MAG

NA

CHAR

TA M

AGAZ

INE

JAN

UA

RI 2

016

LEADING MEN ERFRECHTBERNARD SCHOLS

2 LEADING MEN

LEADING MEN ERFRECHT

v.l.n.r. prof. dr. B.M.E.M. Schols, prof. dr. W. Burgerhart en prof. dr. F.W.J.M. Schols

LEADING MEN 3

4 LEADING MEN

E D I T O R ’ S L E T T E R

Gedurende de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING

MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische

vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE Leading

men Erfrecht wordt aan de hand van verschillende stellingen dieper ingegaan op

het onderwerp testament.

In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series

worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie

FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en

LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUND-

TABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betref-

fende ROUNDTABLE wordt besproken.

De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding

van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de

live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op

Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta

(Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en

democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de

mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid.

Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als

rolmodel.

Veel kijkplezier,

Etienne

LEADING MEN 5

BERNARD SCHOLSLEADING MEN # 5.2

JANUARI 2016

LEADING MEN 5

LEADING MEN 7

WHO IS BERNARD SCHOLS p. 08

HIS SIX THINGS p. 10

DE VOORBEREIDING p. 12

DE STELLINGEN p. 14

DE UITZENDING p. 15

KONING, KEIZER... EXECUTEUR! p. 16

TROUW (NOG) NIET ... IN 2015! p. 18

LEADING MEN 7

INDEX

8 LEADING MEN

Who is

BERNARDSCHOLS

LEADING MEN 9LEADING MEN 9

Prof. mr. dr. Bernard Schols (1963), exponent van de Nijmeegse vro-

lijke wetenschap (Radboud Universiteit), houdt vele voordrachten

in den lande over de mystiek van het schenken en het erven. Humor

en dogmatiek gaan bij deze hoogleraar hand in hand. Schols,

gepromoveerd (2007) op de ‘sterren’ van de executeur(-testamen-

tair), schrijft en vertelt met veel passie over de ‘schijf van vijf’ der

estate planning. Ook op ‘tv’ werden de geheimen van ons erfrecht

onthuld. In zijn vorig leven was Limburger Schols notaris. Naast

zijn universitaire werkzaamheden geeft hij als vennoot bij Schols-

BurgerhartSchols legal opinions op civiel en fiscaal erfrechtelijk

gebied. Schols schreef onder meer twee preadviezen over erfrecht

ten behoeve van de KNB, over de legitieme portie (2006) en over de

verdeling (2012). Naast auteur van Tekst & Commentaar BW en vaste

medewerker van het WPNR, NDFR en NTFR, is hij als hoofdredacteur

verbonden aan het Tijdschrift Erfrecht, Fiscale Berichten voor het

Notariaat (FBN) en aan het Handboek Estate Planning. Tevens is Ber-

nard Schols co-auteur van het Handboek Erfrecht en maakt hij deel

uit van de redactie van de e-brief EstateTip Review en AdvoTip. Als

deskundige beantwoordt hij vragen op het gebied van schenken en

erven in het weekblad Elsevier.

10 LEADING MEN

His

SIX THINGS

LEADING MEN 11

1. Waarom hoogleraar? Als hoogleraar zit je niet, zoals bijvoorbeeld een notaris, de hele dag in een ambtelijk corset. Wie wil er nu niet voor zijn werk de hele dag boeken lezen en verhalen vertellen? Wie wil er nu niet van zijn hobby zijn werk maken?

2. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? Art. 4:85 BW. Op zich is het vreemd dat tijdens de minderjarigheid van een kind zijn legitieme portie kan komen te vervallen als er niet tijdig een beroep op wordt gedaan. Dit kan uiteraard geen recht zijn.

3. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste los gemaakt en waarom? HR 21 november 2008, NJ 2009, 116, en in het bijzonder rechtsoverweging 4.2., omdat het de Hoge Raad daarin lukt om mijn proefschrift van ‘600’ pagina’s in ‘één’ alinea samen te vatten. Om tot dezelfde conclusie te kunnen komen heb ik ‘mijn lichaam’ vele jaren ter beschikking van de wetenschap moeten stellen.

4. Wat is voor jou de betekenis van de Magna Carta? Dit document staat mede aan de basis van mijn vakgebied. Hierin werd onder meer bepaald dat de mens recht had op erfrecht en beschermd werd tegen al te hoge belastingen. De voorloper van de beginselen der estate planning, wellicht de ‘schijf van vijf’ avant la lettre, oneerbiedig gezegd?

5. Tip of trap?

Tip: Zorg voor een executeur in je testament!

Trap: Art. 10 SW 1956, ‘Al wat... wordt geacht krachtens erfrecht verkregen te zijn’ oftewel pas op voor de heffing van erfbelasting ter zake van uw overlijden door genot van vóór uw overlijden.

6. Wat vind je van de Magna Charta Roundtables?

Het dippen van juridische kennis in een sausje van Brabantse sfeer.

12 LEADING MEN

DE VOORBEREIDING

LEADING MEN 13LEADING MEN 13

14 LEADING MEN

D E S T E L L I N G E N

“Geen testament zonder check polis van levensverzekering!”

“Een testament zonder executeursbenoeming is geen testament!”

“Testamenten kunnen fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten maken of breken”

LEADING MEN 15LEADING MEN 15

DE UITZENDING

16 LEADING MEN

Koning, Keizer... Executeur! Hij zit al meer dan tien jaar behoorlijk stevig in het erfrechtelijk zadel. Onlangs mocht hij zelfs beslissen over de ontleding van het menselijk lichaam, werd hij als heer en meester gezien van de (inkorting van) quasi-legaten, en ontdeed hij zich definitief van het juk van de ‘boedelberedderaar’. En dan hebben we het nog niet gehad over zijn grote exclusieve fiscale bevoegdheid: de aangifte erfbelasting. Ook met zijn grote broer de afwikkelingsbewindvoerder gaat het erg goed. Het mag immers tegenwoordig gerust een sterretje meer zijn.

Er wordt overigens meer beneficiair aanvaard dan ooit en ook dan is de (wettelijke vereffening voorkomende) aanwezigheid van een executeur een must.

Het kan niet vaak genoeg gezegd worden. Zijn kracht zit niet in zijn kale bevoegdheden, maar in het feit dat deze privatief, of zo men wil exclusief, zijn.Iedere beroepsgroep kan wel een verhaal vertellen over de grote impact van de executeur op het functioneren van hun leden, de advocatuur voorop!De advocatuur voorop...? Hierover hierna meer.

Estate planners zijn uiteraard – zacht uitgedrukt – ook al het een en ander gewend op erfrechtelijk bevoegdheidsgebied, en sterker nog: zijn vaak zelf de executeur. En de notaris? Die wordt bijvoorbeeld niet meer door de erfgenaam, maar door de executeur als boedelnotaris aangewezen. En de fiscalist? Die wordt bijvoorbeeld niet meer door de erfgenaam, maar door de executeur benaderd voor de aangifte erfbelasting en ga zo maar door...

Tijd voor de advocatuur. Het drama speelde zich van de zomer af, om precies te zijn op 19 augustus 2014 en wel bij het Hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2014:2823.

Houd u vast! Moet de legitimaris in rechte bij de erfgenaam aankloppen of bij de executeur? Mag de erfgenaam procederen of de executeur? En voor alle andere vragen die daar erfrechtelijk mee te maken hebben:

‘9. Op grond van artikel 4:145 lid 2 BW vertegenwoordigt de executeur gedurende zijn beheer de erfgenamen in en buiten rechte. Bijzonder aan deze vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur is, dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid

privatief is, en dat de erfgenamen gedurende zijn beheer in beginsel beschikkingsonbevoegd zijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt zelfs dat de onbevoegdheid van de erfgenamen om zonder medewerking van de met het beheer belaste executeur te beschikken meteen bij het openvallen van de nalatenschap intreedt, dus zelfs nog voordat de executeur zijn benoeming heeft aanvaard.’

Zelfs voordat hij zijn benoeming aanvaard heeft. Ssst, het hof is nog niet klaar:

‘10. Daden van beheer ter zake van de nalatenschap zijn de erfgenamen niet toegestaan. Indien er een bevoegde executeur is – zoals in dit geval – is een erfgenaam niet bevoegd zelfstandig in rechte op te treden noch als eiser noch gedaagde. Geïntimeerde wist als legitimaris dat er een executeur was benoemd. Uit de executele volgt expliciet dat het tot de taak van de executeur behoort om legaten af te geven, uitvoering te geven aan verblijvings- en overnemingsbedingen en schulden ter zake van legitieme porties uit te keren. Ter zake van zijn aanspraak op zijn legitieme portie had geïntimeerde zijn legitimaire vordering dienen te richten tot de executeur aangezien deze een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en derhalve met uitsluiting van de erfgenamen ter zake bevoegd is. Met betrekking tot de vordering van appellanten geldt dat die vordering in rechte ingesteld had dienen te worden door de executeur; zij zijn daartoe zelf onbevoegd.’ (Curs. BS)

Bent u er nog? Eerlijkheidshalve moeten we wel bekennen dat we al eens gewaarschuwd hebben in deze richting, maar dat ging niet expliciet over de legitieme portie (EstateTip Review 2006-17, Executeur breekt ook al in op het Nederlandse burgerlijk procesrecht. Artikel 4:145 BW leidt zelfs tot ‘niet-ontvankelijkheid’).

Kortom, laat het op u inwerken en zie het ruim. Denk hierbij ook aan briefjes die u stuurt aan erfgenamen ter zake van bijvoorbeeld de schulden van de nalatenschap, stuur ze in een voorkomend geval zekerheidshalve ook naar de privatief bevoegde executeur.

Maar het allerbelangrijkste, estate planners, wijs u collega’s-confrères op de onderhavige zeer ‘exclusieve’ kwestie voordat het te laat is en de rechter het doet.

En dan is het menens voor de advocaat: Erfrechtelijke niet-ontvankelijkheid.

LEADING MEN 17

Trouw (nog) niet... in 2015! Wat een estate planningsjaar is het geweest. Zoals bekend zijn er afgelopen jaar vele miljarden geschonken via het instituut van de eigen woning, en meer in het bijzonder via de aflossing op de hypotheek. In de top van de Nederlandse estate planning heeft men er echter een sport van gemaakt om niet één tonnetje te schenken, maar meerdere tonnetjes. Men diende dan te voorkomen dat de schenkingen bij elkaar werden gevoegd. Gescheiden opa’s en oma’s waren in dezen dan ook extra populair aangezien zij voor het schenken niet meer als fiscale eenheid werden aangemerkt. Bij (gescheiden) ouders werkte deze filosofie niet omdat van hen alle schenkingen in een kalenderjaar bij elkaar worden geteld. Men zou denken dat die eigenwoningschenking nu eindelijk wel eens achter de rug is en dan hebben wij het niet over de nog lopende verbouwingen waarbij de estate planners zo hier en daar nog de handen uit de mouwen moeten gaan steken, eind 2016, om alles – indachtig de voorgeschreven ontbindende voorwaarde – op tijd jubelklaar op te leveren.

Neen. Er zit dit jaar nog een behoorlijk addertje onder het gras in de nasleep van het dubbelloops superjubel schenken, en wel in de navolgende casus. Vader schenkt in 2014 aan dochter én haar vriend (niet zijnde fiscale partner!) ieder € 100.000 met het oog op een door hen aan te kopen eigen woning. Dat is pas estate planning. Hoezo een schenkingsvrijstelling van een dikke € 5.000? Neen, dit is het betere werk. € 200.000 vrij van schenkbelasting. We betreden dan wel de wereld van de vermeende slimmigheden. Het was ook te mooi om waar te zijn. Nu dochter en vriendlief wat ruimer in de slappe was zaten, omdat ze nog maar een klein hypotheekje hoefden te nemen, kwamen ze op het idee om, in de lente van 2015, toch maar in het huwelijksbootje te stappen, en nog lang en gelukkig te leven.

Indien u in uw hoedanigheid als estate planner van een dergelijke casus hoort, wat is dan hierop uw antwoord?

Blaas dan gelijk de betreffende bruiloft af. Het zal ongetwijfeld niet de eerste en enige zijn. Waarom? Laat het navolgende wetsartikel, art. 26 lid 2 SW op u inwerken en aarzel niet:

‘Indien schenkingen worden gedaan binnen een jaar vóór het huwelijk van de schenkers of van de begiftigden, wordt het huwelijk geacht reeds ten tijde van die schenkingen te hebben bestaan.’

Hoe zou dat voelen? Gehuwd zijn met terugwerkende kracht. U ziet in ieder geval de vergaande gevolgen. Het strijdplan inzake het megaschenken wordt door het latere ‘ja-ik-wil’ van rechtswege van een onbelaste schenking aan individuen tot een schenking aan een fiscale eenheid tegen toptarief. Zo! Laat een jubeljaar geen treurjaar worden. Wat zal het gezegde gaan worden? Na het schenken niet de kerk in?

Ziet u overigens het schoonheidsfoutje van de wetgever? Er wordt niet gesproken van fiscaal partnerschap, maar van huwelijk. Voorzichtig beginnen met een samenlevingscontractje mag derhalve wel. We houden het kort, de boodschap is immers niet mis oftewel de trouwjurk kan voorlopig weer even de kast in.

Zouden overigens al die geschonken miljarden de komende jaren ook scheve gezichten tot gevolg gaan hebben rond de legitimaire massa? De tijd zal het leren.

LEADING MEN 19

THIS ISMAGNACHARTA