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ANUARIO DE DERECHO PENAL

Editado por: INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIDICOS Duque de Medinaceli, 6 y 8.-Madrid.

Periodicidad: CUATRIMESTRAL

Precio de susc:ripción: España, 115 ptas. Extranjero, 175 ptas.

Precio del fascículo suelto: España, 50 ptas. Extranje.ro, 75 ptas.

Primer fascículo aparecido: E::iero-abril 1948.

Ultimo fascículo , aparecido: Enero-ab,r:il 1957.

Publica artículos doctrinales de los más, destacados Penalistas espa­ñoles y e:x:tranj eros, comentarios de Legislación y Jurisprudencia y no­tas bibliográficas sobre libros y revistas de la especialidad.

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La relativa a Dirección y ColaboraCioncs, al Secretario del ANUARIO, Duque de Medinaceli. núm. 6. MADRID.

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIDICOS

SERIE 1.ª

PUBLICACIONES PERIODICAS

NUMERO :1

l.\NUA·RIO DE DEREl.;HlJ PENAL y

CIENCIAS PENALES

El ANUARIO no se solidariza con las opiniones. sostenidas por los autores de los originales publicados.

MINISTEl\10 DE JUSTICIA Y CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGAGIONES CIENTIFICAS

.Z\NUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIA 8 PENALES

TOMO X

f ASCICULO II MAYO-AGOSTO

MCMLVII

Ss propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripción en el registro que marca · 1a Ley. Reservados todos los derechos.

Artes GrMicas y Ediciones, S. -'L·---Rdguez. San Pedro, 32. Madrid.

SECCION DOCTRINAL

VICTOR FAIREN GUILLEN

LAS RELACIONES ENTRE EL PODER LEGISLATIVO Y EL JUDICIAL Y LAS INFRACCIONES A LA CONS­TITUOION DE 1812 . (EN TORNO AL CASO FITZGE­RALD)

ANTONIO QUINTANO. RIPOLLES

LA EVOLUCION DEL DERECHO PENAL MODERNO «CONTRA CORRIENTEl>l

FRANCISCO FELIPE OLESA MUÑIOO

LA CUADRILLA COMO UNIDAD DELINCUENTE EN EL VIGENTE OODIGO PENAL ESPAÑOL

Las relaciones entre el Poder legislativo y el judiciaJ y las infracciones. a la Constitución de 1812 (en torno

al caso Fitzgerald) VICTOR FAIREN GUILLEN

Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia, Miembro de Número del Instituto Español de Derecho Procesal•

Abogado del l. C. de Valencia

.dl 1Wacstro Profesor Lconm·do Prieto Castro, recordando el XXV a:niversario de su dorcnáa univer­sitaria.

l. Examinando la labor legislativa de las Cortes ele C:ádii, halla­mos de un Decreto--de 28 de noviembre de i812-de interés para un tema tan trascendental como lo es el de las relaciones entre el Poder legislativo y el judicial. Se refiere dicho Decreto a la pre­ferencia .que los Trihunales habrían de dar a los asuntos referentes a. infracciones de la Constitución.

Vistos .los antecedentes ·en los «1Diario1> de ScsionesJ>, esta dis-· posición resultó ser consecuencia de la laboriosa tramitación de un asunto, enfocado judicialmente, por :mpuestas infracciones a h Constitución, promovido. por un D. Gregorio Fitzgerald, veci110 ele la Isla de Le<'in, por allanamiento de morada y detención aroitraria. E"vo1ucionanclo el asunto, estimamos que contribnyó. juntamente con otros muchos, y dada su resonancia, a que, a su vez, evoluciO­nase la mentalidad ele las Cortes en cuanto a las relaciones entre los Poderes leg·islativo y judicial en ilo i:eferente al conocimiento y reso­lución de las causas por infracciones qe la Constitución. Siendo nu­m<o'rosas las '«tepresentaciones)) dirigidas a las Cortes por motfros de este género, estim<\mos que la exposición del «Caso FritzgcraldJ> i·s de interés, por .tener un fargo dc.sartollo y haher ot~ttpado, quizá. más que otro cualquier problema de infracciones a la Carta fonda­mental, la atención de las Cortes. llegando a producir 8,larma en ellas.

Sólo conociendo .el desarrollo ele este asnnto-tipo, puede llegarse a comprender el cambio de actitud ele las Cortes ante el Poder ju­dicial en el año r8r3. Por eso le dedicaremos nuestra atención.

266 Víctor Fairén Guillén

Este ensayo, relacionado con otros anteriores (1) se dirige a aportar datos para el estndio de las relac.ioncs entre los diversos Po­deres del Estado, desde el punto de vista del procesalista. Para ello, en este caso, siguiendo las líneas de nuestra historia constitucional, nos detenemos en m; asunto: que dió lngar a una importante dispo­sición de carácter general y que aun tuvo relación con un camhio de dirección básica del Poder legislativo.

Comienza ante las Cortes el desarrollo del asunto F~tzgerald (o }'itzgeral, que de ambos modos sel.e Hama) ppr un dictamen pi-esen­tado al pleno por la Comisión de Jnsticia el día 5 de agosto ele 1812,

en el que se exponen los hechos, tal y como hasta aquel momento eran conocidos, a través de la petición formulada por el propio Vitzgerald. . Invocaba éste en ella el artículo 373 de la Constitnción, esto es, su derecho., como español, «de representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia. de la Constitudóm> (2).

Los hechos que exponía Fitzgerald eran los siguientes : El 5 de junio de 1812, a· mediodía, se presentó en su casa un ofi­

cia) con una boleta de alojamiento, y siéndole imposible admitirle poi" falta de habitación, se fué en su compañía a hacerlo presente al brigadier ele ::Vfarina, Carranza (Presidente de la sección ele aloja­mientos, añadimos nosotros), por quien había sido despachada la bo-1eta, manifestándole que su casa estaba reducida a dos salas con sus respectivas al.cobas, ele las que él ocupaba una con su esposa, tenien­do alquilada la otra a un vecino, con cuyo alquiler subsistía, ya que carecía de sueldo por no hallarse en el ejercicio de su destino. Se le contestó .que el oficial iba como alojado a la habitación en que lo ba­hía estado otro oficial (D. Antonio Miró) anteriormente.

Replicó Fitzg·eralcl que Miró no había estado como alojado; pues le ·había satisfecho 4 pesos mensuales, y que cuando partió alquiló Ja habitación a otra persona; a lo que le ftté contestado que echase a la calle al tal individuo, pues ningún propietario podía alquilar su casa sin orden expresa ele. l.a superioridad.

Subió .de tono la ·conversación, y debió llegar hasta la grosér'ia según se recoge clespt1és. Carranza se mantuvo en sus .trece, orde mindo al oficial que se alojase en casa ele Fitzgerald .: Fitzgerald es­tuvo a la altura de las oircunstancias., replicado cine le impediría la entrada. ·

En éstas la discusión, llegada la noche, apareció en la puerta de 1a casa de Fitzgernkl --siempre según 1<1 versión de éste- un ofi:cial de Estado Mayor, a qnieú no quiso abdr, p~se a sus amenazas ele nsar 1a focrza y de haber puesto un centinela a su puerta, «tanto más por no conocerle, cuanto porque habiéndole preguntado si llevaba. al-

(1) Cfr. nuestro trabajo Sobra Ta 1·eccpció11 del rccnrso da casaceión en Bs­pmlo; (rcc1wso de nulid'ad :v recurso de casación), et~ "Anuario éle Derecho civil" (eu prensa). ·

(2) Est~~ artículo foé apmhado en sesión de 17 de enero de 1812 sin discu­sión alguna (Cfr. D·iario de St'sio11cs, núm. 471, t. IV, pág. 2643, c~l 1. 0

).

Las relaciones entre el Paélsr. legislativo y el judicial 267

guna. orden del gobenador su jefe, le contestó que no llevaba más or­den que la que abriese y callase)>. Marchósc al cabo el oficial., retiró­se el centinela y media noche pasada, llamaron ele nuevo ccclescompa­sadamente>> a su puerta diciendo que abriese a la partida de vigilan­cia; preguntó Fitzgerald si. tenía alguna orden q11e darle, a lo que se le respondió: ((Señor viejecito, traigo la orden ele que abra usted o si no, se le ·echa la 1merta ahajm>, a lo .que replicó Fitzgerald que obrase según la orden y que no quería abárle por la contestación que se le haba dado .

. Pa::iado com.o «medio cuarto de hora)) volvieron a llamar a la puerta. a culatazos, respondiendo nuestro templado clon Gregario Antonio Fitzgerald que no abría si no le presentaban una orden de su jefo o v·enía alguno de sus subalternos. Y «en esto se armó a un tiempo por la puerta ele la azote.a, ,por la ca'lle y ,por una ventana sin reja, un ·estruendo horrible ·de cula:t;azos de fnsil y ec!harón por tierra la ,puerta ele la ventana .Y la de la azotea.>> Entraron los asaltantes en la sala, derribaron la puerta de la alcoha y «sin respe­tar su ancianidad y la de su mujer, les ultrajaron con amenazas e improperios, y que, por último, saqueando lo que pudieron, le arras­traron preso al vivac».

:Yias no acabaron aquí las tribulaciones de Fitzgeralcl -po1· este tiempo, pues luego aún fueron mayores, como se verá-; amaneci­do, fué conducido a la presencia del comandante general 'del cantón, quien ((le. rec"ibió llenándole de insültoS>l ; habiéndole suplicado :.:__y sobre el tono de esta súplica; qüe Fitzgerald ai)ellida de «entera», ca­be alguna duda, a tenor de la. personalidad que se va viendo tenía el anciano Maestre 'de víveres de la Armada-- que le respetase, foé amenazado con ser encadenado. N" o llegó la cosa a tanto ; aqüeila misma tarde se le mandó comparecer ai.1te su j'efe,, el Gobernador. de la Isla ele León, quien le oyó y le envió a casa.

Concluía Fítzgerald ·pidiendo se hiciera efectiva la responsabili­dad de los infractores de la iC'onstituoión «Y que se le resarza de tan­tos insulto·s y crímenes contra él c01rtetidos» (3).

No consta qué disposició~1 concreta de la Constitución citase Fitzgerald como infringida; pero, por lo pronto, ocurre a la mente la del artícul? 306: <<)Jo P?clrá ser allanada la casa de ningún español s·ino en los casos que determina la ley para el buen orden y seguri­dad de.l Estadol>; y l<t' del 287: «Ningún español podrá ser preso, sin que proceda información sumaria del hecho, por el que merezca, se­gún la lc'Y, ser castigado con pena cor:pora1, y, asimismo,· un manda­üüento del juez, ,por escrito, que se le notificará en el acto mismo de la prisión.>> ·

El incidente;, en sí, era uno de los ltl\.:nos graves en una plaza s·itiacla ; pero con el procedimiento en denunciarlo a las Cortes .:invo­cando la Constitución y su observancia, Fitgerald le clió' suma im-

(3) Cfr. Diario de Sesiones «le 5 de agost{i de 1812, núm. 626; t.·V, iiág-. 3S'o2.

268 Víctor Fairén Guillén

portancia _; entró en juego, nada menos que el principio de separa­ción de los !Podens del Estado en relación con el castigo de los aten­tados a la Constitución.

La Comisión de Justicia, ((a quien alarmó desde el principio el solo nombre de violación de la ley constitucional» (4), decía que pre­sentándose el asunto como constitutivo de tal, lo hubiera ya califica­do de tal si estuviese ya justificado y se hallase en el caso de juzgar.

En sn dictamen, la Comisión fijaba una notable doctrina, que lue­go fué desarrollada y aplicada en el Decreto de las Cortes de 28 de noviembre de 1812, dictado en relación con este mismo caso Fitzge­rald. En la sesión de que tratamos, de 5 ele agosto, ·y en sn primer dictamen, decía textualmente al Pleno :

C( La Comisión entiende qne la infracción de la ley constitucional es un delito de la propia clase que el de la infracción de otras leyes del. Código civil y criminal, con la sola diferencia de su mayor gra­,·edad por el mayor rc~speto que merece ruqnélla sobre éstas ; y que, por lo mismo, debe averiguarse y castigarse por el orden detenni­nado por las leyes y por los jueces competentes según ellas. La fa­cnltad ,qnre por el artículo .373 (5) de .la Constitución se concede a todo español para reclamar su observancia ante las Cortes, no supo­ne, en .su concepto, que ·éstas clia[}'an de juzgm· de lafll reclamaciones que se les hicieren, lo que sería contrario al artículo 243 de la Consti­tución (6) ; nias no debiendo hacerse inútilmente estas reclamado· nes .• deber:'i.n, en tales casos, las Cortes excitar al Gobierno a tjü.e cumpla y haga cumplir la Constitución y las 1.eyes, y a que haga que sean juzgados por el tribunal competente los acusados de infrac­tores; debe.rán, asimismo, velar sobre si se hace a-sí o no.: deberán pedir que se les instruya .Y dé cuenta del resultado de los procesos ele esta clase; y, _por último. si fuere necesario deherán exigit- la responsabilidad de quienes corresponda.>>

Pero no se estaba en momento de actuar según preveí;;i, la citada doctrina de 1.a Comisión de Justicia ; esto sucedía porque «en el caso presente la Comisión sabe <le positivo que Fitzgeralcl acudió a la .Kegenda con igual reclamación ; que fa Regencia mandó que se ¡ustificase el hecho ; y que en su vista ha remitido al Tribunal espe­cial de Gnerra y Marina las diligencias practicadas para que proceda conforme a derecho. Sabía esto la Comisión hace tiempo; creyó que era cuanto debía hacerse, y suspendió, ,por Jo mismo, presentar su fofonne>>.

A pesar de.ello, y para qtte tuviese constancia oficial en las Cor­tes el asunto, 1.n. Comisión fornmlú un dictamen, que quedó redacta­do y ap'rohaclo en los términos siguientes:

(4) Cfr. Diario de Sesiones, cit., loe. cit. (5) Por errata de imµrenta induclablemcntc, ca el texto cld Diario de Sc-

siónes, pág. 3502, se lee "303 ". ' (6) "Ni las Cortes. ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las furn:ioncs

jucliciales, aYocar causas pendiente~ ni mandar abrir los juicios fenecidos."

Las relaciones entre el Podér legislativo y el iudiciaz 2füt

((Que se remita a la Regencia del Reino la reclamación primera de Fitzgerald para que· informe si es cierto haberse dirigido otra igual a S. A., y haber dispuesto en sn vista que se justificase el hecho recl.amado, y se remitiesen las diligencias practicadas al Tribunal es­pecial de Guerra y l\1arina para que procediese conforme a las leyes. Si esto fuere cierto, quieren las Cortes que informe igualmente la Regencia c!el estado que tiene en la actualidad el expediente, lo que respecto de ambos extremos se verificará dentro de tercero día. Asi­mismo desea Su Majestad que disponga S. A. que a la conclusión de este negocio se le remita un testimonio en relación del mismo, a fin de que pueda enterarse del cumplimiento que tiene la Constitu­ción y del modo con que se castiga a sus verdaderos infractores.»

Se cmnplimentó lo decretado por l.as Cortes, y continuó el des­arrollo del asunto que tanta inquietud producía (7).

Fitzgerald volvió a la carga, pidiendo de nuevo que se observase Ja Constitución, en solicitud, ele 5 de septie1nbre, que fué presentada y leída a las Cortes en su sesión del día 12. Pedía «justicia por el es candaloso allanamiento de su casa ... en virtud de orden del general Elim>, quejándose de presentar su rnsa <<ª ios ojos de sus conciuda­danos el lamentable espectáculo de unas ruinas causadas por el des­potismo más feroz>> ; pedía que se hiciese justicia a su dueño para reedificada «Y esto con tanta más razón cuanto que por aquel pí"o­cedimiento se había infringido el Código de nuestros derechos civi­les y políticos, cuya falta sólo podía expiarse derribando la cabeza del orgulloso infractor sin tener consideración de su rango». Expre­saba sus dudas de que la Regencia castigase el crimen <le lesa Cons­titución cometido, según él> «al ver que lejos de haber sido arrestado el delincuente había sido premiado con el mando del. segundo y ter­cer ejército.>> De no haéérsele justicia -terminaba- ((estaba resuel to a quemar la Constitución, y recogiendo sus cenizas, guardarlas en su seno para llevarlas al sepulcro, y antes de. exhalar el último aliento, decir a los padres de la Patria: ((Formad otra Constitución, porque la que habéis· sancionado y hemos jurado es inútil, en men­gua vuestra, por no haberse castigado a los infractores)) (8). Con}(J se ve, el reclamante salía de la vía ele un lenguaje prudente, lo que k acarreó mayores dificnltacles que~ la de haber visto su casa asaltada v h::iber nasado una noche arrestado. · · En J.a·· disensión, se observó que el asunto se hallaba en el Tribt1-nal especial de Guerra y Marina, así corno que "convenía «dispensar nna protección eficaz a este interesado que reclamaba con tanta jus­ticia)> ; p·or lo cual, y a propnest<~ del cJipntaclo Calatrava, las Corte:-;

· (7) En fa ;;e:dó1~ de 12 de :agost.o, d ::·ccretariu. ele (;rada y Justicia infv"nuaha •en ncmbre de ht Regencia que, cnmplimcnta cj Dccretu de las Cortes, el pro­ceso lo había clevnelto d Tribunal a¡ fiscal togado, parn oírle, rccornendándole la brevedad y la preferencia (Diario de Sr,sioncs, 11ú111. 631, del dia cit., t. V, pág. 3529). . •

(8) Cfr. ])i<1rio d<' Sesiones .. núm. 655, de 12 de septimcbre d.2 1812, t. V, pág-. 3683 y s.

270 Víctor Fairén Guillén

decretaron que «el Trihunal especial de Guerra y J'vlarina remita in­mediata.mente a las Cortes por medio de la Regencia testimonio lite­ral de toda la causa de J<iitzgerald, .Y venido, pase con los antecede_n­tes a la Comisión de Justicia para que exponga su dictamem> (9).

Como se ve_, h. insistencia del reclamante motivó una reforma en el anterior decreto de las Cortes, pues ahora .se pedía cuenta de1 as·1mto~cuenta literal-~en el -estado en que se hallase.

Se cumplimentó lo o_rdenado por las Cortes, y en la sesión del 23 de noviembre, Ja Comisión de Justicia presente'> dictamen solm: el asunto, _ya conocido en sn estado coetáneo.

La Comisión, conociendo los términos. <le la disensión moti rnda por la solicitud de Fitzgerald ele 5 ele septiembre, interpretc'i el decre­to de las Cortes por cuya virtud le llegó el. asunto sin terminar, en estos términos :

«La Comisión cree que el objeto que se propuso a V. l\f. al pedir el testimonio, fué el de exmninar por sí mismo si el Tribnn.al proce­día en ·.esta causa con la hreveclad compatilile con las leyes y sin las diJ.aciones de que se lamentaba Eitzgeralcl, ejerciendo de este modo la inspección y Yig-ilancfa que deben tener las Cortes por !et más exacta observancia de la Constitucióil.; por lo demás, ya otra vez ha dicho l<t Comisión que el delito de infracción de fa Constitución debe juzgarse, esto· es, averiguarse y; castigarse por los jueces competen­tes, y que nunca pueden serlo las Cortes)J (10), continuando: «Se abstendrá, pues, la Comisión de hacer reflexiones, ele que no podria prescindir si procediese como Tribunal, y se limitará a indicar el ori­gen de está causa, y explicar su curso y estado.)>

Estas .frases del dictamen son de alto interés, como luego se ex~ pondrá con mayor deta-Ile, pues muestran cómo la Comisión enten­día aplicar _el principio de separación de poderes estatales, interpre­tando las atribucione;i de las Cortes solamente referidas al punto o aspecto externo de la labor de los Trihm1ales. Después ele esto, evi­dentemente, no se podía esperar que las Cortes dictasen resolución entrando en el fondo del asunto.

En la exposición de los hechos que la Comisión hace, hasándose en el testimonio de -los autos que poseía, cambian facetas de interés, y lo que ya conocemos de la personalidad de Fitzgeralcl, se comple­ta, mostrándolo como hombre violento y ele no buenos modos. Así, se hace constar que parece que el oficial que debía alojarse en sn ca­sa, no sól.o no foé a<lmitido_, sino ta1111)ién maltratado <le palabra ; el brigadier Cari-anza, jefe de la Sección de Alojamientos, declaraba de Fritzgcrald qt1e, por haber éste «insultado y ajado co111plet<:tnH.'.11te a la Sección, clíspt1so que un ayttdante acompañase al oficial a casa del jefe de Estado .:Vlayor para qne se diese cuenta al general del cant<'m del m.al trato de Fitzgerald>). La orden de allanamiento ele su casa

(9) Cfr. Diario de Ses-iones, últ. cit., pág. 3684. (10) Cfr. Di«rio de Sesiones, núm. 707, de 23 de noviembre ele 1812, t. \T.

pág. 4010.

Las relaciones entre el Poder legislativo y el 'judicial 271

partió, verbalmente, del cuartel general, a través del jefe <le Estado Mayor; Fitzgeral<l fué' det-enido y sacado de su casa, tomándosele tmna (:spada llena de moho y una escopeta sin piedra ni banqueta,_ con la qne hahía hecho frente a la tropa>> (n). Indudablemente, me­jor residió la clave <le la defensa de la casa en el mal humor-justi­ficado o no-de su dueño que en el armamento <le que disponía.

Ya al día sguiente, y aún hallándose arrestado Fitzgerald, re­clamó al gobernador ele la Isla de I ,eón, quejándose «<le la violencia C(l!e hahia sufrjdo sn casa y persona .con infraccíón de la Constitu­cióm>. El gobernador ,puso en libertad a Fitzgeraid, trató de averi­guas, .«aunque no lo realizó despuésll, si é:;te pertencía a sn juris­dícción o a la de l\ifarina; le mandó admitir el alojamiento («pare-::e obedeció)), dice el dictamen; no hallarh el oficial favorecido ni mu­cha comodidad en una casa sin puerta.i ni ventanas, ni esta falta sería compensada por el desvelo ele los propietarios) ; mandó qt1e se averiguase el 'hecho del allanamiento, lo qne se verificó por el ((alguacil mayor; comisionado para el efecto, examinando cuatro testígos que en sustancia contestaron al alla~1amiento y hac.iendo que los <:llarifes públicos de afüañiletía y carpintería recoi10ciesen el daño cansado en la casa, después de haherlo hecho, declararon que 1)a'fa su composición se necesitaban 355 reales ele vellón. En este estado acordé. el. g-ol>ernador pas::tr un oficio al genernl del cantón para que mandase abonar a Fitzgeralcl los 355 reales, lo que <lió lugar a algunas contestaciones que no son de nuestro propósito». El expe­diente se remitió en consulta a la Regelicia por conducto del sc.cre­tario de Graci;i y Justicia, por quien se pasó al de Guerra, y por éste al Cvnsejo ;le este nombre, para que procediese <~n justicia so-. bre la infracción de la Constitución reclamada (12).

El proceso estaba en marcha, y marcha nó muy rápida. Hahía pasado el fiscal togado, cuando se ccnnunicó'la orden de las Cortes por la qne se prevenía, entre otras cosas, se las informase del estado del asunto; informó también el fiscal militar, y el Consejo acordó, respecto a no estar justificado el delito de que se quejaba Fitzge-' rald .. se devolviesen los autos al gobernador ele la Isla de Le6n para que completase la instrucción, y «si resultaren ser militares los infractores de la Constitución, sacase testimonio y lo pasase a Ja jurisdicción competente p<tra qne se siguiese 1.a causa por los trámites de justicia».

El g·ol;ernarlor de la .Isla n.'cibió declaración ele los elementos in-· tegnmtes ele la patrulla qne cometió el allanamiento, «qnienes están conformes en qne, después ele iiaher llamado y solicitado por tres vr~ces el oficial que Fitzgernld abriese la pnerta, advirtiéndole qm: si no lo hacía la echar.ían abajo ; y vista la contestación de Fitzgernld_. reducida a que de n~ngún. modo ahriría basta por la mañana, amena-

(11) Cfr. J)iario de Sesiones últ. cit., pág. 4011. (12) Cfr. Diario de Sesiones últ. cit., pág. 4011.

272 Víctor Fairén Guillén

zan<lo con una escopeta al que intentase entrar, ,-iolcntaron en efecto una ventana y dos puertas y le condujeron arrestado al princ:pab). 1VIientras esto sucedía, salieron de la Jsla en misión militar-con la expedición al mando del general Cruz-el oficial del Regimiento de Zamora, causante indirecto del incidente, por tener a su favor fa boleta de alojamiento; el oficial dt, Estado ~i(alyor que llevó al go­bernador la orden del Cuartel General de proceder al allanamiento, y el jefe ·del Estado Mayor que la <lió ; el juez consultó con el Con­sejo sobre el modo de recibir declaración a estos ausentes y otros; contestó el ·Consejo que «en la Ordenanza hallaría decidida la du(la que proponía)); el juez procedió a expedir Jos oportunos. oficios, no habiendo logrado obtener las declaraciones hasta el momento en que las Cortes ordenarcm que se les enviase testimonio literal de la causa. Retraso bastante 1.ógico en un estado de guerra y en plenas operaciones militares.

La Comisión de las Cortes, no entrando en el fondo del asunto, por las razones que reiteradamente había expuesto, notaba que «los desaciertos del gobernador de la Isla en averiguación del hecho y de sus autores, aunque nacidos de su deseo de la brevedad y pronta jtP.3ticia, han contribuído ·en gran parte al entorpecimiento que se nota en esta causa, en la que, después de tres meses, se ignora to­davía quién <lió la orden para allanar la casa de F.itzgerald, y se ig­noran otras circunstancias que deben averiguarse>>. «También ha contribuído-según el 'dictamen-al atraso ele este expediente la morosidad del fiscal togado del Consejo de Guerra, que lo es hoy del Tribunal. especi<d, en cuyo poder estuvo sin despacho desde 30 de junio hasta 10 de: agosto, y aún acaso estaría todavía si no se le hubiese comunicado la orden de V. M. para que se le informase del estado del mismo expediente>l (13).

Es cierto, sin embargo, ,que ya la Regencia había notado este retraso y pedido explicaciones al Consejo, el cual, oído el fiscal, contestó "que la dilación consistía en que éste se hallaba sin agente asalariado .. y en que son muchos, muy graves y voluminosos expe­di.entes que tiene que despachar el fiscal... entre otros infinitos, el de la conmoción de Málaga, el ele las cuadrillas ele ladrones en (~alicia y el de la entrega de Badajoz (entrega, añadimos nosotros, q11e ba­hía cansado mucho re-i-nelo, atribuyéndose a posible traición), pa1·a cuya sol.a lectura, dice el fiscal que se necesitan mes<::S)).

N"ü obstante, ·esta explicación era estimada como insuficiente p0

or la Comisión ele las Cortes, tardándose «Cm1.re11ta y días en despachar t111 c.xpedic11te de bien pocas hojas, (111e debía llevar consigo la mayor cccomendación y preferencia, por tratarse en él de 1111 ruicloso awntc­dmicnto e infracción ele la Constitndón, y mncho más cnanclo He prc­s11111e q11e sin la orclen de las Cortes, para qnc se las informase cld es-· tado clcl mismo, hnhiera siclo mncho mayor la dilación'' (q) por lo

(13) Cfr. Diario de Sesiono; últ. cit., pág. 4011. a. i. (14) Cfr. Diario de Sesiones últ. cit., pág·. 4012.

Las rezaciones entre el Poder legislativo y el 1udicial 273

que proponía quei las. Cortes manifestasen al fiscal togado :su desagrad0 por su morosidad en el despacho de los autos, espe~ando que "en lo sucesivo no dará lugar a semejantes dilaciones, señaladahiente en los negocios sobre infracción de la Constitución".

Se hacía eoo la Comisión de una muy curiosa petición de Fitzge­ra.ld, dirigida a las Cortes el 13 de agD'sto. Pretendía este señor que ínterin se sustanciase el juicio y "pag.ase quien debería pagar" se le entregasen 3.000 ó 4.000' reales "del fondo de propios de la villa de la Isla de León para la composición de stt casa". De extraño, como es natural, calificaba esto la Com,isión.

Como se ve, la Comisión, manteniéndose en su doctrina general so­bre la separación de poderes, enfocaba la cuestión desde el punto de vista de la observancia de 1as leyes procesales, a ser eles.tacada en rela­ción con el tiempo en cuanto se tratase de asuntos en qtte la Constitu­ción pudiera estar afectada, dando así rango normativo superior ........,.ex­cepcional- a la propia Constitución en sus normas materiales al mc:i.os.

Tras breve discu$ión, las Cortes aprobaron como Decreto el si­guiente texto :

"Las iCortes generales y extraordinarias, convencidas de la nece­sidad y utilidad ele que los expedientes sobre infracóón de la Consti­tución sean terminados co:i. la mayor prontitud, decretan: Los Tribu­nales del Reino preferirán a todo otro asunto los relativos a infracción de la Constitución política de la Monarquía." "Lo tendrá entendido la Regencia del Reino, y dispondrá lo necesario a 'SU cumplimiento, et­cétera".

Decreto, dado en Cádiz, el 28 de :i.oviembre de 1812.

Antes de proceder a un breve codmentario de todo lo ocurrido has­ta ahora, de real trascendencia en cuanto a la calidad de la Constitu­ción y a su defensa, por curiosidad más que por otra cosa, veamos cómo contim1ó y terminó el asunto Fitzgerald.

Este, desechada su petición de indemnización "provisional" a costa de la villa de lá ISla de León, produjo una representación más, (la séptima), que las Cortes hicieron pasar a la Comisión de Justicia el día 19 de febrero de 18I3 ~pedía una vez más a las Cortes que cas­tigasen como infractores de la Constitución a los autores del atentado cometido contra su persona y casa- (15).

La continuación del asunto se marcó. una vez más por el ímpetu de Fitzgerald. Este ("a~1tes de expirar"), puso en práctica su conmina-ción de dirig:irse adecuadamente a los padres de la Patria. ·

En efecto, el 2r de febrero de 1813, se dirigió al Presidente de las Cortes con un "papel" en el que "aseguraba que sin basta11le a con-· tenerle cualquiera orden o precepto; tenía que hablar a S. M. desde la gaiería hasta conseguir se leyesen sus representaciones en el Congreso de cruz a focha, o leerlas él mismo sin que le retrajese de hacerlo el

(15) Cfr. Diario de Sesi"on.es, núm. 776, de la cit. fecha, t. VII. pág. 4719.

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274 Víctor Fairén Guillén

acuerdo y resolución del Congreso'' (16). Se reunió apresuradamen­te éste en 'sesión e2'.!'.raordi:iaria secreta, y acordó que "La Regencia tome las iücdidas que está en sus facultades para evitar que el autor del adjunto papel turbe el orden de las sesiones del Congreso." La Re­gencia, por medio del Secretario de Gracia y Justicia, comunicó a las Cortes al día siguiente, que había "acordado se pmcticascn las más eficaces diligencias para detener y poner en fa cárcel a don Gregario :-\ntrn1io Fitzgerald, para evitar que turbase el orden ele las ses:ones del Congreso, y que hahiéndose verificado el cumplimiento". según lo participaba el gobernador de la plaza, lo comunicaba a las Cortes. Es­tas, en .sesión secreta e día 22 ele febrero) acordaron darse por entera­das y "que S. ~'\. proceda en lo demás conforme a la Consti~ución y d.

las leyes'' (r7). Esta vez, no se trataba para Fiitz<gemld de un arresto arbitrario, y operaría el Capítulo· III del Título V y de la Constitución ("D:e Ja administración de Justicia en lo criminal"), lo que expresa­mente eacargahan las Cot tes al citar a dicha carta con precedencia a Ias leyes.

En esta úl ti'ma sesión, se encargó a la Comisión: de J nsticia, que "a la posible brevedad clespad1e el recur.s.o de don Gregorio Antonio Fitzgerald''. De todo ello se dió cuenta en la sesión pública del 23 de febrero (.18).

Sühre ello dictaminó la Comisión de Justicia el 3 d0 marzo, en sentido de que... no había nada nuevo por "haberse devue:lto al Go­bernador de Ia Isla en 13 de agosto anterior por disposición del Trilm­nal especial de Guerra y ::Yfarina, a fin de que continuase la sumaria, completándola en debida forma''. "No hay noticia en las Cortes de lo que se haya practicado desde aquella fecha; y para poder la comisión dar su dictamen sobre un asnnto que ha llamado la expectación del pú­blico, opina que V. M. se sirva preguntar por medio de la Regencia al mencionado gobernad0r cuál ha siclo el curso y cuál es el estado ac­tual de dicha causa" (r9).

Efecto del consiguiente acuerdo de las ·cortes fué el oficiü del Se­cretario ele. J usticía acompañando algunos documentos rdativos al asunto, que pasaron a la Comisión ele Jtrnticía el día 26 de 1narzo de 18r3' (20) ..

Y así desaparece el ca·so Fitzge.rald ele las actas ele las Cortes de

(16) Cfr. Actas dt !as S{'sioncs secretas ck las Cort·es, sesión del día 21 cfo fohrcro ele 181:l pág. 791.

(17) Cfr. A etas dr la,~ srsiMtcs sNrclas de las Cortes, scsi6n del día 22 de fobrcro de, 1813, pág. 792.

(18) Cfr. ])ial"Ío da S'csion.rs, núm. 779, d~ 23 ele felm~ro de 1813, t. VII. pág. 4742.

(19) Cfr. Diario de Sesio11es, núm. 785 de 3 de marzo de 1813, t. VII, pág. 4776.

(20) Cfr. Diario dr Scsicmi's, núm. 806, de 26 de marzo de 1813, t. VII. pág. 4890.

i810 a r8L¡., después de haber provcx:ado gran ruido y expectación, y n:10vido a las Cortes a toma.r posición en un trascendental asunto_; po­sición que después alteraron, por cierto.

2. V;amos a comentar ligeramente el asunto en sí, y la actuación ele las Cortes a propuesta esencia1mentc, de sn Comisión de J nsticia, clnrante el clesarrollo del inismo. ·

Se invoca por nn particular la vulneración cometida por fnaciona­rios públicos (militares}, ele clos normas constituciomlles (in<ludahle­mente. los artículos 287 y 306 de la Carta fundamental, sobre deten-c;ón ele ciuclaclanos y allana'rn:iento de morada). ·

La Comisión ele Justicia cla gran importancia a la invocación que se hace ·en la Constitución como vulnerada, diciendo cine "es un delito ele la propia clase que el de infracción de otras leyes del Código <;ivil y criminal, con la sola diferencia ele .su mayor gnwerlacl por el m:1yor respeto que merece at¡nélla sobre éstas" 1 clic.tamen. en sesión ele 5 de

· agos.to ele 1812, antes cit.). Por tanto, se estima que la Constitución, y en cuanto aquí nos

afecta (Título V, Capítulo III, "De la achninistración ele Justicia en lo criminal"), es una norma perfecta, que paraliza a cuale:s'quiera otras q'lte s.e le opongan ; y de mayor ra.ng-o que las contenirfas. en la legisla­ción ordinaria. El artícnlo 286 de. la Constitución, como se ve a través del dictamen presentado por la Comisión dé Justicia a las Cortes el día 23 ele noviembre de 1812 (21), <Lparece aquí como una garantía concreta, pues, al ·parecer. se trata de que_ el proceso se rija por él. Las Cortes han dirigido su atención hacia el art. 286, y así lo interpre­ta, a nuestro entender acertadamente, el dictamen referido, al expre­sarse en su texto: "I ,a comisi(Jn cree que el obj-eto que se propuso V. M. al pedir el testimonio fué el ele examinar por sí mismo si el trilmnal pt-oceclía en esta causa con la brevedad compatible con las le­yes, ejerciendo ele este modo la inspección y vigilancia que deben te­ner las Cortes por la más exacta observancia ele la Constitución ... ".

Esta interpretación era muy lógica como consecuc:1cia ele la doc­trina sentada anteriormente y aun en este último dictamen ele la Co­misión; cledaráhase la falta de jurisdicción ele las Cortes vara conocer ele los supuestos delitos contra la. Constitución, ele un lado ; pero por otro, el asunto estaba aún "suh judice" ante la autoridad competente, por lü que la anterior declaración no podía. cobrar efectivida<l temporá­nea; no se podía fijar, por hallarse el asunto pcadiente ante 1111 tribunal, si los hechos delictivos -clipntaclos como tales·, y contra la Constitn­eión~ por FitzgeraM, lo eran en realidad o no. :Mientras ta11to, sólo ca­bía a las Cortes hacer ohscrvar la Constitución, como redamaha el eita-

(21) Art. 286. "Lr:s lcyc~ arreglaráti la administración de j ustlcrn en lo criminal de manera que el proceso sea. formado con brevedad y sin vicios, a fin ele que los delitos sean prontamente castigados."

276 Víctor Fafrén Guillén

do Fitzgerald, por razón de dilaciones judiciales (22), en relació~1 con la brevedad exigida para el proceso por el artículo 286 de la Carta.

Las Cortes, a propuesta de la Comisión, se detienen ante el ,prin­cipio· de separación de fos poderes estatales. Sí, el atentado contra fa Constitución es un {lelito, y "aún más grave" que el cometido al v11'­nerar otra ley (23); se puede reclamar por inobservancia de la Consti­tución, que es norma perfecta; pero h:ay que haoerlo ante la autoridad judicial. La reclamación, a las Cortes, a tenor del art. 373, de la Carta, sólo lleva a éstas -segiún dictamen propuesto por la Con{isión de J us­ticia, de 5 de ;agosto de 1812i-- a que "exciten al' Gobierno a que cum­pla y haga cumplir la Constitución y las leyes y a que haga que sean juzgados por el tribuaal competente los infractores; deberán asimismo velar sobre si se hace así o no; deberá pedir que se les inS1truya y dé cuenta del resultado <le los pmoesos de esta cla:se; y por último, si fue­re neoesariot deberá exigir la .r.esponsabilidad1 de quienes corr·esponda'".

El texto de esta parte del citado diatamen, lo vemos basado implí­citamente .en el art. r3r-r.° ele la .Constitución ("De las facultades d': las Cortes".- Proponer y decretar las leyes, e interpretarlas y dero­garlas en caso necesario"); en el 247 ("Ningún español podrá ser juz­gado en causas civiles ni criminales por ninguna comisión, sino· por ':'1 Tribunal competente, deteóninado con anterioridad por la ley" -prin· cipio del Juez legal-) y 254 ("Toda fa1ta de observancia de las leyes que arregl:an el proceso en lo dvil y en lo criminal haoe responsable,s personalmente a los Jueces que la cometieren"), en relación con el 373 (que 1a Comisión invocaba expresamente, como lo había hecho Fitz-­gerald. "Todo español tiene derecho de representar a las Cortes o 'll Rey para reclamar la observancia de la C:onstitnción"). Pero todu ello. sin violar el límite de la separación del Poder judicial previsto en el artículo 24.3.

. ¡Y nótese, en lo referénte al art. 254, que aún 110! se había dictado la ley por la que el famoso recurso de nulidad se contrajo solamente a la civil -;-Ley de r7 de julio ele r8r3-- (24)]. .

De un lado, pues, el Poder jttdiciaI, a'. tenor del art. 243 de la Go1is­titución, co11oce jurisdiccionalmente (como es natur;;¡J) del supuesto de­Hto contra aqHélla; de otro lado, el Poder legislativo, asume un papel concebido en términos algo vagos, de "tutela general" podría decirse, de la Carta fundamental.

Esto es, rige el principio de separación de poderes1, y a tenor ele lo hasta entonces previsto, las Cortes no entrarán a conocer del supuesto delito ; pero asmnen el papel ele nrntorlias de 'la Constitución, a través

(22) "Tres meses, <lccfa Fitzgcrald, van cqrridos desde aquel día rlesgraciadn para mf. .. " (Cfr. Diairio dr Sr:siones, nú.111. 655, de 12' ele septiemhrc de 1812. t. V, Jlág. 3683.)

(23) Cfr. infra. sobre la amplitllcl ele la contravención a la. Constitnc:ón y sus consecuencias., posteriormente (1813) prevista por -las Cortes.

(24) Aunq{ic esta ley dcj ó subsistente la posible exacción ele rcsponsabílida<l a jueces y magistrados del artículo 254 y decretos de las Cortes.

Lec rc:acione3 entre ez Poder leg:sza-:::1:0 y e: ;:~~::;'a: 277

del vehículo del :art. 373 (en relación con el 372, de trascendencia ulte­rior); el 373 es así interpretado en su alcance y consecuencias por la Comisión de Justicia ..

Las normas constitucionales que Fitzgerald alegaba -implícita­mente- como vulneradas, eran na:turalmentc, penales (detención ilegal y allana.miento de 'morada, aunque especialmente el segundo pueda ser consecuencia de la omisión de una norma. procesal}; pero su alegación foé prematura y mal dirigida, puesto que ya conocía del :asunto• un Tribunal, por haberlo dentmciaclo él mismo (recogido todo eHo en el dictainen ele la Comisión de Justicia de las Cortes de 23 ele novi~m­bre ele r8r:z, a la vista del testimonio literal de las actuaciones que se ie habían remitido poi· orden de aquéllas).

En cuanto a la norma que se puede considerar aludida después por el mismo (al referirse a las dilaciones que sufre y que parecen también recoger las Cortes, mostrando su impaciencia por la lentitud con que se desarrolla la cuestión), se trata de un principio general procesal, de economía, aunque su violación pudiera dar lugar a un delito (25) (26).

Para controlar la aplicación por el Tribunal -que era el especial de Guerra y Marina- del art. 286 ele la Constitución, las Cortes, en su Decreto de 5 ele agosto de 1812 -el primero emitido sobre este asunto- pedían a la Rege::::icia les informase en el plazo de tres días sobre si era cierto que, efectivamente, dicho Tribunal conocía ya del problema planteado, y ele ser así, del estado en que estaba. El r·esto del Decreto se hace eco ordenado del dictamen de la Comisión : las Cortes sólo quieren tener un testimonio en relación del procesa al fi­nal del mismo "a fin ele 'que pueda enterarne del cumplimiento q!le tiene la Constitución y del modo con que se castiga a sus verdaderos infractores". ·

Aparece así, como he'm·os dicho, el principio de separación de Lds poderes estatales, sin que las. Cortes, por debido respeto al mismo. extraigan del art. 373, facultad instructora o decisora alguna, · que vulnerase el 243.

Por otra parte, queda clara, en ,aquel momento -poco después. se iba a tratar de ampliar la cuestión-- la fuerza directa de ciertas nor­na:s constitucionales, como tales -y aún superiores a las de los "Có­digos civil y criminal", por vulneración de los derechos en ella garan­tidos. La garantía procesal del art. 286 es aquí una verdad~ra norma derivada ele las pe:mles en la Constitución incluídas.

(25) En todo caso, este principio debía ponerse en práctica a través. de las leyes vigentes (de las que 1a de 9 de octubre de 1812 apenas había comenzado a desarrollar el nuev;o ordenamiento procesal) ; si se tratase de leyes anteriore~ a la Constitución, se hubiera planteado aquí el Ya conocido problema tan acer­tadamente tratado por C:ALA:II.'\KDllEI (Cfr. La illegitimita constitu,drmale deJle lcggi ne/ processo civile. Padova, 1950).

(26) Esta posible r•esponsabilidad penal hubiera estado asegurada por el ar­tírnlo 254 de la Constitución. que entraría en juego a través de¡ 373 y del 372.

278 Víctor Fairén Guillén

Nos hallamos ante un caso en que las Cortes tienen que construir doctrinalmente la solución del problema de las infracciones cometidas contra la Constitución, en un rn,omento en que· esas infracciones no están tipificadas; las Cortes se basan solamente en el espíritu de los principios que informan la Carta fundamental, la cual tiene valor de ::J.orma. Que las Cortes no quedan contentas -y podía suponerse que influye mucho en ese descontento, el caso Fitzgerald que ya era ruidoso- lo vemos después. Pero ese descontento no puede suplir­.se, por el momento, sino por nna interpretación de la propia Consti­tución, y las Cortes se aplican a la del artículo 286.

Este enfoque dado al problema por la:s Cortes -enfoque proce­sal ante todo, no ·entrando en :averiguación de los problemas de los supuestos delitos- se aprecia cíaramente en la propt~esta de decreto c¡ne la Comisión de Justicia, a la vista del testimonio literal de lo has­ta entonces actuado por el TrihnnaJ, formuló en la sesión ele 23 de no­y]embre de 1812; manifestación ele descontento al fiscal togado, que no se 11101stró, a .su entender, diligente en la tramitación de la causa. con apercibimiento que para el futuro anunciaba una posible exac­ción ele responsabilidad. Las Cortes no aceptaron esta parte del dic­tamen, esto es, al meaos implícitamente, se dieron por contentas con los argumentos esgrimidos por el fiscal para justificar su demora en el despacho del proceso.

Y para evitar ello, siempre con ocasión del asunto Fitzgerald, las Cortes dictan un ·acuerdo : "Que se prevenga por regla ,ge111~ral a lüs tribunales que prefi.er.an a todo otro asunto 1os relativos' a infracción en la Constitución (27'). Este acuerdo, redactada de modo casi idéntico (cfr. el texto, supra),. es el Deoreto de 28 de noviembre de r8ir2, en el que queda claro el alcance del principio de separación de poderes, y se declara a los tribunales guardadores directos y especiales ("preferen­cia") ele la Constitución en caso de "infracciones", sin que s~'. distinga sobre la calidad ele éstas. "

Cohonestando este importantísimo Decreto con los anteriores, las Cortes se reseryan una posición superior, ele guardadoras generales de las disposiciones constitucionales, al amparo del art. 372. del 373 y del 254 induclaHementc.

:Esto es, .las Cortes .. entregan la Constitución y su observancia (al menos. en una ·serie de casos) a las Tribuna:les, como :si fuera una nor­ma más, aunque s-ea fa fondamcnta1. Los Tribunales guardan así tm <1,nna preciosa; el legislador español, no está aqní -por el m.0111e11t<0>--­imlmído por la misma preocupación que los juristas franeescs del año I 790 (28).

(Zl) Cfr. Diario da Sesiones, núm. 707, ele 23 <le noviembre cb 1812, t. V, pág. 4012.

(27') Rechazada la parte del dictamen referente a expresarse 1xw las Cor­tes su descontento al fiscal togado, este texto se· adopta a propuesta del dipu­tado Golfín (Cfr. Diario de Sesfones últ. cit., loe. cit.).

(28) Cfr. sobre ello, ·F'.'l.IREN GcrLLÉX, 5'obrc la recepc1:ó11 del rec11-rso de

Las relaciones entre ez Poder legislativo y el judida¡ 279

Hay que prescindir aquí de la desdichada conducta de Fitzgerald qne le acarrea un arresto por querer llevar .su "representación"· a las Cortes al terreno del escándalo. Aunque esto mismo no refleja sino que 1a causa y su marcha languidecían lsi por razones justificadas o no justificada:s, eso las Cortes no lo sabfan, y así lo declara la Comisión de Justicia en la sesión de 3 <le marzo de 1813 diciendo que "no hay noticia en las Cortes de lo que se haya practicado desde aquella fecha -desde d verano anterior,-; y para poder la com1isión dar su dicta­men sobre un punto que ha llamado la expectación del público, opina que V. M. se sirva pregnnta11 por medio de 1a Regencia al mencionado gobernador (ele la Isla de León) cuá:l ha sido el curro y cuál es el es­tado actual <le la causa"]. Y la causa languidecía, evidentemente, como consecuencia de la estricta observancia del principio de separación de poderes, que había llevado a las Cortes, a tenor del art. 243 de la Cons­titución, a no poder, por el momento', hacer otra cosa que velar desde lejos por la marcha del proceso en general, sin poder avocado a sí, ni recibir. como querella las quejas de Fitzgerald, para actuar, declarando o no la existencia <le un delito oontra la Constitución.

Ciertamente, que las Cortes no podían estar satisfechas, y no fo es­taban, como vamos a verlo; mas el citado principio constitucional las tenía, por el momento, paralizadas, sin poder poner en l11archa, por fal­ta ele datos, ni siquiera el mecanismo de exigir re:sponsabiliclacl al Tribunal que conocía del asunto a través del a1·t. 254 ele la Constitu­ción.

Todo esto hubiera podido obviarse, y obviarse asimismo el escán­dalo que Fitzgerald había producido ya (29), si las Cortes hubieran po­dido desarrnllar una actuación más intensa cuando el citado individuo -que había cometido la imprudencia ele denttnciar su caso por vías di­ferentes~ formuló su queja de infracción de la <Constitución.

Las infracciones contra la Constitución que se denunciaban a las Cortes eran muv frecuentes; el descontento de las Cü,rtes se hahía manifestado en ;u Comisión ele Justicia con motivo de dictaminar el día 23 ele noviembre; la "expectación del público", grande. Aún fo1:­mulaclo el Decreto de 28 ele noviembre, el mismo día de su publicación surgía en ,l,as Cortes otro asunto del mis!nin tipo ; aprovechó· la ocasión Muñaz Torrero, insistiendo en que [a Comisión <le Arreglo de Tribu­nales propusiera a las Cortes las regla:s sobre responsabilidad, no sólo ele jueces y magistrados, sino también de todos 1os empleados públicos, y las fórmiulas ''que las Cortes. deberán usar en los1 ca:soS¡ <fo infracción de Constitución para ponc.r d conveniente remedio, )" hacer efectiva fa responsabilidad ele fos infractores ele la misma Cónstitución, canfor-

c,asa'Ción en. J1spaña (recu.rso de nulidad ::\' rec1wso de casación)., en A::rnARIO DE

DERECHO CIVIL. Madrid (en prensa). passim. (29) Recordemos stts escritos destemplados a las Cortes y su abortado in­

tento de provocar ttn escándalo en las propias Cortes desde la tribuna, lo cual evitaron éstas reuniéndose previamente nada menos qtte en 5,esión secreta para combatir lo proyectado.

280 Víctor Fairén Guillén

me al art. 372" (30). Añadió Mejía como propuesta, que foé aceptada con la anterior: "Que se proponga igualmente la fórmula para decla­rar 1a formación de causa" (31).

La casi coincidencia cronológica de estos acuerdos en relación con el último paso del desarrollo del caso Fitzgerald, y descontento, al menos de ciertos diputados sobre la actuación del :fü¡cal togado, nos hace pensar en una posible concatenación, fijada por las Cortes para poner mejor remedio en el futuro a las vulneraciones de la Constitu-· ción, mediante una mayor intervención en su tratamiento.

La Comisión de Arreglo de Tribunales (32) :activó su trabajo, que presentó como proyecto en la sesión de 13 de julio de 1813 (33); nos lleva1·ía muy lejos su examen y discusión. Y no es ésta aquí nuestra pretensión.

Pero conviene observar que la mentalidad de la Comisión ya :io es la misma que la de la Justicia en los meses de agosto y noviem­bre de 1812.

Todos los delitos contra la Constitución -y su alcance es muy am­plio~ serán "juzgados por la jurisdicción ordinaria" (art. 28}; pero íos infractores podrán ~ser acusados, no solamente. "ante. el' Juez y Tri­bunal competente, o ante el Rey, que los hará jttzgar por quien co­rrespcncla" sino también "ante las mismas Cortes, conforme al .ar­tículo 373 de la Constitución." (Ha cambiado radicalmente la inter­pretación ele esta norma.)

En tal ca~o, las Cortes habrían ele nombrar "una comisión ele su seno, ampliamente autorizada" para que "instruya un expediente a fin de apurar la certeza del hecho ; y resultando éste en debida forma, con audiencia del acusado, declararán., oída la co~misión, que en haberse he­cho tal cosa se ha infringido tal artículo de la Constitttciói1, o que no hay o no resulta infracción, si así fuese" (art. 31). Y "Declarada la infracción, mandarán las Cortes reponer todo lo obrado contra la Constitución y dictarán los remedios oportunos ; el acusado quedará suspenso, y se pasará certificación de la declaració:i "al juez o tribunal competente, a fin de que sustanciada· la causa conforme a derecho para acreditar más completamente quién es el reo, el grado de sus delitos y los perjuicios que haya causado, se imponga al delincuente la pena que m,erezca por el hecho ya declarado .. según las circunstancias más o menos agravantes con que ;aparezca del jnicio, dándose cuenta de las resultas a las Cortes y al. Gobierno" (art. 31). En: ello, ":Los jueces y

(30) Cfr. Dia.rio de Sesiones, núm. 711, de 28 de noviembre de 1812, t. V pág. 4030. En la corta discusión-que, no- aparece textualmente c11 el acta-inter · vino el diputado Calatrnva.

(31) Cfr. Diario- de Sesiones últ. cit., loe. cit. . (32) Ya había presentado parte de su trabajo en la sesión del 27 de ener:i

de 1813 (Cfr. Diario de Sesioi•es cit., n{tm. 757, t. VII, pág. 4598 y s.). (33) Cfr. d texto. en el Diarfo de Sesiones de la fecha, núm. 910, t. VIII.

pág. 5698 y SS.

Las rei,a.ciones entre ez Poder leg!szativo y el jud~ciar ~81

tribunales procederán con la mayor actividad, prefiriéndolas (las cau­sas de Constitución) a los demás negocios y abreviando los términos cuanto sea posible" (art_ 33).

La fundamentación del art. 3r del proyecto, es Ínuy curiosa; "Ul­timamente -dice- la comisión ha creído que cua:1do se denuncie a las Cortes alguna infracción de la Constitució11, conforme a lo que ésta previene en los artículos 372 y 373, conviene mucho que las Cortes mismas, como conservadoras de las leyes fundamentales, sean la:s que declaren si hay o no verdadera infracción en e1 hecho denunciado, que­dando a los jueces y tribunales competentes la calificación de las prue­bas contra la persona acusada, la graduación de stt delito, y la imposi­ción de la perk1. que merezca seg:ún las leyes. En declarar las. Cortes

"que tal hecho es contrario a la iCon:s;titución, no se puede decir que ejer-cen las funciones judiciales que les prohibe d art. 24,3 de la misma. porque no declaran que tal persona cdmetió tal hecho, ni gradúan el crimen, ni la aplican la pena determinada por kt ley;. que son las fun­ciones propias de 1os jueces; y si hubiese lugar a alguna duela, basta­ría para quitarla el art. 372, por et cual se previene que las Cortes to­men en consideración las infracciones ele 1a ,constitución que se les lm­biesen hecho presentes, para poner el conveniente remedio, y hacer efectiva la responsabilidad ... Este encargo ele po11er el remedio conve­niente en la infracciones de la Constitución autoriza a las Cortes, en tal caso, aun para más que la simple declaración ele haber sido infrin­gida; y es indisputable que la facultad de hacer semejante declaración es uno de los remedios más oportunos para que las Cortes contcnga11 esta clase de delitos, y hagan efectiva la responsabilidad de los que lle­guen .a cometerlos" (34).

A pesar de esta hábil interpretación, la Comisión no puede evitar que ya su léxico indique cómo las Cortes, en tal caso, asumen faculta­des judiciales; esto se hace aún más claro, ya que del contexto del ar­ticulo 3r se ve que la declaración de i11fracción formulada por las Cor­tes vincula al tribunal, y lo mismo la de no infracción (art. 32) (so­lamente la declaración de que "no resulta infracción" es la que hace posible el acceso del acusador ante el tribunal "si proporcionare mejo­res pruebas"). El principio ele separación de poderes, q:ueda hecho elástico, en beneficio del legi:slativo.

El estudio ele este curiosísimo proyecto hay que hacerlo en el sen<? del de la evolnción de las ideas, constitucionales de nuestros jttristas, y ele las inflnencias cine recibían amén su propia experiencia ·--que era ya muy extensa en. materia éle denuncias de infracciones ele la Consti­tución, una ele las cuales hemos narrado en su desarrollo judicial y cons­titucional-. Cnalqttier lector podría estimar: "El autor de esto ha leído primero el proyecto ele Ley de r3 de julio de r8r3. y lnego ha cl.esarrollado en torno al caso Fitzgeralc1 las ideas del mismo." Y. no ha

(34) Cfr. Diario de Sesiones, núm. 91Q. de 13 de juHo. de 1813, t. VII, pá­gina 5698.

282 Víctor Fairén Guillén

sido así, sino a la inversa. El ca:so, Ftz.igeralcl, ·como otros muchos, con .. duce, por sus pasos, a su conclusión, ar proyecto ele ley de infraccione~ a la Constitución ele 13 ele julio de 1813. Ante él podríamos adelantar una idea: si en 181 l y 1812 los legisladores de Cádiz demostraron no temer ni desconfiar excesivamente del Poder judicial, ulteriormente. esta desconfianza o temor, se fué produciendo o aumentando, al menos, hasta el mes de julio de 1813. ¿Influyó solamente la caótica situación de España en aquellos dos años, no valorada en ocasiones exactamente desde la Isla de León? ¿Influyeron ejemplos, experiencias, doctrinas importadas? Habría que pensar en todo, o en la elaboración ele una doctrina, de la cual la Constitución ele 1812 solamente :10s da los primeros pasos, habiendo de seguirse toda 1a evolución del constitucio­nalismo español para co'mprencler en cada momento la razón ele ser de fas relaciones entre Boder legislativo y Boder judicial, hasta llegar a nuestros días, en los que el camino tomado por las Cortes en 1813 se halla transformado.

"C niversiclacl ele Valencia, abril de 1957.

La evolución del Derecho penal moderno(1J («contra corriente»)

ANTONIO QUINTANO RIPOLLES Abogado fiscal del Tribunal Supremo

A Ivonne Marx, Oasfojón, Marc Ancel y J. B· He1·zog, generosos defensistas y amigos "'"Y que­ridos, este pequeño desa/Úigo tradicionalista.

El término ele "moderno", aplicado a cuestiones culturales, abun­da en malentendidos que suelen desbordar lo merame:1te cronológico para situarse en lo valorativo. Bien que en su objetiva semántica haga mérito tan sólo a lo temporal (derivado de "modo" = "ahora", "al ins­tante"), su acepción corriente, desde que se incorporó al léxico ºlatino medieval del siglo v1, con el gramático PRrscrA::-<us y el filósofo CA­sronoRo (2) adquirió un tono polémico, e::i sentido ele vanagloria unas veces y peyorativo de censura otras muchas. Así, ea los siglos xr y xn. cuando hizo irrupción en la Escolástica la gran corriente lógica del No­minalismo, qt1c no reconocía realidad alguna a los co;1ceptos ideales, el nombre ele moderno tuvo para los inaovacfores un claro significado de mérito, en tanto que para los realistas lo tuvo de menosprecio (3). Doble y contraria acepción que volvió a usarse en la centuria si­quiente, referido a la teología dominicana ele ALBERTO MAGNO y SANTO Tmüs DE AQUINO (aristotélica), freate a la tradicional franciscana de SAx ;\GUSTÍN (platónica). ·y otra vez en el Renacimiento .. en torno a las nuevas doctrinas filosóficas y aun a las teológicas de la Reforma, siendo desde entonces bandera de enga:iche para todas las inovacio­nes culturales o estéticas. Recuérdese, catre estas últimas, en el si­glo xvn:r, la gran qttetella catre "clásicos" y "mi:>dernos" persona­lizada en BoILEAU y PERRAULT. En el siglo xrx, al extenderse como un dogtna el mito del Progreso indefinido revalorizado por la teoría de la evohlción, es claro que el sentido de lo ''moclec10" adquirió una resonancia máxima, de valor supremo e indiscutible en casi todos los tertcnos, salvo quizá el de fa Teología, donde el "moderaismo" ftté el nombre .con que se estigmatizó una ele las últimas herejías.

(1) Este artículo es traducción y refundición de la Ponencia general soste­nida por el autor en las III loiwn.ées franco-espagno/cs de la Universidad de Toulousc. el 3 de mayo de 1957. , .

(2) EucKEN: Gcistige Striim1"ge¡¡. der Gcpemiwart. 1878, anejo I al cap. II, a). (3) PRAKTL: Gesrhichte der J,ogill ·im Abend!a.nd, t. II, 82.

284 Antonio Quintana Ripollés

En el Derecho penal, que prádicamente nace para la ciencia en el siglo xrx, es daro que la denominación de "moderno" tuvo en se­guida ese prurito de valor en sí, identificado a lo "bueno" fre:ite a lo "antiguo", sinónimo a lo "malo". Pero, au:1 siendo achaque del siglo, lo foé mucho más de una determinada dirección científica, la del Positivismo italiano1 que legó el prejuicio de "mocler:iismo" y "ju~ venilidad" a todas las corrientes nacidas más o menos confesadaitnente hajo su signo. Así la de vox LrszT, denominada por antonomasia Ii j unge Se hule y· actualmente la ele Defe:1sa social, que pretende aca­parar inconsiderablemente el título de "moderna", como si en el tiempo no pudieran coexistir otros moyimientos que los subsiguie:ites a épocas pretéritas y definitivamente arrumbadas. Es ésta una pre­tensión contra la que creo es un deber el reacci011ar, no sólo por pre­suponer una especie de "coquetería" al alardear de eterna j uventucl ·-lo que es indudablemente excesivo-, sino por entrañar un equívoco juego ele vocablos y, lo que es más grave, ele valores, muy susceptibles ele halagar a la v·ercladera juventud, por aqueo de sinzilis sz'.niilia ado­rant, y a las masas, educadas en el aludido prejuicio clécimo:iónico y progresista de identificar "modernidad" a ''bondad". ·

Se me permitirá hacer notar, aunque quizá para espíritus críticos sea innecesario, la relatividad de una noción que en sí misma carece de conteniclo absoluto más allá ele lo meramente temporal. Puesto que lo que es moderno hoy será antiguo mañana, tan fatalmente como lo antiguo de ahora fué moderno de ayer. Conviene precaverse, pues .. con­tra las peligrosas y frecue:ites carreras inconsideradas hacia la mo­dernidad, que tantas veces han abocado en lo científico, por no hablar de otro.;; terrenos, a consecue~1cias bien lamentables. Pues, al fin y ai e<tbo. :10 se trata en el Derecho penal ele una intrascendente querella estéfica, como la de preferir Picasso a Rafael o Apollinaire a Racine, sino ele decidir sobre valores fundamentales para nuestra cultura, o al menos, para la existencia misma del Derecho penal, que es uno ele sus más seguros baluartes. ·

En efecto, el modernismo --con unos u otros nombres, lo cual poco importa-, no se conforme en De1·echo penal con mutaciones de doc­trina o de estilo, por así decirlo, sino que pretende nada menos que arruinar las dos nociones básicas de "derecho" y de "pena". Conse­cuencia ante la que no han retrocedido, siquiera sea para el futuro, penalistas-juristas insignes, como para no citar más que españoles, SALDAÑA y JrMÉNEZ DE AsúA, qttizá porque siguiendo con perfecta lógica una cierta trayectoria del sedk.ente pensamiento "moderno" .. es inevitable tal corolario. Así1 según SALDAÑA., "el delito no será en el porvenir otni cosa qtte una especie de accidente st1sceptiblc tan sólo de tina demanda de incle11111izació11 de daños y perj tticios", reservando al Derecho penal el modesto papel de ('agentes de enlace entre la Cd111i-11ologfa y la Pe~10logía" (4). En cuanto a JrM:É:S-Ez DE AsúA, bien co­nocida es stt repetida prnfeda de qu.e "la Cri111inologla se tragará: al

(4) SALDAXA: La Crin.inologie llOU'i'elle, París, 1929, pág. 150.

LCL t;i;~:lución del Derecho penaZ mo'.:Len:o

Derecho penal'' (5). Bien es verdad (1ue al hacer tan atrevidas afir­maciones, ambos maestros de Madrid no dejaron por eso de proce­der, cuando llegó el caso, como juristas consumados, puesto que al hablar así lo hicieron en el papel, arriesgado si los hay, de 'sendos pro~ fetas. Sin embargo, con semejantes profecías puede favorecerse, y de hecho se favorecen, equívocos sumamente perniciosos para el Dere­cho penal, facilitando el proceso teóricamente creciente de su "des­juridización" y "despenalización", valgan los neologismos.

Se explica que un tal movimie~1to, aun aceptado proféticamente para un más o menos lejano porvenir por grandes penalistas, haya nacido no en el seno del propio Derecho penal, sino en el terreno periférico de las ciencias criminologicas, cuyas pretensiones "imperialistas", han sido recientemente denunciadas por el Profesor J ean GRA VE:N". Ha sido 1a Criminología, en efecto, ciencia auxiliar del Derecho penal, la que, ensoberbecida por su "modernidad", ya que no por sus modestos éxi­tos reales, ha pretendido desbancar a nuestra disciplina, reproducién­dose una vez el conocido episodio de la Serva Padrona; de la comedia italiana. Pretendido y hasta conseguido en gran parte de la doctrina, puesto que en nuestro campo son demasiado abundantes las desercio­nes, en número más que en calidad, para justificar quizá u:J. día la gran paradoja ele que el Derecho penal moderno no sea ni derecho ni penal.

Con nombres más o menos originales y atractivos, bien que impro­pios muchas veces, pero con idéntico propósito de ataque destructor, se pretende desterrar a un oscuro pasado irremisiblemente muerto ideas que son, sin embargo, fundamentales para el Derecho penal, tales como las ele responsabilidad, legalidad y retribución, que se ca: lifican alegremente de supervivencias anacrónicas, motejando a sus mantenedores de reaccionarios impenitentes. A pesar ele tan fieros epí­tetos, creo que merece la pena ele ·arriesgarse a merecerles e1 defensa ele las esencias vitales del derecho penal, tan de cerca amenazadas por la cada día más potente y atrevida empresa de demoliciones que se permite monopolizar el título de dirección moderna. Al fin y al caho, si biea se miran las cosas, se es siempre reaccionario de alguien, como dijera ÜRTEGA, y en el eterno devenir ele las ideas -los corsi y recorsi, de Vrco- revolución y reacción no significan mucho más que los movimientos ele los canj.ilo:1es de una noria, que descienden un -mo­mento para elevarse inevitablemente en el siguiente'.

De otra parte habría también que demostrar, cosa que no se ha he­cho en morfo algu:J.o y que estoy lejos de aceptar, que en el problema que nos ocupa se trate exactamente de ideas de revolución o de reac­ción, ni siquiera, quizá, de 111oclernis1110 o antigüedad. Las pretensio­nes de explicación cat1sal-materialista del delito, esto es, criminológic:w, distan mucho de ser tan modernas y ~ientificas como sus actuales man-

(5) Hizo J. DE Asl:A pcr primera. vez este augurio en la obra Ten~s pen.ales, Córdoba de Argcn':ina, 1931, reproduciéndolo en L01 Le;• y el delito, pá­gina 83. y en su TrÍ:!lado, t. I, 1950, pág. 37, donde ~xpHca y limita. su alcance.

286 lintonio Quintana Ripoliés

tenedores alardean. Bastaría recordar el milenario aforismo galénico del animi mores Wn1.peratur(J;)n seqnuntz~r y hasta el papel reservado al James en una disciplina tan exquisitamente espiritual como la de fa teología moral medieval. En cuanto a las pretensiones huma.."litarias, a las que luego he de aludir wn más detenimiento, se olvida que Ja crnelclacl ni aun la dureza fué siempre un signo característico del a:i­tiguo derecho. Este no fué precisamente injusto y censurable por ese caracter de seyeridad, sino por otros grayes defectos técnicos, tales como la falta ele proporción c:1tre <leiitos y penas, la desigualdad per­sonal, la ausencia ele nn criterio ele culpabilidad, el arbitrio desbor­dando los iímitcs ele la legalidad y otros de parecido jaez; algunos ele lees cuales.. por cierto, trata:1 ele ser restaurados con disfraces más 0

menos ingeniosos los seclicentes modernistas de nuestros días. En cuanto a la dureza <le las sanciones, :10 vale tampoco, sin más, como signo distintivo entre el Derecho penal ant;guo y el moderno, aim re­ferido aquél al del ancicn régi11zc. ele los épocas más remotas. Es toda una escala de valores y, sobre todo, los medios procesales y de ejecu­ción los que de verdad hán sufrido las más rndicales mutaciones .. Tam­hién, sin duela, el nombre y Ja descripción de los delitos, aunque ello suponga u:1 progreso muy relativo, ya que lo .cierto es que su número no ha hecho más que acrecerse a través de los siglos, singularmente en los últimos tiempos, donde se denuncia por doquier una in:1egable inflación ele normas penales co:1 los tristes resultados de todos cono.­ciclos. Se olvida, por ejemplo, que en la alta Edad ;\lleclia la muerte ele un honi.bre se castigaba, en la mayor parte de los países, con una simple pena .cle multa, y que dura:ite siglos y siglos, singularmente en las legislaciones germánicas y germanizadas, la composición colmaba las necesidades represiYas en delitos que hoy no.s parecen de suma gravedad; criterios ele benig:io proceder que los modernistas más hu~ manitarios no osarían actualmente proponer. Y si es verdad que en las mismas épocas se quemó a los herejes y hechiceros, no lo es menos que nuestro tiempo ha co:10cido también sus sucedáneos modernistas, las cámarns de gas y los fusilamientos. por pretendidos crímenes de opinión ele no muy diYerso tenor que las antiguas herejías.

Pero, en fr1, no se trata aquí, naturalmente, de hacer una intem­pestiva apología del pasado, que no por serlo fné mejor, Yerclacl reco­nocida hasta por los poetas. Menos todavía ele rehabilitar el Derecho penal medieval, ¡ pttes no pretendo, ciertamente, ser tradicionalista hasta tal punto ! Lo ú:1it:o que quisiera. es levantar mi voz, modesta, pero sinc,crn, contra las pretensiones a.rnbiciosas de ciertos criminólo­gos y. sobre todo, contra las ideas "derrotistas" de penalistas que, consciente o hiconsciente111c11te.. les hacen el juego en sus prnpósitos de privar al Derecho penal de sn contenido -no antiguo ni moderno-.• sino esencial. Atm a trueque ele violar con ello el tácito armisticio ele escuelas, pues pienso que la denominación de paz ohedece a un crite­tio ele dcfinítiYa permanencia cinc está lejos de reflejarse en la reali­dad. La ele armisticio me parece más proceclente, y eso contando con que el callar de las armas, que no otra cosa significa el yocablo, es cier-

La E.vo!ución del Dcreclw penal moderno 287

to sólo del fado de Ios penalista-juristas, puesto que por el de los cri­minólogos, positivistas, clefensistas y demás, el armisticio es aprove­chado concienzudamente para avanzar sus líneas y socavar las :mestras con sus demoledoras piquetas. No es, pues, un prurito de belicosidad el que me mueve, sino el ele responder a reiterados ataques directos o solapados que a1 Derecho penal se hace~1.

:Entiendo que el Derecho penal debe, ante todo, permanecer siendo Derecho, es decir, una disciplina normativa y valorativa al senricio de tma id<ea superior ele justicia. Con lo que, dicho sea de paso. se le sitúa a una igual honesta distancia del positivismo criminológico y del positivismo jurídico "vergonzante", que no otra cosa es, en efecto, el denominado tecnicismo o dogmatismo italiw modo, al menos el de la primera generación antifilosófi.ca de Rocco y :Yfanzini.

Lo cual no quiere significar, en modo alguno, que no se reconoz­can los méritos históricos de una y otra dirección. El del positivismo penal ha sido, sin género alguno de eludas, e1 ele haber creado las bases ele ia crimiaología científica en su triple perspectiva antropológica, psicológica y sociológica. El mérito ele la dirección técnico-jurídica, por su parte, foé el ele reaccionar contra los excesos naturalistas del positivismo penal <le comienzos ele siglo, que ya pretendía hacer de nuestra disciplina u:1 pálido satélite de las ciencias naturales, las solas merecedoras a la sazón del nombre ele "ciencias". Ambos movimien­tos, empero, degeneraron por el abuso de sus respectivas premisas : el tecnicismo jurídico abocando a un esteril formalismo legalista, varian­te de la vieja escuela francesa civilista de la exégesis, por lo que Cl\1e­riei1do huir del Scila del positivismo penal se cayó en el Caribdis del positivismo jurídico. El positivismo penal de la Scuola, en fin, al en­sa;1char desmesuradamente los horizontes· de las ciencias penales, dió entrada en ellas al clilettantismo más desenfrenado. Se ha encon­trado más fácil, o por lo menos más interesante, espigar lo~; campos de la Psicología o de la Sociología que perseverar en la austeridad de las instituciones jurídicas, cün 10 que los resultados para la ciencia del Derecho penal han siclo catastróficos en determinados sectores, nota­hlemente franceses, belgas y america:::ws. :No así, empero, (:n Alema­nia .. donde a pesar del ejemplo ilustre, pero equívoco, de Von Liszt, se ha conservado prácticamente en toda su integricla:d el respeto a las esencias jurídicas de nuestra cie¡1cia. En Italia y en España, en térmi­nos generales, las fuerzas aparecen ~quivalentes, más belicosas sin eluda en aquel país y más pacíficas hasta ahora en el nuestro. E11 todos ellos, sin embargo, salvo en Alemania, basta echar la vista sobre cnal­qnier catálngo de librería, revista o actas de congresos científicos. para rnnvcncerse clel cacla vez más reducido espacio que se reserva e:1 ellos a los pr0hlcmas estrictamente jnríclicos. Mas no es este quizá eL mal mayor, que, a mi modo ele ver, reside sohrc toclo en el confnsionismo y en la tergiversación de las cuestiones, taa frecuentes como pernicfr¡­sas en esta materia. La culpa ele esto corresponde íntegramente a la criminnlogfa. mejor dicho. a dos defectos que hoy por hoy 1a aquejan en grado superlativo: el exceso de ambición --el "imperialismo" de que

288 Antonio Quintano Ripo¡lés

hablara Graven (6)- y el de la confesada ausencia de metodología propia digna de este nombre, cuya carencia púwse de manifiesto en el II Congreso de Criminología de París, en r950 (7). En dicho cer­tamen, dos de los criminólogos más insignes de nuestro tiempo reco­nocieron noblemente las insuficiencias actuales de la especialidad, aban­donando la tónica megalómana que la tradición italiana le asignara, todavía bajo los efectos de lo que tarde denominó "heroica embria­guez ele cientifismo". Me refiero al americano Thorston Sellin, que denominó con amarga ironía a los criminólogos "reyes sin reino"., y al belga De Greef, que admitió la imposibilidad de definir criminol6gi­came~1te el delito sin referencia a las concepciones jurídicas, lo que vale tani·o como reconocer su dependencia de lo penal.

Por parte de no pocos penalistas, aun los ganados a las tesis 1no­<leradas ele la defensa social, en Francia notablemente, se ha obser­vado de un tiempo a esta parte un laudable propósito de síntesis, cuyo más autorizado campeón viene siendo el magistrado francés Marc Ancel, autor de la valiosa monografía sincretista que lleva por título La déjense sociale noiwelle. Con ello ha puesto no poeo plomo en las alas de la difésa soci"ale ortodoxa, la de Gramatica y sus secuaces, pro­curando una ciertamente deseable armonía entre los posttilados crimi­nológicos y positivistas con las mínimas tradiciones del Derecho penal jurídico. Por plausible que sea este movimiento defensista fra:icés, al que sigue en parte en Italia el profesor Nuvolone (8), cabe dudar de que ese propttgriado sincretismo sea suficiente para contener el ímpetu arrollador de las :mevas tendéncias, que por ser o creerse jóvenes se sienten, como tales, iconoclastas. La concordia y armonía son cierta­mente virtudes preciadas, pero hay ocasiones, en la ciencia como e:1 la vida, en que es menester adoptar en vez de ellas posturas de combate, tanto más· justificadas cuando, como en el caso presente, so:1 auténti­camente defensivas. A_l socaire del pacifismo, que es a veces desgana, escepticismo o indiferencia ante valores que deben ser capitales, la defensa no es sólo un derecho, sino ur;i. deber. Y capital es para el De~ recho penal el mantenimiento de su rango de ciencia normativa, en lo metodológico, y de sus esencias justicia.listas, et). lo ontológico. Valo­res en trance de perecer ahogados bajo la tupida fronda del psicolo­gismo, el sociologismo y otros "ismos", reducibles casi siempre a los de un "periodismo" de aficionados de la peor especie, de médicos sin pacientes y abogados sin pleitos. Es aleccionador, a este respecto, re­leer los valientes trenos del gran Binding, al clecfüiar el siglo pasado, cuando el peligro, sin embargo, no hacía más que apuntar. ¡Qué :io diría hoy el genial y cáustico dogmático de Leipzig al contemplat la

(6) GRAVGN: 01i, va [a. Crimit;ologie·?, trabajo· anticipado en "Revuc de Cd­minofogie et de Polkc teclmic¡ue ''. Ginebra. 1950, IV, 303.

(7) V. las actas y recensión de J. B. HERZoG, en "Rcvuc Internationale de Di·oit pénal ", 1950, pág. 616; asimismo el muy interesante artículo ele! mismo autor, La Criminologie et la jiMtice pénal, en la ';Rcvue die Droit péna1 et de Criminologie ", 1950, diciembre.

(8) NuvoL~om:: Droit pénal et Crinz.inologic., en "Revue Intcrnationale de Droit pénal", II-III, 1952, pág. 157.

La evolución del Dereclw penaJ moderno 289

insigne fortaleza del Derecho penal a pu:ito de ser desmantelada, abíer­ta a todos los vientos, y no precisamente los del espíritu !

Cuando se dice, como es corriente en todas las le:iguas y tonos, que no hay delito, sino delincuente, que la prevención ge:ieral debe ceder el paso a la especial de corrección y resocialización, que la cul­pabilidad ha de reemplazarse por un criterio objetivo de estado peli­groso y que la pe:1a no es más que un resto de sadismo reprimido, a sustituir por un tratamiento sin otro norte que la utilidad, no se hace otra cosa que demoler el Derecho penal, que.sin las nociones de "de­lito'' y de "pena" sería la más pate:ite de las contradicciones lógicas. Muchos son, sin embargo, los penalistas que llegan confesadamente o eh formas encubiertas a tal consecue:1cia de radical abolicionismo, con­gratulándose de que el Derecho penal lleve camino de ser una pieza de museo. Es. ciertamente un punto de vista que, a título de a:ihelo personal, me parece sostenible y hasta respetable, como cualquier de­siderafani noblemente sentido. Es incluso lógico en u:i dima ideoló­gico de anarquismo, como el que sirviera de telón de fondo a los pen­samientos de un Tolstoi o un Dorado Montero. Resulta, en cambio, de una inconsecuencia lindante con el suicidio el querer mantener se­mejantes criterios dentro de unas mínimas exigencias de conservación social y, sobre todo, de las realidades jurídicas vigentes, que tan ne­tamente juran con tales ideologías.

Un civilista podrá pensar personalmente que la propiedad es u::i robo, o bien que el amor libre es preferible al matrimonio monógamo, pero en tanto que jurista-juez o profesor- no podrá negar en modo alguno que la propiedad y' el matrimonio existen, debiendo trabajar co:iforme a la realidad innegable ele dichas instituciones, según las normas previstas en el Código civil. Y es que el civilista jamás osa negar el Derecho civil, como el comercialista tampoco negará la rea­lidad del Derecho mercantil ; solamente en el campo del Derecho pe­nal es dable señalar incongrue1cias ele tan absurdo calibre, puesto que hay penalistas, en efecto, que desconocen el papel de las leyes como entidades creadoras de delitos y de las penas como sancio'.:les debidas a las cttipas contraídas. En suma, penalistas que niegan la existencia del Derecho penal o que reclama:i abiertamente su pronta desaparición. Callar ante estas exigencias, cada día más extendidas, y aun conten­tarse, como en Francia y España ante tácticas ele co:iciliación y co­existencia, puede interpretarse como una aceptación de derrota que nada justificaría: El momento de dar la voz de alarma, tras de tantos años de sile!1cio, parece llegado, sin vano temor a parecer por eso an­ticuados o reaccionarios. La vida y la historia no son, en definitiva, más que cambio continuo, eterna oscilación de ttn péndulo, que pasa siempre más veces por el centro que por los extt-emos. El gran Enri­que Ferri, cuyo centenario ftté justamente glorificado el pasado año, proclamó un día como grito de combate de s~1 escuela positivista el de ¡contra corrente ! La corriente, entonces, era la del clasicismo, cuyos vicios de conformismo y exceso de abstracción, hijos de ua luengo período de pacífico triunfo, se habían demostrados ciertos. Hoy, por

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el co¡ltrario, el nuevo lema de "contra corriente" sería igualmente oportuno, pero dirigido esta vez contra la corriente del positivismo, tan estancada en un ciénago de lugares comunes como el clasicismo de hace .un siglo.

Me interesa mucho volver a precisar que la aludida posición :10

significa menosprecio alguno frente a la magnífica y útil ciencia de la Criminología, que soy el primero en celebrar. Lo que se pretende no es otra cosa que delimitar con precisión los campos, una· mera labor de finiuni regundortf,.11't, reclamando para el Derecho penal el mínimo privilegio ele permanecer amo en su propia casa, libre ele injerencias extrañas, confesadas o encubiertas bajo los lomos ele tantos "caballos de Troya" como pululan en ella. Podrá parecer a primera vista clema­siclo simple esta pretensión, pero quizá resulta demasiado ambiciosa, vista la increíble extensión ele las actividades ele intrusismo en la ma­teria.

Acabo de citar el ejemplo del Derecho civil y he de volver una vez más a él para sacar ele sus enseñanzas consecuencias que pueden ser instructivas para el penal, pues no en vano ha sido aquél, y sigue siendo en gran parte, el más seguro guía ele la teoría y práctica de la jurisprudencia. Pues bien, también en el campo del Derecho· civil se plantean a cada momento cuestiones que afectan de modo inmediato a la persona humana, puesto que todo derecho no es más que una creación del hombre y para ~el hombre, "vida humana objetivada'', en ía luminosa clefinicióa de Recasens Siches. Así, en el contrato, es me­nester el concurso ele un elemento psicológico --la voluntad libre, y aun .de un factor antropológico--, la capacidad. Lo cual :10 ha sido obstáculo para que los civilistas, en lugar de perder su tiempo en va­nas. disputas psicológicas o antropológicas, dejen ese. terreno a los es­pecialistas, limitándose al estudio ele las instituciones puramente ju­rídicas.

Otro tanto y aun más pudiera decirse ele los estudios sociológicos, ya que la Sociología es, al parecer, el mito predilecto ele nuestro siglo, como las ciencias naturales lo fueron del XIX, la Filosofía del XVIII y la Alquimia de la Edad Media. Es un fenómeno general el de la in­trnsi6n del sociologismo en el Derecho, pero en ninguna rama de él los estragos han sido tan visibles como en el penal,· donde la tónica confusionista es casi la regla. Pues aquí también el mal radica en la mezcla inconsiderada de conceptos, no en su cultivo separado, que hasta puede asegurarse resulta beneficioso. El ejemplo del Derecho privado es otra vez valioso en el asunto. Así vemos que cuando un civi­lista <1uiere hacer sociología lo hace separadamente, sin confundir las nociones ni las técnicas. Nuestro Castán cuando escribió su precioso opúsculo "La crisis del matrimonio'', Ripert, su "Declin du droit", o Savatier, su "Metamorphoses", procedieron como sociólogos, mientras que en sus respectivos "Tratados" quedan siempre en la línea de la técnica jurídica más exquisita.

En lo tocante a instituciones, por ·ejemplo, la del matrimonio, el jurista no se ha de preocupar, en tanto que jurista, ele cuestiones que

La evolución del Derecho penal 11wderno 291

notoriamente .rebasan la esfera de su disciplina; sería absurdo, sin duda, que se propusiese un fin extrajurídico como el de -la fidelidad de los cónyuges, pongo por caso. Ahora. bien, en el Derecho penal, donde el confusio;iismo es de rigor, cree el penalista que· su misión no se. agota con el estudio del delito y de la pena, sino que ha de perseguir, por añadidura, la felicidad o la corrección del preso. Y o no digo que esto carezca de interés ; lo tiene y muy grande, corno en el rnatrirno:J.io el porvenir de los contrayentes, pero me atrevo a sostener que ello no es cometido del jurista, que debe ceder el paso al sociólogo o al peda­gogo, con téc::iicas y fines totalmente diversos de los jurídicos. Claro es que en ese terreno de cesiones ha ele estarse a la recíproca, y que el sociólogo o el pedagogo nada tienen que hacer a la hora de definir conductas delictivas o de exigir responsabilidades.

La primera coadición para la tarea de delimitación de terrenos es, en toda evidencia, la ele pureza metodológica. Tiempo ha lograda en la doctrina abstracta, sobre todo desde la distinción entre ciencias causal­exp1icativas y normativas, que fué gloria de la Escuela Sudoccidental alema:ia de filosofía (con \Vindelband y Ricket, notablemente), los resultados prácticos en Derecho penal no han siclo demasiado satis­factorios. En la misma Alemania, donde la pureza metodológica es bien conocida, Von Listz incitó, siquiera indirectamente, al confnsio­nismo con sn ambiciosa idea ele la Gesmn,te Strafrcchtswisscnschaft, que sigue dando nombre a la famosa revista por él y Dochow fundada. Moderno artífice del co:ifusionismo es Guillermo Sauer, con su doble quírnern de un "Derecho penal criminológico'' y de una "Criminología normativa" (9). Bien sé que, a este respecto, existe en la filosofía más moderna, america~1a sobre todo, una cierta tendencia a distanciarse de la distinción metoclológica de la Escuela Sudoccidental alemana o de Baclen. Es portavoz de tal dirección el profesor ele lógica ele Nueva York, Morris Cohen, que pretende normativizar las ciencias naturales, introduciendo en' ellas factores de tipo valorativo. Mas no por eso han de apresurarse a cantar victoria los "naturalistas"-, dado que si biea se considera la cueis·tión, la pretendida "normativización" de las ciencias naturales constituye, al fin y a la postre. un triu:ifo de las jurídicas, y no lo contrario.

En virtud ele 10 dicho, pienso que las relaciones eatre derecho pe~ nal y criminología, en amplio sentido, han de ser el.e absoluta separa­cion, q11e no implica divorcio :ii ausencia de mutuos ·contactos. A este respecto es siempre· ele valor la vieja fórmula de nuestro clásico antro-. pólog<> Jerónimo de Merola, quien en sn "República original sacada del cuerpo humano" ( I 586) decía, refiriéndose a la Meclicba y a la Moral, que ambas disciplinas debieran vivir a modo de "monarquías absoltt~ tas y soberanas''. pero aliadas. El q1ticl está .. naturalmente, en que esR. alianza 110 degenere, como tan a menudo sucede, en intrusismo o in· tervención. Respecto a la batallona cuestión de precedencia y rango,

(9) En su Jurfrtische JI etltodenlehre_, de 1940, así como en Criminologie als re-in.e i:ngewandte TYissenschmft, de 1950.

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tan baldía como todas las de su especie, me parece que ha de resolver­se según la perspectiva en que su respectivo cnltiv;;idor se coloque. Para el. penalista la Criminol9gía ha de ser auxiliar, lo que no es óbice para que, a su vez, para el . criminólogo sea la auxiliar el Derecho pe­nal. La idílica propuesta ele paz ideada por Grispigni con la denorni­naci?n de "ciencias hermanas" me parece retórica en demasía, y hasta cursi.

En la imposibilidad ele revisar todos y cada uno de los tópicos teóricos y práctic0s en que abunda el mo<;lernismo positivista, singu­larmente en su yersión de · 1a defensa social, he de referirme a los dos más visibles y aparentemente valiosos : el del utilitarismo y el del h11-manitarismo. Nada había que objetar a ellos, ciertamente, pero a con­dición de que no pr·etenclan subsistir el norte y fin último del De­recho, que no es otro que el la Justicia. En vano ha ele alegarse por alguao, al. escuchar este nombre, a las desacreditadas "nieblas meta­físicas" con que el viejo Ferri estigmatizaba. todo lo que le parecía desbordar el linde de sus prejuicios natnralistas, pues esa noción, an­tigua o no, sigue siendo el •ontos de lo jurídko y la ratio essendi de nuestra cultura. Como tal posee un valor absoluto e indeclinable, aun­que no haya mal m:ayor en variar un tanto el telos del conocido afo­rismo kantiano del Fiat litstitia et perea.t mundt4's por el de ut ne pe­reat 1mmdit.s.

La idea de utilidad, divorciada o meramente desconectada de la suprema de Justicia, es la pura y simple negación del Derecho y hasta ele la civilización, lo cual es harto más visible precisamente en el ám­bito de lo penal. Aquel famoso argumento que gustan repetir como meritorio los abolicionistas de la pena ele muerte, ele que "más vale un hombre vivo que muerto'', ideado por Voltaire y repetido por nues­tro Sarmiento, me parece ele una ramplonería suma y, en el fondo, de ttn absoluto desprecio a los tan decantados valores humanos. ¡ Vale tan­to como asimilar el homb~e a uaa res, a la que, en efecto, es lícito golpear, pero resultaría absurdo matar, puesto que el dueño se priva­ría de su provechoso trabajo! Eso sin contar con que e1 utilitarismo, singularmente el ele tipo hedonista, que es el más ortodoxo, el del Bentham, se halla siempre abocado a la inseguridad de destino, por cuanto que habrá que determinar el sentido y alcance de término tan relativo como el de lo útil, v concretamente su frecuente antimonia entre lo público y lo privado: Aun aceptando la primera acepcióri, de utilida(l pública o general, el principio es sttsceptible de llevarnos a la vieja fónntth de tiranía, el Sabts f>;0puli'. suf>rema liJ.1~, remozada por fa moderna definición nazi ele "es jnsto lo que aprovecha al ¡mehfo alemán e in.insto lo que le pcrjmlica". He aqni cómo la lógica impla­cahl<' del t1tilitarismo nos comlttdrfa, como a los positivistas :integra­les (le Rusia y Alemania, al tiro en la nttca o a las cámaras de gas.~.

Para paliar tan tremendas couse;.'.ttencias a que la lógica utilitaria conclttciría, el <lefensismo occicleatal gusta últimamente zambullirse en un océano de tópicos humanitarios y lacrimosos cuya contradicción con las premisas positivistas y naturalistas es evidente. Al meaos la pri-

La evolución del Derecho penar moderno 293

mera generación de la S cuofo era consecuente con sus afanes de lucha, evolución y selección, cuyo mal eva:::igelio fuera la struggle for life darwiniana. Se recordarán las nietzcheanas comparaciones de Lombroso, Ferri y, sobre todo, de Garofalo, asimilando· e1 ·criminal al gorila, a la serpie:1te y al perro rabioso, así como los drásticos medios de com­bate a base ele exterminio. A este respecto hay que reconocer_ que el defensisma de hogaño ha dado decididamente marcha atrás ; 10 cual habrá ele c01i1putarse, al fin y al cabo, como un mérito, pues en la dura disyuntiva en que se hallaban; más vale faltar a la lógica que a la humanidad. Aunque en lo estrictamente científico, desgraciadamente, es la lógica· la que cuenta; y ele ahí una de las fallas más notorias del actual sistema. ·

En primer lugar, el humanitarismo clefensista, sobre todo cuando se prevale ele la táctica de jeremiadas, como es casi ele rigor en ciertos sectores ele vanguardia, resulta contradictorio con la propia tesis de­fensista. Pues la defensa es claro que no lleva en sí fines de benefi­cencia ni ele corrección, sino ele estricta utilida(l. Así, cuando se· acepta la legítima defensa individual contra el bandido que nos ataca, nadfo nos obliga a su conversión ni nos impide causarle mal e incluso la muerte. No ·se comprende bien la razón de por qué haya ele limitarse con fines correccionales el principio de defensa social. O, si se prefiere, la µrimada de la fo1alidad correccional o resocializadora, por qué se insiste en prestarle el nombre equívoco de "defensa". En todo caso hay que reconocer que la "defensa social", así nomhrada, ha degene­r::irlo (o se ha regenerado, h cuestióa es discutible) en "defensa indi-vidual" (ro). ·

En el 1nmto que nos ocupa, el clefensismo, ?-1 repudiar las solucio­nes enérgicas y utilitarias de su antecesora la Escuela Positiva, ha acloptacb las viejas cantilenas ro111á~1ticas del correcionalismo. limitán­dose a sustituir los vocablos de "corrección" o "enmienda" por los ele "readaptación", "resocialización" y otros semejantes, viniendo a ser tna especie ele "correccionalismo sccializaclo". conforme a los · pa­trones hoy tan de moda ele lo socializante. Le queda siempre, no obs­tante el reirnsto de in¡;enuidad y utopismo que caracterizó al correc­cionalismo, tan en desacuerdo con las realidades de la vida. Se con­sidera al crimen con una mentalidad· a lo Dickens, en tanto que pro: dueto de nna infancia desgraciada, horra de cuidados materiales y espirituales, o bajo prejuicios ele clínica, a modo de una enfermedad susci>ptihle ele ser tratada en quirófanos o campos de reposo ... Pero se olvida que estos clichés no comprenden en realidad más que cicrlos casos prácticamente insignificantes al lado ele la inme~rna varieclacl del mtmcl0 criminal efectivo. Se acordaría. toch lo más, con ciertos latro­cinios insignificantes o con algunas acciones más propias, en efecto,

(10) A este respecto mi ilustre Cai-ponente en las J ottmécs de Toulousc, Prnfoso1· Roger Merle ele dicha Universidad, que pese a su auténtica juventud fe adhirió enteramente a mi tesis tradicionalista, hizo ver ingeniosamente cómo la clefen'a rncial. en la lucha contra la "epidemia" dd crimen, ha optado al fin por pc-nerse del lado de los "microbios".

294 Antonio Quintano Ripollés

de la clínica que del Derecho. Al lado de ellos hay,· sin embargo, todo ·un mundo de delincuencia cerca del cual los tópicos reeducadores no tienen absolutamente nada que hacer, o, por lo menos,' bien poco. Hay, por ejemplo, el criminar pasional, el político, el imprudente, el especu­lador del mercado negro, el usurero y tantos más, para quienes toda tentativa de corrección resulta un contrasentido, cuando no una iro­nía. Piénsese en la idea peregrina de "resociaÚzar" un Himmler o una "Bestia de Belsen ... , instruyéndoles en las ventajas de la demo­cracia, o en reeducar a un banquero en quiebra fraudulenta, enseñán­dole el honesto oficio de fabricar cestos de mimbre... y así5 sucesiva­mente a lo largo <le los catálogos de infracciones de los códigos penales.

Las ideas semisentimentales semidefensistas que pretenden deste­rra1· del Derecho penal la noción cardinal de pena, 110 se limitan tan sólo a acreditarse ingenuas y utópicas, en 10 que habría ciertamente poco mal. Lo peo1· es que con stt difusió11 resultan sttsceptihles de oca­sionar resultados bastante más ciertos y peligrosos, pese a su utopismo e· ilogismo. Son ideas que, <le arraigar, debilitan o anulan el valor intimidativo de la pena frente a los eve:J.tuales justiciables, y hasta contribuyen, en mayor o menor medida, a la pérdida de firmeza y certidumbre por parte de los jueces llamados a pronunciar los fallos.

Sobre el primer plano a que acabo de aludir, el de la preve:1ció11 general, la benignidad extrema de las penas, ·y :Jada digamos de su abolición o transformación en medidas pedagógicas, que prácticame~1-te viene a ser lo mismo, p1:oduciría en los criminales in potenti-a efec~ tos cuyos peligros no hace falta señalar, pues soa obvios para cual­quiera que no se halle cegado por el más <lenso utopismo. Es fácil y fre­cuente dudar de la eficacia del aparato penal represivo, porque éste no -logra acabar con la criminalidad. Argumento· capcioso sí los hoy, que llevaría a denegar la razón de ser de la medicina porque no acaba con la· muerte o con el derecho internacional porque no acaba con las gue­rras, o de la economía por 110 hacer desaparecer la miser'ia, y así su­cesivameqte. ·En cambio se olvida, pese a cercanas y bien tristes expe­riencias, cual es el terrible resultado de las "vacaciones de legalidad" a que dan lugar guerras y revoluciones. Es entonces cuando el Có­digo penal vaca y el impuiüsmo aparece asegurado, cuaado se· desatan las peores pasiones . multitudinarias,. incluso en personas 'que normal­mente siempre consideramos como ho11estas e inofensivas, . haciendo 1~erdad el aforismo spinoziano del Terret 'l'Hlgus, nisi met1tat (u). , Aun citctmscrito el problema a circunstancias normales, hasta el ·más somero conocimiento del hampa de los bajos fondos de nuestras grandes ciudades para darse cuenta de lo que sucedería si esas gentes tuviesea la certeza de 110 correr otro riesgo que d de ser internados en los establecimientos modelos que propugna:a tantos cándidos ideólogos. Y aun quizá con el de ser internados en algunos de lrn;; actualmente

'-·----· --(11) Un estudio sobre los efectos de! i111ptú1ismo en las masas. puede verse

eii el cap. VIII de mi obra L"a Crim.i-¡wlogía m la litemtHra 1111fr•ersa{, Barcelo-iia, 1951. .

La evolución deL Derecho penaI moderno 295

existentes, sin temor al paso por la triste "aduana" del puesto de po­licía. Siempre he pensado, no sin intranquilidad, - que buena parte de la función de -prevenció:a general atribuída teóricamente a las penas radica actualmente en la policía, así como en los saludables prejuicios y reminiscencias ancestrales que las palabras de "cárcel" y "presidio'' despiertan en las masas. Si muchos necesitados, horros de moralidad, pudiesen saber que el hurto o- estafa de hasta ro.ooo pesetas se bene­ficia la primera vez de condena condicional y que prácticamente "nada le pasa··· a su autor, y que igual beneficio se acuerda a quie:1 lesiona _a otro causándole heridas hasta 11oventa días, es más que probable que hurtos, estafas y lesiones se prodigarían de modo sorprendente. ¡ Por lo que habrá _que concluir que, afortunadamente, el mundo del hampa no sabe Derecho penal! (I2).

Ahora bien, confiar en la función preventiva ge-ieral de la pena en la ignorancia ciudadana,_ cuando no en los usos y ;i_busos policía­cos, parece un triste progreso a que nos lleva el modernismo penal Más valiera, seguramente, volver 0 persistir ea los conceptos tradi­cionales de la penalidad, en lo que a prevención general respecta, sin pensar contra toda lógica y la más elemental experiencia, que el pro­greso del Derecho penal consiste en su progresiva abolición, según la conocida paradoja romántica de lHERING.

Aparte de estas consideraciones, por así decir, finalistas, hay que considerar con no pocas reservas el lugar común de que el sentimien­to de humanidad sea el honor de la conciencia moderna. Bello, pero en absoluto gratuito, e hipócrita., por añadidura, en no pocos de sus aspectos. Por lo mismo, merece ciertas consideraciones tan manido y prestigioso tema, a las que -rápidameate he de aludir.

I ,as -elocuentes y generosas declamaciones de los sabios, los v0tos _cl_e los congresos y hasta algunas innovaciones legislativas· (se cita so­bre todo la paulatina desaparición de la peaa de muerte); no terrilinán de persuadirme del tan decantado humanitarismo ele nuestro tiempo. El siglo que ha conocido las más atroces carnicerías bélicas de la His~ toria, así como las persecuciones políticas y raciales más encaraizadas y 1-os sistemas de fürtura más refinados, no puede alardear ele hun;ia­_nitarísmo sin q1er ert la más hipócrita de las paradojas. Y comó tal ha ele citarse · precisamente esa propaganda abolicioaista ele lá pena capital, mezquino progreso sin eluda en nuestra era atómica, en que millones ele seres iaocentes han sido inniolados fríamente, sin saber siquiera por qué en innumerables hecatombes. Cuando, ele otra parte, se ha acosado, torturado y asesinado a" placer, por él "trimeil" de ser judío, bt1rgués, rojo, blanco, patriota o colaboracionista, fos escrúpulos y trato ele dulzura hacia los asesinos o los parricidas i.10 deja de pa-

(12) Lo dicho es merameqte a títtilo de ejemplo polémico, sin que signifiqtie una toma de posición frente a la condena condicional, instituto que sin duda de­biera revisarse, privándole en todo caso del automatismo en que actualmente se <;iesenvuelve en- Ja práctica. trasmutado en un absurdo derecho subjetivo a de-linquir una vez. · -

296 Antonio QuintaM Ripollés

recer u..+-i sangriento contrasentido. ¡Y ahí estamos en materia de "hu­manitarismo" novecentista !

Por si esto fuera poco hiy que añadir que, de hecho y aun de dere­cho no pocas veces, el preteadido o real humanitarismo no beneficia, en definitiva, más que a los crimiaales comunes, casi siempre los de peor especie. Porque paralelamente a los tesoros de indulgencia que se de­rraman sobre los asesinos y los ladrones, se comprueba un poco por doquier un correlativo aumento de rigor hacia la delincue:icia polí­tica y asimil~da, como la económica y fiscal. Un tal estado de cosas tuvo, como era de esperar, su punto culminaate en la legislación so:­viética, paradigma de "progresismo" positivista. En su Código penal no se podía, hasta hace poco, imponer al asesino más empedernido y cruel otra pena --o medida social:-, según el léxico allí en boga, que la máxima ele diez años de prisión, a sufrir, además, en establecimien­tos peaitenciarios modelo, exhibidos con orgullo a turistas papana­tas ( r3). Entretanto, la más insignificante irifidelidad a la ortodoxia política entrañaba para el culpable -y hasta para sus familiares en no pocas ocasiones- las más duras y "clásicas" consecue:::icias, sin exceptuar, por supuesto, la suprema "medida" del fusilamiento.

Se dirá, y es verdad, que estos terribles excesos están circunscri­tos a los regímenes totalitarios. Pero, aun siendo e:i ellos más visible el fenómeno, a modo de trágica caricatura, no dejan por eso de pre­sentar una imagen más o menos parecida ele una realidad mucho más vasta, que apenas si tiene que ver con las continge:-icias políticas. He­mos asistido en la trasguerra a un doble movimiento de creciente be­"nigni<lad hacia los ·delitos comu:ies y de rigor, más marcado aún, ha­cia los políticos, que a su vez crecen .desmesuradamente en extensión al en-sancharse el radio de acción del intervencionismo estatal Diríase que también en lo penal se observa el feaómeno de "socialización" del crimen, decreciendo el interés por la salvaguarda de los intereses in­dividuales, vida o propiedad privadas, y acreciéndose el de los valores comunitarios, cuando no sitnplemente burocráticos. En el Código penal búlgaro de 195 r se asimila expresamente en la penalidad la muerte de un fúncioaario a la de los propios padres (art. 127, letras e) y d). Y . ele los 26x artículos dedicados a la catalogación de qelitos en la Parte especial, solamente 86 hacen referencia a intereses relativamen­te individuales.

Respecto a la pena capital, es de notar que incluso en países de la más rancia prosapia abolicionista y de ganado prestigio democrático y humanitario -baste citar los casos de Dinamarca, Noruega y Holan­da- volvió a implantarse precisamente para la protección de los má:s altos intereses del Estado (:r4). Eso para no hablar de otros lugares en que, persistieaclo la abolición, no se ha retrocedido ante el empleo de la pena de muerte cuando el caso ha llegado, siempre, claro est(i, en

(13) Entre los que se c11co11traba el autor ele estas lineas; v. mi Rég·i11im• penitenciario cm /'et URSS, Madrid, 1935.

(14) V. Cl:ELLO CAI,ÓN: Vfrisitudcs y panorama legislatii•o de la' pan.a de 111-uertc. ANUARIO DE DERECHO PENAL, 1953, pág. 493.

La evolución del Derecho penal moderno 297

ocasión de exigencia de responsabilidades políticas a la caída de un determinado régime~1.

En resumen, que coexiste muy frecuentemente en nuestro tiempo un doble y recusable sistema penal: de estricto "clas"icismo ", llamémoslo así, contra los delincuentes políticos y de "modernismo humanitario'?, pleno de consideraciones y aun de ternura, contra los comunes. Siste­ma de dobles pesos y medidas cuya arbitrariedad e injusticia apenas si es meneste.r subrayar:

"l\1odernismo", de otra parte, que es muy relatiYo, ya que un fe­nóme10 parecido, niuta.tis nz.i~tmid,f,, se anticipó en los más tenebrosos tiempos medievales, cua11do se quemaba al hereje o se descuartizaba al que atentó contra el rey o el señor, en tanto que el homicida de un mero ciudadano solventaba su responsabilidad co~1 una insignificante multa. Y es que, en el fondo de todo esto, es dable quizá descubrir una réplica al creciente y alarmante desinterés por los valores hu111a::10s es­trictamente individuales, a la par que se prodigan los tópicos en su defensa. Puesto que a fuerza de proteger y respetar la "perso11a hu­mana" del delincuente -el común, claro está, el ladrón y el asesino­parece que se ha olvidado que sus víctimas no eran asimismo "perso­nas humanas". De acentuarse el falso humanitarismo en las propor­ciones que defensistas 9-emasiado entusiastas propugnan, no habrá que extrañar, por parte de los ciudadanos víctimas ele los delitos, un retor­no a la ultraclásica Ley de Lynch, tomándose por su mano una justi­cia que la comunidad les deniega, embriagada en sus tópicos y expe­rimentos sociológicos. Pues a quien le asesinaron un padre o un hijo se le ha ele hacer demasiado difícil comprender que al culpable se le g-ratifique con tma breye estancia en un establecimiento confortable, tra~ bajando con jornal y horas reglamentarias, haciendo deporte y escu­chando pláticas morales.

I\o se me objete que la idea de la vindicta es reminiscencia sádica, puesto que el sadismo es el placer del mal por el mal, gratuitamente y sin causa, mientras que la vindicta obedece a una reparación debida a la vez a la víctima y a la comunidad. Mas cualquiera que sea el ::iom­bre. que quiera dársele, el sentimiento vale como una exigencia insos­layable <le la humana naturaleza. Desconocerle en nombre de princi­píos abstractos y quimeras ele gabinete, equivale a querer hacer un derecho horro de realidades, esto es, un derecho que no lo sea, puesto que sólo es derecho la vida humana objetivada.

No pretendo con lo dicho un retorno a barbaries a1itiguas ni a una restauración del Talión-aunque buenas autoridades militarían por él (nada menos que Jehová y Kant)-, todo lo cual ha pasado, sin me­recer ciertamente nostalgias de ningún género. Sí quisiera hacer ver, sin embargo, que la noción más elemental de Justicia exige hoy, como ayer y como siempre, la c11..lpa cotracfa, en base precisamente al quia peccatitr. El segundo propósito teleológico del ut ne peccet1tr es va­ledero, sin duda, pero siempre secundario. Pues de otro modo, te'.1ién­dose la certidumbre de que el culpable no ha de reincidir, la pena ca­recería de sentido, lo que de ninguna manera es admisible. Pues el la-

2!_)8 Antonio Quintana Ripollés

drón que con un afortunado golpe de mano llega a hacerse millo:mrio es casi seguro que no ha de volver a robar, y aun es probable que se dedique a una vida respetable y hasta caritativa (se han dado sobra­dos casos de ello)." Y· el parricida soltero que matase a su padre y a

. su madre :10 podría ser pan:icida más veces. Menos aún el culpable ·de traición en una guerra, que rara vez podrá repetir su delito.

En fin, la Justicia más elemental requiere, asimismo, una debida proporción y rango entre los delitos y, por consiguiente, en las penas, criterio, no por sobradamente sabido; respetadó siempre por los inno­vadores, que pretenden sustituir la idea de·· culpa por la de peligrosi­dad. Lo cual viene a contradecir nuevame:1te los postnlados de la Jnsticia conmutativa y hasta distributiva, dado qtte tantas veces es notoriamente más peligroso un imprudente que un parricida y, desde 111ego, más propiacuo a la reincidencia tm ratero que un asesino o un traidor.

No es éste el lugar ni la ocasión para tratar de sacar consecuen­cias de una postura más bien crítica, de recelo y alerta contra deter­minadas corrientes del Derecho penal moderno, a las qeu parece opor­tuno frenar en sus afanes innovadores. Lo es tanto más cuanto que gusta adornarse ·ele las galas siempre atractivas para espíritus juveni­

·les, y como tales generosos, del hu:tnanitar.ismo, cuyas facetas ·peligro­sas e hipócritas he tratado someramente de denunciar. Pero aun reco­nociendo ese lado bello del dcfensimo, me pareoe que sería quizá más oportu:10 reservar tales tesoros de liberal dulznra para. <Jtras ocasio­nes que, desgraciadamente, no han de faltar en la vida moderna. En todo ~aso creo que no hay por qué sacrificar a su pretendida o real" belleza las esencias inmutables del Derecho penal. Que no es, por cierto, una reunión de boy scouts a la persecución de beau gestes filantrópicos, sino nna sobria y exacta técnica jurídica al servicio de la Justicia.

La cuadrilla como unidad delincuente en el vigente Código penal español

FRANCISCO FELIPE OLESA MUfillDO Profesor de la\ Universidad de Barcelona Adjunto de la <..átedra de Derecho Penal

La autoría, compEcidacl y encubrimiento no agotan los títulos ele responsabilidad cdminal en Derecho español. A ellos se une, aunque con ámbito limitado, la pertenencia a una cuadrilla, con­siderada ésta oomo ptopia y verdadera unida1d delincuente.

EL GóDIGO PENAL, TEXTO REFUNDIDO de I944, dispone en Sll

articulo 502 :

. (<Si los delit.os de qne tJ'dta el a.rtírnlo am.terior hitb·ie-ren sz'doi ejecutados en ciwdrilla, al jefe de ella-, s·z'. estuviera total o par:­cialrnente a.>rmada, se le impondrd la pena superior ininediata.

Los m.a'lhecho·res prese1ites a [a. ejecución de un robo en cu-0-dri:Ua serán wstiºgados como azdores de cua-lqitiera. de los aten­tados conzd·idos por ella., s1: no constm'e que procu,ra.ron impe.>. di"'·rlo.

Se presu111.e haber estado presente a los a:tenta'dos cometidos por 1,r,na cuadrilla el malhechor que mida habitualniente en elfa, sah•o fo. pru,eba en cont11iJri-O.>>

l. A"1'TECEDENTES 1D'EL PRECEPTO KN LA CODIFICACIÓN ESPAXOL\

I.--'-CódZ:go penal de I822

La existen·cia dé un precepto de esta naturaleza, no así su ac­tua-1 redacción ni su estructura, se remonta a nuestro pTiiner Código penal y .ha venido a parar, a través de sucesivas remo­delaciones, en .la institución que 1es objeto del pre.sente comentario.

En efecto, el articulo 6II del Código penal. de I822 disp-one que <dos salteadores y ladrones que de cualquit:r "?ºdo matan para 1·oba1', o en el acto de lza.cer el robo o hurto, o después pa.ra pnl­cubri1'lo o salvarse, serán -castiga-dos como asesinos, cualquiera que focre su internción y premeditación, sin {~xceptuar caso algu-110)). Seguidamente y en el propio artículo se ord·ena que «todos los que conc1wran y cooperen al roho o hurto, cuando lo hagan dos o -nuís, serán castigados como reos del asesinato que e1~tonces se con1eta, excepto cuando resulte c:lara·mente q1f.ien lo cometi6 e11 particular y que los demás no t·uvt'.eron parte a1.guna en el homici­dio, ni pud-ieron remed-i<irlo, ni dejaron de hacer cuanto les fué po­sible para i:m.pedirlm>.

300 Franctsco Felipe ozesa Muñido

Si comparamos el contenido de este artículo con el del 502 del texto penal vigente, imnediata'lnente apreciaremos que la aplica­bilidad de aquél no se limitaba a los robos en madrilla, ya que clar<~mente se esta;blece que hasta que concurran o cooperen al robo o hurto dos personas para que sean todas fatas castigadas como reos del ase,;inato que cualquiera de ellas cometa. l ... a ex­cepción formulada a la operabilidad del precepto merece toda atención,, ya que no basta que res1~lte claramente quién 1'o come­tió en particular, esto es, que no haya intervención directa y cau­sal en la ejecución del hecho, sino que mediante la copulativa y se exig-e la ausen:cia de todo auxilio y aún más, la inexistencia deº una conducta omisiva que a través de un no 1'enz.edi"ar o no i1npedz~r lmbiese podido tener relevancia en el resulta,do homicidio, infracción a que se limita el' alcance del precepto.

La cuadrz~Ua de malhechores en el Código de 1822, a d.iferencia de lo que acontece en los posteriores, es penada como delito au­tónomo y la constituye, s·egún su artículo 338, «toda re11nión o asociación de citatro o Inás personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente,, pero de co·1nún acuerdo, a.lgún delitoº o delitos contra las personas o contra las propiedades, sean ·públi­cas o particulares>). Son rasgos característicos de esta definición, con .Ja explícita exigencia de un común aci1erdo, su lü11itación a los delitos contra las personas y proviedacle,s, ya qne en cuanto al mí­nimo. número de persomts }lre:cisas para constíttür cuadrilla coin­cMe. aunque con diversa formulación, con los códigos posteriores, s·i bien es ~nteresante destacar que· el Útículo 340 ··ele dicho texto legal se refiei-e especia·lmente a cna,drillas compuestas pór nzás de cuarenta údi1·iduos. l\ o se exige en el Código de 11:~22 que se hallen armados sus miembros.

La p'enalidad prescrita para los madrilleras es distinta, c11a­litativa, no cuantitativamente, según sean autores, jefes, directores o promototes, o quienes a sabioJ,ndas .V 1roluntariamente (for· mal referencia a los pr,esupuestos de conocimiento y voluntad) to~ 111a,,rán partid o en ella.

La incriminación y punición de la cuadrz:tla de 1nalhechores como delito de simple pertenencia a una colectividad con fin delin­cuente ( ... para conicter ... algún delíto o delitos) resnlfa del pro­pio .artícnlo 339 al disiponer se impongan las conminadas penas, a'ltnq1;e º1W lleguen a cometer oti·o delito y sin perjuicio de qne unos y otros sean castigados además con las respectivas a cual­qnier olro de.lito qne co1netiere11; con muy hne,na lógica Re e:x:ceri·· túa fa punición el.el delito autónomo de pertenencia a rnadrilla de nwlhechoi'es ·cttando la Ley imponga a 1.111 clelito nn awnent o de­terminado ele pena por m::;ón de la c1;a.driilla (r).

(1) Pie:·v'.ve e·sta reg-.uladón t,ipo 0en ln.s aTtículos 237,, 238 y 239 de: Có­digo ¡penal :lml.i~·iano de r834,

La cuadrillla conw unidad delincuente 301

2.-Real Orden de 31 de nwr:::o de 183r.

Derogado el. Código penal de 1822 vino la R. O. de 31 de mar­zo de 1831 a resolver que para el castigo y exterminio de «los ban­didos .Y sa.Zteadores q1<e re1midos en cua.drüla vagan por lo.'O ca­minos y despoblados despojando de los bienes y de la vida al in­defenso viajero y traj·inante, y a los pacíficos habitantes de las al­querías y pueblos de corto ve;:imlario>> i:;e pub:iqne nuevamente la ley r.'\ Títn:o 17, Libro XJI de la Novísima Recopilacihn, daifa por Felipe .IV en )\l[adrid por Pragmáticas de 15 ele junio y 6 de julio de 1663, en la que se ordena y manda <<que cualesquier delin­cuentes y saltea·dores que and·ztvi·eren en ciwdrz:llas robando por los caminos o poblados ·y habiendo sido il.amados por edictos y prego-­nes de tres ·en tres días, como por caso acaecido en nuestra Corte, no parecieren ante los jueces que procedieren contra ellos, a com­purgarse de los delitos de que son acusados, sustanciado el pro­ceso en rebeldía, s-ean dec:arados, tenidos y reputados, como por el tenor de la presente. pragmática los de2laramos, por reLeldes, con­tumaces y ban.&idos públicos ; y permitimos que cualquier perso­na, de cualquier estado y condición que sea, puede libremente ofen­derlos, ma.tarlos y prenderlos sin inczfrrir en pena alguna, tray1é-n-­dnlos vivos o muertos ante los jueces de los distritos donde fuesen presos o muertos; y que pudiendo ser habidos sean arrastrados, ahorcados y hechos cuartos y puestos :por los caminos y lugares donde hubieren deEquido, y sus bienes sean confiscados para nues­tra Cámara» sin que fuera de aplicación lo estable delo en la Ley r." del Título XXXVII respedo a la ejecución ele la sentencia pro­nunciada en ausencia o rebeldía, mandando que preso después el reo en cualquier tiempo, había ele ser oído en cuanto a las penas corpor~les, y no se debían de ejecutar las percuniarias hasta pasado el año de haber sido pronunciada la sentencia.

En materia de fztero se establece que en las provincias en que no estuvieren cons~ituídas las comisiones militares: se ponga en eje­cución la Real Orden por los Tribunales competentes, tanto para la formal declaración ele bandidos públicos como para la «ap'.ic:t-­dón ele los efectos ele ella>>.

Ya el Decreto de las Cortes de I7 de abril de 1821, en su artícu­lo 8.'º, habíase o·cupado de los delitos ele robo en des1)oblado, y ann en poMado y en cuadrilla, atribuyendo sn conocimiento nl foero mi­litar c.~nanclo los reos fueron aprehendidos por foerza armada desti.· nada a sit persecución o cuando en cualquier otro caso resistieran con armas a las tropas aprehensoras, siendo en ambos caso~ ,juz­gados con arreglo a la Ley 8."' del Títtüo XVI del Libro XII de la Novísima Recopilación, clispon1énclose además la equiparación de los cómp-ices a los autores principales. La vigencia de este Decre-­to durante el imperio del Código penal de 1870, foé declarada en Real Orden de 12 de marzo de 1875.

302. Francisco Felipe OZesa Muñido

Las directrices institucionales del Yigente artículo 502 se de­linean ya en los art!c:ulos 415 y _p8 del Código penal de 1&¡.8.

En virtud de lo dispuesJo en el artículo 415 de dicho Código penal son castigados con pena de cadena :pe.rrpetua a muerte los culpables de robo con violencia o intimidadón en las personas cuando ~e c~nnetiere en despoblado y .::.n wadriUa, si con motivo u ocaúón <lel robo se causare alguna de las lesiones penadas en el número r .º del artí:culo 334 del propio texto legal, consistentes en que de resultas de aquéllas quedase el lesionado demente, inútil para d trabajo, impoten~e, impedido de a1gún miembro o noto­riamente ·deforme, o foere detenido el rohado bajo rescate o por más de un día.

Dio'.ha pena dispone se imponga en todo caso al jefe de la cuadrilla armada total o parcialme,nte.

Como sea que el propio artículo 415 en párrafo separado con­figura la cuadri'lla conw «cuando concurren a un robo' más de tres mafüechores)), sin hacer la más mínima referencia a que éstos va­yan armados, dedúcese que <:t1. jefo de la cnadrilh no armuda no le es aplicable lo dispuesto en el párrafo anterior y que los únicos elementos constitutivos de ésta son: concurencia en infracción de robo, no_ en otra, de nuis de tres malhechores, aun sin armas.

La conminación de cadena perpet%a. a ·la de muerte, prevista con carácter pre.ceptivo en el propio artículo 415 del Código pe­nal de 1848 para el supuesto de existencia .de cuadrilla exige cu­mulativamen te con dla el robo en cuya ocasión o motivo se cau­sare algunas de las lesiones penadas en el número r .º dd artícu­lo 334 del propio texto o que el rollado fuera d.etenido bajo res­cate o por má$ ele. un día'.\', además, que este hecho·. se cometa en despoblado.

Esta individuaHzación del robo en despoblado '.\' en rnadrz1la per­siste en el artículo 418 del propio Código de r848 que contiene, ya formulado, el directo antecedente del artículo 502 del vigente Código penal ele 1944, obj~to del presente comentario.

En v.fr~ucL del primer párrafo de aqnel precepto «los malhecho­res pre~entcs .en la cj1ecudón de un robo en despoblado y eil n1a-' drUla, serán castigados como autores de cualquiera de los aten­tados cometidos por ella, si no constare que procnrarnn hnpe~ <lirlos»

De tal re\]c:vcción resttlta que yn. en el Código penal de r8.+8 la cuaclrilla tiene el carác~er de 1.1 .. nidad delincue1ite, s;videnciado por subjetivar en e'lla, · «atentados cometidos por ella» reza e1. tex­to, la adividad delictuosa en la ejecución de un robo en despobla­do y en rn¡adrvlla, y reafirmado al castigar a los maJihechores

La cuadrillla como unid.ad d.elincuente

presentes a este. particular delito, como autores de los atentados que la cuadrilla cometiera, «si no constare que procuraron impe­dirlos)>.

Da permanencia a esta ·z~ni.da.d delinrn,ente el. segundo párrafo del propio artículo 418 cuando dispone que «Se presume haber es­tado presente en los atentados cometidos por la cuadrilla al mal­hechor que anda habi:tua1mente en ella, salvo la prueba en contra­rio)), estableciéndose con ello una estabk vinculación del mal!hechor a la. cuadri'ila, basada en la hahitualidad de andar en ella y que le hace ser considerado autor «de los atentados que cometa)), salvo prueba ele no presencia o pri¡,eba, asimismo, de procurar impedirlos.

La importancia y gravedad del precepto es manifiesta ya que puede ser casti.gado como· autor de un deli~o, 'i'.ncluso con. la muer­te, quien no ha tomado· parte' directa en la ejecución del hecho, ni ha forzado, inducido o cooperndo a él, ni siquiera se hallaba pre­sente a la ejecución del robo en despoblado y en cuadrílla, cuando de este úhímo hecho 110 haya podüio constituir pru.eba.

4.~(:ódip,o penal de 1850.

Los artícufos 425 y 428 del Código penal de. i850 reproducen literalmente lo establecido en los comentados 415 y 418 del Código de 1848.

5.-Cólíigo penal de 1870.

El Código reforma-do de 1870 mantiene la redacción dad~t a los artículos 418 dél Código de 18.48 y 428 del de 1850, que, por tanto, se mantil':ne referida al robo en despoblado y en cuadrilla, sin más yariaci/m que anteponer 1111 párrafo en el que se define la cuadrilla ; párrafo que en los Códigos de 1848 y 1850 se ha:llaban al fina] de los artículos 415 y 425, respectivamente, aunque con diferente contenido.

En la re.dacción originaria del Código penal de 1870, la cua­drilla es todavía no una agravante de aplicación genérica a tü<la clase ele delitos, sino, como en los textos de 1848 y 1850, una institución propia y específica del delito de robo, como resulta de su misma definición legal. Se.gún ésta «hay ctmdrilla cuando concurren a im robo más de :tres 111ala1echores armados>). Aparece, por tanto, este nuevo demerito constitutivo.

La agravante genérica constituída por cometer el delito en despob/.a.do y en cHadr-illa fo6 introc1udda, bajo la fónnula de co­rrección de erratas, por Decreto de. l de enero· de 187r, añadién­dola mediante la clisyuntíva o, a las de nocturnidad y despoblado contenidas en la circnnstan1::ia I.5 del artículo ro del Código penal de 1870.

304 Franci:sco Felipe Olesa Muñido

:Su verdadera naturaleza de modifimción, en to•do aje.na a la corrección de una errata, que por otra parte quedó cometida pre­cisamente al corregir, resulta d·el defocto de sistemática que pro­dujo Qa nueva re el.acción en el Código. La madrilla venía definida en el artículo 518 como institución privativá del delito de robo has­ta tal e.<etremo que era precisamente la concm'renáa e1& un delito de robo lo que hacía <levenir cuadrilla la reunión de más de tres mal­hechores armados.

Para dar una noción genérica de cuadrilla como agravante tam­bién genórica, debiase ibnscar .su significado en el artículo 518, que precisamente limitaba sn akance al delito de robo.

Defecto de técnica es referir la formulación de una agravante genérica a una institución privativa de un parficnlar delito.

De acuerdo con la definición da•da en el texto penal de 1870, no basta que concurran más de tres mafüechores, precisa que en tal número vayan armados.

6.-·Código penal de 1928.

Diferente criterio siguió el Código penal de 1928 al formular y estructurar la noción de cuadrilla : ·«hay cuadri11a cuando concu­rren más de dos ·malhechores con armas, manifiestas u ocultas, o más de tres sin ellas)) ; quedando así estable:cido un módulo dife­rencial, con mínimo constitutivo inferior al de los Códigos de 1822, 1850 y 1870, para cuando concurrieren malhechores armados (2).

Por otra parte, la cnadriUa se estru•ctura en el Cá'digo de 1928 no ya como específrcamente referida al delito de robo, sino enbre, las cin:nnstancias agravantes de la responsa•bilidad criminal, fija­das en el artículo 66 (núm. 3) de su texto, y cuyo ámbito de apli­cación se extiende a todas las infracciones penales.

También reputa agra van te el propio artículo «E.•j-ecutar el dt~­lito... en despoblado)), cuando tal circunstancia fuese buscada de propósito o se aprovechase de ella el delincuente.

La circunstancia de haber ejecutado e1.. hecho en despohlado o en cuadri'lla (no exige el art. 6&:¡ del texto de 1928 su concu­rrencia c1tmulati1Ja) motiva, si d hecho ejecutado fuera de los comprendidos en el artículo 688 del propio texto legal (3), que

('2) Pa.rale:a regttlació11 <:1stablece el artíc;ulo 23, a:parta:do rn, del Códi•go gmtt1e.malte•co.

(3) El rcu.1.pal>le de robo con vforJcncia o irnti1midació11 en fa.s pc['Smrns ~erft ca:stiga·do· :

r.° Con .Ja penn de V'einticuat·ro año•s <le n~c.)u.sió11 a mtte1it•e cuando con motivo o •Con o.casi4n <le! ro·'bo resttlta·se ho1n!cidio.

:2.° Con la. pena üe ca.tor:·ce a tr·e.inta aífo5 de ~·ec'.tBióa cua.11do e.l tobo :fuese acrnnpafüi.clo de v:o.Iación o mutilación ca.asada ele 1prnpó:iito, o cuando con l5Ú motivo tt ocasió11 ,;e causare- a;bo:-t.o o ~e·s.ioncs de cuyas rcstütas que­dare el o.fon-dil1o lo·co, :imhédl, impotente o ciego.

La cuadrilla como- unidail delincuente 305

se impongan en su_ gra·do máximo las penas correspondientes. Pre­ceptúa, además, .dicho articulo 689 que se aplique siempre al jefe de cuadrilla «-el grado máximo de la pena correspondiente al de­lito)).

El artículo 690 dispone, respecto a los robos en despoblado o eii cua-drilla, que <dos qu:e: tomasen parte- en la ejecución de un robo en despoblado o en cuadrilla serán castigad-os como autores de los demás delitos cometidos po·r dla, si hubiese mediado acuer•do de cometerlos para ej·ecutar el robo, y si teniendo conocimiento de ellos no hubiese procurado impedirlos)).

Si comparamos este precepto con el arriba com,entado artícu­lo 518 del Código penal de. 1870, tomaremos inmediatame.nte con­ciencia de .que aun conservando en la ·cuadrilla la subjetivación de los .delitos .cometidos por ella- se ha restringido extraorrdinaria­mente su alcance, ya que en cuanto a los que tomaron parte en la ejecución de. un robo de a•quella clase s•e condiciona el castigo como autores ·de los demás delitos cometidos por ella. a la existencia de acuerdo de cometerlos para ·ejecutar el robo con violencia e inti­midación en las personas o a no haber procurado iinped·irlos no obs­tante tener de ellos conoc·wniento, configurando este. no impedir en la ausencia de un acto oponente.

La .estructuración de la cuadrilla en el robo como una sótida unidad delincne.nte pierde autonomía-en el Códig-o de 1928 cobran­do, por el contrario, importancia como circunstancia agravan­te de responsabilidad motivada por una forma de obrar que en­vuelve un mayor riesgo· para los valores jurídicos protegidos, cualquiera que sea su clase.

7.---<Código pena.l de 1932.

Derogado el Código penal de i928 y aprobado más tarde <el texto reformado ·de 1932, recogió éste del Código anterior y del Decreto de I.'0 de enero de ~871 aunque imej-orando la técnica de este últiimo, la concepción de rnadrílla, por sí sola, como cir­cunstancia ágravante no espe~ífica y su formulación en el Libro T

La misma 1pena se impondrá cuancLo e-í robado o algún indi1v;iduo de su familia, •o ami·s.ta<l o s:ervicio, Jue1se r·etenido bajo rescate: o .Po•r más de un día.

3." Con la [l'ena de doce a veinte año:s de Q·ecJúsión cuando con el mismo nwtivo u oca.sión 1S•C causaren le-s.irnn•es de c-uya1s -re:sult.as pe·rdie1·e el of:end.ido un ojo o· rniem>blr-o prindpail o qtmdaise abso'1tt:trnmen~e i·mpedid.o de él, grave­mente deforme ·o inu.t.i!izad.o para stt trnlnijo habitual.

4.° Con Ja v·ena de o.cil10 a cato·rc·e afío1s de :reclusión cuando la. vio1le11-cia o .fa¡.t.im~dadó.n .~uvié•s·e [)Or objeto causar a:! ro:bado ~o,1·tt1ra co11pora1l, se J.e apHquen 19Us.ta.ncías anestésica-s it otra1s que le p~·iven del co.nodmi•ento, ~1e le hkiesen amefütms gi·a;v-es o 1se e•mpleasqn c11a.lesqttkra otr·os medios manifies­tamente inne.ce.sarfos paira la ejecución del ~·-oh.o, y también cuando 6'C infiera a fa,s ipe·rsonas no respo.nsab1es de a.qué!, l>e•sione·s que produzcan al ofendido pér­dida de un m:emhro prindipa1l o cuando quedare inutfüzado de él, enfe.111no o i.nca.pacitaido para ·w trabaj.o 1jJor más de ses!ent<L <lí.a-s.

5.° Con la. i[)ena de sei·s. a do1ce años de -redusión en: '!os <lemáis casos.

4

306 Francisco Felipe Olesa Muñido

('circm1stancia IZ del artículo ro) -oon el siguiente tenor literal: <0.E.jecutarlo íde noche, en des,poblado o en cuadr:i'lla. Hay cuadrilla cuando concurre,n a la comisión del del·ito más de ~res malhechores armados.J>

La definición dada en el Código de 1932 era, sin embargo, lite­ralmente, la que venía ya en el Código penal ·de 1870 aun cuando este último la -refería concreta y específicarne1ite al ddito de robo.

El ar.tículo '495 del Código penal de 1932, correspondiente al 502 del vigente texto refundido de 1944, tenía aún la función de 1.ma agrcvua11,te específica que hacía posible (podrá imponerse ... ) la apli­cación de la pena en si~ grado má.."¡:-imo a los culpables de robo con violencia o intimidación sobre las personas, ejecutados en despo­blado y en rnadriJla y en cuyo motzivo u. ocasz'.ón. hubiere alguien perdido un ojo o algún miembro principal, o hubiere quedado im­pedido de él o inutilizado para el trnbajo a qne hasta entonces ha­bitualmente se hubiera de,1dicélido, o hubi-ere quedado deforme o perdido un mie.mbro no principal o quedaq.o inutilizado de él, o hubiere -esta·do incapacitado .para su trabajo habitual, o enfermo, por·más de noventa .. días,, o si las lesiones hubiesen producido en­fermedad o incapacidad para el trabajo por más <le tr-einta días, o cuando la violencia o intimidación que 1hubiere concurrido en el robo hubiese tenido una gravedad manifiestamente innecesaria o, en fin, en cualquier otro caso exce_pto si ,concurriera homicidio, violación o mutilación causada de pro:p-ósito, detención cle.l rolxtdo bajo res­cate o por más de un ·día o sí con motivo de aquél quedare alguien imbécil, impotente o ciego. En tales casos el legislador, dada la gravedad de la 'Pena que ha de. ser impuesta, no autor-z'.za la posible agravación específica.

En el Código penal de 1944, ·con mejor técnicá, Jia desaparecido la estimación del robo en. despoblado y en cuadrilla como agravante específica de dertas modalidades del robo con violencia o intimida­ción e,n las person(ls~ procedente del Código de 1870, innecesaria ya a partir del necreto de l.-0 de enero de 1871, pues en virtud de su 'in­troducción como agravante genérica, la concurrencia en todo delito, y no sólo en dicha forma de robo, de la circunstancia cumulativa de despoblado y madrilla motivaba ya, de conformidad con fas prescrip­ciones del artículo 8z, regla 3."' del Código de 1870, la preceptiva aplicación de la pena en su grado máx1mo, si hien tenían tos Tribu· nales facultad para tomar dicha cirrnnsta:ncia en considernción según la 1iatm'a.lezla .'.V acczid:antes del delito, -e hmecesaria tamMén en el Código de l9J2 al admitir la posüJ-ilidad (artic;:ulo 67, i-egla 3 .. ª) de agravai-, imponienclo la pena en su grado máximo, ante la concuri-en­da de, la simple drc1111sta11cia de rnadrilfo. (cir•cunstancia rz del ar­tículo rn) -desvi11cul~da ya del desplohado, sin precisar para tal pos1'.b1~Udad de aplkación idc pena en grado 1ná.xhno la doble con­currencia, rnadn"lla y despoblado, que exige el artículo 495 del Có­digo penal de 1932.

La cuadrillG como unidad delincuente 307

·,Aduce GROJZAR6 (4), ei1 justificación de la srrbsistencia de la a.gravante específica de robo en despohlado y cuadri1la en el Có­digo penal de 1870 co1i. posterioridad al Decreto de r.º de enero de I87I, el ·caráctc-'r de compensab}es que en 'dicho texto tienen, de conformiK1ad con las reglas r.ª y 4.ª de su artículo 8I, las agra­vantes genéricas ; lo que no a·contecc con las específicas. Pero in­duso esta razón desaparece en el Códigü penal de i93:z, dado el carácter puramente facultativo que tiene la agravante específica de despohlado y cuaddlla ·en el robo, quedando reducida la operabfü:. dad ·diferencial ,de ambos géneros ele agravantes al supuesto de que concurriendo en el h:eoho atenuantes no ·estimase oportuno el Tribu­nal s-en~enciador compensarlas, si bien en tal caso como la com­pensación es, por imperio de ht Ley, ra,cional y no unitaria, el Tri­bunal pudo llegar a ·la misma conclusión at apreciar independien· temente las dos agravantes genéricas constituídas por la cuadri­lla y el des:i;>ohlado, que se exigen constituyendo urnt u.níd.ad en el Código penal de I932 para la aplicación de la específica dd de­lito de robo.

Le regulación estrudnral det robo en cuadrilla es igual, por lo demás, en el Código de 1932 y en el actual, si bien la elevación de pena, pena superior inmediata, aJ. jefe de la cuadri'lla total o parcialmente armada, se torna de facultativa que era en J932, en preceptiva.

Il. RESl'OKSABILIDAD CRIMINAL POR RAZÓN DE AUTORÍA,

COMPLICIDAD Y ENCUBRIMIENTO

..El artículo 12 del Código penal señala tres títulos de respon~ sabilidad crimina.l: autoría, complicidad y encubrimiento.

r.~Autoría.

Esta comprende, en nuestro Derecho, la actividad causalmen­te eficiente en la producción del hecho penalmente incriminado, y así d artkulo 14 ·del referido Código· no sólo considera autores a los que toman parte directa en la ejecución del heoho, sino tam­bién los que fuerzan o inducen directwmete a otros a ejecutarlo y los que 1cooperan a la ej,ecución de un hecho ·con un ado sin el cual no se hubiera efoctuado.

Su alcance no se limita al qu~ ejecuta el ddito «realizando los elementos que integran su figura legal» (5), sino que abarca más amplias situaciones, ·en las que, en opinión de PAcHECO ,(6), sería

(4) GROXZARD, Ale~andr.o: El Código Pena)/, de L8(7o·, concord'ado y comcn-td.do, tomo. IV•, 'Madrid, I9'[4, pú;g.s. r57 y r58. ·

1(5) Cum,r,o CALÓN, Eugenio: Derecho penal, ·Ba.rcelona, ,¡95'3, tomo I, pá­gina 6o6.

{6) PACIIECO, J. 'Franósco: El Código P1J110~ concordado 3' com;entado, Mn­dri<l, ·I88I, :t;omo I, ¡páig. 258.

308 Franctsco Felipe ozesa Muñido

ficticio afirmar que son autores y «mE.jor es en ta:es casos decir «Se considera)).

Sin embargo, la declaración de autoría tiene sns exigencias. Es la primera, la necesidad de un a,cto directamente ordenado a,

y causa1.mente eficiente en, la ejecución del cle:ito. Necesidad que se cump~e en la autoría directa llevando a efecto, como señala SrLVELA (7), «los actos esenciales, característicos y propios del de­lito tal como ha sido definido y expresado por el Código))~ en la fuerza, obligando, y en la inducción, in.citando con éxito, a la realización de éstos, y en la cooperación, o complicidad. necesaria, mediante actos que posí.biliten, objetiva y subjetivamente, la eje·­cución de nn hecho que constituya infracción penal.

Exige, asimismo, la noción :':e autoría, en todas· sus clases, uni­dad de resolución y voluntad criminosa, por acuerdo previo o cir­cunstancial, aunque. se diversifiquen los actos, aun de varia natu­raleza (8), a reaEzar por diversos sujetos, evaluándose la conduc­ta 1en fnnción de la adividad ejecutiva común resultante, ya que como bien señala la senten_cia del Trilmnal .Supremo de 7 de octu­bre. 'de r950 «Si las conductas coordínodas de a,quéllos produ}eron el daño que buscaban ·,imáninzes dP pensanúen-tos y acciones ·de­berán alcanzarles también ic1énticos castigos, sin distinguir entre su conjunto cuáles parecieron más eficientes vistas de manera aishda (9).

Abundando e.n tal criterio la sentencia 1del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de r947 afirma qne si .bien «Son .fWton>.s con­forme al párrafo r. 0 del artículo r4 del Código penal los que rea­lizasen actos constitutivos 'Cle participación directa en la ejecución dd hecho dehctivo no es preciso en el concurso ·de delincuentes que practiquen el inicial y ni siquiera el último, pues basta con­tribuyan 1e11 la forma señalada a la efectividad de aquél, llevando a cabo alguno encaminado a tales fines>> (ro).

Criterio ya condensado en la vieja sentencia del Tribunal Sn­prem.o de 31 de diciembre de r873 i<Cuando todos los que ef ecu­tan 1m delito coopera.n directa :Y sinwlt~nea~mente a su comisión, todos ellos deben ser caHffrados de autores del 11úsnz.o» (rr).

Sub}ctivando el elemento voluntario, la Sentencia def Tribunal Supremo de 2 de marzo de r948 (12) afirma .la existencia de una 71·olzmtad colecth~a ·de la qne la infracción penal, en los casos de co· <le1.im:Henci<l. es producto, volnnfad que se ejercita coordinada hacia

(7) S11.VFLA, J.11ís: ]]! JJorocho l'c11a/ cstudiádo an principios, Mach·icl, r879, página 282.

(8) De acción ltnO·s y de omisión otros. ·(c¡) J11risjiruda11cia. •Ci<im.ina/, ;1950,, tomo :XII. :\fodrlcl, H)'51, pá.g-. Ri. (10) Jurisprudencia Crimina·l, i947, tomo Ili, vo!umen III. Madrid, r948, pá ..

gina 39·4. {111} Jurisj>r11dc11ciá Crimi11al, tomo IX. l\lackid. i874. 1pitg. 533. { 12) J nri.;fmtd en cia Criminar. i e¡..¡&, 1to~T.o 'IV, vo1ni:nen I .. :\laclrid, 1948 .. pá­

gü1a 264.

La cuq,drillª como unidad delincuente 309

el mismo mal, ligando entre sí los a_ctos de los partícipes coadyn­vaiites al logro del propósito común, cqmunidad <le propósito que, por _otra parte, motiva, en cuantos interve.ng:an, su r·esponsabilidad por las consernencias del dmzo previsto, con abstracción de la efi­cacia ·1izás o menos completa de cada una de las intervenciones in­dizlidzwles no snsce.ptib:es e.ntonces de ·calificarse aisladamente. Pero en esta sentencia, como en la restante jurisprudencia citada, no fal­ta. la refere.ncia a·l acto de ejeczición, o que hizo posihle la e}ecución, aquí constittüdo por el hecho ele Uevar el vehículo para el transporte violento de la vrctima .hasta el punto en que la extorsión se realizó.

Un eleme.nto objetiv;o (acto de directa ejecución o directamente ordenado a, y casua1mente eficiente en, la ejecución clel delito) y un elemento psíquico (voluntad criminosa ordenada a la ejecución) son los nece.sariQs integrantes ele la noción ·de autoría en el sistema pe· nal español, :que no concurren en los supuestos del artículo 508 del vigente Código.

2.-•Alcanm. 'V exigencias conceptuales de las formas de part-icípación.

La noción legal de cómplice, de cohformidad con el artícu­lo 16 del actua1 ·Código y ·dodrina jurispruelencial que lo inter­preta (13) se limita a quienes realizan actos de simple auxilio o cooperación no constitutivos ni directamente tendentes a la con­sumación y de tal naturaleza que sin ellos se hubiese igualmente producido el: resultado, notas éstas que.· le apartan de la nóción legal de autoría en sus formas de directa y cooperac1on nece­saria, pero que 1e dan :t;ambién un carácter positivo y propio ~ll exigir que aunque de naturaleza se.cundaria ·o auxiliar S'e hayan realiza·c!o verdaderos actos ele cmJperac1"ón (anteriores o simultá· neos) a la :ejecución del concreto ilícito con el que se hallan li­gados por una relación de convergenda., aunque no de causalidad.

Es, pues, necesario para la declaración de complicidad de constata,ción de un obrar humano, el acto de cooperación o mt.t''i­lío a [a, hifracción pena•l, que por su propia naturaleza ha de te­ner verdadera si'.gnificacÍón e,n la ejecución del hecho. Un acto en todo carente de aptitud para facilitar 1a ejecución del delito no puede constituir comp1icidct:d por falta ele eficacila.

El elem:en1;o psíqn_ico tiene en esta forma de participación una exi'gencia finalísti:ca agudamente recogida en la sentencia del Tri­bunal Supremo de IO de junio de 1948 (14) qne la concreta co1no

(13) Mostrnida, enti1e otra1s·, c111 .!ais :sent,encias <le1 Tribunal Sup.!'e:n~o de 5 de -marzo de 1904 (furisprudJf¡¡,cia Ci•i1n1:11ai (r904), fomo 7z, l\fodl"id, 1904, ipfl'g. 255) 'Y 18 .de diciembre .ele ·r9•4? i(h1dspn1de11c-ia- Crimúzal, r947, tomo lltI, voih1-me11 lIL l\fadricl, 1948, [Jáig. 394).

(r4): Jurisprudencia Cr~mina.f, 1948, tomo V, vo•~umen II. Madrid, t9148, pa­gina 225.

310 Franc:tsco Felipe Olesa Muñido

conocmzzento de fo finalidad perseguida por los autores que i;a'.0-rada con relación al acto de colaboración en el delito manifiesta la intención delictiva del sujeto. . ·

Por lo que ata.ñe al encubrimiento, éste, después de la Ley de 9 de nmyo .de 1950 a .{~l referente, se configura en cuwnto es forma. de .partici'pación, única institución que a:quí interesa, como realización por no autores ni cómplices, con conocimiento de la perpetración-del ol1echo punihle y con posterioridad a .haberse eje­cutado, de los actos <le interyención que el artículo 17 del Código penal en sus diversos apartados, redactados de conformidad con el artículo r. 0 de dicha Ley, señala.

3.-Ambito de aplicación del artírnlo 502 del Código penal.

No puede afirmarse, por tan~o, dada la estru~tura concep­tual de la autoría en nuestro Derecho, que quien haya sido con­denado con ari:eg-lo a los !párrafos 2." y 3.º del artículo 502 es au­tor, ni aun participe por complicidad o encubrimiento, y para­fraseando el ya aludi·do comentario de P~\CHECO sobre la antoría puede considerarse feliz la formuladón legal del artículo 502 al. disponer se castiguen como a.ittores los sujetos a quienes alcancen las duras prescripciones del texto legal objeto del presente comen.­tario, pues sería inexacto declarar que eran autores, siendo posible incluso, en la letra de. la Ley hoy vig·ente, que quien no ha to­mado parte directa en la ej<ecución del hecho, ni ha forzado, in­ducido o cooperado a él, ni siquiera se hallaba presente en la ejecución del robo, sea castigado con pena de muerte, sin error jnclicial ni abuso, y por el solo hecho de no haber podido consti-­tuir prueba de su ausencia de la cna·dri11a en la que habitnal­me'nte anclaba, posición más severa que la sustentada por la Ley 18 del Título r4 .de la Séptima Partida al disponer fuesen pena­dos por igual partícipes (15) y aidores, pues ésta exige, según claramente resulta ,deJ su texto, quede probado el «furto de algu­na 'destas maner:a.S>> y el hecho de dar ayuda o consejo «para facer el furto)), o de encubrir <<a ta1.es ladrones)).

IlI. RESPO:N"SABILlDAD CRIMINAL POR RAZÓN DE ROBO

EN CUADRILLA

Por set distinta de la antoría, y, asimismo, ele la -complicidad y participación por encuhrhniento, preeis?\. determinar b naturale­za y alcance de la r:esponsabilidad criminal dimanante de la apli­cación de las .reglas contenidas 1en el artíenlo 502 del vigente Có­digo pci1al.

La operahilicbd de esta disposición legal qneda condicio­nada a:

{IS). Inclus.o encubridores.

La cuadrilla, como unidad delincitente 311

Priniero.-Ejecución de un <lelito de robo con violencia o inti­midación en las persünas.

Segundo.-Que este delito haya si,do ejecutado en cuadrilla.

I.-La ejecución d~d 1'obo co1no elernetito condicionmite.

El delito en ejecución :ha de ser precisamente robo con vi-0len­cia o intimidación en las personas, quedand-0 excluídos 1os robos con fuerza en tas ·cosas y los tipos irregulares de robos (16) pre­vistos en los artículos 507 y 503 del Código penal.

El primero conmina con arresto mayor a quien utilizando al­guno de los medios comprendidos con el artículo 502-referencia indudablemente en-ónea como bien señala CUELLO C1.LÓN y que a Stl parecer corresponde al articulo 500---'~ntrare a cazar O peS·Car en .here.dacl cerrada o campo vedado, aunque, textualmente reza (17), llevan' armas pw·a dicho objeto.

Dada la precisa fórmula del ar~iculo 50!2, y considerándole en la interpretación como una unidad, ·queda también excluido el de­lito <le extürsión ya ·c¡ue contenido en .e} artículo 503 no es, evi­dentemente, «de los que trata .el artículo anterion>, o sea el 501, en el que s«~ pe.nalizan 'los diversos supuestos de 'l:a forma primera del delito ele robo .

. Las anteriores exclusiones se entienden, naturalmente, sin per­juicio de que se.a aplicada, caso de concurrencia, la agravante de cuadrilla, pero sin los especiales efectos del articulo 502 del Có­digo penal.

Dada la naturaleza de la frustración y tentativa en nuestro· De­re'cibo, y" salvada la distinta penalización, el delito frustrado {) in­téntado ·de robo {;on violencia o intiinidación en las personas tam­bién legitima, si foé cometido en cuadri.¡Ia, la a:plicación de las prcscripdones del comentado artículo, que exige sólo efecución <le aquél, pues de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada, entre otras, ·e.n las sentencias de 6 de octubre ae 1871 ·y 30 de norviembre de 1934, el culpable de frustración prac­tica todos~ los actos de ef ernáón. y en la tentativa da prz'.ndpío u1 la ejec-itción, si bien no practica todos los actos ejerntivos pero sí al gimo o algunos.

En cuan~o a la 'posibilidad de frustración ü tentativa en el de­lito de robo con violencia o intimidadón en las .personas, es de notar que si bien el artículo 5r2 del vigente Código penal esta­blecC:. que dicho delito qneda consumado cuando se produzca el resultado lesivo p:ara la vida o la integ-ddad física de las perso­nas, aunqne no se hayan perfeccionado los actos contra la pro-

~ló) Se hallan contenidos en el ~aJpvtulo 1tit·tt:laic!o «1D.e los rn·bo1s". {17) CUELLO CALÓN cree en la exist,encia aquí de un nue1Vo error por e.sti­

mar deh<i entender.se '<<110 lle.vare apm.as,,.

312 Francisco Felipe Olesa Muñid.o

piedad propuestos por el cnlpable, nada impide que iniciada la ejecución, del delito no se realicen todos. los actos ni se produz­ca resultado algurto lesivo para la v~da o la integridad física de las personas. Tal es el criterio seguido por la sentencia del Tri­bunal Supr·emo de 17 de marzo de 1949 que admite no ya la ten­tativa, sino incluso la frustración en el robo con violencia o in­timidación en las personas (18).

Por otra parte, esta forma delictnosa no requiere necesaria­mente la existt:ncia de res1~ltado lesivo para la vida. o [a,, integri­dad corpora.l, como lo atestigua el apartado 5.0 del articulo 501, en reladón con el artículo 500, y, en consecu.encia, es perfecta­mente· compatible el imperio del articulo 512. del vigente Código con la posibilidad d~ la frustración y tentativa en él robo con in­timidaáá1i por inexistencia de resultado lesivo contra la vida o integridad corporal.

Tampoco, al parecer, existe tal resultado lesivo, dado el valor sistemático que vida e inte.gridad cor,poral ·han tradicionalmente tenido ·en nuestros textos penales, en las violencias no constitu­tivas de homicidio ni de lesiones.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de z5 de ene­ro <de 1950 (19) ·declara que d artículo 512 :del Código penal «no ha de entenderse en el sentido de exigir que se cause una lesión que necesite asistencia facultativa, siendo suficienttz. el empleo de fuerza o vioiencia material, un a:cto constitutivo de verdadera agresión contra la i:ntegridacl corporal, aunque el sujeto pasivo no resulte heddm>.

Tal criterio extensivo permitiría, incluso, considerar resultado lesivo contra J;a· vida y la integridad corporai a la violación si foé cometida empleando fuerza, por el carácter de agresión que com­porta:.

La forma de conspiración, incriminada es1pecialmente en el artículo 513 como 1nera asociación a,un transi-torib, de tres o más personas para coniete·r el delito de robo, queda, en c11anto es tipo no ejecutivo {20), eX"cluída de ,la operabilidad del artíc_ulo 502.

Tampoco tendrían aplicación las prescripciones del artícuro ohj·eto del presente comentario si d propio hecho fuere consti­tutivo de alguna de las infracciones penales contenidas en el De­cr.eto-Ley de 18 de abril de 1947 sobre r·e,presión de los delitos de bandidaje y terrorismo, como tampoco, si los propios hechos eran constitutivos, con posterioridad a la entrada en vigor del Código penal, Texto refundido de r944, de alguna de las infrac­ciones [)enales contenidas en la J.,ey de Seguridad del Estado de 2r de marzo de r94x y 110 incor:poradas al indicado Código de

(r8) Jnrisprudcncfo. .Cn'mdnal,, 19~0. Wmo V:.II. :M.adricl,, .1.949, pág. 3:.i2, (r9) Jurtsprudei•cia Crimina.[, x950, 1:;0mo X. Madrid, 1950, pág. 57. (20) Sentencia del Trfüuna,J Supt'emo de 15 de noviembre r9147 (Jiwispr1•­

den-cia Criminal, 1947, ,tomo UI, 'VO>h1men III. Madrid, 1948, pág. 2'42).

La cuadritlq, como unidad delincuente 313

r944, criterio que confirma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1947 (21) al declarar que <dos hechos que a primera vista pudieran ser encuadrados en la :figura de delito de robo, resulta integran un a:taque al orden público, constituído por la indiscutible más extrema alarma social, dada la forma en que :fueron realizados usando armas largas de rfuego, en cuadri-1la, de noche, en una vía pública interurbana y posíMemente en despohlado, por lo que es competente para conocer de los mis­mos la jurisdicción castrens·e, conforme a lo dispuesto en la Ley de Seguridad del Estado».

Para ,qué se haya cometido en madrilla el robo con violencia e intimidación ei1 las personas precisa, de conformidad con lo dis­puesto en la circunstancia 13 del artículo ro del Código penal vi­gente, la concurrencia, en la comisión de este delito, de más de tres 1'nalhechores armados.

2.__,Cii.adrillu: naturaleza, número '.V calidad d•t· sus componentes.

Siendo el núclrn de la definición legal de cuadrilla la concu­rr:encia de malhechores interesa acotar el alcance de este término.

GROIZARD (22), al comentar las circmrntancias a:gravantes con­tenidas en el Código penal de 1870, opone la voz ((personas» usada por el texto leg:al de la entonces agravante 14 del articu­lo ro (auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la irmpmüdad) !frente a la de <<malhechores» que se contiene en la de cuadrilla.

Nada en el texto de la Ley ni en su interpretación jnrispru;.. dencial, autoriza a pensar que esta expresión implique habitnali­dad én el delito, no obstante la acepción gramatical restring·ida, y con FERRER SAMA (23) se puede afirmar que ·maUiechor signi­fica tanto como. si1jeto qu.e pMtkipa en un hecho delictivo (24), acepción corroborada por la jurisp.rndencia del Tribunal Su­premo (25).

(21) Jurisprudencim, CrE;niHal, rr947, tomo: 1, rvo'l'Ulmen il, .Madrid, 1947, pá-gina 365. .

(212) GRm'ZAim, .Afojan<lro : El Códli:go penal 1/:c' 1870< concoráado y comen­tado, Jl¡~aclrid, r923, tomo I, pág. 497.

(23) FEmnm SAMA, Antonio: Cmnrnta•rios a:l Códi·go penal, 1~urcia, 1g46, vo::Urmen I, 1)á.g. 408.

(24) Sentido concór1,de 1con ,Ja1s t~ü·nc.Jusiones d~ AL!lEIR'l'ARlO sobre el término ma;[,eji.cimn., rprrime1r:o ,sinónimo de dclid'zun, y sine en der.ec'ho porstdú:s.ico ad­quiere valor de té111nino común a cri1n.e11 y d·elictttm ar! p:erdc.r é.srto·s las notar& dife.11enda1es ·que entre sí tenían, fouto de la ahsord~n en el dc1·e'C'J10,, pc.na1! pú­blko ·~lre .tordo d Deteaho pre.na:! ~·amano, rs!endo nza.lefactor qnicn cometía. ma­/eficittm, o .Srea, en esta úlitima é~)o~a, quien realizaba aerto ¡,Jkito castigado con pena púb'.ica.

(2r5} Po·r e}empfo, senterncria .de 17 de oduhre de 1874. V ,é.ase J11risprude11 cía c:i-im{1za/ (r874J, J.Vfaddd, r875, tccrno XI, pág. ·404.

;!14 Francisco Felipe ozesa. Muñido

En c11anto al número de malJ1echores, o sea, de sujetos qne participan en el hecho delictivo concurriendo a su comisión, ha de ser necesaria y preceptivamente superior a tnos.

Difícil es señalar lo que debe entenderse por «concurrir a la comisión del délit0>> a los efectos de arp•reciar si existe el mínimo constitnyente de la cuadri11a.

No obstante, de la utilización por el texto le.gal del término co1nisión, forma no <lel acto como ·emisión de voluntad, sino del resultado nc·tivo que puede incluso dimanar de omisión, puede de­dncirse que se inchtyt.n cuantos tengan significa·ción de simple :auxilio en el concreto r·esultado, incluyendo así las diversas for­mas de J.a autoría y la complicida:d, mientras exista tal concurren­ciá. Así integraría ctmdrilla quieú. vigila o quien intercepta el paso (26).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1874 afir~ ma (27) que si ((sólo concurrieron tres personas no hay cuadri­lla, atendiendo al número que exige el Código para que así pueda considerarse», estableciendo la sentencia del propio Tribunal de 29 de mayo dt r878 (28) qne sólo cuando"'.result.e probado que ·eran más de tr'es los malhedhores armados podrá estimarse la existencia de robo en cuadrilla, ratificando con ello el criterio ya sustentado en sentencia de 26 de agosto de 1875 (:?9) al declarar que <Üas c:ircunsta11cías cualificativas dd robo e.n cuadrilla, como que aumentan esencialmente la gravedad del delito y forman par­te integrante del mismo, es 1:mprescirndible q·ue se justifiqi,r,en para todos los efectos legales tan cumplidamente como e.l hecho ma­terial del robo>> y considerar se requiere precisamente para la existencia del robo en c11adrilla que «concurran a él más. de tr.es malhechores armados>>.

Respecto al número de malihechotes opina GONZÁLEZ SERRA­

NO que como míniomo es/excesivo y que mejor sería bastasen tres malhechores para c·omponer cttadrilla, ya que en un país acci­dentado como el mtestro «la reunión de tres forajidos es bastante paú alarmar a lá gentes de las campiñas y aun de las pequeñas poblaciones>> (30). Criterio s-eguido por los Códigos penales de Honduras y Nicaragua en los que basta para constituir cuadrílla la concurrencia de más de dos malheohores.

(26) ·En fa regtüad6n dada p01" el ar~íctt!o 273 del Código Penal de CCYsta Rka la. cuac1rBh1 vfo11e co"~figntada ·en el awri./io de do·s o má.s nm:hecho~·e·s a la co11nisión <leí! r·ooo. ·

(27) lltrisprud.encia Cl'iminal (1874), Toano XI, Madrid, i8¡% púg·. ~'122. (28) Jzmspru.dencia, Cl'i'.nzína1l ~xS.78). Tomo X\TiIIiI, ;!.ladrid, i 879, pág. 509 . .(29) !urispruden,cia Cri•mina.l (r875¡. To1mo X:III, :Ylad!"icl .. r876, 1pá:g. 77. {30) Go::;;zk1..F.z SERRANO, José: 11pénái.cc al l'os co11M11-üwios del Có.digo p·e-

1iaJ 1/.e don ! oa.quin Francisco P<eclzeco, o sea, el nuevo Código, comentadas las adiciones que contiene por ... ::Vladr:d, r876, p&g. 322.

La cuadril:la c<Jmo unidad delincuente 315

Impropiamente, como bien reconocen: las sentencias del Tri­bunal Supremo de 28 de mayo y 6 de junio de r889 (31) el artícu­lo primero de la Lt:oy de 25 de junio de 1888 da una acep<:ión de cz~adrilla en abierta pugna con la noción contenida en el Código Penal, ya que, al tratar de los delitos cuyo conocimiento atri­buye el Dt:ocreto de 17 de octubre de 1879 a los Tribunales especia­les, ha.ciendo extensiva a la isla de Cuba la Ley de 8 <le enero de 1877 (32 ), terminantemt:onte ex:pi::esa que a éstos corresponde co­nocer del robo en despobla,do, siendo rnalqzáera el núrnero de f<(l.

cuadrill'a, o en poblado, siendo la czwd·riUa de tres o más, lo cual, como señala la sentencia de 28 de mayo de 1889 equivale a de­cir «que en los robos en despoblado basta que los criminales sean dos o más para que se consid

0

ere cometido en rnl1dr·il[a.; v no menos ele dos, porque en este caso el legislador no se habria re­fericló al número de personas concurrentes en el de.lito y habría bastado cleéir que el .rubo en· despoblado estaba dentro del proce­dimie:nto y ·atribuciones de los expresados Tribunales especiales)), mientras, como señala la citada sentencia de 6 .ele junio de 1889, en el robo.en poblado «Se precisa la concnrrencia de cuatro o más personas, consignándose de esta manera separadamo1te en cada uno de los clid10s casos el menor número de personas indispen­sable para formar cnadrilhrn, aunque sólo, naturalmente, a los efectos ele comp'étencia de aquellas Tribunales especiales sin afec­tar a la definición dada por el Código penal ele 1870, corregida por Decreto de r.'º de enero de r871, entonces vigente.

La exig-éncia, a partir de la redacción introducida por el Có­digo de 1870 (33), de que en número superior a tres Jian de ir armados los malhechores (34), fué ya reconocida en la sentencia de 22 ele mayo de 1871 (35) al afirmar que al aparcct:or consignado en la declaración del propio ofendido «que sólo llevaban armas dos de los malhechores que lo sorpr·endieron para rubarle no puede apreciarse que el delito se ·ejecutó en cuadrilla».

No precisa, si la ·cuadrilla tuviese más de cuatro hombres, que todos lleven armas, basta que en número de c·uatro por lo me­nos (o sea más de tres) vayan. armados.

Parece ir contra d principio de la P·rueba rnmplz'.da en cuanto las circunstancias cualificativas, aquí la calidad de mallzeclwres arnz,ados, la sentencia del Trihnnal Supremo de· 14 de noviembre de 1906 al afirmar qne ((la relación de los hed10s ·consignados en los resultandos de la sentencia reclamada implfran que las lleva-

(31) Jnrispntdmcia Crimillal (1889), tomo XLII, ~1ml¡-kl, 1890 págs. 869 y 907.

faz) La llwmada Ley d:e Sec14est•ros. (33) El Código braisileño du![J.Jica [a pena cttan<lo la cttadrill<t se halk a.rmada. (34) Con fa exiceipción de,J ,Código rpennil .de 1928 ¡que c·onsigna un mó·dulo

constitnt:vo <lifen·enc[al ,según vayan o no arrna<loB. · (35) Jztrispruácncfo Crirnimü (1871). Tomo JI, Maickid, 1871I, pág. 32r.

316 Francisco Felipe Olesa Muñido

ban, porque sin ellas no se hnbiese11 cansado los estragos que en la misma sentencia se determinam> (;36), aplicando la doctrina del origen unívoco.

En cuanto a la noción de arma lo son sin duda las de fuego y blacas y también los garrotes, calificados de verdaderas annas ofensivas en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 .º ele mayo de 1895 casando por indebida aplicación del artículo 504 del Código penal de Filipinas, concordante ·con el 517 del Código metropo­litano de 1870, cobrando así actualidad la definición contenida en las Partidas, «por armas no tan sólo se entiendqn los escudos e las! lórigas, e las lanzas, e las es1)adas e todas otras armas con que los omes lidian mas aun los Q~los e la.s piedras)), glosada por GR01ZARD al comentar el artícnló 518 del Código penal de 1870, «no debe entenderse por tales sólo los instrumentos ofensivos v defensivos punzantes, cortantes o contundentes que con ·aquél nombre son oonocidos en el comercio, sino que dentro del concep­to jurídico entran cuantos son Escogidos por los delincuentes para cometer el delito, siempre que por szt natztraleza sirvan para poder inferir con ellos heridas letales o graves», criterio que con esta amp~itud no puede ser compartido por incluir !hasta un sim­pl.e pañuelo, capaz, 1Jor st1 naturaleza, de ser instrumento causal de un homicidio por estrangulamiento.

Carece hoy de valor la jurisprudencia que, de conformidad con el artku:o 518 del Código penal de r.870 y la redacción dada a la agravante genérica de despoblado y cuadrHla por Decreto de r.º de enero· de 1871, exige copHlati7m y conjuntamente la concu­rrencia de ambas (37) y :que e,n cuanto a la agr<rvante específica de despoblado ':>' rnadr·illa en d roJ-;o con violencia o intimidación en las personas perduró en el .Código penal de 1932.

3.~La. cuiadrilla, cair.sa de agrazracíón del robo con 7'iolenci.a o i~ntimidación en las personas.

La concurrencia de éuadrfüa en el delito de robo tiene natura­leza de circunstancia a'gra van te, como ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio ele 1903 (38) que hoy agrava en úmción del d eliktstypus resultante de las reglas del artículo 6I del vigentE. Código Penal, la aplicación del grado de la pena, pero que no constituye el robo en cuadrilla en tm tipo de incrhnúia­CZ:ón agravado. Es distinto el problema qnc en materi\l de alcance de lal responsabilidad criminal plantea la operahilidad del artíCulo 502 objeto del presente comentario .

.(36). lnrtspnide11cia Cti111i1ial. Tomo LX.XVII, ::\1mkíd, 1908, ,p{i,g. 27(J. {37) Se11tenchs de 27 de febrero· de 1873 y 13 de mayo· de r874. Jurispnt­

dencia Crimina:/ ·(r873). Tomo VlIJ.I, ::\fa.ckid, 1873,, Qiág, 2'50 y .711risprudc11cia Criminal (1874.). 'forno X, ;\fad:ri<l, 1874, pág. 598.

(38) Jitrisprudencia Crhni11al (1903,). Tomo LXX, ::\1adrid. r903, pág. 48r.

La cuadrilla, como unidad delincuente 317

La agravante específica pre\-ista en el apartado r.ª del artícu­lo 506 del vigente Código Penal, (<cuando el delincuente llevare armas u otros medios peligrosos», es incompatible con la aprecia­ción de la agravante genérica de cuadriila, ya que ésta supone~ en todo caso, la concurrencia de más de tres malhechores armados.

IV. EFECT10S EN( CUANTO A! RF.SPO~SABILI1DA.D CRIMINAL DE LA EJEi­

CUCIÓN DE ROBO E~ CUADRILLA

La ejecuc10n en cuadrilla del roho con viokncia o intimidación en las personas que penaliza el artículo 501 del Código pena'1 vi­gente, genera una respons<l!b!ilidad criminal que excede a los prin­cipios conte.nidos en los artículos I2, I4, 16 y 17 del propio texto.

En su virtud los malhechores pres,entes a la ejecución de un robo en cuadrilla, serán castigados como autores no solo de éste, sino de cualqitiera de los a.tentados cometidos por ella, si no cons­tare que procuraron im1'pedirlos, presumiéndose haher estado pre­se.ntes a los atentados cometidos por un.a cuadrilla el ma'.hechor que anda hahitua:mente en e'il.a, salvo prueba en contrario. Dis­pone el propio artículo que al jefe de. la cuadrilla, si estuviese to­tal Q parcialmente armada, se le imponga la pena supcrfor inme­dia.ta (39).

r.--Sit alcance.

Las especiales reglas de re-sponsabilidad operan, por ello, con amplitud mayor que el propio robo con violencia o intimidación en :as personas que las motivit, ·pero no tanta que alcalce a cual.­quier dcNto cometido en cuadrilPa ya que se limitan a los atentados que ésta. realice.

La interpretación sistemática impide identificar el concepto de otenta.do con las formas delictuales previstas en los artículos 231 a 236 del vigente Código penal..

{39) 1J:\.n IÚv'.ia {art. 416 del Código Rocco) Ja pro1111oc1011, constítuci6n u organ:zación ele aisociaciones ele más de treos persona·s p<vra cometer de!.~tos vie­ne ca.stigada como delito autónomo -con .reclusión de t;1,cs a ·si'ete aííos, y la sim­p~e .participadón en d:dia.s. <vsociacionc.s, om reclu.sión de· uno· a c.inco• año0s, 1sufriendo los }eifos la mi;mrn ,pe1;<1 .qu~ l?·s ¡promot?.Te1s., Si los ~nalhecho·~··es re­corn<•e-ren ·en armas cam2Jo:> o vm,s 2)ubhcas 6-e a;piüca '•ª recht810n de c11111co a qtünce años. a~tmentán:dose la ¡i:ena ,s.i el 11iú1mero de componerntes c.s <le diez O lllÚ!i,

La a~;ociación iiarn d~Hniqui!· co¡¡,st:tu~e· por sí "deii.to, pe•ro no esQ)edal títtt'.o de responsn:bi:idaiel por razón ele :ns delito·s que és.ta cometa. Otro1 tanto ocurre con '.11 fo·.-:nrntión o 1¡m.;it.:dpa:dó~1 en lY'tncbs armada:; para del:nqttir contra .Ja perr·::onafülacl inten1adc11al o cont:-a la persolli.vii«lacl in•tetr.na del Estado (artícii,:o 306 dd Código l{,ócco). ·

Vfose SALl'ELU-ROMANO DI FALCO: Nuovo Codice Pena/e Comr¡¡tato, vol.' 1Il, Tnrín, r940, rpágs .. 49'3 .y r76·; SABATTNI en JI ·Codice1 I'ena·le, publicado bajo la dfrecc.ió'n <le CÓN'l'J, vol. II, Milán, 193t:¡, págs. 683. y 239.

318 Francisco Felipe ozesa Muñido

Pern de])e ser distinguido en ellas, como resulta del propio epí­grafe del Capítulo VI del Título TI del Libro II <:.n que se con­tienen, el acto de atentado y el sujeto institucional contra el que se realiza, razón por. la que estos delitos son, en términos del pro­pio epígraife, no solo Atentados, sino Aten.ta.dos conf1•a la autori­dad, sus agentes y los fun,cionarvos públi'.cos.

El acto de atentado se configura en el hed10 de acomtter o de emplear fuerza o intimidación, según fija el artículo 231, y aun cuando a consecuencia res%ltare muerte o lesioné.s de las compren­didas en los números r.º y 2.0 del artículo 420 (40).

El .atentado es, por sí, un tipo de actividad, no de delito. La responsabilidad al amparo del artícufo 502 se limita, en con­

se·cnencia, a la -ej~cución en cuadri:lla de robo con violencia o in­timaeión ·en las pe-rsonas y a los ados cometidos por ést!a que impliquen acomeümiento, emp-leo de fuerza o intimidación y no a los restantes delitos sea cual fuere su naturaleza.

Así -quedarán incluídas las violencias cualificativas del delito ele robo y otros ;vetos cuales-quie1·a que la cuadrilla· cometa, causa­ren o; no lesiones, y aun la violación no cualificativa de robo, si fu.ese de las comprendidas en el número primero -del artículo 429 y no las de los números segundo y tercero, por no existir enton­ces foerza ni intimidación.

No quedaría sometida a la disciplina del artículo 502, la cjecn­cion, por ejemplo, de un clelito de hurto o de estafa por k1 c"l!a-· drilla.

2.-iLa cuadrilla, zmidad delincuente.

Parte aquí el legislador de la concepción de: la cuadrilla, en el delito de robo con 'Z.>Íolencia. e i.n:timidació'n en las personas, cnmo. ttna t'ealidad delincnete, actuante como unidad (41) y cuyo s<:.r y estructura resultan del propio texto legal.

Intet'esa insistir en que si bien son condiciones de operabi.lidad las ya citadas, la forma ele responsabilidad que se ori.gfoz.a no se li­mita al robo y a sus actos cualíficativos de intimidación o violen­cia, sino a cualquiera ele los ate1~tados cometidos por la. ci1'adriilla, que subjetiva, como unidad delincuente, las infracciones que co­metan sus integrados.

:La su-hjetivación dicha se expresa repetidamente en la fonmtla­ción legal del artículo 502 al referirse en su párrafo 2.º a los aten­tados co1netidos por ell<t y en su párrafo 3.0 a los a-tentados come­tidos P?r mw cuadrilla, y es el núcleo conceptual de· la existencia,

{4-0) Véa·o'e ti1po1 agra.vado. 1Jre.vi•&to· en ·eli art. 233 del Código penal. {41) Sooce la aipa:rente pa,ráKloja qtte .suqxine la exi1stenda die u11a orga.niza­

ci6:n cdiminaJl frente a la, rpier.sonali<lad in<lividuaili•slf:a y reibe-Jde del de1Ji.11;;ue11te, véa-se ALTAVILLA, Enri~o: La. cf.ínamii-ca- del dditto, -vo.J. II, Tttr-i-n, !953, pá:g. 38o.

La cuadrillq, como unidad delincuente 319

en relación a ella, <le especiales principios en materia de responsa­bilidad criminal.

En· cuanto a la continuidad en el tiempo, el leg,islador, afirmado a su concepción de la cuadrilla como forma de la realidad, no sólo la admite, sino que la supone al estructurar la propfa cuadri'ila, par­tiendo de los malhechores que anden Jzahit1wlmente en ella, lo que implica una noción de permanencia.

3.-La Cuadrilla como rnerpo cierto.

Forman, pues, la base constitutiva de la cuadrilla, sin pcrjui~ cio de exigir como factor condicionante la const&ncia de concu­rrencia a la ·ejecución del robo. de más de tres malhechores arma­dos, todos aque'ilos que resul.tare probado que habitualmente la integran, necesidad de integración que resulta del uso en la formu­lación legal de la _preposición en con valo.r inclusivo, no bastando, por tanto, la simple coexistencia con ella S·Í consta la ausencia absoluta de voluntad de formar parte.

Sin embargo, ni la noción de cuadri.lla ni la aplicación <le la especial forma de responsabilidad que previene el artículo objeto del presente comentario, pre.dsan necesaria,mente una pernw.nen­cia en el tietnpo, como fué argüido en el recurso de casación que motiy;ó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1872 (42) en la que razonadamente se declara '!Ue el artículo 518 del Código penal de: 1870 entonces vigente, concordante co11 el 502 del de 1944, «no exige, como se invoca, que la cuadrilla esté for­mada para ejecutar excesos y atentados habitualmente sino que e1 robo se cometa por más de tr·es malhec:hores armadosn (43).

Sólo cuando la cuadrilla tenga permanencia eri el tiwmpo opera la presunción de presi;ncia respecto a los malhechores q1Ú a:ndmt hah1:t11aJmente en ella. ·

Señala·db · d valor ,de la ,e:x;presión nwlJvechM al tratar de la cuadrilla como condición de esta forma de reStponsabilidad crimi­nal, es necesario fijar el alcance de esa exigencia de habitual·idarl, hec!l10 de tras::endental importancia por constituir la única pr1,eba que de una determinada conducta del sujeto impone la aplicación de. lo prescrito en los párrafos segundo y tercero del aquí comen­ta·cl.o artículo 502, ya que afirmada respecto a un :>ujeto la habitua­lidad de su presencia en la cuadrilla que ejecute el robo, sin ulte­rior constancia, basta para ser considerado como autor de los aten­tados que esta cometa.

La habituaHclad supone reiteración de actos y d~d:¡i. la relevancia de las consecncncias que aquí comporta debe por lo menos. exigir­se, paral'elamente al criterio jurisprndencial sentado en la interpre-

{.¡:2) farispn~dcncia Crinúnal Gr872}. Tomo V, 1fadrid, x8t21, ~lág. 274. \43) P011· d contraTio eJüge para constituir 1;itpo agra.vado ei\ carfrcter de

permo.nencia eT Códi,go ¡pei¡a,J coiloa:nbiano en su ar·tkiüo 4o.:¡,.

320 Francisco Felipe Olesa _Muñido

tacíón de los artículos 438 y 542 del Código penal, que usan del mismo a:dverbio, una verdadera pluralidad de actos, y no tan sólo una dualidad; sin precisar, sin embargo, que éstos resulten de· declaraciones judicia:es de permanencia a la cuadrilla y sí, única­mente, la plena comprobación, sea -cualrquiera el medio, de aquella repetida integración en ella.

Tampoco se exige la pertenencia profesional a la cuadrilla. :Al efecto de aplicación de las especiales reglas que sobre res­

ponsa-bilidad criminal fija _el artíc11lo 502, el hecho de andar habi­tualmente i;;n una cuadrilla de malhechores motiva la presunción de ha:ilarse presente en cualquiera de los atentados po-r ella co-­metidos.

Por tanto, se reputan presentes a la ejecución de un robo en cuadrilla:

a) Por razón de co1istancia; quienes realmente lo estuvieren. b) Por razón de presunción; quienes habitualmente forman

parte de ella. La presunción queda descvirtuada únicamente por la prueba en

contnirio, o sea, por la prueba de n.o presenc·ia- en el particular a-tentado, ya que el hecho de presenciar, perteneciendo a la cua­drilla, la ejecución del robo motiva responsabilidad por c1ialquiera­de los atentados qne la cuadrilla cometiera.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1872 (44) estima irrelevante la ·inactivida,d si ha sido probada la fwesencia.

Respecto al primer grupo, los ulteriores efectos en cuanto a la especial responsabilidad prevista en el artkulo 502 del vigente Có­digo por los hi;;chos realizados por Ta cuadri'lla que ejecutase el robo, se limita a_ los que forman parte de ésta, o sea, a los que la Ley denomina malhechores, sin que se extienda !'l. los que aun pre­sentes, fuesen aji;;nos a la unidad delincuente.

4.-'La voli-mtad unz'.taria en la cwadrilla .. Si6 'Valor :v límites.

En· el sistema de, nuestro Código es precisamente ésta, la de unidad d-etincnente, la naturaleza que la cuadrilla tiene en el roho con violencia o intimidación en las personas.

El legislador ha querido configurarla como un cuerpo cierto, en la concurrente habitnalidad ·o en la presencia, dotada de una volm1tad que, en unidad también, se expresa como manifl:stación de las individuales, que, en la ejecudón del robo, se fu11den en la unidad de obrar que resnlta de ros partiCltl.ares actos de acción o de 0111isión de los malhecho tes.

Por ello, la responsahilidacl criminal de los miembros de Ja cttadrilfa 'que se hayan reputado presentes a la ejecución del roho, 110 se mo-dula en rnzQn " st1s particulares actos sino que por el

(44) Ji1rispr11dencía Crimvna-l (rE72). Trnrno V, 1l.Vlaslrid, 1872, pág. 274.

· La cuadrilla como unidad, delincuente 321

contrario se estima en relación a todos los ·atentados que la cu,a­driUa haya cometido en é~, castirgando a cada miembro como su­jeto cons#tutivo de la unidad con la. pE.na que le correspondería en calidad de autor !le todos y cua1quiua de los atentados por ella cometidos.

Tal posidón explica, sin embarg-0, la limitación que la propia Ley señala y en virtud de la cual no responderá el cuadrillero o malhechor de los ate·ntados qiee conste procuró impedir.

· La estructura del Código parte de una voluntad unitaria mani­festaQ.a incluso en el tácito consentimiento de los que integran la cuadrilla, pero no podía ign-0rar la relevancia dé una voluntad opo­nente manifestada en acto que tie.nda a impedir el mal o atentado.

Este necesario reconocimiento tiene como corolarios que baste p·rocura.r, aunque no ·,s·e consiga, pues no es la eficada objetiva el origen de esta excepción, sino la real y manifiesta oposición a la voluntad de la cuadrilla, y, asimismo, que la exención se limite a lo que se procuró impedir y no se constituya en perdón de actos que la cuadri'lla rt.alizó con su asentimiento ex.preso a .. tácito, ma­u,ifestado en las actividades concurrentes o en la inactividad,. irre­levante como excepción, según ha declarado nuestro Tribunal Su­premo (45), si consta la· presencia.

De los hechos que no procuró impedir es responsable el malihe­chor que se re.pute presente a la ejecución de un robo en cuadrilla.

Es de advertir, sin embargo, que si en la ejecución de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas cometido en cuadrilla constase que .todos los malhechores, por obrar directa­mente, realizaron prop10s y verdaderos actos de directa ejecución, sin otro$ atentados que los consti_tutivos · de aquel delito,· la "res­ponsabilidad criminal que se declare lo será .con base en los a.r­tículos 12 y 14 del vigente Código penal y no en el artículo 502

del propio texto (46). ·

5.-Estrnctura orgánica de la cuadrilla: el mando.

Al mismo criterio de considerar la cuadrilla en el robo con vio­lencia o intimidación en las personas como unidad corresponde la imposición de fa pena inmediatamente superior en. grado al jefe de ella; en todo caso, ya que si existe cuadrilla, por definición, estará, al menos, parcialmente armada en más de tres de sus miembros. <l tenor de la definición que viene dada en el segundo párrafo de: la circunstancia r3 del artículo IO del Código penal vigente.

(45) Juris}r¡úie1tcia Crimina-l (I872). Tomo V; !J)ág: 274; "f;:d1a de la. Sentenda: 23 .de íe~re¡;o de 1872. , · . . . '" . .. ·

, {46) Conoorde muéstr81S·e la aentencia del ·Tribuna·! Su![lrcmo ·de 3r de diciem­bre de r873, pub~icada en· !urisprudeoncfo Criminal (.1873) .. Tomo IX, Madrid, 1874, ![lág. 533. .

5

322 Ant®io Q.u.intano .Ripollés

La. t;x.istencia de. un jefe -conocido no. es elemento necesario, s-ino cqntingente (47), e-n la operabilidad de 13.s especial\!S reglas contenidas en el artículo 502 ..

La calidad ·de jefe, :Qe .exístir, debe ser .oh}eto de prueba. Es:te es el criterio jurisprudencial implicado en la Sentencia del Tribu­nal Si1pr~mo de 15 de .noviembre de 1876 (48).

·La iucriníinacióri agrava:da, a:quí se justifica por la considera~ ción del jefo como regula~or y director de la estructura y actos. de la. cmidrilla, estimándose.· tal actividad más grave. que la direc­ta, aunqu.e individualizada, .ejecución, en calidad de autor, de fos prop-io.s. fo~chos (49).

v· CoN"CLusroNEs

Pueden, quedar así sintetizadas : · x. Nuestto vigente Código penal admite como título autó110-

1no de· responsabílidad criminal, si bien con ámbitoi limitado al de­lito de r'oho _con violencia o intimidación en las :personas, jn.nto a la· autoría, la coiriplicidad y el encubrimient0, ·el foniiar parte de una. cuadrilla.

2: ·Estima la Ley qU.e los componentes de la cuadr-iJla ·ohrah 1tt universi, como miembros ele una U11lidad delincuente. a.utónonia.

· ;3: · Los individuos se integ'ran, en esta tlniclacl, mediante un acto. de c01icurtencia o ·mediante una cohducta de. habitualiclad, responsabi1.izándose no sólo por sus propios actos, sinó,_ en gene­ral, por los que se· reputen cometidos por la cuadrilla, siempre· que hnphque'ri. acometimiento, empleo de fuerza o intimidadóli.

· 4.· La responsabilidad individual por razón ele cuadri'lla alcan­za a ·cuanfos de· aiqtÚ~Üos actós sean óbmetíclos pór ella,· desde que e.r9ú}eto, entró a for.rµar parte, salvo que hubiese: procurado impedidos, y mieütras no quede probada su ausencia. en la ejecu­ción del robo.

(47) Se'll·tenda del Tribunal Sit11pr.emo· de z3 de febrero de 18p, 1)ttblka<la ell J1mspructen.c1{J, Crim<i11c-l, (1872). Touno V, Madrid, 187'2, pá1g. 274. . .

(48) /u1'isprude·n,cia Crimineil (r876). Tomo XV, Madrid, 1877, pág. 385. (49) La !l"·est¡;;ol~Sa•bilidad dJfen<em::ia,) en.tre el iproimo.t-or y lo0s rosfantes miem­

bros de:J 'gmpo de-lin1euente se 1e'o.ntiene ya en el Fue!l"o Juz1go (Ley 6 rntu­lo II, Libro VII) y en el Fuero Real (Ley r5, TH.Ul1b. IV; Libro IV).

SECCION LECISLATIVA

El delito de desobediencia al Gobierno (Ante la nueva Ley de Régimen jurídico de la Administiació~)

JOSE MARIA MARTINEZ VAL

Doctor en Derecho. Catedrátrco. Del Ilustre Colegio de Abogados de Ciudad Real

Con 1a, ·ell.tl«1•4a en v;go·r rle!l teXJ'.o cr·efun<li<lo de la Lery de Régime11 jurídico de la Adiminis.trnción d<el Estado•, pro1111ulgatda por Dieueto.-~con el texto ar­

tioula<lo--<le· 2Ó <le julio de i957 (B. O. del E. dd 311), ha <le plantearse el

probli;;ma. de la interpreta:ció11 ry a[:i'.icación .c1el ar!;. z'fi <leil vi•gente Código Pena•l, a ·'.a •!ttz dd 1mevo· .011dena.miento, en cuanto afecta a [a organización y •funciofütrnic11,:o de: Gobierno.

Es sabido que dicho •pr:ecepto· contemx>la, <le-fine y sa:nóona el del'.ito de «desobediencia a q.rdenes e:xipre.sa:' <le1 Gobierno 1·efornntes. a la fabricación, tr~n;ifo·rmaóón, •suministro, a;dquisi.ción, transporte, ~mpontació.n y. e~poo:tación de •makrias, efecto&, productos., .semorviente.s o 'cua.'.quier género de me1n:an­

cia1s, en .•lü ~'e'.aihvo a· Ja sustanda, ca.nt·i<lad, calidad o tiemipo de los mi5'mOs»,

esta:b!eóendo una ·esca·la <le pena·.s vao:iah:e, -según &e cause perjuicio· a la de­f<cnsa ;ni:uci"Ona'.l o con ánimo• de atentar a '.a ,qcg11o:idad <le:'. •Es.tado ; oc irroguen

.pe.-juicios al Estado 'º a .;a econO!lnÍa naciona·l.. o no se .prO'Cluzcan ·'.os preC.e­

dentes resultados . .Este, deJi,to, que •SC üworporó al' Có<li.go Pen;d tTaryéndo1•o de los articulos

47 y 48 de Ja Ley <le Se:gurkLYl dd Estwo, llu•s.>Citó cie1rto•s problema;s de in­te·l1j)J:<efació.¡1, enca•ra<los y re·St1e•:~os .por fo,5 C:&positores y comen1tari&bv~ (1) J

po-r el Tribumd Supr·emo en algun<Vs im¡portante"' .Sente¡¡1cia>s (2), qv.ie co11frgu­r<Urnn, •sobre .todo, el akancc que <lieibía •tener Ja palabra «expresas;>, reiferida a ilas ó1,dcnes del Go1bien1n que .se desobedecieran.

El] ,1wa·L·i:ema qu.e all"wra ·se :JJfant;ea es forzosamente <listfa1to y 1mervo, ¡por­que •se prudttüe wl tenc•r q~te coordinar d ipreccpt;o comentado con la nucrva es1trncturn <~rgáni.c<" <le1 Gobie•rno, ya ade1Jan1ada ;por el Decireto-;LJey de· fe'brero de , r956, . que· e•Btah1icció fa.s Comj.sio.nes Deilega1ckvs. de Mini.stro•s, pero ahont 1·atificada en .. fa I.e!Y qne .foé •sometida a las Corte·s y con wrtku[acióp definifrva

en el :be.e.retó de qUie queda. hiecha mención.

En eifec1ro : fo qtte ~¡ m-t. 238 del C. P. incTimina eSi la dc.sobedie.ncia de

(1) Ocm,LO C.u,6s, ll.: De1'ccho venal, 9." ¡;r!., Bál't><>loua, ls.55, vol. lI, ¡>ág. 140 ;· l!'u. l\RBR S.IMA, A.: Jomcnta.i·ios al C6digo penal, ;,\lumia, 1943, vol. Ul. pág. 21'!1; QUÚ~·rANO RlP01,1J!s, A. : Comentarios al •:óclfgo penal, Ed.' Der<X!ho Privado, ~Iad'l'i<l, 1!14G, voL II, página 112.

(2) Vid. ·Sl\ntencias de 25 1le abril ele 1944 (referidn, a la Ley ele Scglll'idad del E«ta.do) y Lle 19 de junio de 1962.

32.6 Anuario de Derecho penat y Ciencias penales

Ói"denes e1'>presas de.] Gobierno. Y, en consecuencia, 15j ha cambiado en la nuerrn

Ley de Régimen juríidico de la Admin:str<1óó11 del Est;ido el concepto y el foncionalismo del Gobierno, e! precepto· pena:1 deberá tener una mterq>retació11 muy difilinta de fa anterior.

Antes de la consütución de l;is Cormi'8iones Deleg;i.d;i,s de Ministros ha po~ <li<lo mantenerse, sin duda a1gmna, la tesis de Cuello Ovlón, según la cua.l <das órdenes han de ¡prn,y.enir del G0bierno, no de uno o va.1"ios Ministros, aun cua;n­<lo fo fue.rén del •rwino re'lacionado con fas ma1teria:s.» (3). Aho't'a eGÜmamo·s que 1esta tesis es mti()' dudc-.s·a y am1 puede ,ser negada, con sólidos fuu<laimentos, a ~eno.r de lo qu>e vamos a intent3!r ex'.prlcar.

Entendemos que d c0'11cepto ·unitario del Goibierno, exis·te·llJte ha.sta la cons­titución de fas Comision.es :Pe~egada.s <le ::Y.1,inisitros, ha hecho en de,rto modo quiebra, sa1lv-o, natm·a1mente, en el a·Si]_}ec~o putament,c político', en cuanto ór­g«uno eje·cutivo de la s·o,be1·a11ía del Estaido,. Mais a fos efoc,to•s de pre:Pai:ración, eshtclio y a·eso1ución de ciertas ad;ividades qne ico re.quieran, fa deci.sión Ü<"l Gobierno en pTeno., la,s Comisione.s de )l;Hnístros a·Sl\tmen una ·categoría. y una .significación 'ta:! que :bien ·pueden eqttirvaler-:dentro de e.sa concreta !irnifación­a1 ;pr·Olpio Goibierno, con lo cuaJ el ~wecepto pena.\ deberá ser a:p:icado ta:~:nib-ién

cuan(lo 'las ó1rdenes emanen de alguna de Ja.s Comisfo1nes De:legada:s, isü1 que a ello se oponga la '1itei-ali<la<l dd :precepto pena,!, porque ésta ha de entender·se -c1,eemo.&-<en mlly dh·eccta Tefación con la hruse m·gáni:ca y ,ftmciona1) dei Go­b:emo; ·es.tablcd<la en la imij}Ü'l'<tante Ley de Réigimen jurídico, ct11ya reciente promu:lg-adón motiva este trahajo.

VerLmo.s ipor ¡qué . .EJ ¡tercer •párrafo <lel .capítulo LII <le la ex¡po1sición <le mo­

tiivo.s <le' D:ecreto que artic.ula fa re1>eti<la Le(Y, recogiencio inc!.uso exc,presiones eunp:ea<las en un antícu.1o <lirvuloga<lcl'r pub1ica,c\o en Ni.i¡;,~tro Tiempo (1956) por

el Secretario· Genera.! Técúíco de la Pre.sidencfo de.J Goibíerno, p:ro.feso1r Ló1pcz Ro.dó, a ·quien ·es~inmnms co•mo ins~li.raidor 1irinci1pa1 de la·s rcfonnas, ma·ni­fi:eista <¡ue «eista;s Combsio111cs e.:.'iarán co1mtiturcla>& .por lo.& :\1inis1tr·d•s cuya -com­petencia. ·exige, 1JOT a:a.zonc's de afinidad, una má.s estrecha co.Jaiboradón. Y se Ies .aisig.na, ade<más de la. .fondón co<0rdínadora entre fo.s Ministc.rio•s en dla•s inte.gra<lo1s, lla de r¡>re[Ja.i·a.r nj <'JS~'\.tdiar previamente !•os a.sunt,01s que, por su im­

po•rtancia y repercusión en fa y·ida naciona>l, exijan él c·onocimi·ernf:.o de1 Comejo de .:!.1inistro·S y Ja. de resolver a·que1llo•s. O·tros que, daicla SU naturaleza, sea in,, lte•cesario· eilevado1s· al fileno <le'! ·G01bieh10)).

I~'t nue·va Le.y .preivé un slsfoma de de'le.gadón de ¡t~ribuciones eh d 'Capí­t<Uio' IV {airbs. z zy sigmiente<>). Conc1·ct3!ment.e, e1 art. z2 esta•b'.·e'ce que <Üa.s atribueione.s 1'econoddas a las di.v·e1rstts Autoriclacle•s de la Acl'lllini•stnción del 'Estaido, tL que .se refiere el airt. z.<i <le esta .Ley, serán cle!egab}e.s en los órga­no1s ·inforiores .. sigttlentes : r. )',a.s fttnC'ioncs aclrninistra.tivas del Consejo de '.'.\1i-1üstro·s, QJ011· fü:ue11clo umí.nhne de éste, en las C'omi1s.iones D.elegndas)>.

E:s •e.vidente, R)t1M, que se·gún Ja. m1eva Ley, e•l Co11sc.j0> de Miíüst:ro·s•-es <l-O'cir, d Gobien10 en pleno, lco.mo .se 1e lfo:ma en otros Ql1'1c•ce:¡>tos y c11 fo ex­¡mskión de mo1tivo.s4>uede delega.¡: en las Conüsiones ftmcio.ne·s adminis1trn.­ti:vais.

Ahora 'bien; es co110cido que el concepto de función o activi'da'Cl adimilü~-

(3) ª"El.LO CAL6N, B. : Op. cit., Yol cit .. pág. 140.

Sección legislativa 327

.trat.iva ha sufrido· en los úfünms !Üelilipos, pa;ra!eila•m=•te a la elabocadón doc­trinal a<l;ninistt.ati·va. y a la hipertrofia· ·legislativa en est<L rnma, mía . nort:oria ad1'JiPliac.ió:1. 11.u.y- recient;eme!llte lo. ha sintetizado en ¡pocas pa.Jahra-s Fábregtls de1' ·Pí>la•r al :esc·r:ihir que «C'l conrepto de la a.ctividad adiminlstra.ti'l.•a. es más aimip~io que el de serviciü público, con e¡l que, como es· con<Üguiente,- no cbin­_cide, ¡po.r1que la .Adminis.trnción irealJiza ader.más de las funciones ~pos.iitiva ·o negat1va) que -Dequiera la prestación de estos servicios (actividad tra<icen<lente) -0/tra•s que, C0'1n.O •SU!{)ue;sto y h..'l:Ele de esa actuación, exigen el e-stahleci:iniei\to detl Estado y el 101g;,o de sus finailidades esenciales, constituidas· ,Por su· efoc­tivida<l y r<e1presentació11, defensa en d int;eTior y -oil:den púMico, Admhúsfa-acíón (fo Jú;iticia, Registro Cicvi:l, de 1a P.rorvinda, etc. (acüvida<l inmanente) C4).

En este se-nt;ido, la:::i ó_[1dene.s a <qtte alude el m-t. 238 del C. P., por referkse a fabricación, S•Uministro,, transporte, etc., de maitcria& y me-rcancí-a·s en gene­ral, -ve1,sa11 .sohre esa- ructicvidacl o función a<lminis.tra:Hva tl·asccndente del Es­tado, que es Ja que nl<Í!S !fl'l'O;j)ia. y dg.ur-osamente <:e llama «lfUnCÍÓil))·•-COn ex­presión qu'e emplea !'a m1e.va Ley ·de Ré.gimen jtirldi-co · en su ··a.1it. z2~y qúe &ue[e ejel'ce;rse en .fo·r.ma de contra;tos o ser-v:dos a<lministratirvos, ·aunque tam­bién, en ocas'iones jus.tifiC:adas por necesidades <l:e deifensa, orden púhlico, emergendrus -ec·on6micas, etc., por órdenes clfrecrt;as y exipresas, a. hs ·que· -se r-eficr.e ~1 a~·t. 238 de[ C. P.

De 11n111era taxativa -esfab'.·e:ce .también el. n-úmeYO· ..¡. del aiit. r r de Ja misma Ley <le Régimen j,i.u:ídico que, aJpar•te y además de lais c<0tra.s atdh11ciones que lres ·confieran fas disposkionc·s vi-gentes>>, .según el n{nne.r.o 5- del -mi.~mo aí-­tí:cttln, -&erá -con~peruencia -de fas Comisionc•s Delegadas resolver !O's asuntO's que, afectando a má& de un I>•eipa~·taimento de ·Ja Comisión .respediva, ·no' '1<e-qttiernn, atendida 'S'U impm-táncia, ~ei' eJ!.erv;vdO's a decisión deI Consejo de :'vEuis1tro.s, a juicio rlel ·P1•e·side11te cid Gohie.rno, o flo correspondan a clicho Come.jo poi'

pr~ce:ptú l•ega11. -J~st:ima.mos dd maiyor intc.r.és, a los efoctos de dccidi•r la cucs1tión qtte es­

famo.s [:illantea:ndo, que -se fij:e 1:1 a:tenéió_n en los. elcmentO's que irntegran .el pá­

na1fo y artícul'o de la nueva Ley que de-ja•mo-s. trnn.s-crito. P:rimeror. Laos Comisiones P<e'..egada·s de1] Goibie:rno tienen facu~ri:axles de 'resol­

'ZJeY. -Es claro que ·Sus -rcso~uciones· pue~kn ado¡p-ta.r forma de ó_rclen'es, que a su v-ez pueden ~r- üi'.ri>gicla-s •expresamente a ciudadano.s ·o entidrud'cs- esipaño'1ws, que e·s uno <le ·.lo·s r~;c¡tti'.Sit:o·s previ1sto·s en el preccijJt_o penml que c·stamos cmi~·em­

plando. Seg1mdo. · P.o.¡- s:t materia, tampo:co se pone en düda que puedan rcferi-rse

a -la ipro.duc.ción. y t·rftfico de prochtcrbos y .mer·cancía·s, que com•tituyen el obj-eto mat,e.rial <l:e•l ti•po rp1ena.J del' m-t. z38 del Có.¡Hgo-. Porque ello <l:e1pcnde de fa de-· le•giadón de a1lr.ib111cio•ncs que, ·en t~so de la. facn1taid que le confie1·'e el art. 22, 11úme•rQ r, de la. nue•va Ley, le ha.ya hecho et Cons:ejo de Mhliish'os. Y no· se di·ga ique e,! arrt. 238, a-1 referirne e.n stts números r. 0 :¡;;, 2.0 a po1sibles, perjttiei-o·~'

a .la, cle·fonsa .nadonail o a .Ja s·eguriclad de-1 Es1tado, o bien a la economfa na­ciona~, 'PLtede pa-rece•r que a su vez co•nt·ra\imita las facu1tl.l!Cks de d·e·l0g<¡ció11 del

(4-) FÁBREGAS m;1 l'n,.m, J« M. : <J,a. responsa.bilidad del Estado y de ,;us autor-ida.de.> Y ffl.m;cLonarioS)>~ en llevist.a General de Lt.ig·islación y Jurt,i;;prud.enda, lfadri<l, junio· 1957, pá~ gjna. 700, nota 2.

828 An=1io de D~N<Jho penal y Ciencias penales

Consejo de Ministros, en auan~o qtte en algunos números del aJrt. ro de Ja, mi·s­ma Ley de Régimen jrwridioo ce eista;biece como de fa; . exdusi<Va com:petencia de:l Gobierno en ,pleno todo fo que ce refiere ail ámbito. deAo.s ·tres pre.citardoo as¡pectos {dclensa,_ seguridad, economía). ;E'or·que, en primer lurga-r, e<> al Con­i;eijo <le ;Ministros, discredonaumente y en v1~ de su doctrina. política. y de iSUs nece.sidade,s administrarl:iva.s, a qu~en oounpete decidir, rSin sometimiento a im:posbbl•es regiiamé~~taciones imprevisibies y casuística<>, lo qrue haya de con­S·idera:r que puede o no pone.r en rJ;oogo fo.s ~re.& valo•res repetidos de defenLSa,

s-eg.midaicl de·l Estado y economía naóonaI, y en segundo término, ;prnrque el riesgo ú rperj<u1c1.o que condidonaln según :1os números r.o y 2.0 del art. 238 del C. P. la ervailuadón de la pena depernde deJ! inc.umplimi·ento de las prdene<S, peiro n.o de la maiteria ;p.ropiaimcrnte diciha, que en sí es i11diforen.tc.

Tercero. La doble condkiomu;idad pre:virsta en erl número 4.0 der 'art. II de la ;Lety de Régimen jurídico de·! Estado., sometiendo las ·resolitciion.es que rpue. dan ·adopfar las ComisioneJS De•legad;;tis a que: 1), a juido del P.residente del Gorbietno no reqtüeran <Se·r elevadas a dedsión de:l Consejo de Minisrt'!l:1os, y z), que no correspondan a dioho· Cons·ejo pott· preceipto ie1ga.!, está arguyendo, en prime• térrmino, que· cuentan oon la wprorbadón deT Je.fe del Gobierno, que, i¡mr definición, lo rerpre.sen.l;a y dirige, y en se•gundo liugan:, que no· SCJV. de com­iperl:cncfa. del rGobierno en /pleno, aunque rSÍ de[ Gobie!'no «la.to sen.s1t», en ttna

acepitaición más :l;radicional y mernme!lite oll'gán.ka. En consec'UJencia, erntendeanos que, por Ja función aiprobart:o(l"i<1 que en lJ.Js

Comisiones Defogadas a<S'UJme .el Jefe del Gobierno; :POr su 1ra.turaleza O(l"irgi­naria y llerga.! de delegadas, en Ua que v;a, ·iimpJicirt:a fa (l"eipre<Senta'Ció.11 y asun­ción de fttncio11es del cue·npo delega:nrt:e (Consejo de :::\.1in1stros, por tmanimi­daid) y rpor .S/Us faoulrt:a<le.s l!'eso1rutoria.s en un á:mbito J;ambién legal o dis.cre­cionaJimente detennjnado po•r el Gobierno en pleno, en lo sucesi:v.o se.rá correcto entender que las Ó['denes e:xipresas del Gobíemo, a que literailmente re refie­re al art_. 238 de•l IC. ;?. ¡:vigente, rrmeden. ser también hs órdene.s lde rlas Com~siones Delegadas, ouando actúen dentro de~ ámbitb de &Us atriburoio!llles, sin que pu\e­

da rse·guir interpretándose que han de emanar de:! Gobieinto en pleno es de<cir, del Conse·jo de Ministros ..

Pier·sLstir ren la doc~rina an<teri.{)['--.entonce.s pe·r.f.ectarmente ajrurstarda a dere­cho---.seiría. de.scon~cer la nueva est.rudura orgá.nica y el nttevo funciornili.smo aldiminístrati'Vo qu,e el texto articUJlard.o de[ D'ecéreto de 26 de ju;:io pa.sado con­fier·e wl Gobierno de la Nación.

SUECIA

El Anteproyecto de Código: de Protección JOSÉ SÁNCHEZ 05t5

l\forced a la reputa:ción mrunddal como penaüst;a de lmest.n::o Director, el P1·ofoso1· ·..Cuello Calón, a 1su consita.ntc preucu¡pació-n ¡por los adeilantos .Jegi1sla­fivo.s tpenaleis, ¡podemos diS'.f>¿ller,"y <!!SÍ brindan- a mte1str01S l1ooto;es, de Ull ejem­plar <leU exipresado a.ruteiproycct;o <le Có<l~go, elaborado por la Comisi,ón de.) CúdiKo · Penal de S.ue¿ia y cuya difusión en lengua illJgfosa se de!be a cSU vez al Pro1feso.r Tihornten Sellin, titula~ de la Cátedra. de Sociolo,gfa.,de la Uni!ve·r­,s~d<td ele Pennsy,lvania, en FilwcLe:'..fia, Presidente de la Sociedad InteQ·naciona:l <le -.Criminología y ;D1octo1· Honor.i.S' Ca1US"<'l de la Uní;ver;siida.d de Gpsa:la.

La rclerida CornÍ:>ión silleG1 1)ara Ja redacción del Código Pena.], cuyo nom­brniniento o designación 1c1ata del 6 de octubre de 1938, logró que cw:minasen sus tareas en 21 de diciembre ú'.timo, crist«lizando aqué:llas en un info~·me ti­tuila<do «Sky1<.ld11'.ag-» CLie:Y <le Pr.otettión), cnfoK:ado a. '1a pro•tccdón contra e:J delito·; cons:tando e:1 informe ):n<l<ica.d.o de sendos oomentarios y ba.sánidoise en chutos .consistenite:s.

:E;l repetido inf01rme oo:mienZ'a co.n una exitensa ink<0ducción &ofbre eJ ám­bito y cara.d.:eres de ila. crimina.!idard. en Suecia, sobre la·s sancio.nes aotua1men1e vi·gentes en dioho ,país y aus métodos de a1pl1icació:n .. La, introd1wción va se1gui,

da <k comcnt;arios de !los a¡Jkiu:os que integ1ra11 los <::aito-rce C<tl}ít¡ulos de que consta e1 proyeqo, insertándos·e :también las enmi.en<las fo11mu:adas, ante,pro~ yedto~ <le esta-tutos .compilent1P.1rnTio.s :y m te.xito lega.] pr•olpue:st?. En un a~)é:ndice 1ie incriuyen estUKl.io'S dive·r.so·s, ta:}e.s como los rela:tivo•& a.l <0D:elito y 6t1 :repre-1;.ión,,, de Siverker Gro·th e I".rar Stralhal; sobre e<Rccidivicm a,1:;;orig Yuo.thfoi OHender.s-» (l~·e.inc.i<lencáa enltn·e kYS derri•rncuen-tes jóvene1s), de Torst.en Erik•swn y Ca·i11-Gundar J anson y .UUa Lar.son; sobre «.Pe:ligro•s de reind<lenicia en di.fe­

r entes tipos de1:k~•LVüS, eo{1) e:s1pe~.ia.l rde:1·enoia. wl inf1h1jo dd abuso. ai'.•cohórrico», <le Gimnar lng1he y Torgny L~111d!be11g; Gohre «Lo1s. ,some<t:ido•s al traitarnicnto co1rreccional en S1~eoial>, de Dick l3fomber1g; «La nüsión <leil Oficüt1l de los Se11wkio·s <le bajo 1>naa.bu:-a1 y régimen de pmteba·», trabajo· debido a Sten Li­!liehook; ·«La evdhtción .de la ipa:-1sión jtwenih, de G'lmnar '11hurén, y," ±:nal-111en•te, «'La evohtci6n <leil ,5~stema. de int.ernamle.nto», po•r· Gmma·r ;Yl:iJJrnell.

Rl .informe <le ~an obligada referencia e.stá .sus·criito 1por ca.t.orce· 1~ie'l11bro1s de la Comisión a1lucli<la ~ por diez expertos : Prnsiiclen.tc, el Doctor Kan·l Sdlr:yter; Viceipresidente, I)octor Riagnar B.eJ·gcndal, F!ro.fe.so'l" de ;o.ered10 Pe­nal! y Rootor de la U111ve11sida<l 'de Lun<l; Seca:etaóo-s, 1os &eñorns Ben.gt Htfü y Car11 Ho·'.mber.f, Jueces adjuntos <le1! T:ril:n.maJ de Apelaciones de StockJrnlm;

830 Anuario de DeYecho venal y Ciencias penales

cl Profesor Jvar Agge, titular de la Cátedra de Derecho F'enal de la Uni­versid:aid de Stodd1oúm; el Sr. Tornten Eriks·son, de!! Ministerio de Jusitücia sueco; M.r. Siven Ersma·n, tarrnbién Juez. a<li'un1)o; i\fr. Har<ly Gürarusson, Di­reotoc de Prisione•s; Mr. Mailihis Heuman, Fiscal General; ?,1.r. Bengit La.sse.n,

}'uez de A!pelaciones; M·r. Hugo· Lim:l!berg, Abo<gado; jueces Ohlsson, Gfrsta y 'el Poctor lvar StrahaJ, Pr-Olf.esor de Der.ec'ho ;t'enail de la, Univcrr-s~dad de Uipsai'.a. De los exipertos, cuaitrn .son miembro·s <ld Parlamento; atro, el P>ro­ksor Gtmnar Heck.seher, del Imütuto Sueco ; t.cres D.ireotorcs de Insütuciones coa11"ecc1ionaJcs y dos psiquiatra-a.

A lo :largo de .s.11 dil<lltaido manda.to., la Comisión a·edactora no se limitó a1l ante!]}royecto que ahoru prindpailmente nos OC'tl¡j)a, ya que en efoc1;o foé, por ejen11p:o, la insipirrndoni de la Ley sueca. de Prisiones de 1955 (de ;a que existe asimi1smo ima t:ra~h1·cción al inglés del F'rofosor Semn: «Recen!f: Pena;] Legis}aition in Sweden1>, Si;ockhO:lin, i947), <1edicá11ffo1se talll1hién a· a!i)rovecihar :Sti& inveslf:igacione·s. y tra1bajo:s con vis1ta1s a ttna. sfotema1C1ifo1 de clisipo\liciones de índole penail dis\¡}e1rsas 1lO·r la fogi•s1\ació11 de Sttecia.

Como bien diic.e el .P11"ofoso1· Seilin en •SU rfüumen expositivo 'del! antcipro­yecto, !O's caS1t.i.go1s .tra<liciionafos, báskame·n~e reiptttado1s o, nnej.or did10, c011-cebido0s •en razón a la em'c·rga:d:ura de la infra<coió_n y como ins.trumentos de retribución e intinüdación, 110 .son fá:ó:1111cnit-e comipa.tíbles con la-s «medi:da>sJ> ( é,EJtas ya no t'OU [)e.nas) mo:clernamente ¡¡,cl<optada·s en ommto adaiptabies a la ~ndo1le deil «infracto;riJ y -elllcamina;clas a que eil mi9mo .:;ea reoll'pe·rado l}Q'f 1a

soó.eclad como persona nueivanrentc Jfroha, o, po; ¡¡1 c011t:ra,rio, a :t;enede aipa.r­tadc> ele aquélla mientras .re1Pre.sen~e una aimenaza '!l'ªnt la. vida sodaü bien or­

denada. Los có'digos pena·les de 1-o.s viejo·s tiempo.s oifreda.n en tail orden de cO·S<l·S

mayor consist-encia; c.;·an, .si se qnie<"e, mfrs consecue11te1s con las ideas y pr·in dpio" de oStt·s !tedactores; los c6'digos mode·rnos, com:pa·raJJvwmente, son e'! :fo·uto de un compromiso, de un i11~e1;rto de reco11ci:liar dos tendencíais. fun:da­mentiulment.c <livevgcnt,cs. La fuerza de los víoejos co.111ceptos ·ace[·ca dd ca,st.1go,

jtmta:me!JJj:e con 'º"tu-01s fac~o.res, ta:}es como eii conodmiento, aun i<mpcr.fec~o.,

e·n e.nanto aü mo1do de procecle1· con~ra .e:l 01'fanen, ha hecho im~o·sí0bl1-e-ta1mbié.n

en o¡pin.ión del P:rofosor Sdlin-e1l romper con la tra:dición y lleivar las con­clusiones de l~-s ciencia.is rcfat_i·vas a hL conc\uc.ta humana a la conse.011encia 1-óigka de la fonmvilación de un cqrligo corr·ecciona;L que, se1i,ta:do en !a·s mo­<lernas ¡pr'emisa:s, sea ca1pa,z de. rc'Sita-l:ilecer la consi·&tencia de1 Derecho· p~-nal

po·sitívo .. El! Proyecto de !Ja, Co'nÜ>iión <1eil CódLgo Penai1 de Suecia avanza -mucho ha­

da la elabora·c1ió11 <le ese í~ltimo si1stema p!'econizado 1JOr el Poctor S.ellilJ.

.Aihauclóna e:l vo,cah'.o c<c<1:s1ti1g())J o c<pen~rn pOU" e:\ de «'conse·c~1cncia», tél'min.o que, ;;i no g·u;;.'.a, pu•edc a .su v.cz •:'•m· eustiü.tí:<l.o p0<1· e'l de «sR:ndómJ 0en imestra. te.1imi110Jo.gíai ~e ·prestaúa de ntmvo .a•l confosíotüsmo) o, má1s. 1:>:e11, poa· e1l de ~me<lidm>. Estas ;J.ia.labrns .se 11isail jndist.infamente íJo~· lo.s c-<Jilabo1rado1·e's en la tedwcció:n d0': a:ut;e:¡woyedo, qive ·C01111l·l'en<le las «.tne<l1id<t<Sll .sigttient:es: 11111,Jtn, p!"i-sión, sentencia conclidonal, ré<g'.mcn ele prueba, íMttt1cción ¡i1-'otcctorn, in­temMnie'ntó pro~e·ct;o•r, y s0<me<timiento a cuicla,do.s Mipedale¡; en re•ladón con la Le;y de Hiencst¡¡1.' Jm10eniJ, o coll \,'.Vs Ueyes de «SobriedadJJ o ·soiJ:>re la «Sa'.: 111<l montah, con inclusión ésta de tratamiento p5iqttiátrico. Po,r añadidura,

Sección legislativa, 331

l].ay sane.iones eapeci<t}~s, p.rerv.ist.as p;wa, miembro:s de ias cfases civiles y miiJi­tair'es. Son,, en suma, a modo de instr.ume;Jftosi de :¡>ro~ección :para, la que Üene .en cuenta e!J Anteproyecto•, <t:anto la pernona.Jidad del presunfo cuipa;Í:;}e · ~mo Los inte,e·ses de Yd. co'lecüvii.<lad.

Paisando pm alt:o lo rer;aitirvo a .Jo. qu.e pudiéramo-s llamar <C0rganos de aipli­

cación,, de· Jas medidas que e1I .-4ntepmyecto pre.vé (tales como Tribt~~~~~s, Recaudación de m1útas, Go:rnision,es ins!p-ectora.s, _Ofrciailes de.l Rég1m~n de pru-c­ba y baJo p:::1:a1J.ra, Pitisiones, Oficina in:stlituciona!l, .Oficina juvenjlJ y de in­ternamiento, de l'tt'otección infantfü, et'c.); el siisterma de .sanciones a tenm· del Ante![Jroyecto, y conforme ya qumla in-di·c::rdo, recou-re una. ga-má de medidas que va descle la •sen±encia, condic\o•aa:l_, pa.sam:J..o prnr el régimen de prneba, de instr.ucción prot.ect1ora, fo::vternamient.o·, es[pccial vigi:lancúa y nm:i;a, a la po·siíJ.J,le r.eoJ.usión, ·

En ·cuanto a los delinwe1·z,tes jóvenes, e1l Ante[lr.oye·c.to mantiene fa e<la'Cl d-e quirn::e años corno- di•vl'soi;ia, enl'.'J,·e Jo1s que sofa:mente pertenecen a ·1a juri1s.(Ec­

ción de Ja.s Oficinas de biene•star infantil, y quienes pueden .:;er sO'Úi-etÁós a vi.giúmcia prn1tectora, dispuesta ,por lo:s Titihunaacs.

Nadie 111enrn1· de· dieciocho años ail momento de la c·eciairaició_,11 de citlipail>i­fala:<l p11e'de 1ser con<lenatdo a p11··ksifo1. En detc11iminada•s cilicun-stanciais (<:a{>ítu-1-0 5. 0 , artfowio Lª), 0pt1c:de ·ser conde.nado a instrucdqn proteatora, sj11 que se

ha;ya incluido dis1po·si'c.ión ai'.1gtma que pro1üba d empleo, para ta.les dclit1c.i1c11tes jó•ve.nes, del internamiento, y sin que tam;po100 contenga la pro;puesta legi·s:laki­va que nos ocupa mención a1guna. r.espeioto a re•stricoiones en Ja ap:1itación ·de la conclc-na ·Concticiona,l: Bl régimen de prueba, puede aco.1ida!lcse ·si, po.r i·azo­nes cspeciak·s, se c011.sidera rná1s aidecuado que el rnéto:do que pueáan d.is1iloner fo.s -or•ganismos encar-gado,s, del Ser1v,i:cio de biene,,;tar infanü!., aunqu·e la· re1so­htción a!J rcspe·cito no deba conteúer p1·01iunc-iamiento a:l.guno rd'.ait:ivo a qne el «rprohandc))) ,sea instailad.o en e1sta11:úeómiento de dicha clase. En la mayoría de los ca·sos de aclo•l:eiicentes de edades comprenid.icJa;s cnj;re lO'S quince y dicci­od10 añ-os, las única,; me.elidas que, .s.e reser:van a l'os Trihunale-s ison las có11-1si:s:tentes en la imposición de muílil:ais o 11euni·s·ión a la jui,isdicción de BiieüeBtar infontH. De aJcoT<laii'se 'la mul~a, 110 puede a•er ,;.us~itttída, so pretexito d<é irn' ipago, jlor ,privación de libe.rtad, deibie;1clo inhibir-se definiti,V'a!me.:lte el T'il:ibuna,J de it'.forior co.no!Cimiento <ld caso en la hipó-tesis-, jndkaida, de1 que su ""eisolu" oión .e·strihe en la remis[ón d:e1l cu1'.!!Jal:Jle a la 1mso:clicha j.urisdk:c1ión de Biene•o•ta1r Júven~J. F:ina:'.imc•nl!'c, t.-ratándose de de1J,incuentes jóv.ene1s,, no ,puede susdta.rse pr·o1cedii:miento a'l:guno .oa'1rv·o que medien es:t.as ótouirntancias : actuadoncs su­ficientes para la com;probwción <le los hechos objci;o de 1a a1c,usaci.ón; pi·o~e­

déni::ia. <le i.m¡:>0sici6n de lmu}j;a, 01 que e.J deli1to 1;ea de natu1rai'.eza girave o 11ie'é1ien e&p·edal!cis, razones para de~erminar la aC'tttación de los Tri1mna,1cs. Eíi tén111i1101s generales, e1J P["?!Yedo se \11s1p.]ra en e1! princi1)iO· de qúe, con es,caisas e:xJóe1Jcio11e.s, los menoí·1e,s ele diedocho años lmn de sci· <:01Jamente someti<lo1s :i

;as tan mentada,s Oficinas de Iliene.s-tar infantil. Delhiwentes anormatas . ......,,A.nornafüt mental, se entiende, y a es,te pi·oriós:.to,

~onforme a.J Códi.go Pena.! sue•co de I86"!-, cleter;mina:dos indiv~duo:s. en t<JJl S•Í­

ti1ación se hall<JJban ple1rn111cntc exentos de rcs1po11sahitic\ad; puc\.iemlo otros ise't' casti-gaidos, .si bien más ]1irvianamente que lo1s reois onLinarios, w<Lo;ptando en consecuencia el -suso:did10 Códi·go el criterio de ca.rencia. de re:siponsa:biHdad

~32 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

paira los primeros . y de una res.ponswbi11i<lad atenruada pa:r<i io,s últimoo (capí~ fu¡o 5·.0 d& Código Penal).

bes<l_e la fedia de~ expresarlo Cuerpo _ Iegail su~1co ha a<lefa.1i,~a:do bastante h Psiquiatría, deseiw<Y~.Yiéfillo,~e una :t;endenda, .fruto de un ma,yo·;· co11ocimien­

to <le los <lesóroenes .de la menté', a ha-:::er a11licaci-O;n de la exención a:údida

de modo que en la mi·s~a quedasen indlusos muchos de 1os denoniina<lo•,: psí­c"ó.patas. .A;l proipio t•iempo no se tlcsaÚndió la. penspect-iva deil peCigro que

para· la soc.iedad rei,re,;c;)t:ah;i,n cso·s exentos de r<:•SJ¡>onsabiJ.idad, l-o que a su

:v~ez condujo a la adopción de l~ Ley de r927, modificada en r937 y r945,. por la q'll!e se es~ab>Je!cía la dete11ciói1 preven.ti.va para. aquellos cormple~amente" ira-es­

pons<iibh:,s desde el punto• <le1 vista punitivo• .. A virttrd de la úil'llima enmienda .incLicada, por la adi•ción de un artículo 5.0 al Có<ligo Penal!. -se rprevé que «en cierboci casos., cuand-0 una ¡¡:mrsona aui;ol·a de un deü~to muest:rn síntomas de deS'V'ia-ción res¡pecto a los nornna}es, podrá pHE.varne, en lu·gar de1 castri·go, Ja detencjón !P're'V·enti'Va en una. im~tituci-ón Ue seguridad>>.

Ero pro~i<J. refo"·ma abandonó e'llllpero el crite1rio de re·ó.ponsabiiE<la<l a,te­nuada, <lü;;ponieado que «aadie haibrá dé l'CSIJ?Ondei· por un acto pNipetra<lo bajo el inf11ujo de un:i. enforme<lad menta.J u o•tra anonnail•i<lad de n<i:t_urail:eza tan

intensa que deba .se.- apreciada como equivalente a dioha clase de enfonne<la<l.

!')1 una pe1·,sona, sienipre que rw o:bedezca a sí rni·sma ie1 haber llegado· a tal e·stado, se encuenitra -en ":situaición Jta1 que· carcz·ca del uso• de sus sentidos, no se le fonpond.rá pena akg{lna po;- hecho reai:iza•do en el estado referido».

Dedarada judic-iwlmente la exenci-án de res:ponisabi•lidad en J.o·s caso.s pr<>­

citados, conforme a Ja Ley de Swlucl Menta,], e.l ctt:idado dd p<ecie11~e corre cxcUUJSivamente a car.go· de pe1rs.onal ~a1üta.rio.

Con e·sto·~ anteoe<lentes y torna.nclo t•rns eUos. a:l Anteipr-oyccto motivo de ¡;st·e ~raba.jo, eJ ,si:stema de !CU-id:rdo pro~ec•tor en q~1•e. s.e inS[>ira · requiere que todo aquel que hay<r co:meti<lo una in1fmcción lcgail y preois:r de tratamiento

idóne-o, :sea .sometido a.J mis•mo de 1110.do que ,sea re1primldo de incidir en 1mevo

he•cho dc1lictiv0'. Has•f:<t en ca.so de dei'.incuc·nks dedar·a:d •S ya exentos. de res­

pou1.sabii11~da<l, su.gieu-e e1 Proye;c.~o que .. el T.ri:bunaJ a<lc1pbe a'1gun<)- medida ¡>a·ra con~ eJl.01s. Bien . es ver<laq. que. dicho ·Anteiproyecto p11tliéra:mo1s <ktir que. «<les­

cou~ace» la cuestión de· re·:>ponsabilidad; ba.sánd .<s·e excJusiva-mente en la ne·ce.­

.sida~l. del .tratamiento de la.s medida,s que pu·evé para fos deficie:ntes me11ta:es-.

Así, en e.J ar.tí,cu.Jo. 3. 0 de su sección 7."', estab:•e.ce: «Si una pe1rson<e, que ha

cottnc>tido un hedi.o ddktdvo, es deda,ra<lia en situa.dón de precisa.r asiistencia en tm hoslp•Ha! me'rntal, me.diant.e informe emi·Edo confo11me a la Le.y de Sa::ud l\1e111;<1·l, en Tribunal dispondn·á en su ca·Sü el :iometimiento de aqtté-Ua a :os pnvdados pcr·tinentes.» Aná'1oga mecli<la po.drá dis1p·en.Siar.se, atm en ca&o de per-

6·0nas que en ;a acc.pt;vción e·strk;tamente lega,\ 111~ .i;e hallen 1paidec:ie11<lo enk1•­

meda:d mental ·o dcfodo de ~.a•l indo-le, sil«;mp.re qtte lmya. iambién info11111c pr·e<vio ·de la Ofidna Mé<liica del! Estado. Si h wte11c•ió11 mocliarnte Íllte1·1iattniento en ho-Sjj}it!Ll m<~ntail n~ e·s. ;predsa, ~ntonct:!·s d ·¡¡ribtmall pttedie a!oordar el eo• mctinüento <e un i)siquiatra, s•in n.Cces•klad de irntcrnam~ento de.) pade.nte. ·~fo oibs.tante y siempre. que con .ello ha!Ya motivo1s ·suficientes para pensair s~ re·s'.. trinj<L a-s¡ al padernte Kle po.s<ib~e y t~!terio.;· pe•rpe.tra<;ión de de.lito., podrá ini1po~

n.erse. a1l cul.pahle una multa o condena conc\idon.a1l, pes·e a co'llctti-rk en aquél! cÍlicunstant.ia.s .de cnfe.rmc.dad o dehilidad me.ntafos. Si paa·a la. protetción de

Sección legislativa 333

la. c-0<lectividatl no es ne-cesaa:-ja la impD'sición de penallidad o medida a1guna, podrá j:a:mb;én adaptarse pronunciamiento de sohre;s,eimiento inoeondicionaJ. Sí fa índole de la anomalía. menj:al del reo lo aco11seja, y si· la natunal1eza, dd de1ito es de tail gravedad que, de n-0 med1ar aquella c~rotmstam.cia le s111p-0ndria una_ pena de do3 o más añoiS de prisión, entonce·s el Tcr-ihunail puede di<S.p-c}ntr. el internanüento. prOlte'Clto-r, sieirn[>re que :t;al régimen de oostodia, sin duración pretlet&mina<la, se repute necesario paora prevenir Ja nueva pe1r:peiD:ra.ci611 de cie·lñi~os g.raves en. ell fotu:ro. Fina'lmente, si la. edad dél ouillpa.blle lo hace con­venie11te, podrá em¡p1leacrne con él la «i!]JSl!xrucción protectora», con 1;rnl de que tau:i::ihién sea d. mi'1lrnO· por otras circuus-1:andas aipto pa·ra tal me<lida.

La con-de·na c01uiiáon-a.l.~Es- la sanción más &ua<ve que prevé el An<teipo:J-_ ·yeot-0, sjea:n¡pr<e que se den los requisitos sigu~en1;eói : que eil c1eil1i~o de que 6e

trate tenga señalada pena de prisión. y no simplemente de multa; que, a juicio deil Tiri'buna1l, haya razon,e1s sufidente·s, ai;endÍ<lrns las circunstandas del cui:~)Q.­ble, qwe .ta.1 pronurno:a:miento ,será sufi:ciewte pa;ra resltringi:1le en lo pooiib'.e de wlterior deLiit;o ; que 110 res·túte. afoci'.aido e1 in<be-rés públic-0-; y, tra1ánc1o,se de mi­litar, qué no .pueda resu:t;ar mfecta•<la h1 <lisc:1Y:ina. Entraña esta daise de con­dena una ;t mü!do' de wdiv,ertencia a,\ cw'.pable en o!iden a que, de n-0 ob!servaT una conducta po:oiba durante el tie1mpo que ICll 'fri.burna:l le man¡we, o de no 0Ui11l!P'lir det·einminadas obliiga~one·s en e'1. ,propio peQ"íodo de :t;iemipo, se re;voo" cará. al benefido y se 1'c im1pondá 11a pe.na co'l"re.s¡pondi·ente. BI periooQI_ eista­hleciiclo paira la p;--deba de condudta es el d~ dos años a pairtir de la f:eicha de 1a condona, puüiendo añadir ,eJ Tribuna1l -la. impo.skión de mul~a en la. inoda­lroard de «}orna:les,,,, aunque no· ,se halle e.stalutarr-·i-a<meinte _prevista tal penai~·i~ dad, y, aJE'-inüsmo, puede oll'ldena.r a1 cu'.ipaMe indemnice a, la víclf;ima de 5'11 de­lito, e~cifica.nido tiemJJO y ÍOt!lma CLe GU pago. De no .safisfacerse la indeim­nfaadón en h forma dt~ipuc-sj:a, entonces el Tribunal podrá :.cor<lar nue­vo reque.rimiewto <ul e1fiecito, prqfonga1r hasta_ tr·e·s año·s el _período de prueba e in~hl!so revo·car e'! ,pronnntiamiento pri11J1i-Evo y lle-gar a ,imponer otra oandÓn, Ed oump~'imiento de '.:as ob:igadone·s pre-venida<:> en e[ término dicsipuesto im­plica la libe1raoión iti;co:ndidonaa. Di<iti.ngue la co:rudena con<liCioo1aJl ·del! régi­men <lé ,pmcha, aunque· aquéla entmñ1e a'lgo de est:a ÚJ'.,ti.ma, c1 qu.é 110' ha.y :someÜmiento a vág~'.ancia.

Rér:im1rn de pru.eba.~En e:l Aniteproyecto ,s:uet·o ya n°' a:pareice esit.e régim:en como \m '3U9t-itl11Üvo de la pena, si~o oomo un~ pPoip:a s·anciión.

p,uc-de i'mponc".·,se cua·n<lo' e,l T>ribunaQ cons.ic1ere que es la foprna más ade-. oo.::ula de res1p~nde~· a un de'.ito, .. 6·i bjen d.esentenKliénrdose de la olal'le de éste, con _·tal de que no sie trate. de hecho que sóilo lle,va :.parejada c'omo pena:lidad la de. m1t:1lta, no ptte<cle em¡pl:ea¡r·sc :t;a,mp.oco, a;hora ya con re'SlpectO' a Ja pet­·sona.- culpab'.e, cnai~do la -ll)Ífttna sea de edad rnferior a dfocio'C!ho año:s, en eiste ú!Hmo Ht-pucs,to . .s.iem~ll"C, a 1S111 V·ez, qtt('! no resu:~e más idónea que la inJlibi­dó11 a favo:· de ln Oficina de Bk1rnstar Infantil!. Puede affadi'r·se 1a ~mposi1dó11

d~ nmlta-jornal, Mmque 110 se halle estatu1tada1m~nte previista. ·

O:'m odgimd.idaid de.\ P~'oyecto a proq_JÓ.s'it-o. d-e.1 Régimen de PNteba es la ' t:onsistetllte en .Ja posifüi'.irdqicl de inte·rnar ail rcél en una institución de la ·propia clase, ctmn<l.o- a· juido -d:e1l ·Tiri.bima,l ello pueda re1>u1tar- beneficfoso para la cb­

l'r.ecd{fo de aqué:l «o ·por o:trais razone1s.». Ta.\ int,eirnamiento se·" fija. en dos me---

33"' Anuctrio de Derecho penal y Ciencias penales

.ses, y como ·ex>pe;poíones ,pam ,su aplica<eióu ¡¡e estab<lecen fa. de que no se tra.ta·

~e u~enor <le diecioc1ho año.o o <le .persona que adolezca de debilidad 0 en-· í ~an edad merntalle<>.

«ilt~struc'Ción P:r-otectorn" es la : me:cli\(fa sugerida en <>Ustitución de la de-1w11n!nada .«[>risión jm·enil». Puede ai_"1J.:<::a'l"se al reo que lo sea <l•e cle:.ito pa;ra et que viene :prmci;sta ·Petm de proi,'i'ÍÓn y c111ya ed;,i,d osóle en.tre ~os diee:im:Jho y veípitiún año•s, a1ú1que en ca<>;os cabe ex.ternde·r eJ ámbito de airfücaóón por

la e:!fa\l )la·sta fos 'VÍ:entitrés. Sin que ha~'ª n;í.nimo de duración y sqn que é'l Tr;ibunaJ .haya de füja:r dich:t durnción, ésta no ha de· re:ba·sar e1! 111áxI1mo <le•

c.im;o años, comprendido, en stt caso·, d tiemipo que pueda aip!Ecmr.se de ré­

gimen de baJo pa·'.aibrn ni ex<"eder de treB anuali<lade.s de inite.;-namiento ins­titti<:ionwl.

T·oda persona sujeta a, «in-struicdón prote'clto1r:a>> habrá ,ele l·edbir .tratamien­

to ad•eoua<lo a PUS a([ltituides y a~to a 1).}rounov•eu· i;u a~ea•da~Jtación social; fina­li<la<les que han <le Ql'_ereeguirse me<lian;te 1a ins-tnicción teórko"práatica. res­

pe.ot~va. El j:r.ataim:enfo en ciíes.bión ha de .tier vigi:l:a<lo en stt <.l~,;~ca<"<ión por

una Ofi~ina ] ti.vcnil; ha de comenzar en mm ~n:iti.ttrción donde le .será aipli­ca<lo, p1,ev,ia e'lwbo·;·a.ción de un pilan cons'Ciente y basado en d ¡·e:conodmientto no sófo mé·cJ,;co, ·S•ino doce1~te, en el má.s ;ut:o· co.n•cepj:o de es~a ú'.1üma pala'b¡;a;, de.J pt11piilo o inlt.er.no. I.:i Ofi:dna tt'e-feu·.i1da, que e's la íinica füic.tv:ta·da a. a·J.te1w el p}an :lnida.:mente adopta:<lo, lnte<le taínhi·én somete.r a1I pupil]o aiI régimen de bajo pa:Jabra y eUo en cuw1quier momento, lia.oién<lose la mism~t res1mnswble de la vi.gihn'Cia ele aquellos a quieü-cs ."'Omcta a ese ú~ltimo méto{Io. J ·?- dura­ción de 1:a 10.:tua:ción bajo pai:al>ra la fijará a·simrsmo• la Ofic·ina JwvenY.1 antes <le que el, pu1pifo ab·m<lone Ja insÜt'llción don<le se le ha <li•Sipen•sa<lo e1 «en­

trem:nn·ienifo» o ins:trttcdón pre'V'ios, ¡_yt~<liendo la repeiji'da Oficina, ;sie.gún .a.00117 s:cjeh Jas · ciréunsbntia's sucesivá1s, aumentar o ,aco.r.ta:r el t.iemv:o <le du1·aC'ió~1 de1 sistema de ba.jo pa'la.bra e ind:t:t:so r_c:to.ma:: a la insti1tució11 a•l pu¡pifo, todo dentro tlell 1máxfon.o pre'V·enido leKalm~nte. M,eidJi<la.s ómi'lar.e:s pueden adopta1·s:e para los· Tribunafos cuando se ~pite <le la r.e.incjdenioia de un t<omeitido .'1 rég~ ..

111·~11 dé l>a.jo pa1ia!bra. . , «11•teniamie•r.to p1·ptecto·ni.-Estahi•e•ce d AntC[)rotyedo que cuando ail&"lli;e:n

ha con1~1t:ido 1111 <leHt,o St~jelto a pena:1idia<l <le dos o más años de p11i·sión pue<lie el 1~ribuna!l <li·siponer el susm:lidw· in:ternamiento, «a~en<liida 1'a prodirviklad a.\ de­

lito cbe!l '•sujt!<to, sus con<lkii·Ó·neis me11ta11e•s, su c-ondu-ci~t y otras. ór.c~mstanól!'s

de la vida <le·l mi1smo». Al efooto dkho d~dho Tnubunail estable<;erá un iieüodo' para que la du.raición de este rég;imen osdve enwe u:no y doce· año.s.

lfor lo que atañ.e al tratamiento fosit•itudonaJl del inrte.rno, é,ste se hallará ~oimeiiido a las d)·S1)01sidones que a<lüipte una Ofidna de Int,ernaITTÜento, que·, salvo e~peda"1e8 razones, no po<lri concederfo e!! régimen de bajo pab]);·a micn­trns no ha1ya ctHll[li'.i,do e>l mÍ11Ílrl10· jndiica.<lo de e~tmwia en 1'a instit111Cionaa, y sin J>é'rjuiiCÍo de rl!V·Ísar cil ca·so ,seme,&bra1Jmernte. No ohstante, la Ofüicina r-efe­rkla ·podrá aco11xlar fa sa1Ma deil est.a.blechnienlto en ca•so d<e predsar el reo tra: tamiento J>e•rmane11ü~ en 'lln ho•sipi~wl mentad paQ·a Ci1 que sea apto, de•bre'11<lo ta~nV.én otorgar C"l régimen de ha.jo pa:la•l),\·<.\, &i cil t.iC<111Q)O <1e n:lhc11.,gue jrnsiti•tlt'­clorn~l r<:basa d 11ü1ümo previsto, sa:lvo reso:kttcíqn judidal en contrario po·r

estimar aconseíwble "la prolongación del míninno, y esto ¡;in ¡perjuicio de con­m~lta· en allzada a;! Fisic"llll Gene.mil, cuy.o clic~amen determinairá a que· el 1~ri-

SeC<!ión legislativa 335

bumvl acce:da a la [J!f'.O<pueslta de Ja Ofa:ina, siem¡pre que aquél se funde en <<la neces.:tlad de prevenir que e~ interna.do cometa de~~i;os gra'Ves». El tiem[>-0 pm· e-i que poch-á prolongairse judicia::mente eJ internamiento institucion.a¡l se íij,1

en ~res años, sin peJ:'jUJitio de po>Sd•ltes rea·nru_rckióone.s, confo.nme ail proc.edi­miento a!htdido. No podrá confia:.-.se a comi-sione.s de vigifam::ia la de¿ ex inten10 sometido a IJ:'é1g.imen de bajo p<r.labra y, ~¡ en é-s::e ·se ha conljpcl:'la'do de1bidamente el bcnefo::ia:.-io, .se co¡1siderará por la Oif-ic-ina la prawcknóa de acordail" el cumpiin:niento de la c:eni;enci<t dictada, -lo que habrá de pronunciar­se in<le1fecülh~menite t.ranscurrido.s cinc-o añ-os de situal::ión, baijo _pafabra, con buen" compoTtam•iento dd j·n~eresa<lo Cabe, füna1!1mente, que la Ofo::.:na cmnjpe­tent·e consiellJi;a en que, en vez; de cump:1fil1se o d·is:Pernsarr-.se 01 t;rataimiento en :a In;ititución ipecuiiar, eUo, tenga lugar en establecimiento ;prc•pio para e( «cui­dado ,proif!ecto1r» c-on :t;a<l de que las ci.rctm&i;ancia:s de~ ca,s:o 1o aconsejen.

Si, en caisos excepciomde-s, compa1rece11 como acusados: ante l-o·s Tribuna:les jó:venes <le meno1s de dieciocho años de edad, cas.i siem~1'e ,serán p:·ev:amente sometidos, para adopJtaQ· con fondame.n,to: la: medida que les sea má:s propida, a las O:füc,inas Loca1e•s <le Sani<laid_ Infa.ntill. Los cu·l1palb.Jies que preJCisen de tr:i.­tamien~o ps:~qu-iátrico 6'e~·án sorne1;idO!s al régimen pa:ra lo:s mi&mo:s pre'Vis·t-.) por ,Ja Le;y el.e Safold lWenta1:, admi.tie•JJKlo también eil proyecto de snj.eción a l<t Oficina de ~em~ilanza de aque-!101s que ooo>l'ezcan de akohul-iSJnO y hayan in~i­

dido en hecho delictivo, para .su ªdecuado j11te1rrtam~ento en estab!ecimien~o

pecu-liar., Jf·ulta.s.-Y, por ú~timo, en lo· que rc1iipecta a eS<ta cla-se de penalida<~. ha

<le reeot'clarse que la Le:y .s·ueca esi;ab'.-ec,e :t;res olase•s de la·s mi-sma:s : mul­tas -moneta•rhs, m1¡;J1tas-j-on1aJ y mn-!t,a que pu<lié-ramo:s llamar «pr0tpo0rcional», e,n cuanto fa m1\5ma .se at'em¡pera en &u cuantía a fas pr·Ob'd.bfos gananóa-s con que el cu'.~mible o;e ha lucrado mediante su delito· o infracción.

La mul-ta-jornivl es un prO:[ló.sJ,to -s1~eco de que la -sanc:ión peeun'.a-r-i;l afecte, p~r ig-uaU y- en :lo JlOs·ible, wl pobre que al r.ico. J'rn¡pµe•sta su a-dü1pc.ió11 en r916 po-r d profe.sor J. C. W. Thy·ré-n, no fué, ,~in errnba1rg;o, rudmiti:da hasta r93r, aonnque ya Filllla-ndra acogió la i<lea en 192r. E,~triha, en 0>Ui11'J., la mU'lta~j.ornal

en la impo-sidón de pena, pecunia:nia 11a.t·ura•imente, pro1porcio·nada , a lO'S in­gire1sos, r-enta:s, riqueza, obJi.gadone1s y olbrns d!'cun!S/tanda-s ooonómk:as del cµlp~Me, si bien cons•erva la pr-etenrsión ele estar a,s~mi1Smo pl'Olp'OUX:io1w.úa a la e1~bidad de•! de-lito ¡:ie!!JPCtrndo. S11 aipliicadón de-t;ermina que si bien <l= onl­paib::e•s diferenibe1s pueden ha;lla>r•se eujetos por el miSlmo dei1ito ail pago deil_ mi•smo nÚ!mero ele multais-Jo-rnaJl:es, eil valor monetrurio de cada una ~le ell;ls pueide imp01rtar ~an -sólo drnco krocrmns (corona\5) en un ca,so Y haista 'JOO. en

eil otr-0.

VENEZUELA

Modificaciones al Estatuto -actual ley- dé Vagos y Maleantes

JOAQU[~ BASTERO ARC.HANCO

En diversi<lad ele ocaisione.s nos lwmos referido- a Ja nota de inesrt:al>iEdaid que ca;racteiriza a la ·1e19ñsllaci611 pe1~ai ·y,enezola:na en materia. de t;Tatamiento de sere<s peli·grn1s'o13 (va:go,s, malean1;es y .temibles) ; conoretament.e a·&Í lo des­tacábamos en la>S ¡paginas de este mí,smo' ANUA1no DE DERF.CHO P~NAL y CIEN­

CIAS PENALES (año 19511, fasdicufo I, pá;g. 102).

De nue·vo e;icontrarmos hü¡y conÚ!'lrnaQiÓn a diclia aipreciación nuesitra ooando la CáJJ:naw de D1!pUJtwdo1s de aque:l país ha a-probwdo, y el Diario de Debates de 23 d~ ju·:io de 1956 ha insertado,· :a reforma al :&statuto de V.a1gos y :;\'faleantes.

iEln cóanpl·ement;o a .su Cúdi1go ,penaJ de 192{5 publica Venez.uella 'leyes para d

tratamiento· de ,sere<s •en .e1;'1:a<lo .de peil.igro•si<lad en fo1s años 1939 y 1943, airn­

bos te:x<tos notablemente inif·:uídos pür 1m:es11ra Ley de \Cago1s y Ma·1eanteis dei' año 1933· Püiste·rior;;;nernte conocemos su Es.ta;tu-t;o para vagos, maleant~ y .te­m~Mes de 9 de junio de 1948, que nuerv<llmente es ob}erl;.o de reforma po.r la r.efer.ida. Leiy de 1956 y de .1ª que !J?<lllallllo1s a oCIUlpairnos.

L,a,s mod:ifü:adone·s más 1101toriáis que viene a \n~rnducir la P1·esente J..;ey van encMni·nadrus. a ruropliar y a perfecd-ona,r e11 · crutrJilm de acdón de la anteríor, y entire .ellws pueden 'de·stácaa·.s·e las que a -00.rutinuación enumeiramos.

El 1;1ráfíco ilegal de' de1;em:inado·s efooto's, como aimas, drogas, bebidas em­briagantes . y o:t;r.Ois' e1footo1s, es 'ino~ivo de oonsidecr:ar' mw1eant,e a quiel). lo faci­Hta; coo:nerda, · fabrvm. o imponfa.: T<llmhién .s1e ª'inip<lía dicho conioel¡Yto de malean­te pwra quien <0bse11Va o0<nchvot.a rev;éla<lora de in,(;Uinación · ail de'1ito,' manife&tada por · reilterncJia amena.ti a ca usa>r daño a iais personas ; pm el ~ra~o <l!Siduo y si!l' ca1u~a justiJ1:eaida con de!íncuent·es y: 1>ttj.eto•s 'conoddos 'como1 pe:•irgcr:o<SO'S ¡ .pór

la 11;sisten<cia a luga1res do'1:llde ésrl:·05 <Se r.e<men hah~tuaJme1nte, y por la 001miisró.n rdterada y fre1ct1·en1te de fail.tais· o coll'travenciones po1Licia,1es.

Dentro de un ca-suís.mo que puede pecar de exa.gerndo en .el actual texto [ega·l, se aimplía (ll 001welp't!o de ma1lea11te a .tres caitcgorías que mi~s que mera pelil:,'1l'o•sidaKl ptHxl.e<i1 1su¡¡;oneQ· y<t conce;pt01s pu•rn1úc11~e delic~ivo1S, principE..lmen­te en orden .a,! huJ>to, a ¡i,clto1s. pr·eipM·a~oi·ios de he·chos constitutiivos de de!.itos o al irnt.rusismo pr·o.fe&i1omlll. Así 1i·o11 consider'rndos como ma.Jeant<!1s, en unió.11 de l'Ois crus.os anteriorrne111te ,sdiafad01s, l1rns s.iguienA:·es : r.0 Lois que habit111a,lmente detenten, oomlJ!ren, vendan, marquen, señalen o con<ltt7JCan ganados o cuer•)S

sin llenar los requisitos legales y reglamentarios, cuando tales actos sean pre-

Sección legislativa 337

parato;rios o üonsit·itufrvo·s <le <lCis.pojos. 2.0 Los curandwos reincide!llltes en el ejcrcióo de ailguna de Ja.s prrnfesiones mé.di'CalS, .s·iempre que püir su per.sis­tencia en ~a explotación de la ca-edu]iidad ajena constituyan peilig.ro parn, fa virla o la ,sa~urcl de lais pe;psonas. 3.0 :Uo:s: mocodeado!reis. A lo:s efedosi de esta J ;ey se entienden como J;a•les aquello:s que habituail:rnente vayan por el campo viJv:j.endo de Jo que hurtt en o se .aipr·ó¡pÍ!tll.

:Bl a.rtículo oua:rt·o• de Ja Ley de 1948, pPimer-0< <le loo que integran el títuJ.o denom:nad:o <cüe l<Vs med.i.das co.treccional:emi enóiancha la .ser.ie de las mi:smas· al crni:finan;iento, que más bien podríamos llamar penª que medida: de seigurÍJda<l,' y

í!ntendien:do por ~al) la obl~ga~ión de: reskhr, poc \tn t;\e1npo que no eXJceda de tires <1ños, en l.UJgillr determinrado, bajo la >11gilla:ncia que indilgue el J\'l)nis·te.ri-0 de J!U">ticia, pudiendo a¡pEc~u.se· como acce·soria de oi;rn.s · mooidais impue·sfuais 'polr la Le;y. La dUJra:C_ión de la den01mÜ1ruda medida y eil lugrur de.J cump1imiento de la misma es com¡petenda del mcocjonado ;Min~sJteri·o.

Laudah1.e es la fo11ma en qQte e,l nuevo· prüy'ed:o <le Ley insisltei respeoto a la neces,idad lde :faci:fü!a¡¡· 1en:sefüu1za prima.ria en fas CoiJo.nía,s Ooorec:eional.e:s ,;;¡,

Jós· j:n1:erna1dos.' que carez:can de ella. Otras· dce 1as modirr·kadones consiste en que la facu;ltad de prmo·ga ·de '.a

medida que 1>e <Vdopite al],te la fal)la de · coneoción deJ ·recluso es arllri:buída a!I :i\(i~

nisterio <le JncSticia en iugar de .ser pro}Yia de la AUJtorida<l que pri.mfoiv~mente Ja acordó. No em:ontraimo.s; al meno.s aiparentemen.te; justjiicada diciha. innQ; vación, · ¡mes .sofo·e i1J1c!U1tTiu: en jntüscutibl!c cen'.lf)raüismo de:Sipoja acl jU.ez de una de su.s ·mas jtj.stiücadas fondones, cual intervenir en la ejecución· de la ¡:1ena, en a<le·cuado ccnriplemento a su función de ·tipo sandona<lor. Oúro.· ta,nto ·ocurre al atribuir' a{ citado· ::\finisteri-0 funciónes dwer.sa·& de aiquello:s ·precC¡J}tos' d~ w~ do le :pro.éesal. que la 1meva L•ey apocrta. ·

N·o deja de tene.r fa!l[)D•l1i;anda, y me,t'eC'e 1l'eseñar1Se, la facu,ltátl Ó;f:Oit.g<ida ;,i

Jo:s· jueces pena'1es que al concedie1· la l1iber:tad p}ena ál condenado, ei <i!preiciari síntomas pro1pios de su· condidó.n de vago o de ma'1eante,. deben de oomunirar­fo· a la: autoáiad comipe~·ewte, en unión de lws prueba.s pertinentes. Pe es.ta

fortna J·a medida de <>egUJddad puctle ejea1ce,r la fonici6n de comwl1eíillento de la pena reS[Yed-0' ·a la enmie11da y mejm· a<liajpttWción soiciwl de1l penado.

En m·den a Ua1 1te¡1minoil.ogía. debe conocel!'lSe la eutpresión de· la pafabra Es­tait.uibo ¡para dcs.ignadón de e•s1;e cuer¡po le:ga:l, la que· del:ierá se·r \St11St.1tuí<la · en tod:o fogair por la de Le!)' .s·oíb:re vagos y maJ1ean~e'5. ·

Co11110· puede fácilmente aipreoi<l!rne, 1rn es d'.O maiyor akance la. rc1fonma. cÓ­,mentaoo, encontrándo.sc en cUa pu1üo1s orn11:oreito1s, que· no pmlennos .hruc·e·r ob}eto de alaibanza, si bien e1i juk:io que téicniicamente no1s· mea·e1ce en este &entido ipuexie at,emtarse· po~: la experiencia re:cogida por e1l legis:!ador vé1ezol]ia110 en· ei •tfompo no muy di.latado que la Ley, anterio.r Elstaituto" ·J1e'V6 en vig"or.

Es de '<le:sea!" que es~e 111tteivo oue<r'Pº Jega1l encuen~·re e<itabLlidiad y s·ca fntc­tl:ferroi Cll los resru'.J;ado•s <JIU•C se dea:dveu deil mtsmo,:

6

ES PANA

Ley de 8 1umo de 1957 de reforma de la de Enjui­ciamiento Criminal, estableciendo un procedimiento

de urgencia para la represión de ciertos delitos· La economía de ~iempo, princirpio consustmi.ciai1 a. tcrdo prO'ceso, se manifies­

ta con rm¡periosa exigencia. en la admini·stra<Ción de ia justicia penal. IÜla.rn.mente peT'ciibrer.011 e·s1ta. ne:cesid<Lcl los re'clwo~ores de la vigente Ley de

Bnjuiciami.ento Cr-imina.! al pro¡p.ugnm· un si·s:tema que, dando ampEitud a !a de­fonsa y ga·rantía de acierto en e,! fallo, as•eg.tcraise, sin embau·.go la celer·i:dad de·! juido, con 1o que >se tendía a reai1izar dos irn1por1tantí•simo.s fin.e·s.

El! prime•ro e1ra el de que la suer.te de1! ohtda:cfano no estuviese indc:fjni:da.­mente en l·o incierto ni .se le causaran más moikstia:s que las abso·lutam.c111te in­d~sipensaibles paira fa a.veriguac·ión de1l cldiJo y e1l descubrimiento de.! verdadero delHncuente, y el .segundo, que 1a pena iS-igttiera de cerca a la cttl!pa pa•ra su dc;­

bil:la. d·i•ca1oia. y ejern1p1'.a:riidad .

. P.e:r-o la nec·esida<l de arbiitrar un proce<ljmiento cd1mina1l que s.ia 111e11gna de aque!la,s garantías r.eíma las a1peteódws oua.1ida,de1s d1e agii!ick\d y ra1~id:ez ad­quiere caracteres que la hacen ;11premiantc mtwndo de de.terminados he·chos pu­ni•bles .se traita. Surg.en en prjmer lug.an· lo:s de:Htoos flag.ra.nte:s de 1•o:s. que n·aJcl:a ha!.Y que decir rc1sp·edo. de sn par:ticu!Ja.¡· tra1t.a:miento· procesa:], porrque foé el

proipio !egis1l<i:clo1· derl o:cho·~ien.tos quien ordenó paira ello·s., cm1 pretensio1Ieks de oeforiidaKI, un proce:dfaniento e·speiciail en el Ebro cuairto de .Ja Ley prormtüga!Cla

po:r Real De-cireto de ca.torce de se:pit.ie:mbrc de mil ochocie11to.s1 rrcheinta y 'do•s . . Mws desde h::vce a<l·gím tjernrpo ot~ro:s de'1itos vienen redam<mdo de.l legis.Ja­

do~· la. 01•ganizwción de un proceso clota;do de Ios c1i·s1J<01sitiv:os de a;cellcración aidecua:dos para haioerilo' eficaz. N o:s. reforimo:s a las ínfra·ccione:s de porca en­

b:fad y tras1ce•ndencfa delli_nea:clas 0011110 clerlic·t.iva·s. en el Código penal orrdina.rio y J:,;ey·e'S eóipcciaifos, y qne· alguno•s deno:minan de:Jito's meno1re1s, y a lo•s deJ.it.o,s crntnelti'Clos con 01ca.s.ión de la ci1rc.ulación po1· las vfas públlkas. [;os. primerros,

po·rque no se comrprnckce •S'tl e'S'caisa enti:daid co:n la diilatada es1pera en stt ·c01·;·e1c­

ai6n. Los seg•tmdos, porCJ:tte srtt foec.ttencia y lais doil·o•rosa·s y muchas ve1ces iri-e" ¡;ambles consecuiencias. pro•dt~dclas po·r Jo:s acddente:s de· t.rMico--.c¡ne ya ohligó n. 1ml~lircn·r la. Ley pena1l de nueve de• mnl)"o de mil n.o:vede•111tos ci11ctt•c11ta:-1Vi·e-1l·e11 c;msanc~o vcr<la:dera ala1rma en la opinión púbi!i.ca que demanda, con toda razón, el esltah1·ed.mien·t.o de un sistema ele re·pr:esión márs a t9110 con c.J ritmo de ]01s t;i.e:mpos en que no·s ha. ~.o·cardo vi·vk.

Para orrdena.r un pr•o.ce·clirn:i·ento e1specirnl aclo:mado. de la:s carncterisiticas de­

sea.das no· parece predso revoiluciona•r nue,¡ytrn pro1cieso penal! con medid3!s qtt.c qnehmnten los prin1cii)ios que s·irven de arpoy<0 a la Le!)' de EnjuiciRJmicnlto Gri-

Se<Xión legislativa 339

nmia11. ManteniendG im:ólumleB esos pr~ncipiosi bastad., a~ objeto apctecido, con

ammoniza:r y conjugar ]o.dos los mecanismos que la:s dis;posi•ciones vi<gentes, la dooúrina y la ex.perien-cia, JJ>ro~ia y ajena, han demostraido ser úüles. pa1'"a lo. g1'"ar aiqud Kl;esign+o, y ponerJ<0.s. a disposición de Jueces y Triibunailes eS[;e!cí­ii>cattnente ene<Wga<los de .su funóon;xmiernto.

Riedra. angufar de tocia. n~.fornna en es):a mateda d'e>be ser, im•<!'S, la previ-6ÍÓn de lo.s úrganos. enrnrgwdos ele l;i. a;plik:ación de las cmre,;pon<lientes 1mr­

:nms proce'S'a'!es. En el proy~clto que a co11tinua<ción se <;sboza atié11dese a est;~

eX!igencia en d articulo ,segundo, <lon:de,, 1.>i:;.1 Ue;gar ~L kL se1paraoción de la. justi­oi;a. penal de J·a dvi•l, po.r tantos demau"lda¡da, se prevé 1a designa.ción y fallo die Ja¡s cau.sais formadas para ea enjlllkiamiento d!e Io·s ailudi:(1os dc1'.i.tos, y ·tanto

en ese airtkulo· ,como ,en c•l ,setecientos O'cheum. y nno de '.a Ley de Enjuicia­

m~ento Crimina.J, en su nueva reda:cc;ón, tra1t<L de dota1ose ¡1 Ios re::3'}Jettivos Ttu:· gados ·con d per·sona1! y mate-ria! necesail·io pao:a que pued'l conver:tirse en 1"ea­li<lad e.l prapó1sito1 que ,se per,;;igue.

En •cuanto ai! proced1:n:ento pro¡piame.1ite dioho-, re·co·ge eMe prnye:ct0 lo·s precedente<s de las disposicione·s arnte.ri·o·rns, aifnque ailgunas no se hallen en vi­go1r, í11tiles para a}ca.nzar la •1neta des2.a:<la, figu.ranclo en primer· ténnino las del

m:smo titulo de fa I~ey de Enjuiciamiento Crin:inai que ;füora se dernga, fa.s

del tí.tulo tercero de 1la I1ey die vdnt::Siete de julio de mi•l 1rnvecientos treinta y

tres y las contenidas en otro•s prnce'.ptos, como, prnr e'}em;pUo, en e•l Rea;l D,e­c:re>to-I...ey de 1.rece <le jmüo de mil novecie1Ltos veintisiete y en !a Omckn <le

v·eintitmo 1de marzo de miJ novecientos .treinta, y dos. Ecsta\S normas, corn1pile­

ta:da,~ ·crn1 o<tora;s. s-ug:eüdas por la dody.ina, o clidada.s por. la exip0úenci<t, cuy.a justificación •se de<Siprei1de de .su .simple kctur<i, apa.rncen si·stematiz;vdas pa.rn

stl m.ejon: inte.Ji.gienóa y apli!ca,;ió.n en :!ir.es cwpÍ'tu1o•s, res'pectivaimente destinwdos a Ja,s <lispo·S•iciones gienera1les, a;] suma•rio y a•l juicio oa·aC, rúhrrc<es de 1os tres

primerns libirniS de nuestro Código prO"ccsa1l pe:na1.. Bn ,su virt,u<l, y de cünfotrmida;d con la prol¡me's~a e':abo.rada por fas Cort·es

E•S']?a,ño'Ias

DIS:PONGO:

Ar:tkt~lo .j)rhnern. E,! ~í,tu.!o te·rcfü•O, de1 Hhrn cttaorto de Ja J.ey de Enjui­ci&miento Criminal, co·1rprensi<Vo de ).o,s <tr~iculos sete'Cient.os setenta y nueYe al

o,cihodentos ti·e.s, ambos inoht•siv-e, quedará sustiútüdo por e,l -sigtücnte

TITULO III

Del Procedimiento de urgencia para dctcrn1-i1wd'os delitos

CAI'IT'CL<J. PRIMERO

Oisposicioncs gen-era.les

Artícufo sete'ciell'tos setenta y nue.ve. El pro.cccl1111iento :·egulado en este tí~

1.otúi .se au)JÍ'c<trá u,l enjuicianúen.to de hs infüiaicdones e1mmerada's á cont.inuación : Primero. 1/e•J.í•tos ffagrarn'te;s perse;guihles de o{icio c.rus~igado1s con pena

11>0 sttperiou· a presidio o pri>sión menor, cuwlquiera que s<ea ln. que pucHera co­rr~s:pond1cir al reo po-;· razón de ·:>Us anteccKlentes penaks.

.:340 An11.a1 io ele DeT·.:'Olw 1)enal y Cfrrwias penales

. Se consi:d-Brnrá fül.gcra,nte del~~o· el· que. se e:>~uNiere come:tieúdo · Q>. i;e. aic:a>Dare · <le toweter cmindo-:el· de1jncu~nte· o: delincuen-tc.s sean sonprern1.'<los.

"·'Se eJ;J.tenderá sor¡prendid9' en. ·e:. acto _no. sólo eQ delincuente. que .ftteFe c-0g·i-· -doi en el momento de esit_ru;· cooñetiendo. el delito, sino e;l d;ert:enido o pe;·.¡;egiüdQ.

inmedia-t=ente de.51Pués. de comcler1lo, si la :persectmión dt1rau:e o -no :;o.e ro&pen-. -diere mientr:is .·el. :doe:incucnt-e no se · pong.a fuem del inmed~ato alcance . <Le 1os -que •le l~et>si.gan.

·También s-c considc.rairá de1irrcuente i1i fra_ga.nti <;i.qu~ a quien se •SO"i'ptt"e.Il­

di<tre inmediatamente d-e-s¡pués de crnmmido el ddi:to cm1 filecto•s. . º' ~n>Stl·umc.n­

t•O\S que infon<l·an la sospecha· vehemente de su pa:nti-cipwci6n en él. ·Segundo. Delitos per.seguil>les de 01fa:io• castiga.dosº con la . !pena de arres-to.

ma:yDT o con la mi11i<t;a, q~1e no .exceda. de veinte mi1l pe1setas, o con a1mba:s pe·­na;S., -cualqiuie1·a, que sea la que pu<l.iern corre•S\pon<ler ail reo· ·po1· raizón de su,; a;1:itece:dente:s peina1es.

Tel!"ce:rn. De:.liitos de im¡prUJ<lencia come'f;rdos con ocasióil d.e oi:roul~ción.

Cu<JJrto. Delitl:o$ comprie:nididos en la Ley de nueve de mayo1 de mi:l nove­cient•es cincuenta, ,sobre uso o cjj:cul·ación de veihícuil•o:s.

A1~tí1ctüo setecien~os oohenta. En enj1uiciaim:.tnto de lo·s de.Jitas enumerados en' eil ar>f:í1ouJlo ante11io1-, ctty-o· conocimiento- co-rreisvonda a fas A11c1,ie'!ldas P:rú­vim:ia1:ie.s, ,se :a:connoidairá a Ja.s no;;mas comune1s de esta, Ley, ·con las mioidifi­cadorr1eis cons.igna<la1s· en eil pre:sernte .t~tuilo,

Lo di-spues-to :en o! páu-rafo ante;riorr· no' se ª!P'lk.all'ÍI. cuando t_aiks de:lit·os sea11

conéxos con abros c.uyo CO'lwtcimien:f¿o no co1Te·s:pornda a la juri•sdkción o;idiba­rio o cuyo enjuiciamiento deiba veri-ficm\se co·nfor,rhe · a las aihtclida>'· no;1mas c-o­

munes. En estos C3'SO·S is.e á1p~kaTán las· 1'cg.Jas generalós Cll -cuanto a juLi<&dic­déSn y pu:ocedi:l1r-i~nto .

.Inici~do un prc;ceso de acu~r-do con 1a3 norin:ii:s de e-ste tí~u!o, en cnanto <t~>a­;r-ezca que el hecho- cn¡j.ukia:d-o no se hallá · co11n¡pr-e-rndido en a-1gtino de fo,s &u-. puesfo•s dd artku!o ante:-i-or;· c(llú.tinuaTá cornfo11me a Ja,s1 generales de· esfa -Leiy. Sí se huhier~ dic>f:.a<lo aru1;o de cono!m:Jión s-e remitirá e1! sumario a.! füs-tr.u1ctor,· pa.ra que Io ten1111ine con ar-regilo a:l procedimiento- común, prncticarndo la:s di::i­g'~ndas neceswrfa:s a.! efooto-. Por e•! cont1r¡¡,rio., iniciado un proce·so-. confo¡cme a

lais 110!'JTI<1JS co1mun:es d~ esta ]:.;cy coni!inua•rá- .su sustan1éi¡:tci\in; de acue·rdo oon Ja,s del presente título, en cmmro cO'nst.e qu~ el hecho eujuida:do se halla oc,m¡H;en­dido en <~l;g·uno de los supnestois, de·l <i.rtí:cu!-o pre:ce:dente. En aimbos ca,s-os ~l cambio de proiced~m1ento 110 fon:p:ica1·á el deil ins-tructocr-, >Sail'Vo que se huh1e1·e a.signado la instrtK:1ciÓ>n ele 'los $uma,r.i-o.s. por }o:s defüo·S comprendh!.o.s. en e•l ac.·­.tku·'.-o anterior a. ttn Juz.gado e-s1¡>edal, conf.orme a•\ número p-rime";'.o• del a:·tícu ..

fo .segundo de es•ta. L1ey. 'l\Jr,tícu;•o ,,setedentois 01chen~a y u-110. A cada uno de los Juzgado·s 1cks•ígarn­

do.s pa•nt Ja i-nstntcción de !lo~ ,o.11marios po•r Jo,s demos orbj.e·to de eH.te tíif:•tt•!o queclarúu adscdto-s, donde ftrn:-6 po•úii'.e, fonc:01mríos CF•pecia'.izw<lns de·; C:tw:"po Ge·ne<rn1l de P10Hcía. para efeotua-r, baj-o la. dc1pe1nclcn.cia <llreda de fa, n•tttOl'·ida.d jwLli:ci<t1l, l9s <ic,·vicio1s de ):lliY8Sti.gaición que ht mismri. l·eis e11c-011nie11ide.

·A,rtí'cuP.o sete·ci•e•ntos <Jic-henta.' y dois .. ~E-l Fis.crnl de Ja respe·c-ti-va Attdiemda

1po•chá wdEic-ribi.;- uno· de los ftmc.ion:-urio.s a. cada uno d:e aqtte11os· Jm.ga:do-s 'que fu-nóo-hen Nl la ~a1)ital de h p1»0'\lincia.J. '.ta1mbién 011;dcna.rá q11c· cua.lqufora de SWS ÍUd~CÍOlla<rÍos ·S.l: oo-nst•i<tuyya cerl'.Ca de' 01tro-s Júzrga:dos' ºde 1nstr:ú.ciCÍÓ1l dé

Sección legislati'va 341

fuera de. h ca.pi~.[ de!signados para la fot1111ación de estos suma:rjos ouando &e

estime la neces.'.dad de su presenlcia anci~e exigétncia:s re¡pies~Y:ÍS de las in>fu-ac­qiones, c;ri~inaJ.es ".'numeradas. en el. ap!:í;cuJ!o sett:eci.eni;os 6ei,enta. y nuewe:

Arüculq. s.etecientos . od1c11ta .. y tres. En fas causa,s '.comprem!ida.s. en este

títu.Jo; hs ccmpetenciq,s que ·se promuee\·en eni;re Jue1ce·s y trihunafos .de ·la -j.uris­dicción. ordinarfa .se S>usta.nciwrán según hs reg'fas .si•guier¡tes :

Cuando un 1\-ilibunail re~:fame el conocimj,ento .de una,. qusa.: teniém:1ol>0. ya

otro y l~<l;Yª <liuda acerca. del cuá!l de ellois es el coimpe.tente, si no resulta acuerdo a la primera comunicación que con tal motivo .se dirija, ,porndrá'.d hecho· >SÜl

d~lación en 001rn:C'imiento• del su¡perior jerárquico, a. :t;enor de fo dispusto en el artkulo veinte, JJOr medio de expo•skión razonaida, para que dioho -su:pe•rior, Ojy'Bll­

d-0 in voce: al Fi.scal, decida en el a.do 1-0 q~1e· es:t;üme procedente 6in ul!terio:r nocuo::so.

, Mientiras tanto cada. Tribuna:! conüi1=á los procedimientos que líuhiere cottnenzaido.

Cuando .sean los Juece.s. de ln&trt1:cdón Jo,s que difieran .sobre la co,:m[>etencra &e estad. a Lo dispuestü en e1 artt:kttfo veintid<$...<;. de esta ,Ley .

. En todo ca,so, J.01s }ueoes iru<f;ructores en cuyo partido t.enga ram~fi.cadón el delito u ocurnm hedms jttst·ifü:a'bl·es· por con.secuencia del m1·smo instruirán las DpQ:r·tuna1s. dfü,ge1rcias, · que opa.sarán a;í que sea competente para conocer deV delito

prüieipall.·

Artículo setecientos oehenfa y cuar,ro. Bl ejercicio 'POI' q:iariticttlares •. sean o no ·r;lfen<lidos pO!l'. el deliito, de Ja acción .pcna1 o de la civil . de dla ck.rivad;:i. haibrá de efoetnmr'oo en fa. fontna y con l•os requi•stlto.s soeñwlaldos en· el· tí-tU:lo seguh­do de es1;a Ley exipre.sando categóricamente la acción que se ejercite.

Sin perjuicio de J-0 que .se <liS1pone en e1 pwrrafo aJnte.rior, al oJenldíido· par· el delito .se fo :irr.st;rui-rá. de .~Ols dereeiho's que le a1Si'5lf:e11, conifo.i1me a lo disipuésto en

los artíc:a!los w9 y rno de· e·&fa Ley, .pudi'en<l:::i mostra.iise parte <le la cau5a ll'in

n:ocesídad de fonmUJki•r que!rdla. Airtíeuio setecienrtoS. 01::1henfa y cin;eo. ;La trnmita:ción de esta·s ra'll1Sa6 - y de

lo-s reeur.sos ordinarios y extra10l!'d°ina.rios que en ellos ;;e irtte:r¡pongan temlrán carácter p:reforente. Tod(J;s, los que int;e1ivengan en una•s" y otro,s ·procurarán

aihrervi:árla !lJ,le:diante su ihin'.l;er-rum;p.ida. y rápida. actiividad proicesal. 1Lo1S Jiuece<> y Triibuna11es exairriimmí.n cuidwdooamerute Jos moüvo.s <le c.uail­

qu~era diladón y c01rregirán <lisdplinwriamente wl que itmw.ra en 'ella s.in ex:ousa ju.st11icada ..

:Artículoo .setecientos ocheni;a y seis. Memá·s <Le ]'a,s :1111teriore•s ·preve11ciones g-enera1les, .se o bservairán en Ja .su,,taniciación de la~. causas a que ·Se relfi.ere este tituio las siguie11;tes:

l'·rimera. E1l J~tez o Tr.füunwl que otdene la prádiica ele· cuai1qui·á diiJigewC'ia se e111tendetrá directa¡ircnte con el Jue1z, Trilnmal, autoddad o frm11Ciona.1'io 'encar­~·a<lo <le su e•j.ecttciqn, attnque el mismo no le e·sité inmedia.t:a:men.tc· st11bo1rdinado 11i .sea superior inmCKHn:to de aquélLos.

Se•gnnda. Paira acusar los des1pn:chos que .se •cx1pi.cla11 en csta.s causas, '"e uti­liza.ni si•em¡JJre e1l me-dio más :rápido. ·

Terr1cera. Si d que hubi1erc de ,~er citado· no j,t11Víern domitc·ilio cono:cido ·o no. fue•re ell!c·ontradO' por la po·licía jrudiicia•l en e;1 plazo BefuarlaKLo a ésta, ell }tlez o 'l»ri:bttnal 1mrndará pttbl.1car Ja, corrres.po11<li'ellte cédi11a. por medio de !a ra'<iio<li-

Anuario de Derecho venal .y Ciencias penal.es

fusión naciona1J, cuando lo considere necesario, prnsc11Kliendo de su in_c:e;1'Ción en e1 periódico o ¡:}eriódko·s otfrciaJes.

Cuarta. ·Las rngui&itorfas que hayan de exipedlirse se fijarán por merlio de. co¡pi<L auitorizada, en forma, de edicto, en eJ' ,]ocal del Juzgado o Tribuna'! que conociere <le la. causa, y se inser-tarán en hs órdenes generales de fo·s Centro$ supel"iore-s de Policía, y Orden Púl.ilieo, y úniea,me.1te cuand.o· d }uez o TribnnaC Jo considere imprescimiible se pub1iea1·á·n en los perió:cl.i<::o•s ofü::iaües.

Quinfa. ,Les autos de prisión que .se dicten en estas causas no ¡n-ecisarán de ratificación.

Sexta. 1Lvs fianzas que se exijan pa;-a asegm-ar !<ts re·sp-onsabEi<l~de·s c:vi•ks po:drfvn constituirse t.a1J111hié11 mediante garnntía baneaQ·ia

S6ptima. La fia11za pignoraticia prestada po;: una empresa que ex,pl-0te ser­vicios e•statifü::aido·s. Jl!'ovindwlizaidos o mu11id~pa1Ezado•s con capifa•l a,portado en .su may.orfa. po.:· la respectiva Co11pornció11, .se1rá bwstante para. asegura1· las

r·esponsabili<lades áv\les que pueden exigí,1.,seie en otrrus camas, ürntnüdas P°'" Juzg:adois del'. m!smo ix1·:-.tido, siempre· que la cuantía de és~a·s no sea sup-e·rivr

a la primera. En ot·ro ca:so deberá co1rstittü.1:.se poa- h" di!forencia, enü·.;; amha·''-En todo cacso• la fianza así cons.titulda quedará afocta<l¡:. a1l pago de las 1"es­

pon1swbi:Eidades d>Vj.Jes que puedan inteqyouerse en to:<l:rs las causws h;tsita e1

máXJ~mo <le fa cantidad asegurada en cada una; peNJ< hechas efeotí>va•s so:bre ia fianza las respo11sa1bilida:des im¡puestms en ttmt de ellas, deberá reponers.e o comp!etanse en el plazo que ail efedo señalará el Juzgado o T1,ibu11al ante q~tic"1

;pendan las o>t•ra,s causa·s. En su de.fecto, e.) Juez o Tábumrl <fo-oretará e>! cmbatg·o de los bienes .neec·sario.s para cuh:dr Í<ls res.pectiva.s. reSQ)Onsabili.da<les.

A lo·s, efoctos de ,:o d.iS<))tte·sto rn los dos aip<wtado.s ante·riore:s, fundonará ·en ca<l::t partido un Registro de esta·s fianza.s encomendado a:! 1)6ca·nato euan¡J.o hay<1 más de ua Juzgada.

Octava. A t:ndo e.scrito y a 1os docmnento,s que se p1·esente11 en 1a causa ;se aco:mpaííaJ·án tantas cop;as lien~!:e-s manus:crita•s, mecano:g.ráifica1s, fo·tog,·áfica·s o impre•s·as <le lo·s misrno-s cuanta'S sean las otras par.te-s, a quie•ne.s .5.e entregarán iJJl notif]cm-:J.es la 1·esolució11 CJ:Ue haya l"ecaí<lo en e1 esDrito respe.cüvo, sa~'Vü

que· ·&u contenido t.enga. cairác-t.er rnse:rvaido pa,ra alguna ele ellas. La o.misión de hes cnpia·s ;;ófo dará ht•gar. a su ifüramiento por el Secre.<ta•rio,

a c-o-sta dc.J omi't{'}n1e, si éste no fa.s. presenta en el p'.a·zo dé una auclicn'cia.

CAPITCLO Il

]) d su.maria

A1rtíic·ttl-0 sc1ede11tc,s O!c11enta ·y ~i<CJt<:. l<Jl J.uez instrit~vrá <t ltt nw.y,o•r brevedad ln·s <li1ligenciws es.enciafos e in{Hoipensnb'.es para 1m~parnr e'. juie:o.

Cuando a loH oci110 días de\ su incottción no ·se hubiere te·m1i11mlo. el sumario, el Jtt<!z dará cumpNmiemo a lo prevenido en e~ aa"t.kuJ.o tresdento·s veintícuaüo.

Parn c11ju.icia1· los dditos conc;xo.s co;m,¡;renclkloP en este título, cuando ('XÍ•S·tan el•omenbrns pall:a haee<r'.·o· con i11dc•pe11de11ch1, y paira jt,r.gar a ca«la uno de los

re,ipcinsn.bles, cuando seai1 vados, podrá ucordar el Juez la fo:mrn~ción ele las piezais se1I.>arndas que l'C'\ttli;en conven:ien1es pam sÍ1t~¡Y\ifrcar y ad.i>Var . eil pi·oce­<limknto.

Sección legislat-iva 343

Artku1o setecientos o:c!henta y oclw. iEII Juez emp;le;uá paJra Ia NmpnYbax:ió-n

del de!füo y de la defü:uencia del presunto reo los medios comunes y ordinairios que .estab1'ece esta. Ley, con ]a:s modificaciones consignadas en las !'."eglas ,;i­

g-uiecri1:es:

l'rimcw.. Las decfar.aóünes de los ~es.tigo.s y el reconocimiento,. en su caso, <le~ incuilip:a.do ¡¡e consigma'!"á en aleta. breve, sallcv.o que aquél con:siderc indi·spen-

1Sa:ble que el exarrnen de ail.gún testig-0 se verifique ai<>fada1men;te y que e1 recono­ómiento ,5e prnati:que co11fo;0me a lo dispuesto en el ca¡pítitlo <le! -t.ítulo quinto dd libro .segun.do.

Segmrda. La infom12oión pre'\·eni<la en e1l a:rtkulo· tresderntos .sesenta y ouat'!"O só[o se verifrcará ctmndo, a juicio del instructor, httbiere duda aeerca <le Ja preexi~tentia de la. co1sa objet.o de la oosbraioci.ón o de:flt'"aü'dación.

Te·rce1·a. Cuando no ofreciere duda la identidad deI p:r·O'ce•sado, y conocida­mente tuviere la edad de dieciocho años, se '.flrescindfo:á de trae• a 1a causcl el ,ce.11tificwdo <le nadmient·o. Si. la ofreciere, se unjr.á diiOOo oer~ificaido y la co­

n··es¡pornliente ficl1a daictHorscórpka.

Cuarta. Los info11mes. y decla·radones a. que se refieTen; Ins artíctl'io·s t.ns­ci.enlf:os se,senta j sie~e y kc-.sdentos lletenta y ocho, úni:camente se pedi,2-;ín y recibirá.n cu,,ndo· el Juez los consicie.re impre.sdn<li!bles.

Quinta .. No .se demorará del suma·rio por la falta de i·ecepción <le1 certifrca,do <le na:cinüentó o inf·orane dé con<lttcta, sin perjuicio de que cuando se reciban el Juez los remita a la aiusenrcía.

Se:x±a. 1Eil info'llme. pe.rd.ci.al podrá ser pre,stado po·r un 1sofo, perit.o cua.ii:clo el

Jm:z lo con&ideii:e sufü:ien1e. ,Sé:JJ!!:ima. Cuando el suma·rio se in•strJUiya poi· a.J.guno de ·Jio,s dclito·s c:amp1·en­

<li<los en l01s númerO's te.rcer.o. y cuarto dc:! artíici~J·o setedentos setenta y nue:v:e,

el Juez podrá aco·r<lar la intcrven'.ción irnmediafa <leil v·ehíc~lo y la .su..Sl)?ensíón de fos t¡:mmrriso.s de conduc'Ción y órctlilaición de!l mlis.mo, p11'oce.die1~do a octl)par

i!o1s <luoumentos .respecüvos y a comun:'Ca.r.los a los ong;wismos administra:biivos

corre,s[pon<l.ient·es.

Artkufo seteciento,s ochenta y nueve. En . Jos. &t~pues.tos del número del 0 ar­tículo sctcc1ient0'3 se1tenta y nucye se -01bs er.vará11 e.fapecial11nente las ·re.g-la1:-3

siguientes : l'•r.imera. La•s autori<la<le·s o funcio1na,,rios a q,uie1ies por esta .Le·y cü!l-.respon­

da .Ja instrucción de kw prhn.eii:ais. djQiget]cias ipocln-án ort!enar qne les acompafi,e cua·lquier facultahvo que fuere habido para ;prest.ar, en su caw, los ·orpwtunos

a11uü!ios. a1l o:fe.nkl·klo. ·El facttltat•ivo requeirído, aunque só.lo Jo. fttetra. ve"·ha1mente, que no '"e pt~e·stc

a lo e:x¡prcsaclo· en el ipárra.fri anterio1·, incurrh-á en una mult:a <le cien a quinientas pe<seii:as, ,gin perjuicio de la reó'ponsa:Jinidad criminal en que pudiera hal.Jer fo­

Ctll"l'i<lo" Segunda. Sin p·e21j,tticio· de Jo. .cJicS1)l!esto en e:l wrtfottlo t:r:e·sdenfocS. dnctienta.

y ctmtr-o, Jo:s ftt11cio11m·i·os de Policía. j11clicia:! po;clrán imrriec\i<r que .se aparten dél !ug:.u· en que ,qe cometió el de.Jito h1s ipe11sona:s qtte en él se encuentren.. .

Podrán también secuestrar los. efectos que en él hubiere hasta tanto llegue la áutoridard ju<lida.l, 1siem1pr~ que exi,sita peJ.iig;:o de que, 110 hadén<l·oljo, ptt<lie·ran de·sa1pa1reüe·r .alguna·s ¡pr,uebas. ele J.o,s lwcho1s o>Curric101s.

Po<lrán, iguaullllente, pPoc-e~lc.r <e ·la intervención de.J vehkulo y de los docu-

344 Anuari.o de Derecho penal y (Jie'l'l(;ÜJ,s penales

mentos .a que se ,r~fiere la ,regla ééptiin8_ tlel artí:cu1o anterior, ct1ru1do se mvte de los d61itos de los números tercero .Y cuarto<. del iW!:ícu:1o ,¡etecie11tos seten--· ta y nueve.

Asittni=o po:drá.n hacer com,parncey inmediatame.IB;e ·a las personas indicadas en e>! pár,rafo preJCeden:t:e ante ia au;t:oddad judicial.

'I:ercer.a'. Potliá:ti igu:ailiniente 'la,s auitoridades y agentes .a que se refi.er-e.r1 la:s regfa¡; que prec~dén' reqllerir el. auxiEo de ia. fuerza pública .. cuando fuere nxe-­fi<ia"ia ~ara d. <le~emi:eñ_o de fas fu11ciones. que por esta Ley se l~s- e1~wmiendau:

El reque-rimiento re hwrá prn- escrito, -si lo permite la urgencia del caso, a~

Jefe J:o.ca!l de la ftterza. Artícuhs set_ecientos no:venta. El Juez· <lict.ará,. desde lue•go, a1tto de procesa­

miento c1i~nd,6. -se dé 'e-1 stt;puesto preivis:t:o en _<¡-i aHí.culo-, tresei:ento:& ochenta y cuat!lo, ·y recibiirá sin .<leimoca doolairáiciéin i11d¡¡;ga1bori-a w! procesarlo. En el mi<S­mo a'tlt_b: Íiijaa-á la· Cantidad en ~ne se cakufo d im[)o~e d:e Ja, resiponisaibilidad ci.V±l, re.qui-riéndose <el, procesado para. que crn1stitt1JJa fian,za bwsfa:nte· po; fa ca.nti~fax:1 que se e:xiprese en e'1 té,f,inino preivast.o en e\, a:r.~ícttlo qttiníenfos n<O<Ven­ta y siete !de fa presen~e Ley, procediendoi co111f1oc.me ail mi&mo·.

o • • • • ·,

Cuanq¿ aipa,11er.ca, indicarla la exriistenda de la rnsa~nisrabiiHda<l ch".i•I de un tea-­cero, co1ufor.me a Uo rpreivi®to en 'el .a-r-tílcwlo ;se1sóel1,tp;s' q'lliince: el J'tlez, a. in;,_ lianicia .4el acto.: ÚV'il o .id~ ,oÍiicio, lo.· <ledarará ;:isí en el praPío a11~0, y pr.oce<lerá según fo ordenado en diicho ·IJ!ret:eipto cuando no .se presta.re en filazo-. 'la fianza ex~gida a.J procesado. . -

Elsita deda'.!"ación y Jas medi~1s precautoria's consi•guiente-s quedarán sin efec­to en cuanto se haille ac!leKlitada la so!lvenda del pruc_e:sado·.,

·Bn Jo1s s:upueSlto.s de los n-úmer-os tex1cctro y cu¡¡,r;j:o del artícufo set-ecíento•s Setenta y 11Ue<Ve, eiJ Jm;z, en el mi."mo aiuto, aicor<lará, ratificará O dejará &in

efoctoi l~ .medidas a, ·que · ,qe rdier.e la regil<i, ,sé:ptima· del afi!\culo -sete:cien1os ocP,enta. y .ocho. ·

PoKlirá acrn1<lar taunbién, d emban·go del vehí1eulo y la. retención del petmis6 de circulaciqn del mismo en tant-o 110- cons~e ase;g'tl-rada la ,wJvt;ncia de-! :rrocesa­

do ,o del X,e,rceno· responsable áv.il. 'L:J. jnteme·llJCión del vehícuilo y de:l perm1s.o ,,(le circulación co1}tinuai-á, no obs­

tante, .mien~ra-s d ;primero no •se halle en perfect,ws- condiciones para circu1a1'. . :r . .iais me~lidws aidop~aid:a!s crnnfonme al pánorafo a1l!te,ri o·:: s-e comuni-cairán aJ1

_onganÍsmo• que httbie-se .ex¡pedido los docrnne11t.os de circtl'ladón y conRiucción del .'Vehlc'tllo, a las Direcciones Generales de Se-gu1ridad y A.duanil's y a la Sub­secreta,ría de Ob1·a-s Pl{rblkas :J>ill'<L ·su conocünicnto y eo:itación; en su ca,s.o, de ex'!)e'1.ición de d·n1plica,do.s.

Artíc11lo setecientos noventa y uno. Pra-ctkadas las .diligencias a que 1se refiere el ar1;Í'cttlo· setcdentos ochenhi y ,5.ietc, el Juez declarará ,co11d11so el fü~­

m(la:iio, pm·a lo que no sei!"á. 01bsitá1eu1Jo- que 1se halle .pe11di,e11.te aiJ,g.ún 1·e:ctwso a11if:9 Ja .. Audienrci~, ni e[ que 110 se hayan redbiido lü,s cen«t.iific"ado·s de nacfanienrt,01 o it~fo'!1lne d.e <-;011'<.lttc:ta, e11nipfa7it'OOO-se á fas pa.rte1s. _pa,rn pe1Monan.·'se anite la Att<lie11-cfo,. y r·cqttirJ;<mdo a;! proce1sa:do' 1Jara q·t~e desü-gn.c Ahogado y Procttrnclo·r qt1!) le µeften<la, c·on a!Perdhimle,nto ele nombrá1•s·elo de t>tir110. Si el re¡¡pon•sa,]jlo civil

_pdndpail o •sttibsidiwri'O- e'S~t1'V1ier.-i cürnpan·eddo en fa c.attsa, Ls·e1·á ollJ~)!Jazaldo en la. mi1s11na, y en otro ca.so', fo será en !a forma. preccdenite.

A con-tinuadón del auto <l~ conclusión hará constar el Secretado de csta<lo

Secci&n legislq,tiva 34~

en · ·gue \Se encmmtren: las. ¡:nez:vs separadas que no se puedan . ekvaa· a Ja

Al,!dienoja. A..ortícu!l0> ;se'fedentos noyent& y <los. Si ail <lict=se d a;uto .de. conielusié,>;i deI

sumario no oo~uviere dirigido eíl pracwrmiento c~n1:ra persona alguna .·y Cf{}l1q17

rriere algtmo. <le las sti.pue·stos 'del itl't articuk> 64¡. e'1 Juez, . en. el propio auto, deéretará d :sobreseimiento :pro,visional <le )a c¡m.sa.

5i: el Juez reput_are falta. el heeiho que ·hu.bie1Ce dado· lt~ga.r a. la _forma.iciÓ:n del sumario, -mau<lara renüti;-. el :pl'oceso al Juez ,.competente pa;·a. sancionar

<rquella. .infrac.ición. Si ~orlos los in.óuil1¡yd.dos foe'S<~:n menores <le dfocis.éis ;;ños; se inh~birá <\ foso¡­

de Ja jurisdiicdón de menores . . '.Gqntrn los· au1;o& que dicte el Juez, confortne .a. fos tu·es · p4r.ra{os preceden·tes,

po<lrá:n in~ei·¡p;:mer d F:i:scal · y .Ja•s par~es aoe.usa<lora:s ![e<;urno de · a{>eJadón,. •S:ÍB

pl'evio .. de refonna-;: den~ro· de lo·s tre.s, qias t:ig.uientes a. la notificación,_ por .n¡ed\o

de ese.rito rnzonado·. El J~tez admi~irá el recur·so en ambos dedos y manda1-,\. remitir Jos atJ;tos

a }a. Aurlienicia, ·con .. ettrl!¡.füt.zattn.ie.1it-0 de las parrte;;, j}an1, que se pe1's011e:i1 ;inte étsta. en el tér:mino de cinto dfas ..

CuaJ1<lo en e.ste plazo 11.c11 se ~}Crsonare el aipefante, proced,erá, co¡~form:e _ <L Jo

ordenado en el párrafo •pr;mero <le! a,rtículo doscientos veintiocho.

iE.n ot:ro ca.so, de haber nW..s part.es pernonadas, se poncb:á la causa de tna11i-­fiesto en i1a. Seci:ctairía., potr térmd:no1 <le ~tre,; dí·as ,"'ll'Cü<>ivos a cada una, para que puedam <JJlega·r ¡po'l" es:or~to lo que e1'timen cornv.eniente a su <lered10'- :Y pre­sentar J.os_ <lO'C11rnen~OiS ju-sti:fiJcarf:iv•OS de SUS pretensione.s.

Transcurrido el pfazo <lt; ex:hibi·cióü <le_ .la _c¡msa, ·".!. Tribuna.l resolverá e,I rec1ws-o por merdio de . amo en . el. J;érmin°' de te[-cer . dfa ..

Cua.n<l'O no hubiere auxiília·r del Fiscal adscr~to · al Juzgad.o y n-o h~tJ~ie:ren

i11tCl11P'l1esto re'CUr.so las demás parte1S, ,se :ren,iit.h:á el sunmrio a.[ Fiscal_ _de la

Au>di:ericia., el que, <lent.ro· de J.os cin:co dirus :;iguientes. a a.u roce,pción,. lo <l~VOil­verá .wl· }u:z;gaido con eil. :e·scri<to ele interr1posición de;! recurso o· con la fónnu,!¡¡_

de :«'<lÍ•st•o»:

En ·este ú:ltiimo caso, así como ·én el ele ne) inter;po11e1~se el reourso .por-'eil a:uxi,Jia.r .del M)nisrterio Fiscal adscrito al Jruz·gado -ü por las· der.tJJfi.s .-parte,;; ac11.­sa<lora.s, de acuerdo con.· .10 iprevi•&to en el pá!Ta:fo cuarto .el Juez pro·cede1~ a la ejec-u'Ciqn <le lo re.suelta y -remitirá co;pia . del a1tto firme. a l& Audiencia. .:9 St:c'C!Ón respedirva, fa, que ma.!1J<,laTá 'uni•!'la. al. rollo y -m1Chivar. é-s!te: ')Jl!"OIV.i•si•onaJ "º <lefµ11·tirvannente, prervfa <lerv01l1.11ción; en· isu caso, de" lá1s .pieza,s de 001wicción.

Artfou!lo .setedenrtos !lO'Venta. y tws. : L:a revocadón del aut~ ·de contlusíóJ1 de•l .sumario y su· derv·a1't1ción al instru:cto1'. paira_ l<t ¡mídka· dt; nneva's <lillige11cias, en la.s que concttr•ran los requisit.os 1"-eñalado.; en el párrwfo ptit110ro del <\r~kulo

seitedent°'s ochentn. y .sie~e, .sólo p'o.di'á o•rde•nars.e · n jn"fün.oia del Fi·~1cl\il, ~~tle,.

a~11tes ·<fo clic•t.m-se aqt1él, no t.twi.cra adscrito uno ele sus a.ti:xilfarcs aa- reE[lct.tiVO' Juzgado,

· El ·'frihmrnl que es~i!inc procedente la petición ·de proce.silmiento de un in­cttl1paK1:0 o lil. dc~laratión de· .res'ponsaihHirlad. ci.v.il üe tercera pernona, dict<1·r<t <lés·de htego, mvto 'hacie11<lo• ]¡,\ <l~c,Jaraci9n ,;oilidtaicla.

Lo di·sipueist.o en el ·1}án:{llfo a11te1·iq1• se.rá. ig:unumente ü1p'.icable a la: re·sc,¡,Jui:ióu <le un- u·ecurso <le que•ja.

346 Anua.río de Derecho penal y Ciendas penales

.:\·r-tícu:o sete{.-:ientos noyenta, y cuatro-. Contra las re.sn~uciones del Juez de Instrucción no podrán ejeTótarse otrocs re>cursos que los de re:fo·rma y queja.

Inmed!atatmenk que !"e interiponga este úJrt:imo re.curno, el Tribunal lo comu­nicará por e-1 me<lio mfos rÍlpido al i.n&tJ."1.1ctor.

Si par<'l n:so:l'Ve·rlo ne<::esitase ;::onocer el Tribunail íntegrnmernte alguna dili­

gencia dd sumario, manda-rá que el Juez una testimo1li<J de la misma a.l informe ped'.do. En ·casos muy ex<::epcicnales, taff.l1ién 1Jodrá el T'r:bunal reclamar el

.,;uma:rio al in-strud:or ,para su consu:lta antes de ~:eso1lver el recuT<:;o, isiempre que ello no o·bstaculice la t:ramitac!ón ele aquél. En estos casos deberá tlervolve.r.se el

sttniario aJl. ins.t-ru:otor en. el ,plazo máximo ele tres días. Artíctt!o seteciento-s noventa y cinco. El reo.ultado <le aipe'.aóón sólo poddt

interp011e1··se ·en los ·supues~os previsi;o•s en el m1tícti1!0 setecientos norv.enb y <los

y, además, contrn los antes qtie, confrnrnJe a lo!s artíieu•!·o•s dosdentos seserut:a y m1eve y tTescieni;o:s trece, <Hcte· e1 J ttez, absteniéndose <le procede.r o clesest1-

m<JJndo la querella. Será ruplic<!!ble, con las a.clatptaciones cmwenientes, lo pre'Ví&to

en 1°"' pfo·;·afos rnarto y ~:g-nientes del a:·tículo se;tecíento·s noventa y dos al recttr~o de rupekición que contra lD·s autos últimamente ín<líca.cfos inter[io11gan, ei Fh;ca.l y e:1 querellante particular; pero no se remiJtirá a la Audiencia coipia

de clkhos éLtltos Clt<.1.ndo c1ue<le1~ firmes.

CAPITtTLO .III

BI jll•íáo oral

A·rtícuilo setecien:Do·s noventa y se•is. En el misnw escriQo en que el Fisca:J

o el qucrella11te :par·~ktthr s01licitten la a;pe.;·ium el.id jnido oral fo11mnladJ11 la

calificación proví1sional de 1o-s hecb.os y propondrán .'.as prueba.s de que in~cn­

teu 'valerse. _,\.rtíc11fo set;ecient·os noventa y siete. ;Dciv.uelta Ja. causa po·r eQ FiscaQ con

el e·sorito el.e ca<li:fi.c.adón, se enrt:reg<Urá eil prolceso <'in dHadó.n ailguna a. las

;pm-te·s por un plazo l).O iniferim a tre& días ni .s111p.er)oa· a diez, a fin de q.ue puiedan fonnu!larse e•l e·sc-ri1to de calificación prori.simra.! y ele prolpo·sición de p·n:telba. La re!rm~sentadón de la pa1l'te vend.rá ab'ligada ;1 clevoilver la ca.usa

-con el esct'~to, den1t.!l"o dd término ·sefürla.do, y i;i no lo hiciera, ~erá corr<!gida <lis'CÍ~Y1foaria1mernte con m1.11:·ta de cien pese11:as, por c<uillt <lb ~J,e reitr.wso en h dit."Vo1ución de la ca'Ll\o;a., que .sa1í1sfará qiüen fuere rcrsiponsable cl:C'l misrno, y ello, s.in .p~".rjuícío de que .p01r ·orden ·el.e Ja Sab .proce'cl11 el acttmTio a reco­

ger:a. de quien h t'en1g<L hajo .su resrpon;;ahilida'd y, sin necesidad de m1eva

"¡pnwidencia, y en el caso· ele que 110 le sea. enke:ga:cla en d ructn del re.queri­~niento, .¡¡e <lé. cuenta a aquélla. para que clispoÍ1g·n se proceda a !01 que ha[Ya luig~vr.

Si al rccog.crla de quien }a. hubiera t.eniclo ell stt ~Joder, no cst.uviei·e fol1!na.Ji~

zt•cl<J. e11 ·c~·~lr.ito de caJifrcadón ,p1iov·is'iomvl, la causa se pondrá de nrnni.fi<!lst-0 en !a Scerctaúa, dtmu~te :t:re.s d.ía.s., al i\ibo1gú'Clo que se 1wn:~>re de wrno, <:onfonne a! a,r,tkufo se·tcicicntos i10rventa y nueve .

. A'r.tk.t1lo S·Ct·~'Cicrntos llOIVenta y odio. rn T1ribuua1 examinará la·s 1wueba•s :'¡i·r·Oiplt<:Stas C .Í'l1'!l1Ctlia1tame111t,e• dictar{L a.tttO, ¡tcJmfüen<lo las g>tle CO!llSÍdere pe1·­tine111tes y re1ohaza11do la.s' dc1111{vs, y señafa11<lo elfo en que deben com«.nz<w las sei:o-iones. ool jui1cio oiral1, dehtn.·o de lo·s quí,nce dfa.s siguiente!$.

ConM<L h resohtción sülbrc ina<linüsión de prueba, no· procederá .recurso, s:in

Sección legislativa,

pe.rJUh'.10 de que la parte agravímla pueda repr0tlucir ,;u petición en el momento pn .. ~\-:s~.o en la ¡·egla. prhnenL del a.rtículo ocih.ocientos.

!fa,.,ta al momento de dar principio a las s,esionos del juicio oral, podrán in­co-rporarse a las caus-is los informes, certificaciones y demás documerntos que hubieran sido so:liót;aüos por la-s pwrte.s, requeridos por el insúru'Ctor, enviad-Os espontúneattnernte por las autori<lade-s y demás funcionar)cs, aico1,dadois pm· el 'Iiríibmial o aportados por la defensa del procesado o del re·sponsable civil. Tanto éstos conJo d Fiscal o acusación po.dcrán pedi;- en cuantos· mrn.nenrtos deseen, antes de la QCl!:ebración dd jui:do, que &e practiquen a<Juella·s prueba1s que se cs~imen necesarr:ias pªra mejo.r conoómient.o de lo.s hechos y no puedan practicar-se en el ac!;o del. juicio, o que se cite de oficio a lo•s .peritos -0< t<>stigos que se p;-c1pongan, decidiendo el Tribunal Gobre la pertinencia de esta.s so-licitudes.

Artfou!o &etecientos 1101Venrt:a y nueve. Se fo.1'mairá un :t;urno esrpe1Ciai1 <le Abogados <le oncio, para lo:s de:itos cOmP're11<li<lo1s en el preisente títtvlÓ, d-enko del cual las designaciones se harán por orden rig1u-oso"

A. t'ste fin, los Decano-s <le los resrpect~vos Cole;gio·s ren:itirán a los Pre·si­dentes ele las AtRiienda-;; lista ele 1·01s ;Letrados de su 601l0 °para fa defen•sa de oficio, y .]es comunicarán -inmeicliatamernt:e fas alt<ts y bwjas que eu cliclra fü~<.t

i;e produzcan. El Tribunal podrá &cor<lar, para evitar tlfüaciones en d procedirmie:nko, que

,se de-signe Ahoga.do de ofü:io en &u&tihtcíó11 <ld 1101111braido, po·r el prrn;esado o

reilponsahle civiL AmtículJo ochocientos EJ j-uic_jo .se c,eleibrará en Ja forma ordinaria, econ las

m<Y<lifi'.cacio-nes siguientes : Púmera. .A fal1ta de· confo.mnr<lacl dd procesa;do y tercc.ro res!f>ornsahle civ11,

eí Pre·sidente 1wegunta;·á a hs partes si ti·enen que aportar nuev<ts prueba:s, J previo acue.l'do del T6bunal oobre su admisión, se practicarán inmediatamente todas· kvs a~nül!idas.

Segunda. :Las parites fo,rmularán _por ese.rito: sus -conéilus-iones <lefi.nitiva·s o la modiE,~ación de las pro-visionales, e:x;tendién,dcülas a las falt.as, sean o no incidentales, que imputen a los j)rc•cesados.

Te,rcera. Si la-s pa.i·i!;e-s acusa:cloras esitfanwsen que, en <leifinjfiva, los hechOis son consütutivos de falta, los caliJicarán a•SÍ en ,,u escrito· de conclusiones.

AT·tículo od10cicntos uno. El 11r~bunacr podrá s.usii,:>en:cl:er el juicio pon: curul­quiera ele :as causrus qu~ ie1etenni·1rn el a11tícUJlo seteicientos cuarenta y 6cis, pero pr:o·curará ev·itar con el mayor cei]o, .susrpc11siones inmotiva:da•s.

F.n ca.so de suspensión, »:e .scú:i.laút ¡nra :a contimrnción del it:icio o cele:bira­cíó11 dé1l nuevo ttn clí<t dentn> de los quince .siguiente;s.

]\' ,, , .~e su;;pendc-rá el juicio po,1: la incompn:recencia de " a,Jguno ele Jo,s pro­

ce'."ª'dos sí -el 'frihmrnJ cs.ti1ma:re que existen elemento•s para ju:vga:r coú )ndeipen­dcnda unos sle 01tros, 1ü taimpo!co pc>r b de testlgo, cuando éistos lmhi:e1·e11 de­c.far;etl•> en eU .¡:,uma•rio y :el Tri1lnma1 ~"º (~o-nsidere sufici,;ntemen.te iufo,¡-nmdo· c•o11 la prueha praol:i.cwda pa•ra for'l1la1' juicio co1mv•Ieto &ohr~ lois hed1os.

Artículo oc'11ocientos dos. .Además. de rewlve11· tudas las cuestiones- a que se r·efieren lo·s artíic·nlo1s. dernto cuarenta y <lo1s, y -se-tedentos c1tair•enta y dos, la sen­:tcncia deberá <.~ontener, en .sus res1i-edirvo.s ca·so:s, lo·s p1·011nnciaimi-e111Jl:os ,~.iguienite-s :

Pl!'imero. Condena o :ibso-htción <le }os pr-ocesados por 1a-s faltas. rulu1dida:s en lo-s anx1pta:c101s segnnd-o y te,J.4Cero· de.1 artículo ochodentos.

34!3 Anuario de Dpreeho pe?w?-Y _Gj.eneias penctles

Segundo. Pago ,por e~ conde.nado de las costa:.& causadas :po::- d querella.u.te

pat.T"bicular o actor dvi·I, s_\ -sti intenoencíón lmbi<O'Se sido relev<·mte para .el éxito __ de

la,s acciDn;e.s _ ej encitadas. A faM¡¡. de prnnuncíam!ento. sohr.e es.~e exir-emo, dicha;;

~oi~t.as i1,o s~ j_~1c1luirr·á.n en Ja. co~u_-e;;iporrwEente ta:~atjá:~·· Tercero_-. -Invalidaoeión°del permiso <le com;!u'Cción en el -cas? de cp_n<lena_a la

:r:etira<la. definitiva_ del misµio ;, abo.no tort:aJ, _para el c11UI1¡J)límiento de. fa._ comiena,

del ~iempo que dn>ra111te Ja &UGltallCÍ~--jón _de_ la causai .haya, es:N:do_ imrpedido el pr:~· c<>sarlo del uso de-1. ra_petidq peiruniso_; retención de éste p(}r: C1] tiempo que,; º?n

dicii:~-.?;bOUlO-, Je fa~]au-e para Cl1'11J¡p!ir y arrlO'taeÍÓ!l concis:i .de la cornden<U en di01~ pe>rmiso, en e:J, ca:so de -~o-ndena a lai privación. j;eimpo.ral de éste; de.yoluci<ín _del mi1t:mo_ a! pro-ce•sado absudito y co:nJJluiicación de la sentenrcia cDn<lena<totria, a. lo$ Re-gistro Cent1:ales del_ },1)ni;s-t.;rio de Jtt,sticia y del que de,perrdicrn la autori<laÍl

y oficil).a. que hubiere e:xipedi_do el I!e;i·ni-íso- 1-espectivo, tra:tándoBe de delitos com­

pnmdidos en J.os nítn;eros 1;eroero y .cuart_o <le! al'tkulo 1set;ecientos -s.etenta y_ ntte'Ve.

Artku!-o ochodent.o·s tres. Contra.. las . sen~enci::ts dictadas por. la Attcli.enei<l ¡¿o<l:r:á ent;aiblar:se .recurso de casación, confonme a las 110-nna-s de esta Le.y. Estoo recursos se .:l;uniarán y verán con ;pr~ferencia -a. los demás.,,

. Ántíctllo segundo. ,El ;i\~inisteri_o <le Jttsticia, ,prervÍ¡; informe _de la Sala. de G·ohierno de la respectiva Audiencia Ter::itoriail, teniendol en cuenta: la fre.cue:ncia de ~os hechos punible:s de _que )iabla el artíicttlo _a.nt_erior y fa conve~1ie~1cia dé su

máis a~enta<lo y r;~pído enj11~ciatmie11to, ipod!rá o-rdenar:

Primero. En lo-s pa·r_t;klos donde hubiere varios Juzgad-os~ !¡¡. instmccióp de los suma<rio,s por c!•icihoo d-eil~tos _quede re>ooriyaitla ail J:uz.gndo o. JuzgiadolS que

dctemmine y qtte la, ins,t·ru~ción de los demás sumaor.ios qu<:-<de .wtni-buída a los r.es­

tai1rt:es JuZJgai<l()IS en la fomna y . f>r'O[J'Ol-CÍpn q-ue se. •señaile' ~;gun<lo, Que en las 1\-u<liencias J_>ro;vinda-les con vairiais Seccicmes que_de. -li-

111.ita:cla. la. cO!IT.ll_P'etenc:ia. de h Seick:ión o Se,oeiones que determine wl __ de-s.paicho de

:a-s caiusas comiprenKIJi<las. en d .t;írt:ulo ~erce:ro· del libro· cua1rtD de la. _Lc!Y de Tuj;tú­ciarmie.n<to CriJ:ni1:.iaiI, y que el <le lais demás cat11sas. qu~e rntrfüuíidO' a o.tra Sec:ció11 o se repa.·r:ta entre fas restan~e·s .$e'cdones, ,en la fomna y -proIJ'O<rdón que se fije.

A[ ha:cer uso de. Cls-ta au.torizaición ad~pta1rá -eil )_Viiuis.t:ro de J-.Ust,ida fas <l.ii;<pq­•sidon<eSJ convcnien¡\es· pa.1-.a Ól>i .cu1mlj_)IHmien<to1 a. -lo p;r-e!Veui:<lo en e1l dll1tÍ\:ulo_ Se\te­~ient~:s _od1~nt;a y uno de ]_a De.y de Enjuidarrn~~nt•o Gr-imi~a>i, en la re.da_cciá-n que le. d,a ~1 apt-ícuu•o ,pri-roie,roi de esta Ley.

, Artículo ·tercero. .Las co_n<lena.s tp.or c1elito1,s. c<nr1n·en<1i<lo-s en el número ter­cero del a•r.t;ículo 'se.tecietJ<~O's setenl'l; y nueve nq & oonsí.gna.rán. en fas ce-1-iti<f_i.c<i,­ti{)¡lJe:¡ que· e[ Re·g--istn·o Centra1l _-de l''enado1s y Re.be!ld-c:s ex.pida, sino c.tiando la sorri­dtud de ant_ec·edentes procerd11 de In, at11to>rixl.a1d j-uuidaQ o j;enga. COimo fiua:li.<liai\l.

. la obt-enció1i del tJ,Ye•r:mis-0 <!<: con:duch· veihkufos de mot.o.r metá.nko. ·.ru-.tículo cuarto. El ::'v1.ii1istro de l'focicn<ln ha·bi-litan·á los crédito·s ncces.m·io•S

pa·rn e,l ct11mpili111icnto· de esta. :Le:>--. i\.rtí-cqlo quinto. Los. precepto-s del a-1·1ticttlo iwime.r•> de e~ta Ley 'º"' a1pHcar{u1

a 1-o-s pi-occs-01s. qu·e se incoen a. panitir de &u. e111k<l!da. en yigo1r, cornti1111ii11J.o(Se fa trattn-i1tac-íó11 y deds1iqn d.e lo·s y<.1 .in·iciaitln1s cou1'fo.n.ne a llt·s 110:'111<\'S estahll!ddiais

ail>~c·s.. de -su Yigcncin . . A1:tícu'1o s<'xto'. Quedan deroga<la.s cuantas disposiciones se opongan a lo e-s­

tccb1eddc} en esta Le,y y aut.o:i:izado_ el :\1ini1&tr0> de Ju.stitia. para dittM- .lrus :nece­csarias pa.rn. la ejecudón 'y ctm1;p.Jimícnto de la misnJa .•

SECCION DE JURISPRUDENCIA.

Jurisprudencia penal correspondiente al segundo cuatrimestre de 1956

JOSE M.• GONZAL!Z SERRANO

Fiscal de la Audiencia de Salamanca

CODIG(;> PENAL

1. Art. 1.1-' ••• Delito.-La voluntariedad de los actos humanos ha de dedu­

cirse por la conjugación de su resultado con los medios emplead.os que lo determinaron, porque en esta exteriorización es donde pueden hallarse los

elementos bastantes para establecer una hipótesis adecuada CS. 14 junío). 2. Art. 8.<> núm. l.º Enajenación mental.-La deficiencia m.ental con su

cortejo de transtornos psíquicos que con notoria anterioridad viene sufrien­do el recurrente, acentuado cDn la intoxicación alcohólica que exper1nien­taba en la ocasión de autos, constituyen un caso característico de la exa­mente incompleta del núm. 1.0 del artículo 9.0 en rellÍ.ción con el número l.º

del :artícwlo 8.0 , ambos de1 Código penal (S. 12 junio). 3. A:rt. ~. núm. 4:0 Legítima defensa.-Ante Íos hechos !Jrobados de que

en la noche anterior I1abían .penetrado ·en la -casa y sustraído géneros, que e! hecho de autos ocunió a las tres de la madrugada y en una casa de campo, que el acusado oyó ruidos, subió al i!)'iso de donde los ruidDS proc:e>­<;l.ían, provisto de una escopeta, llamó a· la :i;merta de la habitación, sintió descerrajar la cerradura, recabó a gritos·e,l auxilio de sus familiares. vi.ó que un desconocido estaba en el tejado y le dió el alto a .grandes voces, disparó al aire para amedrentarlo y que se entregase, y al no conseguirlo hizo otro disparo contra ese indiViiduo causándole la muerte; resulta de todo esto la concmn:encia de cuantos requisitos integran la eximente de legítima defen­sa (S. 2 junio).

· Que la situación ·de.riña, excluye la causa de exención núm. 4." del ·artícu­lo 8." del Código penal (S. 19 junio).

4. Art. 8.º núm. r;.o Estado de' necesídad.-La circunstancia 7.ª del ar~ tículo 8.º del Código penal tiene como característica que el estado de nix:es1-dad se p1;esenta en forma actual, a.premiante y de urgente e inaplazable asistencia no como ¡presunción remota (S. 25 junio).

5. A1·t .. 8.0 núm. 11. cwmplimiento die 1tn deber.-Apreciando el alcance de la eximí.ente, resulta. evidente la. desproporcionalidad entre el hecho de un cazador furtivo que huye y un disparo hecho por el guarda que lo sorprende y pretende que se entregue a su autoridad como debenido, matándolo (S. 14 junio).

Anuario de Derecho pena.i y Giencia.s penales

6. Art. 9.0 núm. 4.0 Preterintencional:idad.-No se da la circunstancia de preterintencionalidad, núm. 4." del articulo 9.", pues el empleo de una piedra de tamaño suficiente para manejarla cyn una mano y el go~i;ieamiento con -ella en la cabeza de la víctima, lleva consigo la producción lógica del re­sultado mortal, sin que ello exceda de la intención homicida que anímaba a.1 ·reo (S. 5 julio).

7. Art. 9.0 núm: 7.º Motivación.:.,._La aceptación de la cltcunstancia 7."' del artículo 9.º <lel Código penal, <lebe responder a hechDS directamente enlaza­dos en su fundamento, que estén reconooidos como probados por la Sala de Instancia ·o que permitan una deducción concluyente que Ja justifique (S. 5 julio).

8. Art. 9.~ núm. 8.0 Arre'bato.-E:l arrebato tiene que ser provocado pOI< el que resulte víctima del impulso inconten:ído de la voluntad, pero no pu& de derivarse del acaloramiento que es consustancial con las discusiones, se­gún el tem:;i.eramento de cada i;ino <S. 6 junio).

9. Art. 10. núm. 14. Reiteración.-Coroo la condena anterior· fué a vfr, ~d de senten:cia de 20 de mayo' de 1954, o sea, en fecha muy' posterior al dfa':w de marzo de 1951, ·en que realizó· el procesado los hechos constitutivos del delito de desacato :r,ior el que se le ha condenado; y como no co!IB-' fu ¡que tenia otros antecedentes penales por motivo de delito, anterio:r al ·.que ahora se castiga; no puede ser estimada. la agravante de reiteración <S .. 30 mayo).

Hoy· está suprimida la exigencia de que el delito anterior sea de igual Üaturaleza del que· ahm:a se juzga <S. 3 julio).

No es óbice a la apreciación d.e la circunstancia de reiteraC:ión, la diferen­da de ordenamiento pena.1-en que se mueven el delito actual y el anterior ($; · 3 · julio).

10. Art. 10. núm. 15. ~eincidencia.-No :?Uede apreciarse la agravante de reincidencia, pU:es se <lesconoce ia cuantía !J. que ascehdiera el hurto de la anterior coµdena de 16 · de noviembre de 1945, 'dadas las modificaciones in­

troducidas en las cuantías por la ley <le 30 de marzo de 1954 (S. 22 mayo). 'Modificada la cuantía de los delítos de estafa por la ley de, 30 de· inarzo

dé. 1954, es i!)reci.so para al}reciar la reinoidencia· que se hallé bien determi­nada la cuantía de los hechos· objeto. de las· condenas al'l.teriores (S. 25· ju­nio).

11. Art. 13. Imprenta.-El previo canciertó que determina la coautoria, tiene también aplicación a los delito;; de ;Unµrenta. (S. 5 julo).

12. Art .. 14... Autoría.-Si hubo acuerdo entre los 'protagonistas, quedan responsables en el mismo grado, cualquiera que s.ea la actuación persona! des. ~rr9J.Íacta y la eficacia de la misi:na, pues los actos individuales de los que ,::;e a,socian para fines delictivos, son meros ~ccidentes de la acción comün que COl'lStituye a t0dos en autores ($. 23 jUniO):

13. A:rt. 17. Enc1lbrimiento.-El previo acuerdo concertado entre el proce~ ~? Y el re.currente, meéj.ia:nte el cual éSte se comprometía a ocultar en su .yasa el material de .cobre de c¡ue aquél se apoderara, sin especificarse en c;liclio. 'Coii.y.enio líniite algun~ a la canÚdad ni al ·valor del inateria1' que ·el .segun:d~··había de ·alinaceri.'ar, hace a éste solidario en cada ocasión de laS :responsabilidades que se derivan de tal encubrimiento, segün la cuant.fa del

v.alor total de loo objetbs sustraídos, y no yreclliamente del que tuviera Sólo. aquella parte de estos recibida por el encubridor (S. 21. mayo).

Pero se estima el recurso, pues el reconocimiento p.revio. de la comisión del delito contra la propiedad, por parte del que se aprovecha de los efectüs del mismo, es r¡¡quisito inescusable y caracteriStico de la responsabilidad por encubrimiento; y, sin embargo, en la sentencia recurrida no se cons1gria . ese conocimiento, al referir la . conducta del recurrente, cuando compró Ios · efectos sustraídos, limitándose el Tribunal sentenciador a consignar ·que aquél no se cuidó de cerciorarse acerca de la licitud de origen de tales eteo-. tos CS. 27 mayo).

14. Art. 19 ... ResponsabilidaéL Civil.~ fijación <le los perjuicios indem­niza.ble.<> .es facul'i;ad arbitral del Tribunal de !ÍlBtancia CS. 11 junio).

Ante la afirmación que se hace de los hechos probados, -de que la· esposa del fallecido renunció a sus derechos y desistió de la acción .penal, así como de la indemnización que a . ella pudiera corresponder come viuda, dándose totalmente pagada, extendiendo dicha renuncia a lo que pudiera correspon­der a los hijos menores y como representante legal de los niismos, sin que conste la cantidad que la misma pudiera haber cobrado, 'ni tampoco la aprobación Jt.idicial correspondiente en cuanto a los derechos de los hijos del extinto; se declara no haber lugar al recurso, pues en la parte dispositiva de la sentencia. se condena al procesado· a que indemnice a los que result-en ser herederos legítimos del finado en la cantidad ·de 100.000 pesetas, de la que se descontará, la ·que hubiere percibido la viuda que se precisara en el curso de 1as actuaciones pasteriores; de donde resulta que el Tribunal de Instancia, sin desconocer la _realidad de la renuncia, como esta afectaba a menores, nG apartó la vlsta del articulo 1.810 del Código civil y como la in­demnización renundada lógicamente excedería de 2.000 pe.setas, único su­puesto en que el padre y en su ca.so la madre, pueden tra:n¡:;1gir sobre los bienes y derechos del hijo, ei Tribunal estimó que esa renuncia implitaba una transa~ción y no podía surgir efecto· sin la aprobación judicial· CS. 16 ju:nio).

4firmándose que, el procesado trabajaba como chófer a las órdenes de de­terminada sociedad y que conducía el camión de la pr0piedad de éSta, cuan­do sobrevino el accidente, queda 'claramente establecida la re1ación jerárquica laboral que lleva aparejada la responsabilidad civil subsidiaria; la que no se elude por haber ocurrido el suceso cuar..do el camión realizaba un ser­yiciG a }a ;persona que lo había alquilado, porque esta eventual cesión no producía la ruptÚra del vínculo de dependencia que ligaba al conduct.or con el propietario; y sin perjuicio de que si la Sociedad declarara civilmente responsable con carácter subsidiario, considera que quien le arrendó el ca­mión hizo del mismo, un uso inadecuado y' que por ello debe repararla el detrimento patrimonial sufrido, pueda ejercitar las acciones pertinentes an­te quien corresponda CS. 16 junio).

La doctrina general de que la cuantía de la indemnización civil no e.s materia recurrible en casación, es aplicable a la distribución y sefialamien­to de 1:uotas que el T11bunal puede acordar en cumplimiento del articulo -106 del Código penal (18 junio).

Aceptado por la Jurísprudenci.il. que las Compafiias as6g\lradoras tienen el carácter de tercerÜS en razón a las re.spoooabilidades civiles derivadas cte

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304 Anuario de Derecho penal y Cíencias penales

delito en que resultaren afectadas,, por la obligación que las illl:¡Juso la¡ Orden Ministerial de 25 de mayo de 1936, es indudable que para contrarrestar aque­lfa diS];}osición administrativa de tipo laboral con los preceptos genérica­mente ·reguladores de la materia que en razón a la responsab-ilidad civil di­

manante de delitO se comprenden en los artículos 19, 21, 22 y 104 del Códi­go penal, viene resolviéndose por aquella jurisprudencia el ·aplicar en pn­mer término el reintegro de· la entidad aseguradora al cOSte de la asistencia o indemnización que hubiese satisfecho hasta donde alcanze si fuera menor, o disponiendo del exceso si lo hubiere en relación a lo acreditado :por el ase­gurador o patrono en su caso (S. 19 junio).

La indemniza0ión de perjuicios es transmitible: a los het'.ederos del que fué perjudicado, y los Tribunales de lo pena-1 al hacer este reconocimiento. no precisan, ni está en su propia órbita jurisdiccional, hacer declaración alguna atribuyendo tal condición a persona. determinada y menos aün a ex­cluir arbitrariamente a cualquiera de los que puedan obstentar tal derecho, bajo pretextos y apreciaciones fuera de lugar (S. 23 junio).

15. Art. 23 ... Pena.-La estilnación de que una circunstancia modificativa de la vesponsabilidad criminal haya de tenerse o no· como lll"!-1-Y calificada, no está sujeta a regulación alguna en l>a Ley y depende riel valor que el

juzgado entienda procedente darle según las circunstancia.s que rodean al hecho enjuiciado (S. 11 mayo).

16. Art. 113 ... Prescripción.-El computo del tiempo para los efectos de la prescripción de· 1os delitos, se regula exclusivamente oor las normas di0l ar­tículo 114 del Código penal, una de las cuales dispone que después de proce· sar al culpable, correrá de nuevo el plazo de prescripción cuando se parallce el íwocedim~ento, sin que ·diStinga entre las diversas causas motivadoras de esa paralización,. y en consecuencia quedará extinguida la res:ponf!abilidaa criminal por el simple transcurso de los ténninos previstos en el artículo '113, incluso si el delíncuente estuviere declarado -en rebeldía. (S. 22 mayo).

17. Art. 165 ... Propaganda ilégal.-Que el recurrente repartió profusamen­te el periódico de lucha «El Mundo Obrero», que él mismo confeccionó, 1o cual, le hi.zo incurrir en el delito de propaganda ilegal -del articulo 251 del Código penal; y como, además de esa d~fusión icleo'légica, '-":e:utó e'. 112:;"'.·.c distinto de intentar la constitución del :Jartido comuni-sté!, r>. c~y-:J e~·cc­

to requirió ·el concurso de -diversas personas que no llegaron a prestárse:o_, co­metió también el delito por el qut'1 igualmente se le condena, que previene el artículo 174 en relación con el número 3." del 172, todos del Código penal (S. 12 mayo).

Que no es aplicab-le ·el caso previsto de propaganda ilegal en el artwu­lo 251 del Código penal, el último inciso del párrafo último del artículo 253 del propio Código, :pues esta última norma está dedicada a la represión cte actos 1nús .<;;eyeramente castigados que aquellos del referido artículo 251 (S. 3 julio).

18. Art. 231... Atent·ado.-La atenuación privilegiada qui} otorga el arl. 235 del Código "J.)enal, no es aplicable al que cometiere atentado contra los Agen­tes de la au_to-ridad o los :Funcionarios públicos, hecho sanc1onc.do en el artículo 236, posterior en orden al antes citado (S. 26 junio).

19. Art. 237 ... Resistencia-.-Gonstan probados los elementos del delito de

Sección de Jiirisprudencia 355

resistencia a los Agentes de la Autoridad, por la negativa del :procesado a ser conducido y su forcejeo violento con los policías, llegando a causar desper­fectos en el abrigo del ins:pector, hechos que tienen sustantividad· propia e independiente del delito que también se sanciona. de injurias a. esos ~en­tes de la Autorida<l CS. 2 junio).

20. Art. 237 ... Desobediencia.-Se da lugar al r:ecurso. contra Ja sent_encia condenatoria, pues no consta que lDs apercibimientos fueran conocidos por el recurrente ya, que no se le hicieron directa y personalmente sino a través de los procuradores CS. 22 mayo).

Existe desobediencia grave a la autoridad, pues· el procesado continuo, lanzando al mercado sus productos como apoderado de una Sociedad, con la marca y distintivos de la misma, a pesar de haber sido requeri,do en for­ma reiterada y personal por la autoridad judicial para que se abstuviera de su utiHzación CS. 24 ma.yo).

21. Art. 254 ... Tenenciia de armas.-La circunstancia de que el poseedor de­jara accidentalmente en el domicilio de otra persona los bultos en los que el arma de fuego se encontraba, no ha~e perder e! carácter delictivo pues la cosa prohibida continuaba a disposición de ese poseed.or (S. 12 mayo).

Cometieron el delito los dos tenedores de la misma pistoía si uno ue ellos la vendió al otro en cuyo poder se ocupó CS. 21 junio). Y: también si los. dos tenedores sucesivos que la poseyeron sin guía ni licconcia !a v~ndie­ron: después a un tercero a quien le fué ocupada; siendo indiferente a los fines de la represión que los recurrentes no t:uvieran el propi?sito de poseer el arma, sino, únicamente el de. desprenderse de ella para obtener un lu­cro con su venta (S. 9 julio).

22. Art. 302 ... Falsedad.-Hoy es obligado penar separadamente los delitos de falsec;lad y estafa, sin perjuicio de su relación de mE'dio a fin (Sentencia 11 mayo).

Los qalances de las sociedades anónimas gozan' del carácter de docu­mentos mercantiles, aun cuando todavía no hayan sido aprobaidos por el Consejo de &dministración y la Junta General de Accionis'.as (S. 9 mayo).

Es autor de este delito y no cómplice el recurrente que', puesto de acuer­do con el ordenanza de la Deiegación de Abastos, recibe y acaba de rellenar el vale sustrafdo por este último de la dependencia en que prestaba sus ser­vicios, sin que sea de aplicación al caso e1l artículo 7.' del Código penal, que1 excluye de su regulacion Jos delitos sujetos a leyes espe~iales (S. 15 mayo). . Se aprecia la circunstancia atenuante 7." del artículo 9.' del Código penal,

pues 'el procesado, al inscribir en el Registro Civil como legitima una hija habida por él con mujer ajena, no obró por egoísmo a impulsos de nin­gún motivo utilitario, sino movido por el sentimiento de paternidad que no quería ocultar con todas sus múltiples y graves consecuencias (S. 5 junio).

Los vales para retirar el suministro de gasolina facilitados con carácter obligatoJ.-io por el Sindicato Provincial del Transporte a virtud de ct1spos1-ciones del Estado, son documentos oficiales (S, 6 junio).

El hecho de numerar con máquh1a legitima sustraída a la Fábrica Na­cional de la Moneda las p¡)lizas, también sustraídas y faltas de numeración, constituye el delito de falsificación de efectos del Estado que sanciona el

artículo 299 del Código penal, sin que quepa pronunciamiento sobre la sus-

356 Anuario de Derecho penal y Cfonoias penales

tración de esos _efectos y máquinas, por no haber sido objeto de acusación (S. 16 junio).

23. Art. 351. .. Prevarícación.-El Jefe de negociado de la_ Delegación _Pro­·vincial de Abastecimientos que en vez de velar por el cumplimiento de las me­didas protectoras de los consumidores de productos alimenticios, dispone qe éstos para hacerlos más tf!-rde objeto de un tráfico reprob_able, comete ei delit.o de prevaricación previsto en el párrafo l.' del artículo 358 del Código penal (S. 7 julio).

24. Art. 385 ... Cohecho.-El hecho de sobornar testigos comparecientes en los juicios civiles o criminales ca:re_ce de encaje en el articulo 388 del Co­digo penal CS. 12 junio).

Al hnponer la Sala sentenciadora, sin duda por error material, la pena de multa de setecientas pesetas, no <lió a los preceptos de los artícu~os 387 y 391 del Código penal, definidores del delito de cohecho, el alcance penal que deben tener, pues la multa debió ser der tanto al triplo del total de la dádiba, o sea, 750 pesetas (S. 3 julio)._

25. Art. 394 ... Malverfación.-Estando prooado que el condenado. no obs· tante constarle, por razón de haber sido. nombra<lo -depositario del automó­vil embargado, dicho emoargo, vendió p05teriormente ese automóvil, es ma­nifiesto que tales hechos son constitutivos del delito de malversación de cau­dales públicos, del artículo 399 ·en relación con el número 2.<> y último pá~ rrafo del 394 del Código penal (S. 28 mayo).

26. Art. 405. Parrwiaio.-Es de apreciar en delito de parricidio la agra­vante .16 del artículo 10 deil Código penal, pues· extinguida la familia ha&­ta el extremo de que el padre victima de este parricidio vivía solo, se­parado de su mujer e. hijos y di.stanciados por sentimiento y odios mortales, ooria absurdo considerarles en momento alguno acogidos cordialmente bajo el mismo techo.

27. Art. 406. Asesinato.-El propósito de vengarse de determinada persona, la colocación de un artefactp inflamable en la ventana de aquélla, el ánimo de causar la muerte de la misma y la ex';>lOSión del artefacto, que produjo daños en la vivienda sin leSionar a personas, son los elementos integran­tes del delito de asesinato en grado de frustración CS. 2 junio).

· 28. Art. 407, HOmicidio.-Existe homicidio frustrado, pues los designios homicidas quedaron manifestados por la naturaleza del arma esgrimida y

por lás .características de las lesiones inferidas (S. 7 · julio). 29. Art. 41.1... Abarto.-La sentencia firme es un todo uniforme y 9or ello,

constando en el encabezamiento, aunque no en el Resultando de hechos probados, que el l)l"Ocesado es de profesión practicante, los hechos a él imputados han de entenderse constitutivos del delito previsto en el núme­ro l.' del articulo 416, en relación con el articu:o 17 del Código penal (Sen-tencia ·11 mayo). ·

Se estima el recm-s0 de casación inter;.:iuesto DOr el FiscM cuando en sentencia condenatoria por aborto se omitió la. inabilitación especial a que se refiere el artculo 417, y esto, aunque se trate de un labrador- que da .pa­tada.s en el vientre a una mujoer embarazada y produce su aborto (S. 3 julio,).

No es a.cto profesional ni t_ampo licito la cooperación de la profesora en