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LEGALE – PÓS GRADUAÇÃO EM
DIREITO PÚBLICO
História / Princípios / Fontes / Natureza Jurídica
Empregado, Empregador e Responsabilidades
Professor Doutor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados -Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.
(011) 2455-5067 - www.martir.com.br
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Bloco I
Bloco I
História / Princípios / Fontes
História
História
História
• 1ª Fase: Causas do surgimento:
– Revolução Francesa: Liberdade, igualdade e
fraternidade. Não intervenção. Liberdade e
igualdade ao contratar.
– Revolução Industrial: Novo modelo de
relação de trabalho. Surge o denominado
Capitalismo “Selvagem”. Visa-se o lucro.
Piora gradativa das condições da classe
proletariada: Desemprego; Baixos salários;
utilização da mão-de-obra feminina e infantil;
acidentes de trabalho, extensas jornadas.
História
• 1ª Fase: Causas do surgimento:
– Primeira reação: Grêmios
– Manifesto Comunista (1848)
– Enciclica “Rerum Novarum” (1891)
– Retratam a chamada “questão social” que
resulta da não intervenção do Estado Liberal
nestas relações.
História
• 2ª Fase: Surgimento:
– Estado intervém através da edição de leis que
limitam a liberdade de contratar.
– Reação ao comunismo proposto por Marx
(1848) e aos apelos da Igreja (1891).
– Primeiras Leis: “Legislação Industrial”
– Dificuldade de classificação doutrinária deste
contrato nos moldes da Lei Civil (compra e
venda, locação, mandato, etc). Necessidade de
destacar do Direito Civil.
História
• 3ª Fase: Consolidação:
– Proliferação de legislação específica no campo
do trabalho e no campo previdenciário.
– Constitucionalismo Trabalhista: México
(1.917) e Alemanha (1.919)
– Criação da OIT (1.919)
– Grande interesse para o Brasil: “Carta del
lavoro” (Itália, 1.927).
– CLT (1.943)
– Constituição Federal (1.988).
História
• 4ª Fase: Mudança de paradigmas
– 1.980: Alteração do pensamento político
Mundial. EUA e Inglaterra. Neoliberalismo.
URSS: Fim do regime (e da ameaça)
comunista.
– Globalização. Circulação de capital. Busca de
condições mais favoráveis à produção.
– Revolução Tecnológica: Desemprego
estrutural. Enfraquecimento dos Sindicatos.
– Flexibilização.
História
• Como conclusão da evolução histórica, a CF
vigente estabelece a primazia do valor do
trabalho em três fundamentos. Vejamos:
– Fundamento Político:
– Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
– IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
História
– Fundamento Econômico:
– Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
– Fundamento Social:
– Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
História
– Estas são as diretrizes constitucionais básicas
da sociedade brasileira.
– O art. 7º da CF é considerado cláusula pétrea,
não suscetível de alteração via emenda.
– Assim, ainda que os ares do neoliberalismo
soprem para o nosso país, não é possível a
alteração do modelo “intervencionista” vigente
sem a promulgação de nova Constituição.
História
– Ademais, o Brasil é signatário do Pacto de
San José, a Convenção Interamericana de
Direitos Humanos que estabelece que os
regimes jurídicos são sempre progressivos
em relação aos direitos humanos
concedidos aos cidadãos dos países
signatários.
História
• A hipossuficiência do empregado em relação ao
empregador é uma verdade empiricamente
constatada em face à evolução histórica das
relações de trabalho subordinado.
• Qualquer estudo do Direito do Trabalho deve
partir desta premissa, sob pena de desvirtuar a
ciência na sua identidade.
• A realidade moderna não constitui novidade
histórica. Representa um retorno às premissas
existentes em período anterior ao surgimento do
Direito do Trabalho.
Princípios
Princípios
Princípios
• “... são verdades fundantes de um sistema deconhecimento, como tais admitidas, por seremevidentes ou por terem sido comprovadas, mastambém por motivos de ordem prática decaráter operacional, isto é, como pressupostosexigidos pelas necessidades da pesquisa e dapráxis”.
(Reale, Miguel. Lições preliminares deDireito. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.299. )
Princípios
• Em nossa cultura jurídica, há uma tendência emrelegar os Princípios a um segundo plano, comofonte subsidiária do direito, elegendo a normajurídica como fonte primária:
• CLT - “Art. 8º - As autoridades administrativase a Justiça do Trabalho, na falta de disposiçõeslegais ou contratuais, decidirão, conforme ocaso, pela (...) e outros princípios e normasgerais de direito, principalmente do direito dotrabalho, e, (...)”
Princípios
• Se os Princípios são verdades fundamentais que
sustentam este ramo de ciência (Direito do
Trabalho), evidente que estas verdades não
podem ser confrontadas por normas legais ou
contratuais.
• Daí se concluir que os Princípios devem ser as
fontes primárias do Direito do Trabalho e, por
consequência, fundamental é o seu estudo.
Princípios
• O maior Princípio do Direito do Trabalho é oPrincípio Protetor que enuncia:
• Nas relações de trabalho subordinado oempregado é hipossuficiente e precisa deproteção.
• Esta é uma verdade e pudemos constar issoquando estudamos os apontamentos históricosdo Direito do trabalho.
Princípios
• Do Princípio Protetor derivam outros Princípios
peculiares do Direito do Trabalho, são eles:
– Princípio da irrenunciabilidade de direitos
(art. 444, CLT)
– Princípio da verdade real (material).
– Princípio da condição mais benéfica (art. 468,
CLT).
– Princípio da norma mais favorável (art. 7º,
caput, da CF)
A Função dos Princípios
• A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS
• A função primordial dos Princípios é, sem dúvida,
a de orientação do operador da ciência respectiva
na utilização de seus institutos e instrumentos.
• No caso do direito, sua função é indicar as
premissas de interpretação das normas jurídicas e
sua aplicabilidade.
A Função dos Princípios
• No caso específico do Direito do Trabalho e
Direito Processual do Trabalho, os Princípios
têm, ainda, uma outra função importantíssima.
Funcionam como verdadeiros FILTROS na
aplicação de legislação extravagante, o que,
infelizmente, é muitas vezes esquecido pelos
operadores do direito.
Fontes
FONTES
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
• A origem do direito material trabalhista possui duas fontes maiores que podemos designar como sendo:
1-) Fontes Materiais do Direito do Trabalho
2-) Fontes Formais do Direito do Trabalho
• Assim sendo passamos a estudá-las:
FONTES MATERIAIS DO DIREITO DO
TRABALHO
• As fontes materiais representam o complexo de
fatores que ocasionam o surgimento de normas,
envolvendo fatos e valores, mediante a análise de
fatores sociais, psicológicos econômicos e históricos.
• Existem autores ainda que entendem ser irrelevante
o estudo das fontes materiais no âmbito do estudo do
direito material do trabalho, pois, se o caso, implicaria
em necessária investigação de causas sociais à
época da edição da norma, sendo focado o estudo
apenas nas fontes formais.
FONTES FORMAIS DO DIREITO DO
TRABALHO
• As fontes formais por sua vez representam a forma
de exteriorização do direito. Exemplo: as leis,
costumes e etc.
• Dentro do contexto das fontes formais vamos
encontrar as fontes heterônomas que são as
impostas por agentes externos (Constituição, Leis e
outros...) e as fontes autônomas que são elaboradas
pelos próprios interessados (Convenção Coletiva de
Trabalho, Regulamento Interno e outros...).
FONTES HETERÔNOMAS
• CONSTITUIÇÃO FEDERAL: trata-se da fonte maior nossa “Carta Magna” que destina os arts. 7.ª à 11 para tratar dos direitos trabalhistas individuais e coletivos.
• LEIS: Envolvendo neste tópico as Leis: Complementares e Ordinárias oriundas do Poder Legislativo que representam hierarquicamente a segunda fonte formal heterônoma do Direito Material do Trabalho.
• REGULAMENTOS DO EXECUTIVO: temos ainda emanados pelo Poder Executivo os Decretos-Lei e Medidas Provisórias que são fontes interpretadas de forma conjuntas as Leis quanto a hierarquia.
Continuação...
• SÚMULAS – decisões pacificadas pelos Tribunais
quanto ao entendimento de respectiva matéria, que
devem ser consideradas interpretativamente na
instâncias inferiores.
• ORIENTAÇÃO JURISPRUDÊNCIA - OJ:
entendimento predominante (maioria – jurisprudência
boa) em face de uma determinada matéria.
• SENTENÇA NORMATIVA: fonte peculiar do Direito do
Trabalho, compreendem as decisões dos TRTs ou do
TST em sede de matéria coletiva do trabalho (dissídios
coletivos) valendo para toda a categoria.
Continuação...
• REGULAMENTO INTERNO IMPOSTO: trata-se dos
regimentos internos das empresas que são impostos
aos trabalhadores e apesar de não serem de origem
externa, neste caso de imposição são comparados as
fontes heterônomas.
• DOUTRINA: Apesar da divergência da própria
doutrina quanto a sua condição de fonte do direito do
trabalho e ainda heterônoma, podemos afirmar que
muitos direitos são debatido e muitas decisões são
ofertadas com base nos entendimentos doutrinários,
no entanto, trata-se hierarquicamente da última fonte
a ser considerada.
FONTES AUTÔNOMAS
• CONVENÇÃO COLETIVA: pacto convencional firmado entre a entidade sindical dos empregadores e empregados onde se materializam direitos e obrigações entre as partes de uma mesma categoria.
• ACORDO COLETIVO: pacto firmado diretamente entre o empregador e os empregados firmando direitos e obrigações sempre nos limites da lei.
• REGIMENTO INTERNO DISCUTIDO: diferente do Regimento Interno Imposto, este é negociado e debatido no âmbito da empresa buscando o consenso, por isso, fonte formal autônoma
Continuação...
• CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: através de suas cláusulas representa fonte formal autônoma do direito material do trabalho, pois, é possível prever no âmbito do contrato individual de trabalho direitos e obrigações.
• USOS E COSTUMES: O Brasil é um país imenso, logo formado por diversas etnias e concepções culturais, chegando até mesmo a dar a impressão de que temos vários países dentro de um mesmo Brasil, assim sendo os usos e costumes influenciam no direito material do trabalho tornando-se legítima fonte.
31
Bloco II
Bloco II
Natureza Jurídica do Trabalho
no Direito Público
Natureza Jurídica do Direito do Trabalho
• A natureza jurídica do Direito do Trabalho é
hibrida, gravitando entre o Direito Público por sua
própria origem e finalidade social e o direito
contratual privado (aspecto cível inerente).
• Quando se trata de mão de obra temos várias
modalidade de trabalhadores e entre eles o
Funcionário/Servidor Público e o Empregado
Púbico que precisamos aprender a diferenciar.
Servidores Público e Empregado Público - Distinção
• Diferença entre Empregado e Servidor
Público
• Os servidores públicos são aqueles que trabalham
na Administração Direta, formada pela União,
Estados, Municípios e Distrito Federal ou ainda
nas autarquias que compõem a denominada
Administração Indireta (Ministério Público,
INSS, Defensorias Públicas, INCRA, IBAMA),
gozam de certa autonomia.
Servidores Público e Empregado Público - Distinção
• Já os empregados públicos, são regidos pela
CLT, trabalham em Empresas Estatais
(Empresas Públicas ou Sociedades de Economia
Mista) que compõem a Administração Indireta.
• Exemplo: Caixa Econômica Federal, Banco do
Brasil, Petrobras.
• Uma das grandes diferenças legislativas
existentes, trata-se do regime de contratação de
cada um deles.
Servidores Público e Empregado Público - Distinção
• Enquanto os servidores públicos são regidos por
estatuto ou Lei própria, os empregados públicos
são regidos pelas leis do trabalho, CLT.
• Outra diferença entre eles é o modo em que
seus litígios são julgados. O julgamento das
causas que envolvam os empregados públicos
compete a Justiça do Trabalho, o que não ocorre
com os servidores públicos, pois são julgados
pela Justiça comum.
Contratação do Empregado Público
• Contratação de Empregado Público
• O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de
1988 dispõe acerca da necessidade de realização
de concurso público para trabalhar na
Administração Pública, posto que dessa forma
sejam garantidas a isonomia e vedadas
predileções arbitrárias.
Contratação do Empregado Público
• Art. 37. […] :
• II – a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
Contratação do Empregado Público
• A contratação do empregado público sem
concurso gera nulidade ao contrato não gerando
qualquer direito ao empregado que não seja os
vencimentos salariais.
• Neste sentido já pacificou a jurisprudência do
TST na Súmula n. 363:
Contratação do Empregado Público
• Súmula nº 363 do TST
• CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
• A contratação de servidor público, após a
CF/1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §
2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento
da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da
hora do salário mínimo, e dos valores referentes
aos depósitos do FGTS.
Contratação do Empregado Público
• No mesmo sentido a Súmula n. 331, II do
TST:
• Súmula nº 331 do TST
• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -
Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
Contratação do Empregado Público
• I - ...
• II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
Lei n. 8.112/1990 – Regime Jurídico Próprio
• Lei n. 8.112/90 – Regime Próprio do
Servidor Público da União
• A presente Lei regulamenta o regime jurídico
estatutário dos servidores da União, suas
autarquias e fundações públicas de direito
público federais.
• Não se aplica ao Empregado Público.
Lei n. 8.112/1990 – Regime Jurídico Próprio
• A Lei está dividida nos seguintes temas:
• Provimento;
• Vacância;
• Remoção, redistribuição e substituição;
• Direitos e Vantagens;
• Regime Disciplinar;
• Processo Administrativo Disciplinar;
• Seguridade Social do Servidor.
44
Bloco III
Bloco III
Empregado, Empregador e
Terceirização
DISTINÇÃO DE RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO
TRABALHADOR
EMPREGADO
TÍPICO
CLT
ATÍPICOS
Domésticos;
Rurais
Temporários
Avulsos
NÃO EMPREGADOS
Autônomos
Eventuais
Estagiários
Cooperados
Funcionários Públicos
Voluntários
TRABALHADOR
• Trabalhador é gênero que tem duas espécies:
• 1- Não empregados
• Autônomos;
• Eventuais;
• Avulsos;
• Cooperados;
• Estagiários;
• Funcionários públicos
• Não são regidos pelo Direito do Trabalho, embora a
maioria deles (exceção dos funcionários públicos) devam
se valer da Justiça do trabalho para dirimir conflitos
relativos à sua relação de trabalho.
TRABALHADOR
2 - Empregados
• Típico: Regido pela CLT.
• Atípicos: Não são regidos pela CLT
– Doméstico (Lei 5.859/72)
– Rural (Lei 5.889/73)
– Temporário (Lei 6.014/74)
– Os empregados são regidos pelo Direito do Trabalho,
seus Princípios, suas fontes, etc. Entretanto, apenas o
empregado típico é regido pela CLT. Os demais
empregados, chamados de atípicos, são regidos pelas
respectivas Leis.
EMPREGADO TÍPICO
Requisitos:
• Pessoalidade
• Habitualidade
• Subordinação
• Salário / Remuneração
• Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
EMPREGADOR
• Conceito de Empregador:
• “Art. 2º - Considera-se empregador aempresa, individual ou coletiva, que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestaçãopessoal de serviço”
EMPREGADOR
Características:
– Pessoa Jurídica (o artigo referenciaEmpresa);
– Assume o risco da atividade econômica;
– Admite e assalaria o empregado;
– Dirige a prestação de serviços(subordinante)
EMPREGADOR
• De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil:
1 - As Associações.
2 - As Sociedades.
3 - As Fundações.
4 - As Organizações Religiosas.
5 - Os Partidos Políticos.
6 - EIRELI
Terceirização. Modelo.
Empresa fornecedora de mão de obra
Empregado Empresa tomadora de serviços
Relação de
emprego
Relação comercial
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• A terceirização está prevista na Lei n.º 6.019/74,
alterada inicialmente pela lei n.º 13.429/2017 e
novamente alterada pela lei 13.467/17 (Reforma
Trabalhista).
• Tudo que um dia se estudou sobre a terceirização no
Brasil foi modificado, inclusive parte da Súmula 331 do
TST.
• Segue em vermelho o alterado e em negrito o
importante para o Direito Público.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• Súmula 331 do TST
• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
• I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo
judicial.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• V - Os entes integrantes da Administração Pública
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não
decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática
• VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral.
Contratação como o Dono da Obra
• 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA
OBRA DE CONSTRUÇÃO
CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) -
Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o
contrato de empreitada de construção civil entre o dono
da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas
contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra
uma empresa construtora ou incorporadora.