas de la competencia, siendo sancionadas únicamente si reincidían. Es relevante anotar que la resolución no se pronunció acerca de la responsabilidad de los representantes legales por la autorización, ejecución o tolerancia de los actos por los cuales se abrió la investigación, dejando así un vacío al respecto. En este punto del análisis es claro que no existe una constante en cuanto a los pronunciamientos de la SIC respecto de la actuación de las personas naturales involucradas en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, puesto que en algunos casos no se pronunció sobre el tema y en otros, a pesar de pronunciarse, omitió la forma en que ellos deberían garantizar su sometimiento a la ley. i. Resolución 7451 de febrero 28 de 2001 En este caso, se ofreció una garantía de comportamiento en la medida en que las sociedades investigadas aceptaron el supuesto de hecho por el cual la SIC había iniciado la investigación y se comprometieron a modificar la conducta, absteniéndose de incurrir en cualquier acto de coordinación u orientación gremial para fijar el valor del cargo de manejo por reembolso, evitando así ser sancionadas por la SIC.

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Aún habiendo aceptado la comisión de conductas anticompetitivas, se podría decir que la SIC perdonó a las investigadas, aceptando las garantías por ellas ofrecidas, dentro de las cuales se encontraba la constitución de una póliza de cumplimiento por el equivalente al 50% de la multa que podría imponer la SIC a dichas sociedades en caso de llevar a término la investigación y encontrarlas culpables.100 j. Resolución 7454 de febrero 28 de 2001. En este caso, la garantía ofrecida se basó en el compromiso de suspender la conducta por la cual se inició la investigación; es decir que las investigadas aceptaron los hechos por los cuales se inició la investigación y, a cambio de ello, la SIC aceptó las garantías ofrecidas para suspender la investigación. Las garantías ofrecidas fueron de comportamiento, pues las empresas investigadas ofrecieron su palabra con respecto a que no volverían a cometer ninguna conducta que pudiera terminar en un acuerdo de fijación de precios de los que prohíbe el Decreto 2153 de 1992. Se puede decir que en el presente caso, la aceptación de garantías por parte de la SIC también puede verse como un perdón y olvido, pues como las empresas aceptaron que cometieron las conductas, la SIC no las sancionó a cambio de que llevaran un esquema de seguimiento que garantizara el cumplimiento de los compromisos adquiridos, y constituyeran una póliza equivalente al 50% de la sanción, que garantizara la eventual sanción que se les podría imponer. En este caso la póliza fue por un valor considerablemente inferior a la impuesta en la resolución 19644 de agosto 15 de 2000, a pesar de que la conducta fue la misma. k. Resolución 7970 de marzo 9 de 2001 Al abrirse investigación contra Frigorífico del Oriente S.A. y el Municipio de Restrepo (Meta) por suscribir un acuerdo de fijación precios para establecer las tarifas de sacrificio de ganado, los investigados ofrecieron garantías, con el fin de clausurar dicha investigación. La garantía consistía principalmente en suspender la conducta, de tal manera que fijarían unilateralmente los precios mediante parámetros objetivos e independientes. Por lo tanto, esta garantía no sería más que una garantía de comportamiento, un compromiso a cumplir la ley mediante actos particulares.

100 Esta resolución se relaciona con la Resolución 7454 de febrero 28 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y comercio.

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Cabe anotar que en esta resolución los investigados aceptaron los hechos, y esto es muy importante, porque de alguna manera confesaron su falta, comprometiéndose entonces a no seguirla cometiendo en el futuro. En caso de incumplimiento la SIC podría hacer válida la póliza por $200.000.000 con vigencia de un año, prorrogables por un año más. Este valor equivale al 35 % de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente. Este fue uno de los casos en los que la SIC decidió exigir de las investigadas la constitución de una póliza por un monto mayor a lo ofrecido, ya que consideró que el ofrecimiento realizado no constituía garantía suficiente, pero sin adentrarse en el análisis del por qué. Adicionalmente, la SIC consideró importante tener un esquema de seguimiento, para comprobar realmente que se cumplieran las garantías propuestas, y que los investigados no incurrieran nuevamente en la conducta anticompetitiva. Este punto es muy importante si se tiene en cuenta que la garantía fue de comportamiento, porque sólo de esta forma se podía verificar su cumplimiento real. l. Resolución 15644 de mayo 10 de 2001. El presente es un caso en el que las empresas investigadas son distintas, pues el acuerdo de precios se dio con base en una lista fijada por la sociedad más fuerte, es decir, que el acuerdo consistió en aceptar la lista de precios enviada por la empresa con mayor poder en el mercado, razón por la cual las garantías aceptadas son distintas. Así como en los casos anteriores, las empresas investigadas aceptaron que cometieron las conductas, por lo que se podría decir que también se trató de un perdón y olvido por parte de la SIC, a cambio de que las empresas investigadas brindaran una garantía de cumplimiento dirigida a no infringir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 con respecto a la fijación de precios. El monto de las pólizas ofrecido por las empresas investigadas no fue considerado suficiente por la SIC. Por este motivo, aceptó las garantías bajo el entendido que aumentaran considerablemente el monto ofrecido. Como se dijo en un principio, en razón de que en el presente caso existía una compañía más fuerte las demás, ésta debió constituir una póliza más alta con respecto a las constituidas por las demás investigadas. A pesar de que la SIC aumentó el monto de las pólizas, éstas son inferiores a las constituidas en casos anteriores (Daewoo Motor Colombia S.A. tuvo que constituir una póliza equivalente al 34,96% de la sanción máxima que puede imponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más, para garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos, y cada uno de los concesionarios investigados, esto es, Moto Mart Ltda., Automotores La Autopista S.A., Lyra

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Motors Ltda. y Karina Motor E.U. debieron constituir una póliza equivalente al 26,22% de la sanción máxima que puede imponer la SIC con vigencia de un año prorrogable por un año más). Si bien la SIC se pronunció sobre los actos de autorización, ejecución o tolerancia por parte de los administradores legales, nuevamente omitió establecer la manera en que éstos deberían garantizar su compromiso de cumplir con lo dispuesto en la ley sobre prácticas restrictivas de la competencia. También se omitió establecer el plazo para el esquema de seguimiento. Esta clase de vacíos se presentan en una buena parte de las decisiones sobre el tema expedidas por la SIC, sin que quede claro el por qué se decide de tal manera. m. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001 En este caso, se abrió investigación en contra de diferentes compañías arroceras por fijar el precio para la compra del arroz a todos los agricultores, en detrimento de estos últimos, así como por la fijación del precio de venta de sus productos. Buscando que la investigación terminara anticipadamente y tratando de evitar la imposición de la sanción consagrada en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, las empresas investigadas aceptaron la realización de las conductas por las cuales se les investigaba y ofrecieron a la SIC la suspensión de las mismas, es decir, el cumplimiento de la ley. La SIC decidió aceptar el ofrecimiento teniendo como garantías del mismo un esquema de seguimiento para supervisar el cumplimiento y la constitución de pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las sociedades, correspondientes al 99.65% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual a criterio de la SIC. En este caso el grado de exigencia de la garantía solicitada fue bastante alto en comparación con las sanciones impuestas anteriormente, aún más si se tiene en cuenta que en un principio la oferta de las sociedades investigadas fue la de constituir las pólizas por el 70% de la mencionada sanción. A pesar de haberse impuesto una exigencia bastante alta, es importante tener en cuenta que el hecho de aceptar las garantías implicó la cesación de la investigación, aún cuando la violación al régimen de la competencia fue aceptada por los investigados. Esto conllevó a no sancionar una actuación ilegal y, aún cuando la sanción podría ser muy alta, ésta no se aplicaría a menos que el investigado incumpliera sus compromisos. En la resolución se hizo mención de la responsabilidad de los representantes legales, pero no se ocupó de establecer su participación en la constitución de la póliza de cumplimiento, dejando en cierto modo, impune su participación en la realización de las conductas anticompetitivas.

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n. Resolución 19444 de junio 1 de 2001 Con el objetivo de que la SIC terminara anticipadamente la investigación abierta en contra de las sociedades Comcel, Occel, Celumóvil, Cocelco y Celcaribe por la realización de un acuerdo de fijación de precios, éstas aceptaron la realización de la conducta y ofrecieron como garantías la suspensión de la misma, la estipulación de un esquema de seguimiento y la constitución de pólizas de cumplimiento por parte de cada una de las sociedades involucradas en la investigación y sus representantes legales. Las pólizas de cumplimiento aceptadas por la SIC correspondieron al 100% de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un año prorrogable según criterio de la entidad, a pesar de que el ofrecimiento hecho por algunas de las sociedades fue inferior. Este es uno de los casos en los que la SIC fue más exigente, pues no sólo no aceptó el ofrecimiento hecho en un comienzo sino que elevó considerablemente el monto de la póliza. La garantía ofrecida en este caso por las investigadas fue de comportamiento, en la medida en que éstas se comprometen a realizar ciertas actuaciones en favor de la SIC y con miras al adecuado funcionamiento de la competencia, sin que esto implicara cambios estructurales para las empresas. La adecuación al régimen comercial de la competencia fue el compromiso adquirido por las sociedades investigadas. ñ. Resolución 25153 de julio 31 de 2001 En este caso se presentó una situación diferente a las que se habían presentando anteriormente, en tanto que una de las garantías ofrecidas por una de las sociedades involucradas en la investigación fue la de disolver y liquidar la compañía. Este es el primer caso en el que el ofrecimiento de garantías implicó el cambio estructural de la sociedad oferente, con miras al adecuado cumplimiento del régimen de competencia y prácticas comerciales restrictivas. Este ofrecimiento fue aceptado por la SIC. Por su parte, las demás sociedades investigadas, al igual que la anteriormente mencionada, aceptaron la comisión de los acuerdos tendientes a la fijación de precios de sus productos y se comprometieron a actuar conforme a lo dispuesto en las leyes sobre competencia, adquiriendo como obligación principal la de abstenerse de ejecutar o tolerar conductas de fijación de los precios de sus productos. A su vez ofrecieron, cada una, la constitución de pólizas de cumplimiento, para garantizar su compromiso, por un monto equivalente al 100% de la sanción máxima económica que esta entidad puede imponer por la realización de prácticas comerciales restrictivas, con vigencia de (1) un año, prorrogable por otro más, a criterio de la SIC.

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Además se ofreció la implementación de un esquema de seguimiento que consistió en el compromiso de enviar trimestralmente a la SIC una copia del acta de las principales variaciones en los precios. Se omitió nuevamente la mención del plazo durante el cual se debe cumplir con este comportamiento, siendo posible interpretar que es para siempre, lo cual significaría una carga bastante exigente para las investigadas. Así las cosas, es claro que las sociedades investigadas, al hacer su ofrecimiento se estaban comprometiendo, básicamente, a cumplir la ley, obteniendo una segunda oportunidad para hacerlo en vista de su arrepentimiento y su compromiso de cambiar. o. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001 Diversos ingenios azucareros y la empresa que comercializaba el azúcar estaban siendo investigados por la fijación de los precios de venta de sus productos. Con miras a obtener el cierre anticipado de la investigación en su contra, las sociedades investigadas aceptaron la realización de dicha práctica restrictiva de la competencia y se comprometieron a suspender la misma, mediante la adopción de parámetros independientes al momento de determinar cada una los precios de sus productos. Con el fin de garantizar el cumplimiento del compromiso adquirido, se ofrecieron como garantías la constitución de pólizas de cumplimiento, tanto por parte de cada una de las investigadas como por parte de sus representantes legales, por un monto correspondiente al 40% del valor máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, con vigencia de un (1) año, prorrogable por un periodo igual. De la misma manera, las investigadas se comprometieron a cumplir con el esquema de seguimiento impuesto por la SIC. Estas garantías fueron aceptadas por la entidad y puede verse como, tanto la vigencia de la póliza como el monto asegurado fueron, en este caso, inferiores a las garantías aceptadas por la SIC en casos anteriores, sin que se ocupara de profundizar en el por qué de su decisión. Una vez más la SIC clausuró la investigación por prácticas comerciales restrictivas, bajo el compromiso adquirido por las sociedades investigadas de cumplir con lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992. Lo anterior no implicó para las investigadas una reforma estructural, pues adquirieron compromisos de mero comportamiento, siendo el más relevante de ellos el de suspender la infracción a la ley. Para la SIC fue suficiente una vez más el hecho de que las investigadas aceptaran la comisión de los hechos y ofrecieran garantías para clausurar la investigación, en vez de utilizar la confesión para sancionarlas. Es muy probable que sin la promesa del perdón por parte de la SIC las empresas investigadas no habrían

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aceptado la comisión de las conductas, pero es claro que a pesar de ser infractores, el mecanismo bajo estudio, les otorgó a las empresas una segunda oportunidad que muchos otros que violan la ley no tienen. p. Resolución 10713 de abril 3 de 2002 Mediante esta resolución, se obtuvo el cierre anticipado de la investigación abierta por la SIC en contra de Asonav (Asociación de Agentes Navieros) y algunas agencias navieras por la realización de acuerdos de fijación de precios. Tras haber aceptado la realización de la mencionada conducta, las investigadas se comprometieron a suspenderla y dar cumplimiento a la ley. Como garantía de su compromiso, Asonav se comprometió a convocar a sus afiliados a una reunión extraordinaria para realizar una reforma de los estatutos. Esta constituyó una importante garantía, en la medida en que representó un real compromiso de las investigadas y un cambio permanente en su comportamiento. La SIC aceptó el ofrecimiento de las garantías pero exigiendo la constitución de pólizas de cumplimiento por parte de las personas jurídicas y de sus representantes, por el 40% de la sanción máxima que en este caso podría imponer la SIC, en caso de llevar a cabo la investigación y encontrar culpables a las personas jurídicas y a sus representantes legales. La SIC en este caso no se conformó con el ofrecimiento inicial hecho por las investigadas (algunas de las agencias involucradas en la investigación ofrecieron la constitución de pólizas de cumplimiento por un monto correspondiente al 30% de la máxima sanción que en este caso podría imponer el Superintendente, mientras que otras ofrecieron la constitución de las mencionadas pólizas, pero por un monto correspondiente al 35% de dicha sanción), y decidió aumentar la exigencia, aunque es importante resaltar que el monto de la póliza aquí establecida es inferior al de anteriores resoluciones. q. Resolución 30614 de septiembre 23 de 2002 En este caso la Asociación de Diarios Colombianos y de la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias, y sus respectivos representantes legales, fueron acusados de realizar acuerdos para la fijación de precios. Con el fin de que la SIC clausurara la investigación en su contra, las investigadas debieron aceptar la realización de las conductas que dieron origen a la misma y suspenderlas, además de implementar un esquema de seguimiento y suscribir pólizas de cumplimiento. La SIC exigió, tanto de la asociación acusada como de sus representantes legales, la constitución de pólizas de cumplimiento por un monto equivalente al 20% de la máxima sanción que en un caso como este podría imponer dicha entidad, tanto a las personas jurídicas como a las naturales, respectivamente. Es

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de notar que en este caso, nuevamente, la SIC disminuyó el grado de exigencia en cuanto al monto por el cual debían constituirse las pólizas en mención. Lo ofrecido garantizó el cumplimiento de la ley en la misma forma en que lo hicieron ofrecimientos en resoluciones anteriores, y nuevamente las garantías ofrecidas fueron aceptadas, dando terminación anticipada a la investigación, aún cuando las acusadas confesaron el haber realizado conductas ilegales. r. Resolución 32216 de octubre 1 de 2002 Las sociedades investigadas en este caso fueron acusadas por realizar acuerdos tendientes a que una de ellas, la comercializadora de los productos de los demás, realizara la venta de tales productos a un mismo precio mediante la creación de una “lista de precios única”, sin tener en cuenta los costos de cada una de las empresas. Buscando obtener el beneficio de la terminación anticipada del proceso, las sociedades investigadas decidieron realizar un ofrecimiento de garantías, que tal y como sucedió en casos anteriores, constituyeron, en últimas, el compromiso de cumplir la ley. Por lo tanto, las sociedades debieron aceptar la realización de la conducta y ofrecer como garantías la implementación de un esquema de seguimiento por dos (2) años y la constitución de una póliza de seguros a favor de la SIC, por separado y que en su conjunto comprendan a todas las investigadas, por un monto correspondiente a dos (2) veces el 100% de la sanción más alta aplicable por dicha entidad a las personas jurídicas en el evento de ser sancionadas, con una vigencia de un año prorrogable por otro más a criterio de la SIC. En este caso la entidad no fue muy exigente al momento de definir el monto de la constitución de la póliza si se tiene en cuenta que fueron siete (7) las sociedades involucradas en la investigación, y dicho monto se reparte entre todas ellas. A pesar de ocuparse de analizar la responsabilidad de los representantes legales en la realización de prácticas restrictivas de la competencia, como la realizada en este caso, al resolver, la SIC no hizo mención alguna a la constitución de una póliza de cumplimiento por parte de estos, tal y como si lo hizo en resoluciones anteriores, dejando nuevamente un vacío. s. Resolución 1616 de enero 29 de 2003 En este caso se abrió investigación en contra de diferentes empresas pertenecientes a una misma asociación por la fijación de precios. El ofrecimiento de garantías realizado, el cual fue aceptado por la SIC, consistió principalmente en el compromiso de la suspensión de la conducta que dio origen a la mencionada investigación. El hecho de tratarse de una asociación implicó el ofrecimiento de una garantía de comportamiento no solo por parte de la misma sino también de sus agencias. Para cesar el comportamiento anticompetitivo dicha asociación

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debió comprometerse a realizar una reunión de junta directiva para anular y dejar sin efectos los actos contrarios a la ley y, por su parte, las agencias debieron comprometerse a dejar sin efecto todas aquellas decisiones tomadas en el seno de la asociación respecto de la materia de investigación. Por lo demás, el esquema de garantías ofrecidas y aceptadas fue el mismo que el de las anteriores resoluciones, puesto que de manera general las empresas se comprometieron a implementar un esquema de seguimiento para la verificación de los compromisos y el ofrecimiento de pólizas de cumplimiento. Cada una de las agencias debió constituir, conjuntamente con sus representantes legales, una póliza por un valor igual al 20% de la sanción más alta aplicable por dicha entidad a las personas jurídicas en el evento de ser efectivamente sancionadas. La asociación a la cual pertenecen dichas agencias, por su parte, debió constituir, conjuntamente con su representante legal, una póliza por sesenta y un millones de pesos ($61’000,000). En este caso la exigencia de la SIC en cuanto a la póliza no fue muy alta, teniendo en cuenta que en casos anteriores se había exigido la constitución de pólizas hasta por el 100% de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992. Una vez más, la SIC no se encargó de aclarar porque disminuyó su grado de exigencia y fue muy difícil realizar una interpretación al respecto en la medida en que la motivación de la SIC fue bastante similar a aquellas en las que su exigencia fue mayor. t. Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003101 En estas resoluciones se aceptó el ofrecimiento de garantías y se puso fin a la investigación iniciada por la SIC en contra de la Federación Nacional de Cafeteros, la Asociación Nacional de Exportadores de Colombia (Asoexport) y la Unión de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia (Uniexport), y sus respectivos representantes legales, por la realización de prácticas anticompetitivas como la fijación de precios. El ofrecimiento incluyó, de manera general, el reconocimiento de los hechos por los cuales se inicio la investigación, el compromiso de modificar la conducta, la elaboración de un esquema de seguimiento de lo prometido, por un término de dos (2) años para cada uno de los investigados, y la constitución de una póliza de seguros. En este caso las pólizas ofrecidas y aceptadas por la SIC correspondieron al 50% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del

101 Se hace una análisis conjunto de estas resoluciones en virtud de que las 3 corresponden a la investigación iniciada mediante Resolución Numero 30616 de 2001 por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, y de que el esquema de garantías fue el mismo para todas las investigadas.

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artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 para cada una de las personas jurídicas involucradas en la investigación, y en el mismo porcentaje para sus representantes legales. En este caso la SIC se ocupó de determinar la forma en que debían cumplir los representantes legales su compromiso, derivado de su responsabilidad, pues al igual que a las personas jurídicas les impuso la obligación de constituir pólizas de cumplimiento y determinó en qué porcentaje. Por esta razón, consideramos como un vacío que la responsabilidad del representante legal se omita en otras resoluciones, pues constituye un aspecto de suma importancia. Nuevamente estamos frente a un caso en el que la SIC decidió perdonar a los infractores del régimen de promoción de la competencia y les dio una segunda oportunidad para acogerse a la ley, si se tiene en cuenta que los investigados aceptaron la comisión de los hechos por los cuales habían sido vinculados y reconocieron su infracción. Las garantías ofrecidas fueron, al igual que en la mayoría de los casos ya analizados, de comportamiento puesto que no implicaron para la entidad modificación alguna de su estructura o funcionamiento. Fueron simplemente el compromiso de actuar conforme a lo dispuesto por la legislación sobre competencia y prácticas comerciales restrictivas. u. Resolución 3927 de febrero 24 de 2004 Las empresas estaban siendo investigadas por fijación horizontal de precios. En esta resolución las empresas investigadas no aceptaron la comisión de las conductas, sino que simplemente se comprometieron a no fijar precios, lo cual se garantizó mediante la obtención de parámetros objetivos de conducta, un esquema de seguimiento y una póliza de cumplimiento. Se puede decir entonces que el presente caso no se trató de un perdón y olvido por parte de la SIC, como en los casos que se presentaron años atrás, sino que se trató efectivamente de una negociación entre las investigadas y la SIC cuyo objeto principal fue la suspensión de la investigación a cambio de que se comprometieran a cumplir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 con respecto a la fijación de precios, es decir que al igual que en los demás casos, se trató de una garantía de cumplimiento de la norma que prohibía fijar precios. La póliza ofrecida por las investigadas no fue considerada suficiente por la SIC, por lo cual se aceptaron garantías bajo el entendido que se aumentara la póliza de cumplimiento a un 70% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, vigente por un (1) año prorrogable por otro más. Con todo y que la SIC ordenó un aumento de la póliza, ésta no constituyó la más alta que ha impuesto.

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De nuevo, la SIC hizo referencia a la relevancia de la participación de los representantes legales en la comisión de las conductas investigadas pero omitió determinar su participación en la constitución de la póliza. Así las cosas, esta resolución, al igual que muchas otras, aceptó el ofrecimiento sin consagrar una efectiva garantía del sometimiento a la ley por parte de las personas naturales involucradas en la investigación v. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005.102 La SIC abrió investigación en contra de las empresas Agafano Fábrica Nacional de Oxigeno S.A. (AGAFANO), Oxígenos de Colombia LTDA. (OXICOL) y Gases Industriales de Colombia S.A. (CRYOGAS) y sus representantes legales por la probable fijación de precios, entre otras conductas. Se estableció por parte de la SIC que la clausura definitiva de la investigación era posible en este caso como consecuencia del ofrecimiento hecho por las investigadas de abstenerse de continuar realizando tales conductas. En adelante, todas las decisiones de las empresas en cuestión respecto de la fijación de precios, debieron ser tomadas de manera independiente. Como garantías del cumplimiento de este compromiso cada una de las empresas investigadas ofreció conformar un comité interno de seguimiento por el término de tres (3) años, y la constitución de dos pólizas de cumplimiento. Una por el 100% de la sanción máxima contemplada en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 para las personas jurídicas, y otra por el 100% de la sanción máxima que la SIC le puede imponer al representante legal de cada una. Estas garantías fueron aceptadas por la Superintendencia y constituyen hasta este punto del análisis las más altas, en su conjunto, impuestas por la SIC, no sólo por el monto de las pólizas sino también por el término del esquema de seguimiento. Es importante anotar que la motivación de la SIC en este caso no contenía diferencias sustanciales, respecto de las resoluciones anteriores, que permitiera establecer el por qué de una exigencia tan alta. En este caso particular, la resolución no hizo referencia al deber de las investigadas de aceptar las conductas por las cuales se les investigó, por lo que no hubo una manifestación al respecto. Por lo tanto, en este caso no se trató de un perdón, siendo efectivamente una negociación entre la SIC y las investigadas para evitar adentrarse en un proceso largo, dispendioso y que podría acarrear una sanción bastante costosa, la cual podría evitarse si las empresas involucradas en la investigación cumplieran sus compromisos.

102 Se hace un análisis conjunto de estas resoluciones en virtud de que las 3 corresponden a la investigación iniciada mediante Resolución 7736 de marzo 31 de 2004 por la Superintendencia de Industria y Comercio, y que todas las investigadas hicieron el mismo ofrecimiento de garantías.

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w. Resoluciones 6816 y 6817 de marzo 31 de 2005103 Esta resolución hizo referencia a los acuerdos de fijación de precios celebrados entre entidades dedicadas a la función de redes para actividades de transferencias financieras. Las entidades involucradas se comprometieron al cese de la realización de tales conductas y, además de algunos compromisos específicos, ofrecieron como garantía la implementación de un esquema de seguimiento por un término de tres (3) años y la constitución de pólizas de cumplimiento. La constitución de dichas pólizas se estableció en un 100% de la máxima sanción aplicable por la SIC en los casos de condena a personas jurídicas por la realización de prácticas comerciales restrictivas, no solo para la red que presta el servicio de transferencias, sino también para los bancos asociados a dicha red. Además se estableció la obligación para los representantes legales de constituir pólizas de cumplimiento, dada su participación en las prácticas restrictivas de la competencia. Es importante tener en cuenta que en los dos últimos casos analizados la exigencia en la constitución de las pólizas fue la más alta y que en ninguno de los dos las empresas o sociedades investigadas tuvieron que aceptar la comisión de las conductas anticompetitivas. El ofrecimiento de estas garantías no constituyó, por lo tanto, un perdón por parte de la entidad sino una negociación entre la SIC y las investigadas, tal y como se mencionó anteriormente. Debe tenerse en cuenta que el acuerdo de precios, ya sea horizontal o vertical, es una de las conductas más investigadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual muchos de los casos en los que la SIC ha otorgado garantías son por la realización de esta conducta. Aún así y con la cantidad de decisiones al respecto, es muy difícil determinar por qué en algunos casos la exigencia en cuanto a la constitución de la póliza de cumplimiento es mayor que en otros, en la medida en que, como se determinó en el análisis precedente, las motivaciones que da la SIC en sus decisiones son por lo general iguales. Como puede observarse en este análisis, fueron mayores los casos en los que la Superintendencia aceptó el ofrecimiento sin realizar mayores exigencias, que aquellos en los que solicitó la constitución de una póliza por un monto superior al ofrecido, pero la SIC no aclaró las razones por las cuales adoptó este tipo de decisiones. En un comienzo, y como se puede observar en el análisis anterior, para la SIC no era tan importante la constitución de una póliza de cumplimiento como si lo era el que las investigadas se comprometieran a cumplir la Ley que en un principio

103 Se hace el análisis conjunto de estas dos resoluciones por corresponder a la investigación abierta por la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución 13820 de junio 25 de 2004, y por constituir el mismo esquema de ofrecimiento de garantías.

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incumplieron. Posteriormente, alrededor del año 2000, al empezar a exigir la constitución de dicha póliza, la SIC se conformó con los ofrecimientos realizados, los cuales eran bastante altos, llegando incluso a representar el 100% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992. Posteriormente, y a pesar de aceptar pólizas por valores inferiores a los de años anteriores, la SIC se mostró más exigente en el momento de realizar la aceptación de las garantías solicitando mayores cuantías que las inicialmente ofrecidas por los investigados. Por su parte, las resoluciones más recientes muestran una tendencia a aumentar nuevamente los porcentajes de constitución de las pólizas, siendo los de los últimos años los más altos no solo para las personas jurídicas sino también para las personas naturales. Sin embargo, y como se dijo anteriormente, no existen razones claras en las resoluciones que permitan determinar cuál es efectivamente el elemento que motiva a la SIC para adoptar estos cambios. De la misma manera, no es claro por qué en algunas resoluciones la SIC no se pronunció acerca de la responsabilidad de los representantes legales y en otras, a pesar de hacerlo, omitió exigirles a estas personas la constitución de pólizas de cumplimiento. Esto si se tiene en cuenta que en diversos pronunciamientos la SIC ha establecido que, “Como resultado del ejercicio de la representación legal, se infiere que quienes ostentan dicha calidad en las empresas involucradas, habrían autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado las conductas”104. Es claro que las decisiones de la SIC son discrecionales, pero la omisión de puntos como este implica impunidad en cuanto a la actuación de los representantes legales se refiere. B. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos discriminatorios. Los acuerdos discriminatorios hacen parte de las prácticas comerciales restrictivas. Por esta razón, la SIC tiene competencia para investigar y sancionar a los agentes económicos que incurran en dichas prácticas. Las siguientes resoluciones se originaron en investigaciones relacionadas con acuerdos discriminatorios, entre otras conductas. a. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001. En este caso la SIC aceptó las garantías ofrecidas puesto que los investigados aceptaron los supuestos de hecho, entre ellos los acuerdos discriminatorios, que dieron origen a la investigación y se comprometieron, por lo tanto, a suspender toda conducta que violara las normas de competencia. 104 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución Número 32216. Octubre 1 de 2002.

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Las garantías ofrecidas por las investigadas fueron de conducta, en la medida en que básicamente se comprometieron a cumplir la ley. Por lo anterior, fue importante que se constituyera un esquema de seguimiento, para que la SIC pudiera corroborar que realmente se cumpliría la garantía ofrecida. Sin embargo, este esquema no fue establecido por un tiempo determinado, imponiendo cargas excesivas a las empresas investigadas. En caso de incumplimiento por parte de los investigados, se haría efectiva una póliza constituida para el efecto, equivalente al 99.65 % de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente, contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, para la sociedad acusada. Esta póliza tendría vigencia de un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. Es importante anotar que aunque la responsabilidad recaería igualmente sobre los representantes legales, en virtud del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, en esta resolución no son sancionados. Lo anterior resulta interesante pues no tiene sentido que la investigación se abra tanto para las sociedades como para sus representantes legales y al final sólo exista un pronunciamiento en cuanto a las conductas de la sociedad, dejando la SIC un vacío al respecto, al no explicar su decisión. b. Resolución 19444 de junio 1 de 2001 En esta resolución, se decidió sobre la terminación anticipada de la investigación abierta contra Comcel, Occel, Celumóvil, Cocelco y Celcaribe por violar las normas de competencia que prohíben los acuerdos para discriminar. La SIC aceptó las garantías en la medida en que los investigados aceptaron los hechos y se comprometieron a suspender las conductas violatorias de la ley. De acuerdo a lo anterior, la SIC decidió olvidar los hechos pasados, siempre que las sociedades investigadas adquirieran el compromiso de cambiar su comportamiento. La garantía aceptada en este caso, es de comportamiento porque el compromiso que asumen las empresas es principalmente el de suspender la conducta que dio origen a la investigación, a través de una fijación de condiciones equitativas y objetivas para los terceros que mantengan relaciones comerciales con ellas. Esto se garantiza con la obligación que recae sobre el máximo órgano social de cada una de las investigadas de implementar una política sobre la materia, de manera independiente, de tal forma que lo único a lo que se están comprometiendo es al cumplimiento de la ley. Al igual que en las resoluciones anteriores, para el efectivo cumplimiento de las garantías, son importantes tanto las pólizas, como el esquema de seguimiento. Las primeras serían del 100% del valor máximo de la sanción determinada para esos casos, tanto para la entidad como para el representante legal. Es importante anotar que el valor de las pólizas no fue el ofrecido por todas las investigadas, ya

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que solo una de ellas ofreció el 100% y las demás ofrecieron porcentajes menores. No obstante lo anterior, la SIC les exigió lo mismo, imponiéndoles a todas el mismo valor. c. Resolución 1616 de enero 29 de 2003 Mediante esta resolución, se decidió sobre la terminación anticipada de la investigación que se había iniciado en contra de Asomedios por la fijación de condiciones discriminatorias de comercialización, a través de acuerdos entre sus miembros. La asociación investigada se comprometió a suspender la conducta, lo que implica que la garantía que ofreció es principalmente de comportamiento, en la medida en que se comprometió a que en su próxima reunión de junta directiva, se anularía y se ordenaría dejar sin efecto cualquier tipo de conducta por la cual se hubiera iniciado la investigación. Las agencias investigadas se comprometieron a dejar sin efecto cualquier determinación que se hubiera tomado, violatoria del derecho de la competencia. Las compañías investigadas se comprometieron a constituir una póliza de cumplimiento por el 20% del valor máximo, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. A su vez Asomedios y su representante legal debían constituir una póliza por $61.000.000. Resulta notorio el hecho de que Asomedios y su representante legal asumieran una póliza en conjunto, si se tiene en cuenta que la responsabilidad es diferente, que el monto máximo es diferente y que en resoluciones anteriores sobre el mismo tema se especificó que la póliza debería ser asumida de manera independiente. d. Resolución 3351 de febrero 12 de 2003 La Federación Nacional de Cafeteros fue investigada por varias conductas, entre ellas los acuerdos discriminatorios. Al igual que en las anteriores resoluciones, para la aceptación de garantías fue necesario que los investigados aceptaran los supuestos de hecho por los cuales se les abrió la investigación. De esta manera la SIC pudo clausurarla, bajo el compromiso de suspender la conducta anticompetitiva, que en este punto específico se concretó con permitir el libre acceso y permanencia en el mercado a aquellos que cumplan con los requerimientos de calidad establecidos. Como garantía colateral, la Federación debió constituir una póliza correspondiente al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. Es un valor muy bajo, si se tiene en cuenta que en ocasiones previas se había impuesto el 100% de la mencionada sanción como monto de constitución de dicha póliza, y que en

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este caso la Federación Nacional de Cafeteros tiene una influencia significativa en la economía nacional. Finalmente se estableció un esquema de seguimiento para que la SIC pudiera constatar efectivamente el cumplimiento de la garantía ofrecida, es decir que la federación se sometiera a la ley y suspendiera realmente la conducta anticompetitiva. Para tal efecto, la investigada debería poner a disposición de la SIC todos los documentos e informes necesarios, por un término de dos años. e. Resoluciones 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003 Con el fin de que la investigación por diversas conductas anticompetitivas terminara anticipadamente, Asoexport y Uniexport ofrecieron garantías, que fueron aceptadas por la SIC. Entre otras se les acusaba de hacer acuerdos exclusivos de suministro con compradores, generando así una limitación al libre acceso y comercialización del producto, violando claramente las normas de competencia. El ofrecimiento de garantías se basó principalmente en la aceptación de los supuestos de hecho y el compromiso que adquirieron las asociaciones investigadas de suspender la conducta objeto de la investigación. De tal manera que se trata nuevamente de un compromiso a cumplir la ley. Las pólizas que deben ser constituidas, tanto por las asociaciones investigadas, como por sus representantes legales son del 50% de la sanción máxima. Este porcentaje mantiene coherencia con el aceptado por la SIC en la resolución 3351 de 2003, antes mencionada, pero es un porcentaje muy bajo si se compara con otras resoluciones, en las cuales la motivación del fallo de la SIC es prácticamente el mismo. El esquema de seguimiento impuesto para este caso fue de dos años, durante los cuales las asociaciones deberían remitir toda la información pertinente a la SIC. De esta forma, las investigadas supieron de antemano el término por el cual tendrán la carga de informar a la SIC sobre los comportamientos que dieron origen a la investigación. En los casos aquí analizados es posible observar que la SIC no fue consistente al momento de establecer su decisión, en la medida en que en un comienzo (al rededor del año 2001) exigía de los investigados, con el fin de terminar anticipadamente la investigación, la constitución de pólizas de cumplimiento por montos bastante altos y tan sólo dos años después estaba exigiendo montos inferiores tales como el 20% de la máxima sanción que esta entidad estaría en la posibilidad de imponer en el caso hipotético de culminar la investigación y encontrar culpable a la o las investigada o investigadas. Una situación como esta podría aclararse si la motivación expresada por la SIC en las mencionadas resoluciones fuera variada y se expusieran motivos que permitieran establecer de manera más clara el por qué de la adopción de cada una de las decisiones. No

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obstante lo anterior, ocurre nuevamente que las resoluciones son bastante similares en su parte motiva por lo que no encontramos un criterio diferenciador que permita esclarecer el por qué de la decisión de la SIC en cada caso. C. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de repartición de mercados. a. Resolución 12855 de junio 15 de 2000. Se abrió investigación en contra de Abrigrands Purina de Colombia y de sus distribuidores, debido a que estos estaban incurriendo en prácticas comerciales restrictivas al repartirse territorialmente el mercado de Bogotá, D.C., lo cual quedó consignado en un acta. Entre los agentes del mercado hubo la intención de actuar coordinadamente para alterar las condiciones normales de la competencia. Los investigados ofrecieron a la SIC la suscripción de un acta en la cual declararían que dejarían sin efecto el acuerdo al que habían llegado, y se comprometían a la suscripción de nuevos contratos entre ellos, con lo que reconocieron la existencia de un acuerdo y que este fue contrario a las leyes de la libre competencia. Así mismo, al dejar sin efecto el mencionado acuerdo y comprometerse a la suscripción de nuevos contratos, los agentes involucrados demuestran a la SIC un verdadero compromiso de cambio. Frente a esa propuesta particular que constituye una garantía de comportamiento, la SIC encuentra que Purina y sus distribuidores dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de investigación. Para el año 2000 ya era obligatorio ofrecer pólizas de cumplimiento para garantizar los compromisos. Así, la persona jurídica ofreció una póliza por el 20% de la sanción máxima que podía imponer esta entidad a las personas jurídicas y del 10% para su representante legal. De la misma forma, cada uno de sus distribuidores ofreció una póliza por el 10% de la sanción máxima económica que puede imponer esta entidad a las personas jurídicas y por el 5% para cada uno de sus representantes legales, para obtener como suma asegurada el 80% de la sanción máxima, por un año, prorrogable por otro año más a criterio de la SIC En esta decisión se debe resaltar el hecho de que la SIC haya decidido investigar a los representantes legales y los haya obligado a constituir pólizas con el fin de evitar que reincidieran en la conducta de autorización, ejecución y tolerancia, proscrita por el Decreto 2153 de 1992. En cuanto al esquema de seguimiento impuesto por la SIC, es preciso destacar que no señaló un lapso durante el cual se debía cumplir con la obligación de información. Lo anterior constituye una carga excesiva para las investigadas, en la medida en que la SIC podrá solicitar información en cualquier momento.

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b. Resolución 19644 de agosto 15 de 2000. Entre las empresas embotelladoras Panamco, Postobón y Bavaria se realizó un acuerdo para la repartición de mercados, con el fin de establecer zonas en las cuales las gaseosas de cada empresa serían las únicas que podrían adquirirse durante 1997 y 1998. Aquí vemos como el elemento de coordinación y cooperación puede ser valorado, ya que efectivamente se produjo una restricción de la competencia, así no existiera prueba escrita del acuerdo. Cada uno de los fabricantes de gaseosas ofreció constituir una póliza por una suma equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a las personas jurídicas. Así mismo, cada uno de los distribuidores investigados, ofreció constituir una póliza equivalente al 10% de la misma sanción. Estas pólizas debían constituirse por el término de un año, prorrogable por otros tres (3) años, a criterio de la entidad. La SIC otorgó las garantías con la condición de cumplir, a cabalidad, un esquema de seguimiento, pero no estableció el término de duración del mismo, dejando a su total discreción el momento en que dicho esquema debiera dejar de cumplirse por parte de los agentes económicos investigados. No cabe duda que la SIC considera en la actualidad, que cada uno de los participantes en la fase de producción de bienes y en la prestación de servicios debe establecer las zonas en las cuales venderá sus productos en forma autónoma e independiente, sin sujetarse a la voluntad de otros agentes económicos. c. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001. En la presente resolución, se acordó la repartición de mercados, mediante un documento denominado “Política de Transparencia Total”, en el cual, las compañías arroceras investigadas establecieron las zonas en las cuales comprarían el arroz, al igual que las zonas en las que cada empresa podría vender, de manera exclusiva, el arroz empaquetado. Hubo una aceptación expresa por parte de los investigados de los supuestos de hecho que dieron inicio a la investigación, ya que se comprometieron a suspender las conductas, así como a la no aplicación del convenio “Políticas de Transparencia Total”. Lo anterior conllevó a la implantación de parámetros individuales para la determinación de zonas de compra, y venta del arroz. Cada una de las compañías arroceras ofreció separadamente pólizas de cumplimiento que oscilaron entre el 60% y el 75% de la sanción económica máxima posible. Sin embargo, la SIC ordenó a cada uno de los investigados, así como a sus respectivos representantes legales, constituir pólizas de cumplimiento

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por un valor igual al 88,6% del monto máximo de la sanción, valor mayor al que ofrecieron cada una de las investigadas. Además, estas pólizas se establecieron con vigencia de dos años, un término más amplio que el de anteriores resoluciones, en las que las garantías son por un año, prorrogable por otro año más. De igual forma, la SIC impuso a las investigadas el cumplimiento de un esquema de seguimiento por un tiempo indefinido, pues no se estableció un término por el cual las involucradas en la investigación tuvieran que reportar sus operaciones, haciendo más gravosos los compromisos adquiridos con la entidad. d. Resolución 34700 de octubre 26 de 2001. Mediante la inclusión de un escrito en el que se consagraban obligaciones adicionales al contrato de venta de acciones de las empresas De La Col y De La Rue Transportadora de Valores S.A., denominado “second agreement”, las empresas mencionadas acordaron comprometerse a no competir directa o indirectamente, mediante la repartición de mercados con miras a la prestación de sus servicios. Las investigadas ofrecen conjuntamente garantías, manifestando su compromiso de no volver a incorporar la referida cláusula, ni ninguna de alcance similar, en los contratos que independiente o conjuntamente celebren. Por medio de esta garantía de comportamiento, se amplía el campo de aplicación de las garantías, pues no sólo se está refiriendo a la cláusula del contrato que generó la investigación, sino a cualquier otro acuerdo posterior de alcance similar. Esta garantía se extiende a cualquier acuerdo suscrito entre las empresas involucradas y un tercero ajeno a la investigación. Los agentes económicos investigados, para asegurar el cumplimiento de sus compromisos, ofrecieron constituir pólizas de cumplimiento correspondiente al 30% de la sanción máxima que el Superintendente puede imponer, por el término de un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC. Se ofrecieron a constituir tal póliza de manera conjunta o separada. La SIC aceptó la póliza de cumplimiento ofrecida y ordenó a los investigados constituirla separadamente. Así mismo, ordenó a los representantes legales, constituir por separado pólizas de cumplimiento por un monto equivalente al 30% de la sanción máxima que puede ser impuesta por la SIC a las personas naturales. e. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001. Entre Dicsa S.A. y los ingenios azucareros investigados se suscribió un acuerdo, en virtud del cual se estableció la repartición de mercados, a través de la distribución equitativa de los negocios que se lograran concretar por parte de Dicsa S.A.

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Las empresas investigadas aceptaron la comisión de la conducta y se comprometieron a suspenderla, así como dejar sin efectos el acuerdo suscrito entre ellas. Como garantía del cumplimiento de los anteriores compromisos, ofrecieron la modificación de los contratos vigentes y la constitución de una póliza de cumplimiento por un valor igual al 10% de la máxima sanción que puede ser impuesta por el Superintendente a las personas jurídicas y a las personas naturales, por el término de un año, renovable por un periodo igual. Sin embargo, la SIC decidió no aceptar el ofrecimiento inicial y solicitar a cada una de las empresas investigadas constituir una póliza por un monto equivalente al 40% de la máxima sanción que la mencionada entidad puede imponerle a las personas jurídicas, por el término de un año, prorrogable por un periodo igual. Así mismo, ordenó a los representantes legales de las sociedades investigadas, la constitución de pólizas por el 40% de la máxima sanción que el Superintendente puede imponer a una persona natural. En relación con el esquema de seguimiento, la SIC impuso a las investigadas la entrega de determinados informes por un término de dos años (2), lo que demuestra incoherencia de la entidad al aceptar las garantías, pues en algunos casos, como el presente, establece un término para cumplir con el esquema de seguimiento y en otros no lo establece, imponiendo, en el primer caso, una carga mayor a los agentes económicos involucrados en la investigación. f. Resolución 32216, octubre 1 de 2002. Por medio de esta resolución se otorgaron garantías a diversas ladrilleras y a la sociedad Cademac S.A., comercializadora de las primeras, por haber incurrido en la conducta de repartición de mercados, al acordar informarle a sus clientes cuál sería la ladrillera encargada de entregarles el producto y al pactar la cantidad de ladrillos cada una de las ladrilleras debería suministrarle al comprador. Las empresas investigadas aceptaron la realización de la conducta y, con el fin de que la SIC decretara la cesación de la investigación, decidieron ofrecer la suspensión de la misma. Como colateral, para asegurar el cumplimiento del compromiso anterior, ofrecieron la constitución de una póliza a favor de la SIC, que comprendiera a todas las empresas investigadas, por el doble de la sanción más alta que puede ser impuesta por la SIC en el evento de ser sancionadas. La SIC aceptó las garantías en la misma forma en que fueron propuestas. El esquema de seguimiento aceptado por la SIC debía cumplirse por un periodo de dos años y en los términos contenidos en la resolución en lo referente a la periodicidad con que debían allegarse a la entidad los documentos requeridos para tal fin.

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Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003105. Se abrió investigación contra la Federación Nacional de Cafeteros, Asoexport, y Uniexport por haber suscrito un acuerdo tendiente a repartir el mercado de exportación de café. La Federación Nacional de Cafeteros reconoció su participación en la celebración de un acuerdo para la ordenación de la actividad exportadora, consistente en el establecimiento de un porcentaje de exportación del 30% para la Federación y del 70% para Asoexport y Uniexport, lo cual constituye a la vista un elemento anticompetitivo. La Federación ofreció suspender la conducta, comprometiéndose a determinar en forma individual y autónoma los mercados en los cuales participaría su producto y la constitución de una póliza de cumplimiento correspondiente al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente, con vigencia de un año prorrogable por otro año más, a criterio de la entidad. La SIC aceptó las garantías en la misma forma en la que fueron planteadas. Seguidamente, Uniexport y Asoexport ofrecieron garantías con el fin de que se terminara anticipadamente la investigación por presuntamente haber suscrito un pacto de repartición de los mercados de exportación y por haber realizado acuerdos exclusivos de suministro con compradores de café en el mundo, limitando el acceso y la libre comercialización de este producto e incurriendo, del mismo modo, en la realización de prácticas comerciales restrictivas. La adjudicación de cuotas de exportación de café en que participaron los investigados, implica una repartición del mercado de la exportación de café. Las investigadas ofrecieron la no realización en el futuro de conductas que coincidan en sus elementos normativos y fácticos con los hechos invocados como fundamento de la apertura de la investigación. Tanto Uniexport como Asoexport y sus respectivos representantes legales se comprometen a la suspensión de la conducta. Cada asociación ofreció constituir, independientemente, una póliza de cumplimiento por un monto equivalente al 50% de la máxima sanción. La SIC aceptó el ofrecimiento de garantías, pero impuso la obligación de constituir dicha póliza por el término de un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la entidad. De esta manera, consideró la SIC que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, quedaría suficientemente garantizado, adquiriendo confianza, en

105 Se hace necesario el estudio de estas tres resoluciones conjuntamente, ya que se fueron desarrollando seguidamente a partir de los mismos eventos.

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cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido y que, en tal virtud, cesarían los supuestos de hecho que ameritaron el inicio de la investigación. La SIC impuso como esquema de seguimiento al cumplimiento de las garantías, la obligación de enviar reportes sobre las conductas que se comprometieron a suspender, por el término de dos años, definiendo, por lo tanto, el término de cumplimiento de esta carga. g. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005106. En estas resoluciones, se abrió investigación contra las empresas Agafano Fábrica Nacional de Oxigeno S.A., AGAFANO, Oxígenos de Colombia Ltda., OXICOL, y Gases Industriales de Colombia S.A., CRYOGAS y contra sus respectivos representantes legales por la repartición de mercados Cada una de las empresas investigadas ofreció dos pólizas de cumplimiento: una por el 100% de la sanción máxima que la SIC puede imponer a la empresa investigada y otra por el 100% de la sanción máxima que esta entidad puede imponer al representante legal. En este caso no sólo respondió la persona jurídica por la comisión de conductas anticompetitivas, pues también lo hizo el representante legal en su calidad de persona natural involucrada en la ejecución, autorización o tolerancia de tales conductas. El esquema de seguimiento planteado por la SIC en esta decisión es uno de los más gravosos, dentro del conjunto de resoluciones que estamos analizando, en la medida en que al no tener que aceptar la comisión de las conductas, la supervisión ejercida por la SIC sobre las investigadas debió ser mayor y, por este motivo, el término que se impuso para el mencionado esquema fue de tres años. El anterior análisis arroja como resultado las siguientes consideraciones respecto de la aceptación de garantías como mecanismo de terminación anticipada de investigaciones por la realización de acuerdos para la repartición de mercados. Sin un motivo claro expuesto por la SIC, es posible observar como a medida que transcurrieron los años las exigencias en cuanto a los montos de constitución de las pólizas de cumplimiento fueron disminuyendo. Es importante anotar, que aún cuando dichos porcentajes se hicieron cada vez menores, la SIC se ocupó de establecer esquemas de seguimiento por términos mayores a los de otros casos, lo cual demuestra prudencia en la toma de sus decisiones, pues es claro que el ofrecimiento de garantías debe proporcionarle a la SIC certeza y seguridad

106 En las investigaciones que llevaron a la expedición de las presentes resoluciones, no se dio aplicación al principio de economía procesal, ya que la SIC, hace una copia idéntica de un mismo evento en tres decisiones diferentes, donde incluso decidió exactamente lo mismo. Por esta razón, se estudiarán de forma conjunta

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respecto del cumplimiento de lo ofrecido en cada caso, y una de las mejores maneras para hacerlo es el mecanismo de esquemas de seguimiento. Lo anterior en virtud de que la póliza solo se haría efectiva en caso de reincidencia de las investigadas en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Estas pólizas sólo representan un porcentaje de la máxima sanción que les sería impuesta a los agentes económicos involucrados en caso de que las investigaciones no terminaran anticipadamente y fueran encontradas culpables, mientras que los esquemas de seguimiento, como los aceptados en estas resoluciones, proporcionan una supervisión constante que restringe a las infractoras en su actuación como agentes del mercado inhibiéndolas de forma más efectiva, aunque temporal, para evitar conductas perjudiciales para el mercado. D. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de asignación de cuotas de producción o suministro. De acuerdo al numeral 4 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, están prohibidos los acuerdos “que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro”. Por ser un acuerdo anticompetitivo que hace parte de las prácticas restrictivas, la SIC tiene competencia para investigarlo y sancionarlo cuando lo considere necesario. Hay varias resoluciones al respecto que analizaremos. a. Resolución 15645 de mayo 10 de 2001 Mediante esta resolución se decidió sobre la terminación de una investigación que se había iniciado contra las empresas y sus respectivos representantes legales, por la suscripción de un acuerdo que asignaba cuotas de producción de arroz y de suministro del mismo. Lo curioso de esta decisión es que al referirse a la constitución de pólizas de cumplimiento, sólo menciona a las personas jurídicas en cuestión. La SIC no aclara por qué el representante legal no debe constituir una póliza, a diferencia de otras resoluciones en las que si tiene que constituirla. Lo anterior refleja la discrecionalidad de la decisión tomada por el Superintendente. Las sociedades involucradas aceptaron los supuestos de hecho que dieron origen a la investigación y su ofrecimiento principal fue la suspensión de la conducta, siendo entonces una garantía de comportamiento que se limitaba a cumplir la ley. En este caso también se estipuló un esquema de seguimiento sin término definido, y se impuso como monto de la póliza el equivalente al 99.65 % del máximo de la sanción que puede imponer la SIC, cifra bastante exacta que carece de motivación por parte de la SIC. Nos encontramos ante un caso más en el que la SIC acepta garantías, sin dar mayor motivación al respecto, por lo menos en lo que al caso particular se refiere.

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b. Resolución 25153 de julio 31 de 2001 La investigación que se terminó anticipadamente por medio de esta resolución, se abrió contra varias sociedades, entre otras conductas, por acordar cuotas de producción. Todas ofrecieron garantías, pero a diferencia de gran parte de las resoluciones de la SIC, en este caso las investigadas no tuvieron que aceptar los supuestos de hecho. Las investigadas ofrecieron garantías por separado, pero la SIC les impuso la misma póliza y el mismo esquema de seguimiento. Como garantía principal se comprometieron a suspender la conducta. Hubo una sociedad, tal vez la más involucrada en la realización de la conducta anticompetitiva, que ofreció disolver y liquidar la compañía, así que el esquema de seguimiento que se le impuso fue diferente. Para todas las demás investigadas, las garantías aceptadas fueron de conducta, porque se limitaron a cumplir la ley. Esto es bastante significativo, en la medida en que casi todas las garantías ofrecidas a la SIC por prácticas anticompetitivas son de conducta. Es extraño encontrar una garantía estructural, pues, a diferencia de las garantías de comportamiento, son medidas más drásticas. Lo anterior se refleja claramente en el esquema de seguimiento, ya que las investigadas se comprometieron a enviar a la SIC trimestralmente informes sobre los hechos relacionados con la investigación, mientras que la sociedad que optó por su disolución, basa su esquema de seguimiento en el compromiso de enviar dentro de los 30 días siguientes, la información acerca de su disolución. Las investigadas debían constituir, además, una póliza de cumplimiento por el 100% de la máxima sanción, porcentaje que la SIC no explica. c. Resolución 3351 de febrero 12 de 2003 La Federación Nacional de Cafeteros ofreció garantías a la SIC, después de que le abrieran una investigación por varias conductas, entre las cuales estaba la asignación de cuotas de producción. La garantía principal ofrecida fue la suspensión de la conducta objeto de dicha investigación, convirtiéndose este ofrecimiento en una garantía de conducta que consistía básicamente en el cumplimiento de la ley, comprometiéndose a no volver a realizar acuerdos de ese tipo y reconociendo los hechos por los cuales se inició la investigación. Así mismo, y con miras a un control efectivo de dicho ofrecimiento, la Federación debía constituir una póliza equivalente al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente a los agentes que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con vigencia de un año prorrogable por otro año más a criterio de la entidad. De la misma manera,

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se ofreció a cumplir con un esquema de seguimiento, con el fin de poner a disposición de la SIC todos los documentos e informes necesarios para que la SIC tuviera certeza sobre el cumplimiento de la garantía. d. Resoluciones 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003 La SIC abrió investigación contra Asoexport y Uniexport por varias conductas anticompetitivas, entre las cuales se encuentra la asignación de cuotas. La entidad no individualiza las conductas, para precisar por qué acepta determinadas garantías. Por esta razón, el análisis de ésta resolución es igual con respecto a todas las conductas investigadas. Las asociaciones involucradas tuvieron que reconocer los hechos por los cuales se les abrió investigación y se comprometieron a suspender la conducta anticompetitiva. Se trata por lo tanto de una garantía de comportamiento. Adicionalmente, se obligaron a constituir una póliza por el 50% de la máxima sanción impuesta por el Superintendente, tanto para la persona jurídica como para su representante legal, con vigencia de un año, prorrogable por otro más. En este caso, la SIC tampoco argumenta su decisión de aceptar las garantías ofrecidas, más que de una manera formal. Es muy parecida a las demás resoluciones en la medida en que no especifica su motivación para el caso concreto, de tal forma que el porcentaje señalado es totalmente discrecional. El esquema de seguimiento tiene una duración de dos años, término que es común con el de otras resoluciones. De acuerdo con este esquema, debe remitirse trimestralmente un informe acerca de la evolución y comportamiento del mercado de las asociaciones y copia de las actas de las juntas directivas de las mismas. La SIC obliga a los investigados a poner bajo su conocimiento cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de la investigación. e. Resoluciones 2084, 2085 y 2086 de febrero 4 de 2005107. En este caso, la SIC aceptó el ofrecimiento realizado por las empresas involucradas, en virtud de la investigación abierta por la realización de acuerdos para la asignación de cuotas de producción. A pesar de no haber tenido que admitir la comisión de dicha conducta, las empresas se comprometieron a cesar definitivamente el comportamiento que dio origen a la investigación, la conformación de un comité interno de seguimiento de las garantías ofrecidas, por el término de tres (3) años, y la constitución de pólizas de cumplimiento.

107 Se hace una análisis conjunto de estas resoluciones por corresponder a la misma investigación abierta por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Número 07736 del 31 de Marzo de 2004.

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Cada una de las empresas investigadas debió comprometerse a la constitución de dos (2) pólizas de cumplimiento, una por el 100% de la máxima sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 para las personas jurídicas y otra por el 100% de la misma sanción para las personas naturales, con vigencia de un (1) año prorrogable hasta por dos (2) años más a criterio de la SIC. Esta es una de las garantías más altas aceptadas por la SIC, teniendo en cuenta que no sólo se constituyeron pólizas por parte de las empresas sino también de sus representantes legales en la cuantía más alta posible, las cuales solamente se harían efectivas en caso de reincidencia. En este caso no se puede hablar de un perdón por parte de la SIC, en tanto que las investigadas no admitieron la realización de los hechos. Simplemente se trató de una negociación con miras a evitar una sanción, mediante la adquisición de un compromiso de comportamiento por parte de los agentes económicos involucrados. Es posible observar como en los casos aquí analizados no hubo una tendencia por parte de la SIC a disminuir los porcentajes por los cuales se debían constituir las pólizas de cumplimiento, como si sucedió en investigaciones terminadas anticipadamente por la comisión de otras conductas. En general, y como se puede observar en el análisis precedente, la exigencia en la constitución de pólizas de cumplimiento se mantuvo alta. Por lo tanto, siendo la adopción de estas medidas una decisión discrecional por parte de la SIC, y a pesar de la falta de motivación en la adopción de cada una de las decisiones en concreto, es posible ver en este caso una constante en cuánto a la exigencia de las garantías. Es importante resaltar que a partir de 2004, la SIC se volvió más estricta en cuanto a los esquemas de seguimiento, dado que los investigados ya no aceptan la infracción a las normas de promoción de la libre competencia como requisito indispensable para el otorgamiento de garantías, razón por la cual la supervisión realizada por la entidad debe ser más amplia. E. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de ventas atadas. Los acuerdos de ventas atadas son aquellos que “tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la venta de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (...)” (artículo 47 numeral 7 del decreto 2153 de 1992). Con respecto a este tema la SIC ha proferido dos resoluciones. a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994 En cuanto a la práctica de ventas atadas, es importante resaltar que, a pesar de que la SIC consideró que “el acuerdo se sale de la órbita de la prohibición

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legal”108, decidió aceptar el ofrecimiento de garantías efectuado. Aunque no es claro por qué la entidad decide aceptar garantías sobre una conducta no considerada como práctica restrictiva de la competencia, de la lectura de la resolución es posible deducir que lo hace con el fin de evitar futuros comportamientos de las investigadas que podrían violar este tipo de normas. Esto tiene sentido si se tiene en cuenta que una vez abierta la investigación, las empresas involucradas en la misma pasan a ser observadas desde un ángulo diferente y sus actuaciones deben mirarse con mayor cuidado desde el momento en que cesa la investigación y en adelante. Además porque al ser una de las primeras resoluciones, la SIC debía sentar un precedente respecto de futuras decisiones sobre la misma materia. Las garantías aceptadas que permitieron el cese anticipado de la investigación fueron, principalmente, el estudio de calidad e idoneidad de los productos en la SIC y su posterior registro. Esta resolución, tal vez por ser de las primeras, no se pronuncia acerca de actos de autorización, ejecución o tolerancia por parte de los representantes legales de las empresas investigadas, ni hace mención sobre la constitución de pólizas de cumplimiento y la observancia de esquemas de seguimiento. El ofrecimiento realizado por las empresas investigadas, constituye una garantía de comportamiento y de sometimiento a la ley, en virtud de la cual se comprometen a actuar conforme a lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992, evitando realizar actos que impliquen la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Es importante anotar que en ningún momento se exigió a las empresas el reconocimiento de los actos por los cuales se les investigaba. b. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001 En esta resolución, se aceptaron las garantías ofrecidas por las empresas investigadas, siempre y cuando se aceptaran los supuestos de hecho que dieron origen a la investigación y se comprometieran a suspender la conducta, con la observancia de un esquema de seguimiento por el término de dos años y una póliza de cumplimiento del 70% de la sanción máxima del artículo 4º del decreto 2153 de 1992. La resolución no individualiza las conductas para efectos de imponer las sanciones, ni tampoco plasma la motivación de la decisión, lo que impide diferenciar los criterios que emplea la SIC para aceptar garantías en determinados casos y negarlas en otros.

108 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución Número 0843. Mayo 6 de 1994

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Con respecto a estas dos resoluciones, es posible observar una evolución en las decisiones de la SIC, ya que en la de 1994 no se menciona a los representantes legales ni tampoco se imponen garantías colaterales que respalden el posible incumplimiento por parte de las empresas investigadas. Sin embargo, en decisiones posteriores respecto de las mismas prácticas, tanto la responsabilidad de los representantes legales como la constitución de pólizas de cumplimiento se convierten en elementos esenciales para la aceptación de las garantías. A pesar de haber una notable diferencia, la SIC no argumenta por qué hubo ese cambio tan importante, ni tampoco explica concretamente la razón de ser de los porcentajes. Lo anterior muestra cómo la SIC con los años, se fue tornando más exigente en cuanto a la aceptación de garantías se refiere. F. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de colusión en licitaciones públicas. Los acuerdos de colusión en licitaciones públicas están totalmente prohibidos. Son aquellos acuerdos en virtud de los cuales, los competidores pactan que ofrecen una suma muy alta para la licitación y que sólo uno de ellos ofrecerá una más baja, de tal forma que al ganar la licitación, repartirán las ganancias entre todos los que suscriben el acuerdo. a. Resolución 843 de mayo 6 de 1994 En esta resolución la SIC decide terminar anticipadamente la investigación en virtud del ofrecimiento de garantías realizado por las empresas investigadas. Respecto de los acuerdos para la colusión en licitaciones públicas, la garantía ofrecida se reduce al compromiso de cada una de las investigadas de decidir de manera libre e independiente los términos bajo los cuales participará en esta clase de concursos. Estamos frente a un ofrecimiento de garantías de mero comportamiento, sin que para su aceptación haya sido necesario que las investigadas aceptaran la comisión de los hechos por los cuales se dio inicio a tal investigación. Tampoco se impusieron las condiciones relativas a la constitución de pólizas de cumplimiento y a la observancia de un esquema de seguimiento, lo que deja un vacío, puesto que al no establecer la manera en que se verificará el cumplimiento del compromiso ofrecido, no queda más que preguntarse de que forma se comprobará el sometimiento de las investigadas a la ley. La resolución no se pronuncia respecto de la responsabilidad de los representantes legales por actos de autorización, ejecución o tolerancia.

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b. Resolución 22514 de julio 10 de 2001 Por medio de esta resolución, cesó la investigación a una empresa en estado de liquidación, que infringió las normas de competencia, por realizar acuerdos que tenían por objeto la colusión en licitaciones públicas. Cuando la SIC abrió la investigación, la empresa ofreció garantías, para lo cual fue indispensable que aceptara los supuestos de hecho por los que se originó dicha investigación. Esta garantía suponía suspender inmediatamente la conducta y constituir una póliza de cumplimiento a favor de la SIC, equivalente al 10% de la sanción máxima que puede imponer, para garantizar así el cumplimiento de los compromisos adquiridos. Es evidente que estamos frente a una garantía de comportamiento, cuyo objeto principal consiste en cumplir la ley. Además, la póliza de cumplimiento tiene un porcentaje muy bajo y la SIC no argumenta por qué acepta las garantías. Igualmente, la empresa involucrada debe cumplir con un esquema de seguimiento que busca mantener informada a la SIC acerca del proceso de liquidación, enviando balances generales e inventarios, estado del proceso y una vez en firme la liquidación, la respectiva escritura pública. Este esquema de seguimiento es bastante completo, porque le permite a la SIC verificar realmente que se cumpla lo prometido. En estas dos resoluciones también es posible observar una evolución respecto de las decisiones adoptadas por la SIC en el tema de aceptación de garantías. En la resolución de 1994 no se menciona a los representantes legales, ni se exige la constitución de pólizas de cumplimiento o de esquemas de seguimiento. Es evidente la falta de experiencia que la SIC tenía al respecto, ya que las garantías colaterales, tanto la póliza como el esquema de seguimiento, constituyen elementos fundamentales en la actualidad, con miras a la verificación efectiva de los compromisos adquiridos por los investigados. La SIC ha manifestado en diversas resoluciones el hecho de que las garantías solamente podrán ser aceptadas cuando le brinden la seguridad suficiente de que las investigadas cesarán definitivamente las conductas por las cuales se les investiga, y esta seguridad solamente podrá ser adquirida cuando la implementación de las garantías contemple mecanismos, tales como los aquí referidos respecto de esquemas de seguimiento y constitución de pólizas, que aseguren el cumplimiento, a cabalidad, de tales compromisos. G. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con acuerdos de obstrucción de acceso al mercado o a los canales de comercialización. a. Resolución 38467 de noviembre 26 de 2001 La SIC abrió investigación contra los ingenios azucareros por la obstrucción de

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acceso a los canales de comercialización. Los investigados aceptaron los supuestos de hecho y ofrecieron garantías que se basaron en la suspensión de la conducta, lo que se concretaría a través de una fijación de canales de comercialización basada en parámetros objetivos. La garantía ofrecida es de conducta y consiste en cumplir la ley. Al igual que en las demás resoluciones, se estipuló un esquema de seguimiento por un término de dos años para que la SIC pudiera comprobar que la garantía ofrecida realmente se cumplía. También se estableció la constitución de unas pólizas de cumplimiento, que se harían efectivas en caso de que las empresas investigadas incurrieran nuevamente en la conducta anticompetitiva. El monto de la póliza es el equivalente al 70% de la máxima sanción y tanto la sociedad acusada como su representante legal, debían tomarla por el término de un año, prorrogable por otro más. Es importante anotar que esta resolución es la única sobre el tema, y por lo tanto no tiene un punto de comparación. Sin embargo, si se mira dentro del conjunto de las resoluciones proferidas por la SIC para la terminación anticipada de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, es posible observar que es bastante similar. A pesar de ser una decisión discrecional de la SIC, no es claro por qué el monto de constitución de la póliza es del 70% y no otro, ni por qué es el mismo para la sociedad y para el representante legal. Sería necesario observar si en futuras resoluciones sobre el tema, la SIC continúa decidiendo de la misma manera o si dentro de su evolución cambia su forma de aceptar garantías al respecto, explicando el por qué de su decisión. 3.2.2 Actos A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con la negativa a contratar. a. Resolución 4374 de noviembre 25 de 1998. La Cooperativa de Trabajo Asociado de Especialidades Quirúrgicas del Llano decidió vetar a ciertas empresas, lo que conllevó a la suspensión de relaciones comerciales con las mismas, en retaliación a una política de precios. La investigación se originó en la presunta negativa a contratar, en tanto que la investigada no pudo demostrar una razón comercial independiente de su intención de monopolizar el mercado, para negarse a contratar con esas empresas. Es extraño que en esta resolución no se haya concretado ningún ofrecimiento sobre la suspensión del comportamiento de la investigada, con el fin de despojarse del elemento anticompetitivo. Así mismo, la SIC no estableció la constitución de una póliza ni la observancia de un esquema de seguimiento por parte del agente investigado, lo que resulta extraño, dado que en la mayoría de las

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resoluciones del tema que estamos tratando, se emplean estas herramientas como seguridad de que el mercado se va a ver librado de comportamientos anticompetitivos. Por lo anterior, la SIC no tiene una seguridad que justifique terminar la investigación, pues no existe certeza de que se erradicará de forma permanente el comportamiento ilegal de negativa a contratar. b. Resolución 13466 de junio 23 de 2004 Almacenes Éxito S.A., Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour, Carulla Vivero S.A. y Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., incurrieron en la utilización de medios coercitivos para limitar la comercialización de determinados productos, con el fin de que sus proveedores accedieran a las condiciones desfavorables de contratación que pretendían imponer. Existen quienes consideran que la negativa unilateral a contratar, es lícita en Colombia, siempre que exista una justificación objetiva. Sin embargo, en este caso la SIC acepta las garantías ofrecidas, ya que los investigados estaban incurriendo en un acto anticompetitivo, al negarse de manera injustificada a contratar con ciertos proveedores. Es preciso señalar que en este caso, los supermercados no aceptaron la comisión de las conductas, pero ofrecieron como garantías, la creación de un manual que regiría las relaciones comerciales con sus proveedores, lo cual constituye una garantía de comportamiento. De igual forma y dando cumplimiento a lo ofrecido, las empresas investigadas manifestaron su intención de adherirse al “Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor”, suscrito entre ANDI, FENALCO y ACOPI. Como garantía al cumplimiento de los anteriores compromisos, ofrecieron el otorgamiento de una póliza de cumplimiento por un valor igual al 80% de la máxima sanción, por el término de un año que cubriría al respectivo representante legal. Sin embargo, la SIC señaló que cada una de las empresas debería constituir dos pólizas de cumplimiento, equivalentes al 100% de la máxima sanción que el Superintendente puede imponer, una para la persona jurídica y otra para el representante legal. Es preciso mencionar que en esta resolución, la SIC exige la implementación de un estricto esquema de seguimiento, al señalar que los supermercados deberán realizar un envío de los documentos que soporten las relaciones con sus proveedores, por un término de tres (3) años. Vemos por parte de la SIC, una actitud bastante previsiva, ya que aumentó el valor de la póliza de cumplimiento y su término de vigencia, así como el periodo del esquema de seguimiento, pues para el presente caso, se hace necesaria una

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prórroga de dos años, a criterio de la entidad, y una supervisión más amplia para verificar el cumplimiento de los compromisos. Debido a las escasas resoluciones en las que se ofrecen garantías por conductas relacionadas con la negativa a contratar, resulta difícil poder establecer los criterios específicos que llevan a la SIC a decidir en la forma en que lo hizo. Las decisiones sobre ofrecimiento de garantías por la realización de actos relacionados con la negativa a contratar, contienen las mismas consideraciones generales presentes en las resoluciones referentes a las demás prácticas restrictivas de la competencia. Sin embargo, resulta pertinente resaltar la evolución evidenciada al realizar un análisis comparativo entre las dos resoluciones aquí estudiadas, pues son palpables las falencias de la resolución de 1998 al no consagrar elementos que permitan observar una efectiva seguridad del cumplimiento de los compromisos adquiridos, como si se evidencia en la resolución de 2004. 3.2.3 Abuso de posición dominante A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con el abuso de la posición dominante a. Resolución 1736 de noviembre 15 de 1995. Es importante tener en cuenta que este fue uno de los primeros casos en que la SIC aceptó garantías para la suspensión de una investigación iniciada por abuso de la posición dominante. La investigación es iniciada por discriminación vertical realizada por dos empresas que tenían posición dominante en el mercado, así como contra sus representantes legales. Las empresas aceptan que cometieron la conducta y, a cambio de ello, la SIC no las sanciona sino que suspende la investigación, bajo el entendido que cesen la conducta que implica discriminación vertical y lleven un esquema de seguimiento que permita comprobarlo. En otras palabras, la investigación es suspendida en razón de que las empresas aceptaron la infracción, lo que se ve reflejado en el perdón de la sanción a cambio del compromiso de no volver a abusar de la posición dominante mediante la discriminación vertical. De la lectura de esta resolución se puede decir que, para el año de 1995, la SIC no era muy exigente con respecto a la aceptación de las garantías, pues la palabra de las empresas era considerada garantía suficiente para suspender la investigación. Tanto así que no se exigía ningún respaldo económico para comprobar el cumplimiento de lo ofrecido y el representante legal no debía constituir ninguna garantía.

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b. Resolución 44344 de diciembre 28 de 2001 El presente es un caso en el cual, por un acto que constituye abuso de la posición dominante, se cometen conductas de ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los mercados, lo que implica que una sola conducta contiene varias prácticas restrictivas de la competencia por tener una posición dominante en el mercado. La SIC abre investigación contra la empresa y contra su representante legal por autorizar, tolerar o ejecutar la conducta. La sociedad investigada acepta la conducta por la cual se inicia la investigación. Por esta razón, se puede afirmar que estamos en presencia de un perdón y olvido, pues la SIC no sanciona a la empresa investigada, a cambio de que se comprometa a no volver a realizar las conductas que implican ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los mercados, lleven un esquema de seguimiento por un término de dos años y constituyan una póliza de cumplimiento por un valor equivalente al 50% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, por un año, prorrogable por un año más. Dicha póliza también debe ser constituida por el representante legal. En este caso vemos que la SIC comienza a ser más exigente con respecto al otorgamiento de garantías en los casos de abuso de la posición dominante, pues ya exige la constitución de una póliza para garantizar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos y, adicionalmente, exige que dicha póliza sea constituida por el representante legal. Además, el esquema de seguimiento debe cumplirse por el término de dos años, lo que demuestra que la SIC comenzó a ser más estricta con respecto a la aceptación de las garantías. La principal razón por la cual la investigación es clausurada se fundamenta en que la empresa investigada se compromete a eliminar completamente las conductas que implicaban ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los mercados. A pesar de que la investigación también fue iniciada contra el representante legal, éste no es obligado a constituir una póliza de cumplimiento como garantía de los compromisos adquiridos por la empresa. c. Resolución 4323 de febrero 15 de 2002 Se inicia una investigación por un acto de abuso de la posición dominante que implica discriminación, ventas atadas y obstrucción de acceso a los mercados. Se investiga a la empresa y a su representante legal. La empresa investigada acepta que cometió la conducta, razón por la cual la SIC decide clausurar la investigación. Nuevamente podemos afirmar que estamos en presencia de perdón y olvido, pues a pesar de que la SIC sabe que la empresa

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cometió la conducta por la cual se le investiga, decide no sancionarla sino simplemente confía en que cumpla con los compromisos adquiridos, lleve un esquema de seguimiento por dos años y constituya una póliza de cumplimiento equivalente al 60% de la sanción máxima que puede imponer la SIC, por un año, prorrogable según criterio de la SIC, póliza que también debe constituirse por parte del representante legal investigado. La póliza de cumplimiento ofrecida por la empresa investigada fue inferior a la aceptada por la SIC, lo que muestra la necesidad de aumentar el respaldo económico del compromiso y en cierto modo cierta desconfianza, pues la SIC se reserva el término por el cual se debe prorrogar la póliza de cumplimiento. De lo anterior se puede inferir que, para el momento en que otorgo garantías, la entidad no tenía los instrumentos suficientes para determinar el tiempo por el cual debía estar vigente la póliza de cumplimiento. El problema es que la SIC no expone los motivos por los cuales se reserva el término por el que se debe prorrogar la póliza, lo cual constituye insuficiencia de motivación en la decisión tomada. Adicionalmente, las garantías ofrecidas se basan no solamente en no infringir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 respecto del abuso de la posición dominante, sino que también implica el compromiso de cumplir con lo dispuesto en una resolución del Ministerio de Agricultura aplicable al caso. d. Resolución 41801 de diciembre 24 de 2002 Esta resolución presenta una situación muy curiosa debido a que la investigación es iniciada por un acto que constituye abuso de la posición dominante, y que implica ventas atadas, precios predatorios y obstrucción de acceso a los mercados. Lo curioso consiste en que la investigación que se pretende sea clausurada es la misma de que trata la resolución 44344, proferida un año antes. Estamos en presencia de una situación bajo la cual en una misma investigación se presentaron garantías totalmente distintas con un año de diferencia. De la lectura de la resolución se puede ver porque a la empresa investigada y a su representante legal, les convenía volver a ofrecer garantías, pues con base en una resolución de la CRT, la conducta por la que se había iniciado la investigación, y que un año antes supuestamente se había clausurado por un ofrecimiento de garantías, dejaba de considerarse como práctica restrictiva de la competencia y simplemente demandaba la protección al consumidor. Por esta razón, las garantías ofrecidas en esta resolución son mucho menos onerosas que las ofrecidas en el 2001, simplemente se basan en proteger al consumidor proporcionándole la información suficiente y brindándole otras opciones, y, como la conducta que un año antes se habían comprometido a eliminar ya no es considerada una práctica restrictiva, ésta puede permanecer bajo el entendido que se proteja al consumidor. Adicionalmente, la póliza

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constituida por la empresa y por el representante legal es del 20%, un valor considerablemente inferior al otorgado un año antes. Desafortunadamente, la SIC no expone las razones bajo las cuales acepta esta situación, pero se podría llegar a pensar que en aquellos eventos en que se presente una situación por la que la conducta investigada deja de ser restrictiva de la competencia, es posible reabrir la investigación para que la investigada ofrezca garantías distintas, con arreglo a las disposiciones que permiten desarrollar la conducta investigada, que antes se consideraba restrictiva de la competencia. Lo anterior con base en que las facultades de la SIC en investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia son administrativas, por lo cual sus decisiones no constituyen cosa juzgada y son esencialmente revocables. Sin embargo, vemos como las garantías otorgadas en esta resolución tienen una dirección totalmente distinta a las aceptadas un año antes y en general, a las garantías otorgadas para la suspensión de investigaciones sobre conductas que constituyan prácticas restrictivas, debido a que las garantías otorgadas en esta resolución están encaminadas a garantizar la protección al consumidor y no la libre competencia. La situación en cuestión puede ser discutida en la medida en que el otorgamiento de garantías para la suspensión de las investigaciones está previsto en el Decreto 2153 de 1992 para los casos de prácticas restrictivas, no para investigaciones sobre protección al consumidor. Esto sin perjuicio de que, el artículo 48 del decreto 2153 de 1992 considera contrario a la libre competencia todo acto que infrinja las normas sobre publicidad contenidas en el Estatuto del Consumidor. El problema es que en este caso la investigación no se inicio por infringir las normas sobre publicidad impuestas por el Decreto 3466 de 1982 sino por abuso de la posición dominante, razón por la cual resulta extraño el cambio del bien jurídico que se pretende tutelar en el ofrecimiento de garantías, cual es el consumidor, y el que se pretendía tutelar al abrirse la investigación. e. Resoluciones 3351 de febrero 12 de 2003, 9500 de abril 3 de 2003 y 19923 de julio 18 de 2003. Es afortunado analizar estas tres resoluciones en conjunto debido a que las tres tienen por objeto el otorgamiento de garantías por la misma investigación, pero como cada una de las investigadas y sus respectivos representantes legales hicieron un ofrecimiento de garantías individualmente, se profirió una resolución por cada ofrecimiento. La investigación se inició contra una agremiación y dos de sus asociadas, por cometer conductas que constituyen abuso de la posición dominante en la medida en que, cuando varias empresas de un mismo gremio se unen, adquieren la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado,

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por lo cual, si incurren en alguna práctica restrictiva están abusando de su posición de dominio en el mercado. Las investigadas aceptaron los hechos por los cuales se inicio la investigación. A cambio de ello, la SIC les otorgó el beneficio de suspender la investigación, sin sancionarlas, con base en unas garantías de comportamiento, pues lo ofrecido por ellas está dirigido a cumplir lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992 respecto del abuso de la posición dominante. A pesar de que cada una de las empresas investigadas realizó un ofrecimiento de garantías independiente, lo ofrecido por cada investigada es igual. De lo que se puede inferir que, tanto la SIC como las investigadas, tomaron como base el primer ofrecimiento realizado y aceptado con ocasión a la suspensión de la investigación común a las tres empresas. Las garantías aceptadas por la SIC se basan en que las empresas se comprometen a suspender la conducta que dio origen a la investigación, a llevar un esquema de seguimiento por un término de dos años, y a constituir una póliza que garantice la eventual sanción que podría imponerles la SIC, equivalente al 50% de la máxima sanción legal, con vigencia de un año, prorrogable por un año más. A pesar de que el otorgamiento de garantías es igual para los tres casos, es curioso ver como en el primer caso en que se aceptan garantías no es necesario que el representante legal constituya la póliza del 50%, a la que si se obliga al representante legal de los dos ofrecimientos posteriores. Lo anterior demuestra que el criterio que emplea la SIC para aceptar garantías no es uniforme y como no explican los motivos por los cuales hay diferencia en la constitución de las pólizas de las empresas investigadas, es difícil determinar las razones por las cuales hay diferencia en lo que se exige a compañías que son investigadas por conductas idénticas. f. Resolución 14100 de mayo 26 de 2003. La investigación clausurada por esta resolución consiste en una empresa que, aprovechando su posición dominante, realiza actos de discriminación vertical. La investigación también fue iniciada contra su representante legal. Para obtener la clausura de la investigación, la empresa reconoce los hechos por los cuales se originó la misma y se compromete, no sólo a suspender la conducta, sino también a fijar unos parámetros objetivos que aseguren que la discriminación vertical por abuso de la posición dominante, prohibida por el Decreto 2153 de 1992, no se volverá a presentar. Adicionalmente, debe llevar un esquema de seguimiento por dos años que permita comprobar lo anterior y constituir una póliza

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que garantice el incumplimiento de los compromisos adquiridos, equivalente al 50% de la sanción máxima que pueda imponer la SIC por un año, prorrogable por un año más, póliza que también debe ser constituida por el representante legal. En este caso las garantías ofrecidas no se limitan a suspender la conducta sino que van más allá, pues al determinar las condiciones objetivas que van a utilizar en adelante para todo acto que implique negociaciones verticales, existe una mayor seguridad con respecto al cumplimiento de la norma que el simple hecho de comprometerse a modificar la conducta. g. Resolución 19414 de julio 11 de 2003. En este caso, se aceptan garantías para suspender una investigación por abuso de la posición dominante mediante ventas atadas. La sociedad investigada acepta las conductas por las cuales se inició la investigación, y, a cambio de ello, la SIC decide clausurar la investigación si la empresa se compromete a suspender la conducta y no volver a incurrir en ella, es decir que estamos en presencia de un perdón y olvido por parte de la SIC. Bavaria no sólo ofrece un compromiso general de cumplir la norma, sino además una reestructuración de los contratos, lo cual garantiza que la conducta será eliminada de raíz. También deberá observar un esquema de seguimiento y, tanto la empresa como su representante legal, constituirán una póliza de cumplimiento equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC a una empresa y del 66,66% de la sanción máxima que puede imponer la SIC al representante legal. La póliza exigida al representante legal en el presente caso, es inferior al monto exigido a la empresa investigada, lo que no sucede siempre, pues en la mayoría de los casos el porcentaje exigido a la empresa y a su representante legal es igual, lo que no quiere decir que sea el mismo valor debido a dicho porcentaje es sobre el valor máximo de la sanción que puede imponer la SIC a cada uno de ellos, monto que es sustancialmente diferente. h. Resolución 13466 de junio 23 de 2004. Esta resolución acepta garantías para suspender una investigación a varias compañías y a sus respectivos representantes legales, que, aprovechando su posición dominante en el mercado, realizan actos de discriminación vertical que implican obstrucción de acceso a los mercados y ventas atadas. Para este caso en particular, es importante tener en cuenta que las empresas investigadas son supermercados, pues de la lectura de la resolución se puede decir que la SIC es muy exigente con este gremio debido a que las garantías aceptadas son más onerosas que las impuestas a las demás empresas.

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Las investigadas no aceptan la conducta, pero se comprometen a suspender los hechos que dieron origen a la investigación. Adicionalmente, se someten a contratar bajo parámetros objetivos, previamente establecidos, que son garantía de que realmente no volverán a abusar de su posición por la comisión de las conductas por las cuales se inició la investigación. Además se comprometen a llevar un esquema de seguimiento que permita comprobar lo anterior por un término de tres años, periodo sustancialmente superior al aceptado en otras resoluciones. La póliza de cumplimiento ofrecida por las sociedades investigadas era de un monto bastante alto, pero, a pesar de ello, la SIC decidió aumentarlo al 100% de la sanción máxima que pueda imponer esa Superintendencia, con vigencia de un año prorrogable por dos años más y que también debe constituir el representante legal de cada una de las compañías. Esta situación evidencia la desconfianza que la SIC tiene a los supermercados, pues ésta es la póliza más alta que ha impuesto y el término de duración es bastante extenso así como la exigencia respecto al esquema de seguimiento, pues en la mayoría de los casos se exige llevar por dos años pero para el caso concreto exige tres años, lo cual muestra la necesidad, por parte de la SIC, de estar vigilando el cumplimiento del compromiso de no volver a abusar de su posición dominante. Se puede decir que la exigencia tan alta para las empresas que tienen una posición dominante tan fuerte frente a sus proveedores, como los supermercados, se debe a que éstas son un instrumento muy importante para la comercialización de cualquier producto razón por la cual pueden tomar ventaja de esta situación mediante prácticas restrictivas de la competencia. i. Resolución 14886 de junio 29 de 2004. Al igual que en el caso anterior, la empresa investigada no acepta que cometió la conducta, sino que simplemente se compromete a suspender los hechos que dieron origen a la investigación. Nuevamente estamos en presencia de un supermercado, razón por la cual la póliza exigida y el término de vigencia de ésta son muy altos. La empresa investigada se compromete a someterse a unas condiciones que garantizaran la objetividad en el trato con sus proveedores, desapareciendo así el elemento que podría constituir barreras de acceso a los mercados, a llevar un esquema de seguimiento por un término de tres años y a constituir una póliza equivalente al 100% de la sanción máxima que puede imponerles la SIC, con vigencia de un año prorrogable por dos años más, póliza que también deberá ser constituida por su representante legal.

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En un principio, eran muy pocas las investigaciones que iniciaba la Superintendencia de Industria y Comercio por abuso de la posición dominante, situación que se evidencia por el hecho de que en los años 90 solamente haya existido un ofrecimiento de garantías por abuso de la posición dominante. De esta situación se deriva que en un principio, la SIC era inocente pues al otorgar garantías no exigía ningún respaldo económico de éstas, así como tampoco investigaba al representante legal de cada una de las compañías. Situación que fue cambiando con el tiempo, de lo cual se puede deducir que no era conveniente ni adecuado para la libre competencia manejar un criterio laxo con respecto a la aceptación de garantías para suspender las investigaciones iniciadas por abuso de la posición dominante. Razón por la cual en todos los casos posteriores a 1995 exigen un respaldo económico a través de la constitución de una póliza de cumplimiento, póliza que varía en cada una de las resoluciones analizadas pero que, por la insuficiente motivación de los actos administrativos que aceptan las garantías, no es identificable el criterio bajo el cual se establece el monto de las mismas. La evolución en las decisiones de la SIC en el otorgamiento de garantías por abuso de la posición dominante, a medida que ha ido transcurriendo el tiempo, se puede ver reflejada en el hecho de iniciar investigación a los representantes legales de las investigadas por autorización tolerancia o ejecución de la conducta. Desafortunadamente no es claro por que en ciertos casos si se obliga al representante legal a constituir una póliza de cumplimiento y en otros no. De la lectura de las resoluciones analizadas se podría llegar a pensar que la SIC decide exigir una póliza de cumplimiento a los representantes legales que autorizaron o ejecutaron la conducta, y a los que simplemente toleraron la conducta no les exige ningún respaldo económico respecto de los compromisos adquiridos. Un cambio importante se basa en que en un principio, las garantías se otorgaban bajo el entendido de que las investigadas aceptaran el abuso de la posición dominante, por lo que estaríamos en presencia de un perdón y olvido, que hace que se evite la investigación. Se puede decir entonces que se incentivaba el reconocimiento de los hechos, pues la SIC no los sancionaba a cambio de que se comprometieran a cumplir con la norma infringida. Pero esto dejó de ser así, pues vemos como en las garantías ofrecidas en los últimos años, las empresas no aceptan que cometieron abuso de la posición dominante sino que simplemente se comprometen a suspender los hechos que dieron origen a la investigación, por lo cual se puede decir que ya no estamos en presencia de un perdón y olvido sino de un mecanismo de negociación entre la SIC y las empresas investigadas con el ánimo de suspender las investigaciones a cambio de adquirir y cumplir ciertos compromisos.

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Es importante tener en cuenta que hay un factor que no ha cambiado, y es el hecho que los compromisos adquiridos por las empresas para obtener la suspensión de la investigación por abuso de la posición dominante, en la mayoría de los casos, son muy generales pues se comprometen simplemente a cumplir la norma supuestamente infringida, lo cual, en la mayoría de los casos es difícil de verificar. Si bien es cierto hay algunas empresas que además del compromiso general de cumplir la norma que prohíbe incurrir en abuso de la posición dominante se comprometen también a realizar ciertos compromisos más específicos que garantizan el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992, la realidad es que la regla general consiste en adquirir una garantía de cumplimiento de la norma supuestamente infringida, de lo que se deriva que la suspensión de la investigación por el ofrecimiento de garantías sólo implica que no se incurrirá en el abuso de la posición dominante, lo que no quiere decir que se vaya a cumplir todo lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992. 3.2.4 Integraciones empresariales A. Ofrecimiento de garantías en casos relacionados con operaciones de integración empresarial a. Resolución 1139 de junio 1 de 1994. Las sociedades William Piedrahita Ltda. y Fametales Ltda. se fusionaron, omitiendo el deber de información previo a la realización de la operación. Estas sociedades ofrecieron modificar la conducta objeto de investigación, anulando la escritura pública donde se protocolizó la fusión que motivó la actuación. No hubo ofrecimiento de pólizas, ya que para la época no se requería un respaldo económico que asegurara el cumplimiento de los compromisos adquiridos para terminar anticipadamente la investigación. Así mismo, la SIC no estableció la implementación de un esquema de seguimiento como requisito para el otorgamiento de las garantías De esto se deriva que la SIC encontró que el compromiso de deshacer la integración, realizada sin observancia de la obligación de avisar a la entidad competente, satisfacía los requerimientos necesarios para otorgar las garantías. Es importante destacar que la SIC suspendió la investigación bajo el entendido de que las investigadas entendieron erróneamente que la información de la operación no debía preceder a la misma, sino que debía suministrarse una vez ésta hubiera concluido, es decir que no conocían la obligación de informar antes de realizarla, lo cual evidencia un desconocimiento del principio según el cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa.”

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b. Resoluciones 5195 de febrero 26 de 2001 y 9405 de marzo 31 de 2003109. Se abrió investigación en contra de la Caja de Compensación Familiar Compensar y la Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A., así como contra sus representantes legales por la suscripción de un contrato en el que se establecía que la segunda prestaría sus servicios de agencia de viajes a la primera. En cada una de las resoluciones, la empresa investigada formuló respectivamente ofrecimiento de garantías y solicitó la clausura de la investigación. La SIC aceptó como garantía la constitución de un patrimonio autónomo encargado del manejo del contrato celebrado entre las investigadas, cuya administración sería entregada a una entidad fiduciaria. Aviatur S.A. ofreció como garantías varias opciones, dejando a criterio de la SIC, la adopción de la que considerara suficiente. La SIC aceptó que, tanto la sociedad investigada como su correspondiente representante legal, constituyera una póliza por una suma equivalente al 100% de la máxima sanción, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más. Por su parte, Compensar ofreció constituir una póliza que garantizara el cumplimiento de los compromisos adquiridos, por la suma señalada por la SIC y en todo caso, por un monto que cubriera hasta la sanción máxima que el Superintendente puede imponer. La SIC aceptó la constitución de una póliza, tanto para la persona jurídica como para su representante legal, por un monto equivalente al 100% de la sanción máxima, con vigencia de un año, prorrogable por un año más, a criterio de la entidad. Como parte de la garantía también se estableció la observancia de un esquema de seguimiento, el cual se haría efectivo, mediante el envío a la SIC de toda la información relacionada con el proceso de integración. Al haber aceptado las garantías de Aviatur, la SIC sentó las bases para que Compensar pudiera tener en cuenta los términos de la decisión al ofrecer garantías, ya que las dos resoluciones se desprenden del mismo hecho, de tal forma que haber tratado dos situaciones análogas de forma diferente, hubiera atentando contra el principio de igualdad. c. Resoluciones 11711 de abril 24 de 2002 y 14289 de mayo 10 de 2002. Estas resoluciones se analizarán conjuntamente, pues versan sobre conductas del mismo agente económico. Además, cada una de las decisiones desarrolla casos

109 Estas dos resoluciones merecen un análisis conjunto en razón de la relación íntima que existe entre la una y la otra.

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bastante similares, donde lo único que varía es la persona natural o jurídica con quien se celebra el contrato. En ambas resoluciones, la SIC investiga la celebración de contratos por parte del investigado que involucraban la adquisición de establecimientos de comercio. La empresa investigada ofreció garantías para terminar la investigación anticipadamente, pero la SIC las modificó por no considerarlas suficientes. El supermercado investigado ofreció la constitución de una póliza de cumplimiento por el equivalente al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente. Sin embargo, la SIC obligó al agente investigado a constituir una póliza por el 100% del monto máximo de la mencionada sanción, con vigencia de un año, prorrogable por un periodo igual, a criterio de la SIC. Al igual que en las resoluciones anteriores, el esquema de seguimiento que debía seguir la investigada consistía en el envío a la SIC de toda la información relacionada con la operación de integración, lo que muestra coherencia en la posición de la SIC con respecto al otorgamiento de garantías en los casos en que se omita el deber de información. d. Resolución 1789 de enero 30 de 2004. Las sociedades Granja Santa Anita y Avícola Nápoles, omitieron el deber de información previa al haber realizado una operación de integración para el suministro de huevos. Las investigadas solicitaron a la SIC realizar el análisis sobre dicha operación con el fin de suspender o reanudar sus relaciones comerciales, dependiendo de la improbación o aprobación de la integración por parte de la SIC. Las empresas investigadas ofrecieron como colateral la constitución de una póliza de cumplimiento por separado, por un valor del 10% de la sanción máxima que el Superintendente puede imponer. La SIC aceptó las garantías y la póliza de cumplimiento en los términos planteados por los investigados. Adicionalmente, señaló una vigencia de seis meses para la póliza ofrecida, lo que implica un periodo corto, si se tiene en cuenta que, respecto de los mismos hechos, las vigencias exigidas en las resoluciones anteriores eran por un año. Siguiendo el esquema de seguimiento impuesto en los anteriores casos, la SIC dispuso que las empresas investigadas debían remitir a la entidad toda la información relacionada con el cumplimiento de los compromisos adquiridos. Es preciso resaltar que el otorgamiento de garantías que ha realizado la SIC en los casos de omisión del deber de información sobre operaciones de integración, no ha sido uniforme en la medida en que en el primer caso estudiado, se exigió al agente investigado que deshiciera la operación de consolidación empresarial para

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suspender la investigación y proceder a determinar si la misma era viable, mientras que en los demás casos no se exigió tal comportamiento por parte de los investigados. Sin embargo, en lo referente a esquemas de seguimiento, se observa cierta regularidad por parte de la SIC, al implementar esquemas relativamente iguales. No ocurre lo mismo respecto de las pólizas de cumplimiento, puesto que en algunos casos la exigencia es mayor que en otros, lo que no permite determinar cual es el criterio que la SIC acoge para imponer los porcentajes de dichas pólizas.

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4. CONCLUSIONES Después del estudio de las resoluciones que ha expedido la SIC para otorgar garantías a los agentes económicos que han incurrido en la realización de prácticas comerciales restrictivas, es preciso destacar algunos aspectos que se desprenden del precedente análisis. En lo referente a las diversas clases de acuerdos analizados, las motivaciones que da la SIC en las resoluciones, por lo general son iguales, pues en ninguna de ellas aclara las razones por las cuales adopta este tipo de decisiones. Esto es, en sus inicios la entidad no era tan exigente al aceptar los ofrecimientos de garantías, pero con el paso del tiempo, se fue volviendo más estricta al implantar como requisitos esenciales la constitución de pólizas de cumplimiento, la observancia de un esquema de seguimiento y la determinación de la responsabilidad de los representantes legales de las empresas involucradas. Así mismo, la posición de la SIC frente a estas conductas fue evolucionando en la medida en que los términos de duración de las garantías colaterales se fueron ampliando. Es preciso resaltar que en las distintas resoluciones, la SIC ha señalado que las garantías solamente podrán ser aceptadas cuando le brinden la seguridad suficiente de que las investigadas cesarán definitivamente las conductas que dieron origen a la investigación. Con relación a los actos de negativa a contratar, al igual que en el caso de los acuerdos, resulta difícil establecer los criterios que llevan a la SIC a tomar la decisión de aceptar garantías, pues contienen las mismas consideraciones de otras resoluciones. No obstante, es preciso indicar que en esta conducta se evidencia cierto avance, pues, en un principio, la SIC no imponía obligaciones que aseguraran el cumplimiento de los compromisos y, posteriormente, se ocupó de señalar las condiciones que debían verificarse para aceptar el ofrecimiento de garantías. En lo relativo al abuso de la posición dominante, es importante anotar que inicialmente eran muy pocas las investigaciones que se originaban por esta conducta, pero con el paso del tiempo, se fueron incrementando. Por esta razón, se explica el hecho de que, en sus primeros años, la SIC no fuera muy exigente en cuanto a las garantías colaterales, situación que fue cambiando a lo largo de los años. Una vez más, es necesario mencionar que el criterio bajo el cual la SIC toma sus decisiones no es identificable en la medida en que las resoluciones tienen una motivación deficiente que no permite determinarlo. Vale la pena destacar que dentro del análisis del ofrecimiento de garantías en los casos en que se inicia investigación por abuso de la posición dominante, se presenta una situación curiosa entre las resoluciones 44344 de diciembre de 2001

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y 41801 de 2002, pues ambas contienen un ofrecimiento de garantías con el objeto de clausurar la misma investigación. Desafortunadamente, la SIC no expone las razones bajo las cuales acepta esta situación de realizar dos ofrecimientos distintos en una misma investigación, pero se podría llegar a pensar que en aquellos eventos en que se presente una situación por la que la conducta investigada deja de ser restrictiva de la competencia, es posible reabrir la investigación para que la investigada ofrezca garantías distintas, con arreglo a las disposiciones que permiten desarrollar la conducta, que antes se consideraba restrictiva de la competencia. Lo anterior con base en que las facultades de la SIC en investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia son administrativas, por lo cual sus decisiones no constituyen cosa juzgada y son esencialmente revocables. Adicionalmente, las garantías que termina aceptando la SIC se basan en proteger al consumidor, lo que implica una gran diferencia con respecto a las garantías generalmente otorgadas por la SIC para la suspensión de investigaciones sobre conductas que constituyan prácticas restrictivas, debido a que las aceptadas estaban encaminadas a garantizar la protección al consumidor y no la libre competencia, situación que puede ser discutida en la medida en que el otorgamiento de garantías para la suspensión de las investigaciones está previsto en el Decreto 2153 de 1992 para los casos de prácticas restrictivas, no para investigaciones sobre protección al consumidor, razón por la cual resulta extraño el cambio del bien jurídico tutelado en el ofrecimiento de garantías finalmente aceptado por la SIC. En cuanto a los casos en los que se han ofrecido garantías por la omisión del deber de informar sobre las operaciones de integración empresarial, vale la pena destacar que los pronunciamientos de la SIC no han sido uniformes, pues en algunas ocasiones se muestra más exigente que en otras, en la medida en que no en todos los casos exige pólizas de cumplimiento. Adicionalmente, la entidad toma una posición, en nuestro concepto equivocada, al no sancionar a los agentes investigados por desconocer la ley, pues “la ignorancia de la ley no sirve de excusa” y, sin embargo, acepta garantías con base en que las investigadas omitieron el deber de informar porque no conocían de la existencia de la obligación consagrada en la ley. Es importante resaltar que en algunos casos, las garantías exigidas por la SIC para suspender la investigación por omitir el deber de información fueron de tipo estructural, pues la integración se debía deshacer, para luego iniciar todo el trámite con miras a obtener la autorización para realizar la operación de acuerdo con lo establecido por la ley. Lo que, a nuestro criterio, es afortunado en la medida en que la ley exige que la autorización sea obtenida antes de realizar la operación. Sin embargo, esta posición cambió y la SIC ya no exige que se deshaga la integración para analizar si la operación es procedente, sino que permite que las empresas permanezcan integradas mientras determina su viabilidad y

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conveniencia, lo que a nuestro juicio resulta equivocado en la medida en que la ley es clara al señalar que la operación debe ser autorizada antes de ser realizada. Vemos como la mayoría de las garantías otorgadas en las investigaciones iniciadas responden a lo que se conoce como una garantía de comportamiento, en la medida en que los agentes económicos investigados se comprometieron a suspender la conducta objeto de la investigación, sin que ello implicara un cambio en la estructura de la compañía. Sólo en un caso específico, el investigado se comprometió a cumplir con una garantía estructural, disolviendo y liquidando el ente investigado. Por regla general, las personas jurídicas ofrecieron como garantía la suspensión de la conducta y el compromiso de cumplir la ley. Lo anterior es difícil de comprender, si se tiene en cuenta que la ley es obligatoria para todos y que comprometerse a cumplirla no es algo que pueda entenderse como una mera liberalidad, sino que es un deber, cuyo desconocimiento puede acarrear sanciones jurídicas. Parecería, entonces, que las garantías fueran un simple llamado de atención, lo que se puede deducir del hecho que todos los investigados hayan aceptado los supuestos fácticos que originaron la apertura de la investigación, como requisito indispensable para aceptar el ofrecimiento de garantías. Finalmente, los agentes investigados quedan comprometidos con la SIC a no volver a incurrir en ninguna conducta que coincida en sus elementos normativos o fácticos con los hechos materia de la investigación. En relación con la póliza de cumplimiento, hay que señalar la dificultad que existe para determinar porqué en algunos casos la exigencia en cuanto a su constitución es mayor que en otros, en la medida en que, como ha quedado establecido a lo largo de esta investigación, las motivaciones que da la SIC en sus decisiones, generalmente, son iguales. Como puede observarse en el análisis precedente, son más los casos en los que la SIC acepta el ofrecimiento sin realizar mayores requerimientos, que aquellos en los que solicita la constitución de una póliza por un monto superior al ofrecido, pero las razones por las cuales adopta este tipo de decisiones, no son claras. Es necesario resaltar que las pólizas son por un tiempo determinado, así que sería muy fácil dejar de incurrir en la conducta por ese lapso y después volverla a cometer, en la medida en que siempre está la posibilidad de ofrecer garantías. Por esta razón, podría decirse que las garantías no son una medida drástica. Adicionalmente, la diferencia notable en los porcentajes de las pólizas y la carencia de parámetros objetivos para determinar los mismos, dependiendo del caso que se encuentre bajo estudio, muestra la falta de uniformidad con la que se ha manejado este mecanismo. La SIC no explica en cada caso por qué acoge unas garantías determinadas, o por qué es suficiente un monto de póliza de cumplimiento. Por esta razón, se presentan porcentajes que pueden variar del

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10% al 100%, pasando por porcentajes como el 88,6% de la máxima sanción que el Superintendente puede imponer. De conformidad con lo anterior y tomando como base las subreglas desarrolladas en el presente trabajo, se puede ver que la aparición de porcentajes que no son exactos impide reflejar una política clara, por parte de la SIC, para uniformar los montos exigidos como respaldo económico para el cumplimiento de los compromisos, de lo que se deriva que la intención de la entidad no es aplicar el mismo criterio en todos los casos, sino decidir a su arbitrio cual es el monto necesario para respaldar el cumplimiento de lo ofrecido. De la misma manera, no es claro por qué algunas resoluciones no se pronuncian acerca de la responsabilidad de los representantes legales y otras, a pesar de hacerlo, omiten exigirles a estas personas la constitución de pólizas de cumplimiento, teniendo en cuenta que en diversos pronunciamientos la SIC ha establecido que “…como resultado del ejercicio de la representación legal, se infiere que quienes ostentan dicha calidad en las empresas involucradas, habrían autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado las conductas”110. Es claro que las decisiones de la SIC son discrecionales, pero la omisión de pronunciarse respecto de puntos como este implica una contradicción y un descuido injustificado, que permite que la conducta de los representantes legales quede sin ningún compromiso que asegure su sujeción a lo ofrecido. De la lectura de las resoluciones analizadas se podría llegar a pensar que la SIC decide exigir una póliza de cumplimiento a los representantes legales que autorizaron o ejecutaron la conducta, y a los que simplemente la toleraron, no les exige ningún respaldo económico respecto de los compromisos adquiridos. Con relación a la supervisión que se ejerce después de haber otorgado las garantías, la SIC ha exigido la implementación de un esquema de seguimiento por parte del agente económico al que se le terminó la investigación de forma anticipada, con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el mismo. No es claro qué parámetros permiten a la SIC determinar el término de duración de este esquema, pues en la mayoría de las resoluciones este tiempo es de dos años, pero a partir de 2004, los esquemas de seguimiento se imponen a los investigados por un periodo de tres años, incrementando de esta forma el tiempo durante el cual la SIC va a supervisar al agente involucrado. Como lo hemos afirmado anteriormente, la SIC impone estas medidas, pero sin motivar su decisión, por lo cual se infiere que el incremento en la duración de los esquemas de seguimiento se debe a que las empresas involucradas, a partir de febrero de 2004, no deben aceptar la comisión de conductas anticompetitivas para que le sean aceptados sus ofrecimientos, razón por la cual se considera 110 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 32216 de octubre 1º de 2002.

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indispensable realizar una supervisión más amplia, previniendo que los investigados vuelvan a ejecutar los hechos que dieron origen a la investigación, los cuales pueden tomarse como infracciones al Decreto 2153 de 1992. En cuanto a la evolución de las garantías, en un comienzo, es decir en 1994, y como se puede desprender del análisis de las resoluciones, para la SIC no era tan importante la constitución de una póliza de cumplimiento, como lo era el que las investigadas se comprometieran a cumplir la ley, que en un principio violaron. Posteriormente, al exigir la constitución de dicha póliza y la observancia de un esquema de seguimiento, la entidad se conformó con los ofrecimientos realizados, los cuales eran bastante altos, llegando incluso a representar el 100% de la máxima sanción, tornándose más importante la constitución de la póliza que la suspensión de la conducta. Más adelante, y a pesar de aceptar pólizas por valores inferiores en los años precedentes, la SIC se mostró severa en el momento de aceptar las garantías, exigiendo mayores cuantías que las inicialmente ofrecidas por los investigados y esquemas de seguimiento no tan severos. Las resoluciones más recientes muestran una tendencia a aumentar nuevamente los porcentajes de constitución de las pólizas, no sólo para las personas jurídicas sino también para las personas naturales, a quienes, inicialmente, no se les exigía la constitución de una póliza, y el término de observancia del esquema de seguimiento, siendo los de los últimos años los más altos. Sin embargo, y como se dijo anteriormente, no existen razones claras en las resoluciones que permitan determinar cuál es efectivamente el elemento que motiva a la SIC para adoptar estos cambios. De la situación antes expuesta, se puede colegir que, en un principio, la SIC era inocente al otorgar garantías porque no exigía ningún respaldo económico que asegurara el cumplimiento de las mismas, así como tampoco investigaba al representante legal de cada una de las compañías. Esta situación fue cambiando con el tiempo, en la medida en que se hizo evidente que no era conveniente ni adecuado para la libre competencia manejar un criterio laxo, con respecto a la aceptación de garantías para suspender las investigaciones iniciadas por prácticas restrictivas. Estas razones llevaron a la SIC a volverse más estricta, lo que se puede ver en todos los casos posteriores a 1995, donde se obliga a los involucrados a obtener un respaldo económico, a través de la constitución de una póliza de cumplimiento que varía en cada una de las resoluciones analizadas. Un cambio muy importante en esta evolución consiste en que antes de febrero de 2004, para otorgar garantías era necesario que la empresa investigada aceptara haber incurrido en la práctica restrictiva, por lo que podríamos afirmar que estábamos en presencia de un perdón y olvido, que evitaba la investigación. Se puede aseverar que se incentivaba el reconocimiento de las conductas, pues la SIC no sancionaba a las personas naturales o jurídicas involucradas, a cambio de que se comprometieran a cumplir nuevamente con la norma infringida. Pero esto dejó de ser así, pues vemos como en las garantías ofrecidas en los dos últimos años, las empresas no aceptan que cometieron la conducta sino que simplemente

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se comprometen a suspender los hechos que dieron origen a la investigación, por lo cual se puede decir que ya no estamos en presencia de un perdón y olvido, sino frente a un mecanismo de negociación entre la SIC y las empresas investigadas, con el ánimo de suspender las investigaciones, a cambio de adquirir y cumplir ciertos compromisos, lo que no impide actualmente que un agente económico investigado pueda aceptar la comisión de una práctica restrictiva en el ofrecimiento de garantías. Hay algunas empresas que además de la garantía general de cumplir la norma se comprometen también a realizar cambios más específicos que garantizan el efectivo cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2153 de 1992. La realidad es que la regla general consiste en adquirir una garantía de cumplimiento de la norma supuestamente infringida, de lo que se deriva que la suspensión de la investigación por el ofrecimiento de garantías sólo implica que no se incurrirá en la conducta por la cual se dio inicio a la investigación, lo que no asegura que se vaya a cumplir con todo lo dispuesto por el mencionado decreto. Lo anterior no está garantizando que, realmente, las sociedades o asociaciones, objeto de investigación, se estén acogiendo al marco normativo de la libre competencia, lo que a nuestro parecer evidenciaría que las garantías no son una herramienta idónea para promover el libre acceso al mercado, tanto para productores como para consumidores. La SIC ha señalado que “resulta vital el momento en el cual los investigados presentan su solicitud, pues, mal podría pensarse que los particulares cuenten con una alternativa de perdón para sus infracciones cuando la investigación esté por terminar y los esfuerzos de la administración se encuentren a punto de acreditar la existencia de una contravención”111, lo cual tiene perfecto sentido. A pesar de lo anterior, resulta cuestionable que la SIC acepte el ofrecimiento de garantías y decrete la terminación anticipada de la investigación cuando los involucrados en la misma aceptan la realización de las conductas por las cuales se les investiga. Bajo estas circunstancias y, estando acreditada la existencia de la infracción, el mecanismo de ofrecimiento de garantías, como se vio en el análisis precedente, constituye un “perdón” para los infractores, lo cual podría llegar a ser una contradicción con la manifestado por la misma entidad. Es importante anotar que las garantías, tal y como quedó establecido, se configuran como un compromiso por parte de los involucrados en la investigación de cumplir la ley. Lo anterior podría interpretarse como una segunda oportunidad para actuar dentro del régimen de la libre competencia. Es como si se les diera una segunda oportunidad para actuar dentro del mencionado régimen. En esta medida, quienes compiten en el comercio podrían, eventualmente, llegar a la conclusión de que les es permitido infringir la ley una vez, ya que la exigencia de su cumplimiento solo será realmente efectiva en el evento en que se les abra una 111 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 843 de mayo 6 de 1994.

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investigación y deban ofrecer garantías de su sometimiento a la misma, lo cual consideramos un aspecto negativo de la figura bajo estudio que se percibe claramente en las investigaciones iniciadas por la omisión del deber de informar a la SIC las operaciones de integración empresarial. En este orden de ideas, el mecanismo de ofrecimiento de garantías podría constituirse en una “ley de perdón”, bajo la cual pueden cobijarse las sociedades investigadas, mediante el compromiso de cumplir la ley que antes habían infringido sin ser sancionadas por haberlo hecho, en la medida en que la sanción solo se hará efectiva en caso de reincidencia, y teniendo una segunda oportunidad para actuar dentro del marco legal de la competencia. Paralelo al anterior análisis, surgió la inquietud frente a qué puede hacer una persona que sufrió perjuicios a causa de las conductas que no fueron sancionadas por la SIC, en virtud del otorgamiento de garantías. Si bien es cierto que el perjudicado no se queda sin herramientas para reclamar la indemnización de perjuicios con ocasión de la comisión de conductas anticompetitivas, también es cierto que el hecho de terminar anticipadamente el procedimiento sin llevar a cabo toda la investigación, hace más oneroso para el perjudicado reclamar perjuicios ante la jurisdicción ordinaria, en la medida en que deberá entrar a probar el hecho dañoso, mientras que si la investigada hubiera sido sancionada, estaría acreditado el hecho dañoso y al perjudicado sólo le restaría demostrar el nexo causal y los perjuicios. Es de suma importancia tener en cuenta que no existe un criterio uniforme por parte de la SIC con respecto al otorgamiento de garantías, pues como se evidencia de la lectura de las resoluciones, es claro que la entidad no hace un mayor esfuerzo en motivar, pues simplemente toma un concepto112, que carece de efecto vinculante para los administrados, y lo copia en el acto administrativo que va a expedir, sin siquiera citar de dónde provienen las acotaciones que realiza en el mismo. De igual manera, es claro que no existe ningún parámetro regular en lo relacionado con la vigencia, las prórrogas y los porcentajes de las pólizas, al igual que ocurre con los esquemas de seguimiento y el término de duración de los mismos. Si bien es cierto que la facultad de otorgar garantías, por parte del Superintendente, es discrecional, también es cierto que nos encontramos en un Estado Social de Derecho donde todas las autoridades deben motivar sus decisiones, así se encuentren en uso de sus facultades discrecionales113, con el fin de obtener seguridad jurídica. Si no se cumpliera con el postulado anterior,

112 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 98013991 del 29 de abril de 1999. 113 Artículo 35, Código Contencioso Administrativo.

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estaríamos volviendo a los tiempos en los que las autoridades tomaban decisiones arbitrarias. Por lo anterior, estamos convencidos que las resoluciones de la SIC que otorgan garantías, no permiten la aplicación del principio de la seguridad jurídica, en la medida en que después de haber realizado un estudio cronológico de las mismas, hemos llegado a la conclusión de que no existen reglas claras y objetivas a las cuales pueda atenerse cualquier persona que desee ofrecerlas en el momento en que se abra una investigación en su contra. Esto demuestra que son un mecanismo de negociación, donde las reglas del juego pueden variar, según lo decida el Superintendente, y no el cumplimiento de una facultad discrecional, es decir, una función administrativa en cabeza de la máxima autoridad de la entidad, que debe acogerse a la ley, incluyendo la obligación de motivar sus decisiones, “así sea de forma sumaria”114. No obstante lo anterior, consideramos que existe un aspecto positivo en la figura mencionada que consiste en eliminar de forma rápida y eficaz cualquier elemento que pueda distorsionar el mercado, ya que el compromiso principal que adquieren los agentes económicos involucrados es el de la cesación o modificación de la conducta por la cual se originó la investigación, cumpliendo de esta forma con la finalidad del derecho de la competencia, cual es mantener el mercado libre de distorsiones que puedan afectar a quienes participan en él. Para terminar, consideramos necesario mencionar que los aspectos negativos de las garantías no radican en la figura misma, sino por el contrario, en el manejo que se le ha dado a ésta por parte de la SIC. Creemos que de cambiar la forma en que se ha venido desarrollando el otorgamiento de garantías, es posible lograr una estructura de las mismas que sea segura, eficaz y adecuada a los fines del Decreto 2153 de 1992 y, por ende, del derecho de la competencia.

114 Ibid.

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