Las orientaciones del mediador: análisis de la mediación ...iea.ec/pdfs/2016/REA_n8_Art9.pdf · 3.1 Estilos del mediador. 3.1.1 Estilo facilita-tivo. 3.1.2 Estilo evaluativo. 3.2

Las orientaciones del mediador: análisis de la mediación en Quito*

Ximena Bustamante**María Bernarda Carpio Frixone***

Isabela Moreno****María Gracia Naranjo Ponce*****

Recibido/Received: 29/07/2017Aceptado/Accepted: 31/07/2017

SUMARIO: 1. Un acercamiento a la mediación. 2. Reconocimientode la mediación en el marco normativo ecuatoriano. 3. La orienta-ción de la mediación. 3.1 Estilos del mediador. 3.1.1 Estilo facilita-tivo. 3.1.2 Estilo evaluativo. 3.2 Enfoque sobre la definición delproblema. 3.3 Las cuatro orientaciones en la mediación. 3.3.1 Elmediador facilitativo con una visión estrecha del problema. 3.3.2El mediador facilitativo con una visión amplia del problema. 3.3.3El mediador evaluativo con una visión estrecha del problema. 3.3.4El mediador evaluativo con una visión amplia del problema. 3.4¿Se mueven los mediadores en las orientaciones? ¿En qué mo-mento? 4. Revisión de estilos y definición del problema en la me-diación en la ciudad de Quito. 4.1 Metodología de investigación.4.2 Estilos de mediación en la ciudad de Quito. 4.3 Definición del

* Agradecemos al Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, porque en elmarco de sus programas de investigación, impulsó el desarrollo de este trabajo.

** Socia de PACTUM Dispute Resolution Consulting, Profesora de la Universidad San Francisco deQuito y ex Directora Nacional de Mediación de la Procuraduría General del Estado y Subdirectora delCentro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito. Abogada por la UniversidadSan Francisco de Quito, LL.M. en Resolución de Disputas del Straus Institute for Dispute Resolutionde la Universidad de Pepperdine, Weinstein International Fellow por la Fundación JAMS.

*** Estudiante de Jurisprudencia con subespecialización en manejo de conflictos. Universidad San Fran-cisco de Quito.

**** Estudiante de Jurisprudencia. Universidad San Francisco de Quito.***** Estudiante de Jurisprudencia y Relaciones Internacionales. Universidad San Francisco de Quito.

X. BUSTAMANTE, M. B. CARPIO FRIXONE, I. MORENO y M. G. NARANJO PONCE, “Las orientaciones delmediador: análisis de la mediación en Quito”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 8, 2016.

problema en la ciudad de Quito. 4.4. Las orientaciones de la me-diación en la ciudad de Quito. 4.5. Otras técnicas procedimentalesrelevantes empleadas en la ciudad de Quito. 5. Conclusiones.

PALABRAS CLAVE: Estilos de mediación, definición delproblema, definición amplia del problema, definición estre-cha del problema, estilo evaluativo, estilo facilitativo.

KEYWORDS: Mediation styles, problem definition, broadproblem definition, narrow problem definition, evaluativestyle, facilitative style.

RESUMEN: El presente trabajo expone las características delos estilos de mediación facilitativo y evaluativo; y de la vi-sión que el mediador puede adoptar sobre el problema so-metido a mediación: amplia y estrecha. Así, examina lascuatro posibles orientaciones que puede seguir el mediador:facilitativo con una visión estrecha del problema; facilitativocon una visión amplia del problema; evaluativo con una vi-sión estrecha del problema; y evaluativo con una visión am-plia del problema. Posteriormente, se identifica el estilo demediación y la definición del problema con mayor uso en laciudad de Quito, así como aquellos preferidos por los aboga-dos que asisten a mediaciones. Para ello, se realizaron en-cuestas tanto a mediadores como a abogados de la ciudad deQuito a fin de determinar el estilo y la definición del pro-blema por la cual se orientan e identificar la situación actualde la mediación en Quito.

ABSTRACT: This paper exposes the characteristics of the fa-cilitative and evaluative mediation styles; and of the visionthat the mediator can adopt over the problem submitted tomediation: broad and narrow. Thus, it examines the four pos-sible orientations that the mediator can follow: facilitativewith a narrow view of the problem; facilitative with a broadvision of the problem; evaluative with a narrow view of theproblem; and evaluative with a broad vision of the problem.Later, this research identifies the style of mediation and the

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Las orientaciones del mediador: análisis de la mediación en Quito

definition of the problem with greater use in the city of Quito,as well as the ones preferred by the lawyers who attend me-diations. To this end, surveys were carried out to both me-diators and lawyers from the city of Quito in order todetermine the style and view of the problem to which theyare oriented and to identify the current situation of mediationin Quito.

1. UN ACERCAMIENTO A LA MEDIACIÓN

Los métodos alternativos de solución de conflictos son aque-llos que resuelven controversias sin la necesidad de acudir al pro-ceso judicial. Los métodos típicos incluyen: evaluación neutral,negociación, conciliación, mediación y arbitraje1. Estos se encuen-tran sustentados en principios de entendimiento y cooperaciónmutua para así arreglar un conflicto de forma pacífica2.

El término “mediación” puede tener distintos significados de-pendiendo del contexto en el que se utiliza o dependiendo si elénfasis está en el procedimiento o en el resultado3. Sin embargo,con el afán de dar forma a lo que la mediación concentra, ésta hasido definida como “(…) un procedimiento no adversarial, dondeun tercero neutral –el mediador– conduce un proceso de nego-ciación, asistiendo a las partes para que arriben a un acuerdo”4.La mediación se mira como un procedimiento informal alterna-tivo al litigio, en donde profesionales en negociación ayudan aque las partes conjuntamente lleguen a un acuerdo5.

La mediación tiene como característica esencial la voluntarie-dad y el consentimiento de las partes para participar. Adicional-mente, los mediadores actúan como terceros neutrales que

1. LEGAL INFORMATION INSTITUTE, Mediation, «https://www.law.cornell.edu/wex/alternative_dispute_re-solution».

2. M. GONZALO et al., Métodos alternos de solución de conflictos Herramientas de paz y modernizaciónde la justicia, Ed. DYKINSON, S.L., 2011, p. 32.

3. LAW REFORM COMMISSION, Alternative dispute resolution: Mediation and Conciliation, 2010, p. 19.4. O. GOZAÍNI, “La mediación y el arbitraje en Argentina: situación actual”, THEMIS Revista de Derecho,

No. 43, 2001, p. 99.5. LEGAL INFORMATION INSTITUTE, N. 1.

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Ximena Bustamante, María Bernarda Carpio Frixone,Isabela Moreno & María Gracia Naranjo Ponce

construyen un marco de cooperación entre las partes, para quesean éstas las que lleguen a un acuerdo6. “Con la mediación sepersigue incorporar la denominada justicia coexistencial, dondeel órgano actuante "acompañe" a las partes en su conflicto, orien-tándolas con su consejo en la búsqueda racional de respuestas su-peradoras de la crisis”7. Así también, la mediación es concebidacomo un espacio confidencial, dando a las partes la oportunidadde hablar libremente y realizar propuestas de resolución en laconfianza que ello no afectará un eventual proceso judicial pos-terior.

Lo que finalmente pretende la mediación es que las partes lle-guen a un acuerdo8, sea que éste se adecúe a la solución norma-tiva, o no necesariamente, como se desarrolla más adelante:

[L]a mediación parte de una premisa diferente. No se trata deconciliar intereses opuestos que miran una misma situación(contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pa-cífica, una alternativa flexible que no tenga el marco precisode la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultadosabsolutamente diferentes del cuadro típico que califica la pre-tensión y su resistencia9.

2. RECONOCIMIENTO DE LA MEDIACIÓN EN EL MARCO

NORMATIVO ECUATORIANO

La mediación fue reconocida en el marco jurídico ecuatorianoa partir de la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación.Esta ley especializada derogó la Ley de Arbitraje Comercial (quefue promulgada el 28 de octubre de 1963). Así, se pasó de una leyque tan solo regulaba el arbitraje a una que regula ambos meca-nismos10.

6. O. GOZAÍNI, N. 4 (2001).7. O. GOZAÍNI, La mediación: una nueva metodología para la resolución de controversias, Congreso In-

ternacional de Derecho Procesal, 2009. 8. O. GOZAÍNI, N. 4 (2001), p. 100. 9. O. GOZAÍNI, Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos, Ed. Depalma, 1995, p. 15. 10. La promulgación de esta ley es fruto del impulso generado por el Banco Mundial y el Banco Intera-

mericano de Desarrollo. En su afán por generar programas de reforma judicial, ambas instituciones



La Constitución de 1998 siguió la tendencia de reconoci-miento de la mediación en el país. Así, en su artículo 91 prescribióque “[s]e reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedi-mientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujecióna la ley”. De igual manera, la actual Constitución ratificó este re-conocimiento al plasmar en su artículo 190 que “[s]e reconoce elarbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos parala solución de conflictos”11.

Por otro lado, el Código Orgánico de la Función Judicial, pro-mulgado en 2009, establece en su artículo 17 que "[…] [e]l arbi-traje, la mediación y otros medios alternativos de solución deconflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de esteservicio público [de administración de justicia], al igual que lasfunciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus au-toridades […]”12.

Así pues, a partir de la promulgación de la Ley de Arbitrajey Mediación, la mediación ha tenido un mayor reconocimientonormativo, incluso de rango constitucional.

Ante esto, el Plan Estratégico de la Función Judicial establececomo uno de sus objetivos el “promover el óptimo acceso a la jus-ticia”. Así, determina que dentro de las estrategias a tomar paraalcanzar este objetivo es indispensable:

[…]2.6 Crear centros de mediación y juzgados de paz a nivelnacional fomentando una cultura de paz y de diálogo para so-lucionar los conflictos; 2.7 Fortalecer el mecanismo de derivación al interior de losjuzgados hacia instancias alternativas de resolución de con-flictos; y2.8 Potenciar el uso de la conciliación judicial13.

promovieron propuestas para difundir el uso de medios alternativos de solución de conflictos. G. PO-VEDA. Medios Alternativos de Solución de Conflictos en Ecuador: La Mediación. Tesis de Grado. Uni-versidad Andina Simón Bolívar, 2006, p. 10.

11. Constitución Política de la República del Ecuador, Ar. 191, RO No. 1, 11/08/98. 12. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 17, RO Sup. No. 544, 09/03/09.13. CONSEJO DE LA JUDICATURA. Plan Estratégico de la Función Judicial, p. 41, «http://www.funcionjudi-

cial.gob.ec/www/pdf/PLANESTRATEGICOFJ.pdf».



De este modo se constata la prioridad que en Ecuador se daa la mediación como un método adecuado para la solución decontroversias y en especial como una vía para alcanzar un óptimoacceso a la justicia. El establecer la necesidad de fortalecer la me-diación es a su vez un llamado a la comunidad para que empleeeste mecanismo y para los profesionales tanto mediadores comoabogados para que amplíen el concepto tradicional de la media-ción y la desarrollen a través de la práctica.

3. LA ORIENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN

Ahora bien, ¿qué es exactamente lo que hace el mediador?¿Cómo logra facilitar la comunicación y guiar la negociación paraque las partes alcancen un acuerdo?

La respuesta a estas interrogantes depende principalmentede la visión que tengan el mediador, las partes y los abogadosque las acompañan, sobre cómo debe ser la mediación. A esta vi-sión la llamamos orientación y se compone de dos conceptos im-portantes. El primero concepto es el estilo del mediador y elsegundo es la definición del problema.

LEONARD RISKIN ha definido a los estilos facilitativo y evalua-tivo como opuestos en cuanto a lo que el mediador hace. Igual-mente considera que la definición del problema puede serdistributiva o estrecha en contraposición a integrativa o amplia enfunción de la profundidad con la que se aborde la controversia.14

Con el objetivo de explicar aquello con mayor profundidad,en la presente sección se analizarán los estilos del mediador [3.1]y los distintos enfoques que existen respecto a la definición delproblema [3.2]. Sobre la base de ello se expondrán las cuatro po-sibles orientaciones en la mediación [3.3] y finalmente se estu-diará la viabilidad de que los mediadores cambien de orientacióna lo largo del procedimiento [3.4].

14. L. RISKIN, “Mediator Orientations, Strategies and Techniques”, Alternatives, Vol. 12 (9), 1994, p. 111.



3.1 Estilos del mediador

Los estilos de mediación tienen que ver con la aproximaciónque el mediador tenga al manejo del procedimiento. Estas apro-ximaciones pueden ser facilitativas [3.1.1] o evaluativas [3.1.2],dependiendo del alcance de las facultades que el mediador seatribuye dentro del procedimiento.

El mediador facilitativo se centra en moderar la participaciónde las partes en la audiencia, explorar en conjunto con ellas susverdaderos intereses, y guiarlas a través de preguntas para queellas mismas encuentren la solución apropiada para su contro-versia. Desde la visión facilitativa, el mediador es un réferi en eljuego en el que participan únicamente las partes, e interviene lomenos posible para no afectar el resultado de su procedimiento.

Al contrario, el mediador evaluativo busca intervenir activa-mente en la resolución de la controversia. Para ello se atreve a re-alizar predicciones sobre lo que pasaría si no se llega a unacuerdo, evaluar las debilidades de la posición de las partes, su-gerir fórmulas de acuerdo e inclusive instar a las partes a acep-tarlas. Desde la visión evaluativa, el mediador es casi otro jugadorque cambia la dinámica del juego, e interviene activamente sinperder su neutralidad.

3.1.1 Estilo facilitativo

Se dice que el estilo facilitativo es la esencia de la mediación,esto en razón de que en los inicios de la mediación, el único estiloque se enseñaba y practicaba era el que ahora llamamos facilita-tivo15. Donde la mediación es un proceso de diálogo, que se en-cuentra diseñado para que sean las mismas partes las queidentifiquen y den forma a la solución que vean más conve-niente16.

15. Z. ZUMETA, “Styles of Mediation: Facilitative, Evaluative, and Transformative Mediation”,«http://www.mediate.com/articles/zumeta.cfm» (02/04/2017).

16. C. BROWN, “Facilitative Mediation: The Classic Approach Retains its Appeal”, Mediate,«http://www.mediate.com/articles/brownc.cfm» (03/04/2017).



De acuerdo a CAROLE J. BROWN este estilo se basa en tres prin-cipios fundamentalmente: (i) la autodeterminación de las partespara la resolución de la disputa; (ii) la neutralidad del tercero fa-cilitador; y, (iii) el tercero es aquel que facilita la comunicaciónentre las partes, para que ellas puedan entender mutuamente susintereses y encuentren una solución creativa17.

RISKING describe a la mediación facilitativa como aquella endonde el mediador asume que las partes son inteligentes, quepueden trabajar en conjunto con su contraparte y que son capacesde entender y asimilar su situación mejor que el mediador, e in-cluso, mejor que sus abogados. Las soluciones que las partes pue-den dar son más adecuadas que la solución que cualquier otropudiese dar. Dado lo anterior, un mediador facilitativo tienecomo misión principal el clarificar los puntos de discusión y me-jorar la comunicación entre las partes,18 para que ellas decidanqué solución dar a su problema.

Consecuentemente, el papel del mediador facilitativo se en-cuentra fuertemente limitado. El mediador se encarga del proce-dimiento como tal, pero son las partes las que deben llegar a unasolución19. El mediador estructura el procedimiento y se abstienede plantear recomendaciones u opiniones respecto de la contro-versia20. Las partes crean y alcanzan acuerdos y soluciones por símismas, con la presencia de un tercero que finalmente es sóloesto, uno más presente en la sala.

El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la au-diencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejandode lado sus posiciones adversas. Mediante las preguntas apro-piadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las parteshacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a unacuerdo, el mediador no puede tomar ninguna decisión al res-pecto porque él no puede obligarlas a hacer o aceptar nada21.

17. C. BROWN, N. 16. 18. C. BROWN, N. 16.19. S. NAUSS EXON, “The Effects that Mediator Styles Impose on Neutrality and Impartiality Requirements

of Mediation”, University of San Francisco Law Review, Vol. 42, p. 579. 20. Z. ZUMETA, N. 15. 21. O. GOZAÍNI, N. 9 (1995).



La función del mediador facilitativo, según OSVALDO GO-ZAÍNI, implica 5 cuestiones: (i) facilitar la comunicación para quelas partes se escuchen; (ii) ordenar las pretensiones de las partessobre la base de necesidades e intereses; (iii) consolidar los pun-tos o necesidades que las partes tienen en común; (iv) trabajarsobre los puntos de controversia; y, (v) asegurarse que ambas par-tes conozcan sus derechos22. Para ello el mediador delimita suparticipación en la conversación a realizar preguntas, validar ynormalizar las opiniones de cada una de las partes, explorar losverdaderos intereses de las partes y asistirlas para que sean ellaslas que lleguen a una solución por medio de brainstorming23.

Se ha considerado que el estilo facilitativo evoca lo que real-mente es la mediación, pues permite a las partes llegar a unacuerdo, satisfaciendo sus intereses, empoderándolas, y brindán-doles de alguna forma un método terapéutico24. Sin embargo,entre las críticas a este estilo se considera que el mediador es de-masiado pasivo, lo que puede dificultar el alcance del acuerdo.Así también, su pasividad puede crear un desbalance entre laspartes, perjudicando al débil. Incluso se dice que si el mediadorintenta equilibrar la situación de poder entre las partes, estaríaviolando la imparcialidad del procedimiento25.

3.1.2 Estilo evaluativo

Dentro del espectro de los estilos del mediador, en el ladoopuesto al estilo facilitativo se encuentra el evaluativo. En este es-tilo el mediador interviene en mayor grado, evaluando las cues-tiones legales, los derechos de las partes y/o sus intereses yposiciones26.

22. O. GOZAÍNI, N. 9. 23. S. NAUSS EXON, “Effects That Mediator Styles Impose on Neutrality and Impartiality Requirements

of Mediation”, University of San Francisco Law Review, Vol. 42, 2007, p. 939. 24. K. ROBERTS. “Mediating the Evaluative-Facilitative Debate: Why Both Parties Are Wrong and a Pro-

posal for Settlement”, Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 39 (1), 2007, p. 193.25. S. NAUSS EXON, N. 23, p. 602. 26. C. MOORE y N. KEMP. The mediation process: Practical strategies for resolving conflict, Jossey-Bass,

1998, p. 56.



El término ‘evaluación’ se refiere al proceso mediante el cualun tercero neutral expresa su opinión acerca de los posibles re-sultados de un conflicto legal en caso de que éste vaya a ser re-suelto en una corte27. El objetivo del mediador en este caso esofrecer a las partes la visión de un tercero neutral que les permitaver más allá de su propia postura. Si bien su intervención tiendea enfocarse en asuntos legales o procedimentales, los mediadoresevaluativos también podrían tomar una postura similar –ofrecerconsejos, predicciones, o sugerir soluciones– acerca de temas sus-tantivos o incluso relacionales.

De acuerdo a DWIGHT GOLANN y MARJORIE CORMAN AARON,un mediador evaluativo puede lograr cambiar las percepcionesy evaluaciones que las partes tienen sobre sus posturas y alterna-tivas. Cuando un conflicto se resuelve por medio de los métodosordinarios de justicia, ambas partes predicen que tienen altas po-sibilidades de ganar. Dentro de una mediación, si estos nivelesaltos se mantienen, se dificulta que las partes desarrollen las ne-gociaciones de buena fe y alcancen acuerdos beneficiosos paraambas28.

La evaluación puede cortar los juicios erróneos que tienen laspartes acerca de los méritos del caso. Cuando las partes escu-chan que un tercero neutral –después de estudiar los hechosdel caso y escuchar los argumentos de las partes– no con-cuerda con sus predicciones de victoria, se motivan a evaluarnuevamente su caso y preguntarse qué es lo que el evaluadorha podido ver y la parte no29.

Algunos académicos se han referido a los mediadores eva-luativos como ‘mediadores directivos’ o ‘mediadores con mús-culo’. El hecho de que el mediador ofrezca una evaluaciónpersonal del conflicto y de sus posibles resultados implica que

27. D. GOLANN y M. CORMAN, “Using evaluations in mediation”. Citado en: AAA Handbook on Mediation,American Arbitration Association, p. 328.

28. Ídem, p. 329.29. Traducción libre. Ídem, p. 330. Texto original: Evaluation can cut through litigants’ misjudgments

about the merits of a case. When disputants hear that a neutral person, after studying the facts andlistening to the arguments, disagrees with their predictions of victory, they are motivated to look againat the case and ask what the evaluator has seen that they have not.



ejerza un cierto grado de influencia sobre las partes30. En todocaso, la actividad del mediador evaluativo no debe nunca impo-ner una postura propia.

Así pues, en lugar de limitarse a facilitar la comunicaciónentre las partes sin ejercer influencia alguna sobre ellas; un media-dor evaluativo cuestiona los puntos en discusión, ofrece consejosprocedimentales y sustantivos, predice resultados y sugiere for-mas de solucionar el conflicto31. CHRISTOPHER MOORE explica que

[…] los mediadores evaluativos también llevan a cabo prue-bas de realidad con las partes, para descubrir los posibles va-cíos en su entendimiento, aclarar las debilidades de losargumentos, identificar cómo la ley o la jurisprudencia no be-nefician a la posición de la parte, superar las evaluaciones irra-cionales, favorecer las evaluaciones más realistas de los casos,recordarles acerca de sus intereses subyacentes y a largoplazo, y determinar los potenciales costos y beneficios de so-lucionar el conflicto o no hacerlo32.

En consecuencia, son actitudes comúnmente asumidas porlos mediadores evaluativos: (i) emitir un criterio jurídico paraayudar a entender las fortalezas y debilidades de las partes; (ii)darles una opinión acerca del posible resultado del conflicto sieste fuese llevado a las cortes; (iii) dar sugerencias a las partesacerca de las mejores alternativas para solucionar el problema;(iv) proponer opciones de solución que satisfagan los interesesde las partes; y, (v) sugerir una particular propuesta de solucióna las partes. Los mediadores evaluativos utilizan principalmentereuniones privadas donde pueden hablar libremente con las par-tes sobre las debilidades de su caso. Adicionalmente, un media-dor evaluativo debe tener cierto grado de experiencia en lamateria sobre la cual versa la disputa a fin de cumplir las activi-dades antes mencionadas. 30. S. NAUSS EXON, N. 23, p. 593.31. Ídem, p. 592.32. Traducción libre. C. MOORE y N. KEMP, N. 26, p. 56. Texto original: Evaluative mediators also com-

monly conduct reality testing with parties to uncover gaps in understanding, clarify weaknesses in ar-guments, identify where the law or past legal cases do not support a party’s views, overcome irrationalassessments, encourage more realistic appraisals of parties’ cases, remind them of their underlyingand long-term interests, and determine the potential benefits and costs of settling or not.



Ahora bien, la mediación evaluativa ha recibido también al-gunas críticas. Entre las principales se encuentra que el mediadorpuede comprometer su neutralidad e imparcialidad, así comodisminuir la autodeterminación y autonomía de las partes, impe-dir su empoderamiento a largo plazo, y aumentar los niveles deconfrontación entre las mismas. Para algunos, la ‘mediación conmúsculo’ implica necesariamente un grado de coerción por untercero, por lo que se aleja de la esencia misma de la mediación,que es la persuasión mas no la coerción33. De manera similar, lasprofesoras KIMBERLEE KOVACH y LELA LOVE se refieren a la media-ción evaluativa como un oxímoron34, sosteniendo que la esenciade la mediación y la evaluación por parte del mediador no sonconcordantes, dado que la imparcialidad y neutralidad son ele-mentos fundamentales.

La mediación evaluativa es un oxímoron. Pone en riesgo a laneutralidad porque la evaluación del mediador invariable-mente favorece a una de las partes por sobre la otra. Adicional-mente, las actividades evaluativas disuaden el entendimientoentre las partes, y la solución del problema por parte de las mis-mas. En lugar de ello, la evaluación del mediador tiende a per-petuar o crear un clima de confrontación35.

3.2 Enfoque sobre la definición del problema

Además del estilo que pueda tener un mediador, existe otrofactor por el que se puede orientar la mediación. Esto consiste enla visión que se tenga sobre el problema a abordar, misma quepuede ser estrecha o amplia.

33. K. SKJELSBAEK, “The UN Secretary-General and the mediation of international disputes”, Journal ofPeace Research, Vol. 28(1), 1991. Citado por J.D. SMITH, “Mediator impartiality: banishing the Chi-mera”, Journal of Peace Research, 1994.

34. Combinación, en una misma estructura sintáctica, de dos palabras o expresiones de significado opuestoque originan un nuevo sentido, como en un silencio atronador (Real Academia Española de la Len-gua)

35. Traducción libre. K. K. KOVACH y L. P. LOVE, “‘Evaluative’ mediation is an oxymoron”, Alternativesto the High Cost of Litigation, Vol. 14, No. 3, 1996, p. 31. Texto original: “Evaluative” mediation isan oxymoron. It jeopardizes neutrality because a mediator’s assessment invariably favors one sideover the other. Additionally, evaluative activities discourage understanding between and problem-sol-ving by the parties. Instead, mediator evaluation tends to perpetuate or create an adversarial climate”.



La definición del problema se da en función del contenidoque se entiende tendría el conflicto. Así pues el conflicto puedeversar sobre los aspectos (i) litigiosos; (ii) comerciales; (iii) per-sonales; y, (iv) comunitarios36. “Una visión sumamente estrechadel problema se enfoca principalmente en los derechos litigiosos,pero mientras el espectro se amplía puede incluir aspectos comer-ciales, personales o cuestiones de la relación entre las partes”37.

En el primer nivel, la mediación se enfoca casi exclusiva-mente en las pretensiones de las partes desde una perspectivalegal. Los mediadores que tienen este tipo de perspectiva centranla mediación en un análisis de las alternativas que tendría cadaparte en caso de ir a un proceso judicial. Así, un mediador conuna visión estrecha del problema mirará el posible resultado delconflicto si este fuese llevado a las cortes para evitar los riesgosde un eventual resultado desfavorable, y no dará mayor impor-tancia a los asuntos anexos a la controversia, como intereses, emo-ciones o causas del conflicto. En este sentido, LEONARD RISKIN

sostiene que en un enfoque estrecho:

El principal objetivo es resolver la disputa a través de unacuerdo que se aproxime al resultado que se obtendría en lavía procesal, como sería un juicio, sin la demora o los gastosque implica el uso de esta alternativa. La cuestión más impor-tante suele ser el probable resultado del litigio38.

El segundo nivel se enfoca en temas comerciales o del nego-cio. En consecuencia, la discusión se centra en aspectos que no se-rían tomados en consideración dentro de un proceso judicial.LEONARD RISKIN grafica aquello a través del siguiente ejemplo:

36. K. ROBERTS, N. 24, p. 193.37. Ídem, p. 189. Texto original: “The narrowest approach focused primarily on legal issues, but as the

spectrum became broader, business, personal, relational, and community interests were also inclu-ded”.

38. Traducción libre. L. RISKIN, “Understanding mediators' orientations, strategies, and techniques: A gridfor the perplexed”, Harvard Negotiation Law Review, No. 1 (7), 1996, p. 19. Texto original: “the pri-mary goal is to settle the matter in dispute though an agreement that approximates the result that wouldbe produced by the likely alternative process, such as a trial, without the delay or expense of usingthat alternative process. The most important issue tends to be the likely outcome of litigation”.



[…] es posible que Golden State esté disconforme con la es-tructura general de tarifas o con el desempeño de Compu-tec39 en la ejecución del contrato; y la mediación puedeabordar estas preocupaciones. Al reconocer el interés mutuode las partes en mantener una buena relación comercial, enparte porque son mutuamente dependientes, las partes pue-den hacer ciertos ajustes al contrato. Al ampliar un poco elenfoque es posible que la mediación considere aspectos co-merciales que son fundamentales, tales como el hecho de queambas compañías necesitan continuar con el negocio, obte-ner rentabilidad y desarrollar y mantener una buena repu-tación. Una mediación en estos términos conlleva a unacuerdo que además de resolver la cuestión alrededor de losUS$ 30,000 desarrolla un plan de colaboración en el nuevonegocio. Así, al explorar sus intereses comerciales mutuosambas compañías tienen la oportunidad de mejorar su situa-ción de una forma en la que no lo hubiesen concebido desdeotro enfoque40.

El tercer nivel, hacia una visión más amplia del problema,gira en torno a aspectos personales de cada una de las partes. Elobjetivo no es exclusivamente solucionar el conflicto, sino que39. El caso Golden State y Computec es el siguiente: Golden State Savings & Loan NTC (la segunda

mayor asociación de ahorros y préstamos en el estado) contrató con Computec (una consultora infor-mática). El objeto del contrato era que Computec organice e informatice su sistema de procesamientode datos. Golden State acordó pagar a Computec una comisión anual de consultoría y administración.Al finalizar el primer año, Computec presentó a Golden State una factura por aproximadamente US$30,000 que representaba los costos incurridos por el personal de Computec en asistir a seminarios yreuniones relacionados con la instalación de tecnología informática en los bancos y los costos incurridosal reunirse con varios consultores externos sobre aspectos del contrato con Golden State. Golden Stateseñaló que al no existir en el contrato ningún término expreso que permita el reembolso de estos cargos,y porque el banco tenía una política estricta contra el reembolso de tales gastos no reembolsaría al per-sonal de Computec. Computec respondió rápidamente, informando a Golden State que este tipo decargo era universalmente reembolsado por el comprador de servicios de consultoría informática, y queseguiría buscando a Golden State para su reembolso. El conflicto está generando sentimientos de enojoentre estas dos empresas, que deben trabajar en estrecha colaboración durante varios años. Véase, L.RISKIN, N. 38, pp. 17-18.

40. Traducción libre. L. RISKIN, N. 38, p. 19. Texto original: “For example, it might be that Golden Stateis displeased with the overall fee structure or with the quality or quantity of Computec’s performanceunder the contract, and the mediation might address these concerns. Recognizing their mutual interestin maintaining a good working relationship, in part because they are mutually dependent, the compa-nies might make other adjustments to the contract. Broadening the focus a bit, the mediation mightconsider more fundamental business interests, such as both firms’ need to continue doing business,make profits, and develop and maintain a good reputation. Such a mediation might produce an agree-ment that, in addition to - disposing of the $30,000 question, develops a plan to collaborate on a newbusiness venture, Thus, by exploring their mutual business interests, both companies have the oppor-tunity to improve their situations in ways they might not have considered but for the negotiations promp-ted by the dispute”.



este enfoque brinda a las partes la oportunidad de aprender ycambiar a través de la resolución del conflicto. Así,

[…] las partes pueden reparar su relación aprendiendo a per-donarse una a otra o reconociendo su conexión. Las partespueden aprender a entenderse, a renunciar a su ira o al deseode venganza, a trabajar por la paz interior, o superarse a ellosmismos. También pueden aprender a vivir de acuerdo con lasenseñanzas o valores de la comunidad a la que pertenecen41.

Así, usando el mismo ejemplo empleado para demostrar elenfoque en temas comerciales, LEONARD RISKIN sostiene que:

En el tercer nivel la mediación se enfoca en cuestiones máspersonales. Por ejemplo, en la resolución de la disputa de losUS$ 30,000, es posible que los ejecutivos de cada compañíatengan una actitud hostil entre ellos o que se hayan sentidoinsultados unos a otros. Esta hostilidad puede producir an-siedad y pérdida de autoestima42.

En efecto, en una mediación enfocada en temas personalesse procurará un proceso de cambio en las partes de suerte quemediante la mediación logren ventilar sus emociones y perdo-narse mutuamente.

Finalmente, el cuarto nivel consiste en una visión sumamenteamplia del problema que se ciñe en aspectos comunitarios y so-ciales. Es así que durante la mediación son considerados los de-seos de grupos sociales que no son parte de la disputa en estrictosentido, pero que de una u otra forma pueden verse afectados.Siguiendo el mismo ejemplo empleado en líneas anteriores, RIS-KIN sostiene lo siguiente:

41. Traducción libre. Ídem, pp. 20-21. Texto original: “the parties might repair their relationship by lear-ning to forgive one another or by recognizing their connectedness. They might learn to understandthemselves better, to give up their anger or desire for revenge, to work for inner peace, or to otherwiseimprove themselves. They also might learn to live in accord with the teachings or values of a communityto which they belong”

42. Traducción libre. Ídem, p. 20. Texto original: ““Level III” mediations focus attention on more personalissues and interests. For example, during the development of the $30,000 dispute, each firm’s executivesmight have developed animosities toward or felt insulted by executives from the other firm. This ani-mosity might have produced great anxiety or a loss of self-esteem”.



Por ejemplo, tal vez la ambigüedad en los principios jurídicospertinentes al caso Computec causó problemas a otras empre-sas; los participantes pueden entonces considerar opcionespara clarificar las leyes, tales como trabajar en conjunto consus empresas asociadas para promover la promulgación denuevas normas o crear un modelo de contrato. En otro tipode disputas las partes pueden enfocarse en mejorar o “trans-formar” la comunidad43.

A través del ejemplo empleado por RISKIN es posible eviden-ciar que la forma en la que se enfoca el problema (más o menosestrecha) no depende necesariamente del tipo de caso que se trate.De hecho, RISKIN usa el mismo caso (una disputa de US$ 30.000)para explicar los distintos enfoques que pueden adoptarse. Así,un mediador con una visión sumamente estrecha del problemase centrará exclusivamente en los aspectos legales (interpretar elalcance del contrato, por ejemplo), mientras que un mediador conuna visión más amplia se enfocará en la relación comercial entrelas partes (nivel II), en llevar a las partes a un proceso de perdón(nivel III), o inclusive en llegar a un acuerdo que reporte un be-neficio comunitario (nivel IV). En consecuencia, la amplitud conla que se defina el problema no es una cuestión intrínseca a cadacaso, sino que dependerá de lo que cada mediador considereoportuno y eficiente para resolver el tema.

3.3 Las cuatro orientaciones en la mediación

Según el estilo del mediador –facilitativo o evaluativo– y laforma en la que aborde el problema –estrecha o amplia– se pre-sentan cuatro distintas orientaciones en la mediación. Resultafundamental comprender las particularidades de cada una deestas orientaciones, pues tal como lo exponen JEFFREY KRIVIS yBARBARA MCADOO:

43. Traducción libre. Ídem, p. 22. Texto original: “For example, perhaps the ambiguity in legal principlesrelevant to the Computec case has caused problems for other companies; the participants might con-sider ways to clarify the law, such as working with their trade associations to promote legislation orto produce a model contract provision. In other kinds of disputes, parties might focus on improving,or “transforming,” communities”.



Entender los tipos de estilo del mediador es crucial para me-jorar su desempeño. Le permite al mediador seleccionar entreuna variedad de técnicas que están a su disposición depen-diendo de la naturaleza del caso. Además, facilita explicar alas partes la razón por la que se opta por un determinado acer-camiento para la resolución del caso44.

Es por esta razón que a continuación se realizará un análisisde las distintas combinaciones: mediador facilitativo con una vi-sión estrecha del problema [3.3.1]; mediador facilitativo con unavisión amplia del problema [3.3.2]; mediador evaluativo con unavisión estrecha del problema [3.3.3]; y, mediador evaluativo conuna visión amplia del problema [3.3.4].

3.3.1 Mediador facilitativo con una visión estrecha del problema

El mediador facilitativo con una visión estrecha del pro-blema tiende a formular preguntas a las partes que les permitanalcanzar una perspectiva realista sobre cuál es su situación enel caso de un eventual litigio. Sin embargo, en ningún momentopresenta su opinión personal ni tampoco presiona a las partes.Tampoco suele recurrir al análisis de los documentos sustancia-les dentro del conflicto (el contrato, por ejemplo). Su principalestrategia radica en comunicarse con las partes a través de laelaboración de preguntas dirigidas al entendimiento de la situa-ción litigiosa y las consecuencias de no alcanzar una soluciónnegociada45. Así:

El mediador facilitativo con una visión estrecha del problemacomparte la estrategia del narrador evaluativo-estrecho al in-formar a las partes sobre sus fortalezas y debilidades, asícomo sobre las consecuencias del no acuerdo. Sin embargo,no da su opinión ni presiona a las partes. A diferencia del me-

44. Traducción libre. J. KRIVIS y B. MCADOO, “A Style Index for Mediators”. Mediate, «http://www.me-diate.com/articles/krivis4.cfm» (05/04/2017). Texto original: “Understanding style is crucial to im-proving mediator performance. It allows a mediator to select from a spectrum of techniques that mightbe available depending on the nature of the issues presented. It also makes it simple for the mediatorto explain to the disputants why a particular approach might be used in resolving the dispute”.

45. Ibídem.



diador evaluativo, él prefiere evitar el análisis de la documen-tación relevante46.

Las principales estrategias empleadas por un mediador faci-litativo-estrecho son las siguientes: (i) hacer preguntas; (ii) ayudara las partes a identificar sus propios intereses desde una perspec-tiva legal; (iii) ayudar a las partes a intercambiar propuestas desolución; y, (iv) ayudar a las partes a evaluar dichas propuestasde solución47.

En consecuencia, esta orientación se caracteriza principal-mente por el uso de preguntas (facilitativo) que estén enfocadasen aspectos legales (estrecho). El mediador se abstiene, entonces,de emitir un criterio o sugerencia sobre el caso y se limita a ayu-dar a las partes a identificar sus intereses y opciones a través deluso de preguntas.

3.3.2 El mediador facilitativo con una visión amplia del problema

Por su parte, el mediador facilitativo con una visión ampliadel problema procura evitar que las partes dentro del conflicto seencuadren dentro de sus posiciones. Al contrario, busca que lamediación se realice en torno a los intereses de los involucradosy no de sus posiciones48. Este objetivo lo cumple a través de la es-cucha empática y las preguntas que ayuden a las partes a explorarsus verdaderos intereses, así como a entender los de la otra parte.

Las principales tareas de este tipo de mediador consisten en(i) ayudar a las partes a entender los intereses subyacentes; (ii)asistir a las partes a desarrollar e intercambiar sugerencias de

46. Traducción libre. L. RISKIN, N. 38, p. 28. Texto original: “The facilitative-narrow mediator shares theevaluative-narrow mediator’s general strategy-to educate the parties about the strengths and weak-nesses of their claims and the likely consequences of failing to settle. But he employs different techni-ques to carry out this strategy. He does not use his own assessments, predictions, or proposals. Nordoes he apply pressure. He is less likely than the evaluative-narrow mediator to request or to study re-levant documents. Instead, believing that the burden of decision-making should rest with the parties,the facilitative-narrow mediator might engage in any of the following activities”.

47. Ibídem. 48. J. KRIVIS y B. MCADOO, N. 44.



acuerdo basadas en intereses amplios; (iii) ayudar a las partes aintercambiar propuestas; y, (iv) ayudar a las partes a evaluar di-chas propuestas49.

Al igual que en la orientación anterior, este mediador tam-bién se abstiene de emitir su criterio y emplea preguntas, puesésta es una característica propia del estilo facilitativo. Sin em-bargo, en este caso, las preguntas no se enfocan en aspectos lega-les, sino que pretenden ayudar a las partes a identificar susintereses subyacentes, que dependiendo del grado de amplitudcon el que el mediador aborde el problema, serán comerciales,personales o comunitarios.

3.3.3 El mediador evaluativo con una visión estrecha del problema

En cambio, el mediador evaluativo con una visión estrechadel problema pretende que las partes perciban sus debilidades yfortalezas legales dentro del conflicto. El objetivo principal es quea través de la mediación las partes puedan visualizar cuál es supanorama dentro de un litigio. De este modo se busca que tomenconsciencia de las implicaciones de no llegar a un acuerdo nego-ciado50.

A diferencia del mediador facilitativo con una visión estrechadel problema, el mediador evaluativo analiza toda la documen-tación relevante del caso con anterioridad a la mediación51. Porotro lado, “la mayoría de las actividades en la mediación se danen reuniones privadas en las cuales el mediador proporcionaráinformación adicional y empleará técnicas evaluativas”52.

49. Traducción libre. K. ROBERTS, N. 24. p. 195. Texto original: “Four major tasks of the facilitative-broadmediator are: helping parties understand underlying interests, assisting parties in developing and ex-changing broad interest-based suggestions for settlement, helping parties exchange proposals, andhelping parties evaluate those proposals”.

50. L. RISKIN, N. 38, pp. 26-27.51. Ídem, pp. 26-27.52. Ídem, p. 27.



Las principales técnicas evaluativas, presentadas de la menosa la más evaluativa, son las siguientes: (i) evaluar las fortalezas ydebilidades del caso de cada lado; (ii) predecir los resultados ju-diciales; (iii) proponer acuerdos sobre compromisos basados enlas posiciones; y, (iv) instar a las partes a resolver o aceptar unapropuesta de solución53.

En conclusión, se evidencia que el mediador evaluativoadopta una postura más activa en la mediación, pues no se limitaa ayudar a que las partes intercambien propuestas de solución,sino que incluso propone acuerdos. No obstante, dado que setrata de un mediador con una visión estrecha del problema, di-chos acuerdos se centran exclusivamente en aspectos litigiosos.

3.3.4 El mediador evaluativo con una visión ampliadel problema

Este tipo de mediador también busca ayudar a las partes avisualizar cuál sería su situación en caso que no logren llegar aun acuerdo. Sin embargo, se enfoca en la posible satisfacción deintereses, en lugar de la posibilidad de ganar o perder en un pro-ceso judicial. Así pues, este mediador predice cómo se podríansatisfacer o no los intereses de las partes en caso de no llegar a unacuerdo. Igualmente, propone fórmulas de solución que cree po-dría satisfacer los intereses de ambas partes. Así pues, este estilorequiere que el mediador asimile y activamente concilie los inte-reses de las partes.

Tal como lo establecen JEFFREY KRIVIS y BARBARA MCADOO,este estilo de mediador “provee predicciones, evaluaciones y re-comendaciones, pero hace hincapié en las opciones que respon-den a los intereses subyacentes, en lugar de aquellos que seenfocan en generar compromisos exclusivamente sobre interesesestrechos”54.

53. Ídem, pp. 27-28.54. Traducción libre. J. KRIVIS y B. MCADOO, N. 44. Texto original: "also provides predictions, assessments

and recommendations. But she emphasizes options that address underlying interests, rather than thosethat propose only compromise on narrow issues”.



La principal estrategia de este estilo de mediación es “apren-der acerca de las circunstancias y los intereses subyacentes de laspartes y otros individuos o grupos afectados, y luego utilizar eseconocimiento para ordenar a las partes hacia un resultado queresponda a esos intereses”55. RISKIN explica que para lograr elloel mediador evaluativo-amplio emplea las siguientes técnicas,(ordenadas de la menos a la más evaluativa): (i) entender los in-tereses subyacentes; (ii) predecir el impacto del no acuerdo sobrelos intereses; (iii) desarrollar y ofrecer opciones más amplias; y,(iv) instar a las partes a adoptar la propuesta del mediador o dealguna otra persona56.

En efecto, al igual que el mediador evaluativo-estrecho, estemediador asume un rol activo en la mediación en la que estápresto a ofrecer opciones de mutuo acuerdo. Estas opciones nose enfocan en aspectos legales, sino que en los intereses de las par-tes.

Sobre la base de las distintas orientaciones estudiadas se evi-dencia que no existe un solo tipo de mediador. Al contrario, de-pendiendo de la orientación que adopte cada mediador existendiferentes técnicas y estrategias, y cada una de estas apuntará adistintos objetivos. Ante ello, y a modo de conclusión, estimamossumamente útil proporcionar al lector una traducción del cuadroelaborado por LEONARD RISKIN57, con el objetivo de que pueda vi-sualizar y sintetizar de mejor manera las cualidades, estrategiasy objetivos de los distintos tipos de mediadores:

55. Traducción libre. L. RISKIN, N. 38, p. 30. Texto original: “the evaluative-broad mediator’s principalstrategy es to leran about the circumstances and underlying interests of the parties ant other affectedindividuals or groups, and the to use that knowledge to direct the parties toward an outcome that res-ponds to such interests”.

56. Ibídem.57. Ídem, p. 35.



Ilustración 1: Tabla que sintetiza las técnicas empleadas en cada tipo de orientación. La tabla esuna traducción de la empleada por L. RISKIN en su artículo “Understanding mediators' orien-tations, strategies, and techniques: A grid for the perplexed” (p. 35).

3.4 ¿Se mueven los mediadores en las orientaciones?¿En qué momento?

Las orientaciones de la mediación no son estáticas, ni desdeel punto de vista del desarrollo de la mediación como práctica, nitampoco desde lo que hace un mediador en particular en un de-terminado momento.

La mediación clásica y pura es una mediación facilitativa conuna visión amplia del problema. Sin embargo es importante



tomar en cuenta la evolución histórica58 que tuvo este estilo demediación en Estados Unidos: uno de los países referentes en me-diación. Así, en este país, a lo largo de los años de práctica la me-diación se ha convertido en evaluativa con una visión estrecha59.Esta evolución revela la posibilidad (y factibilidad) de cambio enla orientación del mediador.

En su práctica general, cada mediador tiende a alinearse auna de las orientaciones expuestas anteriormente, sin embargosu orientación nunca es estática. El mediador no necesariamentese apega a una orientación determinada para todos los procedi-mientos, y ni siquiera utiliza una sola orientación en todas lasetapas dentro de un mismo procedimiento. Las diferentes orien-taciones se acoplan a los distintos casos, dependiendo de lospuntos contenciosos, las relaciones entre las partes, los objetivosfuturos de las mismas, etc. Así mismo, cada una de las orienta-ciones puede resultar más o menos propicia en cada una de lasetapas del procedimiento.

Los estilos del mediador constituyen un espectro por dondelos mediadores fluctúan, y no necesariamente son polos opues-tos. ANDREW P. WYCKOFF explica que este espectro entre lospolos facilitativo-evaluativo constituye una gran escala de gri-ses, en el cual los estilos suelen ser difíciles de distinguir. Desdeuna perspectiva evaluativa, el mediador evalúa los hechos y lospotenciales resultados, para así ofrecer posibles soluciones a lacontroversia. Desde una perspectiva facilitativa, el mediadorayuda a las partes a que estas evalúen los hechos y los potenciales

58. En un inicio (1970-1980), la mediación en Estados Unidos giró en torno a intereses comunitarios, dehecho se crearon varios centros de mediación comunitaria. Del mismo modo, durante esa época en di-chos centros se desarrollaron programas para la resolución de disputas vecinales. Dada la naturalezade estos conflictos, la mediación se caracterizó por una orientación facilitativa-amplia. Sin embargo,con el tiempo surgieron algunos servicios legales que ofrecían mediación para resolver casos en losque ninguna de las partes podría pagar los gastos de un abogado58. . A su vez, los empresarios tambiénempezaron a optar por este servicio. Si bien ellos tenían dinero para cubrir los honorarios de los abo-gados, el costo que generaba la demora del proceso judicial era inviable. Es por ello que optaron porla mediación. Es así que poco a poco se dio paso a los estilos evaluativos, ya que las exigencias delcaso requerían del mediador mayor asesoramiento en la disputa. Véase, K. KOVACH, The Evolution ofMediation in the United States: Issues Ripe for Regulation May Shape the Future of Practice, p. 390.Citado por N. ALEXANDER, “Global Trends in Mediation”, Kluwer Law International, 2006 y J. FOL-BERG, “Development of Mediation Practice in the United States”. Iuris Dictio, No. 14, 2015, p. 36.

59. Véase, K. KOVACH, N. 58 y J. FOLBERG, N. 58.



resultados, para así generar decisiones consensuales60. Entre estasdos perspectivas, se abre la posibilidad de una serie de combina-ciones de actitudes y posturas que puede asumir el mediador.Igualmente, el mediador puede tener una visión estrecha de lacontroversia, manejando una negociación eminentemente distri-butiva y sin embargo incorporar un elemento que dé cierta ampli-tud al problema, como el acuerdo de confidencialidad.

La orientación del mediador muchas veces se relaciona conla actitud que tienen las partes. Un mediador tiende a ser evalua-tivo cuando nota que las partes quieren y desean que se les pro-vea de consejos y guías acerca de las mejores alternativas parasolucionar en conflicto. De igual manera, lo hace cuando las par-tes confían en que el mediador está cualificado para brindar dichaguía en virtud de su entrenamiento, experiencia, objetividad,etc.61. Por el contrario, un mediador tiende a ser facilitativocuando las partes parecen estar dispuestas y en capacidad de tra-bajar con sus contrapartes, y cuando estas pueden indudable-mente entender su situación de mejor manera que el mediador ysus propios abogados62. Igualmente tiende a reaccionar a la defi-nición del problema que presenten las partes y/o sus abogados.

Así también, la etapa del procedimiento de mediación es unfactor fundamental en el estilo que adoptará el mediador. “Losestilos del mediador frecuentemente evolucionan a lo largo delproceso de negociación, comenzando por el facilitativo y avan-zando hacia el evaluativo”63. El enfoque evaluativo implica unaparticipación mayor por parte del mediador, quien intervienepara evaluar la situación del procedimiento. Dicha intervenciónpuede no ser deseada por las partes al inicio de un procedimientode mediación; en etapas en las cuales las partes no han desarro-llado una plena confianza en el mediador, y por tanto, descono-cen la legitimidad del mismo para brindar su opinión. Es por esto

60. A. P. WYCKOFF. “An Investigation into the "facilitative-evaluative" debate regarding mediator styles”,Scholar Works at University of Montana, 2000, p. 6.

61. L. RISKIN, N. 38, p. 19.62. Ibídem.63. D. DEVRIES, Mediation: Understanding Facilitative, Evaluative and Directive Approaches,

«http://www.dkdresolution.com/articles/Mediation.Understanding.3.1.pdf» (07/11/16).



que el timing o la determinación del momento apropiado para uti-lizar el estilo evaluativo es importante; instar a las partes a llegara un acuerdo con frecuencia se vuelve necesario, y hacerlo resultamás efectivo una vez establecida una relación de confianza64. Elmediador MICHAEL ROBERTS concuerda con esto, y afirma que

[E]n etapas tempranas de una mediación, suelo utilizar un en-foque facilitativo para ayudar a las partes a trabajar en el pro-blema por su cuenta y alcanzar sus propias conclusiones. Lastécnicas evaluativas se reservan para las etapas más avanza-das de la mediación, cuando una relación de confianza se haestablecido entre las partes y el mediador. En ese momento laopinión del mediador sobre la validez de las posiciones de laspartes y las sugerencias para la solución de la controversia sonmás propensas a ser aceptadas. La mayoría de mediadores ex-perimentados no dudan en evaluar la validez de las posicio-nes de las partes y ofrecer sugerencias de posibles solucionesen el momento apropiado. De hecho, la mayoría de las parteslo esperan. La habilidad está en saber cómo y cuándo usarambos enfoques65.

4. Revisión de estilos y definición del problema en la me-diación en la ciudad de Quito

La presente investigación intenta encontrar los estilos queadoptan los mediadores de la ciudad de Quito, así como la defi-nición del problema que emplean para su trabajo. Igualmentebusca encontrar las expectativas que sobre estos aspectos tienenlos abogados que acuden a mediación en la misma ciudad.

64. Ibídem.65. Traducción libre. M. ROBERTS, Choosing The Right Mediator: A Guide to Effective Mediation Styles,

«http://www.mediate.com/articles/roberts3.cfm» (07/11/16). Texto original: “In the early stages of amediation, I tend to use a facilitative approach to help the parties work through the issues on theirown and reach their own conclusions. Evaluative techniques are reserved until the later stages of themediation when a rapport has been established between the mediator and the party. At this point themediator's opinions as to the validity of a party's position and suggestions for settlement are morelikely to be accepted. Most experienced mediators do not hesitate to evaluate the validity of a party'sposition and offer suggestions for settlement at the appropriate time. Indeed, most parties expect it.The skill is in the knowing how and when to use both approaches”.



En la presente sección se exponen los resultados de una in-vestigación cuantitativa realizada a través de encuestas, con la fi-nalidad de identificar la aplicación de las orientaciones en lapráctica de la mediación.

4.1 Metodología de investigación

A fin de identificar los estilos adoptados por los mediadoresy preferidos por los abogados, así como el enfoque con el cual sedefine el problema, la presente investigación realizó encuestas amediadores y abogados (por separado) de la ciudad de Quito. Lainvestigación llevada a cabo replicó la metodología usada por JEF-FREY KRIVIS y BARBARA MCADOO en “A Style Index for Media-tors”66.

La encuesta consistió en 31 afirmaciones a las cuales los me-diadores y abogados encuestados debían asignar un puntaje entreel 1 y el 10, siendo el 1 “completamente en desacuerdo”, y el 10“completamente de acuerdo”. 12 de las preguntas apuntaban adeterminar el estilo del mediador, y 15 apuntaban a identificar laamplitud con la que definen problema. Las 4 preguntas restantesse referían a técnicas procedimentales independientes.

Las encuestas fueron enviadas a mediadores y abogados deuna gran variedad de centros de mediación en la ciudad de Quito.La finalidad de involucrar en el estudio tanto a abogados como amediadores es comparar sus orientaciones y determinar si aque-llo que los mediadores ofrecen es, efectivamente, lo que los abo-gados esperan de los procedimientos de mediación a los queasisten acompañando a las partes. Participaron en ella 35 media-dores de distintos centros de la ciudad y 54 abogados usuariosde dichos centros. Entre los mediadores encuestados, se incluyela respuesta institucional presentada por el Centro Nacional deMediación de la Función Judicial (CNMFJ), misma que motivacada una de las afirmaciones (por este motivo, los mediadores delCNMFJ no respondieron individualmente las encuestas). 66. J. KRIVIS y B. MCADOO, N. 44.



Por el tamaño de la muestra evaluada, los resultados de esteestudio inicial son meramente ejemplificativos y representan laspreferencias de los abogados y mediadores que respondieron laencuesta, exclusivamente. No obstante, nos permiten obtenerluces de las preferencias y tendencias más generales.

Al momento de contestar la encuesta, otorgar un puntaje altoa las afirmaciones sobre estilo implica que el abogado o mediadorprefiere un estilo evaluativo, mientras que asignar un puntajebajo refleja su inclinación hacia el estilo facilitativo. De manerasimilar, otorgar un puntaje alto a las afirmaciones sobre definicióndel problema implicaba preferir una visión amplia del problema,mientras que asignar un puntaje bajo refleja la preferencia poruna visión estrecha. Por motivos didácticos, algunas preguntasse encontraban invertidas a fin de que los participantes no logrenidentificar la postura que representaba el asignar puntajes altoso bajos y que respondan con la mayor objetividad posible. Enestos casos los puntajes fueron nuevamente invertidos para com-putar correctamente la evaluación de los resultados finales.

Los resultados obtenidos se exponen de dos maneras princi-pales. Los estilos y la definición del problema se exponen a travésde gráficos de barras comparativas que analizan las respuestasde abogados y mediadores a las preguntas más relevantes (sec-ciones 4.2, 4.3 y 4.5). Así, se pueden observar los puntajes asigna-dos con mayor frecuencia por abogados y mediadores en cadauna de las preguntas, y comparar sus preferencias con respecto atemas específicos de la mediación. En ambos casos, se exponenlos resultados sobre 5 puntos y no sobre 10 para visibilizar conmayor claridad la tendencia existente.

Finalmente, las orientaciones de la mediación se reflejan enuna gráfica de cuadrantes (sección 4.4) en la cual se ubica a cadaabogado y mediador participante en un punto específico del cua-drante. Esto refleja sus preferencias acerca del estilo de la media-ción y la definición del problema. La ubicación en la que cadaabogado o mediador se encuentra es determinada a través de laobtención de un promedio de las calificaciones dadas a todas las



preguntas de la encuesta. Igualmente los resultados se exponensobre 5 puntos para visibilizar con mayor claridad la tendenciaexistente.

4.2 Estilos de mediación en la ciudad de Quito

Conforme los resultados de las preguntas que se verán másadelante, la mayoría de los mediadores encuestados reflejan unestilo evaluativo. Se diferencia de esta regla el CNMFJ, quién ensu respuesta institucional aboga por un estilo facilitativo de me-diación.

La mayoría de los abogados encuestados optó también porun estilo evaluativo del mediador.

A continuación revisaremos los resultados a las preguntasmás relevantes que sustentan esta conclusión:

• Emitir criterios jurídicos

Respecto a la posibilidad de que los mediadores proporcionen sucriterio jurídico a fin de ayudar a las partes a entender las fortalezasy debilidades de sus posiciones legales, el 40% de los mediadoresse manifestaron a favor y el 31,43%, en contra; mientras que losabogados demostraron una tendencia mucho más definida ma-nifestándose el 57,41% a favor y solamente el 18,51% en contra.



Ilustración 2: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "El mediador debería dar su criterio jurídico para ayudar a las partes a entender lasfortalezas y debilidades de sus posiciones legales".

Las respuestas de mediadores a esta pregunta revelan queno hay una tendencia clara, existe un porcentaje similar entrequienes están de acuerdo y quienes están en desacuerdo con darsu opinión jurídica. De hecho, el 28,57% de los mediadores no tie-nen una postura clara al respecto, lo que implica un porcentajemayor a los que están completamente de acuerdo o completa-mente en desacuerdo.

Por su parte, el CNMFJ se inclina a un estilo facilitativo, puesrespondió que está completamente en desacuerdo, motivándolode la siguiente manera:

La manifestación de un criterio jurídico, es muy cercano a laopinión, lo que es tarea de un asesor legal o del informe quepudiera realizar un perito, especialista en la materia. Esta noes tarea del mediador o mediadora, por lo que, siempre ma-



nifiesta a las partes el derecho de acudir a la asesoría legal queles brinda el Estado, a través de la Defensoría Pública; o, pri-vada, según las posibilidades con que cuente el usuario ousuaria, este es un recurso que corre por cuenta de ellos.Es decir que, la tarea de ayuda a las partes para que entiendanlas fortalezas y debilidades de sus posiciones legales, es unatarea de asesoría jurídica que está en contradicción con la fun-ción de imparcialidad y neutralidad del mediador o mediadora.Ahora bien, desde el enfoque de garantía de derechos al queun servidor público que presta un servicio de administraciónde justicia, como es la mediación, está sujeto por mandatoconstitucional, al respeto y garantía de los derechos de todoslos usuarios y usuarias; así como a la aplicación directa deprincipios, que permitan la plena vigencia de los derechos delos usuarios o usuarias.Por lo tanto, se debe diferenciar que el deber de informar a losusuarios o usuarias del goce de sus derechos y del deber decumplir con obligaciones, es opuesto a la opinión jurídica queresulta de una consulta, lo que es tarea de un asesor o asesoralegal.

Respecto a los abogados existe una tendencia mucho más de-finida hacia un estilo evaluativo, en donde la mayoría de aboga-dos que concurren a la mediación en compañía de las partesbuscan que el mediador emita su criterio para ayudar a evaluarlas debilidades y fortalezas del caso.

Es interesante reconocer la diferencia que existe entre media-dores y abogados, pues mientras los últimos buscarán un criteriojurídico, solamente una fracción de los mediadores estarán dis-puestos a atender tales expectativas. Esto nos invita a cuestionarnossi convendría que en el futuro los mediadores se inclinen por unestilo más evaluativo, o si se deberían desarrollar nuevos métodosde solución de controversias que ofrezcan una evaluación neutralanticipada, como el ENA67, el mini trial68 o el juez de alquiler69.

67. La evaluación neutral anticipada (ENA) consiste en un método en el que las partes acuden ante un ter-cero neutral para que evalúe las posiciones, debilidades y fortalezas de cada parte y sobre la base deellas determine si están lo suficientemente cerca como para sentarse a la mesa de negociación. Paramayor información sobre ENA véase, L. VADO, “Medios alternativos de resolución de conflictos”, p.387, «http://www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/7nuevo.pdf» (21/06/2017) y M.IZUZQUIZA, “El conflicto: diversos sistemas de resolución”. Cartapacio de Derecho, pp. 10-11.



• Predecir el posible resultado en el proceso judicial

Sobre la conveniencia de que el mediador se pronuncie acercadel posible resultado del conflicto si este fuese llevado a las cortes, el68,57% de los mediadores se pronunció favorablemente mientrasque solamente el 11,42% estuvo en contra. Igualmente, el 50% delos abogados se pronunció a favor mientras que el 29,63% estuvoen contra.

Ilustración 3: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta “Para ayudar a las partes a negociar de una manera realista considero importante queel mediador dé una opinión acerca del posible resultado del conflicto si este fuese llevado a lascortes".

68. El mini trial es un método alternativo a la resolución de disputas que consiste en una suerte de mootcourt en el que un tercero brinda asesoría a las partes y les señala qué es lo que cada una tiene paraperder o ganar un eventual juicio. Las decisiones de este tercero pueden ser vinculantes dependiendode la legislación. Para mayor información sobre este mecanismo véase, J. DAVIS y L. OMLIE, “Mini-Trials: The Courtroom in the Boardroom”, Willamette Law Review, Vol. 21, 1985.

69. Por su parte, el juez de alquiler (rent a judge) es un proceso en el que interviene un juez retirado y conprestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Este juez emite un dictamen que si bien no es vinculantees valorizado por las partes dado su prestigio. Para mayor información sobre este mecanismo véase,K. STONE, Alternative Dispute Resolution, University of California, 2004, pp. 2-3.



Los mediadores consideran útil y apropiado el anticipar losposibles resultados del caso en la corte. Tal vez esto se relacionacon el rol del mediador como agente de la realidad, lo que les per-mite a las partes reevaluar sus posiciones. Por su parte, el CNMFJtuvo una posición neutral aunque reconoció valor a esta técnicade la siguiente manera: “conforme la aplicación del método linealde negociación, dependiendo del nivel del conflicto, se motiva elanálisis de la Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado(MAAN)”.

Los abogados no reflejaron una tendencia tan clara. El 50%mostró una tendencia favorable, un 20,37% una postura neutraly el 29,63% se pronunció en contra. A pesar de que la mayoría deabogados se agrupa hacia el estilo evaluativo, con estos resulta-dos parecería que los abogados no confían tanto en la predicciónque pudiera realizar el mediador. Es interesante comparar las res-puestas a esta pregunta con las de la pregunta anterior. Mientrasque los abogados buscan del mediador un criterio jurídico paraevaluar las debilidades de su caso, parecerían no tan entusiastascon la idea de que el mediador anticipe el posible resultado en lacorte.

• Realizar propuestas de acuerdo

El 51,85% de los abogados encuestados está completamentede acuerdo en que el mediador proponga opciones de solución que sa-tisfagan los intereses de las partes; mientras que el 28,57% de los me-diadores considera lo mismo. El 12,96% de los abogados y el31,43% de mediadores no tienen una tendencia clara; mientrasque el 3,7% de abogados y el 8,57% de los mediadores están com-pletamente en desacuerdo. A pesar de la dispersión en estos re-sultados podemos evidenciar que existe una tendencia favorablehacia la propuesta de opciones de solución por parte del media-dor.



Ilustración 4: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados ala pregunta "El mediador debería proponer opciones de solución que satisfagan los intereses delas partes".

Si bien respecto a los mediadores los resultados se encuen-tran más dispersos que en las respuestas de abogados, en amboscasos podemos constatar una tendencia evaluativa. Sin embargo,es importante notar que los abogados están más de acuerdo conque el mediador realice fórmulas de acuerdo, que los mismos me-diadores. De hecho, en las respuestas de mediadores el 31,43%no revela tendencia alguna, mientras que en abogados este valores de tan solo 12,96%.

De igual manera, el porcentaje de abogados que está comple-tamente de acuerdo con que los mediadores propongan opcionesen el procedimiento supera el 50%, mientras que en los mediado-res esta cifra es tan solo del 28,57%. Esto nos lleva a cuestionarnoscómo se desarrollará en el futuro la práctica de la mediación. Talvez los abogados buscarán mediadores que propongan fórmulasde solución; o tal vez los mediadores irán adoptando esta técnica



en su práctica con mayor regularidad; probablemente reflejandola adopción cada vez mayor de un estilo evaluativo, como suce-dió en los Estados Unidos.

Es importante resaltar la posición del CNMFJ, quien señalóque está completamente en desacuerdo sobre la posibilidad deque los mediadores propongan opciones de solución, fundamen-tando tal decisión de la siguiente forma:

[E]l mediador o mediadora, no sugiere o propone opcionesde solución, sino que ayuda a que las partes identifiquen lamejor solución con la que estarían dispuestas para llegar a unacuerdo. Existe una sutil diferencia entre proponer o sugerir;y, ayudar a que salga de las mismas partes, la mejor soluciónal conflicto. Lo primero, quita neutralidad o imparcialidad, almediador o mediadora, ya que es una exteriorización de cómole parece mejor resolver el conflicto; mientras que, lo segundo,es fruto de la aplicación de las herramientas de comunicacióny de la tarea de empoderamiento que es un eje transversal altrabajo del mediador o mediadora.

Esta respuesta denota una tendencia claramente facilitativa,pues se advierte que sugerir opciones de acuerdo contraviene laneutralidad e imparcialidad del mediador. Esta preocupación espropia de los mediadores comprometidos con un estilo facilita-tivo.

• Especialización del mediador

Sobre la necesidad de que los mediadores sean especializados, el65,71% de los mediadores está completamente de acuerdo y nin-guno de ellos está completamente en desacuerdo. En cuanto a losabogados, el 48,15% está completamente de acuerdo, mientrasque el 3,7% está completamente en desacuerdo.



Ilustración 5: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "Considero que es importante que el mediador tenga experiencia en la materia sobrela cual versa la disputa".

El estilo evaluativo de mediación implica que los mediadoresconozcan de la materia que están mediando; de este modo podránbrindar un mejor criterio jurídico, realizar predicciones más pre-cisas, o presentar propuestas de solución plausibles. En cambio,un estilo facilitativo no requiere especialización en la materia,sino más bien el adecuado uso de técnicas y estrategias de comu-nicación y negociación. Las respuestas a esta pregunta confirmanque la mayoría de encuestados, tanto mediadores como aboga-dos dan importancia a la especialización del mediador, caracte-rística que es fundamental en cualquier orientación evaluativa.Igualmente, el CNMFJ respondió que está moderadamente deacuerdo, tomando en cuenta que:

Es necesario que el mediador cuente con un nivel de conoci-miento y experiencia adecuados para el ejercicio de sus fun-



ciones. Al momento de la atención de un caso, el estudio oanálisis de los elementos del conflicto, podría tener inquietu-des, lo que le permitirá identificar la necesidad de apoyo téc-nico, para fortalecer sus capacidades con la debida antelacióna la audiencia de mediación.

• Acceso a las posturas legales antes de la mediación

Finalmente, se preguntó a los encuestados acerca de la conve-niencia de que el mediador tenga escritos con anterioridad en los que laspartes expliquen su postura legal. Al respecto, el 28,57% de los me-diadores se pronunció a favor. En cambio, el 45,71% se manifestóen contra. Al inverso, el 53,7% de los abogados está de acuerdoen que se presente escritos con anterioridad, mientras que el20,37% está en contra.

Ilustración 6: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "Considero que es conveniente que el mediador tenga escritos con anterioridad en losque las partes expliquen su postura legal”.



Esta pregunta nos permite obtener luces sobre si existe o nouna inclinación de los abogados y mediadores a favor de la pre-mediación70. Conocer acerca de los documentos o reportes técni-cos con anticipación para determinar cómo manejar el caso traeconsigo variadas reacciones entre los encuestados. El poder deci-dir por cómo se manejará el caso implica un tema de estructura yestrategia, no un tema de toma de decisiones o posiciones de ma-nera anticipada.

Se puede evidenciar que en el caso de los mediadores, a pesarde existir resultados dispersos –en particular porque el 25,71% delos encuestados no tienen preferencia alguna– sí existe una ten-dencia desfavorable frente a la posibilidad de contar con docu-mentos previos y revisarlos a manera de preparación de unamediación. Esto refleja una visión un poco más facilitativa departe de los mediadores, quienes tal vez se imaginan que es mejorque las partes no tengan posiciones definidas que impidan la ex-ploración de intereses. Igualmente, nos permite evidenciar quelos mediadores no le dedicarían mucho tiempo y esfuerzo a lapremediación.

De hecho, el CNMFJ sostuvo que: “no es conveniente que elmediador tenga escritos con anterioridad en los que las partes ex-pliquen su postura legal. Si bien, las partes podrían presentarlos,nada impide que los reciba, sin embargo, la audiencia de media-ción es el espacio previsto para que puedan manifestar sus crite-rios e intereses”.

Por su parte, los abogados preferirían que los mediadores lle-guen preparados a la audiencia revisando los documentos lega-les. Es interesante notar la discordancia en este punto, en que nose correlacionan los prestadores del servicio con los usuarios delmismo. Por lo que es probable que los documentos elaborados

70. La premediación implica tanto la preparación del cliente con su abogado antes de la mediación, comola preparación anticipada que realiza el mediador del caso y de la estrategia que utilizará durante laaudiencia. A medida que la imagen esté más completa a los ojos del mediador, más fácil se hace la di-rección del procedimiento a una solución. Véase, M. SHER, The High Cost of Failing to Prepare forMediation, «https://www.mediate.com/articles/SherM5.cfm» (05/04/2017) y C. HILL, Achieving thePromise of Mediation, «https://www.mediate.com/articles/HillC3.cfm» (05/04/2017).



por los abogados, con el afán de exponer al mediador su perspec-tiva sobre el caso, pueden ser en muchas ocasiones ignorados.

Estos resultados son un llamado de atención para otorgarmayor importancia a los escritos preparados por las partes y darlevalor a la fase de premediación.

Sobre la base del análisis realizado es posible concluir queexiste una tendencia general hacia un estilo evaluativo, tal comose desprende del cuadro expuesto en la sección 4.4 que se verámás adelante.

Los mediadores reflejan una tendencia evaluativa aunque noabsolutamente, mientras que los abogados expresan una clarapreferencia por un estilo más evaluativo. Por su parte, el CNMFJevidencia un estilo de mediación facilitativo, comprometido conla pureza de la mediación clásica.

Por otro lado, es importante resaltar que existen ciertos temasen los cuales no existe armonía entre lo que quisieran los aboga-dos y lo que ofrecen los mediadores. Esta situación nos invita aimaginarnos cómo se desarrollará la mediación en el futuro y lastécnicas que adoptarán los mediadores en su ejercicio profesionala fin de atender las necesidades, expectativas y preferencias delos usuarios. Igualmente, quedan temas latentes como la necesi-dad de dar mayor énfasis a la fase de premediación y la tendenciaa una mayor especialización de la profesión.

4.3 Definición del problema en la ciudad de Quito

En cuanto a la definición del problema a abordar, esta inves-tigación no llegó a resultados concluyentes. Parecería que tantomediadores como abogados se adaptan a la definición del pro-blema que resulte más conveniente en cada caso.

A continuación revisaremos los resultados a las preguntasmás relevantes que sustentan esta conclusión:



• Enfoque en las cuestiones jurídicas

Una gran cantidad de mediadores y abogados considera queel rol del mediador es el de ayudar a las partes a entender y llegar a unasolución sobre las cuestiones jurídicas del caso. El 71,43% de media-dores y el 55,55% de abogados muestran una tendencia favorablecon esta afirmación. Igualmente, el CNMFJ estuvo completa-mente de acuerdo con esta afirmación.

Ilustración 7: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "El papel del mediador es el de ayudar a las partes a entender y llegar a una soluciónsobre las cuestiones jurídicas del caso”.

Esto quiere decir que, tanto para abogados como mediadoreslas cuestiones legales forman parte de la mediación y que el me-diador debe contribuir con la resolución de la disputa jurídica es-pecífica.



Adicionalmente, la mayoría de mediadores y abogados con-sideran que es una práctica aceptable que las partes realicen ofertas ycontraofertas de valores monetarios durante la mediación. El 82,86%de mediadores y el 79,63% de abogados están de acuerdo con esteestilo de negociación.

Ilustración 8: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "Considero que es una práctica aceptable que las partes realicen ofertas y contraofertasde valores monetarios durante la mediación”.

Esta pregunta tiene relación con el modelo de negociacióndistributiva que deja de lado los intereses, las emociones y lascausas del conflicto para enfocarse solamente en un intercam-bio de ofertas y demandas de contenido monetario. Este mo-delo de negociación es propio de una definición estrecha delproblema.



Al respecto, el CNMFJ manifestó estar completamente deacuerdo:

Conforme a la metodología de negociación, lineal, que seaplica durante la audiencia, casi siempre las partes realizanofertas y contraofertas, sobre todo cuando se tratan temas ci-viles, patrimoniales o relacionados con formas de cumpli-miento de obligaciones onerosas o de tracto sucesivo. Detodas formas, el uso del regateo como una forma de llegar aun acuerdo, debe ser moderado por el mediador o mediadora,recordando a las partes respecto de los criterios objetivos o lascausas que han dado lugar a la obligación, a fin de cumplirdentro de los parámetros normativos vigentes al momento delcontrato y del acta de mediación.

Finalmente, al momento de preguntar a los abogados y me-diadores encuestados si consideran una técnica adecuada sacar alos abogados de la sala de mediación, no se pudo obtener una res-puesta clara que evidencie una tendencia real. El 40% de media-dores (incluyendo la postura oficial del CNMFJ) y el 44,45% deabogados se encuentran en desacuerdo; mientras que un porcen-taje representativo de mediadores y abogados (34,29% y 24,07%,respectivamente) se encuentran en indecisión; y, finalmente el25,72% de mediadores y el 31,48% de abogados se encuentran deacuerdo con la práctica.



Ilustración 9: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a lapregunta "Considero una técnica adecuada sacar a los abogados de la sala de mediación”.

A pesar de la dispersión en los resultados, al parecer existeuna tendencia a considerar necesaria la presencia de los abogadosen la mesa de negociación, lo que sugiere a su vez que la conver-sación se enfoque en los asuntos legales.

• Enfoque en cuestiones que trascienden lo legal

Ahora bien, al mismo tiempo que los encuestados estuvieronde acuerdo con tratar los temas legales, también estuvieron deacuerdo con tratar temas que van más allá del asunto legal. Asípues, el 91,43% de mediadores y el 83,33% de abogados encues-tados están de acuerdo con observar cuestiones adicionales a las le-gales al momento de realizar una mediación o acudir a ella.



Ilustración 10: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados ala pregunta "El mediador debería ver más allá de los asuntos legales”.

Aquello refleja una fuerte y marcada tendencia a definir demanera amplia los problemas que son llevados a mediación, demanera que tome en cuenta también los intereses, las emocionesy las percepciones de las partes.

De hecho, la respuesta del CNMFJ refleja una definición delproblema que llega al cuarto nivel de amplitud, al decir:

el rol del mediador o mediadora va más allá de solucionarcasos, se enfoca a la búsqueda de la cultura de paz […]. [Ci-tando] al Dr. Gustavo Jalkh, Presidente del Consejo de la Ju-dicatura, quien manifiesta que la ecuación: un conflicto iguala un juicio no es viable ni sostenible, social ni económica-mente, por lo que la mediación se constituye en una vía pri-vilegiada que permite el fortalecimiento del tejido social y unimportante ahorro de recursos que se debería invertir en elsistema judicial formal.



De igual manera, tanto abogados como mediadores tiendena estar de acuerdo con la idea de que la percepción de las partes sobrela disputa es más relevante que la evidencia que se tenga sobre el caso.El 77,14% de mediadores y el 57,4% de abogados afirman estarde acuerdo con la postura mencionada.

Ilustración 11: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados a la pre-gunta "La percepción de las partes acerca del conflicto es más importante que la evidencia del caso”.

Esto refleja una tendencia a definir el problema de maneramás amplia, pues las percepciones de las partes tendrán másvalor que la prueba con la que cuenten para demostrar sus afir-maciones en un proceso judicial. Esta respuesta parece indicarque los abogados y mediadores ven a la mediación como un pro-cedimiento que resuelve controversias cuyos matices no son ex-clusivamente jurídicos.

Eventualmente, esto podría implicar que ni los mediadoresni los abogados consideran los posibles riesgos, desde la perspec-tiva de la prueba, al acudir a los tribunales de justicia.



Es interesante la posición del CNMFJ, quien tuvo una pos-tura neutral reconociendo el valor que tiene el tomar en cuenta elanálisis de la realidad, “lo que implica que salgan del ámbito delas percepciones, que es subjetivo, para tratar los temas en base acriterios objetivos”.

• Enfoque en cuestiones personales

Al momento de definir el problema, tanto abogados comomediadores, también se ubicaron en el tercer nivel de amplitud.Así pues consideraron que la mediación debería lograr el empodera-miento de las partes, el entendimiento mutuo, y la satisfacción de inte-reses, por encima de una resolución jurídica concreta. El 85,71% demediadores y el 88,88% de los abogados están de acuerdo con in-corporar estos asuntos dentro de las mediaciones.

Ilustración 12: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados ala pregunta "La mediación debería lograr el empoderamiento de las partes, el entendimientomutuo y la satisfacción de intereses, por encima de una resolución jurídica concreta”.



Resulta interesante la respuesta del CNMFJ quien estuvocompletamente en desacuerdo, al considerar que:

[n]o son objetivos exclusivos e independientes de la media-ción, el empoderamiento de las partes, el entendimientomutuo o la satisfacción de intereses sino que, si estos objetivosse consiguen durante la mediación; la consecuencia natural ylógica es que se lleguen a acuerdos que resuelvan conflictosjurídicos concretos. Es tan importante lo uno como lo otro.

El resultado de la encuesta no arrojó una tendencia marcadacon respecto a la definición del problema. Al momento de res-ponder las preguntas, los abogados y mediadores apuntaron adefiniciones estrechas y amplias del problema al mismo tiempo.Cabe resaltar la postura del CNMFJ para quien es tan importantelo uno como lo otro. Así pues, la definición del problema depen-derá mucho del caso que se tiene al frente, y de cómo las partesquieran abordar el conflicto. Los mediadores parecerían moldea-bles a cualquiera de las tendencias de definición del problema,de suerte que podrán responder a las expectativas que las partesy sus abogados tengan sobre esto caso por caso.

4.4 Las orientaciones de la mediación en la ciudad de Quito

A través de la encuesta realizada se obtuvieron dos gráficosde dispersión que reflejan la orientación general tanto de aboga-dos como de mediadores. Estos resumen sus preferencias con res-pecto a los estilos y la definición del problema. En ambos gráficosde dispersión se evidenciará, entonces, una marcada tendenciahacia el estilo evaluativo, y una falta de claridad en cuanto a ladefinición del problema. Dichos resultados se encuentran grafi-cados de la siguiente manera:



Resultados de las encuestas realizados a mediadores

Ilustración 13: Cuadrante en el que es posible evidenciar la orientación de los mediadores en-cuestados.

Este cuadrante revela una clara tendencia por parte de losmediadores hacia el estilo evaluativo, pues la amplia mayoría delos resultados se encuentran ubicados en la parte superior delcuadrante. En cuanto a la definición del problema, este gráficonos demuestra que no existe una tendencia clara sobre cómo de-finirlo, ello debido a que los resultados se encuentra dispersos alo largo del eje horizontal.



• Resultados de las encuestas realizados a abogados

Ilustración 14: Cuadrante en el que es posible evidenciar la orientación que prefieren los abogadosencuestados.

En cuanto a los abogados, la tendencia hacia un estilo evalua-tivo es aún más clara. De hecho, salvo una excepción, los únicospuntos que se encuentran por debajo del eje horizontal están su-mamente cerca del límite. Respecto a la definición del problema,al igual que lo ocurrido con los mediadores, no existe una ten-dencia definida, puesto que los resultados se encuentra dispersosen la parte izquierda y derecha del cuadrante.



4.5 Otras técnicas procedimentales relevantes empleadas enla ciudad de Quito

Otro de los componentes de la encuesta realizada apunta aidentificar otras técnicas procedimentales relevantes utilizadasen la mediación, tales como la utilización de reuniones privadasy el contacto del mediador con las partes antes de la audiencia.

• Sobre las reuniones privadas

Algunos modelos de mediación se realizan exclusivamenteen una audiencia conjunta (especialmente, las mediaciones endonde la definición del problema es amplia); otros, en cambio, sellevan a cabo solamente en reuniones privadas (especialmente lasmediaciones orientadas a estilos evaluativos con definición estre-cha). Finalmente, otros modelos combinan tanto sesiones conjun-tas como privadas para tener un rango mayor de técnicas.

De los encuestados, el 62,86% de mediadores y el 43,75% deabogados están de acuerdo con utilizar reuniones privadas con laspartes antes de las reuniones conjuntas para ayudarlas a entender lasdebilidades de su caso. A su vez, el 28,57% de los mediadores y el43,75% de abogados están en desacuerdo con esta práctica.



Ilustración 15: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados ala pregunta "Es apropiado que el mediador realice reuniones privadas antes de las reunionesconjuntas para ayudar a las partes a entender las debilidades de su caso”.

Consecuentemente, no existe consenso sobre la pertinenciadel uso de reuniones privadas. De hecho, los porcentajes de abo-gados de acuerdo y en desacuerdo con el uso de la práctica sonidénticos, lo que indica que sus preferencias no son uniformes.Los mediadores, en cambio, sí manifiestan una tendencia favora-ble al uso de reuniones privadas. Por su parte, el CNMFJ está deacuerdo con la afirmación, motivando que:

Las reuniones por separado son importantes y muy útiles, de-pendiendo del caso, sin embargo, no son la herramienta prin-cipal de la mediación. Por lo que, el mediador o mediadora,deberá aplicar esta herramienta, tantas veces cuantas fuere ne-cesaria, pero lo previsto es que las partes puedan conversarentre ellas porque para eso han acudido voluntariamente a laaudiencia de mediación.



Estas respuestas parecen reflejar la flexibilidad en el manejode la mediación.

• Sobre el contacto del mediador con las partes antes de laaudiencia

En los Estados Unidos, la mediación incluye una etapa deconvening71, lo que implica que el mediador o un asistente suyo‘ponga la mesa’ para negociar. Para el efecto, se toma contactocon las partes de manera previa a la audiencia para, entre otros,verificar quiénes asistirían, confirmar la fecha y el lugar, definirlos temas a tratar, acordar la posibilidad de presentar escritos conlas posiciones legales de las partes, determinar cómo se llevará acabo la mediación (si habrán audiencias conjuntas, presentacionesde las partes u otras). Esta fase de premediación no ha sido aco-gida del todo en nuestra práctica. El 42,86% de mediadores y el22,58% de abogados están de acuerdo con que el mediador tengacontacto con las partes antes de la primera audiencia. Por el contrario,el 45,71% de mediadores y el 64,52% de abogados no concuerdancon esta práctica.

71. Véase, J. KRIVIS, “The Five Stages of Mediation”, « http://www.mediate.com/articles/krivis.cfm».



Ilustración 16: Gráfico comparativo de barras de las respuestas de los mediadores y abogados ala pregunta "El mediador debería tener contacto con las partes antes de la primera audiencia”.

Probablemente estos resultados tienen que ver con el temorde comprometer la neutralidad del mediador. Precisamente, elCNMFJ ha manifestado estar completamente en desacuerdo conla afirmación, puesto que considera que “es una misión funda-mental del mediador velar por la neutralidad e imparcialidad enel ejercicio de su tarea durante todo el procedimiento de media-ción”. Así, teme que el contacto previo con las partes pueda re-sultar perjudicial y atente contra la neutralidad e imparcialidaddel mediador, argumentando que:

[N]o se considera útil que el mediador o mediadora mantengacontacto con las partes antes de la primera audiencia, salvouna llamada telefónica o correo electrónico que está previstoque se gestionen con la única finalidad de confirmar la asis-tencia de las partes a la audiencia de mediación.



5. CONCLUSIONES

Habiendo transcurrido ya 20 años de la promulgación de laLey de Arbitraje y Mediación, el Ecuador ha generado una prác-tica importante de mediación. La presente investigación buscódescifrar la orientación predominante en mediación tanto de losmediadores cuanto de los abogados que concurren a las audien-cias. De esta orientación dependerán muchas de las técnicas quese utilicen dentro de la mediación.

La orientación de la mediación se da en función del estilo delmediador (facilitativo o evaluativo) y de la definición del pro-blema (estrecho o amplio). En su origen la mediación fue conce-bida como un espacio en donde el mediador facilita (estilofacilitativo) la resolución de un conflicto que va mucho más alláde las posiciones de las partes para centrarse en los intereses (de-finición amplia). Con el tiempo y la incorporación más activa delos abogados en los procedimientos de mediación, la práctica haido transformando esta visión pura para dar paso a estilos másevaluativos y definiciones más estrechas del problema. Hoy endía los mediadores tienen una amplia gama de estrategias y téc-nicas que pueden utilizar para lograr la resolución de la contro-versia en diferentes niveles.

La presente investigación realizó una encuesta a mediadoresy abogados de la ciudad de Quito, para generar un planteamientoinicial sobre cuál parecería ser la orientación que tienen hacia lamediación. El resultado arroja que quienes contestaron la en-cuesta demuestran una clara tendencia a un estilo evaluativo,siendo los abogados aún más evaluativos que los mediadores. Lavisión institucional del CNMFJ mantiene un compromiso con unestilo más puro de mediación facilitativo.

Igualmente, los encuestados no demostraron una tendenciamarcada con respecto a la definición del problema, evidenciandouna total flexibilidad sobre los elementos que pueden ser partede la conversación dentro de una audiencia de mediación.



Finalmente, se constatan ciertas discordancias entre las ex-pectativas que tienen los abogados con la práctica de los media-dores. Igualmente, quedan temas que se irán revelando con lapráctica, como la mayor especialización de nuestra profesión enel futuro, lo que encerrará la fase de premediación y el énfasisque se le dará, y la posible utilización de sesiones privadas porsobre las conjuntas. El tiempo y el desarrollo de la mediación mol-deará estos temas hacia delante.

* Para acceder al contenido de la encuesta y a los resultadosgenerales ingrese a: www.pactum.com.ec



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Las orientaciones del mediador: análisis de la mediación ...iea.ec/pdfs/2016/REA_n8_Art9.pdf · 3.1 Estilos del mediador. 3.1.1 Estilo facilita-tivo. 3.1.2 Estilo evaluativo. 3.2