LE COMMISSAIRE AUX APPORTS ET LA FUSION (À ?· Le commissaire aux apports et la fusion _____ Droit…

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<ul><li><p>____________________________ Droit 21 - http://www.droit21.com Date de mise en ligne : 10 mai 2002 Citation : Stphane SYLVESTRE, Le commissaire aux apports et la fusion ( propos de CA Paris, 21 septembre 2001), Droit 21, 2002, ER 014 Copyright Transactive 2000-2002 </p><p>LE COMMISSAIRE AUX APPORTS ET LA FUSION ( PROPOS DE CA PARIS, 21 SEPTEMBRE 2001) </p><p>Stphane SYLVESTRE Docteur en droit </p><p>Avocat au barreau des Hauts de Seine - Deloitte &amp; Touche, Juridique et Fiscal </p><p>I. LA NECESSITE DUNE EXPERTISE INDEPENDANTE...................................2 </p><p>A) Labsence peu conteste dun commissaire la fusion............................................2 </p><p>B) Labsence controverse dun commissaire aux apports ...........................................3 </p><p>II. Une apprciation moderne de la notion de fusion ..................................................7 </p><p>A) Le recul de la rfrence lapport en nature............................................................8 </p><p>B) La permanence du recours lapport en nature .......................................................9 1. Labsorption dune socit en nom collectif par une socit anonyme ne requiert pas </p><p>lintervention dun commissaire la fusion, ni celle dun commissaire aux apports. Telle semble tre lenseignement que lon peut tirer de larrt de la Cour dappel de Paris du 21 septembre 2001. La demande dinscription modificative de la socit anonyme Comigestion relative laugmentation de son capital du fait de la fusion absorption avec la socit en nom collectif PW avait t rejet par le greffe du tribunal de commerce de Paris pour absence de rapport du commissaire aux apports. Le juge du tribunal de commerce de Paris commis la surveillance du registre du commerce avait confirm cette dcision par ordonnance en date du 27 mars 2001. Cette dcision est rforme par la Cour dappel de Paris car, affirme-t-elle en lespce, la fusion ne ncessite ni commissaire la fusion, ni commissaire aux apports. Cet arrt, qui nest sans doute pas majeur1, a un double intrt. Il affirme que la prsence dune expertise indpendante2 nest pas ncessaire lorsque la fusion est ralise en pareilles circonstances (I), affirmation qui nest pas sans consquence sur la notion mme de fusion (II). </p><p> 1 J.-P. BOUERE, note sous CA Paris, 21 sept. 2001 : Bull. Joly janv. 2002, p. 54. 2 Au sens des articles 10 de la deuxime du 13 dcembre 1976 et de la troisime directive du 9 octobre 1978 qui dsignent sous ce vocable gnrique les professionnels susceptibles dtre nomms dans les divers Etats Membres. </p></li><li><p>Stphane SYLVESTRE </p><p>____________________________ Droit 21 - http://www.droit21.com Date de mise en ligne : 10 mai 2002 Citation : Stphane SYLVESTRE, Le commissaire aux apports et la fusion ( propos de CA Paris, 21 septembre 2001), Droit 21, 2002, ER 014 Copyright Transactive 2000-2002 </p><p>2</p><p> I. LA NECESSITE DUNE EXPERTISE INDEPENDANTE 2. Laffirmation selon laquelle une telle fusion ne ncessite pas de recourir un commissaire </p><p> la fusion ne parat pas contestable (A). En revanche, labsence de commissaire aux apports soulve plus de difficults (B). </p><p>A) Labsence peu conteste dun commissaire la fusion 3. Bien que labsence dun commissaire la fusion ne soit que la stricte application du droit </p><p>positif actuel (1), cette position nest pas exempte de critiques (2). </p><p>1) Une absence conforme au droit positif actuel 4. La Cour dappel commence par noncer quil est acquis aux dbats que la loi nimpose </p><p>pas la dsignation dun commissaire la fusion dans le cas o lune des socits participant une opration de cette nature nest pas une socit anonyme ou une socit responsabilit limite . </p><p> Il est vrai quen cas de fusion entre socits anonymes ou entre SARL ou encore entre socits anonymes et SARL, un ou plusieurs commissaires la fusion doivent, aux termes de larticle L. 236-10 du Code de commerce, vrifier, dune part, que les valeurs relatives attribues aux actions des socits participant lopration sont pertinentes et que le rapport dchange est quitable et, dautre part, apprcier la valeur des apports en nature et les avantages particuliers . En lespce, seule la socit absorbante tait une socit anonyme et cette disposition ne paraissait pas devoir sappliquer3. </p><p>2) La critique du droit positif actuel 5. Il parat cependant ncessaire de sinterroger sur les raisons de ce qui nous parat tre une </p><p>lacune du Code de commerce, notamment dans le cas despce dune absorption dune SNC par une SA. On peut supposer que le lgislateur na pas jug ncessaire de protger les associs de SNC. Larticle L. 221-6 du Code de commerce pose en principe, sauf clause statutaire contraire, que les dcisions qui excdent les pouvoirs des grants sont prises la majorit quils fixent. Ds lors, en cas de fusion avec une SNC dont les statuts ne prvoient pas une dcision prise la majorit pour ce type doprations, si la parit dchange est dfavorable aux associs de SNC, ceux-ci ont le pouvoir de la bloquer. </p><p> 3 J.-P. BOUERE, note sous CA Paris, 21 sept. 2001, prcit. ; B. CAILLAUD et A. BONNASSE : Les fusions faisant intervenir des socits de personnes , JCP d. E 1998, p.595, n2.1. </p></li><li><p>Le commissaire aux apports et la fusion </p><p>____________________________ Droit 21 - http://www.droit21.com Date de mise en ligne : 10 mai 2002 Citation : Stphane SYLVESTRE, Le commissaire aux apports et la fusion ( propos de CA Paris, 21 septembre 2001), Droit 21, 2002, ER 014 Copyright Transactive 2000-2002 </p><p>3</p><p>Au surplus, on peut mme se demander, en raison de lintuitus personae qui caractrise la socit en nom collectif et impose une dcision unanime des associs en cas de cession de parts, toute clause contraire tant rpute non crite4, si la fusion ne doit pas tre dcide lunanimit mme en prsence dune clause statutaire prvoyant son adoption la majorit. En effet, cette prescription sapplique galement aux changes5. Or, la fusion entrane un change de droits sociaux susceptible de tomber sous le coup de cette rgle. Ce serait en tout cas un moyen de protger les associs minoritaires de SNC. </p><p> 6. Mais quen est-il au cas particulier de la situation des actionnaires minoritaires de la </p><p>socit anonyme ? Ce nest pas parce quils sont actionnaires de la socit absorbante, celle qui demeurera aprs la fusion, que la parit dchange ne peut tre fixe leur dtriment. Or ceux-ci, contrairement aux associs en nom, nont pas le pouvoir dempcher la fusion6. La mission du commissaire la fusion est donc pour les actionnaires, fondamentale puisque celui-ci doit notamment sassurer que le rapport dchange est quitable, cest--dire quil offre aux apporteurs une rmunration satisfaisante7. Il vrifie que limportance relative donne ces mthodes dans la dtermination du rapport dchange propose ne conduit pas favoriser certains actionnaires8. Sa mission implique quil examine lopration successivement du point de vue de toutes les parties et notamment de celui des actionnaires minoritaires9. Cette recherche dquit dans la parit est spcialement utile dans les fusions lintrieur des groupes o il faut craindre que la communaut de direction et donc labsence de vritable ngociation noffre des occasions tentantes de prjudice aux intrts de ces actionnaires10. </p><p> On ne peut donc que regretter que le lgislateur nait pas tendu cette mission du commissaire la fusion ds lors quune socit par actions ou une SARL est partie la fusion, linformation dlivre permettant de mieux protger les actionnaires11. Cest dailleurs la raison pour laquelle les praticiens recommandent de recourir un expert officieux12. Labsence de commissaire aux apports en pareille circonstance, telle quelle est prconise en lespce par la Cour dappel de Paris, est galement regrettable. </p><p>B) Labsence controverse dun commissaire aux apports 7. Pour le greffe et le juge commis la surveillance du registre du commerce et des socits, </p><p>en lespce, ce nest pas lopration de fusion en tant que telle qui est soumise larticle L. 225-147 du Code de commerce mais laugmentation de capital de la socit anonyme rsultat de la dite fusion. La socit anonyme nest pas dispense de respecter les rgles </p><p> 4 Y. DEREU : Socits en nom collectif, Parts sociales, Cessions entre vifs , JCL Socits, Fasc. 59-20, n85. 5 Y. DEREU : Socits en nom collectif, Pars sociales, Cessions entre vifs , n87. 6 A moins quils ne disposent de la minorit de blocage. 7 J.-G. DEGOS : Commissariat aux apports. Evaluations et fusions , d. CNCC 1995, n2.2.3. 8 idem, n2.2.3.3. 9 J.-P. BERTREL et M. JEANTIN : Fusions et acquisitions de socits commerciales , 2e d. Litec 1991, n887. 10 A. VIANDIER : Le commissaire la fusion , Economie et comptabilit, juin 1988, p.3, n30. 11 Comp. R. ROUTIER : Les fusions de socits commerciales , prf. G.-J. MARTIN, d. L.G.D.J. 1994, n132. 12 J.-P. BOUERE, note sous CA Paris, 21 sept. 2001, prcit. </p></li><li><p>Stphane SYLVESTRE </p><p>____________________________ Droit 21 - http://www.droit21.com Date de mise en ligne : 10 mai 2002 Citation : Stphane SYLVESTRE, Le commissaire aux apports et la fusion ( propos de CA Paris, 21 septembre 2001), Droit 21, 2002, ER 014 Copyright Transactive 2000-2002 </p><p>4</p><p>qui lui sont propres en matire daugmentation de capital, en loccurrence larticle L. 225-147 qui dispose : en cas dapport en nature un ou plusieurs commissaires aux apports sont dsigns par dcision de justice . </p><p> Pour la Cour dappel cependant, les dispositions de larticle L. 236-11 du Code de commerce ne renvoient larticle L. 225-147 que dans le cas o lopration de fusion concerne est une fusion 100%, cest--dire dans la situation o la socit absorbante dtient la totalit des titres de la socit absorbe, ce qui nest pas le cas en lespce o les socits fusionnes sont des socits surs dont le capital est dtenu presque en totalit par la socit mre Franfinance. Il sensuit que la fusion opre entre les socits Comigestion (la SA) et la socit PW (la SNC) ne requiert pas la dsignation dun commissaire aux apports. </p><p>Cette dcision de la Cour dappel peut tre conteste sur le fondement de linterprtation des textes (1) mais galement en contemplation du rle du commissaire aux apports (2). </p><p>1) Une interprtation discutable des textes 8. Si lon se place sur le plan de linterprtation, la question pourrait tre formule en ces </p><p>termes : en labsence de dispositions spciales prvoyant labsorption par une socit anonyme dune socit en nom collectif, dans les articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce, faut-il appliquer le texte gnral de larticle L. 225-147 ds lors que lopration entrane une augmentation de capital par apport en nature de la socit absorbante ? </p><p> 9. Le recours aux adages peut apporter quelques lments de rponse. Deux auteurs nous </p><p>rappellent quen vertu de ladage Generalia specialibus non derogant, la loi spciale, ad speciem, ou bien prolonge la loi gnrale dans ses applications particulires, ou bien cre une zone drogatoire la loi gnrale pour des espces dtermines. Dans le second cas, ladage vaut comme rgle dinterprtation13. Commentant Specialia generalibus derogant, ils ajoutent cependant que le caractre lacunaire de la rglementation spciale lgitime le retour au droit commun sur le point non rgl14. </p><p> En lespce, le droit commun tant lapplication de larticle L. 225-147 du Code de commerce, la prsence dun commissaire aux apports simposerait dj de ce seul point de vue15. </p><p>2) Le rle du commissaire aux apports </p><p> 13 H. ROLAND et L. BOYER : Adages de droit franais , 4e d. Litec 1999, n152 : Generalia specialibus non derogant . Ces auteurs ajoutent quil faut bien observer que cette rgle dinterprtation na pas une porte aussi tranchante que Specialia generalibus derogant et que ladage vaudra dans la mesure o il pourra correspondre lintention du lgislateur. 14 H. ROLAND et L. BOYER : Adages de droit franais , prcit, n418 : Specialia generalibus derogant . 15 Contra S.N. : La fusion dune SA et dune SNC, socits surs, ne requiert pas de commissaire la fusion ni de commissaire aux apports , JolyNews n90, 14/11/2001, www.editions-joly.com. </p></li><li><p>Le commissaire aux apports et la fusion </p><p>____________________________ Droit 21 - http://www.droit21.com Date de mise en ligne : 10 mai 2002 Citation : Stphane SYLVESTRE, Le commissaire aux apports et la fusion ( propos de CA Paris, 21 septembre 2001), Droit 21, 2002, ER 014 Copyright Transactive 2000-2002 </p><p>5</p><p>10. Si lon considre que dans lespce qui nous proccupe, la prsence dun commissaire aux apports est indispensable, on peut sinterroger sur le rle quil va tre amen jouer selon que lopration entrane ou non une augmentation de capital de la socit absorbante. </p><p> a) En cas daugmentation de capital 11. En cas daugmentation de capital, si lon se rfre au droit commun, il a pour mission </p><p> dapprcier la valeur des apports en nature et des avantages particuliers . Il doit galement dcrire, conformment larticle 64-1 du dcret du 23 mars 1967 chacun des biens apports et les raisons du mode dvaluation adopt. Il affirme que la valeur des apports correspond, au minimum, la valeur nominale des actions mettre en contrepartie de ces apports, augmente, le cas chant de la prime dmission . </p><p> En application de ces textes, la norme de travail n41 de la CNCC ajoute que pour satisfaire les objectifs de sa mission, le commissaire aux apports met en uvre les diligences quil estime ncessaires lui permettant de sassurer : </p><p> - de la ralit des apports, - de labsence dvnements intervenus entre la date de prise deffet de lopration et la </p><p>date de dpt de son rapport, de nature remettre en cause ces valuations, et dapprcier : - la valeur des apports et leur non-survaluation, - les avantages particuliers stipuls. </p><p>Le contrle de la ralit des apports notamment permet de sassurer que les biens existent et que lapporteur est effectivement propritaire des biens constituant lapport16. </p><p> 12. En labsence de commissaire la fusion, cette mission du commissaire aux apports, mme </p><p>si elle ne porte pas directement sur la parit dchange, peut permettre dinformer les actionnaires de la socit anonyme absorbante sur la valeur et la consistance du patrimoine qui est transfr leur socit. Ainsi ces actionnaires ne sont-ils pas compltement privs dinformation sur lopration projete17. </p><p> 13. Mais il nous semble que la protection des actionnaires de la socit absorbante ne saurait </p><p>tre la finalit premire du rapport du commissaire aux apports. Celui-ci doit avant tout protger la socit contre les risques dune mauvaise valuation. En effet, le capital social est en premier lieu un instrument de financement pour la socit, puisquil est la constatation du potentiel conomique et financier transmis la socit pour lui donner les moyens matriels de raliser son objet18. Cette fonction primordiale de financement de </p><p> 16 .J-G. DEGOS : Commissariat aux apports. Evaluations et fusions , prcit., n1.2.3.1. 17 Linformation contenue dans le rapport est dauta...</p></li></ul>

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