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Le droit local à Mayotte : une imposture ?Sophie Blanchy, Yves Moatty

To cite this version:Sophie Blanchy, Yves Moatty. Le droit local à Mayotte : une imposture ?. Droit et Société, Librairiegénérale de droit et de jurisprudence : Lextenso éditions/L.G.D.J., 2012, 1 (80), pp.117-139. �halshs-00864329�

1

Version auteurs (novembre 2011) d’un article paru en 2012, Le droit local à Mayotte : une

imposture ?, Droit et Société, 80 (janvier-mars) : 117-139.

LE STATUT CIVIL DE DROIT LOCAL A MAYOTTE : UNE IMPOSTURE ?

Sophie Blanchy

CNRS - Université de Paris Ouest Nanterre

Yves Moatty

Vice-président du Tribunal de Grande Instance, Saint Denis de la Réunion

L'article 75 de la Constitution garantit que « les citoyens de la République qui n'ont pas le statut

civil de droit commun […] conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé ». Une

ordonnance de 20101 semble pourtant donner le coup de grâce au statut personnel de droit local à

Mayotte, restée française après l’indépendance en 1975 des trois autres îles de l’archipel des Comores.

Alors que la départementalisation de Mayotte est obtenue après cinquante ans de demandes

incessantes, la suppression de facto de ce statut civil est perçue comme une atteinte grave à l’identité

culturelle mahoraise. Mais, d’après le législateur, cette suppression n’a pas eu lieu.

La question posée ici est de savoir si le statut civil de droit local a vraiment disparu à Mayotte. Si

non, comment peut-on encore le définir aujourd’hui ? Si oui, y a-t-il eu imposture vis-à-vis de la

population concernée ? Les réformes récentes, comparables à celles menées dans des pays musulmans,

s’annonçaient de longue date. On mettra ici en question leurs méthodes par l’analyse des textes

juridiques et des pratiques de terrain.

Ce cas, qui illustre une situation postcoloniale, alimente en outre une réflexion sur ce qu’est le

droit, sur les relations entre des textes produits par des acteurs politiques, ou transmis de plus longue

date, et des pratiques produites par des professionnels et des usagers. Le législateur a du mal à définir,

avec les outils du droit commun, les droits locaux progressivement identifiés dans les territoires

colonisés. Il a tenté tardivement de prendre en compte les déclarations orales des professionnels

locaux et les textes écrits invoqués mais a peu étudié les pratiques.

Cet article s’appuie sur des enquêtes ethnographiques menées au sein de la population entre 1980

et 20102, considérant le droit tel qu’il est compris par les personnes et les familles, tel qu’il est

appliqué par les cadis et par les juges de droit français; il s’appuie aussi sur la pratique effective du

droit des affaires familiales au Tribunal de Première instance entre 2001 et 2010 ; et enfin, sur des

1 Ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 portant dispositions relatives au statut civil de droit local applicable à Mayotte et aux

juridictions compétentes pour en connaître 2 Voir S. Blanchy, « Les Mahorais et leur terre: autochtonie, identité et politique », 1999 ; « Mayotte: française à tout prix », 2002;

« Changement social à Mayotte», 2002 ; « Images coloniales de la société comorienne. Les raisons d’une méconnaissance durable », 2009.

2

textes : archives des cadis, lois et décrets métropolitains, archives judiciaires. On naviguera donc entre

une ethnographie du droit comme pratique située3 et une histoire locale du droit comme norme,

publiée sous forme de textes officiels, reflétant des rapports politiques complexes.

I - HISTOIRE DU STATUT CIVIL DE DROIT LOCAL AUX COMORES

Ce statut a été progressivement mentionné dans les textes juridiques coloniaux français, sans

définition complète ; il s’appuie non seulement sur le droit musulman mais sur un droit coutumier oral

présentant des variantes dans les quatre îles de l’archipel4.

1) UN PROBLEME DE DEFINITION

Seuls quelques juristes en poste dans l’archipel s’intéressèrent à l’époque coloniale au droit local,

dont l’élite lettrée comorienne occulta longtemps les aspects oraux non islamiques5. Deux magistrats

ont cependant laissé d’importants travaux6 : Alfred Gevrey (1837-1907)

7 et Paul Guy (1904-1984)

8.

Les premiers textes français sur ce statut aux Comores datent de 1934 et 1939. Le traité de prise

de possession de Mayotte de 184l n’évoquait pas le statut civil. Il garantissait seulement aux habitants

la propriété foncière des terres cultivées, à condition, fut-il précisé en 1844, de les immatriculer…. Un

Tribunal civil et correctionnel jugeant selon la loi française fut créé dans la colonie de « Mayotte et

dépendances » (comprenant Nosy-bé et Sainte-Marie, deux îles malgaches)9, et l’état-civil aussitôt

introduit. Les juges locaux, c’est-à-dire les cadis musulmans à l’activité fort mal connue,

subsistaient10

. Dans les années 1860, le juge Gevrey ne vit que trois bureaux de cadis jugeant les

affaires civiles des musulmans selon le droit coranique à Pamanzi, Mtsapere et Sada, mais nota qu’une

bonne partie de la population était "idolâtre" (c’est par leur conversion à l’islam que les nombreux

engagés africains s’intégrèrent). En principe, les indigènes pouvaient saisir en appel le Tribunal de

première instance - bien que l’appel soit inconnu du droit musulman - si le président se faisait assister

3 Voir B. Dupret, « Droit et Sciences sociales. Pour une respécification praxéologique », 2010. 4 La définition du droit local a souvent été aussi peu précise que celle de la catégorie d’indigène produite au cours de la colonisation. L.

Blévis, « Les avatars de la citoyenneté en Algérie coloniale ou les paradoxes d’une catégorisation », Droit et Société, 48, 2001. 5 S. Blanchy, « Images coloniales de la société comorienne… », 2009. 6 Citons aussi les notes inédites d’Henri Pobéguin, Résident de France à Moroni de 1897 à 1899, reprises par maints rapports

coloniaux. Archives de la Bibliothèque municipale de Saint Maur des Fossés, Fonds Pobéguin. Voir S. Blanchy, La Grande Comore en

1898. Photos d’Henri Pobéguin, 2007. 7 A. Gevrey, Essai sur les Comores, 1870. Il fut juge à Mayotte de juillet 1866 à avril 1868, puis procureur à Pondichéry et en 1873 1er

substitut du procureur général de Saint-Denis de La Réunion, avant de rentrer en métropole. 8 Nommé à Mayotte en 1932, Guy s’y trouve encore pendant la deuxième guerre mondiale. De 1947 à 1952 il est président du Tribunal

de Première Instance de Dzaoudzi (Mayotte) ; en 1960 il part à Moroni (Grande Comore ou Ngazidja) où vient d’être créé le Tribunal Supérieur d’Appel, et en devient le premier Procureur de la République, puis le Président de 1963 à 1965, année de son départ à la retraite. P.

Guy, Essai de chronique judiciaire sur Mayotte et les Comores, 1981, p 112. 9 Ordonnance du 10 juin 1844. 10 Ordonnance royale du 26 août 1847.

3

de deux assesseurs. Les juges coloniaux ne se prêtaient guère à cette procédure et seul Gevrey recevait

quelques Mahorais.

En 1896, le Code civil français fut étendu à Madagascar, nouvelle colonie, et à ses dépendances

dont feront partie les Comores en 1912. En 1904, le tribunal de Mayotte devint compétent pour les

trois autres îles11

placées sous protectorat depuis 1886. Mais les magistrats de carrière, nommés à

Dzaoudzi dès 1855, furent remplacés, de 1917 à 1946, par de simples juges de paix à compétence

étendue.

La loi musulmane restait applicable au civil uniquement à Mayotte comme dans les autres

Comores, et ne l’a jamais été au pénal sous régime politique français12

. Un décret confirma en 1934

l’existence des tribunaux des cadis. Il leur était demandé de travailler par écrit mais on ne leur adjoint

de greffiers que dix ans plus tard. En 1922, les Européens avaient identifié le Minhāj at-Tālibīn

comme source du droit musulman utilisée par les cadis des Comores13

et le texte de 1939 considère ce

texte comme un code civil14

. A cette époque, la traduction d’ouvrages juridiques islamiques s’était

multipliée dans les colonies grâce à l’impulsion de la faculté de droit d’Alger. Mais, comme pour

l’Algérie, ces textes pluriséculaires occultaient l’évolution de la pratique et avaient un effet pervers de

« réislamisation » juridique15

. La référence au Minhādj a obnubilé la vision européenne du droit local

qui méconnaissait à la fois son application pratique et celle des coutumes, et ce jusqu’à nos jours.

Finalement, un texte de 1964 décrivant l’activité des cadis fournit une définition du statut

personnel16

:

- Article premier: « La justice musulmane connaît de toutes les affaires civiles et commerciales

entre musulmans autres que celles relevant du droit commun. Les litiges entre Comoriens musulmans

ayant conservé leur statut traditionnel sont jugés par les tribunaux des Qâdis, les tribunaux des Grands

Qâdis (Qâdis-l-qodat17

)…/… ».

11 Iles de Ngazidja (Grande Comore), Anjouan et Moheli. 12 En revanche s’appliqua à Madagascar et dépendances, de 1904 à 1946, le régime très répressif de l’indigénat, statut pénal des

« sujets », lesquels avaient la nationalité sans la citoyenneté : deux monstruosités juridiques coloniales (I. Merle, « De la « légalisation » de la

violence en contexte colonial. Le régime de l'indigénat en question », 2004 :139). 13 P. Guy, Chronique judiciaire…, 1981: 55. 14 Décret du 1er juin 1939 portant organisation de la justice indigène dans l’archipel des Comores, art. 6 : « Les cadis jugent d’après le

droit musulman et les coutumes indigènes. Le code musulman Minhādj el Tālibīn est seul officiel et applicable dans l’archipel ». Le Minhādj est un résumé de la loi civile (sharia, qanun) et de la jurisprudence (fiqh) élaboré au XIIIe siècle pour les praticiens du droit musulman, par

An-Nawawī (mort en 676 de l’hégire/1277-78). La traduction en français établie par Van Den Berg et publiée à Batavia en 1881-1883 étant devenue introuvable, P. Guy en réalisa une nouvelle en 1952. Un ouvrage de fiqh dû à un disciple de Nawawī, Zakaria Yahyā bin Sharaf,

semble utilisé depuis longtemps aux Comores. En 2005 il figurait parmi les vingt-neuf titres du fonds de la librairie de Said Abdallah

Changama à Moroni, sous le titre Minhādj at-tālibīn, aux éditions Maktabat Ishacati el-islām, [s. l.], [s. d.] (S. Blanchy, « Les textes islamiques protecteurs aux Comores », 2007). On le trouve également dans un inventaire dressé à Mayotte par Charles Poirier, administrateur

colonial des Comores en poste à Dzaoudzi de 1916 à 1921. Sous prétexte de contrôler l’activité des confréries soufies, Poirier confisqua 65

« livres comoriens » à des « Moilimou » et « Foundi » [devins et maîtres] (Blanchy et Gueunier, « L'“ impossible ” Charles Poirier… », 2000: 112-115). A Zanzibar, où la population locale chaféite cohabitait avec les Omanais ibadites et des Indiens chiites, le Minhādj d’An-

Nawawî était aussi la référence centrale de l’école juridique chaféite au XXe siècle ; mais les commentaires en usage diffèrent de ceux

observés aux Comores (A. K. Bang and K.S. Vikor, « A tale of three shambas… », 1999, p 5, n. 8). De 1888 à 1925, le chief cadi de Zanzibar était un Comorien né à Itsandra (Ngazidja) d’un père hadrami (yéménite), Ahmad bin Sumayt (1861-1925).

15 F. Renuci, 2007, « Le juge et la connaissance du droit indigène… » ; S. Blanchy, 2009, « Images coloniales de la société

comorienne… ». Les titres des commentaires du Minhādj et des autres sources du droit reconnues sont cités dans les textes de 1944 et 1964. 16 Délibération 64-12 bis du 3 juin 1964 de la chambre des députés des Comores portant réorganisation de la procédure en matière de

justice musulmane. L’option de juridiction est affirmée pour les matières qui ne sont pas de la compétence exclusive des cadis (art. 2). 17 Les cadis (ar. qāḍi) sont des juges musulmans ; le titre de qāḍi al-quḍāt, cadi des cadis, est traduit en français par Grand cadi.

4

- Article 7 : « les Qâdis, les Qâdis-l-qodat jugent d’après la doctrine musulmane chaféite telle

qu’elle est exposée dans les traités de fiqh18

« Minhadji at Toilibin », « Fath ul Qarib », « Kitab el

Tanbin », « Fath el Moeni » et leurs commentaires. Ils peuvent aussi invoquer les coutumes locales

propres à chaque île ».

- Article 9 : « …Ils connaissent des affaires relatives au statut personnel (état-civil, mariage, dons

nuptiaux, garde d’enfant, entretien, filiation, répudiation, rachat Khol19

et autres séparations entre

époux, etc.)…/… Ils statuent en outre en matière de succession, donation, testament, waqf20

et

« magnahoulé21

» et en matière d’obligations …/… ».

C’est ce texte qui a été abrogé en juin 2010, en préservant d’abord les fonctions de notaires et de

tuteurs légaux des cadis, qui furent finalement supprimées par la ratification de décembre 201022

.

2) LA CITOYENNETE « DANS LE STATUT »

Avec la constitution de 1946, les habitants de l’outremer français relevant du droit local,

auparavant simples sujets, se virent reconnaître les droits politiques de citoyens23

. Or le maintien des

statuts de droit local n’était sans doute pas perçu comme définitif mais destiné à permettre d’attendre

l’assimilation républicaine24

.

Aux Comores, trois points d’achoppement apparurent à la pratique, que P. Guy discute dans ses

cours pour la formation des cadis 25

: ils concernaient l’état-civil indigène, la parité des citoyens

hommes ou femmes et la place des coutumes dans le droit personnel. Le Minhādj ne traite pas de l'état

civil des musulmans. Pendant longtemps, celui-ci ne fut pas tenu aux Comores, les cadis établissant

des jugements supplétifs à la demande26

. L’état-civil introduit à Mayotte en 1847 portait sur le droit

commun. Pour les « indigènes », la charge des registres fut attribuée en 1926 aux chefs de canton.

Ceux-ci et les chefs de village furent les premiers à déclarer les naissances survenant dans leurs

familles ; quant aux mariages, à Mayotte, seuls les fonctionnaires les déclaraient à l’état-civil, notait P.

18 Jurisprudence islamique, source du droit. 19 Arabe khul‛, procédure de divorce à l’initiative et aux frais de la femme. 20 En droit islamique, le waqf est une donation pieuse ou charitable au caractère inaliénable. 21 Mot comorien noté manyahuli en écriture phonétique qui désigne un mode de transmission matrilinéaire. 22 Loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte ratifiant l’ordonnance de juin. 23 Article 80 : Tous les ressortissants des territoires d'outre-mer ont la qualité de citoyens, au même titre que les nationaux français de

la métropole ou des territoires d'outre-mer. Des lois particulières établiront les conditions dans lesquelles ils exercent leurs droits de citoyens. Article 82 : 1) Les citoyens qui n'ont pas le statut civil français conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé. Cette

reconnaissance était théorique car les doubles collèges électoraux ont été maintenus pendant un temps (Guillaumont, « Le conseil

constitutionnel et les subtilités de l'article 75 … », 2003, p793). Sur la distinction coloniale entre nationalité et citoyenneté, voir L. Blévis, « La citoyenneté française au miroir de la colonisation..., 2003.

24 Guillaumont, «Adieu polygamie, répudiation, … », 2005, p101. En Polynésie, le statut personnel a été purement et simplement

supprimé en 1945. 25 « Cours de Droit Musulman à l'usage des candidats à l'emploi de cadi dans le Territoire des Comores » polycopié en 1951 imprimé

en 1961 puis 1981. P. Guy s’était investi dans une réforme de la formation et de l’évaluation des candidats qui ne fut réalisée qu’après-

guerre. 26 Gevrey mentionne la création ponctuelle par le commissaire de la marine Hayes, commandant par interim de Mayotte dans les

années 1860, du « cantonnement des villages et état civil indigène » visant à incorporer immédiatement aux villages, organisés en

communes, les étrangers qui demandaient à s'y établir, sans doute des Comoriens des autres îles, des Africains et des Malgaches venus sous engagement ou librement.

5

Guy en 1956. L’état civil de droit local aux Comores fut organisé par les textes de 1961 et 196427

. Les

cadis, de leur coté, inscrivaient les séparations, répudiations, rachats, testaments et divers actes28

.

Dans ses cours, P. Guy souligne aussi la contradiction entre les principes de la citoyenneté

française et ceux du droit musulman. La femme musulmane est « partiellement incapable » à double

titre, ayant moins de droits que l’homme (dans le domaine de l’héritage, du témoignage, du mariage et

de la séparation) et ne les exerçant que par une représentation masculine. P. Guy estime que la

répudiation musulmane unilatérale est illégale dans le cadre de la citoyenneté française accordée en

1946 et qu’elle devra bien prendre fin29

.

Enfin, les coutumes que les cadis sont autorisés à invoquer n’ont jamais été précisées, à part la

mention du « magnahoulé »30

. Premier juriste à l’avoir étudié, P.Guy le compara d’abord aux « waqf et

habou algériens » et le définit comme « une coutume locale de droit musulman » mais il soupçonnait

son origine africaine. Au fil de trois publications en 1942, 1949 et 1952, il en comprit le mode de

transmission matrilinéaire31

.

On mesure la force de ces coutumes, même face aux principes religieux qu’on pouvait leur

opposer, à travers le sort des décisions des élus comoriens, quand la loi cadre de 1956 leur donna un

pouvoir réglementaire sur certaines questions. Ainsi, en 1966-67, l’islam fut invoqué sans succès pour

réduire les dépenses de certaines fêtes du « grand mariage » à Anjouan et à Ngazidja au motif qu’elles

étaient contraires à la loi coranique (Mayotte et Mohéli n’étaient pas mentionnées).

3) LA PRATIQUE DU DROIT LOCAL PAR LES CADIS A MAYOTTE JUSQU’A LA FIN DES ANNEES 2000

Les juridictions transférées en 1960 à Moroni revinrent à Mayotte à l’indépendance des trois

autres îles en 197532

. Dès lors, les textes ne concernent que cette ile restée française33

. Les mairies,

créées en 1977, reprennent en théorie les registres d’état civil de droit local. Les citoyens de statut

personnel de droit local sont ceux dont les deux parents ont conservé ce statut. Si l’un des deux est de

droit commun, celui-ci l’emporte. Les tribunaux de cadis (ils étaient 8 en 1989, 11 en 1991, 17 à la fin

des années 2000, un par canton/commune) appliquent le droit personnel islamique, sauf dispositions

particulières de la coutume. La principale règle coutumière est la résidence familiale matrilocale, que

l’on observe dans les quatre îles. A son mariage, la fille reçoit en principe une maison, dont le chantier 27 Délibération n° 61-16 du 17 mai 1961 de l'assemblée territoriale des Comores relative à l'état civil des personnes de statut civil de

droit local, qui restera par la suite applicable à Mayotte ; délibération du 3 juin 1964 ; délibération n° 64-12 bis du 8 juin 1964. 28 Brossier, « L’état-civil à Mayotte », 1992. 29 De plus, à Mayotte, le rite chaféite permet au mari de donner ensemble les trois sommations de répudiation, alors que, dans le rite

malékite suivi en Algérie par exemple, elles doivent être séparées. La répudiation par une ou deux sommations est révocable dans un certain

délai. Plusieurs états musulmans ont traité cette question en réformant leur code de la famille : l’Egypte en 2000, la Mauritanie en 2001, le Maroc en 2004, l’Union des Comores en 2005 de manière bien plus timide (voir E. Rude-Antoine, « Le mariage et le divorce dans le code

marocain de la famille. Le nouveau droit à l'égalité entre l'homme et la femme », 2010 ; C. Fortier, C., « Le droit au divorce des femmes

(khul‛) en islam: pratiques différentielle en Mauritanie et en Egypte », 2010). 30 Manyahuli : bien foncier indivis transmis dans le matrilignage à Ngazidja. Voir S. Blanchy, Maisons des femmes, cités des hommes

… 2010 ; F. Le Guennec-Coppens, « Le manyahuli grand-comorien: un système de transmission … », 1987. 31 Reprises dans P. Guy, « Trois études sur une immobilisation foncière en faveur des femmes de la ligne maternelle … », 1982. 32 Mayotte était devenue une section du TPI de Moroni où un TSA avait également été institué en 1960, l’appel se faisant jusqu’alors à

la Réunion. 33 Ordonnance du 29 aout 1977 et décret du 2 octobre sur l’organisation judiciaire de Mayotte. La loi musulmane reste circonscrite au

civil.

6

commence dès sa naissance, et en dispose toute sa vie. Elle y vit avec son mari - ses maris successifs -

durant le temps de leur union, et avec ses enfants. Dans tout l’archipel, l’entrée du mari dans la maison

de sa femme est le rite central du mariage. La polygamie et surtout les mariages successifs, bien plus

fréquents, amènent l’homme à vivre dans plusieurs maisons d’épouses, dans son village natal où

demeurent sa mère et ses sœurs, ou ailleurs. Les déplacements d’enfants font également partie des

échanges intrafamiliaux ordinaires34

.

Les biens à transmettre étaient jusqu’ici des immeubles, souvent possédés en indivision, du bétail

et des bijoux. En droit musulman, chaque époux reste propriétaire de ses biens, sauf ceux acquis en

commun ; mais contrairement au droit français, les époux héritent l’un de l’autre, en parts différentes

selon la présence ou non d’enfants35

. La donation entre vifs à titre gratuit, fréquente entre Mahorais,

permet aux filles de recevoir une maison36

. Cette coutume est si identitaire, comme l’islam, que

certains cadis la qualifient paradoxalement de « musulmane ». C’est qu’eux aussi, en tant que pères,

oncles et chefs de famille, assurent à leurs filles une maison et vivent dans celle de leur épouse. En

amont de leur activité de juges islamiques, sollicités comme sages par leur voisinage et participant à la

conciliation sociale, ils font appliquer la coutume.

A Mayotte, comme à Anjouan, la filiation est indifférenciée37

et le système d’âge, devenu

informel, ne fait plus qu’influencer l’organisation sociale (associations, rapports entre générations,

célébrations des mariages). Dans certaines villes de Mayotte, on tente de le faire renaitre. Ngazidja en

revanche est formellement organisée selon la filiation matrilinéaire (transmission des terres

manyahuli) et le système d’âge38

; à Moheli, le shungu39

articule de manière similaire les matrilignages

et les classes d’âge.

Le greffier du cadi tient des registres correspondant aux types de procédure : affaires introduites,

requêtes, conciliations, débats, prestations de serments de témoins, jugements, exécutions, jugements

civils (mariages, divorces et répudiations), successions, ventes, donations, tutelles, certificats

d’hérédité, procurations, actes de notoriété, etc. Les actes sont inscrits en double texte arabe et

français40

. Le nikāh est le contrat de mariage islamique passé devant le cadi, en présence de deux

témoins, entre le mari et le tuteur wali de l’épouse, pour une somme donnée. Le plus souvent, à

Mayotte, la femme donne son consentement oral depuis la pièce voisine. Tous les acteurs de la scène

peuvent être représentés sans nullité de l’acte. La femme répudiée ou veuve doit attendre la fin de la

34 S. Blanchy et M. Allaoui-Chami, « Circulation des enfants aux Comores … », 2004. 35 P. Guy, Etude de droit musulman comorien…, 1956, p 88. 36 Les fils reçoivent des terres cultivables. Le principe coutumier est que chacun puisse vivre des possessions familiales et que la fratrie

s’entraide. Le critère islamique de partage inégal entre genres n’est respecté que pour les successions faites par le cadi. 37 La parenté est reconnue à partir des quatre grands-parents, sans principe de filiation stricte, au contraire de la parenté unilinéaire

(patri- ou matrilinéaire). S. Blanchy, « Famille et parenté dans l'archipel des Comores », 1992. 38 S. Blanchy, Maisons des femmes … 2010. 39 Organisation des échanges entre classes d’âge et entres lignages à l’occasion des fêtes du cycle de vie, notamment le mariage. A

Mayotte le shungu désigne les échanges institutionnels dans le système d’âge. 40 Les ordinateurs n’étant pas équipés du logiciel adéquat, le texte arabe est manuscrit dans le registre et un tirage du texte français

saisi à l’ordinateur y est collé. Avant l’autonomie interne, les cadis ou greffiers comoriens rédigeaient souvent en swahili noté en caractères arabes.

7

période légale (destinée à vérifier s’il y a grossesse) avant d’accepter un nouveau mariage. Une jeune

fille enceinte est mariée au plus vite avec le responsable, qui doit payer rétroactivement son entretien

pendant la grossesse et la prestation mahari inhérente au mariage : c’est le « droit » (haki) de la

femme. Le mahr islamique, d’un montant symbolique, est versé par le mari à sa femme41

. Un mahari

coutumier plus important, négocié lors de la demande en mariage, est versé au cours des fêtes.

Chacun porte un nom personnel suivi du nom personnel de son père (nomination islamique) : le

mari de la mère est seul habilité à donner son nom aux enfants nés dans le mariage et à Mayotte la

mère ne peut le faire à sa place. Il n’y a pas de reconnaissance des enfants naturels42

. Ne pas avoir de

père (être né hors mariage) est une honte pour soi et sa famille. En 1966, les élus comoriens du

Territoire avaient légiféré pour punir d’emprisonnement et d’amende, en droit local, les atteintes à la

pudeur contre des filles de moins de 18 ans, ou plus âgées mais promises au mariage coutumier43

.

Cette loi protégeait l’honneur familial et les intérêts économiques liés au mariage des filles.

La femme doit soumission à son mari, celui-ci lui doit l’entretien, à défaut de quoi l’épouse peut

demander la dissolution du mariage. Sur les sept manières de rompre un mariage musulman, quatre

sont pratiquées aux Comores : la répudiation simple ou double, la répudiation triple et définitive, le

rachat par la femme ou divorce khul‛, la dissolution judicaire ou faskh

44. La répudiation définitive,

parfois donnée d’emblée sous l’emprise de la colère, est considérée à Mayotte comme une conduite

irrespectueuse envers l’épouse si celle-ci n’a pas mérité un tel mépris ; le plus souvent, l’époux envoie

une ou deux sommations.

L’examen de 41 requêtes pour problèmes de couple inscrites dans les registres du cadi de

Mtsapere des années 1958 à 197645

montre la répartition suivantes des motifs : 15 demandes de rachat

khul‛ (à l’initiative de la femme ou sur suggestion du mari), 9 cas d’abandon de la femme par le mari,

4 cas de défloration hors mariage, 4 plaintes de maris pour refus de soumission de leurs femmes, 3

conflits autour de la maison, 2 cas insolubles de maris souhaitant reprendre leur femme répudiée, 1 cas

d’homme chassé par sa femme. Dans des registres de 1981 et de 1987 examinés à Sada46

, sur 9

requêtes pour problèmes de couple, 8 concernaient des déflorations hors mariage, 1 portait sur une

pension alimentaire. On note une difficulté grandissante à marier la fille enceinte et à obtenir le

paiement rétroactif des frais de son entretien, mais aussi l’apparition de la pension alimentaire, un

droit jusqu’ici peu défendu, que la femme demande pour ses enfants.

41 Distinct de la dot (versée par le père à sa fille) et du prix de la fiancée (versé par le prétendant au père de celle-ci), ce don nuptial est

recommandé dans le droit chaféite mais non constitutif du mariage comme dans le droit malékite (Guy, Etude de droit musulman comorien,

1956, p 7). 42 C’est l’opinion généralement entendue ; mais « l’aveu » du père est mentionné dans le Minhādj. Sur le forum de la grande mosquée

de Lyon (www.mosquee-lyon.org), on peut lire que l'enfant né d'une fornication pourra être affilié à son père naturel si ce dernier le

demande. 43 J.O.C. du 01/09/1966, délibération du 30/06/1966. 44 P. Guy, Etude de droit musulman comorien, 1956, p 50. 45 Enquêtes de S. Blanchy au bureau du cadi de Mtsapere en 1985. 46 Enquêtes de S. Blanchy au bureau du cadi de Sada en 1987.

8

Jusqu’aux dernières décennies, les déclarations de naissances n'étaient pas fréquentes à Mayotte.

Les registres des requêtes des années 1958 à 1987 montrent une augmentation régulière et importante

des demandes de jugements supplétifs47

. Elles portaient d’abord sur des mariages non inscrits à l’état-

civil local48

, parfois sur des décès, puis émanèrent de plus en plus d’élèves ou d’étudiants contraints de

fournir un état-civil précis à l'orthographe fixée49

.

La plupart des transmissions de biens se font entre vifs, les maisons ou les parcelles villageoises

allant en priorité aux filles et les terrains de culture aux fils de manière relativement égalitaire,

oralement ou avec acte écrit, soit chez le cadi (hatwi) soit dans les services administratifs

(l’immatriculation devient la règle). On n’a recours au cadi que pour une succession non réglée en

famille. Le droit musulman chaféite répartit l’héritage entre individus liés au défunt par parenté et par

mariage selon un calcul complexe qui dépend du nombre et du statut des héritiers présents50

. Les

héritiers légaux sont plus nombreux que dans le droit civil français. En 1957, par exemple, le cadi de

Tsingoni fit 24 parts du terrain laissé par un défunt à Chiconi : il en revenait 3 parts à sa femme (1/8

ème), 4 à sa mère (1/6

ème), 12 à ses deux filles (1/2), et « le reste » à son frère de même père et même

père51

. Le même cadi régla entre trois héritiers la succession d’un homme décédé à Combani en 1954 :

sur un montant de 10.404 fr, sa femme reçut 1/8 ème

, sa fille et son fils respectivement 1/3 et 2/3 du

reste52

.

II - UNE EVOLUTION RAPIDE

L’évolution de Mayotte vers le statut départemental supposait une intégration au droit commun

dans de multiples domaines53

. En dix ans, l’essentiel des lois et règlements en vigueur en métropole

est devenu applicable à Mayotte54

.

Tout commença avec l’Accord sur l'avenir de Mayotte signé le 27 janvier 2000 entre l'État, le

président du Conseil Général et les principaux partis politiques de l'île. Ce texte, qui ne cache pas les

47 Les premiers jugements supplétifs de naissance avaient été demandés en 1882 pour douze élèves par le supérieur ecclésiastique de la

mission catholique de Mayotte, le R.P. Antoine Scheulrmann, de la congrégation du Saint Esprit et du Sacré-Cœur de Marie. P.Guy suppose

que, dans cette « requête curieuse », il s’agissait sans doute « d’enfants venus avec des travailleurs des autres îles recueillis par la mission » (Guy, Mayotte et les Comores…, 1981). Le tombeau du R. P. Scheulrmann, décédé en 1883 à Dzaoudzi, se trouve non loin de l’église.

48 Les usagers oubliaient ou négligeaient d'aller déclarer au bureau du cadi un mariage souvent célébré au domicile des parents de la

fille et devant le représentant du cadi ou un savant religieux. 49 Il existe des jugements supplétifs de naissance, mariage, divorce/répudiation, décès, prestation de serment, et de jugements civils, et

des registres pour chaque type. La proportion de ces demandes sur l’ensemble des requêtes n’a fait que croitre : à Mtsapere, en 1958-59, elles

sont 17/43 (39,5%); en 1961-62, 58/85 (68,2%). A Sada, en 1981, 77/91 (84,6%) ; en 1987, 23/26 (88,4%). Un jugement rectificatif est nécessaire pour changer l'orthographe des noms propres ou préciser une date de naissance.

50 Guy a reproduit, à la fin de sa traduction du Minhādj (1952), le tableau synoptique du calcul des parts coraniques d’après l’imam

Chafi‛i. 51 Tribunal du cadi de Tsingoni, registre de successions 1954-1957, cas n°7, versement n° W87 du 12/12/04, Archives départementales

de Mayotte. 52 Idem, cas n° 1. 53 Les fonctions de juge des enfants, par exemple, n’ont été crées qu’en 1992, et le premier poste en 2004, pourvu en 2005 (Y. Moatty,

« Une espèce endémique, le juge des enfants de Mayotte... », 2004). 54 Processus accéléré par la loi n° 99-899 du 25 octobre 1999 portant habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnances, les

mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outremer.

9

réformes drastiques programmées, fut pourtant approuvé à 72,94 % des voix par la population de l’île.

Il prévoyait que la rénovation de l'état civil et la mise en place du cadastre seraient menées à leur

terme en cinq ans, que le rôle des cadis serait recentré sur les fonctions de médiation sociale, que les

droits des femmes seraient confortés, et la clarification du statut personnel serait poursuivie ; que

l'immigration irrégulière serait contenue à la fois par des sanctions et par la coopération avec les pays

voisins. Une convention particulière devait être consacrée au développement culturel, à la promotion

de l'identité mahoraise et au développement de la francophonie. Aveuglé ou rassuré par les

déclarations des politiques parisiens ou locaux, chaque Mahorais a mis dans ce programme ce qu’il

voulait, ne voyant pas dans le « recentrage du rôle des cadis » sa réduction puis sa suppression, ni dans

le « renforcement des droits des femmes » leur identité avec ceux des hommes. « La clarification du

statut de droit local » n’a pas fait prévoir sa disparition, « la promotion de l’identité mahoraise » fut

comprise comme respect de ses composantes islamiques et coutumières…

Dès 2000, une Commission de révision de l'état-civil (CREC) fut chargée d'établir les actes de

naissance, de mariage ou de décès à faire figurer sur les registres de droit commun ou de droit local 55

.

Les règles de droit commun (patronyme, prénoms) remplacèrent celles de la nomination islamique.

L’inscription à la commune des naissances, mariages et décès devait être systématique (le nombre de

jugements supplétifs demandés aux cadis redoubla). Dans ce but, la célébration du mariage, avec le

cadi et les mêmes acteurs que dans le rite musulman, devait se faire devant l'officier de l'état civil,

dans les locaux de la commune, chacun étant présent et non plus représenté, et surtout, l’épouse actant

dorénavant en son nom, sans tuteur. L’âge minimal pour le mariage fut fixé à 15 ans pour la femme et

18 pour l’homme. En l’absence d’inscription du mariage à l’état-civil, l’établissement de la filiation de

l’enfant devait désormais se faire par le nom de la mère. Bien que ces dispositions fussent inévitables,

comme l’avait prévu en son temps Paul Guy, elles furent imposées sans pédagogie. L’année suivante,

Mayotte devint une collectivité « départementale »56

. Les exceptions au principe de spécialité

législative augmentèrent pour se rapprocher du droit commun, notamment pour assurer l'égalité des

femmes et des hommes dans le statut civil désormais appelé « de droit local applicable à Mayotte » et

non plus « de droit musulman ». On rappelait l’applicabilité du Code civil aux rapports entre deux

personnes relevant de droits différents. L’accent bien inutile mis sur les fonctions de médiation et de

conciliation des cadis pour les litiges de voisinage anticipait la réduction prévue de leur rôle. Le

législateur sembla prendre la mesure du bouleversement sociologique à l’œuvre en créant un Comité

de réflexion sur la modernisation du statut civil de droit local57

. Mais, après son inauguration

55 Ordonnance n° 2000-218 du 8 mars 2000 relative à l'état civil de droit local applicable à Mayotte. L’enjeu est de clarifier, à travers

l’état-civil, l’état politique de chacun. 56 Loi du 11 juillet 2001. 57 Un groupe suscité par le Préfet Boisadam travaillait depuis 1996 à une description des coutumes.

10

officielle, ses travaux furent arrêtés et l’article de loi abrogé en 200358

. Le président du Conseil

Général Y. Bamana n’obtint jamais des juristes parisiens les conseils qu’il en attendait …

Des changements décisifs furent préparés en 2003. La loi constitutionnelle du 28 mars inscrivit

Mayotte dans la République française59

. Les lois et règlements y devenaient applicables de plein droit

et les adaptations locales ne pouvaient plus porter sur l'état et la capacité des personnes. Cela

signifiait-il que Mayotte devait soumettre au droit commun un statut personnel pourtant garanti par la

Constitution ?

Le Conseil Constitutionnel fut bientôt confronté à cette contradiction, quand un nouveau projet de

loi, suite à l’amendement introduit par les députés de Mayotte, Mansour Kamardine60

, et de Wallis et

Futuna, Victor Brial, modifia la définition du statut civil de droit local à Mayotte sur deux points

essentiels, en interdisant la polygamie et la répudiation pour les mariages conclus après le 1er janvier

2005, ainsi que toute discrimination en matière de succession pour les enfants nés après la

promulgation61

. Quelques députés, jugeant la disposition sur polygamie et répudiation incompatible

avec la garantie du droit local, saisirent alors le Conseil Constitutionnel. Mais celui-ci déclara possible

les modifications du statut civil de droit local pour le rendre « compatible avec les principes et droits

constitutionnellement protégés » (ici, l’égalité hommes - femmes), du moment que « son existence

même » n’était pas remise en cause62

. Or, l’existence du droit local étant fondée sur sa différence avec

le droit commun, n’était-elle pas de fait remise en cause par cette mise en conformité ?

En 2006, la présence du cadi ne fut plus requise pour le mariage en mairie, qui devint ainsi

identique à celui du droit commun63

. Du coté des magistrats, on ne prit connaissance qu’à la rentrée de

la loi sortie pendant les congés d’été; du coté de la population, personne ne savait plus de quel droit

relevait le couple à marier ou le nouveau-né à déclarer... Pourtant, à ce jour, deux registres distincts

sont maintenus. La pratique judiciaire anticipa aussi la loi de 2010 en réduisant le délai de déclaration

de naissance de 15 à 3 jours pour lutter contre les reconnaissances frauduleuses d’enfants nés de

femmes anjouanaises venues sans visa64

.

En 2008, Mayotte entra dans le régime de l’identité législative applicable aux départements

d’outremer65

: le Conseil Général de Mayotte pouvait dès lors se prononcer sur l’accession de l’île au

58 Loi 2003-660 du 21 juillet 2003, art. 68 3. 59 Loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003, art. 72-3" La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations

d'outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité. La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte,

Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française sont régis par l'article 73 pour les départements et les régions d'outre-mer, et pour les collectivités territoriales créées en application du dernier alinéa de l'article 73, et par l'article 74 pour les autres

collectivités...". 60 Député UMP de Mayotte de 2002 à 2007. 61 Loi programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003. Appliqués dès 2005, les changements sur le mariage et le divorce furent assortis,

sur proposition de M. Kamardine, d’une option de juridiction pour la partie la plus diligente, permettant à la femme d’obtenir un jugement

selon le code civil même si le couple relevait du droit local. 62 Décision n° 2003-474 DC du 17 juillet 2003. 63 Loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration. 64 De même dans les colonies, la reconnaissances par des citoyens d’enfants nés de femmes indigènes (sujets) était interprétée comme

un commerce occulte de la citoyenneté et fortement contrôlée (E . Saada, « Paternité et citoyenneté en situation coloniale. Le débat sur les «

reconnaissances frauduleuses »... », 2004). Aujourd’hui comme autrefois il s’agit d’un danger social et politique surestimé au vu des rares

cas réels. 65 Loi du 21 février 2007.

11

régime de département et région d'outre-mer. L’échéance de l’identité fiscale fut cependant repoussée

de 2008 à 2014, car l’identification des personnes et des terres rencontre de nombreuses difficultés. Le

changement de régime foncier provoque bien des oppositions. On passe de notions telles que

l’occupation et la mise en valeur de la terre, les prêts informels, la transmission indivise et les droits

dormants, à une immatriculation a priori individuelle. La terre devient un bien rare. Les familles

urbaines ont du mal à attribuer à toutes leurs filles mariées des parcelles désormais excentrées. Des

terrains à vocation publique ont été préemptés. Dans les villages côtiers, la propriété des nombreux

terrains bâtis dans la zone des pas géométriques n’a pas pu être pleinement reconnue.

L’ordonnance de juin 2010 annula enfin, purement et simplement, la délibération de 1964 et sa

définition du droit local. Le mariage devant le cadi est désormais un acte religieux privé, le seul

mariage reconnu par la loi étant celui inscrit à la mairie. Le cadi ne peut plus prononcer de divorce par

rachat ou résiliation, ni enregistrer la répudiation : il devient obligatoire de divorcer au tribunal en

prenant un avocat aux honoraires couteux.

III - LE CHANGEMENT VECU COMME UN CHAOS

Ce sentiment de chaos provient de confusions dans plusieurs domaines. La transition rapide, sans

préparation, a donné aux Mahorais l’impression qu’il s’agissait d’éliminer leur culture et leur identité,

ce qui fait d’eux ce qu’ils sont, dont le droit local fait partie. Personne à Mayotte ne savait plus en

2010 de quel droit relevait son statut civil sauf ceux, encore peu nombreux, qui avaient expressément

renoncé à celui de droit local. Le nouveau mode de nomination brise un système qui affichait la

légitimité (paternelle) par le nom, tandis que le lieu de naissance et de résidence manifeste

l’appartenance au réseau maternel. L’ignorance volontaire des mariages musulmans fait de

nombreuses femmes mariées des mères d’enfants naturels (« lorsque l’enfant sera né hors mariage »,

loi de 2000, art. 20-1)66

.

Le malaise vient en grande partie de la méthode : ni présentée ni expliquée aux Mahorais, à leurs

cadis ou à leurs conseillers généraux, la loi de 2010 a été presque cachée aux magistrats eux-mêmes

qui ont dû la découvrir sur l’intranet du ministère au lieu de recevoir un avis et une circulaire

d’application. Le Tribunal, la Préfecture et le Conseil Général n’ont organisé ensemble aucune

diffusion officielle de ce texte décisif, et aucun membre de ces administrations n’a été en mesure de

suivre les changements opérés pour les comprendre et les faire comprendre à la population. Dans

chaque loi ou presque, un article autorisant le gouvernement à agir par ordonnance a rendu les

changements législatifs rapides, discrets voire furtifs.

66 La greffière du juge des affaires familiales à une mère, à propos de ses enfants, en 2010 : « Kwafanya mariage ? Wao enfants

naturels ! (Tu n’as pas fait le mariage [à la mairie] ? Ce sont des enfants naturels ! »

12

1) TROUBLES SUR LE REGIME JURIDIQUE PERSONNEL

La plupart des gens sont réticents à une « renonciation » au statut personnel de droit local qu’ils

assimilent à un abandon de leur identité mahoraise67

. Mais comme le note un rapport du Sénat68

« la

grande majorité de la population méconnaît son propre statut…/… une part importante de la

population mahoraise échappe dorénavant au statut personnel, souvent sans même en avoir

conscience… ». Or l’acquisition du statut de droit commun, délibérée ou non, est transmissible et

irréversible69

. Depuis 2001, le statut de droit commun se transmet automatiquement aux enfants

mineurs de conjoints relevant de droits différents. Par ailleurs, l'acquisition ou la réintégration dans la

nationalité emporte l'accession au statut de droit commun. Des Mahorais se trouvent dans le droit

commun sans l’avoir voulu après révision de leur état-civil par la CREC, d’autres le demandent pour

sortir de blocages juridiques tels que l’impossibilité de reconnaître leurs enfants. Le nombre des

demandeurs a augmenté avant le referendum de 2009, par crainte, en cas de résultat négatif, de ne

pouvoir rester français, et parmi eux les femmes étaient à peine plus nombreuses que les hommes.

Plus difficile à comprendre, les Comoriens relèvent automatiquement du droit commun à Mayotte

en tant qu’étrangers, ce qu’ils ignorent eux-mêmes70

. Là comme chez eux, ils ont spontanément

recours au cadi : ce fut un argument de plus de la justice en faveur d’une révision de l’état-civil. Les

Mahorais perçoivent comme des proches ces voisins de même langue, culture et religion qu’eux, qui

leur sont souvent liés par la parenté, malgré le statut de clandestinité de ceux qui n’ont pas obtenu de

visa (instauré en 1995). Les intermariages ont toujours été nombreux mais leurs effets sont devenus

des enjeux importants : les parents « étrangers » peuvent obtenir, par la résidence, la nationalité

française pour leurs enfants. Toute personne née sur le territoire français d’un parent lui-même né sur

le territoire français est français (double droit du sol couramment invoqué à Mayotte en l’absence

d’état-civil de droit commun ou de certificat de nationalité). L’enfant qui nait à Mayotte de parents

étrangers (comoriens) est de la nationalité de ses parents jusqu’à 13 ans, puis le titulaire de l’autorité

parentale peut faire en son nom une « déclaration de nationalité française ». A 16 ans, l’enfant peut

faire cette démarche seul et à 18 ans obtenir la nationalité française sous conditions de résidence71

.

Un triple droit du sol sans fondement juridique, dû à une disposition transitoire du début de la

CREC, est encore indiqué par le « Guide de l’accès au droit 2010-2011 », livret bilingue français

67 En 2000, malgré les simplifications de procédures, on n’a enregistré que 18 cas. De même en Algérie ces demandes furent très

faibles : six mille naturalisations seulement ont été prononcées pendant toute la période coloniale (L. Blévis, « La citoyenneté française au miroir de la colonisation..., 2003 p 26).

68Sénateur H. Torre, rapport d’information n° 461 sur l’immigration clandestine à Mayotte, 10 juillet 2008. 69 Dans tous les territoires d’outremer sauf en Nouvelle Calédonie. 70 Un étranger résidant en France peut se voir appliquer sa loi personnelle s’il y a une convention avec son pays d’origine, comme avec

le Maroc par exemple, mais ce n’est pas le cas avec les Comores. 71 Etre sur le territoire français depuis l’âge de 11 ans, y avoir suivi sa scolarité. Pour y parvenir, il faut ne pas avoir été expulsé entre

temps.

13

shimaore édité par le Tribunal de Première Instance : pour avoir le statut civil de droit local, on doit

« être né à Mayotte de parents et grands parents eux-mêmes nés à Mayotte, et de confession

musulmane ». L’impossibilité de fournir des actes majoritairement fondés sur des jugements supplétifs

établis sur témoignages a fait abandonner cette mesure, dont le but caché était d’éliminer les migrants

comoriens de moins de trois générations. La complexité de calcul du droit dont relève un individu est

illustrée par un tableau établi par la Préfecture de Mayotte pour ses agents en 2003. Il distingue les

facteurs suivants : être né à Mayotte ou non, être mineur ou majeur au 11 avril 197672

, de parents non

mariés (à la mairie) ou mariés, et ce avant ou après le 11 avril 197673

, chacun des deux parents étant

mahorais de droit local (né de parents mahorais) ou comorien (né de parents comoriens), ou mahorais

de droit commun (né de parents comoriens), etc.

L’option de juridiction régulièrement réaffirmée est une pure fiction qui brouille la distinction

entre les deux droits et entre juridiction et législation. La juridiction mixte officiellement disponible

avec des cadis assesseurs n’a, de mémoire de juge, jamais fonctionné. Il ne faut pas la confondre avec

la chambre d’annulation musulmane permettant le recours en cassation (sur la forme) d’une décision

du Grand cadi (fonction officiellement supprimée en 2009). La pratique est plus flexible cependant.

Ainsi jusqu’en décembre 2010 les cadis transformaient leurs tutelles en délégations d’autorité

parentale, les administrations refusant les premières au mépris du droit car c’était une de leurs rares

compétences préservées74

.

2) TROUBLES SUR LE NOM PROPRE

Nombreux sont également les gens qui, à la suite d’erreurs commises par la CREC, ne savent plus

quel est leur nom. La distinction entre prénom et nom ne correspond pas à l’ordre des deux noms - de

l’individu et de son père - critère essentiel de la nomination islamique75

. Dire que cette nomination

consiste en « une série de vocables »76

en occulte la logique77

. On recommande de choisir comme nom

le « deuxième vocable » de l’individu (nom du père) ou de son père (nom du grand-père). Mais la

formule administrative « Nom, Prénom » favorise une inversion entre nom propre et nom de

l’ascendant. Ne vérifiant pas toujours ce détail quand ils reçoivent l’acte de la CREC, les gens

s’aperçoivent plus tard, en renouvelant leur carte d’identité ou leur passeport, qu’ils ont « changé » de

nom, et les états-civils liés entre eux à corriger sont en nombre presque illimité. Certaines personnes

s’identifient toujours par leur ancien nom, n’arrivant pas à intégrer une formule inversée qui les gêne, 72 Date en rapport avec la séparation effective des services de Mayotte et des Comores après l’indépendance, avant laquelle étaient de

droit local tous ceux qui n’y avaient pas renoncé. 73 Date après laquelle un parent comorien ne transmet plus le statut de droit local, étant devenu étranger, alors qu’il le transmet avant. 74 De plus, se fiant à la circulaire du 11 juin 2010 du Ministère de la Justice, peu connue, qui établit l’équivalence entre la kafala

islamique et d’une part l’acte de tutelle, d’autre part la délégation d’autorité parentale, les magistrats de Mayotte reconnaissent la validité de

la tutelle établie par le cadi dans les dossiers de demande de nationalité. 75 M’trengoueni et al., « ‘NOM, Prénom’ : une étape vers l'uniformisation culturelle ?... », 1999. 76 Par ex. rapport du Sénat n°115, 2008. 77 Le même aveuglement présida à la création des patronymes dans les années 1950 en Nouvelle-Calédonie et de nombreux Kanaks

cherchent aujourd’hui à changer d’état-civil (Bensa, 2010, Après Lévi-Strauss…, p 78).

14

puisqu’elle fait d’eux les ascendants de leurs ascendants ; il faut alors marquer dans les actes de justice

l’ancien nom resté d’usage à la suite du nom rectifié. La grande erreur méthodologique de la CREC est

d’avoir voulu appliquer au passé les règles du présent : ainsi des personnes de droit local ont vu le

nom de leur père, qu’ils portaient, supprimé au profit du nom de leur mère (ou du père de leur mère),

parce que le mariage des parents n’était pas inscrit ou transcrit à la mairie, cas très fréquent, et ce de

manière rétroactive. Alors que la CREC a fermé ses guichets en juillet 2010 après dix années

d’activité, on en arrive au paradoxe que le juge des affaires familiales est saisi de nombreuses

demandes de changement de prénom78

.

Puisque la loi de 2000 dit que l'enfant né hors mariage acquiert le nom de sa mère, il eut fallu

assurer la transcription automatique des mariages religieux pendant une plus longue période, en

associant de plus près les cadis à la réforme. Car la femme honorablement mariée devant le cadi

devient avec cette loi mère célibataire avec enfants naturels … de quoi rendre odieux le droit français.

Certes, les avantages sociaux de « femme seule » en métropole et à la Réunion sont bien connus de la

population. Mais du point de vue local, partir « faire femme seule » hors de l’île est pour une mère de

famille une démarche courageuse et moralement respectable. Cet exil permet, en économisant sur les

prestations sociales reçues, de vivre, d’aider la famille à Mayotte, et surtout de construire une maison

si les parents trop pauvres n’ont pu le faire avant pour leur fille. Et comme il n’est pas moral,

précisément, de rester sans conjoint à l’âge de l’activité sexuelle et génésique, la « femme seule » est

généralement mariée par nikāh, et part dans le cadre d’un projet conjugal et familial.

On comprend que soit passée complètement inaperçue la réforme métropolitaine de 2003,

applicable à Mayotte en 2007, par laquelle le « nom de famille » remplace le « patronyme » (traduit à

Mayotte par l’arabe nasaba, une référence au patrilignage arabe). Si, dans le droit commun, le nom de

l’un ou l’autre des parents peut être transmis indifféremment, à Mayotte chacun d’eux possède une

signification opposée: le nom du père c’est la légitimité, le nom [du père] de la mère, l’aveu

d’illégitimité.

La réforme de l’état-civil a mis fin, sans aucune communication sociale, au fonctionnement de

deux mondes juridiques parallèles qui avaient leurs règles. En ôtant au mariage musulman sa portée

juridique, on signifie aux Mahorais que leur droit est sans valeur, et ils apprennent que des situations

réprouvées chez eux - la mère célibataire, l’enfant né hors mariage, voire l’avortement - sont légaux,

donc doués de valeur dans la pensée métropolitaine… Aucun débat explicatif n’a eu lieu sur ce à quoi

la société métropolitaine elle-même a adhéré récemment et difficilement : de nouvelles libertés, plus

78

Le même désordre et les mêmes erreurs et problèmes de nomination entravèrent l’établissement du premier état-civil républicain en

métropole après la révolution. Voir G. Noiriel, « L'identification des citoyens. Naissance de l'état civil républicain », 1993, qui montre bien

comment le contrôle du nom constitua un puissant facteur d’assimilation nationale auquel résistaient les communautés les plus périphériques du point de vue géographique ou, par exemple, linguistique.

15

d’égalité entre les sexes79

, entre enfants légitimes et naturels, et des dispositions de « moindre mal »

(l’avortement comme palliatif aux échecs de la contraception). Or il est bien dangereux de s’attaquer à

un système axiologique bien incorporé qui oriente les pratiques sans assurer la transition vers les

nouvelles valeurs.

3) TROUBLES SUR LA FILIATION

Dès lors que la loi ne reconnaît que les mariages inscrits à l’état-civil de la mairie, les

conséquences pour la filiation sont lourdes. L’hôpital fait remplir à la mère venue accoucher un

bulletin avec son nom, et celui de son mari s’ils sont mariés à la mairie. S’ils ne sont mariés que

devant le cadi, elle devra donner à son enfant le nom de son propre père. Les raisons sont

administratives mais aussi morales si le père est absent, car la famille considère que lui seul peut

déclarer donner son nom à l’enfant. Plus tard, il pourra faire une « dation de nom » en mairie

(invention parisienne pour le droit local mahorais, d’abord conçue comme distincte de la

« reconnaissance » réservée au droit commun). Dans celui-ci, donner son nom à l'enfant n'établit pas la

filiation paternelle, alors que pour les Mahorais c’est une reconnaissance de paternité. Selon le

Minhādj, l’enfant est réputé être celui du mari de la mère, à moins d’impossibilité démontrée de sa

paternité, et les enfants illégitimes peuvent être reconnus par « aveu » du père mais ne peuvent

hériter80

. Les contestations de paternité jugées par le Grand cadi avec prestation de serment sur le

Coran - oser jurer est une preuve - sont désormais traitées par expertise génétique dans les actions en

filiation au tribunal81

. La parole reste parfois plus convaincante que la biologie, quand celle-ci dément

un lien de parenté affirmé par les protagonistes.

La formation des officiers d’état-civil, qui dans un tel contexte devraient maitriser la connaissance

des deux droits, est très insuffisante.

4) TROUBLE SUR LES REGLES SOCIALES : MARIAGE, FORNICATION, CONCUBINAGE HALAL

Les commentateurs du Minhādj ont dénombré cinq « colonnes » sur lesquelles s’appuie le

mariage musulman : 1) des paroles formelles, 2) une épouse, 3) deux témoins, 4) l’époux, 5) le tuteur

matrimonial (walī)82

. Aujourd’hui à Mayotte, le mariage à la mairie, formalité administrative, prend

place après le mafungidzo islamique (nikāh). En cas de Grand mariage (arusi), il donne lieu à une fête

de plus. Un mariage à la mairie avant nikāh ne permet pas aux époux de se rejoindre, ce serait de la

79 Non seulement dans le couple, mais dans l’acte juridique du mariage : les Mahorais ont du mal à accepter qu’une femme puisse

célébrer un mariage en mairie, et de fait, là où le maire est une femme, c’est un adjoint homme qui s’en charge. Ceci, alors même qu’ils

perçoivent une distinction entre les paroles performatives laïques et religieuses du mariage civil et du nikāh. 80 P. Guy, Minhādj at Tālibīn…, 1952. 81 Tests ADN sur prélèvement de sang ou de salive envoyés dans un laboratoire en métropole. Il est arrivé que l’action en filiation soit

engagée par la mère, parce sa sœur, qui était allée déclarer la naissance, avait été inscrite à sa place. 82 Guy, Etude de droit musulman comorien, p 11.

16

fornication (zina) selon le droit musulman et la morale. Les cadis craignent que les jeunes se

contentent de cet acte, légal aux yeux des wazungu (Blancs). A l’inverse on voit les familles célébrer

par prudence le mafungidzo des jeunes qui partent ensemble hors de l’île, ce qui leur permet de

cohabiter avant les fêtes du mariage.

En droit commun métropolitain, il est interdit au ministre d’un culte d’unir un couple avant le

mariage civil83

. Or, en France, la pratique musulmane de se marier religieusement d’abord, et parfois

uniquement, permet à des jeunes couples de vivre ensemble avant le mariage civil84

. Ce « concubinage

halal » est également pratiqué au Maroc ; cependant le nouveau Code de la famille de 2004 oblige à

inscrire à l’état-civil les mariages religieux dans un délai de cinq ans. De nombreux citoyens en effet,

surtout parmi les couples mixtes franco-marocains, n’officialisaient par leur mariage85

. En France, les

grandes mosquées reconnues refusent de transgresser la loi et ce sont les petites mosquées, dont

l’autorité ne tient qu’au nombre de leur fidèles, qui s’y risquent86

.

5) HERITAGE ET DONATION

On parle peu à Mayotte de la coutume comorienne fondamentale qui permet d’assurer aux filles

une maison. Cette donation du droit oral est parfois sanctionnée par un acte écrit en droit musulman

(hatwi), ce qui la conforte car elle est alors inattaquable, même si elle vient à entamer l’actif

successoral des héritiers87

. La transmission se faisait souvent jusqu’ici sans autre témoin que la

famille, surtout avant la généralisation de l’immatriculation foncière. Depuis, les parents s’efforcent de

mettre leurs divers biens fonciers au nom de leurs enfants, nouveaux propriétaires auxquels sera

adressé l’impôt.

Il devient difficile de donner à chaque fille à marier une maison aux standards actuels. La maison

même peut servir à plusieurs filles successivement pour les cérémonies et le début de la vie conjugale.

Ensuite chacune devra construire la sienne sur un terrain familial, avec l’aide de son mari ou par ses

propres moyens. La maison bâtie par le mari ou avec son aide appartient au couple mais va aux

enfants de cette femme (en réalité à la fille uniquement). La matrilocalité assure aux femmes une

stabilité et une protection face à la polygamie et aux mariages successifs et elle subsiste malgré les

apparentes nouveautés : la maison du couple est toujours transmissible à une fille, et les fils se marient

encore dans la maison de leur femme.

83C’est une infraction punie par l’article 333-21 du Code pénal de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende. La loi est

reconnue par le Conseil Français du Culte Musulman. A sa conception en 1803, elle avait pour but, après la révolution et le concordat,

d’empêcher l’église catholique de constituer un registre concurrent de celui de l’état-civil (Didier Leschi, ancien chef de bureau des cultes au

Ministère de l’Intérieur, chargé de cours à l’Institut catholique à destination des imams et aumôniers musulmans, dans le Monde du 20 mai 2010.)

84 Mélanie Delattre, hebdomadaire Le Point du 17/01/07. La Lettre Salam News diffusée parmi des musulmans de France évoque dans

un article (n°2, octobre 2008) le comportement de certains jeunes gens qui s’engagent ainsi dans plusieurs histoires d’amour successives se terminant par un divorce, ce qui pousse les imams inquiets à mieux respecter la loi d’antériorité du mariage civil.

85 Site http://www.bladi.net/fin-concubinage-halal.html, source : L’Economiste (consulté le 18/08/10). 86 Baptiste Coulmont, sociologue, Université de Paris 8, 2007, sur son blog : http://coulmont.com/blog/2007/06/25/mariage-halal/ 87 P. Guy, Cours de droit musulman…, 1981, p 147.

17

6) LES JUGES Y PERDENT LEUR LATIN

Même pour les magistrats, la situation est chaotique. L’ordonnance de juin 2010 les charge

d’appliquer le droit local s’il y a lieu88

, mais en supprimant la justice cadiale, elle supprime du même

coup toutes les références fondant le droit local ainsi que la procédure applicable, et les juges sont

totalement démunis. Ils s’en tenaient jusqu’alors à leur jurisprudence, estimant que « l’option de

juridiction » (des justiciables de droit local viennent au tribunal) entrainait « option de législation » (ils

seront jugés selon le droit commun), d’autant que la juridiction mixte dont parlent les anciens textes

n’a jamais fonctionné89

. L’abrogation supprime aussi l’exequatur des décisions des cadis90

, y compris

celles non transmises avant le 3 juin. Les cadis continuèrent durant l’année 2010 à juger les nombreux

justiciables qui venaient les voir.

Le rapport du Sénat de 2008 déjà cité rappelle que le statut de droit local est attaché à la personne

et non au lieu où elle se trouve. Mais hors de Mayotte, le droit commun peut être appliqué, à défaut de

compétences pour appliquer le droit local mahorais. Or à la Réunion, où ils résident nombreux, les

Mahorais se trouvent souvent renvoyés d’un droit à l’autre. Si un enfant nait d’une mère mahoraise

alors que le père se trouve à Mayotte et que celui-ci veuille par la suite reconnaitre son enfant, on lui

interdit la procédure de reconnaissance (droit commun), mais la dation de nom (droit local de

Mayotte) n’existe pas sur les registres de droit commun de la Réunion!

L’abrogation du texte de 1964 a d’abord épargné l’article 20 qui faisait des cadis des tuteurs et

des notaires. La possibilité qui subsistait de transformer par exemple des actes de tutelle cadiale en

actes de délégation d’autorité parentale permettait d’entériner et de légaliser une situation fréquente :

le fosterage ou prise en charge d’un enfant de la parenté, et représentait un point d’accord entre culture

locale et loi commune. Ces fonctions, dernières traces du droit local, leur ont été retirées en décembre

2010. En 2011, la médiation familiale et la régulation sociale que les cadis devaient continuer à assurer

n'était toujours pas institutionnalisée à Mayotte.

IV - LE « DROIT LOCAL » A MAYOTTE EST-IL UNE IMPOSTURE ?

L’imposture est « l’action de tromper par un discours mensonger, de fausses apparences » (Petit

Robert). L’abrogation du texte de 1964 définissant le droit local était la conséquence logique du oui au

referendum de 2009, mais si nul n’est censé ignorer la loi, il est de la responsabilité des élus de la

traduire et de l’expliquer. La formule « droit local » est devenue progressivement une étiquette collée

sur des dispositions qui n’ont rien à voir avec la pratique et les valeurs locales. Que la réforme visât la 88 Comme dans le cas où une femme répudiée par son mari, le couple relevant du droit local, demanda au juge de fixer le montant de la

pension alimentaire inscrite par le cadi dans l’acte de répudiation transcrit par la suite en divorce. Ces cas sont rares. 89 Depuis 2005, les personnes de statut de droit local ont accès à cette option de juridiction entraînant une option de législation, censée

être favorable aux femmes puisque le tribunal, si elles le saisissent lors de leur répudiation, statue selon les règles du droit commun. 90 L’exequatur, mentionné dans l’art. 63 du texte de 1964, est un acte du magistrat de droit commun qui rend exécutoire la décision du

cadi, par exemple de saisie sur salaire du conjoint par un huissier. La procédure est méconnue à la Réunion où les administrations réfutaient souvent ces dernières années la validité des documents qui en faisait état.

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disparition du droit local, aucun politique n’en fût dupe : ni le sénateur Henry quand il objecta, devant

la loi de 2001: « Par votre texte, on va mettre à bas le statut civil local auquel les Mahorais sont très

majoritairement attachés, et ce n'est qu'ensuite que l'on réfléchira à sa modernisation. Mieux aurait

valu faire l'inverse »91

, ni le rapporteur au Sénat du texte de 2003 quand il écrivit que celui-ci visait « à

éteindre progressivement et irréversiblement certaines pratiques du statut personnel en vigueur à

Mayotte ». C’est la manière furtive dont cette réforme a été réalisée qui est ici mise en cause. On voit

en particulier le mariage musulman, plutôt que d’être clairement reconnu pour ce qu’il est, devenir

invisible aux yeux de la loi après un jeu de déplacements successifs : présence de l’officier d’état-civil

lors du nikāh, réalisation de l’acte en mairie, inutilité du tuteur, enfin suppression du cadi. Le critère

de validité du mariage de droit local, à savoir le mariage musulman, est ainsi énoncé par le député

Mansour Kamardine dans la discussion de la loi de 2006: « Pour qu'un mariage religieux, c'est-à-dire

un mariage en droit local, soit valide, il faut qu'il soit célébré en présence à la fois du cadi et de

l'officier d'état civil ». Valide pour qui ? Qui était habilité, dans cette transition, à dire le droit local, et

qu’en reste-t-il ? Pour les cadis et la population, la présence de l’officier d’état-civil ne rend pas plus

valide le mariage islamique, il en assure seulement l’inscription civile. Après avoir voulu fondre les

deux actes, la réforme a escamoté celui qui a la plus grande portée morale et culturelle. Point majeur

d’incompréhension des changements, l’exemple du « mariage musulman », ex-« mariage de droit

local », est emblématique d’une politique masquée : ce sont aujourd’hui des mariages civils en mairie

qui sont inscrits comme « mariages de droit local » sur le registre ad hoc !

Le mot de « renonciation » au statut personnel de droit local connote un acte négatif, un

reniement identitaire. Que ce choix dût se faire au sein d’une relation objective de pouvoir entre

Mahorais et wazungu (Blancs) le rend plus drastique encore. C’est au niveau du Conseil Général,

pleinement investi de l’exécutif, qu’aurait dû et devrait se faire à la fois la pédagogie populaire et la

démonstration par l’exemple du bien fondé de cette orientation politique. Aux élus de montrer

personnellement comment on peut relever du droit commun et être pleinement mahorais et musulman,

ce que bien des habitants de l’île ont réussi sans publicité, au lieu de laisser régner ambigüité et double

langage.

La ratification en décembre 2010 de la loi de juin élimine définitivement les cadis de tout rôle

juridique (en leur ôtant leurs fonctions de tuteurs et de notaires). Personnels du Conseil Général, ils ont

été très mal informés, et indirectement, sur l’avenir de leur position. A défaut de pouvoir consulter les

lois sur internet, ils se procuraient durant les derniers mois le texte des communiqués sur les

changements juridiques diffusés à la radio (RFO). Le plus souvent ignorés par les pouvoirs publics

91 Discussion au Sénat du projet de loi (n° 262, 2000-2001), adopté par l'Assemblée nationale, relatif au statut de Mayotte. [Rapport n°

361 (2000-2001).]

19

centraux et territoriaux, ils se sont arc-boutés en vain sur les prérogatives perdues92

. Ils ont tenté sans

résultat de comparer la situation de Mayotte à celles où d’autres spécificités subsistent dans la

République, en particulier l’Alsace et Moselle, ensemble de trois départements où a été conservé un

droit local (mais ce régime de concordat ne touche pas au statut personnel) et le territoire de Wallis et

Futuna (mais les spécificités du droit local y portent surtout sur le régime foncier)93

.

Les sages de toutes sortes (maîtres et responsables religieux et villageois) et les familles devraient

être des interlocuteurs des services publics impliqués par la réforme et ses effets sociaux et culturels, à

savoir ceux de la justice, de l’éducation et de la santé. Tous ces partenaires devraient créer un conseil

d’accompagnement de la société, c’est-à-dire surtout des familles et des éducateurs, afin d’harmoniser

les valeurs humanistes locales et les valeurs républicaines - les Mahorais respectent l‘âge, la hiérarchie

des générations, la solidarité familiale, le partage social. Leur divergence sur certains points et leur

accord sur d’autres méritaient débat. La méfiance diffuse de la métropole envers tout système de

valeur catalogué comme islamique joue contre Mayotte et fait oublier que l’islam comorien, loin

d’être fondamentaliste, est le mode d’expression des solidarités sociales et le guide moral de l’action

individuelle : de ce fait il participe à l’ordre public. Les crimes de sang sont très rares dans l’île - et

dans tout l’archipel - comparé à d’autres départements d’outremer comme la Réunion, la Guyane, ou

les Antilles.

°°°°°

Les députés qui saisirent le Conseil Constitutionnel en 2003 reposaient une vieille question,

identifiée dès 1946, mais longtemps mise de côté et à nouveau écartée du débat politique. Il en résulte

qu’en 2010, le statut civil de droit local est devenu une coquille vide94

. La réforme contribue de plus à

maintenir les Mahorais dans un statut inférieur en les plaçant dans des situations juridiques

inextricables, nombre d’entre eux étant de fait privés de papiers. Bien que les plus instruits disposent

d’un éventail de possibilités plus grand que d’autres, l’obtention du département n’est pas vécue

comme le progrès espéré. Que la garantie du droit local apparaisse comme une imposture brise la

confiance en l’état de droit et révèle une manipulation des électeurs par les politiques. Ne détenant pas

toutes les informations les concernant, les citoyens se sont retrouvés en position de sujets.

92 Il est regrettable qu’ils n’aient eu pas de liens institutionnels avec l’Aide juridictionnelle sise au Tribunal et émanant du Comité

territorial d’accès au droit, lui-même issu d’un partenariat entre le Ministère de la Justice et le Conseil Général financé par la Politique de la

Ville. 93 On peut également comparer avec les Comores où, après l’élaboration d’un Code de la famille en 2006, a lieu un essai de

rapprochement des deux législations - droit musulman et coutumes, droit positif - et des deux corps de juges : en 2010, 18 cadis ont été

nommés au rang de magistrats. Les cadis comoriens ont une activité “judiciaire“ et “notariale“ conformément aux textes de 1939 et 1964, et

sont chargés de la tenue de l’état civil. Des juges de paix appliquent le droit positif. Ces magistrats souffrent tous du manque de financement, comme les mairies nouvellement créées.

94 Seuls subsistent du droit local des détails particuliers touchant indirectement les personnes comme, par exemple, l’art. 2 du décret n°

2008-1086 du 23 octobre 2008 concernant le foncier : « Les tombeaux servant de sépultures privées édifiés sur des immeubles immatriculés restent soumis aux coutumes en vigueur à Mayotte ».

20

Comparée aux revendications identitaires des outremers français, dont certains font valoir leur

droit d’autochtones contre une assimilation aveugle à la métropole, le choix des politiques mahorais

est certes un cas à part. Leur volonté de rester dans la France pour ne pas être dans les Comores

explique leur silence sur une assimilation qu’ils ont laissé faire sans clarifier le sort du droit local,

voire en le sacrifiant à l’insu de leurs électeurs. Quant à la métropole, quels intérêts ont-ils été assez

puissants pour la décider à une assimilation impliquant cette disparition, justifiant des méthodes

critiquables et négligeant les conséquences pour l’île et l’archipel ?

21

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