Libertad de expresión y Censura previa:

Comparativa entre el Derecho Europeo y el Derecho Americano.

SUMARIO. I. Nociones en torno al derecho fundamental de libertad de expresión en Democracias

Constitucionales II. La protección de la libertad de expresión en el sistema interamericano de

derechos humanos. III. La censura previa en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. IV. La

censura previa en el derecho electoral mexicano: sentencia SUP-REP-70/2016, del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación. V. Conclusiones.

Israel Herrera Severiano y Luis Antonio Godínez Cárdenas1.

I. Nociones en torno al derecho fundamental de libertad de expresión en Democracias

Constitucionales.

Es ampliamente conocido que en su desarrollo histórico el derecho fundamental de la libertad de

expresión nace y se desarrolla a partir del derecho a la libertad de imprenta, en tanto los libros

fueron los instrumentos para la libre circulación de las ideas durante el Renacimiento.

Uno de los defensores históricos de dicha libertad fue Milton, quien frente a la orden dictada por

el Parlamento inglés de revisar los libros para autorizar su impresión y circulación argumentó que

dicha tarea recaería en gente poco competente al señalar que “…fácilmente podremos augurar

qué clase de licenciadores nos ha de caber en suerte más adelante: o ignorantes, imperiosos o

remisos, o bajamente mercenarios”.2 Tales ideas son interesantes si tomamos en cuenta que en la

actualidad las medidas destinadas a evitar los excesos por parte de los medios de comunicación,

en las sociedades democráticas, sin excepción, no involucran la creación de un órgano o institución

que de forma previa revise el contenido de las ideas e información que habrá de ser difundida, esto

es, esta proscrita la censura previa.

Huerta Guerrero (2012), identifica elementos sustanciales del pensamiento de Milton en la

defensa de la libre circulación de las ideas, a partir de los siguientes postulados: siempre es

subjetivo el presunto peligro que puede causar la libertad de expresión; su limitación involucra un

límite a la creatividad y paralización de la verdad en una sociedad; es elemental al desarrollo de los

individuos contar con la libertad para escoger las ideas que se desean buscar, difundir o recibir; es

trascendental la libre circulación de las ideas y opiniones en contrario. Los anteriores elementos

para sostener que es inútil la exigencia de un permiso previo para limitar la difusión de las ideas.3

Otro de los defensores históricos de la libre circulación de las ideas fue Jhon Stuart Mill. Huerta

Guerrero (2012), identifica quirúrgicamente los elementos distintivos de su pensamiento en los

1 Secretario General y Secretario de Estudio y Cuenta, respectivamente, en la Sala Regional Toluca del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federación. 2 Huerta Guerrero, Luis Alberto, “Libertad de Expresión, fundamentos y límites a su ejercicio”, Biblioteca Nacional del

Perú, 2012, p. 19. 3 Ibídem, pp. 20 a la 24.

2

siguientes aspectos: silenciar una opinión por considerar que es falsa implica asumir una posición

de infalibilidad; una opinión admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinión contraria,

aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensión y las convicciones sobre su contenido; una

opinión admitida como verdad que no sea refutada será seguida pero no se comprenderán sus

fundamentos racionales; y, una opinión admitida como verdad que no sea refutada, puede

perderse o debilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas.4

La libertad de expresión se inscribe dentro de la teoría libertaria (o liberty theory)5, la cual, a su

vez, encuentra su principio orientador en la autorrealización personal del individuo (individual self-

fulfillment), relacionada intrínsecamente con el desarrollo de la autonomía y dignidad de la

persona. La teoría de autorrealización personal defiende que sólo si una persona ha tenido la

oportunidad de conocer las diferentes posiciones existentes sobre los diversos temas que le

interesan, podrá adoptar óptimamente sus decisiones. En la teoría libertaria la libertad de

expresión debe ser garantizada, pues permite al ser humano desenvolverse de acuerdo con las

ideas que comparte y en discrepancia con las que rechaza.

La importancia de la libertad de expresión para el fortalecimiento y regularidad de los sistemas

democráticos fue planteada en el siglo XX por el teórico Alexander Meiklejhon6, quien sostuvo que

la libertad de expresión debe ser garantizada en atención a su importancia para que los

ciudadanos participen en el debate de los asuntos públicos, por constituir la esencia del sistema

democrático como forma de gobierno, pues consideró que el discurso protegido es aquél que

contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno,

en otras palabras, defendió que la libre circulación de las ideas y los discursos aseguran que la

participación ciudadana en los procesos conducentes para la adopción de las decisiones políticas.

En la teoría democrática la libertad de expresión presenta un tratamiento colectivo en la que el

discurso protegido se busca que esté inmerso en la discusión de los asuntos de interés público y,

por ende, pierde relevancia el relacionado con la satisfacción de necesidades personales de

autorrealización. En esta postura, tratándose de la libertad de expresión y su regulación, el

legislador tiene nula o escasa posibilidad de regular o limitar la libre circulación de las ideas e

información sobre temas políticos, por lo que el discurso político adquiere una protección casi

absoluta.

Así encontramos que la libertad de expresión tiene connotaciones importantes en el desarrollo

individual de la personal (individual self-fulfillment) dentro de los postulados de la teoría libertaria.

Y en la teoría democrática adquiere connotaciones colectivas en cuanto al relieve que adquiere la

libertad de expresión como cimiento de la regularidad democrática al garantizar la libre discusión

de las ideas y críticas en torno a los asuntos públicos.

4 Ibídem, p. 31 a la 34.

5 Ibídem, p. 37.

6 Ibídem, pp. 39 y 40.

3

En la doctrina jurídica moderna la libertad de expresión e información suelen ser tratados como un

solo derecho fundamental, en tanto que sus núcleos están estrechamente vinculados.7

El derecho fundamental de libertad de expresión adquiere dimensiones institucionales al tratarse

no sólo de un derecho de libertad, pues sus connotaciones no son de una simple garantía de no

interferencia a la libre expresión del pensamiento individual o colectivo, en realidad su relieve

sustancial subyace en que la existencia efectiva de acceso y ejercicio del derecho a la libertad de

expresión e información constituye elemento clave para que los miembros de una sociedad se

desenvuelvan en un marco de opinión informada y, consecuencialmente, como quedó

evidenciado funge como pilastra de la Democracia.

Evidentemente, el operador jurídico debe contar con una visión integradora lo más amplia y

protectora posible, incluyendo los matices de las teorías libertarias y la teoría democrática, en aras

de lograr materializar los estándares internacionales en materia de protección del derecho

fundamental de la libertad de expresión.

Actualmente, algunos de los límites que, en las sociedades occidentalizadas, son aceptados a nivel

internacional respecto del derecho a la libertad de expresión se encuentran relacionados con los

discursos de odio racial, nazismo, pornografía, entre otros.

La libertad de expresión y la democracia, son conceptos que se encuentran íntimamente ligados

en un Estado Democrático de Derecho, no es posible concebir uno sin el otro. Esta relación

necesaria es evidente y se puede comprender en las siguientes frases: no existe democracia en el

que no haya libertad de expresión; y donde no exista libertad de expresión, no puede haber

democracia.

II. La protección de la libertad de expresión y la censura previa en el sistema

interamericano de derechos humanos.

Históricamente los países latinoamericanos han sido gobernados bajo regímenes en los que, en un

momento u otro, han contado con mecanismos jurídicos y órganos que instrumentan la censura

administrativa. La censura administrativa implicó la existencia de órganos dependientes del Poder

Ejecutivo, quienes decidían qué podía ser objeto de circulación o qué no. Ello impactaba a

publicaciones escritas, prensa, así como medios audiovisuales. Tales circunstancias subsistían

tanto en regímenes autoritarios como en regulaciones permanentes de gobiernos más o menos

democráticos.

En relación al tema, tanto la Comisión como la Corte Interamericana dentro del sistema

interamericano de derechos humanos tiene suficientes criterios que ilustran y orientan los

alcances y límites a la libertad de expresión, así como cuando la actuación del Estado constituye

censura previa y cuándo no.

7 Díez Picaso, Luis María, “Sistema de Derechos Fundamentales”, Cuarta Edición, Editorial Civitas, 2013, p. 313.

4

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13.2 dispone que el ejercicio de

la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a

responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias

para asegurar: a) el respeto a los derechos de los demás, o b) la protección de la seguridad

nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Como límites al ejercicio de dicho derecho

fundamental en el numeral 4 del referido artículo se establece que los espectáculos públicos

pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a

ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el

numeral 2.

En relación a la censura administrativa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante

las décadas de los sesenta, setenta y ochenta fue frecuente encontrar informes en los que se

revisó críticamente la censura administrativa imperante en muchos países latinoamericanos en

esas épocas.

Al resolver la censura del libro “Impunidad Diplomática”, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos argumentó que la interdicción de la censura previa es absoluta, con excepción hecha del

contenido del párrafo 4 del artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana al decidir la censura del libro “Cecilia, la vida en llamas”, del año 2003,

estimó que las medidas preventivas emitidas por un órgano judicial como las relativas a dictar la

orden de incautación de la totalidad de la edición de una obra constituye censura previa, más

cuando no existe una sentencia ejecutoriada que resuelva la cuestión. Es así que se estimó que,

con independencia de su naturaleza administrativa o judicial, cualquier medida preventiva

tendente a restringir la libertad de expresión constituye censura previa.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 19858, sentó las bases de su

criterio jurisprudencial en materia de censura previa y protección del derecho fundamental a la

libertad de pensamiento y libertad de expresión. En primer orden, interpretó que la tutela de

dichas libertades constituye un pilar relevante para toda sociedad democrática. Expresamente

señaló que “cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de

ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir información e

ideas”, con lo que puso de manifiesto las dos dimensiones de protección de la libertad de

expresión, la libre circulación de las ideas y el derecho de acceder a la información emanada de las

posturas existentes sobre un tema.

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” Opinión Consultiva OC-5/85,

del 13 de noviembre de 1985, Serie A, número 5.

5

La Corte sostuvo9 que constituye censura previa cualquier forma de medida preventiva, no solo las

de carácter administrativo, que impidan el ejercicio de la libertad de expresión, puntualizando que

la propia Convención establece expresamente cuáles pueden ser las restricciones legítimas a la

libertad de expresión.

Al resolver el caso de “La Última Tentación de Cristo”, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el año 2001, decidió que existía censura judicial, para lo cual argumentó que el

artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, en cuanto faculta a los

Estados para regular los espectáculos públicos, pero únicamente con el fin de restringir el acceso a

éstos, con el fin de protección moral de la infancia y adolescencia, pero cualquier motivo distinto

al anterior no corresponde a una restricción legítima.

Siguiendo dicha doctrina, se obtiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sostenido que existen dos mecanismos restrictivos de la libertad de expresión, uno de ellos

ilegítimo consistente en la censura previa, pues resulta contraventor de la Convención y, otro

legítimo consistente en el establecimiento de responsabilidades ulteriores, siempre que se ajusten

a determinados parámetros.

Respecto de las responsabilidades ulteriores, la Corte Interamericana ha sostenido que para que

se actualice ésta, deben actualizarse los siguientes elementos: a) la existencia de causales de

responsabilidad previamente establecidas; b) la definición expresa y taxativa de esas causales por

la ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) las causales de

responsabilidad sean necesarias para asegurar los fines, esto es, la justificación de la

proporcionalidad de la medida.

Es doctrina internacional que los derechos fundamentales que, según cada caso concreto, pueden

representar límite a la libertad de expresión son los derechos al honor, la intimidad y la imagen,

derechos que tratándose de personas con vida pública y de contiendas electorales el umbral de

tolerancia a la crítica del individuo es mayo y, por ende, la protección al honor, intimidad, imagen

y vida personal se reduce drásticamente en aras de privilegiar el derecho a la información en los

asuntos de interés público.

III. La protección de la libertad de expresión y la censura previa en el sistema europeo

de derechos humanos

Dentro de los derechos básicos de una sociedad libre, el derecho a la libertad de expresión, se

erige como un pilar fundamental de la existencia misma del Estado. Este derecho comprende

tanto la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que

pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras10. En estos

9 Ibídem, párrafo 38.

10 Estos derechos fundamentales vistos como límites y vínculos de la mayoría, parafraseando a Luigi Ferragolli en su obra

Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Segunda edición. 2009. Editorial Trotta.

6

términos encontramos el derecho a la libertad de expresión, en el artículo 10 de la Convención

Europea de Derechos Humanos.

En la redacción del artículo citado, se advierten a primera vista, cuando menos dos cuestiones de

suma importancia para el presente trabajo. El primero, el relativo a que en la Convención Europea

de Derechos Humanos, no se encuentra previsto de manera expresa la prohibición a una censura

previa en el uso y disfrute del derecho a la libertad de expresión. El segundo, que el ejercicio de

esas libertades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones,

previstas por la ley. Medidas que se consideran necesarias, para la seguridad nacional, la

integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la

protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos,

además, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la

autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

No obstante que la Convención en cita no prevé de manera expresa la censura previa, diversos

países europeos si contienen en sus Constituciones dicha cuestión, véase el artículo 20º la

Constitución Española11, o el artículo 5º de la Ley Fundamental de la República Federal de

Alemania12, entre otras.

La proscripción a la censura previa, según María Jesús García Morales (2013), surge en el

constitucionalismo liberal y se afianza como uno de los contenidos difícilmente renunciables en las

Constituciones Europeas de posguerra y de los años setenta en el siglo XX. Y es que las flagrantes

lesiones a la libertad expresión y de información durante la Primera y la Segunda Guerra Mundial,

y bajo los regímenes dictatoriales, han sido decisivas para la supervivencia de la prohibición de

censura en la mayoría de los textos constitucionales europeos, convertida, así, en un icono

atemporal de dichas libertades (p. 241).

11

Constitución Española. Artículo 20: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. 12

Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Artículo 5: 1. Toda persona tiene el derecho a expresar y difundir libremente su opinión oralmente, por escrito y a través de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de información por radio, televisión y cinematografía serán garantizadas. La censura está prohibida.

7

El Tribunal Constitucional español, desde la sentencia STC 52/1983 ha definido a la censura previa,

“como cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu…”,

señalando de manera tajante que dada la redacción del artículo 20.2 [de la Constitución Española]

no había posibilidad alguna que la misma pudiera aplicarse en ningún caso, ello en virtud de que

en “la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los

tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles…”.

En una sentencia posterior la STC 13/1985, el propio Tribunal Constitucional Español, en un caso

en el que pereció una persona derivado del incendio en un inmueble, en el curso de la

investigación, el juez que conoció en primera instancia, prohibió a un periodista la obtención de

imágenes gráficas del lugar y, sabedor de que otros profesionales, autorizados por el Jefe de

Bomberos, habían tomado fotografías del lugar de los hechos, así como del cadáver, instruyó al

Jefe Superior de Policía para que comunicara a los distintos medios de prensa que las fotografías

que se hubieran realizado en el interior del apartamento siniestrado quedaban afectadas a la

investigación judicial, por lo que no procedía su publicación sin permiso de la autoridad

correspondiente hasta la finalización de las diligencias incoadas al efecto.

Ante tal situación, uno de los periodistas que había tomado fotografías, interpuso recurso de

reforma, así como de apelación frente a dicha resolución. El juez estimo al resolver el recurso que

fue legítima la limitación impuesta, derivado del interés de la justicia y sobre la base del secreto

propio a las actuaciones sumariales.

En este asunto, el Tribunal Constitucional Español consideró, que el proceso penal, puede tener

una fase sumaria amparada por el secreto y en cuanto tal limitativa de la publicidad y de la

libertad. Sin embargo, que para proceder a la misma se requiere, en su aplicación concreta, una

interpretación estricta.

En tal sentido sostuvo, que la regulación legal del secreto sumarial no se interponía como un límite

frente a la libertad de información (derecho, sin embargo, afectado aquí exclusivamente), sino,

más amplia y genéricamente, como un impedimento al conocimiento por cualquiera -incluidas las

mismas partes- en algún caso de las actuaciones seguidas en esa etapa del procedimiento penal.

Ya que lo que perseguía la regla impositiva del secreto era impedir tal conocimiento y ello en aras

de alcanzar, de acuerdo con el principio inquisitivo, una segura represión del delito.

Por su parte, en el caso Handyside V. Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos

sostuvo, que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [la]

sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres.

Al amparo del artículo 10.2 [de la Convención Europea de Derechos Humanos] la libertad de

expresión es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o

consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u

ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del

8

pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad

democrática”. Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción

impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.13

En el caso en cita, el Tribunal de Estrasburgo, analizó la prohibición [retiro] de un libro dirigido a

escolares en función del interés por proteger la moral. En el derecho nacional, el tribunal inglés,

había sostenido que la confiscación del libro y el procedimiento penal que fue instaurado y que

culminó con una sanción para el editor del mismo, encontraba su sustento y eran “necesarias en

una sociedad democrática (...) para la protección (...) de la moral”.

En el asunto, la policía inglesa había procedido a recoger la totalidad de los libros como una

medida provisional, cuestión que finalmente fue avalada por la Corte Europea de Derechos

Humanos, la cual en la sentencia en comento sostuvo que “la policía tenía buenas razones para

intentar hacerse con todo el “stock” para proteger a la juventud, a título provisional, contra un

daño moral sobre cuya existencia debía decidir un juez”.

El Tribunal Europeo argumentó, que cada uno de los Estados contratantes [del Sistema Europeo

de Derechos Humanos] ha fijado su actitud a la luz de la situación existente en sus respectivos

territorios. Han tenido en cuenta especialmente los diferentes modos en que se conciben las

exigencias de la protección de la moral en una sociedad democrática. Esto es, que dado que la

protección de la moral tenía un matiz distinto dependiendo de las circunstancias propias de cada

país, se debería atender al margen de apreciación nacional14, del que cuenta cada uno de los

Estados. Por tanto, si la mayor parte de ellos han resuelto dejar una libre difusión de la obra, ello

no significa que la opción contraria supusiera una infracción al artículo 10 del Convenio. Por lo que

concluyó que en el caso, no se produjo una violación a lo dispuesto por el artículo 10.2 del

Convenio.

En relación a este mismo tópico materia del presente trabajo, se destaca la resolución emitida por

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lingens V. Austria ((1986). En el asunto, el

periodista austriaco, Peter Michael Lingens (Lingens), fue sancionado, en primera instancia, por el

Tribunal Regional de Viena, que declaró culpable de difamación por haber utilizado las expresiones

“peor oportunismo” o “el oportunismo más odioso”, “inmoral” e “indigno”, en dos reportajes que

realizó sobre el canciller Austriaco Kreisky, a quien vinculaba con algunos ex nazis.

En la resolución de primera instancia, se le impuso al señor Lingens una multa de 20.000 schillings,

considerando como circunstancia atenuante el hecho de que el acusado había querido formular

críticas políticas sobre personalidades de ese ámbito y que, en lo que se refiere a éstas, la

tolerancia en materia de injurias tenía que ser mayor que en las demás personas. Teniendo en

13

Caso Hansyde V. Reino Unido, 1976. 14

Este criterio interpretativo, utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “postula la adaptación de una normatividad general sobre derechos humanos, al ambiente adonde ella debe aplicarse”. Véase, Sagüés, Néstor P. Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile. Vol 9, núm. 001, 2003, pág. 219.

9

cuenta la buena fe del periodista, no se concedió al señor Kreisky ninguna indemnización, pero,

atendiendo a su petición, se ordenó el secuestro de los artículos litigiosos y la publicación del fallo.

El asunto fue apelado por ambas partes, en dicho recurso, el Tribunal de alzada anuló el fallo. Por

lo que el Tribunal Regional de Viena emitió una nueva determinación en la cual confirmó su fallo

anterior.

No conformes con lo resuelto en esta oportunidad, las dos partes volvieron a presentar un recurso

de apelación, en el cual el Tribunal de segunda instancia, rebajó a 15.000 schillings la multa

impuesta al demandante, pero confirmó en lo demás la resolución del Tribunal Regional. La

sentencia se publicó en la revista Profil, en cumplimiento de la pena accesoria impuesta al señor

Lingens y a su editor.

En la resolución emitida por el Tribunal de Estrasburgo, en un primer momento destacó, que en el

asunto, habría que determinar si la injerencia estaba “prevista por la ley”, si se debía a alguna de

las finalidades legítimas a que se refiere el artículo 10.2 y si era “necesaria en una sociedad

democrática”. En relación a estas primeras cuestiones, el tribunal europeo, sostuvo que la

condena se había fundado en el artículo 111 del Código Penal austríaco, y, además, pretendía

proteger “la reputación o los derechos ajenos”, sin que hubiese ningún motivo para suponer que

persiguiera otra finalidad. Por consiguiente, estaba “prevista por la ley” y pretendía una finalidad

legítima a la vista del artículo 10.2 del Convenio.

El siguiente paso, era discernir si la injerencia era “necesaria en una sociedad democrática para

atender a la finalidad mencionada”. En cuanto a este tema se apartó de las consideraciones

emitidas en las instancias internas.

Las razones por las que no compartió la resoluciones cuestionadas, tuvieron su basamento en que

“la libertad de expresión, consagrada por el apartado 1 del artículo 10, es uno de los principales

fundamentos de una sociedad democrática y una de las condiciones más importantes para su

progreso y el desarrollo individual. Sin perjuicio del apartado 2, no se aplica solamente a las

“informaciones” o “ideas” que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes,

sino también a las que ofenden, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la

mentalidad amplia, sin los cuales no hay “sociedad democrática”.”

Razonó, que la libertad de prensa proporcionaba a la opinión pública uno de los mejores medios

para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales,

la libertad de las controversias políticas pertenecía al corazón mismo del concepto de sociedad

democrática que inspira al Convenio.

Por consiguiente, que los límites de la crítica permitida eran más amplios en relación a un político

considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero, a diferencia del

10

segundo, se exponía, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos,

tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tenía que mostrarse más

tolerante. Ciertamente, sostuvo, que el artículo 10.2 permitía proteger la fama ajena, es decir, la

de todos. Por tanto, el político disfrutaba también de esa protección, inclusive cuando no actuaba

en el marco de su vida privada, pero en este caso las exigencias de esta protección debían

equilibrarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas.

En el asunto, el Tribunal Europeo analizó, las particularidades del asunto, y observó que las

expresiones impugnadas tenían como fondo una discusión política posterior a las elecciones.

Al analizar las conductas sancionadas, se percató que la resolución constituyó una especie de

censura para estimular [al periodista] a no entregarse en el futuro a críticas de esa naturaleza.

Encontró que en el ámbito del debate político, una condena así disuadiría a los periodistas de

participar en la discusión pública de cuestiones que interesan a la vida de la sociedad, con el costo

que dicha cuestión implicaba puesto que podía dificultar el cumplimiento de la misión informativa

y fiscalizadora de la prensa.

Así, en el análisis de las expresiones sancionadas, el Tribunal sostuvo que debería distinguirse

entre hechos y juicios de valor. Mientras que la realidad de los primeros podía probarse, los

segundos no eran susceptibles de prueba. En tal sentido, al no poder someterse a prueba los

juicios de valor, esta exigencia afectaba a la libertad de opinión intrínsecamente, parte

fundamental del derecho garantizado por el artículo 10 del Convenio. Por lo que concluyó, que la

injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión del señor Lingens no era “necesaria en una

sociedad democrática” “para la protección de la reputación ajena”: fue desproporcionada con la

legítima finalidad perseguida. Por consiguiente, sentenció que en el caso se había violado el

artículo 10 del Convenio.

En el caso Otto-Preminger Institute v. Austria (1994) la Corte Europea, se pronunció respecto a la

actuación del Tribunal Regional de Innsbruck, el cual había ordenado la incautación de una película

juzgando que la gravedad del ataque a los sentimientos religiosos causada por la actividad

provocadora de la película prevalecía sobre la libertad artística garantizada por la Constitución

austriaca.

En ese asunto, la Corte Europea, estimó que no podía obviar el hecho de que la religión católica

romana fuera la de la inmensa mayoría de los tiroleses. Al retirar la película, las autoridades

austriacas habían actuado para proteger la paz religiosa en esa región, y para impedir que algunos

se sintieran atacados en sus sentimientos religiosos de manera injustificada y ofensiva. Sostuvo,

que era competencia en primer lugar de las autoridades nacionales, mejor situadas que el juez

internacional, la evaluación de la necesidad de semejantes medidas a la luz de la situación

existente en el plano local en una época concreta. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del

11

caso concreto, el Tribunal no estimó que las autoridades austriacas pudieran ser reprochadas de

haberse excedido en el margen de apreciación al respecto.

En igual sentido, el Tribunal de Casación Italiano, ha resuelto, que en el balance entre dos valores

constitucionalmente protegidos, en el caos, el derecho de crítica protegido por el artículo 21, así

como la dignidad personal [ 2 y 3 de la Constitución] debe ser dada la preferencia a la libertad de

expresión (véase Cass. 24 de abril 1978, Covi, Cass. Pen máss. Ann. En 1978, 1303)15.

Con base en lo anterior, es posible advertir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha

seguido como criterio de resolución el llamado margen de apreciación nacional16, respecto del cual

en cada caso ha valorado si los órganos jurisdiccionales se han excedido o no en la utilización del

mismo, considerando que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 10.2 “no les

obliga en ningún caso a imponer restricciones o sanciones en materia de libertad de expresión;

tampoco les impide no hacerlos valer”17.

Por lo que ha optado, en algunos casos, en considerar que la censura previa es acorde con los

principios postulados en la Convención Europea, y en otros, que las restricciones no son necesarias

en una sociedad democrática.

IV. La censura previa en el derecho electoral mexicano: sentencia SUP-REP-70/2016, del

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

En México, desde la reforma electoral del 2007-2008, en el que el modelo de comunicación

política sufrió modificaciones, una de las más trascendentales tuvo que ver con la restricción a

cualquier persona de contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir las preferencias

electorales (artículo 41, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución).

Ante este escenario, a efecto de poder sancionar las conductas que fueran contrarias a la

restricción antes citada, se instauró la figura de las medidas cautelares como una forma de

proteger la equidad en la contienda. Esta figura jurídica quedó a cargo de la autoridad

administrativa electoral, la cual mediante un procedimiento expedito debe verificar la posible

transgresión a la norma y en su caso ordenar el retiro de la propaganda presuntamente infractora.

Este modelo de sanción preliminar se preservó en la última reforma electoral del año 2014.

15

Citado por Spigno, Irene, La polémica de la libertad de expresión, participación con motivo del Seminario Proceso Electoral Federal 2012 Mesa 6: La libertad de expresión. Encontrado en el link: http://portales.te.gob.mx/seminario/sites/portales.te.gob.mx.seminario/files/materiales/Irene%20Spigno_0.pdf. 16

Conforme al Tribunal de Estrasburgo, el "margen de apreciación nacional" varía según las circunstancias, las materias y el contexto18. Los factores de hecho, así como la naturaleza del derecho garantizado por una convención o tratado (hay, por ejemplo, derechos más preferidos, o "rígidos"), son elementos que amplían o reducen la abertura o estrechez del "margen de apreciación nacional". Otro ingrediente significativo para graduarlo es la existencia, o no, de un "denominador común", o de "estándares comunes" en los sistemas jurídicos de los países comprendidos por el tratado o convención que enuncia derechos humanos de fuente internacional20. Si hay un entendimiento compartido sobre la naturaleza, detalles y dimensiones de un derecho por parte de tales sistemas jurídicos nacionales, resulta obvio que un Estado específico dispone de menor "margen de apreciación" para interpretar, moldear o adaptar a dicho derecho. Véase, Sagüés, Néstor P. op. cit. p. 218. 17

Caso Hansyde V. Reino Unido, 1976.

12

En este sentido, la autoridad administrativa electoral, había venido obsequiando o denegando la

medida provisional, en los spots que los partidos políticos ponían a consideración de la autoridad

administrativa electoral (Instituto Nacional Electoral), para ser transmitidos en radio y/o televisión.

La denegación de la medida cautelar, es posible impugnarla ante el Tribunal Electoral del Poder

Judicial de la Federación.

Se hace notar que previo a que los spots publicitarios de los partidos políticos, salgan o se pauten

en radio y televisión, los mismos pueden ser consultados la página de internet del Instituto

Nacional Electoral.

En este contexto, en las pasadas elecciones para renovar al Poder Ejecutivo del Estado de

Veracruz, uno de los candidatos acudió ante el Instituto Nacional Electoral, a solicitar la adopción

de medidas cautelares en virtud de que se percató que un spot realizado y pautado para salir en

radio y televisión en los días siguientes, contenía material difamatorio en su contra. En este caso,

la autoridad administrativa electoral, denegó la medida provisional al considerar que al no haber

“salido al aire” todavía, en caso de obsequiar la solicitud podría tratarse de un caso de censura

previa, la cual está prohibida desde la Constitución Federal.

El asunto llegó a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la cual

resolvió en el expediente identificado con la clave SUP-REP-70/2016, en el sentido de revocar el

acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, mediante

el cual declaró improcedente la adopción de medida cautelar respecto de los promocionales de

radio y televisión, pautados por el Partido Revolucionario Institucional, en el marco del proceso

electoral que se desarrolla en el Estado de Veracruz.

La Sala Superior declaró los agravios hechos valer por el partido recurrente sustancialmente

fundados para revocar la resolución recurrida, toda vez que en el caso concreto, el análisis de los

promocionales denunciados así como la decisión respectiva a efecto de resolver sobre las medidas

cautelares solicitadas, no constituiría censura previa, vertiendo las siguientes consideraciones:

Los promocionales denunciados ya habían sido difundidos en la página web del Instituto

Nacional Electoral al momento en que se presentó la denuncia y se solicitaron las medidas

cautelares, de tal modo que esa difusión permitió que se haya dado a conocer el

contenido de los spots.

La autoridad responsable no estaría realizando el ejercicio de sus atribuciones de manera

unilateral y oficiosa, para revisar el contenido de la propaganda electoral a fin de autorizar

su difusión, o bien, no permitirla por considerarla contraria al orden normativo; pues, por

una parte, los promocionales ya habían sido difundidos a través de su publicación en la

página web, y por otra, que la persona que se siente agraviada con su contenido es quien

13

instó a la autoridad responsable para que ejercitara su facultad de impedir que se

siguieran difundiendo, ahora a través de la televisión y la radio.

El Instituto Nacional Electoral, como autoridad única para la administración del tiempo en

radio y televisión con fines político y electorales, en la dinámica del ejercicio de sus

atribuciones, se ha ido especializando y adquiriendo experiencia basta, al enfrentarse

cotidianamente con los múltiples casos de promocionales en televisión y radio que

contienen propaganda electoral, y no con situaciones diversas que impliquen un modo

sustancialmente diferente del ejercicio de la libertad de expresión diferente a dicha

propaganda electoral.

Una vez que tales promocionales son difundidos por cualquier medio, en este caso en la

página web del Instituto, y ante la petición de parte que se ostenta agraviada con el

contenido propagandístico electoral, la autoridad responsable se encuentra en aptitud

jurídica y material de emitir la resolución que corresponda respecto de las medidas

cautelares y conforme a sus atribuciones constitucionales y las legales.

De la resolución citada surgen diversos cuestionamientos. Uno de ellos tiene que ver con la

facultad que se otorga a la autoridad administrativa electoral de realizar un estudio previo al de la

autoridad jurisdiccional, a efecto de determinar la adopción o no de las medidas cautelares.

Otro, pasa por la necesidad de la limitación de la libertad de expresión en una sociedad

democrática. Esto es, si la adopción de medidas cautelares que restringen los mensajes políticos

atiende a una finalidad legítima en el contexto del debate público, que se da de manera más

intenso en el periodo de campaña electoral.

Y por último, si el spot que se encuentra en la página del Instituto Nacional Electoral, puede

considerarse como un espacio, realmente, al que tienen acceso tanto los partidos políticos como

el público en general.

V. Conclusiones.

Como se pudo apreciar, la protección de la libertad de expresión encuentra diferencias en cuanto

a la doctrina jurisprudencial seguida en el sistema interamericano de protección de derechos

humanos y la sostenida en el sistema europeo, pues mientras en el primero está proscrita,

expresamente, la censura previa y sólo es legítimo un límite a través de responsabilidades

ulteriores, el segundo posibilita la censura previa acorde al margen de apreciación nacional de

cada uno de los miembros de la Unión Europea.

Tal sería la diferencia más relevante existente entre ambos sistemas, de cualquier forma, en los

dos sistemas se encuentran rasgos en común, respecto de los elementos de análisis y principio de

14

proporcionalidad que se busca salvaguardar en los asuntos concretos que son sometidos al

conocimiento.

En el caso mexicano, cabe puntualizar que a partir del nuevo criterio adoptado por la Sala Superior

del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver el recurso de revisión de

procedimiento especial sancionador SUP-REP-70/2016, el máximo órgano jurisdiccional en materia

electoral nos parece se aparta de los estándares internacionales, pues si de por sí ya puede ser

criticable una legislación electoral que posibilita medidas cautelares administrativas de control de

los spots de comunicación en materia político-electoral, lo que resulta contrario al régimen de

responsabilidades ulteriores sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

posibilidad de que éstos puedan ser sujetos de censura de forma anterior a que sean transmitidos

en los medios de comunicación masiva es notorio que impacta negativamente al sistema electoral

mexicano.

Lo anterior cobra relevancia al considerar que el modelo de comunicación política adoptado por

México, por sí mismo [y en términos de la Reforma Constitucional de 2007], resulta cerrado y no

favorecedor de la libertad de expresión, al proscribir a los gobernados en lo individual el acceso a

los medios de comunicación masiva respecto de este tipo de temas, elementos que no son

deseables para la consolidación de una Democracia Constitucional, lo que hace necesario discutir y

ponderar la pertinencia del criterio judicial recientemente adoptado por el Tribunal Electoral del

Poder Judicial de la Federación.