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Contenido
POSESIÓN...........................................................................................................................................6
1.-GENERALIDADES............................................................................................................................6
2.- FUNDAMENTO DE LA POSESION...................................................................................................6
A) Protección del Interés Particular del Poseedor......................................................................8
B) Protección de la Utilidad Social de la Posesión.....................................................................10
3.-NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION.....................................................................................11
A) SI LA POSESION ES UN HECHO O UN DERECHO....................................................................12
B) FUNCIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN......................................................................13
4.- CONCEPTO DE LA POSESION.......................................................................................................17
5. sujeto de la Posesión....................................................................................................................18
6. objeto de la posesión...................................................................................................................19
7. diferencias entre Posesión y Propiedad.......................................................................................21
8. Adquisición y Conservación de la Posesión..................................................................................22
8.1 La Adquisición Derivativa.......................................................................................................23
8.1.1 La Tradición.....................................................................................................................23
8.2 Adquisición Originaria...........................................................................................................29
8.2.1 La Aprehensión................................................................................................................29
8.2.2 La Ocupación..................................................................................................................30
8.2.3 Formalidades Legales......................................................................................................31
8.3 CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN..........................................................................................32
CLASES DE POSESIÓN Y SUS EFECTOS..............................................................................................33
1. GENERALIDADES..........................................................................................................................33
2. POSESIÓN INMEDIATA T POSESIÓN MEDIATA.............................................................................33
2.1 EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 905 DEL CÓDIGO CIVIL....................................................................34
3. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA...............................................................................36
4. POSESIÓN DE BUENA FE...............................................................................................................37
A) NOCIÓN DE LA BUENA FE.....................................................................................................37
B) CONCEPTO DE LA POSESIÓN DE BUENA FE..........................................................................38
C) ELEMENTOS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE........................................................................38
5. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 906 DEL CÓDIGO CIVIL..........................................................................40
A) EL SUPUESTO DEL ART. 906 DEL CÓDIGO CIVIL....................................................................40
B) LA CONSECUENCIA QUE SE INFIERE DE LA NORMA QUE CONTIENE EL ART. 906.................42
6. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 907 DEL CÓDIGO CIVIL..........................................................................43
A) Inicio o momento en que se aprecia la Buena Fe.................................................................43
B) Duración de la Buena Fe.......................................................................................................43
C) Culminación o momento en que termina la Buena Fe.........................................................44
6.1. EFECTOS JURIDICOS DE LA POSESION DE BUENA FE.............................................................44
A) Primer Supuesto: El poseedor adquirió la posesión de quien carecia de derecho para
transmitir. Tres personas intervienen en el conflicto...................................................................44
B) Segundo Supuesto: El poseedor adquiere la posesión con justo título y esta se desenvuelve
por 5 años, recortándose el plazo de la prescripción adquisitiva de dominio.............................45
C) Tercer Supuesto: El poseedor posee un bien mueble, durante dos años sin necesidad de
justo título....................................................................................................................................45
D) Cuarto Supuesto: El poseedor adquiere la propiedad de una cosa mueble, recibiendo la
posesión del otro..........................................................................................................................45
7. POSESIÓN DE MALA FE.................................................................................................................45
7.1. EFECTOS JURÍDICOS DE LA POSESIÓN DE MALA FE...............................................................46
8. LA POSESIÓN PRECARIA...............................................................................................................47
A) EL PARADIGMA DEL PRECARIO.............................................................................................47
B) LA PARADOJA DE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984............50
8.1. EXEGESIS DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL...................................................................54
8.2. POSESION PRECARIA.............................................................................................................54
PRESUNCIONES LEGALES..................................................................................................................56
1.- INTRODUCCION:..........................................................................................................................56
2.- PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD......................................................................................................57
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 921 DEL CÓDIGO CIVIL..................................................................58
3. PRESUNCIÓN DE BUENA FE........................................................................................................59
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 91 4 DEL CÓDIGO ClVJL.................................................................60
4. PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD O DE NO INTERRUPCIÓN.........................................................61
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 91 5 DEL CÓDIGO CIVIL.................................................................62
B) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 913 DEL CÓDIGO CIVIL..................................................................63
MEJORAS..........................................................................................................................................64
1. GENERALIDADES...........................................................................................................................64
A) Concepto de Mejoras...........................................................................................................65
2. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 916 DEL CÓDIGO CIVIL: CLASES DE MEJORAS.....................................65
2.1 Mejoras Necesarias..........................................................................................................65
2.2 Mejoras Útiles..................................................................................................................66
2.3 Mejoras de Recreo.................................................................................................................66
3. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 917 DEL CÓDIGO CIVIL: DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS.....67
4. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 918 DEL CÓDIGO CIVIL: EL DERECHO DE RETENCIÓN...........................68
5. LAS MEJORAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y SUS IMPLICACIONES CON EL
NUEVO CÓDIGO...............................................................................................................................70
6. LA LEGISLACION DE REEMBOLSO, EXEGESIS DEL ART. 919 DEL CODIGO CIVIL.............................71
DEFENSA DE LA POSESIÓN...............................................................................................................72
1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................72
2. LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION.........................................................................74
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION: DIFERENCIA ENTRE ACCIONES POSESORIAS E
INTERDICTOS....................................................................................................................................76
A) ATENDIENDO A LA FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN..............................................................76
B) ATENDIENDO A LA CALIDAD DEL POSEEDOR........................................................................77
C) ATENDIENDO A SU SUSTANCIA PROCESAL...........................................................................77
3.1 LAS ACCIONES POSESORIAS: LA ACCION POSESORIA POR EXCELENCIA ES LA ACCION
PUBLICIANA..................................................................................................................................78
3.2. Los interdictos de retener y recobrar....................................................................................82
4. La Defensa Penal de la Posesión...............................................................................................92
POSESIÓN
1.-GENERALIDADES
El estudio de la posesión reviste en la actualidad suma importancia, pues, constituye la realidad
viviente de todo derecho Real, íntimamente ligado con el desarrollo social del país.
Dentro de nuestra legislación, el antecedente primigenio lo encontramos en el Código Civil de
1852, impronta del Código Napoleonico, que trataba a la posesión conceptualizando, como un
poder de hecho. El segundo Código Civil de 1936, siguiendo la orientación del principio de
economía legislativa evito las definiciones, dejando para la doctrina estas precisiones. Contra dicha
política codificadora, reacciona el Código Civil vigente desde 1984, definiéndola y desarrollando el
instituto jurídico de la posesión, en la sección tercera, título primero del libro V sobre los Derechos
Reales.
Continuando con el objetivo del presente trabajo y para efectos de desarrollar específicamente
este instituto, consideramos necesario formular las siguientes preguntas:
¿Por qué se protege a la posesión en si misma considerada? y ¿A que clase de relación jurídica
pertenece? Daremos respuesta a estas interrogantes cuando abordemos los temas
correspondientes al fundamento de la posesión y a su naturaleza jurídica respectivamente.
2.- FUNDAMENTO DE LA POSESION
Todo poseedor encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, normas que regulan y protegen el
ejercicio de su posesión.
La posesión se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por las voluntad humana
que se realiza sobre las cosas; o bien, como Derecho, porque es el complemento y la plenitud del
derecho de propiedad.
Los romanos clasificaron las diversas relaciones materiales del hombre con las cosas tomando
como punto de partida el ejercicio de la propiedad: Unas relaciones corresponden al ejercicio de la
propiedad (CIVILIS POSSESSSIO) y otras no corresponderían a dicho ejercicio (NATURALIS
POSSESSIO), o lo que es mismo, a toda forma posesoria que no tuviera el contenido del derecho
de propiedad, verbigracia, el arrendamiento, el acreedor prendario, el depositario, el comodatario,
etc.
La necesidad de explicar el sistema posesorio de los romanos, llevó a que tanto, SAVIGNY como
IHERING desarrollaran la fundamentación a partir de dicha necesidad teórica.
Las ideas del primero fueron rectificadas o completadas en muchos puntos por el segundo; si bien
es cierto, que el debate residió en la función de la voluntad en la posesión.
SAVIGNY al dar primicia en la relación posesoria al elemento subjetivo expresado en la voluntad
humana, fundamentaba la necesidad de proteger dicha voluntad, debiendo ser reconocida por el
orden jurídico y respetada “ERGA OMNES”.
En cambio IHERING, considero que la protección posesoria es un complemento necesario a la
propiedad, porque la posesión es exteriorización de la propiedad y proteger la posesión es
proteger la propiedad, como también acota Arturo Valencia Zea.
Sin embargo, estos criterios obedecían a exigencias teóricas, mas no necesariamente prácticas, de
explicar los motivos que prevalecen en el Derecho Civil actual, acorde con la realidad social que,
como la peruana, se transforma aceleradamente.
En ese sentido nuestra fundamentación es ontológica, porque concebimos al ejercicio de la
posesión en función de una sociedad cambiante.
Por ello mismo, la posesión debe protegerse, bien porque signifique protección del interés
particular del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad social.
En efecto, estamos de acuerdo con VALENCIA ZEA, cuando sostiene que el interés individual y el
social, en vez de excluirse, se complementan mutuamente, y aun mas: la protección dada a un
poseedor no solo es protección individual, sino también social; y a la inversa, la protección del
interés social repercute en una mejor protección del interés particular. Esta aparente reciprocidad
entre la protección jurídica del interés particular del poseedor, y la protección de la utilidad social
de la posesión, nos obliga a profundizar más en la fundamentación de cada una de las
proposiciones indicadas. Veamos:
A) Protección del Interés Particular del Poseedor
La posesión es signo, apariencia y visibilidad del derecho, da base a la presunción de que el
poseedor es titular o dueño del derecho mientras no se pruebe lo contrario. De esta presunción
que habla Clemente de Diego, se desprende un gran valor práctico: Se presume que el ejercicio
legítimo de la posesión corresponde a la existencia de un derecho patrimonial.
Asi, cuando vemos a un agricultor cultivando un fundo, debemos presumir que es un arrendatario
o un propietario, que tiene un poder de hecho, o como dice Martin Wolff: el señorío de hecho
sobre la cosa como consecuencia del ejercicio de un derecho patrimonial.
Esta presunción de legitimidad del ejercicio del poder o señorío de hecho sobre determinados
bienes, se deduce, porque también, se presume que dichos bienes forman parte del patrimonio de
quien posee; y por tanto, el poseedor goza de presunción general de licitud de la relación
posesoria. Como dice Doménico Barbero, “En una palabra; que la posesión se comporte de hecho
como un derecho”..
Ahora bien, el fundamento de la protección del interés particular del possedor, surge de la
presunción de inocencia que favorece a toda persona (natural o jurídica); del factum, como hecho
cierto y visible en relación a un ius o derecho que hay que demostrar. De tal manera que
importaría hacerse una sugestiva pregunta:¿Por qué entonces no se protege al propietario?
Los Hermanos Mazeaud, dicen lo siguiente: “El propietario para que pueda recurrir a la protección
del derecho, precisa que demuestre su derecho de propiedad”, o como también dice: Federico
Puig Peña, “La posesión es la mas ostensible manera de ejercitarse la propiedad, y se supone que
quien esta poseyendo es propietario, y de aquí que se conceda la protección a todo aquel que se
comporta aparentemente como señor de la cosa”. Esta es la tesis que desarrolla la legislación
peruana; en efecto, en todo proceso reivindicatorio el poseedor amparado en la presunción de
propiedad, debe dejar que el demandante acredite su mejor derecho de poseer.
Encontramos esta teoría en la ejecutoria siguiente: “La acción reivindicatoria corresponde al
propietario que tiene el dominio de un bien para recuperarlo de quien ejerce indebidamente ese
dominio. Por eso, el derecho de propiedad de ser aprobado con títulos de los que conste en forma
incontrovertible el derecho a poseer, reivindicar y disponer del bien”
Entendiéndose que cuando el tribunal señala “recuperarlo”,se refiere al poseedor demandado,
quien finalmente podría continuar en posesión del bien, si el reivindicante no acredita su derecho
en base a la presunción “JURIS TAMTUM” de que el poseedor es reputado propietario mientras no
se pruebe lo contrario.
Pensamiento que también es concordante con la ejecutoria suprema que se transcribe: “La acción
reivindicatoria presupone la existencia de títulos suficientes, precisos y uniformes, de los cuales de
modo inequívoco e incontrastable se desprende el derecho de dominio invocado, la consecuencia
de amparar una demanda de reivindicación es la entrega del bien y no solamente que el
demandado reconozca al actor como legitimo propietario”
En consecuencia, es conveniente distinguir dos procesos dentro de la existencia misma del
derecho:
1.- El de la titularidad del derecho
2.-El de su ejercicio durante un tiempo determinado
Así, el primero es el proceso mediante el cual el derecho se prueba en virtud de un titulo;
mientras que el segundo, es el proceso conforme al cual; el derecho se prueba por su ejercicio
durante un tiempo determinado.
El primero implica pues, un titulo o poder jurídico, mientras que el segundo, significa el ejercicio
del derecho, importando poco que se realice por el merito de un titulo porque el ejercicio es
poder de hecho.
Es la practica de la titularidad que se presupone existente mientras no se pruebe lo contrario, es el
movimiento que imprime al derecho, el desenvolvimiento de los efectos jurídicos resultantes
precisamente de aquel ejercicio, convirtiendo el ejercicio en titularidad por usucapión.
En este sentido formulamos, junto con Valencia Zea, los siguientes postulados:
I.-El orden jurídico persigue la concordancia entre la titularidad del derecho y su ejercicio o poder
de hecho.
II.-El ejercicio continuado de un derecho repercute sobre la existencia misma del derecho y cobra
autonomía frente a él; pero esta autonomía no es absoluta, sino relativa, porque posibilita el
ejercicio del derecho, que nunca adquirió autonomía total frente a su ejercicio.
Por ello podemos inferir que la titularidad del derecho representa el aspecto estático; y su
ejercicio el aspecto dinámico, dentro de la existencia misma del derecho.
Para la economía, el aspecto más importante es el dinámico, por la utilidad o rendimiento del
ejercicio de la posesión en la explotación de los bienes. Este es el punto de encuentro de la
protección del interés particular del poseedor con la protección de la utilidad social de la posesión,
cuya fundamentación veremos a continuación.
B) Protección de la Utilidad Social de la Posesión
El poseedor, al ejercer su posesión sobre una cosa, le concede un valor, que es la estimación moral
y económica de la utilidad de su ejercicio relacionada con la estimación colectiva que la sociedad
tiene al proteger dicha posesión.
En efecto, el poseedor es consciente si posee de mala fe; pero como quiera que la buena fe se
presume y la mala fe debe probarse por quien considere tener mejor derecho, puede darse el caso
que aquellos que poseen de mala fe estén amparados por la tutela posesoria, riesgo al que se
somete al orden jurídico, como afirma Puig Peña citando a PACHONI: “Es el precio que el
ordenamiento jurídico paga por hacer posible una tutela más completa y plena de la inmensa
mayoría de los propietarios” .
Como también puede darse el caso de aquel que teniendo mejor derecho apele a vías de hecho o
actos de autoridad propia para resarcirse de la lesión o del daño emergente, producto de la acción
de un usurpador de un ladrón, lo cual no es permisible, tal como indica Martin Wolff cuando
fundamenta la protección posesoria en el interés de la sociedad en que los estados de hecho
existentes no pueden destruirse por actos de autoridad propia, sino, que se impugnen por vías de
derecho, si con el se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz general; reacción
contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad
medianamente organizada no puede tolerar.
De lo expuesto podemos inferir que la estimación que le otorgue el poseedor a su posesión está
en función a la idea de paz que el tenga, paz que a la sociedad le interesa proteger como garantía
para el correcto desenvolvimiento del ejercicio de la posesión expresado en la explotación
económica de los bienes.
Para mantener y conservar la paz social, el orden jurídico promueve los mecanismos legales
necesarios para proteger la posesión.
De ahí que la estimación económica que tenga el poseedor de su posesión radica en el grado de
seguridad y tranquilidad existente en la sociedad para el normal desarrollo de la explotación de la
cosa; porque el interés particular de adquirir una riqueza individual, mediante la explotación del
bien, objeto de su posesión constituye una utilidad que es el rendimiento económico de la
explotación del bien, es la concreción del esfuerzo realizado por el poseedor para transformar la
cosa que posee en algo útil, que le sirva a su propio bienestar. A esto llamamos utilidad concreta.
Utilidad concreta que a la vez, comporta una utilidad abstracta, apreciable solo por el interés
social de una sociedad históricamente determinada; dicha utilidad abstracta se revela en la
utilización del capital o en el consumo de bienes destinados a la satisfacción de necesidades. A
esto último denominamos utilidad social. En consecuencia, el fundamento de la protección de la
utilidad social de la posesión, radica en proteger la explotación económica de los bienes,
asegurando su tranquila gestión en todas sus formas, por ser presupuesto esencial del bienestar
económico de una sociedad en general.
3.-NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION
En el introito al estudio de la posesión, nos habíamos preguntado a qué clase de relación jurídica
pertenecía la institución posesoria. El debate realizado entre los juristas ha sido fecundo para la
doctrina, aun cuando algunos lo consideren estrictamente académico. Empero la importancia del
tema, estriba en la dilucidación doctrinaria para precisar el concepto jurídico de la posesión.
En este sentido, tiene relevancia el debate sostenido entre SAVIGNY e IHERING sobre dos
aspectos que determinarían la naturaleza jurídica de la posesión, estos son:
1.- Si la posesión es un hecho o un derecho; y,
2.- La función de la voluntad en la posesión. Veamos:
A) SI LA POSESION ES UN HECHO O UN DERECHO
SAVIGNY parte de la pregunta de si la posesión es un hecho o un derecho. Sostiene que en un
principio y en sí misma, la posesión es un “mero hecho”, y por otro lado, de su ejercicio se derivan
consecuencias legales.
Entonces, es a su vez un hecho y un derecho. Reconoce así un doble carácter en la posesión que
para la doctrina moderna ha sido superado.
IHERING parte del principio de que “todo derecho presupone un hecho”. Por lo común el derecho
se desliga de su fuente material, que se desvanece al producto dejando tan solo sus consecuencias
jurídicas.
En la posesión, en cambio, el hecho y el derecho se superponen; el derecho nace con el hecho y
desaparece con él, solo existe mientras el derecho existe y tanto tiempo como este. He aquí la
diferencia entre los otros derechos y la posesión, pues, mientras en los primeros el hecho
generador es la condición transitoria; en el segundo, el hecho es la condición permanente; puesto
para que surjan las consecuencias jurídicas del hecho de la posesión, es indispensable la
persistencia de esta última.
Por tanto, la posesión es un derecho, es ius possessionis. De tal forma, IHERING rebate
ingeniosamente la tesis Savigniana con argumento precedente que sirve de base para la doctrina
moderna, aunque, algunos tratadistas como BARBERO sostienen que todavía es un tema “muy
escabroso”.
B) FUNCIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN
B.1) En relación al animus
SAVIGNY señala que la existencia de un factor intencional significa el propósito del detentador
a convertirse en propietario de la cosa. Teniendo en cuenta que el factor intencional al que se
refiere el autor, es el animus domini, animo de señorío, de hacerse dueño de la cosa.
En efecto, para SAVIGNY no bastaba que una persona tuviera el corpus, era necesario que la
persona quisiera ser propietario, estableciendo una clara diferencia con el tenedor a quien
identificaba como una persona, que si bien es cierto tiene la posesión del bien; lo hace por
cuenta de otra, careciendo del animus domini.
Una persona que en ciertos casos tenia la posesión por cuenta de otra, no era jurídicamente
poseedor, sino, simplemente tenedor; de tal manera, que para este autor el factor intencional
es lo que caracteriza la posesión.
IHERING al rebatir la teoría SAVIGNIANA, afirma que el factor intencional por ser un factor
interno, de carácter subjetivo, no caracteriza a la posesión.
Una institución tan importante como la posesión dice, no puede depender de la intención de
la persona, que por su carácter netamente privado, no tiene por lo general exteriorización.
Para IHERING eran iguales, jurídicamente el tenedor y el poseedor, suprimiendo como signo
de distinción entre ambos al factor intencional del animus domini, pero al hacerlo se
plantearía un problema, ¿con que se va a sustituir este factor animus?
IHERING dice entonces, que lo que resolvería dicho problema aparente, es algo de carácter
negativo, que establece el distingo de quienes tienen el ius possessionis y de quienes no lo
tienen.
En principio todo aquel, que tiene contacto con la cosa debe ser amparado y protegido por la
ley; pero a su vez, está en ciertos casos, establece que a determinadas personas no se les
reconozca tal derecho, lo que establece el distingo es la ley.
La anterior disención doctrinaria en relación al animus se complementa con la que se refiere al
corpus.
B.2) En relación al corpus
SAVIGNY señala que el corpus es expresión de ciertas situaciones que se constatan en la
realidad, así aunque, no hubiera aprehensión física.
Sostiene, SAVIGNY, que no es indispensable la aprehensión material, sino que basta lo que
denomina condición de presencia y la posibilidad física, en las que aunque no haya contacto
material, puede este existir en cualquier momento; siendo tan dueño de la cosa quien puede
poner su mano sobre ella porque se encuentra cerca de él, como el que ya la ha tomado.
Sin embargo, ni la condición de presencia, ni la posibilidad física, solucionan algunos casos en
que la persona no solo no está presente, sino que se encuentra distante de la cosa.
SAVIGNY completa su teoría con lo que denomina teoría de la custodia, diciendo que la
condición de presencia no es indispensable, sustituyendo la actualización del corpus por el
corpus en potencia. En suma para SAVIGNY, el corpus es la expresión exterior que lo hace al
sujeto un mero detentador.
IHERING expresa que la teoría de SAVIGNY es insuficiente para solucionar muchos casos, en
que aun existiendo la posibilidad física no hay sin embargo posesión. Que la posibilidad física
completada con la teoría de la custodia no explica cierta situaciones, como el caso de una
persona que en la actualidad tiene una casa de verano, sobre la que mantiene posesión en
todo momento, aunque no deje en ella ningún guardian. En este caso, según IHERING, hay
posesión aunque la persona no se encuentre en aptitud de custodiarlo.
Concluye afirmando que el corpus es una relación variable que se adapta a las situaciones de
hecho, esto es, existe el corpus cuando la persona se conduce frente a la cosa, como lo haría
su propietario, porque el corpus es la manifestación de un vinculo de apropiación de la cosa.
En síntesis, para SAVIGNY, la posesión tiene un doble carácter; como hecho, la detentación o
tenencia que es la expresión exterior del corpus; y como derecho, que es el animus domini o el
animus possisendi, voluntad de poseer para sí, voluntad que debe ser protegida y amparada
por el ordenamiento jurídico.
En cambio para IHERING, siendo el animus domini un factor interno que pertenece al mundo
subjetivo, no debe tener trascendencia para el derecho; es más, dicho “animus”no tiene
porque “ser domini”, pues para que al sujeto se le llame poseedor, no tiene porque
necesariamente poseer con la intención de ser propietario; simplemente para poseer, es
suficiente con que se tenga intención de poseer o animus possessionis.
Ahora bien, esta voluntad mínima no hace falta hacerla resaltar, pues, por principio quedaría
exteriorizada- objetiva- con el simple corpus porque toca clase de relación material de la
voluntad de la persona, de conducirse como propietario respecto de la cosa, que comporta en
términos variables al conciliarse con las situaciones de hecho, vendrían a constituir la posesión
reconocida como derecho, porque en si mismo lleva inmenso la situación de hecho que sirve
de presupuesto inmanente a tal derecho de posesión.
Sin embargo, según IHERING, no a todas las personas se les considera poseedores, pues se
podría estar protegiendo al usurpador o al ladrón. Es a la ley a quien corresponde determinar
a quienes se les debe excluir de la tutela posesoria conforme a dos criterios importantes a
saber:
- La causa possessionis, y
- Los motivos de índole practico.
Conforme al primer criterio, se estaría excluyendo de la tutela a aquellos que poseen en
nombre ajeno; y en el segundo, a la simple tenencia física sin animus possessionis, como es el
caso del servidor, Modernamente se han venido tejiendo nuevos criterios que esfuerzan a los
motivos de índole practico.
Así, SALEILLES al preguntarse: ¿Por qué no se ha de fijar un criterio seguro para excluir a
ciertos poseedores de los interdictos? La ley solo debe otorgar su decidida protección a aquel
que, desde el punto de vista de los hechos, se comporte o aparezca como teniendo un goce
independiente o lo que es lo mismo, que solo habrá posesión cuando se de una situación de
hecho bastante para establecer la independencia económica del poseedor. En la misma
orientación COLIN y CAPITANT afirman que la posesión es una relación de hecho, porque, una
persona realiza sobre la cosa actos materiales de uso y de transformación, con la voluntad de
someterla al ejercicio del Derecho Real a que estos normalmente correspondan. Así también
DOMENICO BARBERO aunque con diferente punto de partida, considera a la posesión como
hecho jurídico; señala que en la practica el ejercicio del contenido de un derecho se efectúa en
vía de hecho y en el propio interés de una persona que no es titular necesariamente, y que al
producirse el conflicto entre quien se afirma titular del derecho sin tener la posesión de el y
quien de hecho se muestra poseedor, así fuese sin la titularidad del derecho, no puede menos
de resolverse, por principio y temporalmente en un Melior Condicio Possidentis (mejor
condición del que posee). Pero BARBERO, interpreta este principio, en el sentido que dicha
mejor condición se prueba con la titularidad del derecho, es decir con el IUS POSESSIDENTI de
quien no tiene la posesión actual. Esto es, que la mejor condición del que posee, debe
entenderse en el sentido que el poseedor posee en la actualidad mediante actos materiales
sobre la cosa y por ello, cobra vigencia el principio Possideo Quia possiedo (poseo porque
poseeo), “si poseo, es presumible que tendré el derecho”, asegurando de esta forma el goce
independiente de la posesión.
En conclusión; el desarrollo de la teoría objetiva en la Doctrina Moderna se realiza a partir de
criterios prácticos que refunden en las particularidades de cada realidad concreta donde se
aplica. Consideramos que dichos criterios prácticos, cuya argumentación es de carácter
negativo conforme señala IHERING (la ley establece la exclusión de quienes no tienen la tutela
possesoria). Deben determinarse como un solo y seguro criterio de carácter positivo, porque
la naturaleza objetiva de la posesión esta en el hecho y no en el derecho; y por ello mismo el
ejercicio posesorio se revela, cuando existe un goce independiente sobre la cosa en función de
un interés: “La independencia económica del poseedor” como bien aporta SALEILLES. En tal
sentido, solo habría posesión cuando se de una situación de hecho capaz de establecer una
utilidad económica del poseedor. Este interés, según la noción de IEHERING, “no es más que
un interés jurídicamente protegido, es decir, amparado por la ley o la costumbre”. Siendo así,
que esto último significa la noción misma del derecho subjetivo.
Nosotros sostenemos que en la posesión, el interés jurídicamente protegido es manifestación
de una relación de hecho: entre la persona que posee y la cosa que es poseída, y la prueba de
esta relación no sería más que la utilidad económica de quien posee, resultantes de sus actos
materiales de uso y de transformación sobre la cosa.
IHERING parte del principio: “Todo derecho presupone un hecho”, señalando además, que
aquel derecho, es un derecho subjetivo que significa el interés jurídicamente protegido.
Ahora bien, nosotros partimos del principio “todo supuesto de hecho, conlleva a una
consecuencia jurídica que lo regula o lo protege”; de este principio deducimos que, en el caso
especial de la posesión, el interés jurídicamente protegido,( por ser la manifestación de una
relación de hecho), tiene la connotación de un derecho objetivo protegido por las normas del
derecho positivo.
4.- CONCEPTO DE LA POSESION
Conviene precisar el concepto lexicográfico, de la institución; en esta línea, posesión viene de
sedium positivo: poder tener fuerza o facultad para una cosa, y según BREAL, de “por y
sideo”( variedad de “sedeo”), sentarse y estar sentado con insistencia, con reiteración. La posesión
es el más antiguo de todos los derechos reales, su origen histórico, pudo haber sido la aprehensión
en los bienes muebles y la ocupación en los bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza; ambas
constituyeron, desde entonces, un derecho.
En nuestro concepto, la posesión es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera
efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente; dicho poder se
protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un
derecho.
Opinión que encontramos inmerso en RIPERT y BOULANGER cuando dicen: “Se entiende por
posesión el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa determinada. Se puede ser poseedor de
cosas consideradas individualmente, que componen una universalidad, pero no de la universalidad
en si misma”.
MARTIN WOLFF dice, refiriéndose a la posesión: “Señorío que aparece como tal ante la conciencia
comun.Solo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, esta
última frase, excluye las cosas que están fuera del comercio de los hombres”
La posesión se incorpora a nuestro mundo jurídico por primera vez en el Código Civil de
1852,normandose en el Art.465, que es la tenencia o goce de una cosa o un derecho con el ánimo
de conservarla para si, siendo fácil intuir que este viejo código tenía una extracción SAVIGNIANA,
siguiendo la orientación de la teoría subjetivista.
En el Código Civil derogado de 1936, en el articulo 824 señalaba: “Es poseedor el que ejerce de
hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos”. Como se puede apreciar, este
código se alinea dentro de la Teoría Objetiva de IHERING, por cuanto, este ultimo afirma que
existe posesión en todos los casos que se establece una relación material voluntaria con las cosas,
situación que fluye de la norma citada.
El nuevo Código no se aparta de esta línea, diríamos que en alguna forma perfecciona la redacción
y conceptualiza con precisión la norma acotada del anterior código. En efecto, el artículo 896
conceptúa que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad”, de acuerdo con éste es el ejercicio y señorío sobre una cosa, de donde se infiere el
concepto.
Desde este punto de vista y sin perder la perspectiva de nuestra concepción acerca del Instituto
bajo comentario que ya lo hemos fundamentado: resulta evidente que, para asegurar la utilización
económica del bien, debe conferirse al poseedor el derecho de usar, a disfrutar y a servirse del
bien y si este fuera propietario, a disponerlo, porque estos son atributos inherentes al derecho de
propiedad y para que exista posesión basta que se exterioricen algunos de ellos. En ésta misma
dirección opina Jorge E. Castañeda, al decir: “Que la posesión es la puerta que conduce a la
propiedad”. Así también Jorge Avendaño Valdez, al comentar la norma del artículo 896, afirma lo
siguiente: “De acuerdo a la definición que contiene el código, quien ejerce la facultad de usar, está
poseyendo. Igualmente quien disfrute, esta también poseyendo.
Por consiguiente, son poseedores el propietario; el usurpador, el usufructuario, el arrendatario,
etc. Basta ejercer tácticamente algún atributo del propietario”.
5. sujeto de la Posesión
Las personas naturales o jurídicas pueden ser sujetos de la posesión y es posible que varias de
ellas gocen conjuntamente de la posesión, lo cual tipificará la figura de la coposesión prescrita en
el artículo 899 del código; análoga de la copropiedad; la primera se constituye cuando varias
personas poseen un bien sin ser propietario mientras, la segunda se realiza cuando diversos
sujetos son propietarios de un bien poseyéndolo o no.
En el caso de personas jurídicas hay que atender a las disposiciones del código que al respecto
preceptúa en los artículos 76, 78, 84, 85, 101 y 138.
En caso de personas naturales, se exige la capacidad de ejercicio. Las excepciones lo prescriben los
artículos 455 y 457 del Código Civil.
La capacidad para ejercer la posesión con titulo lo prescribe el artículo 140.
Cuando se trata de la posesión perteneciente a una masa hereditaria, por excepción a la muerte
del causante se transmiten simultáneamente la propiedad y la posesión conforme lo dispuesto por
el artículo 660 el Código Civil sin solución de continuidad.
6. objeto de la posesión
Al tratar este punto es menester, hacernos previamente la siguiente pregunta: ¿Qué cosas pueden
ser objeto de la posesión?
Ahora bien, podemos responder diciendo que la posesión se ejerce, bien, sobre cosas corporales,
o bien sobre algunos derechos.
Al respecto parece aventurado extender la posesión al derecho de obligaciones porque estas se
extinguen con el pago, y también a los derechos de prenda y de hipoteca que se extinguen con la
venta de la cosa o con el pago de las obligaciones que aseguran.
Así, quien posee un crédito no es en realidad un poseedor, sino un acreedor.
Sin embargo, existe una excepción y es la de los títulos al portador, porque el derecho está
incorporado al título; por ejemplo los títulos valores.
En el Código Civil Colombiano se norma la existencia de cosas incorporables que consisten en
“meros derechos” ya sean reales o personales, pasibles de ser objetos de posesión, con las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal. Así el Art. 776 del Código Colombiano dice:
“La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal”.
En la misma orientación se inclina el Código Civil Chileno en su Art. 715: “La posesión de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que al posesión de una cosa corporal”.
En nuestro Código Civil acertadamente, se habla de propiedades incorporales, dejando su
normatividad a la legislación especial tal como está prescrito en los artículos 18 y 884 del acotado.
En la misma doctrina se considera que serán objeto de posesión todas las cosas que están en el
comercio, en tanto y por cuanto su propiedad podría ser adquirida por los particulares.
A contrario sensu, si se trata de cosas fuera de comercio la posesión de ellas acrece de efectos
jurídicos, porque su propiedad no puede ser adquirida por los particulares. Es el caso de los bienes
de dominio público, RES COMMUNES OMNIUM, pues no son susceptibles de ser poseídos por
nadie, por ejemplo, las calles, las plazas públicas, etc.
Pero a la vez, los bienes de dominio público, si bien es cierto son Res Communes, ellos pueden ser
objeto de uso y goce por parte de todos los particulares, siendo su ejercicio sujeto a las
disposiciones de la Ley. Como bien dice Bielsa, “entiéndese por dominio público el conjunto de
cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base
territorial, destinadas al uso público de los administrados y que no son susceptibles, por tanto, de
apropiación privada y aclara que en su concepto el dominio público n se atribuye al Estado, sino al
pueblo, si bien representado en el Estado.
En efecto, conforme a lo dispuesto por la Ley N° 23853 (Ley de Municipalidades), la administración
de los bienes de dominio público, así como su conservación, a excepción de los bienes del Estado,
corresponde a los Municipios (Art. 65, inc. 13). Así por ejemplo en el caso del comercio informal,
expresión de la situación económica del país, se ha visto la necesidad de regular dicha actividad
comercial, al hacer uso de la vía pública. Por ello mismo, la Ordenanza N° 002 de 2 de abril de
1985, reglamentaria del comercio ambulatorio en Lima Metropolitana, dispone que la actividad
económica que se desarrolla en campos feriales o áreas regulares de la vía pública serán objeto de
una autorización o licencia Municipal otorgada por el Concejo a la persona que tiene la calidad de
vendedor ambulante.
7. diferencias entre Posesión y Propiedad
Partimos de la premisa que por lo general todo propietario es al mismo tiempo poseedor;
producto de un proceso histórico, en donde encontramos el primer horizonte de diferencia entre
las dos instituciones. Veamos:
A). En las comunidades primitivas, la apropiación de bienes reviste una forma simple: La forma de
posesión, es decir EL FACTUM POSSESSIONIS.
Este hecho convierte a quien se apropia de la cosa, en señor de la misma. Con el progreso y
establecimiento del Estado y el desarrollo del pensamiento jurídico en los pueblos, se crea una
situación amparada por la Ley, ésta última reconoce la continuidad de aquella posesión. En
consecuencia, podemos afirmar que la posesión es anterior a la propiedad, desde un punto de
vista histórico.
B). Un segundo horizonte de diferencia se revela cuando la propiedad, al ser amparada por la Ley,
es premunida de ciertos atributos que constituyen los elementos de IUS POSSIDENTI de los
Romanos: IUS UTENDI (Derecho a usar); IUS FRUENDI (Derecho a disfrutar) y el IUS
ABUTENDI (Derecho a disponer), otorgando al derecho de propiedad la calidad de un Derecho
definitivo, frente al IUS POSSESSIONIS que tiene todos los atributos señalados, menos el derecho a
disponer del bien (IUS ABUTENDI), por ella a la posesión se le podría considerar, desde ésta
perspectiva, como un derecho provisional.
C). El tercer horizonte de diferencia entre la propiedad y la posesión consiste en que la prueba de
la existencia del derecho de propiedad se realiza mediante un título que expresa y representa el
poder jurídico que el propietario tiene sobre la cosa; mientras que la prueba del derecho de
posesión es en virtud de la visibilidad de los actos posesorios consistentes en hechos y actos
materiales que el poseedor realice sobre el bien.
D). Desde los anteriores tres horizontes de diferencias entre la posesión y la propiedad, podemos
deducir las siguientes precisiones:
- El poder de disposición sólo corresponde al propietario. Para transmitir el dominio de requiere
ser dueño; si no lo fuere, el enajenante sólo transmitirá la posesión, si estuviera permitido hacerlo.
- El propietario, para defender su derecho, emplea las acciones reales petitorias, como por
ejemplo la acción reivindicatoria y la tercería excluyente de dominio, además de las acciones
posesorias en el supuesto que sea o haya sido poseedor. Por otro lado, el poseedor que no es
propietario sólo puede emplear en defensa de su posesión las acciones posesorias.
- En el petitorio, triunfa el que presenta mejor título; mientras que en el posesorio, es vencedor el
que justifica la posesión anual o actual; teniendo en cuenta que “el poseedor puede adicionar a su
plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien (Art. 898 del Código Civil).
En el petitorio se prueban derechos y subsidiariamente la posesión sirve de argumento en las
acciones reales petitorias.
En el posesorio se prueban hechos y subsidiariamente el título sirve como argumento en las
acciones posesorias.
- La posesión es susceptible de obtener originalmente en los bienes inmuebles con la ocupación.
La propiedad no; porque los inmuebles se obtienen por prescripción adquisitiva (Art. 950 del
Código Civil) y mediante título traslativo del dominio. Salvo excepciones, quien posee un bien
mueble de buena fe adquiere su propiedad.
- Finalmente, la propiedad es mucho más que la posesión, ya que subsiste después que se
extingue la posesión, sobre todo en los muebles inmuebles; sin embargo, la propiedad sin la
posesión es, como diría IHERING, “Tener un tesoro sin la llave para abrirlo o un árbol frondoso
lleno de frutos sin los medios para cosecharlos”; por lo que no obstante las diferencias
consignadas, la posesión resulta imprescindible para obtener los beneficios materiales y
económicos de la propiedad.
8. Adquisición y Conservación de la Posesión
La posesión como imagen del dominio se adquiere por hechos denominados modos de adquirir
la posesión.
Conforme a LA Doctrina, los modos de adquirir la posesión son dos:
1. La adquisición derivativa; y
2. La adquisición originaria.
8.1 La Adquisición Derivativa
Este modo de adquirir la posesión se realiza cuando está es trasmitida por un poseedor anterior
mediante entrega del objeto. Llamada por Barbero, quien la denomina “adquisición bilateral”;
consiste en la existencia de una posesión anterior que se una a la siguiente. Es decir, aquella se da
cuando el poseedor “primitivo” le trasfiere la posesión, a quien le sucede. La adquisición derivativa
puede realizarse intervivos o mortis causa.
Adquisición derivativa por acto entre vivos: Como bien afirma Valencia Z ea, la adquisición
por acto entre vivos supone la entrega material de la cosa, exigiéndose, por tanto, la entrega
corporal de ella; por cuanto la adquisición de un poder de hecho sobre una cosa, requiere que el
transmitente se desprenda de la tenencia de dicha cosa, y la obtenga el adquirente mediante la
entrega o tradición.
8.1.1 La Tradición
Es la traditio una forma legal muy antigua de adquirir la posesión. En el derecho moderno, el
legislador ha querido restablecer la norma de que la posesión se trasmite por la entrega material
de la cosa. Por eso en la tradición es indispensable que existan dos personas: el que cede la
posesión (TRADENSI) y el que la recibe (ACCIPIENS), además del acto material de la tradición
propiamente dicha.
La traditio no es un contrato, es simplemente un hecho adquisitivo; así explica Clemente De Diego
cuando señala que el hecho adquisitivo ha de consistir en colocar las cosas que ocupan con
respecto al propietario o titular del derecho real, por lo que puede inducirse el ánimo o la voluntad
del adquirente de tratarlas y comportarse con ellas cual si fuese propietario o titular.
Este modo de adquirir la `posesión se encuentra normado en el Art. 900 del Código Civil: “La
posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la
Ley”.
Se infiere de la norma que contiene el artículo citado, que la regla general para adquirir la
posesión constituye la tradición, estableciéndose la salvedad de que la Ley disponga los casos de
adquisición originaria.
Ahora bien, el hecho adquisitivo que configura la tradición está preceptuando en el artículo 901:
“La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona
designada por él o por la Ley y con formalidades que ésta establece”.
Tanto Jorge Avendaño Váldez, como Lucrecia Maisch Von Humboldt, señalan que dicho artículo
901 se refiere únicamente a la tradición de los bienes muebles corporales pasibles de ser
entregados efectivamente, o lo que es lo mismo, la tradición real que se realiza con la entrega
material de un bien mueble a la persona que debe recibirlo, o en su defecto a quien la represente,
ya sea por mandato convencional o por mandato legal, conforme a las formalidades que la Ley
establece.
Es en éste caso de tradición real o efectiva que un bien mueble, donde se revela el hecho
adquisitivo por excelencia, constituyendo la forma clásica de adquirir la posesión y por ende la
regla general.
Sin embargo, la norma citada merece un comentario particular cuando en la parte final dice: “y
con las formalidades de ésta establece”.
Al referirse que en ciertos casos, además de la traditio, “hay que cumplir con la formalidad que la
ley de la materia establece; como por ejemplo, en los casos de transferencia de vehículos
motorizados, donde además de la entrega del bien, hay que cumplir con la formalidad de hacer
entrega al adquirente, de la tarjeta de propiedad de dicho bien mueble como resultado de la
inscripción del contrato de compra-venta en el respectivo Registro de la Dirección de Tránsito.
A) Clases Especiales de Tradición
A.1 La Traditio Brevi Manu
Esta clase de tradición llamada también tradición ficta; se refiere a la simplificación de la
tradición real.
En efecto, ocurre la traditio brevi manu, cuando una persona que tiene la posesión en virtud
de un título diferente, hace la adquisición del bien.
Entonces no es necesario que se hagan tradiciones, es decir que devuelva e bien para que le
sea nuevamente entregado, sino que se considera realizada la tradición fictamente. Este es el
caso de la transformación de una posesión en nombre ajeno (v.gr. arrendatario) en una
posesión en nombre propio (v.gr. propietario); así por ejemplo, el arrendatario que compra la
casa en que vive o el depositario, a quien se le ha cedido el bien que custodiaba; ambos
adquieren el IUS OSSIDENTIS sin necesidad de entrega material que se suprime por razones
prácticas, evitando de esta manera la doble entrega.
A.2 La Constitutum Possessorio
La segunda forma especial de entrega del bien es la Constitutum Possessorio, que se produce
cuando el propietario enajena el dominio; ya sea vendiendo, donando o permutando el bien,
pero conviniendo con el adquirente en al retención de la posesión a su favor. Así por ejemplo,
una posesión en nombre propio se transforma en una posesión en nombre ajeno, como
ocurre cuando un propietario vende un bien inmueble en que habita, pactando con el
comprador adquirente, la retención de la posesión en calidad de arrendatario o de
usufructuario.
B) Exégesis del Artículo 902 del Código Civil
El artículo 902 dice: “La tradición también se considera realizada:
1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición
produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito”.
El primer caso al que se refiere la norma, que contiene el inciso primero del artículo 902 es
relativo a la traditio Brevi Manu o tradición ficta, y a su hipótesis inversa: la Constitutum
Possessorio; figuras que ya hemos comentado ut supra.
Cabe anotar que en éste primer caso que se pone el Código, lo que se origina es un cambio en
la relación posesoria al modificarse únicamente la causa possessionis, por cuanto, en ambas
figuras (Traditio Brevi Manu y Constitutum Possessorio) el poseedor sigue ejercitando la
posesión, sólo que lo hace con título o calidad posesoria distinta a la que tenía originalmente.
El segundo caso al que refiere la norma que contiene el inciso segundo del acotado, podría
decirse que desvirtúa, en cierta forma la misma tradición; pues, esta última se consideraría
producida aún cuando el bien se encuentra en poder de un tercero.
Algunos autores consideran que el caso bajo comentario es una forma de tradición ficta; no
obstante el rompimiento del principio de la bilateralidad que existe en toda clase de tradición,
pues, por mas abstracción que se haga del hecho adquisitivo, siempre existirá el factum
possessionis del tercero que se encuentra ejerciendo la posesión del bien inmueble.
Así por ejemplo, si se compra una casa que está arrendada a un tercero, ¿cómo se realiza la
tradición?
La norma del inciso segundo del artículo bajo comentario, señala que la tradición se realiza:
“Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero que lo detenta en calidad de
poseedor inmediato. Ahora bien, en nuestro ejemplo no es necesario que el comprador se
traslade hasta la casa para que el vendedor le haga material del inmueble; sino que de hecho
se considera realizada la tradición, siendo sólo necesario que se informe al arrendatario que
por haberse adquirido la casa se ha entrado en posesión de la misma.
El Código no establece el momento en que debe informarse al arrendatario, únicamente
señala que “La tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada
por escrito”; en tal sentido, mientras que el arrendatario no reciba dicha comunicación, y el
arrendatario estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, el adquirente deberá
respetar el contrato tal como lo prescribe el artículo 1708 del Código Civil.
La excepción a la regla se refiere al derecho de retracto que se le confiere al arrendatario en el
supuesto que el contrato de arrendamiento estuviera sujeto a la legislación especial del
inquilinato.
En ese sentido, la primera opción la tiene el arrendatario para adquirir el inmueble que ocupa
en los casos que dicho bien sea objeto de cualquier acto jurídico traslativo de dominio a título
oneroso. Si no el fuera ofertado el bien antes de realizarse la venta del inmueble que ocupa,
tendría expedito su derecho de retracto, a fin de sustituirse en las obligaciones del comprador.
B.1 perfeccionamiento de la traditio de los bienes en viaje sujetos al régimen de almacenes
generales:
Esta figura representa una de las clases de tradición, es llamada “tradición simbólica” y
resuelve un problema práctico en las operaciones comerciales en relación a los bienes en viaje
o sujetos al régimen de almacenes generales.
Estos se verifican con la transferencia de los documentos que la representan; es decir, no la
entrega del bien sino la de su representación cartular.
Así por ejemplo, tratándose de bienes en viaje se considera realizada la tradición con la
transferencia del conocimiento de embarque, que permitirá al accipiens recoger y retirar los
artículos que se encuentren en tránsito pagando los derechos aduaneros correspondientes.
Dicho “conocimiento” es un titulo- valor que permite realizar la entrega de los bienes en
forma simbólica e inclusive ser objeto de negocio jurídico hasta antes de ser retirados. Otro
ejemplo ocurre cuando dichos artículos están sujetos al régimen de almacenes generales, los
documentos que representan los bienes se denominan Warrants, que también son títulos
valores, pues, al verificarse la traditio del título, se está efectuando simbólicamente la entrega
de bienes, perfeccionándose dicha entrega con la abstracción del hecho adquisitivo,
expresado en la incorporación del bien como supuesto del contenido del documento cartular.
C) Exégesis del Artículo 903 del Código Civil
La figura que se ha estudiado se encuentra regulada en el artículo 903 del Código Civil.
“Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se
realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiera hecho
entregar de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba
en contraria”.
La norma que contiene este articulo prevé dos casos: El primero, contemplado en el primer
párrafo, trata sobre el perfeccionamiento de la traditio de los bienes en veje o sujetos al
régimen de almacenes generales. Este caso que hemos comentado en el epígrafe anterior, se
encuentra diáfanamente redactado en el Código, especialmente, cuando este menciona que
“en la tradición se realiza por la entrega de documentos destinados a recogerlos”, infiriéndose
que solo habrá tradición con la entrega de dichos documentos; excluyendo de esta forma, la
posibilidad de una doble enajenación de los mismos bienes; una por medio de la entrega del
documento o titulo y otra, por la entrega corporal de los bienes.
Ahora bien, en el segundo párrafo del artículo acotado, el código concede la preferencia al
“adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los
mismos”; “sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario”. La distinción se
hace en relación a que no toda clase de objeto, aprehendido por el adquirente de buena fe,
puede ser materia del derecho de preferencia que se le concediera a aquel; sino, solamente
los bienes que no sean susceptibles de un eventual registro y que no tengan forma de ser
identificables para los fines de su inscripción registral. De tal manera que tratándose de bienes
muebles susceptibles de ser registrados, el adquirente no podría invocar buena fe,
justificándose lo prescrito por el código, al hacer referencia al precepto “salvo prueba en
contrario” para desvirtuar tal derecho de preferencia.
Adquisición derivativa de actos mortis causa:
La trasmisión de la posesión o continuación de ella en el sucesor o adquirente, requiere que se
trate de una sucesión jurídica.
La sucesión jurídica en la posesión exige, si se trata de adquisición por actos entre vivos, un
negocio jurídico, y si se trata de adquisición por causa de muerte, una sucesión hereditaria
legal o testamentaria. Por eso el artículo 660 del Código Civil señala “desde el momento de la
muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores.
Según Puig Brutau, citando a Bussi, afirma que esta es una posesión civilísima, caracterizada
por hacer, sin necesidad de aprehensión material, al atribuirse al heredero la posesión
automática de los bienes de la herencia; porque como bien afirma Valencia Zea, a la muerte
de una persona, se transmite ipso jure a posesión de todos sus bienes, configurándose una
posesión sui generis, cuya adquisición no exige que el heredero se ponga en contacto material
con las cosas de la herencia.
8.2 Adquisición Originaria
La otra forma de adquirir la posesión es la originaria.
Lafaille llama a éste modo de adquirir: “Adquisición unilateral”, añadiendo que “tal adquisición se
produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro”.
Barbero dice: “Se tiene un titulo originario cuando el mismo “poseedor” a reducido el objeto a su
poder de hecho sin cuidarse de otro derecho o posición jurídica”; Valencia Zea, afirma que la
adquisición originaria de la posesión constituye un acto jurídico unilateral y real. Es acto unilateral,
pues debe mediar la voluntad de adquirir la posesión y solo la voluntad de quien quiere adquirir
(tal es el caso de la posesión que obtiene quienes se apoderan de cosas muebles que a nadie
pertenece, los productos de la caza y de la pesca; o de quienes ocupan ilícitamente un inmueble,
como es el caso del usurpador); y es real, dada las circunstancias que no es suficiente la sola
voluntad, sino que esta debe estar acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho, o
sea, la constitución de una relación material con la cosa. Hay dos formas de adquisición originaria:
A. La aprehensión; y
B. La ocupación.
8.2.1 La Aprehensión
Aprehender una cosa es tomarla o retenerla para sí. Esta situación como desde la perspectiva del
sujeto, implica dos hipótesis:
- Contacto personal con la cosa, objeto de la aprehensión; y
- Posibilidad física de tomarla sin ningún obstáculo que le impida al poseedor disponer de
ella.
Ahora bien, la aprehensión funciona en relación a los muebles que no tienen dueño, en virtud del
principio RES NULLIUS (cosa sin dueño), pero debe entenderse que es en aquellos en que no exista
obstáculo alguno para su apropiación, porque la aprehensión de bienes muebles trae consigo, no
solo su posesión sino también su propiedad.
En ese sentido el Código, en su artículo 900 hace la salvedad de que la posesión se adquiere en los
casos de adquisición originaria que establece la ley, si lo concordamos con el precepto
constitucional que contiene al artículo 118 de nuestra carta magna que dice: “Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. Los minerales, tierra, bosques,
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuente de energía pertenecen al Estado. La ley
fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares”; se puede
deducir que no todos los bienes muebles están en condición de RES NULLIUS, pues, como estamos
apreciando, los recursos naturales estarían excluidos de tal principio. Esto debe ser así, porque los
recursos naturales son riqueza potencial de considerables proporciones y constituye patrimonio
de la nación, en consecuencia son de propiedad del Estado y no debe ser objeto de derechos de
apropiación privada. Así por ejemplo, en el caso de los minerales, el Estado otorga una concesión
minera al titular para fines de explotación del yacimiento, pero no le otorga propiedad del
yacimiento minero.
8.2.2 La Ocupación
La posesión originaria de los bienes inmuebles se adquiere por ocupación. Este es un modo de
adquirir muy antiguo, tal vez sea el primero; y consistía en la forma de posesión de un mueble con
la intención de convertirse en su propietario.
En la actualidad, ya no se adquiere la propiedad mediante ocupatio, pues en nuestra legislación es
irrelevante el principio RES NULLIUS INMOBILIARIUS, porque si los bienes inmobles no son de los
particulares, lo son del Estado.
En efecto, la ocupación en su forma directa ya no puede dar lugar a la adquisición de la propiedad
salvo que se realice mediante la usurpación, lo cual importaría un acto ilícito y sancionable
penalmente.
Sin embargo, la ocupación en su forma indirecta puede dar lugar a la adquisición de la propiedad;
esto es, que el hecho de la toma de posesión traiga consigo la titularidad sobre el inmueble,
siempre y cuando se hayan cumplido determinadas formalidades legales establecidas en la ley
normándose en la prescripción adquisitiva de dominio.
8.2.3 Formalidades Legales
A) La Posesión Judicial
Llamamos así a la formalidad legal, aquella que consiste cuando a mérito de lo establecido por
la ley, el juez ordena se ministre posesión; como es el caso de la posesión de los bienes del
ausente que se ministra a favor de la persona que a probado su derecho a la herencia, una vez
que se haya declarado judicialmente la ausencia del titular, como prescribe el artículo 50 del
Código Civil.
Otro ejemplo, es lo dispuesto por el Decreto Legislativo N" 312 en cuanto a la facultad que
tiene el Juez Instructor de ministrar posesión si es que estimase que hubiese motivo fundado
para suponer que se ha cometido el delito de usurpación, ordenará la desocupación en el
término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado.
B) La Posesión Administrativa
Se realiza esta formalidad, cuando la Autoridad
Administrativa (Gobierno Nacional, Regional o Local), otorga la posesión ya sea, dentro de un
procedimiento administrativo de adjudicación en venta (por ejemplo, la adjudicación de
terrenos fiscales normado por el D.S. N" OO4-85-VC), o aquella que se toma ante la autoridad
respectiva cuando ha sido hecho el pago de un bien expropiado.
C) El Interdicto de Adquirir
Medio Legal -dice FEDERICO PUIG PEÑA- concedido para adquirir la posesión de los bienes
comprendidos en una herencia o testamento y cuyos bienes no sean poseídos por nadie a
título de dueño o de usufructuario (Artículos 994 a 1001 del Código de Procedimientos Civiles).
D) El Deslinde
Implica la adquisición de una parte de terreno antes poseída o de un derecho que con
anterioridad no se tenía (Art. 534 a 547 del Código de Procedimientos Civiles).
E) Las Diligencias de Ejecución de Sentencia
En virtud de las cuales el Juez que conoce la causa ordena la entrega de un determinado bien
(Art. 1145 a 1154 del Código de Procedimientos Civiles).
Estos interdictos han sido derogados y no aparecen en nuestra legislación vigente, pero lo
señalamos por razones históricas.
8.3 CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
Esta figura se encuentra normada en el Art. 904 del código civil:"Se conserva la posesión aunque
su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza Pasajera".
La posesión se conserva cuando es pacífica, pública y continua; la posesión es pacífica cuando el
poseedor posee sin ser inquietado en su ejercicio y se posee pacíficamente cuando el poseedor no
es perturbado en su ejercicio posesorio por actos de violencia realizados por un tercero.
La posesión es pública cuando el poseedor actúa sin ocultarse, como lo hacen en general los que
ejercen un derecho.
La posesión es continúa cuando existe una relación sucesiva de los actos posesorios en intervalos
suficientemente cortos y normales como para obtener todo el beneficio posible del bien poseído.
Conforme lo prescrito por el Código, se infiere que, aunque el ejercicio de la posesión estuviese
impedido de realizarse por “hechos de naturaleza pasajera”, se sigue conservando la posesión; en
esa línea podemos considerar hechos de naturaleza pasajera a aquellos eventos que sin extinguir
la posesión, pueden enervar temporalmente su ejercicio. Así por ejemplo, cuando el poseedor
inmediato es despojado de su posesión e interpone, ya sea, las acciones posesorias o interdictales
correspondientes dentro del plazo de un año desde que se ha realizado el despojo, sigue
conservando su posesión. Se puede considerar que el tiempo de duración, del hecho de naturaleza
pasajera en nuestro ejemplo, es de un año que es el plazo legal para interponer las acciones
anteriormente citadas. Otro ejemplo viene a constituir el de la posesión en representación de una
persona que viaja y que sigue conservando la posesión durante el tiempo que dure el viaje, o
cuando al perderse un bien mueble y su poseedor ignora su paradero hasta que lo recupera.
CLASES DE POSESIÓN Y SUS EFECTOS
1. GENERALIDADES
Siguiendo con la sistemática del Código, en el presente capitulo corresponde estudiar las clases de
posesión y sus efectos. Raros son los Códigos que conservan rastros de las antiguas
denominaciones: POSSESSIO NATURALIS, CIVILIS, JURIDICA, AD INTERDICTA O AD USUCAPIONEM;
en nuestra época se fundan en criterios distintos y por lo general, sólo destacan la buena y mala
fe; la posesión mediata e inmediata; y la posesión legítima e ilegítima.
El Código Civil Peruano de 1984, aparte de las figuras anotadas, norma también la posesión
precaria la que analizaremos oportunamente, pues, ha configurado polémicas doctrinarias y
procesos que han causado jurisprudencia contradictoria.
2. POSESIÓN INMEDIATA T POSESIÓN MEDIATA
En esta clase de posesión se encuentra implicada una relación jurídica entre el poseedor
inmediato y el Poseedor mediato. El primero posee actual y temporalmente, ejerciendo su poder
de hecho sobre el bien mediante un acto derivado del segundo, determinando el derecho limitado
que tendría el primero sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. Como bien dice VALENCIA ZEA,
"AJ poseedor que ejerce su poder de hecho por intermedio de otro, la doctrina la denomina
poseedor mediato y al que tiene actualmente la cosa, poseedor inmediato".
Así por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el depositario, el acreedor
prendario; divergentemente serán poseedores mediatos: el arrendador, el usufructuante, el
comandante, el depositante, el deudor prendario, etc.
Luego, la posesión inmediata es aquella que se ejerce actual y temporalmente, mediante un acto
derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada condición jurídica.
La posesión mediata es aquella relación "espiritualizada" (algunos tratadistas, como MARTIN
WOLFF la denominan "posesión fingida”), que se revela en el acto derivativo en virtud del cual, el
poseedor mediato confiere al poseedor inmediato, una condición jurídica expresada en un título.
Estamos de acuerdo con VALENCIA ZEA, cuando afirma que entre la posesión mediata e inmediata
existe relaciones de dos órdenes que serían las siguientes:
Es poseedor mediato quien tiene a su favor una acción o pretensión de entrega; y
correlativamente, poseedor inmediato quien está obligado a devolver la cosa al poseedor
mediato. Tan sólo es necesario que exista la obligación, por parte del poseedor inmediato, de
restituir la cosa a otro, sin importar la clase o fuente de la obligación. Así, el usufructuario estará
obligado a restituir la cosa al propietario, el acreedor prendario al deudor", el arrendatario al
arrendador.
La posesión mediata es de grado superior a lo del poseedor inmediato, por este motivo, la
Doctrina suele denominar al poseedor mediato, con los nombres de poseedor superior o originario
y al poseedor inmediato como subposeedor o poseedor subordinado o derivado.
2.1 EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 905 DEL CÓDIGO CIVIL
La clasificación que hemos venido estudiando está contemplada en el Art. 905: "Es poseedor
inmediato el poseedor temporal, en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien
confirió el título".
En electo, la norma que contiene el artículo acotado, tipifica la posesión inmediata. El supuesto de
esta norma jurídica es el concepto del poseedor inmediato que lo distingue como tal por estar
premunido de dos requisitos, como igualmente opina JORGE AVENDAÑO VALDEZ.
Estos requisitos son los siguientes:
- Que su posesión sea temporal.
- Que posea en virtud de un título, es decir, con una calidad jurídica determinada. Ahora bien, la
transparencia como ha sido redactado el concepto de poseedor inmediato que encierra el
supuesto de la norma bajo comentario, permite inferir las siguientes consecuencias:
- Creación de una situación jurídica; y
- Creación de una relación jurídica.
Se crea una situación jurídica, porque la verificación del título resultado de un acto jurídico
derivativo, importa ciertos derechos
y deberes eventuales que dicho título atribuye, tanto al poseedor inmediato, como al poseedor
mediato; en efecto, si al poseedor inmediato se le entrega un bien por parte del poseedor
mediato, entonces éste último tiene a su favor el derecho a la acción de restitución en caso no le
fuere devuelto dicho bien. Por eso el poseedor mediato tiene la obligación de respetar la posesión
del poseedor inmediato, ya que este último tiene la obligación de devolver el bien cedido dentro
del plazo convencional o legal que se estipule.
Se crea, una relación jurídica, porque por mandato normativo, no podría haber posesión
inmediata mientras no exista un poseedor mediato que confiera el titulo, en virtud del cual se
pueden deducir diferentes jerarquías y grados de la posesión.
Así tenernos que el poseedor mediato posee premunido de una posesión principal y superior
respecto de la del poseedor inmediato, quien posee a título secundario e inferior respecto de
aquél. Mientras que la posesión del primero es abstracta, constituida por un poder jurídico, la del
segundo es concreta porque se basa en el poder de hecho sobre la cosa, que se desenvuelve por la
función de la mediación que cumple entre el poseedor mediato y la cosa poseída.
El Art. 905 bajo comentario, excluye el concepto de servidor de la posesión, llamado por otras
legislaciones como el tenedor del bien. Por ejemplo, el Código Civil Colombiano en su Art. 775 que
llama a la mera tenencia aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar o a
nombre del dueño. En efecto, el servidor de la posesión es aquel al que se refiere el Código
Alemán como el que ejerce el como el que ejerce el poder de hecho por encargo o por orden del
poseedor, figura esta última que el Código Español llama “posesión por otro".
El Código Civil de 1984, a diferencia del derogado, se ocupa de distinguir al servidor o tenedor del
bien con el poseedor y que LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT define como aquella "Persona que
tiene o goza de un bien por actos de tolerancia poseedor o por la relación de dependencia que
existe respecto al poseedor o propietario del mismo".
La norma contenida en el Art. 897 del Código vigente se inspira en dicho concepto al decir: "No es
poseedor quien encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión
en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Ciertamente las
diferencias entre el servidor y el poseedor inmediato se hacen evidentes en nuestra legislación
que a continuación pasamos a desarrollar.
Ahora bien, las diferencias entre el servidor de la posesión y el poseedor inmediato son:
1. El poseedor inmediato posee por el mérito de un título derivativo, de donde emerge un derecho
de posesión temporal. El servidor de la posesión posee por encargo y no por el mérito de título
alguno.
2. La relación que existe entre el poseedor inmediato respecto del poseedor mediato es la que
media entre pretensión y deuda.
La relación entre el servidor de la posesión y el poseedor es la que existe entre orden y obediencia.
Finalmente, el Código, al señalar que "corresponde la posesión mediata a quien confirió el título",
está refiriéndose a la calidad de quien otorga. Dicha calidad es indiferente que sea a título de
propietario, arrendador, usufructuante, comodante, etc., lo importante es que, en virtud de ser
tales, puedan derivar su derecho de posesión a otros.
En muchos (rasos, la posesión mediata es la misma posesión en nombre propio; pero existen casos
en que un poseedor en nombre ajeno se convierte en poseedor mediato, como cuando el
usufructuario arrienda la cosa fructuaria. Por tal motivo, no deben identificarse las expresiones:
Posesión en nombre propio y posesión mediata e igualmente posesión en nombre ajeno y
posesión inmediata.
3. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA
La posesión es legítima cuando existe correspondencia neta (unívoca o sea, no equívoca) entre el
poder ejercitado y el derecho alegado; será ilegítima cuando se rompe dicha correspondencia, el
poder dé hecho se ejerce independientemente, protegida por la Ley con abstracción del título.
LAFAILLE dice que la posesión es legítima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a
las disposiciones del código civil; y será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o
fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales. o cuando se adquiera
del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. JORGE EUGENIO
CASTAÑEDA, afirma que la posesión legítima emana de un título, deriva de un derecho real, de un
negocio jurídico, que deberá ser válido.
Es posesión legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido
el bien de quien no es su dueño. La Adquisición se ha hecho en virtud de un título formalmente
válido, pero que es anulable en ür1ucl del principio NEMO PLUIS IURIS. JORGE AVENDAÑO
VALDEZ, en la misma dirección, sostiene que, cuando un usurpador da en arrendamiento el bien
que ha usurpado, el título del arrendatario es inobjetable porque su contenido lo es, pero sin duda
su posesión es ilegítima porque el arrendador carece de derecho para dar en arrendamiento.
En consecuencia, para saber cuándo una posesión es legítima, será necesario verificar la validez
del título y del contenido del derecho transmitido.
4. POSESIÓN DE BUENA FE
A) NOCIÓN DE LA BUENA FE
Llamada en Roma "BONA FIDES", integra un concepto moral de honradez, diligencias y lealtad en
los actos jurídicos y en la vida general. Dentro de los Derechos Reales, la buena fe se traduce en la
creencia de quien transmite puede hacerlo, o de que se ha tomado posesión legítima de una cosa.
En materia de obligaciones, la "bona fides", está integrada por la ausencia de dolo o engaño al
contratar o al establecer el vínculo obligatorio, por el mantenimiento de la palabra ofrecida, por el
cumplimiento de lo expresado y de sus naturales consecuencias.
La buena fe a principios de la época clásica, se presenta como un simple medio de control del justo
titulo, al que completa. Las preocupaciones de los juristas son de orden técnico y social mucho
más que moral. El Magistrado procura ante todo, en nombre de la equidad, prevalecer sobre el
formalismo de los actos jurídicos. Se esfuerza en asegurar la estabilidad de las transacciones.
A tal fin, la buena fe es entendida en un sentido amplio, haciendo, incluir en ella los casos el en
que el adquirente, aún sabiendo que no se ha convertido en propietario según el Derecho Civil,
puede probar que su adquisición está justificada por la equidad.
B) CONCEPTO DE LA POSESIÓN DE BUENA FE
La Buena Fe, en la posesión, aparece así definida de dos maneras:
- Cuando se trata de la posesión en general, se define como un estado de ignorancia y lo que se
ignora es la existencia de un vicio en el título o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal
electo, queda en la condición de poseedor; y
- Cuando se trata de la usucapión, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido
adquirida de quien, por ser dueño de ella, podía transmitir el dominio, con la consecuencia de que
el adquiriente queda reducido a la condición de poseedor.
Siguiendo a PUIG BRUTAU, podemos afirmar que mientras el primero alude a la ignorancia de
cualquier vicio del título adquisitivo; el segundo alude a la creencia en la pre-existencia del
derecho del transmitente.
Como bien dice LAFAILLE, “Hay dos elementos en la buena fe que se encuentran vinculados y de
los cuales el primero es la causa determinante del segundo. Por una parte, está la ignorancia o el
error; y por la otra parte la persuación de la legitimidad". Dichos elementos son constitutivos del
concepto de la posesión de buena fe; siguiendo a ARTURO VALENCIA ZEA, aquella consiste en la
conciencia de adquirirse la posesión por medios legítimos. Por ello mismo, el poseedor de buena
fe es aquél que posee porque cree que es titular del derecho que ejerce, ignoran<Io todo acto
revocatorio sobre su titulo.
C) ELEMENTOS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE
Dos son los elementos de la posesión de buena fe:
1. La Ignorancia Y El Error
Este elemento de la figura que venimos estudiando, contempla la ignorancia y el error como
los factores determinantes de la buena fe.
En cuanto al error, éste puede ser de hecho o de derecho.
EL primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realidad que no es
tal.
Así por ejemplo cuando el poseedor adquiere en la creencia de la existencia del título, cuando
en realidad dicho instrumento no existe.
El segundo se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad jurídica a la apariencia del
derecho que se revela como tal.
Por ejemplo, cuando una persona adquiere un bien creyendo que su enajenante es capaz para
obligar sus bienes y siendo éste último menor de edad, el adquiriente sabe que tiene dicha
calidad pero cree que los menores de edad pueden vender.
La ignorancia por lo general es desconocimiento. En ese sentido la creencia está fundada en la
ignorancia, porque si yo creo sinceramente que tengo derecho a poseer la cosa, es porque,
desconozco que, respecto la adquisición, pudiera haber algún vicio que pueda invalidarla.
2. La Persuasión De Legitimidad
Este elemento de la posesión se revela en la conciencia del poseedor adquirente corno la
creencia errónea en el derecho transmitido, sobre el cual tiene una convicción de legitimidad.
Así, dicha persuasión la podemos apreciar desde dos hipótesis:
- La buena fe Para Poseer; Y
- La buena fe para usucapir.
Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la existencia de un vicio que
invalida su titulo, incluso podría no existir el título realmente, existiendo únicamente en la
r:reencia del poseedor adquirente' En este supuesto se denominará titulo putativo; ello ocurre
cuando, existiendo aquél, éste no comprende, no abarca el bien objeto de la posesión; por
ejemplo, cuando un legatario cree que un determinado bien se encuentra comprendido entre
los bienes de la sucesión de su causante.
Se tiene buena fe para prescribir la propiedad del bien, cuando, el poseedor adquirente cree
en el derecho de propiedad del enajenante, siendo en realidad el derecho de este último,
ilegitimo.
En ambas hipótesis, el adquirente se encuentra persuadido que su titulo es legítimo; ya sea
por ignorancia o por error, la buena fe es siempre, por definición, la justificación para
considerar legítima la posesión de quien adquiere, mientras no se pruebe lo contrario.
5. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 906 DEL CÓDIGO CIVIL
El Art. 906 de nuestro código civil dice: "La posesión ilegítima es de buena fe cuando, el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
título".
El supuesto r.lc la norma bajo comentario es el siguiente:
Ocurre el vicio que invalida el titulo, ya sea por ignorancia o por error de trecho o de
derecho.
De la misma norma se infiere la siguiente consecuencia:
Entonces su posesión siendo ilegítima es de buena fe por la persuasión de legitimidad de
lo cual es consciente el poseedor.
A) EL SUPUESTO DEL ART. 906 DEL CÓDIGO CIVIL
La ignorancia corno el error constituyen eventos que pueden suceder en la realidad, por lo que el
legislador ha querido consagrar el precepto, en el sentido que, tanto la ignorancia como el error
respecto del vicio del título, no impiden la buena fe del poseedor. No obstante que la tesis
dominante es que la Ley debe suponerse conocida por todos desde que fue promulgada; el error
como la ignorancia se dispensan cuando no comprometen normas de orden público.
Ahora bien, el Art. 201 del código establece que "El error es causa de anulación del acto jurídico
cuando sea esencial y conocible por la otra parte"; es decir, como afirma VIDAL RAMIREZ". . . No
se protege al errante en cuanto se haya equivocado, sino en cuanto su error haya sido advertido o
haya podido serlo por la otra parte”; está indicando que el error es causa de nulidad, cuando
concurren los requisitos del Art. 2o2 (error esencial), y además el requisito de excusabilidad del
error en la parte que lo comete.
En efecto el Art. 906 no prevee los límites c.lel error y de la ignorancia al producir la buena fe,
como dice ESPIN CANOVAS …Si la ignorancia resurta protegida en todo caso, o tiene el límite de no
haber incurrido en culpa, al menos grave, por la omisión de toda diligencia", nosotros entendemos
que la ignorancia debida a culpa grave, no se condice con la relevancia de la buena fe.
En consecuencia, el error será relevante para la buena fe, cuando aquél, inducido por el
transmitente, produce equivocación en el poseedor adquirente, determinando con ello un
conocimiento equivocado o el total desconocimiento de la realidad, por parte del adquirente.
Se excluye, de esta manera la posibilidad de considerar a la negligencia o culpa del adquirente
como causa de buena fe.
Por tanto, será poseedor de mala fe quien a título de dolo ejerce una posesión que se sabe
ilegitima; pero también Io será, cuando al darse cuenta de que en realidad su posesión era
ilegitima el poseedor actúe con culpa al ser consciente de que su título está viciado; sin embargo,
el haber sobrevenido dicha situación no modifica su buena fe inicial, pero sí determinaría su
duración.
Por otro lado, la norma se refiere a cierta clase de título, el cual no necesariamente debe ser
resultado de un acto traslativo, ni es indispensable que sea hábil y perfecto. Por ello, el título al
que se refiere el artículo bajo comentario, es aquél que puede ser nulo o simplemente anulable ,
puesto que aparece del devenir del error o de la ignorancia al crear cierta objetivación, es decir,
que dadas ciertas circunstancias de hecho, sea posible la convicción de legitimidad, aunque
errónea.
En buena cuenta “Lo que la Ley exige es siempre que la suposición, de legitimidad, esté
acompañada de la presencia de un titulo, bueno o malo, pero título al fin", Como afirma BARBERO.
"la buena fe, por tanto, exige siempre el titulo e implica además la ignorancia de las causas que
impiden al título la eficacia prometida".
No debe confundirse el titulo del Art. 906 exigible para la Posesión de Buena Fe y el justo título
que habla el Art. 95O del Código, el cual es la causa por la que se adquiere la Posesión o la
propiedad de un bien que necesariamente deberá ser traslativo, puesto que es el negocio jurídico
y por tanto, debe ser apto para la transmisión del dominio.
Luego podrá ser anulable pero nunca nulo.
B) LA CONSECUENCIA QUE SE INFIERE DE LA NORMA QUE CONTIENE EL ART.
906
El hecho del error o de la ignorancia crea un vicio en el título; inexorablemente conlleva al
poseedor un estado de ignorancia de la existencia de aquel vicio en la realidad y que pervive a
través del tiempo; sin embargo, el poseedor se encuentra en un estado de creencia respecto de la
legitimidad de su derecho.
En efecto, se deduce de dicha situación ambivalente dos consecuencias:
Que el poseedor posee de buena fe; y que su posesión es ilegítima.
Veamos:
1. El Código señala "cuando el poseedor cree en la legitimidad de su derecho posesorio",
es decir, que tiene la convicción absoluta de que su derecho es infalible, sin embargo, esto
último es solo, aparente, porque en la realidad no existe tal cuota de legitimidad, y por
tanto, es relativo su derecho alegado. Luego aquél poseedor es de buena fe y posee como
tal, desde el momento en que se aprecia, o sea, el de la adquisición de la posesión,
subsistiendo la buena [e como una presunción relativa.
2. I-a, posesión es legítima al no existir correspondencia entre el poder ejercitado y el
derecho alegado, o sea, existe equivocación en el contenido del derecho transmitido,
haciendo aparente su ejercicio mediante la formalidad de la abstracción del título, a su
vez, fuente de la buena lb del poseedor, quien ha adquirido con la consciencia de la validez
de aquel titulo.
Luego la buena fe sólo se da cuando existe posesión ilegitima, así lo establece el Código al referirse
que "la posesión ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad", contrario
sensu, la posesión ilegítima será de mala fe, cuando el poseedor tiene plena consciencia de que su
posesión es ilegítima.
6. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 907 DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 907 del Código dice: "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor
creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda
resulta fundada".
Se puede inferir de la norma que contiene el artículo bajo comentario, las siguientes hipótesis:
- Inicio o momento en que se aprecia la buena fe.
- Duración de la buena fe; y
- Culminación o momento en que termina la buena [e.
A) Inicio o momento en que se aprecia la Buena Fe
Se aprecia en un solo momento: en el de la adquisición de la posesión. Con ello se indica que
aunque posteriormente el poseedor tenga conocimiento de que adquirió una cosa ajena, tal
conocimiento no perjudica su buena fe inicial.
B) Duración de la Buena Fe
La norma establece que "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer
que posee Legítimamente”, es decir, cuando es público y notorio que su posesión es ilegítima
impidiendo que el poseedor siga considerando que posee con legitimidad. Puede que aún cuando
las circunstancias revelen al poseedor que su posesión es ilegítima , aquel que siga poseyendo el
bien y no restituya a su legítimo dueño , en ese caso el poseedor se convertiría en uno de mala fe
desde el momento en que se verificaran dichas circunstancias que influyan en la consciencia de
aquel, determinando con ello el pago de los frutos percibidos o su valor estimado, deduciéndolos
del tiempo en que poseía de buena fe, siempre y cuando medie una declaración judicial en esa
dirección.
C) Culminación o momento en que termina la Buena Fe
Como bien afirma MARCIAL RUBIO CORREA, “La citación a juicio porque allí ya será evidente que
el poseedor tiene discutido su derecho en base a los fundamentos aportados en la demanda.
Naturalmente esta limitación a la existencia de la buena fe solo opera o resultan de una
condenación al poseedor en el juicio respectivo”, cabe anotar, que termina la buena fe cuando se
prueba judicialmente la mala fe, pues la buena fe se presume, la mala fe debe probarse.
6.1. EFECTOS JURIDICOS DE LA POSESION DE BUENA FE
Aun cuando se halle viciada, la posesión siempre produce cierto número de efectos jurídicos, sea
el poseedor de buena fe o de mala fe.
Entre los efectos reservados a la posesión de buena fe apreciamos los siguientes:
A) Primer Supuesto: El poseedor adquirió la posesión de quien carecia de
derecho para transmitir. Tres personas intervienen en el conflicto.
El falso dueño, el verdadero dueño, y el poseedor actual que adquirido del falso dueño.
Los efectos son los siguientes:
Primer Efecto: El poseedor actual resultara obligado a restituir al verdadero dueño, pero hace
“suyo los frutos”
El art. 908 del Código Civil dice que “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos”. La Ley
atribuye los frutos al poseedor de buena fe porque presume que este ya los ha consumido. Si se
impusiese al poseedor de buena fe la obligación de devolver los frutos desde que entro en
posesión de la cosa, ello constituiría una obligación abrumadora. Además es siempre observable
que la negligencia del propietario ha sido causa de que otro al que no tiene nada que
reprochársele, poseyera su bien.
Segundo efecto: El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien
ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor (interpretación contrario sensu del Art.909 del Código
Civil)
B) Segundo Supuesto: El poseedor adquiere la posesión con justo título y esta
se desenvuelve por 5 años, recortándose el plazo de la prescripción
adquisitiva de dominio.
Tercer Efecto: se adquiere la propiedad del inmueble poseído, por prescripción (Art.950 del
Código Civil)
C) Tercer Supuesto: El poseedor posee un bien mueble, durante dos años sin
necesidad de justo título.
Cuarto Efecto: Se adquiere la propiedad del mueble, por prescripción (Art. 951 DEL Código)
D) Cuarto Supuesto: El poseedor adquiere la propiedad de una cosa mueble,
recibiendo la posesión del otro.
Quinto Efecto: El poseedor adquiere el dominio aunque el enajenante de la posesión carezca de
facultad para hacerlo (Art. 948 del Código Civil).
7. POSESIÓN DE MALA FE
Esta clase de posesión se determina por la intervención o no de la buena fe, ciertamente por
oposición al concepto de posesión de buena fe. Así la posesión de mala fe existe cuando el
poseedor es consciente de que su posesión es ilegítima, como también cuando el poseedor, no
conociendo que su posesión es ilegítima pero procediera con negligencia culpable, estaría
actuando de mala fe. En suma, como afirma CLEMENTE DE DIEGO posesión de mala fe es aquella
en que falta la convicción fundada en la ignorancia de los vicio de la adquisición.
7.1. EFECTOS JURÍDICOS DE LA POSESIÓN DE MALA FE
Como también ocurre con la posesión de buena fe, el efecto inmediato de la posesión de mala fe
es la restitución de la cosa poseída, pero aparte sobrevienen los siguientes:
A. En relación a los frutos, el poseedor de mala fe está obligado a reembolsar aquellos que hubiere
percibido y en caso de que ellos no existan, debe pagar su valor estimando al tiempo en que los
percibió o debió percibir. Así lo prescribe el artic. 910 del Código Civil que consagra una de las
obligaciones del poseedor de mala fe.
B. El Art.909 del Código señala “ El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien
aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que esté también se hubiera producido en caso de haber
estado en poder de su titular”, de el podemos inferir lo siguiente:
-La responsabilidad del poseedor de mala fe por la pérdida o detrimento del bien, originado no solo
porque ha existido dolo o culpa; sino también en el caso fortuito ocurrido durante el ejercicio de su
posesión.
-La salvedad de que no es responsable de la pérdida o detrimento del bien cuando el caso fortuito o
fuerza mayor se hubiera producido por igual estando el bien en poder de su titular o legítimo
dueño.
C. El poseedor de mala fe requerirá de una posesión continua, pacífica y publica como
propietario durante diez años, para poder adquirir la propiedad inmueble mediante la prescripción
adquisitiva.
En ese sentido, para los casos de prescripción de un inmueble se aplicara la norma jurídica prevista
en la primera parte del Art. 950 del Código; y si fueran muebles se requerirá de cuatro años.
D. El poseedor de mala fe puede hacer uso de los interdictos para defender su posesión, además de
las acciones posesorias conforme lo contempla el Art. 921 del Código; así mismo, tiene derecho al
valor actual de las mejores necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las
de recreo que pueden separarse sin daño (Art. 917 del Código Civil).
Colateralmente tendría el derecho a retener el bien reivindicando, mientras no se le reembolse
dichas mejoras (Art. 918 del Código).
Así mismo, siguiendo a DOMENICO BARBERO en su obra “Derecho Privado”, tendría los siguientes
derechos:
1) Reembolso de los gastos de producción de los frutos. El poseedor obligado a la restitución de
los frutos sea de buena o mala fe, es acreedor al reembolso de los gastos de producción y
recolección según la regla general contenida en el Art. 893 de nuestro Código Civil, incluso podría
hacer valer la compensación ( Art. 1288 del Código Civil)
2) Reembolso por Reparaciones Extraordinarias. El poseedor obligado a la restitución de la cosa es
acreedor también sin distinción entre buena o mala fe, al reembolso de los gastos hechos por las
reparaciones extraordinarias de la cosa misma.
3) Indemnización por Mejoras. Por las mejoras introducidas la cosa, en cuanto existan en el tiempo
de la restitución, se debe al poseedor una indemnización calculada en la medida del aumento de
valor experimentado por la cosa por efecto de ellas, si la posesión fue de buena fe, y si fue de
mala fe en la menor suma entre el importe del gasto y el aumento del valor, conforme al Art.
917 del Código Civil.
8. LA POSESIÓN PRECARIA
A) EL PARADIGMA DEL PRECARIO
Afirman los autores que lo esencial de la figura del precario estaba en su peculiar origen
convencional que se expresa en el derecho moderno como una modalidad del comodato. En la
legislación comparada, en especial la italiana, mexicana y la española se puede apreciar que el
precario es la concesión gratuita del uso irrevocable a voluntad del comodante.
Así el Art. 1810 del Código italiano, dice:” si no se ha convenido un término, ni este resulta del uso
al que la cosa debía estar destinada, el comodatario está obligado a restituirla tan pronto como el
comodante le reclame”
El Art. 2511 del Código Mexicano prescribe que “la omisión de un pacto expreso sobre el plazo
configura el contrato de precario y faculta al comodante a pedir en cualquier momento la
devolución de la cosa “, y el Art.1750 del Código Civil Español, dice que “sino se pactó la duración
del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado
por la costumbre de la tierra, el comodante podrá reclamarla a su voluntad.
En el derecho peruano el Código Civil de 1852 en su Art. 1834, ya había asimilado al precario como
una modalidad del comodato.
A su vez el código del 36 en su art. 1594 establecía que “ cuando no se ha determinado el objeto
del uso ni su duración, ni aquel resulte determinado por la costumbre , puede el comodante, a su
arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada” orientación que la encontramos expresada en el
Art.1737 del código civil vigente, en cuya exposición de motivos ARIAS SCHREIBER indica que dicho
dispositivo recoge lo que en doctrina se conoce con el nombre de “Comodato precario” ose aquel
en que no se ha señalado plazo de duración del contrato.
Sin embargo, el precario ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y en tal sentido se asemeja al
poseedor, de ahí también que al que posee en precario se le dé nombre poseedor precario, que
técnicamente es similar al detentador.
RIPERT Y BOULANGER afirman que todas las personas que poseen una cosa precariamente la
detentan en virtud de un título regular, han hecho un contrato con el propietario, o bien, están
encargadas por la ley o la justicia de una misión especial y si la cosa de otro se encuentra en sus
manos es para el cumplimiento de ese contrato o de esa misión. Pero es precisamente la
existencia de ese título especial lo que las constituyen en estado de precariedad, porque implica el
reconocimiento del derecho de otro. La cosa ajena no les ha sido entregada para que la conserven
indefinidamente, han contraído a ese respecto una obligación de restitución a un término más o
menos largo.
COLIN Y CAPITANT señalan que poseer a titulo precario es detentar más bien que poseer, si se
toma esta última palabra en su aceptación propiamente técnica; o más bien “ poseer por otro”. La
verdadera definición del detentador precario seria, pues esta: Un poseedor que detenta la cosa
pero ejercitando o pretendiendo ejercitar sobre ella un derecho distinto del de propiedad.
Esta definición conviene ya a los que realizan sobre la cosa actos correspondientes a un derecho
real distinto del de propiedad, tal como el usufructuario, la servidumbre, el derecho de prenda. Se
puede entender a la precariedad, ya sea como un vicio de la posesión; ya sea, como un simple
obstáculo para la prescripción de la propiedad. En esta misma línea de pensamiento CLEMENTE DE
DIEGO define al precario como una clase de posesión injusta o viciosa que se tiene sin título
alguno, por concesión retirada del dueño.
Así mismo, JORGE E. CASTAÑEDA, indica que es poseedor precario quien detenta el inmueble o
mueble, no como dueño, sino a nombre o en lugar del dueño. Añade que la posesión y la posesión
precaria son dos situaciones radicalmente distintas, el poseedor precario nunca será considerado
poseedor, por ello mismo, el vicio de la posesión precaria es permanente y aquel no habrá de
usucapir jamás.
PUIG BRUTAI. En una lúcida argumentación, rompe con la ortodoxa de la doctrina que hemos
comentado. En efecto, el autor español sostiene que la anomalía que puede observarse en el
concepto de precario resulta de pertenecer sustantivamente a la materia posesoria y al mismo
tiempo, de estar protegido el interés del precarista por una acción derivada de situaciones
contractuales.
Agrega que lo peculiar a esta figura, es que se trata de una situación posesoria frente a la cual el
dueño de la cosa, que materialmente tiene a otro en su poder, puede esgrimir la situación de
desahucio , que ordinariamente solo es procedentes entre quienes han estado ligados por un
vínculo contractual. Por ello en el derecho español, el precario sustantivo no es el que se
encuentra regulado en el numeral 1750 del código civil , tal como hemos citado, sino que está
reflejado en el Art. 444 del acotado que dice: “los actos meramente tolerados, y los ejecutados
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, n afectan a la
posesión”.
Tenemos así que para el código civil español la posesión precaria es una posesión tolerada. Al
respecto JAIME SANTOS BRIZ, indica que dicho precepto delimita la posesión jurídica, es decir, la
protegida por el derecho, excluyendo de esta protección la posesión de hecho que contravenga
sus términos literales y lógicos. Los actos ejecutados por mera tolerancia que afecten a la posesión
puede derivar de un título que autorice a disfrutar de la cosa como el que tiene el arrendatario, o
de situaciones extrajurídicas, como la del que ocupa la cosa ajena por concesión gratuita de su
propietario (precarista en sentido estricto), careciendo del título jurídico por no haberlo tenido o
por haber quedado ineficaz el que con anterioridad ostentaba.
Desde el punto de vista procesal en el derecho español, la norma que se aplica es la contenida en
el Art. 1565 inciso 3º de la Ley de enjuiciamiento civil y en esa perspectiva, la tendencia d la
jurisprudencia ha sido la de ampliar el concepto del precario. Así, en la sentencia de 24 de junio de
1926 el tribunal supremo de España desarrolla la definición por el derecho, del vocablo romano
“PRECARIUM”, que era en su primera y estricta acepción préstamo revocable a voluntad del que
ha hecho, y que aplicada a la posesión significa la mantenida tolerancia del propietario, se ha
transformado en valor jurídico desde que el inciso 3º del Art. 1565 de la ley del enjuiciamiento civil
permitió ejercitar la acción de desahucio contra cualquier persona que disfrute o tuviera la finca,
rustica o urbana, sin pagar merced , y se ha hecho extensivo por la jurisprudencia el concepto de
precarista a cuantos utilizan la posesión de un inmueble sin tener título, o cuando el que aducen
sea ineficaz al destruir el del dueño invocado o por el actor, si se justifica que no paga por el
disfrute de la finca.
De todo lo expuesto, podemos inferir que, para la doctrina, el poseedor precario es el tenedor de
una cosa, es el típico detentador de un bien que posee en nombre de otro. Sin embargo, cuando la
jurisprudencia española extiende el concepto de poseedor precario a cuantos poseen sin título, no
lo hace para crear un nuevo concepto diferente a aquel que la doctrina ha señalado, sino por
razones de orden estrictamente procesal , engloba los conceptos de posesión tolerada de
posesión concedida y posesión sin título, a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de
desahucio. Tal como afirma PUIG BRUTAI “La diferencia, entre posesión concedida y posesión
tolerada ( que siempre son en nombre ajeno, y no pueden servir, por tanto para la usucapión, a
menos que el poseedor realice un acto de inversión en el concepto porque posee) y posesión sin
título y en nombre propio ( no interesa considerar ahora el posible caso de posesión sin título y en
nombre ajeno), es una distinción que no es necesario que de lugar a una diferencia a efectos de
saber si el propietario puede recuperar la posesión del inmueble”, y agrega el autor español, que “
La calificación del precario extendida a este caso es una ficción impuesta por nuestro sistema
procesal y que responde a un fin plenamente justificado. El de obtener una actuación simplificada
de la acción reivindicatoria”.
B) LA PARADOJA DE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
DE 1984
El código civil de 1852 en su Art. 554se ocupaba del poseedor precario aun cuando lo llamaba
“tenencia” . el equivalente con dicha disposición en el código derogado, lo encontramos en su Art.
873 que disponía lo siguiente: “ No son adquiribles por prescripción los bienes de una sociedad por
los socios, ni los bienes depositados, retenidos, arrendados o dados en administración o mandato,
por quienes los detiene por esos actos” de donde se deduce el concepto de poseedor precario que
no podía prescribir el dominio aun cuando su posesión fuera inmemorial.
El Art. 897 del código civil vigente, aclara las anteriores codificaciones y tipifica del tenedor ,
definiéndolo literalmente de la manera siguiente: “ No es poseedor quien es servidor de la
posesión encontrándose en relación de dependencia con respecto a otro, conserva la posesión en
nombre de este y en cumplimiento de ordenes e instrucciones suyas”, lo cual debe entenderse
que se refiere al poseedor precario que, tal como hemos visto, venia configurándose técnicamente
como un tenedor ; sin embargo en el mismo código del 84 se define la posesión precaria
considerándola como aquella que se ejerce “ sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”, que evidentemente se trataría de un nuevo concepto, diferente al que hemos
estudiado en la doctrina en que el precario no era más que un tenedor del bien. Entonces algo ha
tenido que ocurrir para que se opere dicha paradoja en el derecho civil peruano. En efecto, de la
ley de enjuiciamiento civil español hemos recepcionado el juicio de desahucio, regulado en el
título XII del código de procedimientos civiles de 1912. El Art.970de dicho cuerpo normativo
establece en su segunda parte que se puede promover acción de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. Sin embargo, la
jurisprudencia ha ido modificando la original idea del precario que usa un bien en razón de alguna
concesión graciosa y sin pagar ninguna contra prestación por tal uso; podríamos afirmar que
dichas modificaciones se han registrado en los siguientes aspectos:
1.-Se ha considerado que a quien usa un bien de modo precario la denomina ocupante precario,
noción que ha sido recogida por la ley especial inquilinato.
2.-Se ha extendido su significado comprendiendo dentro de él, acorde con la opinión de FOGALO Y
POLACK, a los siguientes casos:
El acreedor anticrético a quien el deudor ha pagado el préstamo y no devuelve el predio.
El vendedor que no entrega el predio objeto de la venta.
La conviviente que habita el predio de propiedad del conviviente que a fallecido.
El comprador que se niega a entregar el predio al retrayente.
El trabajador que ha sido despedido y no desocupa el predio, que ha recibido del principal con
ocasión de contrato de trabajo.
El que ocupa el predio por cesión del inquilino sin consentimiento del propietario.
3.- Se ha calificado como ocupante precario a todo aquel que posee un bien careciendo de titulo y
sin pagar merced.
En atención a estas consideraciones son dos las hipótesis que se infieren de la jurisprudencia en su
afán de ampliar el concepto de precario. Estas son: 1. La ocupación precaria o uso precario que se
hace en virtud de alguna concesión o de algún convenio o contrato o en contravención de la
legislación especial del inquilinato o del contrato de locación; lo cual implica la existencia de algún
nexo causal de la ocupación, pero que no requiere título alguno para esa ocupación, además que
no debe haber pago de merced en forma alguna. 2. La ocupación precaria o posesión precaria en
virtud del cual se posee sin título y sin pagar pensión. El planteamiento que se acaba de reseñar
trae, desde luego, ciertas reflexiones críticas a la jurisprudencia. De nuestra parte consideramos
que en relación a la primera hipótesis, el ocupante precario es desarrollado en una correcta
orientación, como aquel que usa el bien sin tener ningún título, ni derecho alguno y como
consecuencia de una relación jurídica determinada.
Diferente es por cierto el supuesto de la segunda hipótesis, y en donde encontramos
jurisprudencia contradictoria. Así por ejemplo, la Corte suprema resolvió con fecha 19 de agosto
de 1963 la causa seguida por doña maciliza rondinel vda. De cardenas contra Don manuel Tanta y
otros sobre desahucio ocupante precario, en el sentido de que estos últimos no obstante su
calidad de Yanaconas, porque tenían que prestar su concurso como braceros en los trabajos del
fundo; en ese sentido podían tener la calidad de ocupantes precarios . En nuestro concepto, los
demandados en la Ejecutoria Suprema que venimos comentando eran auténticos poseedores ad
usucapionem, que bien hubiera podido oponerse al derecho articulado por la actora Doña Maciliza
Rondinel Vda. De Cárdenas, si los emplazados hubieran impetrado la excepción de naturaleza de
acción pues no podían oponerse la excepción de prescripción adquisitiva por la propia naturaleza
sumaria de la acción de desahucio y porque además en esta última no se debate el derecho de
propiedad a efectos de que la materia sea ventilada en juicio plenario de la acción reivindicatoria .
Pues bien, según esto, el Tribunal supremo debió resolver no haber nulidad en la sentencia de
vista, que confirmando la apelada declararía infundada la demanda de desahucio incoada por la
actora.
Otro ha sido el criterio de la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1017-48 procedente de Loreto en
virtud de la cual la Corte Suprema de conformidad con el dictamen del Fiscal García Arrese
resolvió en la causa seguida por Elvira Torres de Mori contra Leonor Mori sobre desahucio por
ocupante precaria, que la demandada al acreditar el modo y forma como entro en posesión del
inmueble, alegando que poseía dicho bien a titulo de propietario por mas de un año ; no procede
considerarla como ocupante precario y en consecuencia declaro no haber nulidad en la sentencia
de vista que confirmando la apelada declara infundada la demanda de desahucio interpuesta por
la demandante . En nuestro concepto , esta ejecutoria pone en relevancia el derecho expectaticio
del poseedor calificado como ocupante precario con una posesión mayor de un año para adquirir
la propiedad y ese sentido , no podría aleccionársele del inmueble en via sumaria , sino que al
debatirse la propiedad debe hacerse juicio plenario , todo lo cual importa que la segunda hipótesis
no sea verdadera, pues no siempre al denominado “poseedor precario” podría calificársele de
ocupante precario. Es aquí donde se revela la paradoja , pues, la jurisprudencia, en su afán de
extender el concepto de precario a todos los casos de posesión sin titulo y sin pago de pensión ha
involucrado al poseedor en nombre propio se le ha estado calificando como ocupante precario a
efectos de permitir la procedencia de la acción de desahucio, no obstante , que también existe
jurisprudencia contraria que lo reconoce como autentico poseedor; los codificadores del Código
civil vigente han resuelto esa contradicción jurisprudencial, tipificando el concepto de posesión
precaria mediante una transposición mecánica del concepto de ocupante precario, preceptuando
en el Art. 911 que “la posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se
tenía ha fenecido”.
En nuestro concepto , no es ocupante precario sino autentico poseedor,; aquel que sin titulo
posee el inmueble como dueño, por el que no paga pensión y que, cumplido el termino para
prescribir, se convertirá en propietario, y por consiguiente, tampoco puede ser un poseedor
precario porque posee para sí; salvo que ahora se entienda en el derecho civil peruano que el
poseedor precario que norma el Art. 911 es el autentico poseedor; lo cual significa toda una
revolución en la doctrina civilista . Si conforme a la Doctrina el poseedor precario es técnicamente
el tenedor , entonces, ¿a que se refiere la norma que contiene el Art. 911?, por otro lado , si el
ocupante precario el bien sin tener ni titulo ni derecho alguno y de una manera graciosa , pero que
no representa una nueva clase de posesión , sino más bien significa una calificación procesal a
efectos de permitir la procedencia de la acción de desahucio que está dada para recuperar el uso ,
por lo que en dicha acción sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que está
reservada a la acción reivindicatoria, entonces ¿para qué se preceptuó la norma del Art. 911?
8.1. EXEGESIS DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL
Este nuevo texto sustantivo dice literalmente lo siguiente:
“la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
Esta norma establece dos supuestos: 1 ) la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno , y
2) la posesión precaria es la que ejerce cuando el título que se tenía ha fenecido.
La norma es una disyuntiva, esto es que cualquiera de las dos alternativas es posesión precaria.
En el caso del primer supuesto, se puede entender, tanto al poseedor sin título en nombre propio,
como el que posee en nombre ajeno. Se refiere pues, tanto al auténtico poseedor, como al
tenedor, curiosamente ambos casos se pueden deducir , tanto del Art. 896 el primero; como del
Art. 897el segundo respectivamente.
En el caso del segundo supuesto, en buena cuenta se está refiriendo al poseedor de mala fe
porque este posee un bien siendo consciente de la ilegitimidad de su posesión en razón del
fenecimiento del título con que anteriormente poseía, resulta ubicándose en la mala fe en
interpretación contrario sensu del Art. 906.
Somos de la opinión que es una norma hibrida que contiene todas las formas de posesión viciosa,
excepto, la del poseedor en nombre propio que careciendo del título puede convertirse en
propietario mediante la prescripción adquisitiva y que precisamente por tener más de un año de
posesión no puede privársele de su derecho a usucapir por los tramites del juicio sumario, sino en
juicio petitorio ordinario o de conocimiento.
8.2. POSESION PRECARIA
La corte suprema al conjuro del art. 911º, ha ido alimentando una nutrid jurisprudencia sobre la
posesión precaria .en la casación Nº 1818-97, la corte suprema ha señalado: “ debe entenderse
como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la
posesión que ostenta el ocupante”; en razón que el demandado, actual ocupante del predio en
Litis tiene la condición de guardián o portero del referido edificio ;por lo tanto no es un poseedor
sino un servidor de la posesión, como lo consagra el at. 897 dl código civil “no es poseedor quien
encontrándose en relación de dependencia respecto al otro , conserva la posesión en nombre y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas , situación jurídica que es similar a la sentencia
recaída en la casación Nº 2161-97, cuya sumilla es la siguiente “ la posesión que ejerce el trabador
sobre el inmueble otorgado como condición de trabajo, luego de producido el despido de este ,
constituye posesión precaria, aun cuando esté pendiente de solución de la acción de nulidad de
despedido planteada por el trabajador, dado que en nuestro sistema el despido efectuado por el
empleador tiene naturaleza constitutiva y pone fin a la relación laboral”, por cuanto el
demandado recibió el bien como trabajador minero y haber sido roto el vínculo laboral con la
actora , obviamente tiene que devolver el mueble que le fuera asignado.
En tanto , recogiendo el criterio comentado del Precario , en la casación 1395-98, se dice “ se
puede demandar el desalojo por ocupante precario al poseedor que ocupa un inmueble sin pagar
renta alguna ; en base a un contrato de comodato cuando se extingue el plazo de uso concedido al
comodatario , así fluye de la norma que textualmente dice: , art. 1728: “ por el comodato , el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible; para que lo
use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva”, sin embargo de todo lo expuesto el
arrendatario que al fenecer el contrato de arrendamiento permanece en el uso del bien “ no se
entiende que hay renovación tacita , sino la continuación de arrendamiento ; es decir el contrato
de arrendamiento no fenecía convirtiéndose en un contrato de duración indeterminada ; y el
desalojo tiene que ajustarse a las normas prescritas en los artículos 1365 º t 1703º del código civil :
“ en los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las parte puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía
notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el
contrato queda resuelto de pleno derecho”.
Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al
otro contratante.
Finalmente, volviendo a retomar la casación 1818-97 en el sentido que “es precario aquel que por
ninguna circunstancia pueda justificar sus actos de posesión sobre el bien”, debe entenderse por
interpretación contrario sensu que si se justifican los actos de posesión sobre el bien, obviamente
no será un precario, y si se pretendiera desalojarlo no sería viable la acción de desalojo por
precario. En este caso la acción a incoarse seria la reivindicatoria, en cuyo supuesto el actor debe
probar su derecho de propiedad. Constituye prueba del derecho de propiedad la relación causal
en virtud del cual se acredita el derecho que se invoca; en esa línea, constituyen títulos de
propiedad no solamente el testimonio del contrato de transferencia otorgado por el notario
público, lo serán también:
El testamento, la declaratoria de herederos, la sentencia de prescripción adquisitiva de dominio, la
sentencia de retracto cuando se ampara la demanda, porque en este caso el retrayente ocupa el
lugar del comprador sin alterarse las relaciones contractuales que han sustentado el contrato de
adquisición del bien ; entre otras figuras de mayor representación en nuestro escenario jurídico
que regula la institución de los Derechos Reales.
PRESUNCIONES LEGALES
1.- INTRODUCCION:
De acuerdo con la doctrina, las presunciones pueden ser dos clases :
Presunciones Juris et de Jure, y
Presunciones Juris Tantum
En el nuevo código civil, además de haberse implementan el número de presunciones, se precisan
la presunción de buena fé que no estaba sistematizada en el código civil del 36, y se agregan dos
nuevas presunciones, de tal manera que el nuevo código tenemos las siguientes presunciones:
La presunción de propiedad
La presunción de continuidad o de no interrupción
La presunción de buena fe
La posesión de un bien que hace presumir la de sus accesorios
La posesión de un inmueble que hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en
él.
Desarrollaremos a continuación cada una de estas presunciones.
2.- PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD
Habíamos afirmado que la posesión es la imagen del derecho de propiedad, por lo general, el
ejercicio del hecho sobre una cosa, es expresión del ejercicio dominical, y en consecuencia el
poseedor se presume que es propietario. Como quiera que casi siempre lo que se discute es el
derecho de propiedad, se dice: que la posesión instituye una presunción de propiedad en
beneficio del poseedor.
Al respecto señala Arturo Valencia Zea: “Si una persona se encuentra en una relación material con
una cosa (lo que nunca se presume por ser un hecho susceptible de prueba directa), y se trata de
precisar si posee para sí o posee para otro y no existe prueba directa; se presume la posesión de
grado superior, o sea la de propietario.”
En consecuencia, esta presunción constituye una típica prueba de la propiedad por cuanto,
mientras no exista prueba en contrario se presume ser el propietario aquél que posee el bien.
A contrario sensu, la prueba de la posesión no se realiza “presumiéndola”, sólo puede probarse
directamente por el factum possessionis, de tal forma que al propietario no se le presume
poseedor, debe probarlo.
L a presunción de propiedad opera como argumento de defensa de la posesión.
En efecto, en los muebles, la posesión es un modo de adquirir la propiedad que por lo general es
irrefutable, existiendo supuestos en que la reivindicación se desestima en prejuicio dl verdadero
propietario del inmueble, porque, quien pretendía que el poseedor de un inmueble no es su
dueño, deberá probarlo.
En la posesión de bienes inmuebles, la presunción bajo el comentario, otorga al poseedor el papel
de demandado en el juicio reivindicatorio, y al propietario la carga de la prueba en su calidad de
demandante.
La figura se presenta similar al carácter de reo que asumiría el demandado. Es decir, que en la
duda, todo litigio sobre el fondo del derecho se resuelve a favor del poseedor: “auctore non
probante solviturrens”.
Por lo mismo, en igualdad de circunstancias se prefiere al poseedor: “In peri causa melior est
conditio possidentis”.
El poseedor está dispensado de la carga de la prueba y vence en el litigio si el propietario no
prueba y vence en el litigio si el propietario no prueba su derecho; y en tal sentido aquel que
posee en concepto de dueño se supone que posee con justo título m sin poder obligarle a que lo
exhiba.
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 921 DEL CÓDIGO CIVIL
El Artículo 912 del Código Civil dice: “el poseedor es reputado propietario mientras no puede
oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario
con derecho inscrito”.
El artículo bajo comentario contiene tres normal: una prescriptiva y las otras dos prohibitivas.
Veamos:
1.- “El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario” tal com hemos
indicado en el acápite precedente; esta norma preceptúa el concepto de la presunción de
propiedad.
En efecto, esta clase de presunción legal representa toda una prueba porque la posesión es
prueba de la propiedad.
Sin embargo, cuando la norma se refiere “salvo prueba contraria” está indicando que quién debe
probar su derecho es el propietario que se considere como tal, y en el supuesto que no lo haga, el
poseedor es absuelto.
2.- “Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato”.
La razón parece obvia, pues, tal como hemos podido apreciar al abordar el tema de la posesión
inmediata; el poseedor inmediato “posee para otro”, posee a título secundario e inferior respecto
del poseedor mediato que tiene una posesión superior y principal respecto de aquél, e este
sentido, mal haría el poseedor inmediato, intentar oponer la presunción de propiedad contra
quien precisamente le confirió el título, es decir contra el poseedor mediato, porque este último
tiene justamente en el poseedor inmediato, la prueba de su propiedad.
En consecuencia, esta norma es prohibitiva, y no podrán ejercer la presunción de propiedad , el
arrendatario, el usufructuario el comodatorio, el depositario, etc.
3.- “Tampoco puede oponerse al propietario con derechos inscrito”.
Esta normal, también de carácter prohibitivo, establece que la presunción de propiedad quedarís
enervada frente al derecho inscrito del propietario.
Se refiere, pues, para bienes inmuebles como para los muebles registrados, sobre los cuales existe
un derecho que opera “erga omnes”, de tal forma que la prueba de la propiedad se encuentra
expresada en la inscripción registral de dominio.
No obstante esta prueba favorable al propietario, subsisten la posesión ad usucapionem del
poseedor de acuerdo con lo prescrito por el artículo 950 del Código Civil, y si se tratara de un
mueble, conforme el artículo 951 del acotado.
Por ello mismo, el poseedor demandado podría reconvenir prescripción adquisitiva de dominio en
una acción reivindicatoría con el fin de probar su posesión inmemorial; y si acreditara su derecho,
"la sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el Registro
respectivo para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño", asi lo preceptúa la segunda parte
del artículo 952 del Código.
3. PRESUNCIÓN DE BUENA FE
Esta presunción es complemento de la posesión de buena fe.
En efecto, si la buena fe es la acreencia de la legitimidad del título, o como dice la legislación
española (Código Civil Español. Artículo 1950): "La buena fe del poseedor consiste en la creencia
de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio'*, o
como dicen las legislaciones colombianas y chilenas, entonces está exento de fraudes y de todo
otro vicio; lógicamente, aquél que posee un bien premunido de esta presunción, como afirma
Jorge Avendaño Valdez, será un poseedor honesto y probo, y quien tiene que probar lo contrario
es aquél que alege un mejor derecho y pruebe la mala fe del actual poseedor del bien.
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 91 4 DEL CÓDIGO ClVJL.
El Artículo 914 del Código dice: "Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario".
La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de
una persona.
Este artículo contiene dos normas; mientras la primera es de naturaleza prescriptiva, la segunda es
prohibitiva, veamos:
1."Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba contrario".
Esta norma prevé la presunción que venimos estudiando acorde con la sistemática del Código Civil.
En efecto, tal como dispone el artículo 906, si el poseedor de buena fe es aquel que cree en la
legitimidad de un título; entonces, se presume en forma concomitante a su posesión ilegítima, que
posee de buena fe, mientras no se pruebe lo contrario.
La norma indica "Salvo prueba en contrario". Esta prueba en contrario se refiere ineludiblemente a
la prueba de mala fe que no sólo sirve para probar una posesión ilegítima determinada, sino
también para interrumpir la duración de la buena fe que deberá determinarse una vez, que
probada la mala fe enjuicio, se expida la sentencia en dicho sentido; quedando consentida y
ejecutoriada.
2."La otra presunción a que se refiere éste artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a
nombre de otra persona".
Esta norma de carácter prohibitiva indica que la presunción de buena fe queda enervada frente a
la inscripción registral del bien "a nombre de otra persona".
La razón de este precepto lo encontramos inmerso en los principios de fe pública registral y
publicidad registral. En efecto, el poseedor, al adquirir el bien, debería previamente consultar el
registro a fin de determinar si dicho bien trasmisible se encuentra inscrito a nombre de otra
persona, por cuanto subsiste la presunción de que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones acorde con el principio de publicidad que establece una presunción Juris et de
Jure, es decir; que no admiten prueba en contrario, encontrándose normada en el Art. 2012 del
Código Civil.
En caso contrario, en el supuesto que el "poseedor" adquirente no hubiera recurrido a la fe del
Registro y realizada la trasferencia del bien a favor de aquél se presenta el legítimodueño
reivindicando el mismo bien, inscrito a su favor; la presunción de buena fe no favorecería al
poseedor por cuanto él debió conocer previamente la vida registral del bien transferido.
En la misma orientación expuesta al tratar la posesión de buena fe podemos decir, que la culpa del
poseedor adquirente de no consultar el registro, previamente supone una negligencia grave en
aquél que lo lleva inexorablemente a la mala fe porque se estaría demostrando en el Registro, que
adquiriría ilegítimamente por cuanto el otorgante no era su legítimo propietario sino que se
trataba de otra persona.
En consecuencia, la prueba en contrario será la de mala fe y la prueba de mala fe constituirá la
inscripción registral a favor de otra persona que actuaría como tercero registral acorde con el Art.
2014 del Código Civil.
4. PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD O DE NO INTERRUPCIÓN
De acuerdo con ésta presunción, el poseedor de un bien tiene que probar dos hechos:
1.- Cuándo se inició su posesión; y
2.- Su posesión actual.
Así, si yo pruebo que he poseído una finca el año 1920, me basta probar que la poseo
actualmente, hoy día. No es necesario demostrar que la he poseído durante todo el tiempo
intermedio.
Probando los dos hechos enumerados ut supra se presume que se posee el bien en forma
continua e ininterrumpida.
Esta presunción es importante; por ejemplo, hoy es 13 de julio de 1982, pero se inicia la posesión
el 13 de julio de 1952; probando la posesión inicial y la actual se gana la propiedad por
prescripción larga. Suponiendo que B quiere reivindicarlo si es que no prueba que en 10 años hubo
una interrupción de la posesión por el lapso de un año, sólo así en el presente caso, se podría
reivindicar.
En ese sentido el tercero reivindicante tendría que probar lo siguiente:
1.- Que ha habido interrupción de la posesión del demandado, y
2.- Su derecho de propietario.
Complementario con esta presunción, es el derecho del poseedor a adicionar su posesión a la de
aquél que le transfirió, es decir que "el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquél
que le transmitió válidamente el bien", así lo prescribe el Artículo 898 del Código Civil. Así, si C
compró el bien de A, aquél puede sumar su plazo posesorio a la de éste último, para efectos del
cómputo del plazo para prescribir el dominio del inmueble.
A) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 91 5 DEL CÓDIGO CIVIL
El Artículo 915 dice: "Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que
poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
La norma que contiene el presente artículo establece diáfanamente la presunción de continuidad o
de no interrupción. Como se aprecia de la norma bajo comentario, se infieren dos clases de
prueba:
1.-La prueba del poseedor actual, y
2.-La prueba del propietario no poseedor.
En el primer caso, le asiste al propietario no poseedor sustentar la prueba en contrario, cuando y
solo cuando pruebe que ha habido interrupción de la posesión del poseedor actual en un término
no menor de un año, y además su derecho de propietario de manera indubitable.
En la hipótesis planteada por el Artículo 890 del Código, en el caso de adición de posesiones, la
prueba del poseedor actual se extendería al inicio de la posesión de su transmitente, lo que
serviría para afianzar una posesión ad usucapionem frente a la acción reivindicatoria del
propietario no poseedor.
B) EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 913 DEL CÓDIGO CIVIL
El Artículo 913 dice: "La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios".
"La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él".
El artículo que pasamos a analizar, plantea dos supuestos:
1.- La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios:
Esta presunción es complemento del concepto jurídico de parte accesoria.
Como ya hemos estudiado, la parte accesoria se caracteriza poíno perder su individualidad en
relación a la finalidad económica u ornamental de otro bien que se presenta como una totalidad
estructurada para cumplir un fin cualitativamente superior. Por ello es un bien principal porque es
un todo estructurado por bienes accesorios.
Consiguientemente, la importancia económica y artística de esta presunción que se ha
manifestado en la cotidianeidad, ha sido valorado jurídicamente y protegido en la medida en que
siendo los bienes objeto de posesión, éstos se hallan estructurados para cumplir ciertas funciones
específicas, ya sean principales o accesorias; lo cierto es que su calidad de bienes principales, la
posesión que recaiga sobre éstos, también será respecto de los bienes accesorios que lo
comprendan.
Así por ejemplo, si A posee una fábrica de textiles, también poseerá ¿as máquinas de tejidos,
porque al poseer un bien principal se presume que posee sus accesorios. La salvedad que
enervaría la validez de esta presunción, radica en que sólo por ley o por contrato se podrían
diferenciar o separar los bienes accesorios del principal, tal como se halla expresado en el Artículo
889 del Código.
Otros ejemplos los encontramos en el caso de animales introducidos en un predio, o el diamante
de un anillo, o las plantas y semillas sembradas en un huerto, etc.
2.- La posesión de un inmueble, hace presumir la de los bienes muebles que Se hallan en él.
La razón parece obvia de la sola lectura de la norma "ir riñe" bajo comentario. En efecto este
supuesto es una especificidad en relación al anterior, pues se refiere a la posesión de un inmueble
que supone la posesión de los muebles que se hallen dentro.
Cabe anotar que dichos muebles en un sentido "In extenso" de la presunción, involucraría tanto a
las partes accesorias que forman parte y que se encuentren dentro del bien inmueble objeto de
una posesión determinada. Así tendríamos que un mueble puede ser considerado como parte
accesoria o parte integrante del bien inmueble y aquellos seguirán la condición de este último,
salvo que por ley o contrato sean excluidos.
MEJORAS
1. GENERALIDADES
Este instituto se estudia dentro de la posesión por su propia naturaleza real que entraña un
acontecimiento relevante en el destino de la cosa, pues importa una modificación material de
aquélla, al producir un aumento de su valor económico.
Tanto Martin Wolff como Ripert y Boulanger llaman a las mejoras como "Gastos sobre la cosa", así
el primero afirma lo siguiente: "Con frecuencia ocurre que el poseedor haga gastos considerables
en la cosa. Apuntaló una casa que amenazaba ruina, edificó un granero mantuvo un caballo, etc. Si
tiene que entregar la cosa al propietario no seria justo que perdiese totalmente el valor de las
impensas señaladas".
Mientras los segundos clasifican los gastos en gastos necesarios, gastos útiles y gastos suntuarios.
Por otro lado Barbero indica que a las obras nuevas hechas por el poseedor se denominan
adiciones; pero si estas importan un aumento del valor conseguido por la cosa, revestiría la calidad
de mejoras.
No obstante el anterior examen general. Castañeda opina que el lema de las mejoras no parece
indicado tratarlo dentro de la posesión, aún cuando es el poseedor a quien se le indemniza.
En suma, de acuerdo con la orientación de la legislación peruana, el estudio de las mejoras se
realiza en el capítulo de la posesión, por cuanto significa el aumento del valor económico de las
cosas, producto del trabajo objetivado en dicha cosa modificada.
A) Concepto de Mejoras
Las mejoras son un hecho jurídico que entraña una modificación material de la cosa, produciendo
el aumento de su valor económico.
Constituye al mismo tiempo una relación jurídica desigual, que importa por parte del poseedor
restituir el bien y por parte del propietario o en general de todo aquel que tenga un derecho
superior, la obligación de reembolsar el valor económico de dichas mejoras.
2. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 916 DEL CÓDIGO CIVIL: CLASES DE MEJORAS
El Artículo 916 del artículo del Código Civil dice: "Las mejoras son necesarias, cuando tienen por
objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.
Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del
bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias, ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor
comodidad".
Este artículo distingue tres clases de mejoras dimanentes contenidas en él. Veamos:
2.1 Mejoras Necesarias
RIPERT y BOULANGER, afirman que esta clase de mejoras, son aquellas indispensables para la
conservación del inmueble.
El Código Civil de 1936 en su artículo 1538, que regulaba el contrato de locación afirmaba que son
necesarias las mejoras que tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro de la cosa,
concepto que sigue el primer parágrafo del artículo bajo comentario, cuyo ejemplo que aflora de
esta norma se expresa en la reparación de una pared que amenaza desplomarse o en apuntalar
una casa en ruina, o por reflejarlo en una experiencia doméstica: el cambio de una tubería de agua
deteriorada.
Todos estos ejemplos y otros más que tengan relación con la conservación de un bien se
encuentran normados en este parágrafo del Art. 916 del Código.
2.2 Mejoras Útiles
El segundo parágrafo establece que las mejoras son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de
las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Este concepto de la norma, nos remite a la
noción de UTILIDAD. Esto, porque se suele confundir con la noción de lo NECESARIO que sustenta
la mejora necesaria.
La Mejora es útil cuando, resultante del ejercicio posesorio, se expresa en la explotación
económica del bien a fin de obtener un rendimiento económico aumentando cualitativamente su
valor.
El ejemplo de Romero y Romana en ese sentido es aleccionador, así "cuando una ventana de rejas
a la que se abre una puerta de calle y se convierte en una tienda, para obtener mayor renta. No
era necesaria esta mejora, no era indispensable, pero es útil porque aumenta el valor del inmueble
y su rendimiento".
2.3 Mejoras de Recreo
Llamadas también suntuarias, porque son efectuadas para la comodidad personal del poseedor,
son aquellas que encicTan un valor superfluo apreciadas sólo para fines de ornato, lucimiento o
mayor comodidad, como indica el tercer parágrafo del artículo 916 del Código, las mejoras son de
recreo, cuando no siendo necesarias, ni útiles, sirven al poseedor de manera tal, que permiten su
bienestar permanente.
3. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 917 DEL CÓDIGO CIVIL: DERECHO DEL POSEEDOR
A LAS MEJORAS
"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo
de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte
por pagar su valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas
después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias".
Ahora bien, el poseedor tiene derecho:
Al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución; y
A retirar las mejoras de recreo que puedan separarse sin daño.
De acuerdo a la primera hipótesis, la norma establece con claridad las clases de mejoras a las que
tiene derecho el poseedor, valorizadas en el momento en que se restituya el bien a su propietario.
Este derecho constituye al mismo tiempo una pretensión, la cual, es el reembolso del valor de las
mejoras realizadas sobre el bien materia de la restitución.
Esto implica que el reembolso puede aplicarse en tres formas:
1. Extra judicialmente,
2. En vía de reconvención, y
3. Demandando al propietario del bien restituido; dependiendo de la cuantía, para que la
demanda sea interpuesta en la vía ordinaria o en la sumaria.
El reembolso puede hacerse extrajudicialmente, si entre los interesados medio un contrato en
virtud del cual se estipule el cuantum del reembolso y la obligación del poseedor a desocupar el
bien.
En caso se haga judicialmente; si es en vía de reconvención, el pago se efectúa por concepto de las
mejoras hechas hasta antes de la citación de la demanda de restitución del bien, salvo que se
traten de las necesarias realizadas, aún después de la citación judicial. Esta salvedad se encuentra
prescrita en el segundo párrafo del artículo bajo comentario al preceptuar que "la regla del párrafo
anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trate de
las necesarias". Por tanto, la norma excluye a las mejoras de recreo y a las útiles de esta
excepción.
En el supuesto que se restituya el bien sin el reembolso efectivo, ya sea por incumplimiento de
contrato (reembolso extrajudicial) o no se haya reconvenido pago de mejoras; el Código prevé la
posibilidad de ejercicio de la acción de reembolso dentro del plazo de dos meses, caso contrario
prescribe dicha acción y caduca el derecho del poseedor a las mejoras.
El caso que plantea la segunda hipótesis, se refiere a la posibilidad que tiene el poseedor para
retirar las mejoras de recreo posibles de ser separadas sin realizar un daño a la integridad del bien
"salvo que el dueño opte por pagar su valor actual".
El poseedor tiene derecho de separación expedito hasta antes de ser restituido el bien, o
alternativamente el propietario puede pagar el valor actual de dichas mejoras de recreo. Esta
última alternativa se presenta como una salvedad que la norma distingue, trasladando la iniciativa
al propietario, al concedérsele un derecho de opción, a fin de obligar al poseedor a que le restituya
el bien.
En este caso se aplica lo dispuesto por lo segundo párrafo del Artículo 917: es decir que el
poseedor no tiene derecho a las mejoras de recreo hechas después de la citación de la demanda.
4. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 918 DEL CÓDIGO CIVIL: EL DERECHO DE
RETENCIÓN
El Artículo 918 del Código Civil dice:
“En los casos en los que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de
retención”
La norma que contiene este artículo establece el derecho de retención.
En el derecho común alemán no se le daba al poseedor pretensión alguna de abono de gastos,
sino solo en determinadas circunstancias una EXCEPCION (EXCEPTIO DOLI) frente a la
reinvindicatio del propietario. Pero solo eran susceptibles de abono las IMPENSAE NECESSARIAE
para todo poseedor excepto al ladrón, y las impensae útiles para el poseedor de buena fe (BONAE
FIDEI POSSESSOR). En cuanto a los demás gastos, especialmente, a los IMPENSAE VOLUNTARIAE,
el poseedor tenía solo un Ius Tollendi, es decir derecho a quitar o levantar. Afirma Martin Wolff
que sobre esta base siguieron edificándose los derechos particulares alemanes, pero concediendo
al poseedor una pretensión accionable contra el propietario, de manera que éste, en ciertos
supuestos responde ilimitadamente o en otro caso limitadamente con la cosa. Esta excepción se
interponía en la acción reivindicatoria y no es más que la posibilidad del poseedor para ejercer su
derecho; como indica ARTURO VALENCIA ZEA1 es el derecho de retener una cosa a un deudor
para que este cumpla una obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación”, y
termina diciendo que “la retención es el retardo de la entrega de la cosa cuando existe una causa
justa”.
El código civil vigente establece la naturaleza del derecho de retención como una derecho real de
garantía, en virtud del cual “un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no
está suficientemente garantizado”. Para que proceda su ejercicio, se requiere que la ley señale los
casos a los cuales se aplica; o la conexión entre el crédito y el bien que se retiene (Art. 1123).
Existen dos formas para ejercitarlo : extrajudicialmente y judicialmente (Art. 1127).
En el caso de las mejoras, la retención solo opera cuando el poseedor tenga derecho al valor actual
de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de las restitución (Art. 917). El derecho de
retención no se aplica cuando se trata de retirar las mejores de recreo, porque en este supuesto el
poseedor tiene un derecho de separación expedito o porque, aleatoriamente, el propietario tiene
un derecho de opción al pago de dichas mejoras. Caso contrario implicaría que la pretensión del
poseedor sea injustificado.
En la hipótesis que se ejercite este derecho extrajudicialmente, el poseedor puede rehusarse a
entregar el bien, mientras el propietario no cumpla con la obligación del pago de mejoras.
Por otro lado, la norma no hace distingos respecto a la calidad del poseedor como sí la hace el
derecho alemán. Ciertamente, en el derecho Civil Peruano, consideraría al poseedor de buena fe
en igualdad de condiciones que el poseedor de mala fe, para acceder al derecho de retener el
bien, en el supuesto dado que el propietario se niegue a pagar conceptos de mejoras, ya sean la
necesarias o las útiles.
1 ARTURO VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Págs. 560-561
En efecto, la norma que contiene el Art. 917 se refiere al poseedor en general. En buena cuenta
hasta el usurpador y el ladrón estarían inscritos dentro de los alcances de dicha norma, por lo que
el Art. 918 se encuentra en la misma orientación.
La consideración fundamental de los dispuesto por el Código en cuanto a la generalización que
venimos comentando obedece a la propia naturaleza objetiva de la mejora que favorecía al
propietario, no importando, para efectos del reembolso, la naturaleza subjetiva del poseedor, por
cuanto la buena o mala fe no tiene trascendencia frente a la valorización económica de la mejora.
5. LAS MEJORAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y SUS
IMPLICACIONES CON EL NUEVO CÓDIGO
En el criterio de la jurisprudencia, el reembolso por mejoras, indistintamente que estas sean
necesarias, útiles o suntuarias está supeditado a que el arrendatario lo ejercite “precisamente en
el acto del comparendo” y que además solo procede en los juicios de desahucio conforme al Art.
974 del Código de Procedimientos Civiles, concordante con las normas de los Arts. 1538 y 1539 del
Código de 1936, de donde podemos inferir lo siguiente:
A. Al promulgarse el nuevo Código Civil, consideramos que el pago de mejoras, no solamente
podría ejercitarlo el arrendatario, sino cualquier demandable que posea un bien con
limitaciones que establece la segunda parte del Art. 917 del Código en el sentido de que,
no serian reembolsables aquellas mejoras realizadas después de la citación judicial, salvo
que se trate de las necesarias.
B. Acorde con lo expuesto, el pago de las mejoras no solamente podría ejercitarse en vía de
reconvención en un acción de desahucio, ni tan solo en vía de acción cuando hubiera
pacto expreso de pago y que hubiera concluido el contrato de arrendamiento como lo
indicaba el Art. 1539 del código derogado; sino que puede ejercitarse
independientemente a fin de evitar un enriquecimiento indebido por parte del
propietario.
6. LA LEGISLACION DE REEMBOLSO, EXEGESIS DEL ART. 919 DEL CODIGO
CIVIL.
El Art. 919 del Código Civil dice: “Restituido el bien, se pierde el derecho de separación y
transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso”.
Este Art. es similar al Art. 836 del Código anterior. Regula sobre la pérdida del derecho de
separación de las mejoras de recreo y la prescripción de la acción de reembolso.
En relación a la primera hipótesis, la norma establece que se pierde el derecho de separación
cuando el poseedor no hubiera retirado las mejoras de recreo susceptibles de separarse sin daño,
existentes al tiempo de la restitución del bien, lo cual significa que operado esto último, ya no
pueden retirarse las mejoras de recreo porque precisamente se ha perdido el derecho de
separación prescrito en la primera parte del Art. 919 del Código Civil.
En relación a la segunda hipótesis, la norma señala copulativamente “y transcurridos dos meses
prescribe la acción de reembolso”.
Al parecer, tal como se encuentra redactado, se podría entender que el código se refiere
exclusivamente a la mejora de recreo en el sentido de que restituido el bien, el reembolso por
dichas mejoras solo podría hacerse valer hasta dos meses después de entregado el bien, dejando
aparentemente un vacio en cuanto a las mejoras necesarias y útiles se refieren.
Si esto fuera así, entonces, no existiendo un plazo para ejercitar dicha acción de reembolso en el
capitulo concerniente a las mejoras, podría pensarse que prescribiría en el mismo plazo en que
prescribe la acción real objeto del inciso 1° del Art. 2001 del Código Civil. Sin embargo, de acuerdo
con el aforismo “no se puede distinguir donde la ley no distingue”, la Corte Suprema en Ejecutoria2
de 1946 ha resuelto que el Art. 836 del Código derogado no distingue entre mejoras necesarias,
útiles o de recreo; espíritu que recoge el código vigente en su Art. 919 y por consiguiente, la acción
de reembolso de todas las mejoras prescriben a los dos meses de transcurridos las restitución del
bien.
2 ANALES JUDICIALES 1946. Pág. 139 y Revista de los Tribunales 1946. Pág. 461.
Po otro lado si antes de la restitución el dueño tenía un derecho de opción que le otorgaba la
iniciativa para pagar el valor actual de las mejoras de recreo, después de la restitución y si el
poseedor no hubiere retirado las mejoras de recreo perdiendo su derecho de separación;
entonces se traslada a su favor la iniciativa de exigir el pago por concepto de dichas mejoras.
Judicialmente mediante la acción de reembolso debiendo hacerlo dentro del plazo de dos meses
que señala en Código, evitando con este corto plazo, complicaciones y juicios injustificados,
porque es lógico suponer que el qu tiene derecho al valor de las mejoras debe hacerlas valer en
tiempo oportuno, caso contrario estaría restringiendo sus derechos a favor del propietario.
DEFENSA DE LA POSESIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Esta institución tuvo su origen, cuando los poderes públicos intervinieron para proteger la
posesión y de esta forma, asegurar el mantenimiento de la paz pública.
Ciertamente en la evolución jurídica romana, la protección posesoria surge desde un comienzo,
presentándose como la defensa conferida al que ejercía un poder material sobre la cosa.
En todos los casos en que el poseedor no había podido mantenerse en la posesión o recobrara
mediante sus propias fuerzas, podría recurrir a los jueces para que estos lo mantengan en ella u
ordenen la restitución de la cosa de que ha sido despojado.
En el antiguo Derecho Romano, el derecho a defender la posesión se concedía al propietario, solo
la posesión en nombre propio se protegía judicialmente. No hubo una protección organizada de
las relaciones materiales en sí; y, por tal motivo no existían acciones contra las agresiones o
ataques dirigidos a la posesión en nombre ajeno.
El Pretor derivaba de sus imperium o sea, de sus poderes de policía, el derecho de dar órdenes o el
de imponer prohibiciones a los ciudadanos; eran los interdictos.
Dicho procedimiento, tenía por finalidad obtener del pretor esas órdenes o esas prohibiciones por
la vida judicial.
Existían interdictos en materia mobiliaria y en materia inmobiliaria; algunos interdictos tenían por
objeto defender la posesión amenazada.
Los demás –especialmente el interdicto “UNDE VI” otorgado en el caso de despojo por violencia-
tendían a recobrar la posesión pedida.
LAFAILLE3 advierte la dificultad en la clasificación metódica de los interdictos en el sistema
romano. Así se aprecia, tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo, ya sea a
favor de los poseedores como de los simples ocupantes del dominio público, no limitándose a la
defensa de dichas situaciones, sino también destinadas a combatirlas. Los dos grupos esenciales
estaban formadas por los interdictos de retener (retinendae) y los de recuperar (recuperandae),
distinción que se conserva hasta la actualidad.
Las legislaciones vigentes se han preocupado de resolver con espíritu positivo, el problema de la
defensa posesoria, que cada vez abarca mayor numero de situaciones y que hoy se extiende a
infinidad de casos, no previsto por el derecho romano.
En el ejercicio de las acciones posesorias e interdictales, cuya naturaleza jurídica precisaremos más
adelante; al parecer lo que importa, es la efectividad de dicho ejercicio con fines de
mantenimiento de la paz social.
En efecto, una revisión de la legislación comparada nos orientaría para enmarcar las acciones que
informan la defensa posesoria. Así en el derecho italiano, la defensa judicial de la posesión se
confía a las llamas acciones especiales o posesorias, estas son, la acción de reintegración o de
despojo, y la acción de mantenimiento.
En el derecho francés existen la ”COMPLAINTE” que es la acción posesoria por excelencia, llamada
también, interdicto de retener, la “REINTEGRANDE” o interdicto de recobrar y la “DENONCIATION
POUR NOUVEL CEUVRE” o interdicto de obra nueva.
En el derecho español, el asunto se plantea en términos más amplios, pues, se consideran como
acciones posesorias, tanto a la acción publiciana como a los interdictos, no obstante que en este
punto, aun sigue discutiéndose en la doctrina española, si la acción publiciana se le puede
considerar como parte de la acción reivindicatoria, o sin tan solo se encontraría “en cierto modo
embebida en la acción de dominio, como afirma CASTAN TOBEÑAS”.
En el derecho colombiano, así como en el chileno; las acciones posesorias suelen distinguirse en
“Conservatorias” y “Recuperatorias”. Existiendo algunas acciones posesorias especiales.
En el derecho peruano, el Código Civil vigente, siguiendo la misma orientación que el Código del
36, reconoce dos formas de defender la posesión, acorde con la ortodoxia del Derecho
comparado, estas son la extrajudicial y la judicial.
En cuanto a las acciones judiciales, al parecer el código señala la existencia de dos clases de
acciones encaminadas a la defensa de la posesión: Las acciones posesorias y los interdictos.
3 HECTOR LAFAILLE, Ob. Cit. Pág. 247.
Aun cuando CASTAÑEDA afirma, que no obstante la legislación sustantiva, no existen más acciones
posesorias que los interdictos, que serian los únicos canales destinados a dicho objeto en el Código
de Procedimiento Civiles,; nosotros sostenemos, la necesidad de diferenciar las primera de los
segundos, por cuando están planteadas sobre hipótesis distintas y por consiguientes, sus efectos
en la realidad, también son diferentes. Por ello, más vale dos vías legales diferentes para ejercer la
defensa posesoria, son dos cuestiones sustantivas de convenientes dilucidación conpectual, no sin
antes determinar el plan del presente capitulo.
El plan del capítulo concerniente a la defensa de la posesión consta de los siguientes temas:
- Defensa Extrajudicial de la Posesion.
- Defensa judicial de la Posesion: Diferencia entre acciones posesorias e interdictos.
- Las Acciones Posesorias: La acción posesoria por excelencia es la acción publiciana.
- Los Interdictos de retener y recobrar.
- Los Interdictos Especiales: De obra nueva y de Obra ruinosa.
- La defensa penal de posesión.
2. LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION
La norma que contiene el Art. 920 del Código Civil dice: “El POSEEDOR PUEDE REPELER LA FUERZA
QUE SE EMPLEA CONTRA EL Y RECOBRAR EL BIEN, SIN INTERVALO DE TIEMPO, SI FUERA
DESPOSEIDO, PERO EN AMBOS CASOS DE ABSTENERSE DE LAS VIAS DE HECHO NO JUSTIFICADAS
POR LAS CIRCUNSTANCIAS”.
La norma autoriza al poseedor, emplear la fuerza en defensa de su posesión, asi pues, por regla
general, solo cabe decir, en principio, que podrá defender violentamente su posesión en la misma
medida en que pueda hacer uso del derecho de legítima defensa. En tal sentido, la posesión
encuentra o puede encontrar, como afirma MESSINEO su primera tutela en la legítima defensa
contra el peligro actual de defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesión (ya sea
titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente ( no es Intervallo), esto es, mientras
dura la defensa, quitar legítimamente, el mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ella incurra en
el delito de “tomarse la justicia por su mano”.
VALENCIA ZEA4 señala que “la legítima defensa de la posesión debe reunir los siguientes requisitos:
1) Que exista un hecho ilícito que perturba o priva de la posesión a otro. El hecho ilícito indica que
alguien se entromete en la posesión que otro tiene en su consentimiento, y se traduce
generalmente en el empleo de la violencia, aunque también puede realizarse clandestinamente. 2)
Los hechos ilícitos de violencia o clandestinidad deben causar un perjuicio a la posesión que se
ejerce sobre la cosa y que se traduce, ya en la pérdida total de la posesión, ya en su pérdida parcial,
o en una simple perturbación que impide al poseedor ejercer su poder de hecho. Existe despojo de
la posesión, no solo cuando el autor de hecho ilícito se apropia para si la cosa o parte de ella, sino
también cuando la destruye o la toma para entregarla a otro.
Contra aquellos hechos ilícitos, el articulo bajo comentario, concede a toda clase de poseedor, dos
acciones extrajudiciales de capital importancia: 1) A repeler por la fuerza todo acto de usurpación o
de perturbación; 2) En el supuesto de haber sido despojado, si se trata de muebles, puede
recobrarlos por la fuerza, del autor del hecho ilícito, sorprendido en flagrante delito; y si la cosa es
inmueble puede, inmediatamente reintegrarse en la posesión , expulsando de el al usurpador.
Pero el ejercicio de la fuerza no se realiza indiscriminadamente, requiere de ciertos
condicionamientos: 1) Tal como hemos dicho, debe tener las mismas características que se exigen
para configurar la legítima defensa de los derechos; y en consecuencia, debe presentarse el peligro
de despojo o de perturbación en forma inminente, que justifique las acciones de autoridad propia,
que reaccionan inmediatamente, sin intervalo de tiempo contra aquellos hechos ilícitos; y 2) La
fuerza empleada debe tener proporcionalidad con las circunstancias; por ello la norma indica en su
último párrafo, que el poseedor “debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias”
Por otro lado, en el caso del empleo de la fuerza para recuperar muebles, cierto es, que acorde con
la máxima francesa, “En Fait De Meubles Possession Vaut Titre”. La posesión de cosas muebles
equivale a la propiedad, pero, también, es verdad que se pueden recuperar mediante la fuerza,
cuando y solo cuando, el despojo es infraganti; esto es, por ejemplo, al sorprenderse al ladrón con
la cosa, antes de huir o huyendo. Ciertamente, no podría ser licito recuperar violentamente un
mueble, cuando este se descubre en poder de otro, pues pudiera ser que el detentador actual no
hubiera sido el autor del hecho ilícito.
4 ARTURO VALNCIA ZEA, ob. Cit. Pág. 106.
En relación a los inmuebles, WOLFF5 india, que la recuperación, solo es licita “inmediatamente”
después de haberse cometido el despojo.
Agrega que “inmediatamente” no quiere decir “sin demora”. Incluso la tardanza no culpable, por
ejemplo debida a ignorar la privación destruye el derecho de recuperación. Por otra parte,
“inmediatamente” tampoco quiere decir “instantáneamente”. Concluye señalando que “obra
inmediatamente” todo el que obra con la rapidez posible según un criterio objetivo.
Así, quien al regresar por la noche a su casa, encuentra a un extraño ocupando sus habitaciones,
puede repelerlo; aquí existe un uso inmediato de la fuerza aunque el ocupante de hecho hubiera
consumado la usurpación desde las horas de la mañana.
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION: DIFERENCIA ENTRE ACCIONES
POSESORIAS E INTERDICTOS
El Codigo Civil vigente prevé en su articulo 921 la defensa judicial de la posesión, al autorizar a toda
clase de poseedor de muebles inscritos y de inmuebles, la posibilidad de utilizar las acciones
posesorias e interdictos.
La norma que contiene el articulo acotado, indica, pues, que existen dos vías legales para ejercer la
defensa posesoria.
En ese sentido, es conveniente señalar las diferencias entre las acciones posesorias y los interdictos;
estas son:
A) ATENDIENDO A LA FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN
LUCRECIAS MAISCH6 afirma, que la diferencia entre las acciones posesorias y los interdictos,
consiste, en que mientras los últimos tienen por finalidad defender al poseedor actual y lo que
resuelva en ellos es provisional; ya que pude ser contradicho en la vía ordinaria, en cambio, las
acciones posesorias se conceden a quienes tiene derecho a la posesión.
5 MARTIN WOLFF, Ob. Cit. Pág. 110.6 LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Exposición de Motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. Tomo V, pág. 173. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil: Compiladora: DELIA REVOREDO DE DEBAKEY, Lima-1985.
Es en ese sentido, que podemos diferenciarlos sustantivamente, por cuanto, en las acciones
interdictales se debaten los hechos ilícitos perturbadores de las posesión, protegiéndose el hecho
de la posesión misma, mientras en las acciones posesorias se debate el mejor derecho a poder y
por tanto, protegen el derecho de la posesión.
B) ATENDIENDO A LA CALIDAD DEL POSEEDOR
Los interdictos son acciones que tienden a proteger al hecho de la posesión, no importando para
ello la calidad del poseedor.
Por ellos el ejercicio de las acciones interdictales defienden indistintamente, tanto al poseedor de
buena fe como al poseedor de mala fe, y así lo entiende el Código al referirse en término genérico
a “todo poseedor”.
Pero en el caso de las acciones posesorias no podría ocurrir lo mismo, pues, no se podría
prescindir de la valorización del título poseedor; sin embargo, también es verdad que esta clase de
acciones se ejercitan para demostrar un mejor derecho frente a los terceros, y en tal sentido, el
punto de partida es la situación incuestionablemente superior en que se encuentra quien posee la
cosa cuando dos contienden en un litigio acerca del disfrute de dicha cosa; a partir del cual se
discuten los títulos de posesión de los colitigantes a fin de apreciar el mejor derecho a poseer que
pudiera tener cada uno de ellos, constituyendo el limite, quien demuestre tener justo titulo y en
consecuencia, se erigirá en el vencedor indiscutible del juicio posesorio, si es que se encuentra en
calidad de demandado, porque de lo contrario, de encontrarse en calidad de demandante la
demanda devendría en improcedente, por cuanto debería recurrir a la acción reivindicatoria, y no
ejercitar el posesorio, ya que en esta clase de acciones no se discute sobre el titulo de propiedad.
C) ATENDIENDO A SU SUSTANCIA PROCESAL
Es evidente que la diferencia entre las acciones posesorias e interdictales en relación a este punto,
radica en que mientras en los últimos el procedimiento es el sumario; en los primeros es el
ordinario. Pero aquí es menester hacer algunas precisiones importantes.
En relación a los interdictos, estos se sustancian en la vía sumaria por su naturaleza compulsiva de
restaurar el estado en que se encontraba la posesión hasta antes de la perturbación.
En relación a las acciones posesorias, se sustancian en la vía ordinaria en razón que en esta última,
a diferencia de la primera, si es necesario la demostración de un derecho y por consiguiente, el
debate en el análisis de la prueba debe realizarse con mayor prolijidad.
Sin embargo, mientras en el caso de las acciones interdictales, está claro que produce una
situación posesoria de naturaleza provisional, en la medida que solo resolvería la de los actos
perturbadores o de la restitución de la posesión, dejando abierta la posibilidad de que la sentencia
recaída en el procedimiento sumario correspondiente, sea contradicha en la vía ordinaria; en
cambio, en las acciones posesorias desarrolladas en la vía ordinaria, es discutible si la sentencia
produce un estado definitivo en relación al reconocimiento del derecho.
En efecto, las acciones posesorias no podrían producir res iudicata respecto de la propiedad; pero
si en relación con la posesión.
3.1 LAS ACCIONES POSESORIAS: LA ACCION POSESORIA POR EXCELENCIA ES LA
ACCION PUBLICIANA
Todavía en la doctrina se discute, si la acción publiciana tiene autonomía jurídica; o, por el
contrario, aquella es absorbida por la acción reivindicatoria, en cuyo ejercicio los principios
derivados de la publiciana sirven para facilitar la posesión procesal y sustantiva del demandante
dispensándole de una prueba absoluta de su dominio y que en la práctica, cumpliría el fin de
suavizar la carga de la prueba para el reivindicante.
No obstante aquel debate doctrinario, podemos considerar dos cuestiones a dilucidar sobre la
acción publiciana. 1) En relación a su naturaleza jurídica. 2) En relación a su autonomía procesal.
A) LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION PUBLICIANA
Tarea difícil es la que nos hemos propuesto. En efecto, trataremos de encont5rar la posibilidad de
sustentarLA NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION PUBLICIANA. ASI, EN Roma, el pretor estimaba
que era equitativo proteger a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapión antes de que
su adquisición se consumara y al efecto creo en una acción conocida con la de ACTIO PUCLICANA
IN REM de carácter reivindicatorio y basada en la ficción de que ya había transcurrido el plazo
necesario para usucapir.
Mediante esta acción podía recuperar la cosa de quien la tuviera, excepto del verdadero
propietario. La justa causa por la que estaba usucapiendo era el titulo que podía oponer contra
todos, excepto contra el verdadero propietario. Su titulo era absolutamente bueno contra
cualquier excepto el verdadero propietario, pero era absolutamente malo frente a este. De esta
manera, la acción publiciana protegía la posesión de buena fe, que de esta forma quedaba
convertida en una especie de propiedad que solo fracasaba ante el verdadero propietario; pero ni
siquiera frente a este cuando la cosa había sido adquirida del mismo mediante un acto informal o
no reconocido por el derecho escrito (Propiedad Bonitaria).
PUIG BRUTAU7 plantea en su justo medio la cuestión; el dice: “La traducción practica y actual de
estas ideas consiste en preguntar si es conveniente o admisible permitir la reivindicación, o si se
quiere, la recuperación de la posesión de una cosa por quien demuestre mayor derecho a tenerla
que el demandado”.
La respuesta del autor pre-citado sigue la misma orientación de DIEZ PICASO con quien nosotros,
también coincidimos, por cuanto la solución negativa que dejaría reducida la protección del
poseedor despojado al simple interdicto de recobrar con su perentoria prescripción anual, debería
ser superada. Sin embargo, a diferencia del derecho español, en el Perú no es abundante la
doctrina y mucho menos la Jurisprudencia que pueda orientar una solución positiva a los casos
sobre mejor derecho a poseer.
En efecto, tanto Castañeda como Romero son los autores peruanos que han tratado – aunque
someramente – la naturaleza de la acción publiciana.
Mientras el primero consideraba que constituía también una acción posesoria; el segundo
reclamaba que en el Código Civil debió precisarse las disposiciones de carácter sustantivo de las
acciones posesorias.
La existencia de escasa doctrina nacional, es un indicador del divorcio con la realidad imperante en
la elaboración teórica de los juristas peruanos al tratar la defensa posesoria de predios urbanos y
7 PUIG BRUTAU, Ob. Cit. Pag. 263
en especial la naturaleza de la acción publiciana que viene configurándose como la acción
posesoria por excelencia.
Por ello mismo, su función debe consistir en defender el derecho del poseedor de buena fe sin
título, que siendo perturbado o despojado y encontrándose en la imposibilidad de reivindicar el
bien, ha dejado transcurrir un ano, por lo que el interdicto no habrá de prosperar, pero puede
adquirir la propiedad mediante prescripción adquisitiva al verificarse el término de su posesión.
Dede dicha premisa, podemos inferir que el ejercicio de la acción publiciana conlleva el
reconocimiento de un mejor derecho a poseer de todo poseedor de buena fe, en oposición a todo
que no tiene derecho de propiedad expedito, todo lo cual, importa restitución de su posesión
sobre el bien, haciendo cesar la perturbación o del despojo. Ahora bien, conforme a lo expuesto, si
la acción publiciana se ejerce para restituir la posesión de quien tuviera mejor derecho a ella,
entonces, ¿en qué casos procedería?
- Cuando un poseedor de buena fe, posee un bien como propietario mediante una posesión
continua, pacífica y publica durante más de 10 anos. Ocurrida la desposesión en
circunstancias que impide al poseedor ejercer el interdicto y habiendo entablado juicio para
que se le declare propietario, esta acción no concluye todavía por lo0 que no podría
recuperar su posesión con reivindicación.
- La segunda hipótesis se basa en el último supuesto del artículo 1135 del Código Civil. Se
transfiere un inmueble, pero el acreedor es despojado de su posesión por un tercero a
quien el mismo deudor se ha obligado a entregar dicho bien. En este caso se plantea un
debate sobre quien tiene mejor derecho a poseer, y en tal sentido el acreedor despojado
puede promover la acción publiciana a fin de que sea restituido en su posesión siempre y
cuando, su titulo fuera de fecha anterior y conste de documento de fecha cierta más
antiguo, y mientras el titulo del otro acreedor no estuviere inscrito en el registro de la
propiedad.
- Cundo el poseedor es adjudicatario de un lote de terreno para vivienda económica por
parte del Estado, y aquel a quien se le entrego su respectiva constancia de adjudicación es
despojado parcial o totalmente de su lote por un tercero que también se reputa beneficiario
o que alega un derecho de posesión sobre dicho bien; en cuyo caso, como no tiene título de
propiedad, no podría reivindicar; y la restitución del bien de haberse extinguido el plazo
para plantear el interdicto de recobrar solo podría alegarse mediante el ejercicio de la
acción publiciana, que como reiteramos protege el mejor derecho a poseer.
B) La autonomía procesal de la acción publiciana
La existencia de un espacio intermedio entre los interdictos y la acción reivindicatoria, hace
plausible determinar los límites de la acción publiciana entre dichos extremos.
Ciertamente el código al no establecer cuáles son las acciones posesorias, peca de insuficiente, a
diferencia del código italiano, el colombiano, el chileno o el argentino, que consideran las acciones
posesorias por definición como interdictos.
Hubiera sido preferible que nuestro código civil desarrollara una “escala” de las diferentes
acciones reales relacionadas con las defensas de la posesión
En efecto, la posesión constituye un poder de hecho sobre la cosa, lo cual implica, que el poseedor
tenga un derecho expectaticio a fin de que el juez provea el mantenimiento del estado de hecho
(configurándose el objeto de las acciones interdictales); o que, reconociéndole su mejor derecho a
poseer, recupere la posesión (configurándose el objeto de la acción publiciana), y en última
instancia, para que se le restituya la posesión por el mérito de su título de propiedad
(configurándose el objeto de la acción reinvindicatoria).
Castañeda dice: “En nuestro concepto, no obstante la fórmula de la legislación sustantiva, no
existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a este
objeto de nuestro Código de Procedimientos Civiles”. Opinión que no compartimos por cuanto, tal
como se desprende de lo anteriormente expuesto, la acción publiciana es también una acción
posesoria, acaso la más fundamental; por ello la acción posesoria constituye el género que
reclama para sí su propio procedimiento no regulado en el Código adjetivo, como un
procedimiento más expeditivo para resolver los casos que escapan del ámbito de los interdictos,
pero que a su vez, no podrían encuadrarse en los supuestos de una acción reivindicatoria.
3.2. Los interdictos de retener y recobrar
Al desarrollar este tema, es necesario considerar los siguientes aspectos: 1) Reglas comunes a los
interdictos, y 2) reglas particulares de cada uno de los interdictos.
a) Reglas comunes a los interdictos
El poseedor de buena o de mala fe, está protegido por las acciones interdictales contra las
perturbaciones causadas a su posesión.
Pero como afirman los hermanos Mazeau estas acciones tienen únicamente por finalidad la
protección de la posesión; no protegen el derecho en sí mismo, permiten al poseedor que obtenga
a través del juez, la supresión de la perturbación, sin que el juez tenga que averiguar si el
demandante es propietario (o titular del derecho real que ejerza). Por consiguiente los interdictos,
recaen sobre el hecho de la posesión, no se refieren a la existencia del derecho de propiedad (o de
otro derecho real).
Hemos creído conveniente tratar por separado, a los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa,
por cuanto como veremos más adelante no constituyen acciones estrictamente posesorias. Como
afirma Barbero “ estas dos acciones, de las cuales se puede discutir si son o no típicamente
posesorias, pero que ciertamente se conceden también al poseedor, tienen la finalidad de tutelar
el goce de derecho o de hecho contra un daño que no es actual, pero del cual las circunstancias
hacen que sea actual el temor”.
Ello implica la necesidad de hacer una distinción especial respecto de los interdictos de
retener y recobrar. En efecto estos últimos, como bien dice Puig Brutau “son estrictamente
posesorios, en el sentido de que únicamente protegen el hecho de la posesión, sin decir nada
sobre el derecho a poseer, como en cambio sucede con la acción publiciana”. Somos de la opinión
que por configurar notas especiales, los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa deberían ser
tratados como interdictos especiales.
Al igual que Castañeda podemos afirmar que el interdicto de adquirir no defiende la posesión, sino
que está destinada a conseguirla; razón por el cual la hemos abordado como parte del tema
referido a la adquisición de la posesión.
Ahora bien, se puede deducir que los interdictos son también acciones posesorias, pero como se
ha estudiado, no toda acción posesoria es un interdicto.
“Los interdictos son acciones sumarias que protegen el hecho de la posesión sin resolver nada
sobre el derecho a poseer, ni excluir el ejercicio de la acción fundada en el derecho de propiedad
en juicio ordinario”.
En consecuencia, tiene por objeto decidir sobre la actual posesión.
El artículo 921 del Código Civil, prescribe que “todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
pueden utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año, puede
rechazar los interdictos que promuevan contra él”. Se puede apreciar que el código vigente
introduce una variación en relación al código derogado, al otorgar protección posesoria al
poseedor de muebles inscritos.
El artículo 831 del Código del 36 sólo concedía la defensa posesoria a los poseedores de bienes
inmuebles siguiendo la doctrina francesa que se resume en el apotegma “en fait de meubles
possession vaut titre”, es decir que la posesión de cosas muebles equivale a la propiedad. De
acuerdo con dicha máxima la posesión de los bienes muebles genera inmediatamente la
propiedad, entonces sería inadmisible el interdicto porque no es posible en los muebles separar el
posesorio del petitorio. Sin embargo, el nuevo código civil ha querido reconocer la defensa
posesoria a los poseedores de muebles inscritos en el registro respectivo, cuantificando el valor de
ciertos bienes (vgr. Los automóviles) que por su importancia económica no podían estar excluidos
de la protección interdictal. Ciertamente, la inscripción en el registro de un mueble lo hace
determinable a efectos del mantenimiento o restitución, si bien es verdad, que no todo mueble es
registrable. Por lo que la ley debe precisar sus características.
Una regla común a todo interdicto, estriba en el plazo de un año, dentro del cual deben entablarse
las acciones interdictales.
Dicho plazo es perentorio, esto es, que transcurrido el año contado desde el acontecimiento que
apareja la perturbación, o el despojo, el juez no admitirá la demanda, y por lo tanto, se extingue la
acción. El conocimiento de los interdictos le corresponde a los jueces de primera instancia.
El ejercicio de los interdictos, está condicionado a probar los siguientes extremos: 1) L a posesión
actual del poseedor; y 2) Los hechos ilícitos perturbatorios de la posesión, o la posesión antes del
despojo y el despojo mismo.
En cuanto a la primera prueba, el código Civil guarda silencio en relación a la prueba del poder de
hecho o de la relación posesoria. Es el código de procedimientos civiles el cuerpo legal que regula
la forma como debe probarse la posesión de los inmuebles: mediante hechos positivos
consistentes en el corte de maderas, la construcción de edificios, el amojonamiento, las
plantaciones, la crianza de ganado y otros de igual significación ejecutados por el mismo poseedor,
o por orden o por encargo.
No es exigible la posesión anual para que el poseedor pueda recurrir a la acción interdictal. En
efecto, la posesión susceptible de protección no es solo la que se ha ejercitado sobre el bien por
más de un año; cualquier poseedor, sea cual fuere el origen de su posesión, debe ser mantenido
en ella; y, en consecuencia el poseedor no anual puede entonces promover los interdictos de
retener y recobrar.
En cuanto a la segunda prueba, este debe suministrarse demostrándose los actos materiales de
despojo o de perturbación e individualizando al o a los agentes promotores de los hechos ilícitos y
la época en que tuvieron lugar.
Po otro lado, no procederían los interdictos en los siguientes supuestos: 1) cuando la posesión del
demandado es de más de un año, por lo que le corresponde a este ultimo probar haber poseído
durante dicho lapso. 2) cuando el bien materia de la acción interdictal no puede ganarse por
prescripción adquisitiva.
Como corolario a esta suerte de parte general de los interdictos vamos a precisar los alcances de la
legitimación para promover los interdictos. Al parecer no hay lugar a dudas sobre la legitimidad
del arrendatario de una cosa para promover interdictos contra el arrendador, aun cuando para
ejercerlos, deba hacerse dentro de los límites del respectivo contrato.
De igual manera, también el usufructuario, el usuario y el concesionario pueden promover los
interdictos, aun contra el mismo propietario, como una excepción a la regla que solo se
promueven los interdictos sobre bienes que se puedan ganar por prescripción.
Como un caso especial merece considerarse a las servidumbres, pues los interdictos no
procederían para la defensa de las servidumbres discontinuas, porque ellas no se manifiestan por
signos visibles, pudiendo confundírselas con actos de mera tolerancia. Pero si estas servidumbres
discontinuas o no aparentes tuvieran por base un titulo proveniente del poseedor del predio
sirviente o de su antecesor, ya no se les puede reputar actos de simple tolerancia porque cuentan
con un título que es su razón de ser.
En relación al precario, hay todavía un debate que no ha terminado; tal como lo hemos estudiado,
“el poseedor precario” de nuestro Código Civil, no es más que un auténtico poseedor ilegítimo o
“sin derecho”, y en tal sentido puede recurrir a las acciones interdictales para defender su
posesión por el solo hecho de poseer el bien.
No pocas dudas suscita la situación del poseedor que adquirió su posesión con violencia o por
medios ilegales (casos de robo ó hurto de cosas muebles o de usurpación de inmuebles).
Hay criterios radicales que sostienen que el ladrón será tutelado en su posesión incluso contra el
propietario; éste no podrá arrebatar violenta o clandestinamente la cosa que le fue robada por el
ladrón, salvo que su reacción sea inmediata, in continenti, mientras dure la ofensa.
Finalmente, el poseedor mediato y el inmediato pueden interponer los interdictos, no sólo contra
extraños, sino uno contra el otro; en caso de coposesión, cada coposeedor los puede interponer,
ya contra extraños, ya contra los otros coposeedores.
b) Reglas Particulares de cada uno de los interdictos
b .1. El Interdicto de Retener
El Interdicto de retener o acción de mantenimiento, según el Código Civil Italiano comentado
por Messineo, presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho; es decir, uno o más
actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del
derecho a la misma.
Barbero señala que en el concepto de molestia entra cualquier hecho que modifique o
restrinja el poder de hecho del poseedor o le irrogue otro perjuicio, así sea solamente en
orden al modo de actuación de su posesión o en cualquier forma de perturbación.
Wolff afirma, que la pretensión por inquietación, corresponde al poseedor contra el
inquietador y es indiferente que éste sea o no culpable. Naturalmente, esta pretensión no
surge por razón de cualquier inquietación prohibida, sino solo en dos casos:
1. Si la inquietación aislada es, por su naturaleza, pasajera y ha pasado ya, la pretensión
sólo existe si son de temer ulteriores perturbaciones. Se dirige entonces contra el
“inquietador” para la omisión de inquietaciones futuras, es decir, contra quien sea de
tener las inquietaciones ulteriores; y ;
2. Si los efectos de la inquietación subsisten materialmente (por ejemplo, si se ha hecho
una instalación en finca ajena), surge sin más la pretensión por inquietación. El
inquietador tiene que suprimir a sus expensas la inquietación.
De acuerdo con Castañeda la acción de mantenimiento puede ser propuesta por el poseedor
contra cualquiera que le haya molestado en su posesión, aún cuando éste fuese el mismo
propietario porque la cuestión sobre la posesión es separada e independiente de la cuestión
de propiedad.
Conforme a nuestro Código Civil, la acción de mantenimiento o interdicto de retener tiene por
objeto mantener provisionalmente al actor en su posesión. No es necesario que la
perturbación sea anual para poderle proteger de perturbaciones extrañas. Lo que sí reclama la
ley es que los actos de perturbación no tienen en cuenta la turbación de derecho. Debe
tratarse de actos materiales de perturbación; de esta forma, no importan turbaciones,
aquellas acciones judiciales que se inicien y que den lugar al interdicto de retener. Ni siquiera
la turbación presunta ni el temor fundado de ser despojado.
Por consiguiente, para interponer el interdicto de retener se requiere acreditar lo siguiente: 1)
Los actos materiales perturbatorios de la posesión, 2) La época en que tuvieron lugar; y 3) La
persona u otra por orden de ella que los ejecutó, contra quien se dirige la acción,
presumiéndose, obviamente que el actor está en posesión del bien.
Es interesante precisar la noción de actos materiales, perturbatorios.
Aquí es menester hacer una diferencia de dichos actos, tanto, dentro de la realidad rural;
como, dentro de la realidad urbana.
Así por ejemplo, la Corte Suprema, en Ejecutoria de 1971 (causa 2609) resuelve que dentro de
la realidad rural el concepto de acto perturbatorio implica los casos que entrañan intimidación
o coacción, así como también la detención bajo propósito de lograr la desposesión.
En ese sentido la noción de acto perturbatorio de la posesión a que se refiere el Código de
Procedimientos Civiles se amplía a fin de evitar abusos y el despojo de los campesinos.
El supuesto de la Resolución Suprema bajo comentario, se basa en la afirmación del
demandante de que había sido denunciado ante la Policía acusado de delito de usurpación y
por ello resultó detenido, ejerciendo sobre el poseedor extraña intimidación o viscompulsiva y
aún al ser detenido, coacción física dirigida a perturbar la posesión y lograr la desposesión.
Ciertamente según el pensamiento civilista tradicional, no constituye un acto material de
perturbación de la posesión ejercido en el predio, pero evidentemente en materia de derecho
agrario sí lo representa de manera indubitable.
Por otro lado, en cuanto a la realidad urbana se refiere, la noción de actos materiales se
restringe al concepto tradicional del derecho civil. Así la Ejecutoria recaída en el Expediente N°
30/76 procedente de La Libertad resuelve que la destrucción de la pared divisoria en que se
apoyaba el techo de la propiedad del vecino, importa un acto perturbatorio de la posesión y
en consecuencia Doña Rosa Villanueva de Gaytán debe abstenerse de nuevas perturbaciones
en el bien.
Todo lo cual nos lleva a señalar que las perturbaciones serán aquellas en que el inquietador
realice actos propios en posesión ajena, destruyendo cercos, introduciéndose en el predio del
poseedor pretendiendo mensurarlo, o extrayendo materiales de una posesión ajena, etc.
b.2. El Interdicto de Recobrar
Para interponer esta acción interdictal debe haberse operado la privación o el despojo de la
posesión.
La “Reintegrante” o interdicto de recobrar, según los Mazeaud es una medida de orden y de
paz pública que procede del principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
Constituye pues una tutela contra los actos de privación o de menoscabo grave - violentos u
ocultos de la posesión (aun de mala fe) mediante sustitución de una posesión propia, o sea,
como indica Messineo, realizado sin o contra la voluntad efectiva del poseedor o bien
respectivamente, de manera tal que el poseedor no haya podido tener conocimiento de él (es
decir con medios engañosos o clandestinos).
Como opina Wolff la finalidad de esta pretensión es la restitución de la posesión a todo aquél
que haya sido arrebatada su posesión mediante acto de autoridad propia. De manera similar
se refiere Barbero (ll5) al indicar que la finalidad de esta acción de despojo es la de obtener la
reintegración de la posesión perdida.
Para el ejercicio del interdicto de recobrar no se exige que la posesión del actor haya sido
anual.
Por, consiguiente, los requisitos para interponer el interdicto de recobrar son: 1) Los actos en
que consiste el despojo; 2) La época en que se realizaron; y 3) El autor del despojo.
En relación a los actos de despojo, para que proceda el interdicto de recobrar, es exigible que
en la desposesión haya mediado violencia, clandestinidad, engaño o abuso de confianza. Así
por ejemplo, la Corte Suprema en Ejecutoria de 1964 (causa 1246), resuelve de conformidad
con el dictamen del Fiscal Ponce Sobrevilla la improcedencia de la demanda interpuesta por
Don Lino Villalta contra Antonio Ortiz. En efecto, al poseer el demandado una habitación con
la aquiescencia del actor, es inexacto afirmar que éstos hechos ameritan un despojo, por
cuanto el hecho de que se revista a desocupar la habitación, no importa para que se le dé un
cariz de despojo. Por tanto, la privación de la posesión se opera, sí y sólo se existió violencia, o
clandestinidad, o engaño, o abuso de confianza.
En la Ejecutoria bajo comentario el demandante podía hacer valer su derecho interponiendo la
acción de desahucio pero no podía valerse de la acción posesoria de recobrar para que el
emplazado desocupe el bien sub-judice.
Es conveniente precisar las nociones de despojo violento y de despojo clandestino.
Ahora bien, por despojo violento se entiende el que es efecto de la violencia física. No parece
que pudiera considerarse como tal, si es que se concreta en la simple violación de la voluntad,
aún solamente presunta del poseedor.
Es despojo clandestino el que tiene lugar ocultamente, por parte del despojador. Queda
excluida la clandestinidad cuando del despojo lo presencie o sea conocedor del despojo, el
poseedor despojado o un representante suyo.
En suma, según se trate de posesión de una cosa o de posesión de derechos, el despojo
consiste, o en privar al poseedor del poder sobre la cosa, usurpándola o sustrayéndola al
poseedor o arrojando a éste de ella; o respectivamente en impedirle el ejercicio del derecho.
En cuanto a la restitución de la posesión de derechos, como por ejemplo, la procedencia del
interdicto de recobrar respecto del despojo de una marca de fábrica: La Corte Suprema en
Ejecutoria de 1965 (causa 1597), de conformidad con el Dictamen del Fiscal Ponce Sobrevilla,
resuelve que la marca de fábrica constituye un bien susceptible de adquirirse por prescripción
y en consecuencia la procedencia del interdicto de recobrar contra el Estado que por otro acto
administrativo despoja al titular del derecho que el uso de dicha marca comporta.
En efecto, Svenska Tandsticks Aktiebolaget de Jonkoping, Suecia, interpuso interdicto de
recobrar contra el Estado, por haber sido despojado de la posesión de la marca de Fábrica “La
Llama” que distingue los fósforos que fabrica y que vendía en el Perú al amparo de
autorizaciones emanadas del Gobierno. La primera Sala Civil de la Corte Superior, en su
sentencia de segunda instancia, sustenta la tesis de que las marcas son imprescriptibles e
identifica el derecho de propiedad y la posesión, que pueden coexistir o no. De ahí, sostiene,
“que el Derecho de propiedad sobre una marca de fábrica, no se adquiere por el simple uso y
posesión de ella sino existe el registro oficial de la misma”.
En el Dictamen Fiscal se hace un deslinde con dicha teoría, se señala que “siendo necesario el
determinar si las marcas de fábrica pueden adquirirse por prescripción -requisito
indispensable para los interdictos es preciso diferenciar claramente la propiedad en sí, el
ejercicio inmediato o ulterior de ella y la posesión, como actos que pueden existir o ser
independientes. Sobre todo en la pequeña industria, es corriente el uso de marcas de fábricas
no inscritas y cuya posesión cotidiana para los pequeños industriales constituye un hecho
corriente; pero que puede zozobrar si alguien inscribe a su nombre la marca de fábrica ya
utilizada, sencillamente porque la inscripción de la marca de fábrica presupone la constitución
de un derecho de propiedad que como derecho de mayor jerarquía avasalla al poseedor, por
muy antigua que sea su posesión. Contrariamente, no es extraño el caso de marcas de fábricas
inscritas, no utilizadas por el propietario, sino más bien por otro, que con el transcurso del
tiempo puede resultar dueño. Lo cierto es que no existe, ni puede existir disposición legal que
incorpore las marcas de fábrica entre los bienes imprescriptibles”.
En el caso bajo comentario, la demandante prueba el reconocimiento de su dominio
debidamente inscrito en el Registro Oficial, que estuvo en posesión de la marca de fábrica “La
Llama” y que fue despojada de dicho título y posesión por sendas resoluciones
administrativas; cuya existencia corroboró el Procurador General de la República encargado de
la defensa del Estado; por ello mismo la Resolución Suprema dispone se reponga a la firma
actora en la posesión de la marca de fábrica “La Llama”; de la que ha sido desposeída.
b.2.1 La cuestión procesal en el Interdicto de Recobrar
El Código de Procedimientos Civiles regula el interdicto de recobrar.
La privación de la posesión da derecho a promover, en la vía civil, el interdicto de recobrar,
o a denunciar el delito de usurpación prescrito y penado en el Código Penal.
Ahora bien, al promulgarse el D. Leg. N° 312 del 13 de noviembre de 1984, apreciamos que
cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el Art. 920 del Código Civil y
prefiera en ese supuesto hacer uso de la potestad contenida en el Dispositivo Legal acotado,
haciendo uso de la acción penal y en el entendido de que al amparo de aquella norma el
agraviado podría lograr la restitución de su posesión de manera más rápida y expeditiva, es
obvio que el interdicto de recobrar concebido para preservar la paz social, habría perdido
eficacia jurídica, constituyendo la norma en comentario, un injerto legal de mal gusto, toda
vez que se incorpora en el ámbito penal un camino que debió estar prescrito en el Código
de Procedimientos Civiles, a fin de que el ejercicio de esta acción interdictal pueda
revitalizarse en el quehacer judicial.
c) Los Interdictos Especiales
c.1 El Interdicto de Obra Nueva
Hemos querido definirlo como un interdicto especial, por cuanto, está destinado a mantener
la posesión y, en tal sentido, podemos entenderlo como una derivación del interdicto de
retener, porque con la obra nueva que se ejecuta se menoscaba, se perturba la posesión de
quien hace uso de esta acción interdictal. Al igual que JORGE EUGENIO CASTAÑEDA somos de
la opinión que dicho interdicto carece de autonomía.
Los requisitos para ejercitar el interdicto de obra nueva son:
1. Existencia de una obra comenzada, en que se trata de impedir su continuación o de
conseguir su demolición.
2. Es lógico considerar que si la obra está concluida el interdicto, no prosperaría;
3. Que el interdicto se promueva dentro del año en que se ejecutó el trabajo que causa
el daño;
4. Que la obra dañe la propiedad del demandante, en tanto .y por cuanto, dañar la
propiedad importa dañar la posesión;
5. Que el daño se produzca. El temor de un daño futuro no da lugar al interdicto de obra
nueva.
El Juez resolverá, previa inspección ocular, si la obra no debe continuar, o si deberá
procederse a la demolición de lo edificado.
c.2 El Interdicto de Obra Ruinosa
Es éste una acción interdictal igualmente especial, por cuanto está destinado a adoptar
medidas de seguridad en relación a alguna construcción que amenaza ruina. En ese sentido, el
objetivo que persigue dicho interdicto es la demolición total o parcial de dicha construcción en
mal estado.
Los requisitos para ejercitar este interdicto, son: 1) Que el demandante tenga la necesidad de
pasar por las inmediaciones del edificio que amenaza ruina; y, 2) Que el demandante sea
dueño de alguna propiedad de que sufre o puede sufrir daño con la obra que amenaza ruina.
La tramitación de la demanda se realiza en forma similar a la del interdicto de la obra nueva.
4. La Defensa Penal de la Posesión
Independientemente de la defensa extrajudicial de la posesión de las acciones posesorias y de los
interdictos, también judicialmente se defiende la posesión a través de la Usurpación.
Esta figura delictuosa está en los artículos.202, 203 y 204 del Código Penal.
El Dr. Roy Freyre, comentando el artículo 257 del Código Penal derogado que en líneas generales
tendría una conceptualización similar al artículo 202 del Código Penal actual, nos dice qué hechos
configuran el despojo de un bien inmueble y que el bien jurídico tutelado es la posesión. Dos figuras
novedosas encontramos dentro de la Institución de la Usurpación: La configuración como delito de:
1. La desviación de aguas públicas o privadas.
2. La invasión de propiedades inmobiliarias mediante el uso de armas de fuego, explosivos y
que de por sí importan una mayor gravedad por lo que se justifica el requerimiento de una
mayor penalidad. Igual criterio reserva la Ley cuando se trata de inmuebles dedicadas a mes
habitacionales o cuando éstas son de propiedad del Estado o de Comunidades Campesinas,
puesto que en estos casos la posesión adquiere una connotación diferente por cuanto está
orientada a servir fines superiores compatibles con el interés social de la propiedad.
