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Lille 2, université du droit et de la santé
Ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n°74)
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Le lien d’emploi et le tiers dans le cadre du prêt de
main d’œuvre.
Mémoire présenté et soutenu en vue de l’obtention d u Master Droit
« recherche », mention « droit du travail »
Droit privé
par Céline REGULSKI
Sous la direction de M. Pierre-Yves Verkindt
Année universitaire 2005-2006
Sommaire
Sommaire..............................................................................................................2
Table des abréviations........................................................................................3
Introduction.........................................................................................................5
titre i – LA création du lien d’emploi et le tiers..............................................8
titre II – la vie du lien d’emploi et le tiers.......................................................46
Rappel et synthèse des conclusions intermédiaires : .....................................69
Bibliographie :...................................................................................................70
Table des matières.............................................................................................74
Ce mémoire a été publié le 28 novembre 2006 avec l’autorisation de l’auteur etl’approbation du jury de soutenance sur http://edoctorale74.univ-lille2.fr
2
TABLE DES ABRÉVIATIONS
ANPE : Agence nationale pour l’emploi
Arr. : Arrêté
Art. : Article
C. civ. : Code civil
C. trav. : Code du travail
CA : Cour d’appel
Cass. : Cour de cassation
Cass. Soc : Cour de cassation, chambre sociale
CDD : Contrat de travail à durée déterminée
CDI : Contrat de travail à durée indéterminée
Cf. : confère
CJCE : Cour de justice des Communautés Européennes
Recueil Dalloz
Dir. : Sous la direction
DDOS : diverses dispositions d’ordre sociales
Dr. Soc. : Droit social.
Ed. : Édition
ETT : entreprise de travail temporaire
ETTP : entreprise de travail à temps partagé
JCP : Juris-classeur périodique
JCPE : Juris-classeur périodique, édition Entreprise
JO : Journal Officiel
n° : numéro
OIT : Organisation internationale du travail
Ord. : Ordonnance
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RDSS : Revue de droit sanitaire et social
Sem. Soc. Lamy : Semaine sociale Lamy
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Introduction
« Tout juriste est un conservateur »1, si tel est le cas le droit également est conservateur à
plusieurs titres. Exemple prégnant de cette affirmation : la forme des relations de travail en
droit du travail. Notre droit du travail s’est construit sur de nombreux principes. Il s’est
notamment construit sur un modèle de la relation de travail : la relation bilatérale. Ne dit-on
point que la relation de travail est un « rapport juridique qui lie l’employeur et le salarié et a
presque toujours source dans un contrat »2. Mais aujourd’hui se développe de plus en plus de
relations de travail tripartites, à titre d’exemple on peut citer l’innovation du travail à temps
partagé3.
Les développements qui suivent seront consacrés à l’étude de certaines de ces relations de
travail tripartites, appelées autrement prêt de main-d’œuvre. Le prêt de main-d’œuvre est « un
contrat par lequel un employeur met temporairement un de ses salarié à la disposition d’un
autre employeur »4, trois personnes existent à la relation de travail. Le droit du travail est
construit différemment, et aborde avec appréhension ce phénomène. Pourtant si le prêt de
main-d’œuvre se développe c’est qu’il doit y exister un certain intérêt.
Dans l’étude qui suit nous ne nous intéresserons qu’à certaines formes de prêt de main
d’œuvre. Ce que nous recherchons à étudier se sont les relations que nouent les trois
personnes à la relation de travail. La sous-traitance est exclue du champ d’étude à ce titre, car
en l’espèce se sont des relations d’entreprises à entreprises et non de personnes à personnes
1 RIPERT (G.), Les forces créatrices du droit, LGDJ, Paris, 2ème éd., 1955, n°3, p. 8.2 CORNU (G.), Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 7ème éd revue et augmentée avec
locutions latines, Quadrige. Dicos poche, Paris : Presses universitaires de France, 2005, 970 p.3 Loi n°2005-882, 2 août 2005 art 22, JO 3 août 2005.4 CORNU (G.), préc.
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qui se nouent. De plus les associations intermédiaires1 qui ont pour finalité d’aider à
l’insertion des personnes en difficultés par l’intermédiaire du prêt de main-d’œuvre, ne seront
pas étudiées. Elles présentent un caractère d’aide à l’emploi par l’Etat, or nous étudions les
formes de prêt de main-d’œuvre réalisées dans un but non défini par des politiques
d’insertion.
Pour certains le prêt de main-d’œuvre facilite l’accès à l’emploi en général. La notion
d’emploi est utilisée en deux sens dans le vocabulaire juridique2. Au sens « macro-
économique », l’emploi signifie de façon générale la situation de l’emploi en France par
exemple. Cette acception ne correspond pas au sens de l’étude, même si elle restera en toile de
fond. Mais se sont les relations nouées entre des personnes qui sont l’objet de l’étude. En droit
privé l’emploi peut être considéré au sens « micro-économique » collectif, on parlera de l’état
de l’emploi dans l’entreprise par exemple. En un sens individuel, on parlera de la situation du
salarié, le « titulaire » de l’emploi. C’est en ce dernier sens que nous aborderons la notion,
l’emploi est le poste de travail occupé par le salarié. Pour embrasser les relations des
personnes, dont le titulaire de l’emploi, dans le cadre du prêt de main-d’œuvre nous ne nous
baserons pas au niveau des relations de travail. Cette notion n’est que trop emprunte du
caractère bilatéral, elle n’englobe que deux personnes. Les relations que nous voulons étudier
font entrer en jeux trois personnes au moins. Il sera fait appel à la notion de lien définie
comme telle : c’est un « rapport juridique unissant deux ou plusieurs personnes en vertu d’un
acte ou d’un fait juridique qui est à la fois effet de droit et situation juridique, source de droits
et d’obligation »3. Cette notion correspond mieux à la situation que nous cherchons à cerner,
mais pas totalement. La situation en question, comprend non seulement les relations du salarié
avec les employeurs en cause mais aussi ses relations avec le reste de la collectivité de
travail ; dans une entreprise le salarié n’entretien pas que des relations avec son employeur. La
vie du salarié dans l’entreprise est plus large. Le contrat de travail réunit un salarié et un
employeur, mais l’activité « travail », comprise dans sa durée, réunit le salarié à la
communauté de travail. La notion qui rend parfaitement compte de la situation est la notion de
lien d’emploi. En effet, le terme emploi désigne, notamment, « une dimension particulière du
contrat de travail, la relation de travail saisie dans la durée »4 ; le lien d’emploi est donc
1 Loi n° 98-657, 29 juill. 1998 relative à la lutte contre les exclusions.2 GAUDU (F.), La notion juridique d’emploi en droit privé, Dr. Soc., mai 1987.3 CORNU (G.), préc.4 GAUDU (F.), Les notions d’emploi en droit, Dr. Soc., juin 1996, p. 569.
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l’ensemble des rapports juridiques unissant le salarié aux employeurs et à la communauté de
travail à l’occasion de la relation de travail , relation saisie dans la durée.
Ce lien d’emploi est présent dans toute relation de travail, bilatérale ou tripartite. La relation
tripartite de travail est caractérisée par l’intervention d’un tiers à la relation de travail. Une
question vient à l’esprit, pourquoi faire intervenir un tiers. Pour certains l’intervention d’un
tiers est facteur de précarité (les syndicats par exemple), pour d’autres elle est facteur d’une
aide dans la recherche d’emploi, elle est bénéfique. Constat hétérogène qui pousse à se
demander si l’intervention d’un tiers à la relation de travail, prise en sa dimension
individuelle, est-elle facteur de renforcement ou de fragilité du lien d’emploi ?
La question est posée, il reste à savoir à quel type de prêt de main-d’œuvre il faut l’appliquer.
Le travail à temps partagé, nouvelle forme de mise à disposition des salariés est organisée telle
qui suit : une entreprise de travail à temps partagé, met à disposition d’entreprises clientes ses
salariés. La définition correspond tout à fait à la recherche. Le travail temporaire bénéficie de
la même définition, forme de travail apparue en premier lieu aux Etats-Unis, elle se développe
en Europe après la seconde guerre mondiale. Ses textes fondateurs sont, en droit du travail
français, la loi du 3 janvier 1972 inspirée par l’accord d’entreprise Manpower-CGT du 9
octobre 1969. Les groupements d’employeurs ont été institués par la loi du 25 juillet 1985.
Leur objet est de permettre aux entreprises membres du groupement de recourir à des salariés
mis à leur disposition par ce dernier ; autre forme et même principe. Enfin, une dernière forme
de prêt de main-d’œuvre sera étudiée : le portage salarial. Cette pratique, dans laquelle un
salarié est prêté par une société de portage à des entreprises clientes, ne fait cependant l’objet
d’aucun texte législatif. Mais elle correspond au champ d’étude. Quatre formes de prêt de
main-d’œuvre seront étudiées, elles sont les formes qui, en droit français, permettent à un
employeur de mettre à disposition ses salariés.
La finalité de cette étude est d’étudier et de comprendre l’impact de l’intervention d’un tiers à
la relation de travail sur le lien d’emploi. A cette fin, nous allons mettre en valeur l’impact du
tiers sur la création (Titre I.) puis sur la vie (Titre II.) du lien d’emploi. Le lien d’emploi se
décompose en effet en deux stades, le moment de sa création et celui de son accomplissement
ou de sa vie. En dressant le tableau de l’impact du tiers aux différents stades d’existence du
lien d’emploi nous pourrons déterminer, par synthèse, l’impact sur le lien d’emploi lui-même.
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TITRE I – LA CRÉATION DU LIEN
D’EMPLOI ET LE TIERS
Nous allons ici nous poser une première question : la présence d’un tiers à la relation de
travail a-t-elle un impact sur la création du lien d’emploi ? Autrement dit, dans le cadre du
champ d’étude précédemment délimité, l’existence d’un tiers facilite-t-elle ou rend-elle plus
difficile la création du lien d’emploi ? La création du lien d’emploi étant entendue comme les
différentes étapes qui existent entre le moment où le salarié est sans emploi et celui où il
travaille. Avant d’accéder à un emploi le salarié devra être embauché par un employeur qui
sera alors son « employeur de droit », l’employeur qui le prêtera, situation classique. Mais
dans le cadre du prêt de main-d’œuvre, il existe une étape entre la phase de recrutement et
celle de l’accès à l’emploi. En effet, le salarié est embauché par « l’employeur de droit » mais
il travaillera, et donc accédera à un emploi, dans l’entreprise d’un autre employeur : Il existe
ici deux temps lors de la création du lien d’emploi.
Le premier temps est donc le recrutement du salarié. Cette phase fait entrer en scène deux
personnes, le salarié et « l’employeur de droit ». Mais il existe un particularisme que l’on
connaît par avance, cette embauche aura pour finalité de recruter un salarié qui sera prêté et
non un salarié qui travaillera dans l’entreprise de « l’employeur de droit ». L’emprunte du tiers
à la relation de travail existe déjà. La question à laquelle il faudra répondre c’est quelle est la
force de cette emprunte sur l’embauche. Cette emprunte ou ce particularisme a-t-il un impact
sur l’activité de recrutement. Le tiers n’agit pas directement ici, mais il existe tout de même
dans ce que l’on peut appeler l’optique du recrutement : le salarié sera embauché dans
l’optique d’être prêté. Ce qu’il faut savoir, c’est si malgré son absence le tiers exerce tout de
même une influence dans la phase de recrutement. Si c’est le cas, cette influence renforce-t-
elle ou fragilise-t-elle la phase de recrutement, démembrement de la création du lien d’emploi
(Chapitre I).
Le second temps de la création du lien d’emploi dans le cadre du prêt de main-d’œuvre se
situe entre la phase de recrutement une fois terminée et le moment où le salarié travaillera
effectivement, l’accès à un emploi. On sait que le salarié une fois embauché devra être prêté
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pour accéder à un emploi, c’est la définition du prêt de main-d’œuvre. L’impact de l’existence
du tiers sur la création du lien d’emploi est ici flagrant puisqu’il existe une seconde étape à
cette création. Etape que l’on ne retrouve pas lors d’une embauche « classique ». Mais
l’existence d’une seconde étape ne signifie pas forcément que la création du lien d’emploi est
fragilisée. Cette étape supplémentaire peut être bénéfique ou néfaste à la création du lien
d’emploi, c’est ce que nous rechercherons (Chapitre II).
Chapitre I – L’activité de recrutement
Lors de cette phase, l’employeur qui utilisera la force de travail du salarié, « l’employeur de
fait », n’est pas présent en principe. Dans les quatre formes de prêt de main-d’œuvre étudiées
il est bien précisé que le salarié est embauché et conclu son contrat de travail avec
« l’employeur de droit ». Mais il est tout de même présent dans l’optique du recrutement. La
particularité de la situation tient au fait que l’employeur n’embauche pas pour faire travailler
dans son entreprise : le salarié ne servira pas la productivité « directe » mais la productivité
« indirecte » de l’entreprise. Cette particularité à toute son importance lors de la procédure
d’embauche, procédure que suivra « l’employeur de droit » afin de recruter son salarié. En
effet, embaucher un salarié qui sera prêté n’implique pas les mêmes choses que lorsque l’on
embauche un salarié pour sa propre entreprise. Il faut alors rechercher et comprendre les
conséquences d’une telle situation, ce qui permettra de mesurer les conséquences de la
présence d’un tiers à ce stade de la création du lien d’emploi (Section I).
Au-delà de son influence dans l’optique de l’embauche, le tiers exerce son influence à un
autre niveau à ce stade. Le droit du travail réglemente en effet le prêt de main-d’œuvre, cette
réglementation concerne notamment les possibilités d’utilisation de cette forme de travail. Le
prêt de main-d’œuvre n’est pas ouvert à tout employeur et il n’est possible que dans certaines
tâches à accomplir. Un élément extérieur, la législation, entraîne lui aussi des particularités à
la création du lien d’emploi. Mais c’est du fait de l’existence de trois parties à la relation de
travail qu’existe ce particularisme. Le droit s’est emparé du fait de l’existence d’un tiers et
réglemente différemment la relation de travail bilatérale de la relation de travail tripartite. Il
faudra alors évaluer l’impact de cette législation sur la création du lien d’emploi (Section II).
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Section I – La particularité de l’embauche
Afin de comprendre et d’analyser l’impact de la présence d’un tiers dans la création du lien
d’emploi au moment de la procédure d’embauche, il est pris à parti d’utiliser, comme base de
comparaison, le schéma classique de l’embauche dans le cadre d’une relation de travail
exclusivement bilatérale. La sélection du salarié (§1) puis la conclusion du contrat de travail
(§2) seront étudiés. On pourra objecter, que dans certaines formes de prêt de main-d’œuvre
étudiées la conclusion du contrat de travail n’est pas l’étape suivant directement la sélection. Il
est vrai que parfois le contrat de travail n’est signé que quelques mois après la sélection, au
moment de la mise à disposition effective. La chronologie devrait alors être : la procédure de
sélection, les actes concourant à la mise à disposition effective puis la signature du contrat de
travail. Mais dans un souci de synthèse et de lecture plus compréhensible le choix s’est porté
sur une analyse suivant la chronologie d’une embauche « classique » afin de mieux percevoir
l’impact de la présence d’un tiers sur ces différentes étapes par le biais de la comparaison.
§1 – La procédure de recrutementLorsque l’on étudie la procédure de recrutement les règles les plus souvent abordées sont le
principe du libre choix du salarié par l’employeur et ses limites1, ainsi que les formalités
administratives relatives à l’embauche2. Exception faite de la mention « travailleur
temporaire » ou « mis à disposition par un groupement d’employeurs » porté sur le registre
unique du personnel de l’entreprise utilisatrice3 ces points n’offrent pas de particularités dans
le cadre du prêt de main-d’œuvre. Cela se conçoit facilement :ce n’est pas parce que le salarié
ne sert pas la productivité directe de l’entreprise que l’on peut faire preuve de discrimination à
son égard lors de son embauche, par exemple. Nous laisserons donc de coté ces règles dans
l’étude qui suit. Mais des recherches approfondies font découvrir que la forme que prend le
recrutement est elle différente de la forme du recrutement classique4. La particularité de
1 Interdiction de la discrimination à l’embauche résultant de l’application des articles L. 122-25, L. 122-45,
L. 122-46, L. 122-49, L. 123-1 et L. 412-2 du Code du travail, travail des enfants, des femmes sur certains
postes, des étrangers et des travailleurs handicapés2 C. trav., art. L. 320 La déclaration unique à l’embauche et C. trav., art. L. 620-3 l’inscription sur le registre
unique du personnel3 C.trav., art. R. 620-3.4 Les recherches approfondies en question sont des entretiens ainsi que la lecture d’enquêtes de terrain, cf
notamment BICHE (B.), LE MONNIER (J.), Les métamorphoses de la subordination et les groupements
d’employeurs, in La subordination dans le travail, cahier travail et emploi ; DEL SOL (M.), MOYSAN-
LOUAZEL (A.), TURQUET (P.), L’intermédiation dans les relations d’emploi au travers des exemples du
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l’objet du contrat (le prêt de main-d’œuvre) entraîne la particularité de la forme du
recrutement. Deux logiques s’affrontent alors dans les faits, l’employeur procède à un
recrutement aux critères de sélection allégés voire inexistants (A.) ou au contraire il procèdera
à un recrutement aux critères de sélection renforcés (B.).Ces deux logiques correspondent à
l’impact de la présence d’un tiers. C’est en fonction de la présence, et de la forme de cette
présence que l’employeur fixe ses critères de sélection
A – Recrutement aux critères de sélection allégés
Cette forme de recrutement se retrouve dans deux cas : l’intérim de « masse » et le portage
salarial. Il existe aujourd’hui une dualité au sein de l’intérim, dualité qui ne concerne pas les
secteurs d’activité des entreprises mais les attentes des clients des entreprises de travail
temporaire ; intérim « noble » et intérim de « masse » s’opposent1. L’intérim de « masse » crée
sa valeur ajoutée sur les effets de quantité, il est aussi appelé intérim traditionnel car son
existence est antérieure à celle de l’intérim « noble ». L’intérim « noble » lui est un intérim sur
mesure, son marché est le secteur des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, il joue sur la
qualité du service rendu. Dans le cadre de l’intérim de « masse » le client recherche avant tout
à combler un besoin de main-d’œuvre urgent pour une activité ponctuelle. Ce qu’il demande à
l’ETT c’est une quantité de travailleurs parfois assez importante, pour un travail de courte
durée et qui ne nécessite pas d’investissement personnel de la part du salarié dans l’entreprise.
Les critères de sélection du recrutement ainsi que la manière dont se déroule ce dernier son
fonction des attentes de l’entreprise cliente. Le salarié devra déposer son curriculum vitae à
l’ETT, il aura un entretien de très courte durée avec un personnel de l’ETT pour être inscrit
dans leur base de données des intérimaires, éventuellement il subira quelques tests concernant
son aptitude à utiliser certains outils notamment informatiques2. Il n’y a pas de sélection
proprement dite entre les intérimaires, il n y’a pas un seul poste a pourvoir et plusieurs
candidats donc l’intérimaire, si il correspond à ce que les clients recherchent, sera inscrit.
L’ETT doit avoir la capacité de détacher rapidement et en nombre ses intérimaires donc une
fois que le profil de l’intérimaire correspond ce dernier est inscrit. Mais à posteriori
l’intérimaire devra faire preuve de grande disponibilité et de mobilité si il espère cumuler les
missions. Les critères de sélection sont donc allégés dans l’hypothèse de l’intérim de
portage salarial et de l’intérim hautement qualifié, rapport DARES 1 Lefevre (G.), Michon (F.), Viprey (M.), Les stratégies des entreprises de travail temporaire, Convention
Dares, Ministère de l’Emploi et de la Solidarité, avril 2002, p. 1162 Informations recueillies auprès d’ETT dans leurs formulaires d’inscription
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« masse », la phase de recrutement est ici différente de la phase de recrutement « classique ».
Il existe même des ETT dans lesquelles il est possible de s’inscrire sur leurs registres
d’intérimaires par internet. Un simple curriculum vitae et des renseignements d’état civil sont
demandés. Mais l’ETT est tout de même responsable dans le choix de l’intérimaire, elle a une
obligation générale de prudence et de diligence dans ce choix1. En ce qui concerne la
vérification des antécédents de l’intérimaire, l’ETT est susceptible d’engager sa responsabilité
en cas de dommage. Le niveau d’exigence requis pour les vérifications concernant les
antécédents sera fonction des responsabilités exercées par l’intérimaire. Ainsi il a pu être jugé,
que le fait pour l’ETT de ne pas avoir « vérifié les antécédents judiciaires d’un salarié
n’occupant pas un poste de confiance n’est pas constitutif d’une faute contractuelle de nature à
engager sa responsabilité »2. En l’espèce il s’agissait d’un magasinier qui s’était rendu
coupable d’un incendie volontaire. L’ETT a également l’obligation de vérifier la qualification
de l’intérimaire car elle a signé un contrat avec l’entreprise cliente. Dans deux cas la
vérification de la qualification de l’intérimaire est même imposée par les textes : lorsque
l’intérimaire exerce une profession médicale ou paramédicale réglementée3 et lorsqu’il exerce
une activité de surveillance, gardiennage ou transfert de fond4.
Le portage salarial est lui une situation originale, le salarié n’aura pas ou peu de procédure de
recrutement. Le salarié ou le porté prospecte lui-même les entreprises clientes chez qui il va
travailler. Une fois la durée et le montant de la mission négociée il signera un contrat de
travail avec la société de portage. En général il existe tout de même un contrat entre le porté et
la société de portage avant tout départ en mission, mais ce contrat n’est pas un contrat de
travail c’est une « convention d’adhésion » ou de « partenariat »5. Ce contrat est un accord
préalable entre les parties, il défini les modalités de leur collaboration future. On y trouve, en
général, les conditions de recherche du porté ainsi que les conditions d’exécution des
missions. Nous n’avons pu trouver plus de précisions que cela concernant la mise en relation
entre le porté et la société de portage, mais on sait que c’est au salarié de vanter ses mérites
auprès des entreprises clientes et de négocier ses missions. Le seul critère qui semble
important pour le recrutement est le fait de trouver une mission à effectuer pour le salarié.
1 Civ. 1re, 26 févr. 1991 : D. 1991. 605, note Lapoyade Deschamps2 CA Reims, 2 mars 19873 C. trav., art. L. 124-4.4 Décret n°86-1058, 26 sept. 1986, relatif à l’autorisation administrative et au recrutement des personnels des
entreprises de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de protection des personnes, JORF 27
sept. 19865 CÔTE (N.), Le portage salarial : entre innovation et dérives, JCP E, n° 1599, 2002, p. 1760
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Dans ces deux cas donc la procédure de sélection à l’embauche est allégée, les employeurs
n’effectuent pas la même procédure d’embauche pour le salarié qui sera prêté que pour les
salariés servant à leur productivité directe. L’existence d’un tiers à la relation de travail
bouleverse ici le schéma classique de création du lien d’emploi, quelles en sont les
conséquences ? Le salarié se sent-il réellement lié à son employeur lorsque ce dernier fait
preuve d’un minimum de sélection à l’embauche ? Un entretien rapide ou inexistant, une
recherche des compétences réelles légère, le salarié se sent-il choisi par son employeur, des
liens sont-ils crées entre eux ? La création du lien d’emploi est différente ici, et on l’a vu, du
fait de la présence d’un tiers. Mais dans d’autres hypothèses les critères de sélection à
l’embauche sont renforcés, dans le cadre du prêt de main-d’œuvre. Cela a-t-il également un
impact sur la création du lien d’emploi ?
B – Recrutement aux critères de sélection renforcés
Nous allons voir ici que l’optique quant aux critères de sélection des salariés est à l’inverse de
celle dans le cadre de l’intérim dit de « masse » et du portage salarial. Ces critères sont
renforcés par rapport aux cas examinés ci avant, mais là encore ce n’est pas fonction de
l’intérêt personnel de « l’employeur de droit », l’existence de « l’employeur de fait »
conditionne les critères de sélection.
Les groupements d’employeurs sont le premier exemple à ce constat. Deux raisons à cela, en
premier lieu, les entreprises utilisatrices d’un GE réalisent «une réappropriation de la
responsabilité de la gestion de l’emploi »1. Contrairement aux entreprises clientes dans le
cadre de l’intérim, elles occupent une situation particulière en étant non seulement clientes du
GE mais également membres de ce dernier. En tant que membres elles « régulent et maîtrisent
son fonctionnement en définissant les orientations générales »2, elles ont un rôle « actif » et
non « passif » dans la gestion de l’emploi. Le GE sélectionnera les salariés en fonction des
critères des entreprises, critères qui seront à la hauteur de ceux d’une embauche « classique »
puisque directement dictés par les utilisateurs. Une seconde raison vient expliquer le
renforcement des critères de sélection à l’embauche, elle tient également à la nature des GE.
Un GE est une association dont les membres, les entreprises, s’associent afin de réaliser une
mutualisation de l’emploi. Autrement dit des besoins éparses d’une compétence précise
1 BICHE (B.), LE MONNIER (J.), Les métamorphoses de la subordination et les groupements d’employeurs,
In La subordination dans le travail, cahier travail et emploi, Paris : La Documentation française, 2003, p.
1202 BICHE (B.), LE MONNIER (J.) préc., p. 120
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peuvent former un besoin unique mais partagé entre différent lieux de travail. Le GE doit
d’abord déterminer les besoins des entreprises membres, puis en fonction de cela il
embauchera un ou plusieurs salariés. Le GE embauchera alors pour un poste et des fonctions
bien précises, il effectuera une sélection entre les candidats afin de pourvoir ce poste. La
situation est totalement différente dans le cadre de l’intérim, par exemple. L’agence d’intérim
sélectionnera un salarié puis elle essayera de le placer en mission parmi ses entreprises
clientes. Il n’existe pas qu’un seul poste à pouvoir, si deux salariés se présentent pour un
même type de travail l’agence d’intérim n’opèrera pas de sélection entre les deux, ils seront
inscrits tout deux dans le registre des intérimaires. Les critères de sélection de l’intérim sont
moindres dans certains cas.
Pour dresser un tableau plus complet il faut préciser que, dans d’autres cas, les critères de
sélection à l’embauche concernant un intérimaire sont eux aussi renforcés. Cette hypothèse
concerne l’intérim dit « qualifié » ou « noble ». Comme précédemment précisé cette forme
d’intérim concerne le secteur des salariés qualifiés ou hautement qualifiés. Afin de mieux
cerner cette situation des recherches ont été menées quant aux critères de sélections d’agences
d’intérim travaillant dans le secteur de l’intérim « qualifié », recherches complétées par un
entretien auprès d’un directeur d’agence1. L’agence Kelly Services de Lille sera citée à titre
d’exemple. Cette agence se dit « multi spécialiste » par opposition aux agences
« généralistes » qui agissent dans presque tous les secteurs d’activité, elle se concentre sur la
« haute gamme de l’intérim » et n’est pas un « distributeur »2. Kelly Services a pour
particularité, comme toute les agences d’intérim « qualifié », de créer sa valeur ajoutée sur la
compétence de ses salariés ce qui influence directement les méthodes et critères de sélection
des salariés. Le salarié passera, en premier lieu, une phase de pré recrutement qui contient un
entretien rapide concernant les grandes lignes de ses compétences et son état civil. Dans une
seconde phase de recrutement des tests à différents outils (informatiques, langues,
compétences personnelles approfondies,…), un test comportemental puis un grand entretien
sont réalisés. Les pièces demandées sont entre autres un curriculum vitae ainsi que les
diplômes. On remarque tout de suite que les critères de sélection sont poussés. C’est en raison
du type d’intérim que les critères de sélection sont poussés, le client ne recherche pas de la
main d’œuvre rapidement et en masse mais une personne d’une haute qualification répondant
à certains critères professionnels et personnels. La sélection aux critères renforcés sert
1 Entretien de Loïc CAVROIS, directeur d’agence chez KELLY Services, 12 boulevard Carnot 59800
LILLE, 5 juin 2006, anciennement en agence Adecco2 Entretien Loïc CAVROIS préc.
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également d’argument commercial auprès des entreprises clientes. Une fois encore la force
des critères de sélection est fonction du tiers à la relation de travail.
Dernière précision concernant le travail à temps partagé, réforme de la Loi du 2 août 2006 il
n’a pour l’instant pas bénéficié de décrets d’application et ne fait donc pas encore l’objet
d’application par des entreprises de travail à temps partagé. On ne peut donc traiter de ses
critères de sélection à l’embauche aujourd’hui, mais il est permis de penser que ces derniers se
rapprocheront de ceux de l’intérim « qualifié ». L’entreprise de travail à temps partagé met à
disposition « d’entreprises clientes du personnel qualifié »1. Même si, en l’espèce, la notion de
« personnel qualifié » n’est pas plus définie, il est permis de penser que les entreprises de
travail à temps partagé, tout comme les agences d’intérim « qualifié », devront prouver la
valeur de leurs salariés à leurs clients et donc suivront des critères de sélection à l’embauche
poussés.
Même sans être physiquement présent lors de la procédure d’embauche, le tiers à la relation
de travail influence cette dernière quant aux critères de sélection du salarié. Lorsque ces
critères sont allégés l’existence du tiers a pour effet logique de faciliter la création du lien
d’emploi, la sélection est moins importante, l’embauche est plus rapide et moins
contraignante. Au contraire dans les cas où les critères de sélection sont renforcés la procédure
de recrutement n’est en rien facilitée de par les exigences du tiers. Le constat est donc nuancé,
si parfois la présence du tiers rend plus rapide la création du lien d’emploi ce n’est pas vrai
dans tout les cas. Lors de l’embauche d’un salarié dans le cadre d’une relation bilatérale
l’étape qui suit la phase de recrutement est la conclusion d’un contrat de travail. Dans
l’hypothèse du prêt de main-d’œuvre, un contrat de travail est également conclu, on se
rapproche donc du schéma « classique », mais là encore l’existence d’un tiers à la relation de
travail crée des particularités.
§2 – La conclusion du contrat de travailUn contrat de travail est une « convention par laquelle une personne, le salarié, met son
activité professionnelle à la disposition d’une autre personne, l’employeur ou patron, qui lui
verse en contrepartie un salaire et a autorité sur elle »2. L’article L. 121-1 du code du travail
précise qu’il « est soumis aux règles du droit commun », et qu’il « peut être constaté dans les
formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter ». La première partie de cet article
est valable pour tout type de contrat de travail, les règles concernant la capacité des
1 C. trav., art. L. 124-242 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 15° éd., Paris : Dalloz, 2005.
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contractants, les vices du consentement, l’objet et la cause du contrat sont applicables. Mais la
seconde partie concernant la forme du contrat de travail n’est valable que pour les contrats à
durée indéterminée, le principe étant que la forme écrite n’est pas nécessaire, le salarié devra
uniquement être renseigné, par écrit, de certain éléments essentiels du contrat. Cette obligation
écrite d’information communautaire1 étant remplie à l’occasion d’un bulletin de paye, d’une
lettre d’engagement ou d’un contrat de travail écrit. Le principe en droit français n’est pas
l’exigence d’un écrit au contrat de travail comme condition de validité, mais le prêt de main-
d’œuvre est une situation particulière et différente du contrat de travail à durée indéterminée.
Le législateur en a tiré des conséquences et a, pour ce qui est des formes de prêt de main-
d’œuvre légalement encadrés, prévu des solutions différentes du droit commun, nous sommes
face à un contrat de travail de type particulier (A.). Mais le portage salarial n’est pas, lui,
légalement encadré, c’est une situation de fait. Il est alors fait appel aux différentes solutions
qu’offre le code du travail, avec des applications plus ou moins d’heureuses (B.).
A – Un contrat de travail de type particulier
Le contrat de travail conclu entre l’employeur et le salarié qui sera prêté, dans le cadre de
l’intérim, du travail à temps partagé et des groupements d’employeurs est particulier. Il déroge
pour partie au droit commun du contrat de travail et ce sur deux points : sa forme et son
contenu.
Le contrat de travail à durée indéterminée n’a pas à être, en sa forme, écrit aux fins de
condition de validité. Les salariés embauchés par un groupement d’employeur ou une agence
d’intérim bénéficient, selon le code du travail en ses articles L. 127-2 et L. 124-4, d’un contrat
de travail écrit. Cette formalité doit être accomplie « au plus tard dans les deux jours
ouvrables suivant la mise à disposition » (art. L. 124-4) pour ce qui est de l’intérimaire. Il
n’est imposé aucun délai au groupement d’employeur sur ce point mais l’on peut penser
qu’elle doit avoir lieu avant toute mise à disposition car certaines modalités du placement sont
définies dans le contrat de travail. La sanction en cas d’absence d’écrit est la requalification en
contrat de travail de droit commun à durée indéterminée. Le but en est simple, le salarié doit
être informé de l’opération de prêt de main-d’œuvre et dans le cadre de l’intérim, ce dernier
étant dérogatoire du droit commun, l’écrit garanti que toutes les conditions nécessaires à ce
1 Directive 91/533/CEE du Conseil, 14 octobre 1991, relative à l’obligation de l’employeur d’informer le
travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail, JO L 288, 18 octobre 1991, pp.
32-35.
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que l’intérim ne tombe pas dans la prohibition du prêt de main-d’oeuvre soient remplies1.
L’article L. 124-27 du code du travail précise « qu’un contrat de travail est signé entre le
salarié et l’entreprise de travail à temps partagé », il n’est pas explicitement précisé qu’un écrit
est demandé mais l’insertion du verbe « signer » peut laisser présumer à l’établissement d’un
écrit. Les textes ne précisent pas non plus quelle sanction assortira l’absence d’écrit, mais une
convention de travail non écrite s’analysera en un contrat de travail de droit commun. Le
législateur impose l’écrit pour les contrats de travail à ces trois formes de prêt de main-
d’œuvre, le salarié est informé du type de contrat auquel il souscrit. Mais l’exigence d’un écrit
est complétée par une seconde exigence : un contenu précis au contrat.
La signature d’un contrat de travail dans l’optique d’un prêt de main-d’œuvre est une situation
particulière, un écrit est donc exigé, écrit au contenu particulier. Le législateur impose un
minimum de renseignements et mentions obligatoires dans ces contrats de travail, ces
mentions ont deux objectifs : vérifier que la législation a bien été respectée et informer le
salarié. L’intérimaire recevra un contrat de travail comportant la reproduction des mentions
obligatoires du contrat de mise à disposition2, l’indication de la qualification du salarié et des
modalités de sa rémunération indemnité de précarité de l’emploi comprise, inscription de la
période d’essai éventuelle, clause de rapatriement, le nom et l’adresse de la caisse de retraite
complémentaire et de l’organisme de prévoyance dont relève l’entre prise de travail
temporaire, enfin mention est faite de la faculté de l’embauche du salarié à l’issue de la
mission par l’utilisateur3. A cette énumération on comprend bien le but recherché par la
précision d’un contenu minimum obligatoire, le salarié ne passera que peut de temps dans
l’enceinte même de l’entre prise de son employeur donc l’information est placée dans un écrit,
le rappel des obligations légales rend ce contrat témoin du déroulement légal des choses. Le
contrat de travail conclu entre le salarié et un groupement d’employeurs a lui aussi un contenu
précis. « Les conditions d’emploi et de rémunération, la qualification du salarié, la liste des
utilisateurs potentiels et les lieux d’exécution du travail »4 sont indiquées. Ce contrat doit
servir à fixer certaines règles avant tout départ en mission, règles qui seront donc connues et
acceptées des deux parties. Si on ne peut pas fixer précisément l’activité qu’exécutera le
salarié, sur quel poste, à quels horaires et en quel lieu précis l’activité de prêt de main-
d’œuvre le rendant impossible, on doit, à tout le moins, fixer un cadre général. Le travail à
1 Cf. Soc. 7 mars 2000 : Bull. civ. V, n°90 ; RJS 2000.2 Art. L. 124-3 C. trav.3 Art. L. 124-4 C. trav.4 Art. L. 127-2 C. trav.
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temps partagé contient lui une autre particularité, le contenu obligatoire du contrat de travail
semble avoir été oublié lors du vote de la Loi. L’article L. 124-27 alinéa 3 précise que le
contrat de travail « inclut également une clause de rapatriement du salarié ». Le terme
« également » laisse supposer que d’autres mentions obligatoires existent, mais un examen
approfondi du texte nous apprend le contraire. Le législateur a-t-il volontairement gardé le
silence ou bien sommes nous face à un oubli ?
C’est en raison de la particularité de la situation que le droit commun de la formation du
contrat de travail est écarté pour le prêt de main-d’œuvre. Le législateur a pris acte de ces
relations de travail triangulaires et y applique une législation particulière. Une situation n’est
cependant pas encore prise en compte par le droit du travail en tant que telle, employeurs et
salariés utilisent les solutions juridiques déjà existantes pour le portage salarial.
B – Le portage salarial
Le porté et la société de portage vont donc conclure un contrat de travail afin que le porté
bénéficie du statut de salarié. Mais cette situation n’est pas encadrée légalement comme
peuvent l’être l’intérim, le travail à temps partagé et les groupements d’employeurs. Les
protagonistes doivent alors utiliser les solutions qu’offre le droit du travail. On remarque alors
que la solution employée n’est pas unique mais multiple, chaque société de portage fait un
choix qui en général ne satisfait pas totalement à la situation.
La majorité des sociétés de portage « semblent préférer proposer au consultant un contrat à
durée déterminée, dont la durée est calquée sur celle de la mission »1. La loi énumère
limitativement les cas de recours au contrat à durée indéterminée à l’article L. 122-1-1 du
code du travail, il s’agit du remplacement d’un salarié absent, de l’accroissement temporaire
de l’activité et des emplois à caractère saisonniers. Il faut également préciser que ces cas de
recours concernent non pas l’entreprise utilisatrice mais l’employeur du salarié, l’entreprise de
portage. Cette dernière ne pourra pas invoquer un surcroît d’activité chaque fois qu’elle
enverra un salarié en mission, cela relève de l’activité normale de l’entreprise. Le contrat de
travail à durée déterminée, bien qu’utilisé, ne semble pas correspondre à l’activité de portage,
son utilisation crée le risque de la requalification en contrat à durée indéterminée.
A l’utilisation, comme support juridique du contrat de travail à durée indéterminée se pose un
problème encore plus large, la validité du contrat de travail. Le contrat de travail est
caractérisé par le lien de subordination juridique entre salarié et employeur. Or, la société de
1 RIQUOIR (F.), Le portage salarial, Semaine sociale Lamy, novembre 2000, n°1004, p. 7.
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portage ne contrôle pas le déroulement de la prestation de travail, elle règle seulement les
aspects administratifs de l’activité, perçoit les honoraires et les restitue partiellement sous
forme de salaires. La chambre sociale exige qu’en pratique le salarié soit placé sous l’autorité
de la société pour caractériser la subordination juridique1. Si il existe un lien de subordination
juridique entre le porté et la société de portage alors le contrat de travail sera valide, à
l’inverse l’absence du lien de subordination rendra le contrat de travail invalide, la relation
sera requalifiée par le juge, ce dernier n’étant pas tenu par la qualification donnée par les
parties.
Il semble bien évident que l’utilisation du contrat de travail est hasardeuse pour le portage
salarial. Le législateur ne s’est pas (encore ?) emparé de la question du portage salarial,
situation de fait pourtant déjà largement pratiquée, de ce fait les portés et les sociétés de
portage se trouvent dans une situation difficile concernant le support juridique de leur relation.
Le tiers à la relation de travail, l’entreprise cliente, n’est pas encore physiquement présent lors
du recrutement du salarié et de la conclusion du contrat de travail. Pourtant les règles
habituelles ne sont pas suivies car le tiers est déjà présent dans l’optique de la relation de
travail. L’employeur prend en considération ce fait et réalise son premier contact avec le
salarié, le recrutement, en fonction de son client. Le législateur prend acte de ce fait et
organise la conclusion du contrat de travail en conséquence. Quant à l’impact sur la création
du lien d’emploi il n’est pas uniforme à ce stade. En fonction des attentes du client
l’employeur sélectionnera plus ou moins difficilement ses salariés, la création du lien
d’emploi en est donc plus ou moins rapide. Les contraintes légales à la conclusion du contrat
de travail existent, mais se sont là plus des contraintes à caractère informatif qui peuvent
même parfois être remplies après le départ en mission du salarié2. Cela crée-t-il une lenteur au
départ en mission ou cela renforce-t-il le lien entre le salarié et son employeur, l’obligation
d’un écrit rendant inévitable leur rencontre. Le constat ne peut être que mitigé à ce stade du
développement. Mais si la présence du tiers à la relation de travail interfère déjà dans la phase
de recrutement du salarié une seconde chose interfère également : la loi.
1 Cass. Soc. 15 janv. 1997, TPS 1997, comm. 72, 1ère esp., obs. P.Y. Verkindt2 Cf. art. L. 124-4 C. trav. Pour l’intérim.
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Section II – Les limites introduites par la loi
« Le droit du travail, branche du droit, recouvre l’ensemble des règles juridiques ayant pour
objet, dans le secteur privé, les relations de travail entre employeurs et salariés »1. Bien
qu’étant basé sur une relation commerciale entre l’employeur et son client, l’activité de prêt
de main-d’œuvre repose également sur une relation de travail entre le salarié et son employeur
et est donc objet des règles juridiques du droit du travail. Ces règles juridiques régissent « les
rapports d’emploi (l’accès à l’emploi, le contrat de travail, les licenciements,…) »2
notamment ; les rapports d’emploi dans le cadre du prêt de main-d’œuvre sont concernés. Le
droit du travail réglemente l’activité de prêt de main-d’œuvre notamment en ce qu’il prohibe
le prêt de main-d’œuvre à but lucratif3. Au moment du recrutement l’activité de prêt de main-
d’œuvre n’est pas totalement libre, cela a un impact considérable sur la création du lien
d’emploi. Quel impact a l’interdiction légale de principe sur la création du lien d’emploi dans
le cadre du prêt de main d’œuvre ? Cette interrogation soulève la nécessité d’étudier la
prohibition du prêt de main-d’œuvre à but lucratif (§1) et de remarquer que certaines formes
de prêt de main-d’œuvre étudiées sont à but lucratif sans être menacés de sanctions (§2).
§1 – Interdiction légale de principeLe prêt de main-d’œuvre à but lucratif est prohibé sous peine de sanctions, se sont les articles
L. 125-1 et L. 125-3 qui nous l’enseignent. Le terme « lucratif » précise que toute opération de
prêt de main-d’œuvre n’est pas interdite, les opérations ayant un but non lucratif ne sont pas
visées par ces textes. Cette interdiction doit tout de même avoir une influence sur les formes
de prêt de main-d’œuvre étudiées, certaines étant à but lucratif et d’autres non. Pour mesurer
l’influence et l’impact de cette interdiction sur les formes de prêt de main-d’œuvre étudiées
(A.) il faut tout d’abord en comprendre l’origine et l’étendue (B.).
A – Etendue de la prohibit ion
Deux infractions sont retenues au titre du prêt de main-d’œuvre : le délit de marchandage et le
délit de prêt de main-d’œuvre illicite respectivement aux articles L. 125-1 et L. 125-3 du code
du travail. Le délit de prêt de main-d’œuvre illicite est constitué dès lors que l’opération a un
but lucratif et que l’objet de cette opération est exclusivement le prêt de main-d’œuvre. Il
1 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 15° éd., Paris : Dalloz, 2005.2 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), préc. 3 Art. L. 125-1, L. 125-3 C. trav.
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suffirait donc que l’objet de l’opération ne soit pas exclusivement le prêt de main-d’œuvre
pour échapper à la sanction, il est facile d’adjoindre une prestation de service au contrat.
Intervient alors le délit de marchandage, ce dernier ne nécessité pas de but exclusif. Pour être
constitué il nécessite un but lucratif ainsi que d’avoir pour effet « de causer un préjudice au
salarié » ou « d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention
ou accord collectif de travail »1.
L’interdiction du marchandage remonte en 1848 en France, la République décrète alors
« l’exploitation des ouvriers par les sous-entrepreneurs, ou marchandage, est abolie »2, mais
les chambres Réunies décident ensuite que le délit de marchandage suppose une intention de
nuire3. La portée du texte en était d’autan plus réduite, comment prouver l’intention de nuire.
La loi du 3 juillet 19734 redéfini le délit de marchandage, l’intention de nuire n’est plus
demandée, c’est en fonction de ses effets que l’infraction est constituée.
Le champ d’application concerne les opérations dans lesquelles un salarié est prêté, à but
lucratif et selon l’article appliqué exclusivement ou causant un préjudice au salarié ou en
éludant l’application de textes protecteurs. Pour certains cette définition légale faisait preuve
d’insuffisances5, le juge a donc progressivement « défini les frontières du licite et de l’illicite »
par la méthode du faisceau d’indices. Pour caractériser l’exclusivité de l’objet de l’opération
du prêt de main-d’œuvre, dans le cadre de l’article L. 125-3, le juge s’appuie sur différents
indices tels que l’objet du contrat de mise à disposition, l’encadrement des salariés fournis, la
fourniture de matériel et le mode de rémunération6. Le caractère non exclusif signifie que
l’opération de prêt de main-d’œuvre est la conséquence nécessaire de la réalisation d’une
autre prestation. Le but lucratif des deux infractions est lui entendu largement, on vise le but
recherché et non le but atteint, « la loi n’exige pas que l’opération envisagée ait rapporté un
profit à l’entrepreneur mais énonce seulement que la fourniture de main-d’œuvre ait eu un but
lucratif »7. Dans le cadre du délit de marchandage, un préjudice financier, une perte
d’avantages ou encore le préjudice résultant de la méconnaissance de la législation relative au
travail temporaire sont admis par le juge au titre du préjudice causé au salarié constitutif de
cette infraction. Il est à remarquer que dans la lettre du texte le préjudice du salarié et la non
1 Art. L. 125-1 C. trav.2 Décret 2 mars 18483 Ch. Réunies, 31 janv. 1901, D. 1901, I, 169.4 L. 73-608, répression des trafics de main-d’œuvre, JOAN 7 juillet 1973, p. 73405 TEISSIER (A.), Prêt de main-d’œuvre, JurisClasseur, Travail Traité, Fasc. 3-20, mise à jour29 mars 20056 TEISSIER (A.), préc. pp. 6-10.7 CA Angers, 20 déc. 1979 : D. 1980, inf. rap. P. 72
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application de textes protecteurs sont des conditions alternatives (emploi du terme « ou »),
mais la jurisprudence les analyse souvent comme des conditions cumulatives. C’est que dans
les faits le préjudice du salarié découle généralement de la non application d’un texte.
La sanction en cas d’infraction à ces textes est énoncée à l’article L. 152-3 du code du travail.
Il s’agit de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30000 € cumulativement ou
alternativement, le juge a la possibilité de prononcer l’interdiction d’exercer l’activité de sous-
entrepreneur de main-d’œuvre pendant deux à dix ans enfin le juge peut exiger la publicité du
jugement aux portes des établissements de l’entreprises et dans les journaux.
Le tableau de lecture final qu’il reste à dresser est simple : les formes de prêt de main-d’œuvre
à but non lucratif ne tombent pas sous la prohibition (en entendant bien sûr le but recherché et
non le but atteint ; les formes de prêt de main-d’œuvre à but lucratives sont prohibées si elles
ont un caractère exclusif, si elles causent préjudice au salarié ou si elles ont pour effet d’éluder
l’application de textes protecteurs. Le principe étant posé reste à vérifier ses conséquences sur
les formes de prêt de main-d’œuvre étudiées.
B – Impact de la prohibition
En droit français existe ce principe de non exploitation de la main-d’oeuvre, cette dernière
n’est pas une marchandise et ne peut faire l’objet de convention à but lucratif. La conséquence
de ce principe se lit dans chacune des formes de prêt de main-d’œuvre étudiée, mais
différemment.
Premier type de réaction : une réaction législative de respect du principe qui touche les
groupements d’employeurs. Lors de leur création par la loi du 25 juillet 19851, le législateur a
tenu à respecter les principes des articles L. 125-1 et l.125-3. Les groupements d’employeurs
seront encadrés législativement de telle sorte qu’ils respectent ces articles, ils feront alors
partie de la catégorie des prêts de main-d’œuvre à but non lucratif (non interdits). Pour
respecter la non « lucrativité » de l’opération le législateur a fait appel à un instrument du droit
civil : les associations. Les groupements d’employeurs se constituent nécessairement sous la
forme d’association, le texte le précise clairement : « Ces groupements ne peuvent effectuer
que des opérations à but non lucratif. Ils sont constitués sous la forme d’associations déclarées
de la loi du 1er juillet 1901 »2. Or une association déclarée est en elle-même une personnalité
ne pouvant mener son activité à but lucratif. Les deux phrases du texte forment une
1 Loi n° 85.772, JO. 26 juill. 19852 Art. L. 127-1 al. 2 C. trav.
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redondance, on ressent la volonté ferme du législateur. Le régime juridique des associations
doit être respecté, une déclaration doit être effectuée en préfecture ou sous-préfecture, dans le
ressort de laquelle le groupement a son siège social. Il bénéficie alors d’une personnalité
juridique mais restreinte car elle ne lui permet pas la réception de libéralités et l’acquisition
d’immeubles à titre onéreux en dehors de ceux strictement nécessaires à l’accomplissement de
l’objet social. La forme associative interdit bien tout enrichissement provenant de l’activité de
prêt de main-d’œuvre, si ce dernier n’est pas intégralement reversé dans l’accomplissement de
l’objet social. La réalisation de profits n’est pas interdite mais si des profits sont réalisés ils
devront être consacrés à l’objet social, par exemple à l’achat de matériel permettant l’activité
du groupement ou encore l’acquisition de nouveaux locaux. La sanction spécifique du non
respect de l’article L. 127-1 est prévue à l’article L. 152-5, si un groupement exerce un but
lucratif ou n’a pas la forme d’une association (ou ne respecte pas le régime juridique des
associations) une infraction passible de 3750 € sera caractérisée, « la récidive est punie d’une
amende de 7500 € et d’un emprisonnement de six mois ou de l’une de ces deux peines
seulement ». Le juge peut également ordonner la publicité du jugement à la porte du siège du
groupement, aux portes des entreprises utilisatrices et dans les journaux. La peine est moins
sévère qu’en cas d’infraction aux articles L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail. Le droit du
travail est entièrement respecté dans le cadre des groupements d’employeurs, ils ne prohibent
pas l’interdiction du prêt de main-d’œuvre à but lucratif en leur texte.
Le portage salarial a lui une existence sans texte et utilise, pour mener son activité, les
solutions préexistantes du droit, mais en matière de prohibition du prêt de main d’œuvre à but
lucratif le portage salarial se retrouve à la limite de l’illégalité. Le second type de réaction
intervient alors mais cette fois de la part du juge : le respect de la légalité préservé par le juge.
« Le portage se présente comme un montage juridique permettant à un individu de travailler
en indépendant tout en relevant du statut de salarié »1. Mais le droit supporte mal ce montage
juridique. Le salarié est prêté par la société de portage et il l’est à but lucratif (la société de
portage perçoit en général une commission sur la transaction réalisée). De plus cette activité
n’est pas réalisée dans le cadre des textes réglementant l’intérim, il y’a marchandage. C’est à
ce niveau que le juge intervient. Si l’activité de portage se trouve déférée devant le juge, ce
dernier sanctionnera au titre du marchandage2. Ce n’est qu’au prix de montages
supplémentaires tels que le camouflage en contrat d’entreprise ou de prêt réalisé à titre gratuit
1 CÔTE (N.), Le portage salarial : entre innovation et dérives, JCP E, n° 1599, 2002, p. 1760.2 Cf. par exemple Tribunal correctionnel de Grenoble, 19 mars 2001, jugement n° 918 MP 34.
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que le portage échappera à la condamnation. Le droit ne peut accepter de prêt de main-
d’œuvre à but lucratif et le juge sanctionne tout fait relevant de cette infraction.
Cette dernière est en partie fausse car le législateur a autorisé certaines formes de prêt de
main-d’œuvre à but lucratif. Si jusqu’à présent nous avons remarqué que l’impact de la
prohibition donnait toute sa force au principe de non spéculation sur la main-d’œuvre, nous
allons voir maintenant que ce principe a été aménagé, aménagement encadré par la loi.
§2 – Légalisation encadréeAu risque de choquer, on peut affirmer que le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est autorisé
en droit français, atténuation flagrante du principe, nous sommes face à une légalisation. Deux
textes organisent cette légalisation, ils concernent deux cas de légalisation différents. L’article
L. 125-3 énonce : « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-
d'oeuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L. 152-3 dès lors qu'elle n'est
pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code
relatives au travail temporaire ». Le travail temporaire, notre premier cas de légalisation, est
énoncé dans le texte même qui crée la prohibition. L’article L. 124-24 est le second texte, il
précise : « est, au sens du présent chapitre, une entreprise de travail à temps partagé toute
personne physique ou morale dont l’activité exclusive consiste, nonobstant les dispositions de
l’article L. 125-3, à mettre à disposition d’entreprises clientes du personnel qualifié qu’elles
ne peuvent recruter elles-mêmes à raison de leur taille ou de leurs moyens ». Il existe donc une
possibilité de spéculer sur la main-d’œuvre en droit français. Mais cette possibilité, ces deux
possibilités en fait, sont strictement encadrées par des textes spéciaux. La dérogation n’est pas
totalement libre, il suffit pour se convaincre de remarquer que « seules » deux dérogations
existent auxquelles il faut impérativement se conformer pour ne pas tomber dans l’illégalité.
Cet encadrement « numéraire » n’est pas l’unique encadrement législatif existant. Nous
l’avons dit des textes spéciaux encadrent le travail temporaire ainsi que le travail à temps
partagé. A l’étude de ces textes on découvre que non seulement l’activité d’intérim et de
travail à temps partagé n’est pas ouverte à tout employeur (A.), mais aussi qu’un salarié ne
peut être prêté, dans ce cadre, que dans certaines situations de travail : ces situations doivent
rester une exception (B.).
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A – Contraintes sur l ’employeur
Les contraintes qui pèsent sur l’employeur voulant exercer une activité de travail temporaire
ou de travail à temps partagé sont multiples. La première tient en l’activité de l’employeur,
dans les deux cas des textes définissent cette dernière : les articles L. 124-24 et l.124-1 du
code du travail. « Est, au sens du présent chapitre, une entreprise de travail à temps partagé
toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive consiste, nonobstant les
dispositions de l’article L. 125-3, à mettre à disposition d’entreprises clientes du personnel
qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles-mêmes à raison de leur taille ou de leurs moyens »,
« Sans préjudice des dispositions de l'article L. 312-1, est au sens du présent chapitre un
entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale dont l'activité exclusive
est de mettre à la disposition provisoire d'utilisateurs, des salariés qu'en fonction d'une
qualification convenue elle embauche et rémunère à cet effet ». L’objet de l’entreprise est
dans les deux cas la mise à disposition de personnel, cet objet est par ailleurs exclusif.
L’exclusivité supporte toutefois deux exceptions. La première ne concerne que les entreprises
de travail à temps partagé, elle « peut apporter à ses seules entreprises clientes des conseils en
matière de gestion des compétences et de la formation »1, conseils qui seront sûrement
facturés, et ses seules entreprises clientes faisant certainement référence aux entreprises
accueillant un salarié en leur sein. La seconde exception est elle plus large : une entreprise de
travail temporaire peut exercer l’activité de travail à temps partagé (et donc inversement)2.
Mais quelle est donc l’utilité d’une telle dérogation ? Les entreprises de travail à temps
partagé ont-elles besoin du savoir-faire et donc des compétences des entreprises de travail
temporaire ? Il semble plus simplement que ce texte ouvre un nouveau marché aux entreprises
de travail temporaire.
Une autre contrainte apparaît dans les textes définissant l’objet des entreprises, c’est celle du
type de salarié et d’entreprises clientes visés par le travail à temps partagé. Les salariés
concernés ne pourront être que du « personnel qualifié », sans aucune autre précision
concernant le public visé il est fort à parier qu’il sera difficile de déterminer quel salarié sera
qualifié et lequel ne le sera pas. L’emploi d’un terme trop vague et non défini renseigne peu.
Les entreprises clientes doivent rentrer dans une certaine catégorie, celles tellement
politiquement prisées qui « ne peuvent recruter elles-mêmes à raison de leur taille ou de leurs
moyens ». Si par malheur (ou fatalisme), le juge devait vérifier qu’une entreprise rentre dans
1 Art. L. 124-25 C. trav.2 Art. L. 124-31 C. trav.
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cette catégorie il serait au mieux amusé voire bien embêté de cette définition créant une
nouvelle catégorie juridique. Alors son intervention, afin de préciser la définition, serait
inévitable. Si l’effort pour empêcher l’expansion de cette activité à tout secteur du marché est
bien réel, il reste cependant sans grand effet.
La seconde contrainte tient en la publicité : l’obligation de déclaration. L’article L. 124-10 du
code du travail oblige que toute création d’ETT, déplacement de son siège, création de
succursales, d’agences de bureaux annexes et lors de la cessation d’entreprise fasse l’objet
d’une déclaration à l’inspection du travail. Cette déclaration « doit mentionner les
caractéristiques juridiques de l’entreprise, le nom de ses dirigeants et le domaine
géographique et professionnel dans lequel l’entreprise entend mettre ses salariés à la
disposition d’utilisateurs ». L’administration doit être tenue au courant des différents stades
d’évolution des ETT, cela lui permettra de vérifier plus aisément si les prescriptions légales
ont été respectées. Curieusement cette obligation n’apparaît pas au titre des ETTP. Mais si
cette dernière est couplée avec une ETT elle devra respecter les obligations en cause.
La troisième et dernière contrainte concerne la garantie financière. Au terme des articles
L.124-8 et L.124-32, les ETT et les ETTP doivent « justifier d’une garantie financière »
assurant le paiement des salaires et accessoires, des charges sociales et pour l’intérim des
indemnités dues au titre de l’intérim. Le travail à temps partagé n’incluant pas d’indemnités il
est logique qu’il n’y soit pas fait allusion. Ce qui semble moins logique c’est l’absence
d’allusion aux conséquences d’absence ou d’insuffisance de garantie financière dans le cadre
du travail à temps partagé, contrairement à l’intérim.
Ces contraintes ne sont pas superficielles, elles ont une raison et un but. La raison est, nous le
rappelons, que nous sommes en présence de dérogations au droit commun du prêt de main-
d’œuvre. Toute dérogation ou exception en droit est strictement encadrée afin, est c’est là le
but, qu’elle ne devienne pas le principe. Pour que ce but soit entièrement rempli, quelque
chose fait encore défaut. Il ne sert à rien de créer des contraintes à l’expansion ainsi qu’à la
forme des utilisateurs si ces derniers peuvent ensuite agir en toute liberté.
B – Contraintes d’application
Le CDI est le contrat de travail de droit commun, pour que cette affirmation reste vraie le
législateur s’est employé à ce que toute forme de contrat de travail différente ne soit utilisée
que dans des cas exceptionnels. L’intérim et le travail à temps partagé n’y font pas défaut.
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Une nuance existe cependant entre les deux ; l’un bénéficie d’une délimitation large et l’autre
non.
L’intérim ne peut être utilisé que dans certains cas de recours, ces cas concernent non pas
l’employeur mais l’entreprise utilisatrice, le principe qui les rassemble tous est le suivant : le
recours à l’intérim concerne uniquement « l’exécution d’une tâche précise et temporaire » et
ne peut avoir en aucun cas « pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise »1. C’est l’article L. 124-2-1 qui énumère les
cas de recours : absence d’un travailleur permanent, suspension d’un contrat de travail d’un
travailleur permanent (femme en congé maternité), départ définitif d’un salarié précédant la
suppression de son poste de travail, attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté
par un CDI, accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, emplois à caractère
saisonniers et enfin secteurs ou il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de
la nature de l’activité exercée. La loi du 18 janvier 2005 a crée deux nouveaux cas de recours
codifiés à l’article L. 124-2-1-1 du code du travail : faciliter l’embauche de personnes sans
emploi et rencontrant des difficultés particulières, pour assurer un complément de formation
au salarié. Si il existe des cas de recours limitativement énumérés il existe également des cas
dans lesquels il est strictement interdit de faire appel à l’intérim. Le premier cas est le
remplacement d’un salarié dont le contrat est suspendu en raison de sa participation à un
mouvement de grève2. L’intérim ne peut en aucun cas contrevenir au droit de grève des
salariés. Le second cas concerne la réalisation de travaux particulièrement dangereux3 précisés
par arrêté4, pour remplacer un médecin du travail. Enfin le dernier cas concerne les
licenciements pour motif économiques, l’article L. 124-2-7 précise que dans un établissement,
pendant les six mois qui suivent la notification du licenciement, on ne peut faire appel à des
intérimaires pour cause d’accroissement temporaire de l’activité. Cette interdiction concerne
uniquement aux postes concernés par le licenciement, et qu’un seul cas de recours ; son
étendue est faible.
Si l’intérim est limité dans ses cas de recours assez strictement, ce n’est pas le cas du travail à
temps partagé. Il n’a aucune allusion aux cas de recours limitatifs dans le texte du travail à
temps partagé. Les seules limites visibles concernent l’objet de cette activité, son utilisation
par les entreprises clientes semble libre (tant qu’elles correspondent aux critères de taille et de
1 Art. L. 124-2 C. trav.2 Art. L. 124-2-3, 1° C. trav. 3 Art. L. 124-2-3, 2° C. trav.4 Arr. 21 juill. 1998, JO 4 août 1998
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moyens). Simple oubli du législateur ou intention délibérée ? Le texte actuel freine peu les
possibilités d’utilisation du travail à temps partagé, les décrets d’application le feront peut-
être. Sans quoi la volonté de limiter l’accès à l’exception sera fortement réduite.
Deux préoccupations sont apparues dans la réaction du législateur et de l’appareil judiciaire à
l’égard des formes de prêt de main-d’œuvre étudiées. La première, la plus simple, consiste en
l’application pure des règles de droit commun du prêt de main-d’œuvre. Certaines formes de
prêt de main-d’œuvre, notamment à but lucratif, sont interdites en conséquence les
groupements respectent les textes en leur encadrement législatif et chaque fois que le portage
salarial tombe dans l’infraction il est sanctionné par le juge. La légalisation de l’intérim et du
travail à temps partagé fait naître la seconde préoccupation, si on laisse exister de telles
formes de prêt de main-d’œuvre en contradiction avec le droit commun c’est à titre
d’exception. En conséquence leur encadrement est strict, avec un bémol tout de même pour le
travail à temps partagé. Mais sommes-nous en présence de légèreté ou de réelle intention de
liberté ? Le prêt de main-d’œuvre ne doit pas devenir le mode de travail classique en droit
français.
A ce stade du développement, il est difficile de tirer une conclusion homogène de l’influence
du tiers à la relation de travail sur la création du lien d’emploi. Il n’a pas encore fait son
« entrée en scène » que déjà il influence la période de l’embauche. Son influence est diverse et
passe par différents biais. L’employeur dans la phase de recrutement, le législateur dans
l’encadrement des textes et le juge dans l’application des textes en prennent déjà compte. Tant
de personnes pour se préoccuper, plus ou moins directement, de l’existence du tiers rendent la
phase de recrutement plus complexe. Mais cela fragilise-t-il la création du lien d’emploi ? Un
recrutement élaboré en vue du prêt de main-d’œuvre est-il un frein à l’activité de main-
d’œuvre, la prise en compte de la particularité de la situation également ? La création du lien
d’emploi est certes particulière et ne correspond pas aux attentes mais elle ne semble pas
fragilisée, si ce n’est peut-être pas le manque de relation que l’on sent déjà entre le salarié et
l’employeur. La phase de création du lien d’emploi n’est cependant pas finie, à ce stade. Le
salarié est certes recruté mais il n’exerce pas encore d’activité professionnelle.
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Chapitre II – L’embauche et l’accés à l’emploi
Une partie du tableau est dressée, le salarié est embauché, il a prit contact avec son employeur.
Mais l’embauche du salarié signifie-t-elle l’accès à l’emploi dans le cadre du prêt de main-
d’oeuvre ? Non, une étape reste à réaliser : la mise à disposition. Ce n’est que lorsque le
salarié est mis à disposition qu’il mettra en œuvre sa force de travail, son employeur ne
l’utilise par directement c’est l’entreprise cliente qui en bénéficiera. La présence physique du
tiers arrive à ce niveau de la création du lien d’emploi. Le constat est fait, il existe une étape
supplémentaire à la création du lien d’emploi contrairement à la situation d’une relation de
travail bilatérale. Cette étape existe reste à savoir si elle facilité ou rend plus difficile la
création du lien d’emploi. Penser que l’ajout d’une étape rend plus long et donc plus difficile
la création du lien d’emploi est une conclusion trop facile. C’est sur la difficulté de l’accès à
l’emploi qu’il faut se baser. Le salarié seul trouvera-t-il plus aisément un emploi que le salarié
placé par son employeur ? Seul l’examen de la période de mise à disposition permettra de
répondre à ces questions.
L’étude de la période de mise à disposition se fera en deux temps. Si cette période existe c’est
qu’elle doit avoir un intérêt, mais lequel ? A qui bénéficie la mise à disposition, à l’employeur
qui réalise son activité commerciale, à l’entreprise cliente, au salarié ou encore à la création
du lien d’emploi ? Il faut étudier la logique de cette activité pour en comprendre les bénéfices
(Section I.).
La logique ne suffit à conclure des effets de la mise à disposition. L’étude d’un principe n’est
complète qu’avec l’étude de son application. La concrétisation de la mise à disposition et le
complément nécessaire à étudier ensuite (Section II.).
Section I : la logique du « placement »
L’emploi du terme « placement » semblera impropre à l’activité de prêt de main-d’œuvre pour
certain. La CJCE, tout d’abord, considère que l’activité de mise en relation entre les personnes
à la recherche d’un emploi et des employeurs en quête de personnel correspond à une
médiation entre les offres et les demandes d’emploi, tandis que le prêt de main-d’œuvre
constitue une médiation dans les relations de travail 1. La loi française2 elle considère que1 CJCE, 11 déc. 1997, C-55/96 Job center coop.2 L. n° 2005-32, 18 janv. 2005
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« l’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher
offres et demandes d’emploi, sans que la personne physique ou morale assurant cette activité
ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler »1. L’OIT, a une
conception différente, ne faisant pas de distinction entre les deux. Pour ma part, l’intitulé
« placement » englobe la mise à disposition dans le cadre du prêt de main-d’œuvre mais
également les faits préparatoires à la mise à disposition. L’utilisation abusive, au regard du
droit français, de ce terme ne l’est que dans le but d’embrasser tout l’ensemble d’actes
permettant l’accès à l’emploi du salarié suite à son embauche, et ne remet en rien en cause le
choix du législateur.
La logique du placement recouvre les considérations qui ont mené à créer cette activité, la
forme qu’entretien cette activité. Nous allons donc étudier le pourquoi (§1.) et le comment
(§2.) du placement.
§1 – Les raisons de cette activitéA l’origine de la création du prêt de main-d’œuvre et donc de l’activité de placement de ses
salariés existe des raisons. Ces nouvelles formes de gestion du personnel en totale
contradiction avec la forme traditionnelle bilatérale de travail ont un intérêt, sinon elles ne
seraient pas utilisées. Les raisons se trouvent facilement en étudiant les débats précédant la
mise en œuvre de chaque forme de prêt de main-d’œuvre. Bien que diverses elles ont des
points commun, après tout malgré leurs différences elles entrent toutes dans la catégorie du
prêt de main-d’œuvre et donc répondent à des attentes similaires. On peut séparer ses raisons
en deux catégories, si parfois le prêt de main-d’œuvre est la réponse à une situation de blocage
des entreprises clientes (A.) elle est aussi parfois l’occasion de considérer différemment
l’utilisation de la main-d’oeuvre dans ces dernières (B.)
A – Le prêt de main-d’œuvre comme solution
Chaque texte créant un type de prêt de main-d’œuvre a connu son propre débat quant à
l’opportunité de la création. Il est donc peu opportun de traiter ensembles les différentes
raisons qui concernent ces textes même si ils répondent tous à une envie de résoudre les
problèmes que peuvent rencontrer des entreprises. L’étude sera menée point par point.
Des entreprises de faible dimension hésitent parfois à embaucher un salarié « alors même
qu’elles en auraient un réel besoin, soit pour effectuer un travail ne nécessitant pas l’emploi
1 Art. L. 310-1 C. trav.
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d’un salarié à temps complet, soit pour permettre une véritable réduction de la durée du travail
de leurs salariés permanents sans pour autant compromettre le fonctionnement de l’entreprise
et notamment remettre en cause les heures d’ouverture au public »1. Pour pallier à ce constat,
le législateur a décidé de créer les groupements d’employeurs. Cet argument de mise en péril
de l’entreprise en cas d’embauche a également été invoqué pour l’intérim. Dans ce contexte
on comprend bien la raison, affichée, est de trouver des solutions pour les entreprises qui ne
peuvent respecter pleinement le droit du travail sans risques pour leur survie. Le partage du
temps du salarié entre plusieurs entreprises ou la possibilité de recours à une mission (en cas
d’accroissement temporaire d’activité par exemple) sont des solutions adaptées.
Second argument : les besoins occasionnels. Cela concerne toutes les formes de prêt de main-
d’œuvre étudiées. Pour le travail à temps partagé c’est le besoin épisodique de travailleurs
qualifiés (seul argument ou presque au débat d’ailleurs ce dernier étant été très restreint), pour
l’intérim et les groupements d’employeurs c’est le besoin épisodique cette fois de travailleurs.
La nuance dans le groupement d’employeurs c’est que l’argument concernait alors une
catégorie d’employeurs et de salariés précise : les agriculteurs et la main-d’œuvre saisonnière.
La solution touche alors les employeurs mais également les salariés. Les besoins occasionnels
sont satisfaits, le salarié lui bénéficie d’un statut moins précaire dans le cadre des groupements
d’employeurs ou d’une aide au retour à l’embauche par son employeur une fois la mission
finie.
Dernier cas d’utilisation du prêt de main-d’œuvre comme solution à un problème : le portage
salarial. Le portage salarial n’est pas encadré législativement, ce n’est donc pas dans les
débats d’adoption du texte qu’il faut rechercher les raisons de son existence mais dans des
études de terrain. Madame Côte rapporte2 que selon les résultats d’une étude3 certaines
sociétés de portage ont une « préoccupation d’insertion sociale et professionnelle », le portage
est alors « un outil parmi d’autres pour favoriser le retour à l’emploi ou la création
d’activité ». Le public visé étant les cadres en difficulté pour le retour vers l’emploi. Le prêt
de main-d’œuvre est alors une solution non pas pour le client ou l’employeur principalement
mais pour le salarié.
L’argument est là : si l’activité de placement est utilisé c’est pour donner une solution à la
difficulté de l’accès à l’emploi (retour à l’emploi difficile ou difficulté de création d’emploi
1 Projet de loi DDOS : Doc. AN 1984-1985, 2ème s°, n°2661, exposé des motifs, p. 12. Adde M.
DELEBARRE. 2 CÔTE (N.), Le portage salarial : entre innovation et dérives, JCP E, n° 1599, 2002, p. 1759.3 Le portage salarial, Etude réalisée pour le Ministère de l’emploi et de la Solidarité, GREP, janv. 2001.
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dans les entreprises). On peut discuter de la véracité de cet argument, mais ce n’est pas là
l’objet de notre propos. Voyons plutôt l’existence d’un autre type d’argument.
B – La main-d’œuvre comme variable
Raison souvent moins affichée, la possibilité d’utiliser la main-d’œuvre comme une variable
plus facilement dans son entreprise est néanmoins une réalité dans le cadre du prêt de main-
d’œuvre. Les salariés utilisent eux-mêmes ce constat.
Le phénomène d’extériorisation des tâches est l’une des causes de ce constat, faire appel à une
entreprise extérieure pour gérer telle ou telle tâche est devenu courant. Certains portés l’ont
compris, leur activité a donc essentiellement une finalité commerciale. Le portage a, dans ce
cas, pour « vocation de satisfaire de « nouveaux besoins socio-économiques » » décelés au
travers de « l’extériorisation juridique de l’emploi pratiquée par les entreprises »1 .
Un second groupe de portés ont eux la volonté « de prendre en charge leur propre emploi »2, il
ne souhaitent pas créer d’entreprise mais veulent travailler en toute indépendance. Ces salariés
font le choix d’être une variable pour les entreprises qui les utiliseront.
Dernier exemple, l’intérim. Pour certain l’intérim « joue un rôle important sur le marché de
l’emploi » en ce qu’elles « contribuent à assurer l’entrée en entreprise de travailleurs qui, pour
nombre d’entre eux, y seront embauchés, une fois parvenus au terme de leur mission
d’intérim » ; les ETT « concourent à la formation des personnes qu’elles recrutent afin de les
rendre aptes à exécuter les tâches proposées par leurs clients »3. Mais si l’intérim est sensé
servir aux entreprises qui ne peuvent malheureusement pas embaucher, comment font-elles
pour embaucher en fin de mission ? L’intérim est détourné de sa fonction première et sert de
test pour le salarié ainsi que de période de formation, on teste ces aptitudes.
Les raisons d’utilisation du prêt de main-d’œuvre sont plus ou moins louables mais là encore
ce n’est pas le sujet de notre propos. Notre propos concerne l’impact sur la création du lien
d’emploi de ces raisons. Le peut de volonté affichée de certains employeurs ou salariés à
nouer une relation durable de travail peut fragiliser le lien d’emploi. En effet le lien d’emploi
ne concerne pas que le salarié et son employeur mais aussi le salarié et l’entreprise cliente, car
le salarié va travailler dans les locaux de cette dernière. Il ne sera jamais le salarié du tiers
1 CÔTE (N.), préc. p. 1759.2 Rapp. GREP. Préc. 3 TEYSSIE (B.), Travail temporaire, JurisClasseur, Travail Traité, Fasc. 3-30, p. 3, mise à jour 3 novembre
2005
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mais il entretiendra des relations avec lui dans le cadre de l’exécution de son travail. On peut
entendre qu’un employeur ne puisse embaucher un salarié à temps plein par manque de
moyens, il fera appel au prêt de main-d’œuvre. Mais le lien d’emploi sera quand même
fragilisé du fait de la précarité de la situation, le salarié ne sera présent que le temps de
l’accomplissement de sa mission. La fragilité naissant des motifs, pour le tiers, de l’utilisation
du prêt de main-d’œuvre est-elle contrebalancée par l’utilisation concrète de la technique du
placement ?
§2 – La forme de cette activitéAprès avoir déterminé pourquoi les employeurs font appel au prêt de main d’œuvre nous
allons examiner comment est opéré le placement. Cette partie de l’étude pose quelques
difficultés, la première étant simple le travail à temps partagé n’a pas encore bénéficié de ses
décrets d’application il n’est donc pas encore appliqué. On ne peut donc pas savoir comment
les entreprises de travail à temps partagé assurent leur mission de placement des salariés, cette
forme de prêt de main-d’œuvre ne sera pas étudiée à ce titre.
De plus actions menées dans le but du placement des salariés ne sont que peu étudiées en
droit, c’est par des biais différents que l’on trouve des éléments de réponse. La partie qui suit
ne sera que partiellement complète, ne reflétant qu’une partie de la réalité, mais pour cerner
un maximum les méthodes employées au placement certains éléments peuvent êtres utilisés.
Quelques indicateurs textuels peuvent nous aider, les recherches réalisées par certains auteurs,
entretiens auprès de professionnels (ceux qui ont pu ou voulu répondre) et enfin la méthode de
la comparaison avec l’activité de placement de l’Anpe.
Par cette méthode on peut partiellement comprendre quelles relations entretiennent les
employeurs avec les utilisateurs aux fins de placement (A.), et déceler quelques outils à la
réalisation du placement (B.).
A – Les relations employeur util isateurs
Si l’employeur veut pouvoir placer ses salariés il doit convaincre les utilisateurs de la qualité
de ces derniers ou encore de l’apport de cette opération. Mais leurs rapports s’organisent
différemment selon la forme de prêt de main-d’œuvre concernée.
Le groupement d’employeurs déterminer les besoins de chaque membre du groupement et agir
en conséquence, il embauchera un salarié que si les membres du groupement en ont besoin.
Les relations qu’il entretien avec les utilisateurs ne se jouent pas sur la faculté d’accueillir tel
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salarié à tel poste. L’organisation du groupement étant fondée sur les besoins réels des
membres, le groupement n’a pas à convaincre de la nécessité du placement. Cette forme
originale de prêt de main-d’œuvre n’engendre pas de relations employeurs clients mais
association et membre de cette association.
Seconde forme de prêt de main-d’œuvre, seconde organisation des rapports totalement
contraire : le portage salarial et l’absence presque complète de relations. Dans cette situation
c’est le porté et non l’entreprise de portage qui négocie les missions, leur durée, leurs
conditions d’exécution. La société de portage n’a donc aucune relation avec les entreprises
clients au titre du placement pour la détermination des missions, la preuve de la qualité du
salarié ou encore la nécessité de l’opération. L’unique élément qu’apporte la société de
portage est son existence, le porté pourra plus facilement convaincre un employeur de lui
confier une mission si il sait qu’une société de portage existe. Il n’aura pas à embaucher le
salarié, même en CDD, le temps de l’accomplissement de la mission. Ici ce n’est pas
l’employeur qui exécute à proprement parler l’activité de placement.
Reste une dernière forme de relations : les relations commerciales, celles que lient l’entreprise
de travail temporaire et les utilisateurs potentiels. A ce stade nous allons utiliser la méthode de
la comparaison. Cela permettra de mesurer avec plus de précision l’impact de l’activité de
placement sur la création du lien d’emploi. L’Anpe met en relation des offres et demandes
d’emploi, les agences d’intérim elles mettent en relation des demandes et offres de contrat de
mission. L’objet n’est pas exactement le même mais la comparaison des techniques de mise
en relation permettra de les éclairer l’une et l’autre. Pour mener à bien cette comparaison des
entretiens basés sur le même type de questions ont été menés auprès d’un responsable
d’agence d’intérim et d’un responsable au sein de l’administration de l’Anpe1. L’agence Kelly
Services de Lille est une agence spécialisée dans l’intérim dit « qualifié », elle prospecte ses
éventuels clients en ventant cette caractéristique première. C’est une relation commerciale de
clientèle qui s’instaure, Kelly Services essaye d’instaurer une relation de confiance en gardant
une forte présence chez ses clients et en demandant à chaque fin de mission une évaluation
sur la qualité de la réalisation de la mission par l’intérimaire. La relation qui s’instaure permet
à l’ETT de tisser un carnet de clientèle et de placer plus facilement ses salariés. Pour l’Anpe,
le plan de cohésion sociale a supprimé l’obligation de dépôt des offres d’emploi à l’Anpe.
Mais à la différence des autres administrations du travail les entreprises sont considérées
1 Entretiens, Loïc CAVROIS, directeur d’agence chez Kelly Services, 12 boulevard Carnot Lille, 5 juin
2006 ; Bruno DROLEZ, directeur délégué à la direction départementale de l’Anpe, 12 rue Jemmapes Lille,
mardi 11 juillet.
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différemment à l’Anpe. L’Anpe doit prospecter les entreprises et savoir où il existe des
possibilités d’emploi. Une relation client, prestataire de services et non administration,
administrés est instaurée. Le terme « clients » est employé à l’égard des entreprises (ce qui a
d’ailleurs choqué M. Drolez a son arrivée dans le service, il était auparavant dans les services
de l’inspection du travail), une relation commerciale basée sur la confiance est instaurée. Sur
le bassin de Lille, toutes les entreprises ne sont pas visitées, elles sont trop nombreuses et le
personnel manque, on étudie alors leur taille et leur potentialité d’embauche pour sélectionner
les entreprises à visiter. Les relations tissées avec les entreprises semblent similaires,
cependant l’Anpe ne propose pas les mêmes choses qu’une agence d’intérim. Une relation
plus régulière s’instaure entre l’ETT et ses clients qui sont moins nombreux (donc l’ETT est
plus disponible pour eux), et feront appel plus régulièrement aux missions d’intérim pour une
tâche ponctuelle à accomplir qu’à un salarié pour l’employer.
Les types de relations avec les utilisateurs sont diverses, mais elles ont toutes le même
objectif : réussir à placer le salarié. La société de portage elle-même, par son existence, y
concoure. L’étude des relations entretenues avec les utilisateurs n’est que partielle, nous ne
savons pas précisément quelles relations tisse le porté avec les entreprises, et les constatations
faites au titre des groupements d’employeurs ne sont pas tirées d’une recherche de terrain.
Mais pour ce qui a pu être constaté, on sait que l’employeur aide au placement du salarié.
L’aide au placement renforce la création du lien d’emploi, le salarié accédera plus facilement
à l’emploi. Par la suite nous allons adopter une approche différente ; par la comparaison des
outils utilisés par l’ETT et l’Anpe au placement des salariés, nous essayerons de comprendre
si l’aide au placement proposée par l’ETT change la donne dans la création du lien d’emploi.
Autrement dit le salarié a-t-il les mêmes capacités à accéder à l’emploi par l’intermédiaire de
l’Anpe que par l’intermédiaire d’une ETT. La présence d’un intermédiaire (l’ETT dans
l’exemple présent) renforce-t-elle la création du lien d’emploi ?
B – Les outils au placement
L’Anpe est un établissement public institué par l’ordonnance du 13 juillet 1967, c’est un
service public centré sur une mission principale : la mise en relation d’offres et de demandes
d’emploi. Bénéficiaire, à ses débuts, du monopole du placement en France, elle a vu ce
dernier, au fil des années, s’étioler. L’ordonnance du 20 décembre 19861 vient en premier lieu
réorganiser le monopole public du placement, en adéquation avec les lois de décentralisation.
1 Ord. N° 86-1286, JO 21 déc. 1986
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La volonté politique affichée fut de multiplier le nombre d’intervenants sur le marché du
placement (les communes par exemple et autres collectivités territoriales), mais alors le
placement, au sens strict reste toujours du domaine du service public. La loi du 18 janvier
20051 franchit une étape supplémentaire en supprimant le monopole public de placement des
travailleurs et ouvre l’activité de placement, au sens strict, à des opérateurs privés.
L’ouverture de l’activité de placement à des opérateurs privés signifie-t-elle l’échec de
l’action de l’Anpe ? Il ne serait alors pas forcément nécessaire de comparer Anpe et agences
d’intérim, si la première est en échec et les seconde non (une activité commerciale qui échoue
est vouée à disparaître or ce n’est pas le cas) c’est sûrement que la première aide moins à la
création du lien d’emploi. Mais le constat d’échec n’est pas la raison de ce bouleversement
législatif, la libéralisation de « l’exercice de l’activité de placement par le recours à des
organismes privés ; le renforcement de la concurrence doit favoriser l’émergence des bonnes
pratiques et dynamiser le service public de l’emploi »2 ; la comparaison a encore toue sa place
et son opportunité.
La façon dont est menée l’activité de placement doit nous renseigner sur la qualité de celle-ci.
Chez Kelly Services chaque directeur d’agence défini sa politique commerciale avec le
directeur régional, nous n’avons pu savoir exactement en quoi consistait la politique
commerciale de l’agence Kelly Services de Lille. De plus il existe une feuille de route que
doivent suivre chaque directeur d’agence de cette entreprise, son contenu ne nous a pas été
révélé. Leur action est donc planifiée et encadrée par plusieurs documents. L’Anpe elle aussi a
une « feuille de route » lui dictant la démarche à suivre : les contrats de progrès Etat-Anpe
(CPEA ci après). Les CPEA définissent les orientations stratégiques de l’Anpe sur une
période donnée. Quatre de ces contrats ont été signés aujourd’hui, ils couvrent différentes
périodes. Le premier signé le 18 juillet 1990, pour la période 1990-1993, comportait deux
axes d’actions : renforcer la qualité des services fournis par l’Anpe et se doter d’instruments
pour lutter contre la sélectivité sur le marché de l’emploi. En 1993, un tournant s’opère dans
la philosophie d’action de l’Anpe avec l’arrivée à la direction de M. Bon. Le second CPEA est
conclu le 5 juillet 1994, pour la période 1994-1998, les deux axes sont : privilégier une
démarche plus commerciale et professionnelle vis-à-vis des entreprises et collecter le plus
d’offres possibles. Mais cette stratégie qui privilégie le chiffre a connu des dérives dans
certaines agences où le chiffre était préféré à la qualité du service. Le troisième CPEA fut
1 L. n° 2005-32, JO 19 janv. 20052 Introduction du rapport fait par L. SOUVET et V. LETARD au nom de la commission des Affaires sociales
du Sénat, Doc. Sénat, Rapp. N° 32, 2004-2005.
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signé le 28 janvier 1999 pour la période 1999-20031. Les axes sont alors plus nombreux, ils
couvrent : « l’insertion professionnelle des jeunes » comme priorité, « la lutte contre
l’exclusion », « la promotion de l’égalité des chances entre les femmes et les hommes »,
continuer le renforcement de la qualité des services rendus aux entreprises et aux demandeurs
d’emploi, la prévention et la diminution du chômage de longue durée. Des populations cibles
sont déterminées et on rappelle que l’Anpe doit toujours augmenter la qualité de ses services.
Le quatrième CPEA a été signé le 23 juin 2006, pour la période 2006-2010. Il s’articule autour
de trois axes : « un service public centré sur sa mission de placement pour tous », « un service
plus personnalisé et plus efficace pour les demandeurs d’emploi et pour les entre prises » et
enfin « une organisation et des moyens au service de la mission de placement »2. M. Drolez
considère que les CPEA ont tout leur intérêt car c’est une feuille de route et à long terme ;
l’Etat donne une vision à cinq ans de ce qu’il attend et de ce qu’il donne pour cela (chaque
CPEA contient également les moyens donnés par l’Etat à l’action de l’Anpe). Ce document
contient les objectifs et les moyens, de plus il a une certaine durée (il ne change pas à chaque
changement de gouvernant), enfin ce document est un contrat : il est négocié et pas imposé.
Anpe et ETT disposent donc chacun d’une feuille de route les renseignant sur la démarche à
suivre, le renseignement des moyens disponibles, des attentes ou encore de certaines
conditions à remplir.
L’Anpe dispose d’un fichier contenant les demandeurs d’emploi, elle dispose d’un outil
considérable pour pouvoir puiser de la main-d’œuvre. Kelly Services dispose certes d’un
fichier d’intérimaires par agence mais également la possibilité d’aller puiser dans le fichier
d’autres agences. L’ETT disposera toujours de moins de salarié à placer, mais ce la peut être
un avantage à l’activité de placement : avec moins de salariés à placer on peut leur consacrer
plus de temps à les accueillir et à leur trouver un emploi. Le problème de la masse des
demandeurs d’emploi, l’Anpe essaye de le régler avec le système de personnalisation : « le
parcours autour de la problématique de la personne ». Le quatrième CPEA a même renforcé
cette logique, l’offre de service sera différente en fonction du demandeur et de ses besoins. Le
demandeur qui présente une large autonomie dans la recherche d’emploi sera reçu en entretien
tout les trois mois puis tout les mois en cas de non retour à l’emploi. Un demandeur plus en
difficulté sera lui invité à suivre des ateliers d’aide au retour à l’emploi ou des stages de
formation et de remise à niveau. La notion de parcours personnalisé est employée, le parcours
1 Liaisons Sociales, N) 7979, cahier joint au n° 12859, mars 1999 2 Communiqué de presse , Ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement et Anpe, 23 juin
2006.
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est déterminé après un premier entretien. De plus le demandeur sera suivit par un référent, il
sera toujours reçu par ce dernier. Le quatrième CPEA a généralisé et intensifié la démarche de
personnalisation. Mettre l’accent sur les besoins de chacun au retour à l’emploi et la suivit du
demandeur par la même personne pallient un minimum aux difficultés rencontrées par le
nombre de demandeurs.
Les ETT travaillent selon le principe de la sectorisation, chaque agence gère un secteur
d’activité. Chaque salarié d’agence sera dans une agence selon sa connaissance de tel ou tel
secteur d’activité, la connaissance de l’emploi ou type d’emploi rend l’activité de placement
plus facile, les ETT sont en terrain connu. L’Anpe ne fonctionne pas sur ce principe, enfin
presque. Sur le bassin de Lille il est fait appel à la technique de l’expertise sectorielle : des
équipes professionnelles de bassin, 18 sur Lille, sont responsables d’un secteur d’activité, il
y’a une spécialisation des agences du bassin d’emploi de Lille en fonction du secteur
d’activité des entreprises. L’agence rue Jemmapes est, par exemple, spécialisée dans le
placement des cadres et demandeurs diplômés dans les études supérieures. Cette technique
n’est cependant pas utilisée sur l’ensemble du territoire français. Le caractère généraliste de
l’Anpe peut freiner sa connaissance des emplois a pourvoir et donc freiner le placement à
l’inverse des ETT.
Un dernier outil est utilisé à l’amélioration de l’activité de placement : le contrôle de la qualité
des opérations de placement. L’Anpe comme Kelly Services connaissent ce procédé. A
l’Anpe on nomme cela le pilotage par performance, c’est un système d’objectifs fixés aux
agences par lequel on mesure ensuite l’efficacité et la productivité de l’Anpe, c’est innovant
dans l’administration. Une culture de performance est installée, mais afin d’éviter les dérives
passées de chiffre à tout prix ce sont la productivité mais aussi l’efficacité qui sont mesurés à
l’aide notamment du ratio « mer/ mer+ » ce qui signifie le nombre de mises en relation
effectuées sur le nombre de mises en relations qui aboutissent à une embauche. De plus un
audit est réalisé chaque année par un cabinet extérieur. Chez Kelly Services la démarche
qualité existe également et à plusieurs niveaux. Mensuellement chaque agence vérifie son taux
de placement et la satisfaction des clients, un état des lieux est dressé pour mettre en place des
solutions d’amélioration. Chaque année des agences prises au hasard font l’objet d’un audit,
suivant une démarche qualité écrite à suivre, enfin le directeur régional effectue lui aussi une
enquête qualitative et quantitative. La vérification de la qualité du placement permet de mieux
cerner la démarche à suivre pour renforcer ce dernier. On pointe les problèmes et on en
recherche les solutions. Si la démarche qualité prend une autre dimension à l’Anpe c’est parce
qu cette dernière doit gérer une masse plus large de demandes et d’offres d’emplois.
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Les outils utilisés dans le cadre de l’Anpe et des ETT sont les mêmes mais ils sont utilisés
différemment, L’Anpe est un service public ne l’oublions pas, même si elle tend à se
rapprocher de la technique de placement d’une ETT c’est une administration et non une
entreprise commerciale. Il reste que son efficacité reste inférieure à celle d’une ETT de par le
public plus nombreux qu’elle a à gérer, de plus l’Anpe « ne peut pas créer de l’emploi, se sont
les entreprises qui sont seules à le faire »1, l’accès à l’emploi est rendu difficile par manque
d’emplois disponibles.
A l’étude du principe du placement on peut conclure que l’intervention de l’employeur aide à
l’accès à l’emploi du salarié. Cette aide prend différentes formes, elle est menée à l’aide de
différents outils plus ou moins performants mais elle est bien réelle. Si l’existence de
l’employeur mène plus facilement le salarié en situation de travail c’est qu’en principe
l’existence d’un tiers à la relation de travail renforce la création du lien d’emploi au stade de
l’accès à l’emploi. La conclusion est à ce stade trop hâtive car il reste à vérifier qu’en pratique
le lien d’emploi est renforcé.
Section II – la concrétisation du placement
Les employeurs font, dans le cadre du prêt de main-d’œuvre, des efforts afin que le salarié soit
mis en situation de travail chez un tiers, c’est la logique du placement. Après avoir compris
pourquoi et comment l’employeur place ses salariés il faut étudier le résultat du placement.
Car si la logique du placement renforce la création du lien d’emploi, en causant un accès
facilité à l’emploi, cela ne signifie pas que la réalisation concrète du placement renforce
également la création du lien d’emploi. Dans quelle situation se trouve le salarié une fois
placé, sa situation est-elle marquée par la force du lien d’emploi ?
Nous allons alors poser deux hypothèses et étudier l’impact sur la création du lien d’emploi de
ces deux situations. Dans le premier cas l’opération de placement est menée à bien, le salarié
est envoyé en mission. Il le sera dans le cadre d’un contrat de mission, support juridique de
l’opération de mise à disposition (§1.). Dans la seconde hypothèse l’opération de placement
est un échec, le salarié n’accède pas à une situation de travail, quelle sera alors sa situation
(§2).
1 Entretien Bruno DROLEZ
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§1 – Le contrat de missionLe contrat de mission constitue l’accès réel à l’emploi, c’est à ce moment que le salarié
déploiera son activité professionnelle. Cependant le salarié n’est pas partie au contrat de
mission, l’employeur et l’utilisateur y sont parties. Le contrat de mission marque donc
l’accord qui existe entre ces deux personnes. Mais le contrat de mission a un second rôle, il
organise les modalités concrètes de la mission que va remplir le salarié. Le contrat de travail
signé précédemment ne peut pas à lui seul fixer les conditions d’emploi du salarié, car on ne
sait pas encore où, au bénéfice de qui, dans quelles conditions, et quelle tâche devra accomplir
le salarié.
Le contrat de mission est un élément essentiel à la création du lien d’emploi puisqu’il signifie
l’accès au travail, cependant la réaction du législateur n’est pas uniforme à son égard selon les
formes de prêt de main-d’œuvre. On remarque que dans certains cas le législateur accorde une
importance particulière au contrat de mission et encadre de conditions ce dernier (A.). A
l’inverse le législateur fait parfois preuve d’ignorance et laisse aux parties le soin de gérer
entièrement l’élaboration du contrat de mission (B.).
A – Encadrement du contrat de mission
Pour chaque mission d’intérim ou de travail à temps partagé l’employeur et l’utilisateur
doivent conclure un contrat de mission1. Ce dernier a un contenu précis et la mission est elle-
même encadrée par des règles. Voyons d’abord le contenu imposé par la loi.
Le contrat de mission doit, dans les deux cas être constaté par écrit, cette obligation est
contenue dans la lettre du texte de l’article L. 124-3 du code du travail, cette formalité dispose
d’un délai de deux jours ouvrables suivant la mise à disposition. La sanction en cas de
méconnaissance de la règle est la nullité absolue de l’accord2, l’utilisateur devra tout de même
acquitter le prix correspondant à la prestation qui lui a été fournie3. L’article L. 124-26 lui
précise que le contrat doit être signé, cela doit sûrement vouloir dire que l’écrit est exigé. Le
contrat de mission contient ensuite des mentions obligatoires. Point commun aux deux formes
de prêt de main-d’œuvre, « toute clause tendant à interdire l’embauchage par l’utilisateur du
salarié temporaire à l’issue de sa mission est réputée non écrite »4 ; le texte du travail à temps
1 Art. L. 124-3 C. trav. pour l’intérim, art. L. 124-26 C. trav. Pour le TTP 2 Soc. 17 avr. 1980. Juri-soc. 1980, F 64.3 Soc. 7 nov. 1995 : Dr. Trav. 1995.4 Art. l. 124-3 C. trav.
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partagé étant une adaptation de ce texte à la situation. Ce point est important, « l’employeur de
fait » pourra, si il est satisfait du salarié, l’embaucher au terme de la mission et ainsi lui
procurer un statut moins précaire. Viennent ensuite les clauses qui doivent figurer
obligatoirement dans le contrat. Le contrat de mission d’intérim comportera : le motif pour
lequel il est fait appel au salarié temporaire et sa justification, le terme de la mission ou la
possibilité de modification du terme, les caractéristiques particulières du poste de travail à
pourvoir, le lieu et l’horaire de la mission, la qualification exigée, la nature des équipements
de protection individuelle que le salarié devra utiliser et si ils sont fournis par l’employeur ou
l’utilisateur, enfin le montant de la rémunération et ses différents composantes. Le contrat de
mission de travail à temps partagé lui « précise le contenu et la durée estimée de la mission, la
qualification professionnelle, les caractéristiques particulières du poste de travail ou des
fonctions occupées, le montant de la rémunération et ses différentes composantes »1.
L’insertion du montant de la rémunération, des caractéristiques du poste de travail et de la
qualification du salarié est la preuve que le contrat de travail ne pouvait contenir ses
informations et est donc insuffisant au départ en mission. La non observation de ces règles de
forme entraîne l’annulation du contrat de mise à disposition et la requalification de l’opération
en prêt de main-d’œuvre à but lucratif prohibé. Si le législateur impose un certain contenu à
une convention, ce n’est que par la force des sanctions qui entourent son inexécution que l’on
peut mesurer la force de l’obligation. En l’espèce, la sanction est de taille.
Les règles qui encadrent la mission sont simples et relèvent de la nature particulière de
l’opération. L’intérim ne peut avoir pour objet de pouvoir « durablement un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice », la mission ne peut donc pas
prendre la forme d’un CDI, des règles encadrant la durée de la mission ont été prises à cet
effet. Le principe est simple, la mission doit, toute les fois où c’est possible, comporter un
terme précis et ne pas dépasser une certaine durée2. Il n’est fait aucune allusion aux règles
concernant le terme de la mission dans le cadre du travail à temps partagé. Le législateur
semble penser, et on ne sait pourquoi, que le travail à temps partagé mérite d’être moins
encadré textuellement que l’intérim. Mais il existe des cas où le législateur encadre encore
moins la convention qui uni employeur et utilisateur.
1 Art. L. 124-26 C. trav.2 Art. L. 124-2-2, L. 124-2-4, L. 124-2-5, L. 124-2-6 C. trav.
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B – Liberté dans le contrat de mission
Le salarié est embauché par le groupement d’employeurs certes, mais c’est auprès des
membres du groupement qu’il sera appelé à exercer son activité professionnelle. Les
conditions dans lesquelles le salarié sera accueilli par les entreprises utilisatrices ont été
prévues par le législateur. Cependant le texte ne mentionne pas l’existence même d’un support
juridique à l’envoi en mission. Le lien entre le groupement et les entreprises clients existent
déjà, il y’a une association et ses adhérents. De plus, pour certains, le législateur a entendu là
renvoyer implicitement à l’application du droit commun des obligations1. Nous n’avons
malheureusement pas pu vérifier ces considérations par une analyse de terrain, nos
constatations sur ce point s’arrêteront donc ici.
Le portage salarial ne fait l’objet d’aucun texte en droit, le législateur n’a donc logiquement
pas pu encadre la mise en œuvre du contrat de mission. De plus cette pratique évolue sans
encadrement juridique, elle prend donc des formes diverses. Mais il semble que le plus
souvent il est fait appel au contrat d’entreprise comme support juridique, il permet ainsi
d’éviter de tomber dans l’illégalité2. Le contrat d’entreprise est régi par les articles 1787 à
1799 du Code civil, c’est un contrat « par lequel une personne se charge de faire un ouvrage
pour autrui, moyennant une rémunération, en conservant son indépendance dans l’exécution
du travail »3. Les protagonistes devront alors vérifier que l’exécution de la tâche nécessite
forcément la présence d’un personnel extérieur au client et que l’exécution se fait en totale
indépendance, au risque de tomber dans l’illégalité.
L’hypothèse selon laquelle le placement porte ses fruits nous démontre que le contrat de
travail seul ne peut réaliser la mise à disposition, un second support juridique est nécessaire.
Le contrat de mission selon les cas complète le contrat de travail, consolide la légalité de
l’opération, ou encore précise les relations employeur utilisateur. Mais il est à chaque fois
marqué de caractère temporaire, le salarié n’est pas détaché en mission pour une longue durée.
Le contrat de mission n’est pas un contrat pérenne. De par cette caractéristique, le contrat de
mission fragilise, en lui-même, la création du lien d’emploi, l’accès à l’emploi ne sera que
pour un temps. Le caractère temporaire de ce type de contrat fragilise la force du lien d’emploi
et donc la création de celui-ci. Si le placement échoue le salarié sera-t-il en lien avec son
employeur comme lors d’une relation de travail bilatérale ?
1 XX, Les groupements d’employeurs, JurisClassuer, Trvail Traité, Fasc. 3-40, p. 8.2 CÔTE (N.), Le portage salarial : entre innovation et dérives, JCP E, n° 1599, 2002, p. 1760.3 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), préc.
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§2 – L’échec du placementL’étude de la concrétisation du placement du salarié doit également envisager l’hypothèse de
l’échec de cette dernière. Si l’employeur ne peut placer son salarié, ou si il existe un laps de
temps entre le moment de la mise en relation entre l’employeur et le salarié et la mise à
disposition réelle, quelle sera la situation du salarié ? Est-il déjà considéré comme un salarié,
il ne fournit pas de prestation de travail mais ce n’est pas de son propre chef. Nous sommes en
situation d’absence de mission à réaliser (A.). Autre cas, la situation du salarié entre deux
placements, est-il encore rémunéré, a-t-il encore le statut de salarié ? Il est en situation
d’attente d’une nouvelle mission, reste à en déterminer les conséquences (B.).
A – L’absence de mission
Il faut tout d’abord préciser que cette situation ne peut arriver dans le cadre d’un groupement
d’employeurs, en effet les recrutements sont fonction des besoins des membres. Le salarié
aura forcément une mission à accomplir après avoir été embauché.
Le porté lui bénéficie d’une convention différente du contrat de travail, ce dernier étant signé
que lorsqu’une mission est à accomplir. Une « convention d’adhésion » ou encore de
« partenariat » est généralement signée entre le porté et la société de portage, elle organise
leurs relations. Il y’est fait référence aux conditions de recherche et de l’exécution des
missions. Le porté n’est donc pas encore le salarié de la société de portage il ne peut donc rien
demander à cette dernière, le lien d’emploi n’est pas encore tissé.
Pour ce qui est des entreprises de travail temporaire, certaines s’engagent à tout faire pour
vous trouver une mission à exécuter lorsque vous vous mettez en relation avec elles. Mais ce
n’est qu’un engagement à caractère publicitaire, pour que vous les choisissiez eux et pas les
autres. Le salarié ne pourra rien demander en cas d’échec du placement, aucun contrat n’est
signé. Le contrat de travail lui-même ne l’est pas, pas avant tout départ en mission.
Le travail à temps partagé ne faisant pas encore l’objet d’application, nous ne pouvons faire
que des suppositions à son sujet. L’article L. 124-27 du code du travail précise qu’un « contrat
est signé » et qu’il « est réputé être à durée indéterminée ». Le salarié pourrait-il à ce titre
demander le versement de son salaire en cas d’échec de la procédure de placement, son
employeur ne lui fournissant pas de travail à accomplir ? Cette situation ne risque pas de se
produire car il n’est pas précisé à quel moment le contrat de travail doit être signé, le
demandeur d’emploi ne bénéficiera donc pas du statut de salarié tant que le contrat de travail
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ne sera pas signé. Les entreprises de travail temporaire n’effectueront cette obligation qu’après
avoir trouvé une mission à faire exécuter au salarié.
La réalité de la création du lien d’emploi aura lieu uniquement si et quand l’employeur pourra
placer son salarié. Avant cette étape l’employeur évité de créer tout lien fort avec le
« salarié ». Mais une fois le lien crée et la première mission effectuée dans quelle situation se
trouvent employeurs et salariés.
B – L’entre deux missions
Peut d’information peuvent être récoltées concernant la situation du salarié entre deux
missions. La loi sur le travail à temps partagé ne fait aucune allusion a cette situation, mais le
salarié a signé un contrat de travail « réputé être à durée indéterminée ». Le salarié se trouve-t-
il en situation de chômage partiel, les décrets d’application organiseront-ils cette période de
façon dérogatoire au droit commun. Seul l’avenir et la pratique nous l’enseigneront.
Aucune information n’existe concernant le portage salarial, fruit de la pratique le portage reste
parfois un mystère. Le porté se trouve sûrement en période de recherche et prospection de
nouveaux utilisateurs sans réelle relation avec son « employeur ».
Le législateur a fait le constat du caractère intermittent de l’intérim et il s’en est emparé en
créant un droit à l’indemnité du travailleur temporaire en fin de mission1. Afin de compenser
la précarité de la situation, l’ETT doit, à l’expiration de chaque mission effectivement
accomplie, verser une indemnité au salarié intérimaire. Elle est considérée comme un
complément de salaire. Tout principe connaissant des exceptions et pour éviter tout abus de la
part de salariés malveillants, l’indemnité n’est cependant pas versée dans certains cas. Elle a
pour but de compenser la précarité de la situation, elle n’est donc logiquement pas versée
lorsque le salarié « bénéficie immédiatement d’un contrat de travail à durée indéterminée avec
l’utilisateur ». Elle n’est pas non plus due si un accord collectif le prévoit à l’occasion du
recours au travail temporaire en vue d’un emploi à caractère saisonnier ou relevant d’un
secteur où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée. Les
salariés intérimaires ont la possibilité de faire des stages de formation, ils bénéficient des actes
de formation continue de droit commun2. Les périodes passées à la formation sont assimilées
à des missions, mais le salarié ne se verra pas verser l’indemnité de fin de mission à l’issue.
Enfin si la mission prend fin à l’initiative du salarié ou pour faute grave du salarié ou encore
1 Art. L. 124-4-4 C. trav.2 Art. L. 124-21 C. trav.
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cas de force majeure l’indemnité ne sera pas versée. Cela permet d’éviter qu’un salarié
malveillant enchaîne les missions en ne restant que quelques heures dans l’entreprise
utilisatrice afin de toucher l’indemnité, cela incite également les salariés de mener à terme leur
mission. Au caractère temporaire de la situation de mise à disposition, le législateur a choisi la
méthode de compensation par indemnité ; le caractère dérogatoire du travail temporaire ne
permet pas de présumer que le lien d’emploi perdure entre le salarié et son employeur en tout
cas aussi fortement qu’en temps de mission.
Le salarié d’un groupement d’employeurs perçoit un salaire au titre des périodes pendant
lesquelles il est mis à disposition. En dehors de ces périodes le groupement n’est pas obligé de
lui verser un salaire, sauf si il en est stipulé différemment dans le contrat de travail par
exemple. Si il ne perçoit aucun salaire en période d’inoccupation, le salarié « peut prétendre
au versement d’allocations de chômage partiel, dès lors que les conditions en sont réunies »1.
Ici encore la situation réglée est la situation financière.
Les liens existants entre le salarié et l’employeur sont faibles ici, au mieux le salarié a droit a
une indemnité en cas d’inactivité en attendant d’être placé ou « replacé ». Le législateur avoue
lui-même la situation de précarité dans laquelle se trouve le salarié intérimaire. En cas
d’échec du placement le lien d’emploi est fortement fragilisé, nous sommes faces à une
relation en pointillés qui lie le salarié à son employeur.
La présence d’un tiers à la relation de travail rend particulière la création du lien d’emploi,
mais cela la renforce-t-elle ou la fragilise-t-elle ? La conclusion ne peut être tranchée, des
éléments vont dans les deux sens. La présence du tiers assure une aide à l’accès à l’emploi. En
effet par le placement le salarié accède à un emploi avec l’aide de son employeur. De plus la
forme de l’embauche qui reste large permet à un salarié embauché pour un type de fonction
d’accéder à plusieurs missions et donc potentiellement à plusieurs emploi.
Mais la présence du tiers rend également la situation précaire. Les missions, par nature, ne
sont que pour un temps très court. Le lien qui existe entre l’employeur et le salarié est plus ou
moins fort selon que l’on se trouve en période de mise à disposition ou non. C’est une relation
en pointillés qui s’instaure alors. On peut presque dire que le revers de la médaille de l’aide à
l’accès à l’emploi est une situation de précarité ou le salarié ne sait pas si il travaillera demain.
La première partie du tableau étant dressée passons à la seconde. Après avoir été embauché et
placé le salarié travaille, mais dans l’entreprise d’un autre. Quelle sera alors la situation
concrète du salarié et du lien d’emploi.
1 XX, Les groupements d’employeurs, JurisClasseur, Travail Traité, Fasc. 3-40, p. 4.
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TITRE II – LA VIE DU LIEN D’EMPLOI ET LE
TIERS
Lors de toute cette partie le salarié sera considéré comme étant mis à disposition, il travaillera
dans l’enceinte de l’entreprise de l’utilisateur mais reste le salarié du prêteur.
Nous l’avons déjà précisé, le terme « emploi » est entendu dans cette étude en son acception
individuelle, c’est le lien personnel qui unit le salarié à l’employeur. Le lien d’emploi est
quant à lui une notion plus large. C’est l’ensemble des liens qui unissent le salarié aux
différents acteurs qui entrent en scène à l’occasion de la situation de travail salarié. Le stade
de la création recouvre les étapes allant de la situation de non emploi à celle de travail. Une
fois que le salarié travaille le lien d’emploi existe toujours, au arrive au stade de la réalisation
du lien d’emploi en ce qu’il s’exécute, s’accompli, prend vie. Le terme de vie du lien d’emploi
recouvre alors l’ensemble des liens qui unissent le salarié aux différents acteurs intervenant en
période d’exécution du travail. Ces acteurs sont nombreux, on trouve aussi bien l’employeur,
la collectivité des salariés, l’administration du travail, les représentants des salariés…. Le
salarié entretiendra des rapports avec ces personnes pendant la phase de mise à disposition.
L’étude de ces rapports nous renseignera sur la teneur des liens entre le salarié et les autres
acteurs, cela nous permettra donc de vérifier si la présence d’un tiers renforce ou fragilise la
période de vie du lien d’emploi.
Nous l’avons remarqué, le salarié entretiendra des rapports avec de nombreuses personnes, ces
derniers peuvent être rangés en deux catégories. Les rapports individuels de travail sont ceux
qui se nouent entre le salarié et l’employeur (Chapitre I.). Mais il existe également des
rapports qui concernent la collectivité de travail de l’entreprise, les syndicats de salariés et
d’employeurs, les représentants du personnel ; se sont les rapports collectifs de travail
(Chapitre II.).
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Chapitre I – Rapports individuels de travail
Dans cette partie nous allons étudier les rapports entre salarié et employeur dans le cadre du
prêt de main-d’œuvre. Quelle forme prennent ces rapports, sont-ils révélateurs de force ou de
fragilité du lien d’emploi.
Dans le cadre du prêt de main-d’œuvre un employeur met temporairement un de ses salariés à
la disposition d’un autre employeur, on compte alors deux employeurs. Le premier employeur
a signé un contrat de travail avec le salarié, il l’a embauché. Juridiquement parlant il est
l’unique employeur du salarié, c’est « l’employeur de droit ». Le second employeur lui ne
signe aucun contrat avec le salarié, mais il utilise la force de travail de ce dernier. Des
relations seront forcément nouées entre cet « employeur de fait » et le salarié. Le salarié
exécute sa prestation de travail auprès de l’employeur de fait (Section I.), mais il reste le
salarié de l’employeur de droit (Section II.).
Section I – Exécution de la prestation de travail
Le salarié exercera son activité professionnelle dans les locaux de l’entreprise de l’employeur
de fait. Les relations entretenues ici ne sont pas à proprement parler des relations de travail
toutefois elles s’en rapprochent en ce que l’employeur de droit donne et contrôle le travail.
Aucune convention n’existe entre le salarié et l’utilisateur, il n’y a pas de support juridique à
leur relation. Pourtant il existe un lien juridique entre ces personnes, elles sont détentrices de
droits et d’obligations l’une envers l’autre (§1.). L’accueil du salarié dans l’entreprise doit
respecter certaines règles, il est une pièce rapportée au sein de l’entreprise utilisatrice mais il
doit tout de même être pris en considération. Des règles et principes prévoient la forme que
prendra la présence du salarié, elles ont toutes le même but : assurer le principe d’égalité (§2.).
Il faut préciser qu’aucune information n’a pu être relevé concernant les rapports qui unissent
le salarié porté à l’entreprise utilisatrice. L’étude de cette situation de fait n’offre aucune
réponse dans cette partie.
§1 – Le lien juridique particulierAucun contrat n’est signé entre le salarié et l’entreprise utilisatrice, si tel était le cas la
convention pourrait s’analyser en contrat de travail de droit commun. Cependant des rapports
existent entre eux, le salarié exécute sa prestation de travail dans l’enceinte de l’entreprise de
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l’employeur de fait. On remarque alors que des droits et obligations existent entre l’entreprise
utilisatrice et le salarié. L’employeur de fait bénéficie d’une certaine autorité à l’égard du
salarié (A.), mais il est responsable des conditions d’exécution du travail (B.).
A – Autorité sur le salarié
Le salarié entre, dans une certaine mesure, dans l’entreprise de l’employeur de fait. Les salarié
intérimaires et les salarié d’un groupement d’employeurs doivent être inscrits sur le registre
du personnel ouvert dans l’entre prise utilisatrice. Mention est faite de leur situation
particulière ainsi que le nom ou la dénomination et l’adresse de leur employeur de droit1.
Cette formalité est relative au contrôle de l’emploi, de plus la présence du salarié est
dorénavant inscrite sur un document.
Il existe un second signe de l’entrée du salarié dans l’entreprise, le décompte des effectifs.
Depuis l’ordonnance datant du 24 juin 20042, les règles concernant les groupements
d’employeurs et l’intérim ont été harmonisées. Désormais, l’article L. 620-10 du code du
travail prévoit que les salariés sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice au
prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, le salarié
intérimaire, envoyé en mission dans le but de remplacer un salarié absent ou dont le contrat de
travail est suspendu, est exclu du décompte des effectifs.
L’entreprise utilisatrice a un pouvoir d’autorité sur le salarié en raison de la mise à
disposition, le salarié est pour partie membre de son entreprise. Elle peut donc lui donner des
instructions concernant le déroulement de la mission, elle procure le travail. On reconnaît de
façon générale que l’entreprise utilisatrice a une autorité sur le salarié et ce pour assurer
l’exécution correcte de sa tâche par le salarié. Marque de cette autorité, les salariés
intérimaires sont soumis au règlement intérieur de l’entreprise utilisatrice pour partie. Ils
doivent respecter les règles d’hygiène et de sécurité et les règles relatives à la discipline.
Cependant, l’employeur ne peut user de son pouvoir disciplinaire qu’à l’égard de ses salariés ;
les dispositions du règlement intérieur relatives à la nature et à l’échelle des sanctions ainsi
qu’à la procédure disciplinaire ne s’appliquent pas aux intérimaires3.
1 Art. R. 620-3, al. 2, 5° et 6°2 Ord. n° 2004-602 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la
formation professionnelle, JO n° 147 26 juin 20043 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 70.
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Sans pour autant être juridiquement l’employeur, l’entreprise utilisatrice bénéficie d’une
certaine autorité sur le salarié. En contrepartie de ces droits, l’entreprise utilisatrice est
responsable des conditions d’exécution du travail
B – Conditions d’exécution du travail
Le salarié effectue sa prestation de travail auprès de l’employeur de fait, le législateur a pris
acte de cette situation, le salarié étant souvent plus intégré chez l’employeur de fait ce dernier
est responsable des conditions d’exécution du travail.
Pendant toute la durée de la mission, et donc la présence du salarié, l’employeur de fait est
garant des conditions d’exécution du travail. On imagine mal en effet que cette tâche incombe
à l’employeur de fait puisqu’on ne se trouve pas dans les locaux de son entreprise. Ces
conditions d’exécution du travail devront correspondre à celles déterminées par les mesures
«législatives, réglementaires et conventionnelles qui sont applicables au lieu de travail » ;
l’employeur de fait ne doit pas agir différemment selon qu’il s’agisse de ses propres salariés
ou des salariés prêtées1.
Mais le terme « conditions de travail » est large, un nombre précis de situations a été
déterminé dans le cadre de l’intérim et du groupement d’employeurs. Aucune énumération
n’est faite au titre du travail à temps partagé. L’article L. 124-30 du code du travail ressemble,
à s’y méprendre, à la lettre du texte concernant l’intérim, mais il est moins complet, il ne
précise pas quelles conditions de travail sont concernées. Faut-il comprendre que toute
« condition d’exécution du contrat de travail » est à la charge de l’employeur de fait ; ou
encore que les précisions du texte concernant l’intérim s’appliquent automatiquement au
travail à temps partagé ?
Une liste limitative précise les conditions d’exécution du travail concernées dans le cadre de
l’intérim et des groupements d’employeurs. Elle contient : « ce qui a trait à la durée du travail,
au travail de nuit, au repos hebdomadaire et des jours fériés, à l’hygiène et à la sécurité, au
travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs »2. Ce que cette énumération nous
enseigne c’est qu’on ne peut utiliser un salarié prêté sans respecter les règles applicables au
personnel de l’entreprise. On ne peut déroger à ces règles primordiales par l’intermédiaire du
prêt de main-d’œuvre.
1 Art. L. 124-4-6 pour l’intérim, L. 127-3 pour les groupements d’employeurs, L. 124-30 C. trav. pour le
travail à temps partagé2 Art. L. 124-4-6 et L. 127-3 C. trav.
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L’employeur de fait a droit à une certaine autorité sur le salarié prêté de par son intégration
partielle à l’entreprise et en vue de la bonne réalisation de la mission. En contrepartie,
l’employeur de fait doit appliquer des règles identiques à son personnel qu’aux salariés prêtés
concernant certaines conditions de travail, à cette fin il est le garant des conditions
d’exécution du travail. Au-delà du lien juridique particulier qui s’instaure entre le salarié et
l’employeur de fait, à l’entrée dans l’entreprise, le salarié bénéficie de l’application du
principe d’égalité.
§2 – Le principe d’égalitéLe principe d’égalité ne signifie pas que toute personne sera traitée de la même façon, mais
que deux personnes placées dans une situation semblable le seront. Les salariés de
l’employeur de fait et les salariés prêtés travaillent dans la même entreprise, il existe une unité
de lieu de travail et de personne bénéficiant de la force de travail. Certains salariés prêtés
occuperont même des postes similaires à ceux occupés par les salariés permanents, il existe
alors une similitude dans l’activité exercée. En raison des ces similitudes, l’application du
principe d’égalité est possible. Le législateur recherche, en effet, une assimilation poussée
entre travailleurs prêtés et travailleurs permanents. Le régime social du travailleur prêté est
régi par le principe d’égalité de traitement, lors de l’accomplissement de la mission. Nous
l’avons remarqué, les conditions d’exécution du travail sont les mêmes pour les permanents et
les prêtés. Le principe d’égalité joue également au niveau du bénéfice des équipements
collectifs de l’entreprise (A.), ainsi qu’au niveau de la rémunération du salarié (B.)
A – Equipements collectifs
Les salariés prêtés doivent avoir accès aux installations collectives de l’entreprise d’accueil,
ce qui facilite leur intégration à cette dernière. Ce droit est marqué du principe d’égalité car
c’est « dans les mêmes conditions »1 que les salariés permanents qu’ils ont accès. Les
installations collectives comprennent notamment, les moyens de transport collectifs,
installations collectives de restauration, installations sportives, vestiaires crèche
bibliothèque,…. Se sont celles qui ont vocation à faciliter l’exercice de leur activité
professionnelle. Toute personne, responsable de la gestion des installations ou des moyens de
transport collectif, qui empêchera la jouissance des installations collectives, dans les mêmes
conditions que les salariés permanents, à un salarié prêté sera punie des peines applicables aux
1 Art. L. 124-4-7 pour le travail temporaire, L. 127-4 pour les groupements d’employeurs, L. 124-29 C. trav.
Pour le travail à temps partagé.
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contraventions de la 5e classe1. Le législateur veut que le salarié prêté bénéficie d’une
meilleure intégration dans l’entreprise d’accueil et qu’il soit considéré comme l’équivalent des
salariés permanents.
Dans le cadre du travail temporaire et du travail à temps partagé, si le droit d’accès aux
installations collectives des salariés prêtés occasionne une dépense supplémentaire pour le
comité d’entreprise, elle doit lui être remboursée2. Les modalités de ce remboursement sont
alors prévues dans le contrat de mission. Les parties au contrat de mission sont l’employeur de
fait et l’employeur de droit ; selon les cas l’employeur de droit supportera entièrement la
charge du remboursement ou les parties feront appel à une formule de répartition plus ou
moins égalitaire entre elles.
Pourquoi donner l’accès aux installations collectives aux salariés prêtés, et le prévoir dans un
texte ? Le salarié déploie son activité dans l’entreprise utilisatrice, son accueil passe par la
possibilité d’avoir les mêmes droits qu’un salarié permanent ; cette affirmation peut signifier
plusieurs choses. En l’absence de l’intervention du législateur le salarié prêté ne serait pas
accueilli dans les mêmes conditions qu’un permanent ? Le salarié temporaire, en plus de sa
situation de précarité n’a pas le droit au mêmes égard qu’un permanent ? L’intervention du
législateur, même si elle est louable, fait planer le doute d’une mauvaise intégration du salarié
prêté. L’application forcée du principe d’égalité fait parfois présumer à une situation de fait
d’inégalité. Second pendant du principe d’égalité : l’égalité de rémunération.
B – Rémunération
Le montant de la rémunération versée au salarié intérimaire ou de travail à temps partagé est
fixé en fonction d’une référence minimale. Application du principe d’égalité, le salaire ne peut
être inférieur à celui d’un salarié permanent de qualification équivalente occupant le même
poste de travail, après la période d’essai3. Le salarié temporaire bénéficie également du
paiement des jours féries lorsque les salariés de l’utilisateur en bénéficient. Le respect du
principe d’égalité ne sera pas facilement vérifiable si aucun salarié permanent n’exerce le
même travail que le salarié prêté. La référence du montant du salaire est la pratique de
l’entreprise utilisatrice, cependant ce n’est pas l’utilisateur qui rémunèrera le salarié mais son
employeur : l’employeur de droit. En cas de non respect du principe d’égalité, l’entreprise
1 Art. R. 152-5, R. 152-9 C. trav.2 Art L. 124-4-7, L. 124-29 C. trav. 3 Art. L. 124-28, L. 124-3, 6°, L. 124-4-2 C. trav.
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utilisatrice ne sera pas concernée par la condamnation ; ce n’est pas elle qui est chargée de
verser le montant du salaire elle est encore moins chargée du respect du montant par
référence1. Le principe est simple, l’employeur de fait sert de référence au montant du salaire,
l’employeur de droit est en charge de le verser correctement. En cas de non respect du
principe d’égalité, le salarié doit diriger sa demande en versement de rappel de salaire à
l’employeur de droit. De plus l’employeur de droit encoure les sanctions prévues à l’article L.
152-2 du Code du travail. Cependant, l’employeur sera appelé à verser le salaire au salarié
dans un cas. Lorsque la violation du principe d’égalité résulte d’un fait ou d’une omission de
l’employeur de fait, l’employeur de droit peut se retourner contre elle lors de la demande de
rappel des salaires. L’employeur de droit doit alors établir une faute à la charge de l’entreprise
utilisatrice, et de justifier qu’il n’a pu faire différemment (démonter par exemple qu’il l’avait
mise en demeure de fournir des informations)2. Les textes concernant le groupement
d’employeur ne précisent rien quant au principe d’égalité appliqué à la rémunération du
salarié. Le salaire est fixé librement sans aucune référence de montant.
Les relations entre le salarié et l’utilisateur donnent naissance à des droits et obligations, sans
pour autant qu’elles fassent l’objet d’une convention ; le risque de requalification en contrat
de travail de droit commun est trop grand. L’employeur de fait à besoin de la force de travail
du salarié, il ne veut cependant pas se lier à lui par un contrat de travail. Le travailleur se sent-
il à l’aise avec un employeur qui se sert de lui, sans que ce service soit assez important pour
devenir son salarié. Le prêt de main-d’œuvre répond à des besoins temporaires ou partiels de
l’employeur de fait, les relations tissées entre utilisateur et salarié sont totalement imprégnées
de cela : elles ont un caractère temporaire et partiel.
De plus le législateur s’est senti obligé de faire une application forcée du principe d’égalité
entre prêtés et permanents. L’application contrainte de ce principe révèle, en général, que
l’égalité n’est pas appliquée dans les faits. Le salarié temporaire ne serait donc pas traité avec
les mêmes égards que les autres, son appartenance à la communauté de travail doit être faible.
L’étude des rapports entretenus entre le salarié et l’employeur de fait laisse apparaître la
fragilité de l’accomplissement ou la vie du lien d’emploi ; ces relations sont marquées de
caractère temporaire et partiel, pour qu’il soit considéré comme un salarié « lambda » le
salarié prêté doit être protégé par la loi. Le salarié a cependant un second employeur,
l’employeur de droit. Les rapports qu’il entretien avec ce dernier renforcent-ils le lien
1 Cass. Soc., 22 mai 1991, n° 88-40.497 : Bull. civ. V, n°254.2 Cass. Soc., 4 déc. 1996, n° 94-18.701 : Bull. civ. V, n° 422.
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d’emploi ? Le constat d’échec précité est-il contrebalancé par des rapports renforçant la vie du
lien d’emploi ?
Section II – Survivance du lien salarial
Le salarié met sa force de travail au service de l’employeur de fait mais il reste le salarié de
l’employeur de droit, c’est l’unique personne liée avec lui par un contrat de travail. Le contrat
de travail existe durant la mise à disposition du salarié, il existe donc des relations entre le
salarié et l’employeur lors de cette période. La vie du lien d’emploi est l’ensemble des
relations qu’entretient le salarié durant l’exécution du travail avec les acteurs présents, les
relations employeur salarié en sont une partie. L’étude des relations entre l’employeur et le
salarié permettra, en partie, de vérifier si l’existence d’un tiers à la relation de travail renforce
ou fragilise la vie du lien d’emploi. L’employeur a, en croit du travail des obligations envers
son salarié. Il est tout d’abord débiteur de la fourniture de travail, l’employeur de droit rempli
cette obligation en mettant à disposition le salarié au service d’un autre. Mais il est également
débiteur d’autres obligations à l’égard du salarié (§1.).
Autre lien entre l’employeur et le salarié : la subordination juridique. Le salarié sous place
sous l’autorité de l’employeur, de ce fait les règles de responsabilité civile sont particulières.
En cas de faute du salarié l’employeur peut être considéré comme responsable (§2.).
§1 – Obligations de l’employeurLe salarié et l’employeur sont liés juridiquement, le support juridique de ce lient est le contrat
de travail. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique, les parties ont des droits et des
obligations réciproques. La partie qui suit sera consacrée à certaines obligations de
l’employeur dans le cadre du prêt de main-d’œuvre. Malgré une situation particulière, dans
laquelle le salarié met sa force de travail au service d’un autre, le salarié et l’employeur restent
juridiquement liés. L’employeur reste l’unique débiteur de la rémunération (A.), il doit
également remplir des obligations auprès de la médecine du travail.
A – La rémunération
L’employeur de fait devra rétribuer la prestation qu’il aura reçue. Mais cette rétribution ne se
fera pas sous la forme d’un salaire, au risque que la situation ne soit requalifiée en contrat de
travail de droit commun, mais sous la forme du paiement de la prestation à l’employeur de
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droit. Par la suite, l’employeur de droit versera un salaire, à son salarié au titre de la prestation
de travail effectuée. L’obligation de rémunération incombe bien à l’employeur de droit.
Afin d’assurer le paiement du salaire, certains employeurs de droit sont obligés par la loi de
souscrire une garantie financière à cet effet. Les articles L. 124-8 et L. 124-32 obligent,
respectivement, les ETT et les ETTP à souscrire une garantie financière « assurant, en cas de
défaillance », « le paiement : des salaires et de leurs accessoires, des cotisations obligatoires
dues aux organismes de sécurité sociale et aux institutions sociales ». Le texte concernant le
travail à temps partagé ne précise rien de plus. Cette garantie, imposée depuis 1979 aux ETT,
ne peut être obtenue que par voie d’engagement « de caution pris par une société de caution
mutuelle, un organisme de garantie collective, une compagnie d’assurance, une banque ou un
établissement financier habilité à donner caution »1. En cas de défaillance de l’employeur, le
salarié fera appel à la caution pour assurer le paiement de son salaire. L’employeur est tenu du
paiement des salaires mais il est également tenu de garantir le paiement de ces derniers.
Le salaire est conçu comme un élément très important dans le cadre du prêt de main-d’œuvre.
Le salarié a moins de contacts qu’un salarié lambda avec son employeur, ce n’est pas pour
autant qu’il ne doit pas recevoir de salaire. Certains textes prévoient même l’intervention
forcée du tiers en cas de défaillance de l’employeur. Si l’ETT est défaillante et que la caution
souscrite se révèle insuffisante, l’utilisateur « est substitué à l’entrepreneur de travail
temporaire pour le paiement des sommes qui restent dues aux salariés et aux organismes de
sécurité sociale ou aux institutions sociales dont relèvent ces salariés, pour la durée de la
mission accomplie dans son entreprise », et cela même si il avait payé l’ETT de tous ce qu’il
devait. Il sera ensuite subrogé dans les droits des créanciers qu’il a payés. Dans le cadre des
groupements d’employeurs, « les membres du groupement sont solidairements responsables
de ses dettes à l’égard des salariés et des organismes créanciers de cotisations obligatoires »2.
Le principe de responsabilité solidaire apporte des garanties importantes au salarié, ils sont
assurés de percevoir leur rémunération. En cas de défaillance du groupement au titre du
paiement des salaires, le salarié peut se retourner contre n’importe lequel des membres, pas
forcément celui auprès duquel il a exécuté sa prestation de travail. Il n’assignera qu’un seul
des membres en paiement des salaires du fait de la responsabilité solidaire. Ce principe est,
cependant, l’un des freins principaux à la création des groupements. Les entreprises hésitent a
s’engager dans une association où une erreur de gestion de cette dernière les rend
responsables, quelles soient ou non utilisatrices des salariés en question.
1 Art. L. 124-8-1 C. trav.2 Art. L. 127-1, al. 8.
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Alors que l’obligation de verser le salaire est l’obligation principale de l’employeur, il est fait
appel à l’utilisateur en cas de défaillance. Ce principe garanti aux salariés le paiement de son
salaire, mais on ressent un certain partage des responsabilités entre employeur et utilisateur.
L’utilisateur a bénéficié de la prestation de travail, il est donc parfois mis en cause au titre de
l’obligation du paiement des salaires. Seconde obligation de l’employeur : les relations avec la
médecine du travail.
B – La médecine du travail
Tout employeur entretien des relations avec la médecine du travail, les employeurs de droit
n’y font pas exception. Les travailleurs prêtés sont soumis à la surveillance médicale
applicable réglementairement à tout salarié en matière de visite d’embauche, visite périodique
et visite de reprise après arrêt de travail. Lors de ces visites le médecin déterminera l’aptitude
du salarié. A cette fin, le médecin du travail examine la situation du salarié et procède à des
examens médicaux.
Rien de particulier à cela, on respecte ici le droit commun. Ce que l’on peut discuter c’est
l’opportunité de l’exécution des obligations relatives à la médecine du travail dans l’entre
prise de l’employeur de droit. Le médecin du travail doit déterminer l’aptitude du salarié à son
poste de travail, or son poste de travail se situe dans l’entreprise de l’utilisateur. De plus la
médecine du travail est en principe une médecine de proximité, exercée auprès de l’entreprise
pour détecter et prévenir d’éventuels risques ou problèmes. Le médecin du travail ne pourra
pas tenir compte des réelles conditions dans lesquelles le salarié exécute se prestation de
travail.
Dans certains cas exceptionnel, l’employeur de fait a la charge des obligations afférentes à la
médecine du travail. Lorsque l’activité exercée par le salarié nécessite une surveillance
médicale spéciale au sens de la réglementation relative à la médecine du travail, l’employeur
de fait, d’un salarié intérimaire ou d’un salarié d’un groupement d’employeurs, a la charge de
ces obligations1. L’arrêté du 11 juillet 1977 fixe la liste des travaux nécessitant une
surveillance médicale spéciale, on y trouve les métiers où certains produits chimiques sont
manipulés, des travaux exposés à un niveau de bruit supérieur à 85 décibels, travaux en
alternance de nuit,….L’employeur de fait, et lui seul, développe l’exercice de ses travaux. Il
est donc mieux placé pour en expliquer la teneur au médecin du travail, de plus ces travaux
1 Art. L. 127-3, al. 3 ; L. 124-4-6, al. 4 C. trav.
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engendrent une charge supplémentaire concernant la médecine du travail. Cette charge n’est ni
due ni voulue par l’employeur de droit, elle incombe donc à l’employeur de fait.
Concernant les obligations de l’employeur envers son salarié, le principe reste le suivant :
l’employeur de droit en à la charge. Mais à chaque situation l’employeur de fait peut être mis
en cause, il doit alors remplir ces obligations. L’employeur de droit et l’employeur de fait son
alternativement appelés à remplir les obligations d’un employeur vis à vis du salarié. Il existe
un certain partage des responsabilités. L’employeur n’est pas seulement débiteur d’obligations
à l’égard du salarié, il est également responsable, dans une certaine mesure, des agissements
de ce dernier.
§2 – Responsabilité de l’employeur.Le salarié est en situation de subordination juridique par rapport à son employeur, en
conséquence les règles de responsabilité son aménagées. C’est au droit civil que l’on fait ici
appel. Sur la base de l’article 1384 du Code civil la responsabilité de l’employeur peut être
mise en cause à l’égard des tiers. Cet article précise, en son alinéa 3, « les maîtres et les
commettants, » sont responsables « du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans
les fonctions auxquelles ils les ont employés ». Deux conditions sont nécessaires pour que la
responsabilité de l’employeur puisse être mise en cause : il doit bien exister une relation de
subordination et le dommage doit être causé par le salarié dans l’exercice de ses fonctions.
Les personnes pouvant être responsables sont soit le « maître » (B.) , autrement dit
l’employeur, soit le commettant (A.).
A – La responsabilité du commettant
Au sens de l’article 1384 du code civil, le commettant est une personne morale ou physique
qui exerce l’autorité sur le salarié et au service de l’exploitation de l’entreprise duquel le
salarié apporte son concours1. La qualité de commettant n’est pas forcément liée à l’existence
d’un contrat de travail. Dans le cadre d’une mise à disposition, l’utilisateur correspond à cette
définition. Il suffit d’établir l’existence d’un lien de préposition entre le salarié et l’utilisateur.
Ce qui caractérise ce lien c’est le pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle
appartenant au commettant sur le salarié.
Aucun contrat de travail ne lie le salarié à l’utilisateur, cependant au cours de la mission
l’utilisateur à autorité sur le salarié. Le salarié doit respecter certaines prérogatives du
1 GAUDU (F.), La responsabilité civile du prêteur de main-d’œuvre : D. 1988, chron. P. 235
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règlement intérieur et l’utilisateur lui fourni le travail et détermine comment il doit être
exécuté. Le juge pourra considérer, en cas de faute du salarié à l’occasion de l’exécution de la
mission, que la responsabilité de l’utilisateur est engagée en tant que commettant. C’est le cas
par exemple lorsque l’intérimaire cause un préjudice au cours de sa mission et que le contrat
de mission précise que l’utilisateur est le commettant du salarié1. Si les conditions sont
réunies, l’utilisateur verra sa responsabilité engagée. Les finalités de ce texte sont à la fois
indemnitaires et préventives. La victime du dommage trouvera, en la personne du commettant,
une personne solvable ; ce qui n’est pas souvent le cas du salarié. Le fait que le commettant
sache que sa responsabilité peut être mise en œuvre le conduira à plus de prudence. Il ne peut
se contenter d’une attitude laxiste en raison de l’absence de lien juridique basé sur un contrat
de travail ; il fera attention à éviter les fautes du salarié.
A l’inverse, si les conditions ne sont pas réunies et que l’utilisateur ne peut être considéré
comme un commettant, c’est le « maître » donc l’employeur de droit qui sera responsable.
L’adjonction du terme « commettant » à l’article 1384, permet de mettre en jeu la
responsabilité de celui qui détient l’autorité réelle sur le salarié. Le commettant évité
cependant parfois que sa responsabilité ne soit engagée, dans le cadre du prêt de main-
d’œuvre. La responsabilité de l’employeur de droit est engagée sur la base d’un autre
fondement du droit civil.
B - La responsabilité de l’employeur
Nous resterons ici dans l’hypothèse de la faute du salarié aux temps et lieu d’exécution de la
mission. L’employeur de fait exerce une certaine autorité sur le salarié, preuve est apportée de
l’existence d’un lien de préposition, la responsabilité de l’utilisateur alors devenu commettant
peut être engagée.
L’employeur de droit et l’employeur de fait ont comme support juridique de leur relation le
contrat de mission, c’est une convention. L’article 1147 du Code civil précise, au titre des
dommages et intérêts résultants de l’inexécution d’une obligation, « le débiteur est condamné,
s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation,
soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution
provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune
mauvaise foi de sa part ». Le lien d’obligation requis par le texte existe, c’est le contrat de
1 Cass. Crim., 15 janv. 1985, n°82-92.628
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mission. Si l’utilisateur obtenir réparation du dommage causé par le salarié, il doit prouver
que la situation correspond au texte.
L’utilisateur doit prouver que le dommage causé par le salarié est causé à une mauvaise
exécution du contrat de mission. Dans le cadre de l’intérim, l’employeur de droit a une
obligation générale de prudence et de vérification des antécédents du salarié lors du
recrutement, envers l’employeur de droit. Cette obligation est renforcée à l’égard des salariés
appelés à exercer des fonctions de confiance ou de particulières responsabilités (gardiennage,
sécurité,…). L’article L.124-4 du code du travail fait même obligation à l’ETT de vérifier que
les salariés, recrutés en vue d’exercer des professions médicales ou paramédicale
réglementées, sont régulièrement autorisés à exercer la profession en question. Le niveau
d’exigence des vérifications concernant l’intérimaire sera fonction du niveau de responsabilité
confié à l’intérimaire. En cas de faute concernant cette obligation générale de prudence,
l’utilisateur pourra engager la responsabilité de l’employeur de droit au titre de l’article 1147
du Code civil.
Plus généralement si la faute commise dans l’exécution du contrat de mission est en rapport
direct avec le dommage causé par le salarié aux temps et lieu de la mission, c’est la
responsabilité de l’employeur de droit qui sera engagée.
Nous assistons ici à un véritable partage des responsabilités entre l’employeur de droit et
l’employeur de fait. La personne qui agit en responsabilité est un tiers à la relation de travail,
mais ce partage traduit bien la relation de travail triangulaire de travail. Le salarié est partagé
entre deux employeurs, même si un seul des deux est juridiquement son employeur. Des liens
se tissent entre le salarié et l’employeur à l’occasion de l’exécution de la mission. Le salarié
n’a pas d’interlocuteur unique lors de l’exécution de sa prestation de travail. Il ne sera en
relation avec l’employeur de fait que pour le temps de la mission ; ce dernier à un pouvoir
d’autorité sur le salarié mais il n’est pas son employeur. L’employeur de droit est lui subrogé
dans la plupart de ses droits et obligations au stade de l’exécution de la mission. L’employeur
de fait ressemble alors à un donneur d’ordre à caractère temporaire, l’employeur de droit est
lui un administrateur payeur.
Les rapports qui unissent le salarié à l’employeur de droit et à l’employeur de fait ne
ressemblent en rien à ceux qui unissent un salarié à son employeur unique. Ces rapports sont
discontinus, partiels : à quelle personne le salarié s’attachera comme à un employeur ? Cette
situation non clairement établie fragilise la vie du lien d’emploi. La dernière partie du tableau
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reste a dresser : les relations qu’entretien le salarié avec les syndicats ou encore les
représentants de salariés
Chapitre II – Rapports collectifs de travail
Tout salarié entretien des rapports avec son employeur mais également avec d’autres
personnes lors de l’exécution de son contrat de travail. Ces seconds rapports ne s’organisent
pas autour du lien de subordination et du contrat de travail. Les relations professionnelles,
opposées aux rapports de travail proprement dits, sont des relations de confrontation,
négociation, contrôle ou coopération, établies à la périphérie et pour le gouvernement des
rapports d’emploi1. Malgré la particularité des rapports de travail dans le cadre du prêt de
main-d’œuvre, salariés et employeurs n’échappent pas à la réalité des relations
professionnelles. Des acteurs autres que le salarié et les employeurs interviennent lors de
l’exécution de la prestation de travail, le salarié nouera des relations avec eux. Les rapports
entretenus avec ces acteurs sont une partie des rapports entretenu et correspondant à la vie du
lien d’emploi. Ils seront à l’étude afin de déterminer si leur forme renforce ou fragilise la vie
du lien d’emploi.
Nous allons, a nouveau, utiliser comme outil la comparaison. Tout salarié entretiens les
rapports définis ci avant ; comparons le statut du salarié de droit commun à celui du salarié
prêté pour déterminer les forces et les faiblesses du second. Il faut remarquer que l’activité de
portage et celle de travail à temps partagé offrent peut de réponses au niveau des rapports
collectifs de travail. Dans le cadre du portage ils doivent exister, mais mis à part l’existence de
syndicats recherchant la légalisation de l’activité ou son application en respect du droit du
travail, nous n’avons pu rassembler aucune information. Dans le cadre du travail à temps
partagé, aucune mesure spécifique n’a été prévue en matière de rapports collectif de travail.
Le gouvernement des rapports d’emploi contient deux dimensions. La première dimension est
la représentation du personnel (Section I.). La représentation est, en droit civil, « le procédé
juridique par lequel une personne, appelée représentant, agit au nom et pour le compte d’une
autre personne, appelée représenté »2. En droit du travail, le salarié bénéficie d’une
représentation à plusieurs niveaux et dans différentes fins. Mais la force de cette
1 JEAMMAUD (A.), LE FRIANT (M.), LYON-CAEN (A.), L’ordonnancement des relations de travail : D.
1998, chron. 359.2 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), préc.
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représentation est-elle la même en droit commun que dans le cadre du prêt de main-d’œuvre,
ou alors la particularité de l’activité de prêt de main-d’œuvre entraîne des particularités au
niveau de la représentation des salariés renforçant ou fragilisant cette dernière ?
Seconde dimension du gouvernement des rapports d’emploi : la négociation collective
(Section II.). La négociation collective permet aux destinataires du droit du travail d’élaborer,
pour partie, ce dernier ; ils sont acteur de la création des modes de régulation de l’activité
« travail ». La négociation collective rassemble « l’ensemble des discussions » et des accords
conclus en conséquence, « entre les représentants des employeurs ou des organisations
professionnelles d’une part, et des syndicats de salariés d’autre part »1. La négociation
collective joue à plusieurs niveau (national, de branche, entreprise établissement,…) et la
négociation est en elle-même soumise à un certain formalisme. Nous rechercherons la réalité
de la négociation collective dans le cadre du prêt de main d’œuvre.
Section I – La représentation des salariés
Les salariés prêtés bénéficient d’une représentation par différents acteurs et à des fins
différentes selon les acteurs. Le législateur cherche à assurer la représentation de ces salariés,
malgré leur situation particulière de partage de temps entre deux entreprises. Le cadre
(employeur de fait ou de droit) n’est pas toujours adéquat à la représentation du salarié.
Pourtant cette représentation est l’un des éléments nécessaire à la régulation des rapports
professionnels en droit du travail français. Nous allons rechercher si, malgré l’absence d’unité
de lieu de travail, le salarié prêté bénéficie d’une représentation à la hauteur des attentes.
Deux types d’acteurs concourent à la représentation du personnel. Les institutions
représentatives du personnel (ci après IRP), exercent leurs fonctions au niveau de l’entre prise
(§1.). Les syndicats eux, exercent leurs fonctions au niveau de l’entreprise également mais pas
uniquement (§2.)
§1 – Les institutions représentatives du personnelLes institutions représentatives du personnel sont limitativement énumérées par le droit du
travail. Les délégués du personnel (ci après DP), sont des représentants élus du personnel, ils
exercent leurs fonctions dans le cadre de l’entreprise ou de l’établissement. Ils sont chargés de
faire observer les conditions de travail et transmettre les réclamations du personnel à
l’employeur. Ils bénéficient d’un statut particulier et d’heures de délégations pour remplir1 GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), préc.
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leurs fonctions. Le comité d’entreprise (ci après CE), est composé du chef d’entreprise et de
représentants élus du personnel. Il a pour but d’associer les représentant élus à la marche de
l’entreprise. Enfin, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail réunit
travailleurs élus, employeur et membres de l’administration du travail (ci après CHSCT). Il est
chargé de prévenir les accidents du travail, de veiller à l’application des règles de sécurité et
de contribuer à l’amélioration des conditions de travail.
Les employeurs dans le cadre du prêt de main-d’œuvre, n’échappent pas aux obligations
afférentes aux IRP. Cependant le salarié à une situation particulière, de partage de son temps
entre deux employeurs. Des règles particulières d’accès aux IRP existent pour ces salariés
(A.). De plus les IRP doivent mener des actions particulières envers les salariés prêtés (B.).
A – Conditions particulières d’accès
L’employeur de droit ainsi que l’employeur de fait sont soumis aux règles des IRP. Ils sont
donc tenus de mettre en place les DP, CE et CHSCT dès lors que sont atteints les seuils de
onze et cinquante salariés, rien de particulier a cela. C’est au stade de la prise en compte du
salarié prêté dans le décompte des effectifs qu’existe la particularité. Le législateur a pris en
compte la situation particulière du salarié et en a tiré des règles spécifiques. L’ordonnance du
24 juin 2004, réformé la mise en œuvre des dispositions du Code du travail faisant référence à
une condition d’effectif, les modalités de calcul des seuils sont harmonisées pour l’intérim et
les groupements d’employeurs. L’article L. 620-10 du Code du travail prévoit que les
travailleurs temporaires et de groupements d’employeurs sont pris en compte dans l’effectif de
l’entreprise utilisatrice « au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois
précédents ».l’article L. 620-11 du Code du travail précise que les travailleurs intérimaires
sont pris en compte dans le décompte des effectifs de l’ETT dès lors qu’ils ont été liés « par
des contrats de travail temporaires pendant une durée totale d’au moins trois mois au cours de
la dernière année civile. Les salariés prêtés sont pris en compte, pour le décompte des
effectifs, au sein de l’entreprise utilisatrice et de l’entreprise de l’employeur de droit.
Des conditions particulières existent également quant à l’électorat et à l’éligibilité. L’intérim
et les groupements d’employeurs suivent des règles analogues. N’étant pas membres de
l’entreprise utilisatrice ils ne peuvent accéder aux élections en tant qu’électeurs ou éligible au
sein de l’entreprise utilisatrice. Ils sont, par contre, liés à l’employeur de droit par un contrat
de travail, ils peuvent être électeurs et éligibles à ce titre. Mais ils doivent alors respecter
quelques conditions d’ancienneté. Ils peuvent participer à l’élection des DP et du CE ; trois
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mois d’ancienneté au cours des douze mois précédents leur confèrent l’électorat, six mois
d’ancienneté au cours des 18 mois précédant la confection des listes leur confèrent
l’éligibilité 1. L’ancienneté est appréciée en totalisant les périodes au cours desquelles les
intéressés ont été liés à l’entreprise par un contrat de travail au cours de la période considérée.
La période est réduite six mois en cas de création d’entreprise ou d’ouverture d’établissement.
Les salariés prêtés sont pris en compte pour l’accès aux IRP, cependant ils doivent faire
preuve d’un certain attachement à la communauté de travail, traduit par leur temps de
présence dans l’entreprise.
B – Actions particulières des IRP
Les IRP ont des actions précises à remplir en présence de salariés prêtés.
Le CE de l’entreprise utilisatrice exerce un certain contrôle sur l’utilisation des travailleurs
temporaires. Il doit être consulté préalablement en cas de recours à l’intérim pour certains
motifs. Ces motifs sont le départ définitif d’un salarié sous CDI dont le poste sera supprimé.
La consultation porte alors sur la suppression du poste et sur l’utilisation en conséquence de
l’intérim. Le CE est consulté, ensuite, en cas de commande exceptionnelle à l’exportation ou
d’accroissement temporaire d’activité ou de tâche occasionnelle non durable. Le CE est ici
l’un des garant de la bonne utilisation de l’intérim.
Chaque trimestre dans les entreprises d’au moins 300 salariés et chaque semestre dans les
autres entreprises le CE est informé sur la situation de l’emploi. A ce titre l’employeur lui
indique le nombre de salariés temporaires dans l’entreprise et le nombre de jours effectués par
les salariés intérimaires pendant la période considérée2.
Le CE peut réagir en cas de nombre important de salariés intérimaire et il a un droit de
consultation sur la formation renforcée à la sécurité des intérimaires. Par ces possibilités
d’action, le CE de l’entreprise utilisatrice prend part à la gestion de l’utilisation de l’intérim.
Le CHSCT est lui consulté sur certains points : les demandes de dérogation à l’exécution de
travaux dangereux, l’établissement de la liste des postes présentant des risques particuliers et
les modalités d’accueil et de formation renforcée à la sécurité des titulaires de ces postes. Il
veille donc à la sécurité, à l’hygiène et à la bonne exécution des conditions de travail du
salarié prêté.
1 Art. L. 423-9, L. 433-6 C. trav.2 Art. L. 432-4-1 C. trav.
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Le DP peut transmettre les réclamations des salariés intérimaires non seulement au sein de
l’entreprise de l’employeur de droit mais également auprès de l’employeur de fait. Ces
revendications, individuelles ou collectives, doivent porter sur les problèmes de rémunération
et de conditions de travail, les moyens de transport collectifs et le bénéfice des installations
collectives1. Ceci est du à la similitude des situations du salarié au sein de l’entreprise
utilisatrice et de celle de son employeur.
Le législateur a pris connaissance de la particularité de la situation du salarié prêté, il en a tiré
des conséquences portant sur l’accès aux IRP et les fonctions particulières de ces derniers. Les
fonctions particulières des IRP eu égard aux salariés prêtés ont en général pour fonction de
prendre en compte ce salarié et d’améliorer son intégration au sein de l’entreprise. Cependant
l’accès des salariés aux IRP est limité par les textes. Il est déjà difficile de faire connaître
l’existence et le rôle des IRP aux salariés éclatés sur différents lieux de travail, à cela s’ajoute
des difficultés légales. Enfin il n’est pas aisé pour les IRP d’appréhender la situation de
salariés étalés en des lieux différents. Le syndicat rencontre-t-il les mêmes difficultés ?
§2 – Les syndicatsLe délégué syndical représente, dans l’entreprise, les intérêts du syndicat. A ce titre, il est
considéré par certain comme ne faisant pas partie des représentants du personnel. Mais on
peut opposer que se sont les salariés de l’entreprise, et eux seuls, qui deviennent délégués
syndicaux (ci après DS). Question intéressante : le salarié prêté peut-il devenir DS ? (A.). De
plus les syndicat ont un lien avec les salariés en cas d’action en justice (B.).
A – La fonction de délégué syndical
Un DS peut être désigné par tout syndicat représentatif dans une entreprise, dès lors que cette
dernière emploie au moins cinquante salariés, conformément à l’article L. 412-11 du Code du
travail. La loi ne défini pas précisément les compétences du DS, ils ont une fonction de
représentation et de défense des salariés syndiqués ou non, ils assurent la défense des intérêts
collectifs des salariés au sein de l’entreprise et peuvent donc présenter toute réclamation ou
revendication.
La prise en compte des salariés prêté dans le décompte des effectifs de l’entreprise au titre de
la mise en place des DS, suit les mêmes règles énoncées dans le paragraphe précédent. Les
salariés d’un groupement d’employeur et les salariés intérimaires sont pris en compte pour la
1 Art. L. 422-1, al. 2
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mise en place et donc l’accès aux DS, mais peuvent-ils devenir eux-mêmes titulaires des
fonctions de DS ?
Seuls les textes relatifs au travail temporaire précisent la possibilité, pour un salarié prêté, de
devenir DS au sein de l’entreprise de son employeur. Peut-être existe-t-il la possibilité pour
les autres salariés prêtés de devenir DS par analogie aux textes concernant l’intérim. L’article
L. 412-14 du Code du travail prévoit cette faculté, en son alinéa 2. Le salarié peut devenir DS
au sein de l’entreprise de son employeur si il rempli certaines conditions d’ancienneté,
condition de la preuve d’un certain attachement à l’entreprise. Il doit avoir rempli une
condition d’ancienneté de six mois. Hors le salarié intérimaire travaille rarement six mois
d’affilé pour l’ETT, l’ancienneté du salarié est appréciée en totalisant les périodes de mise à
disposition effective. La relation de travail de l’intérimaire n’est pas linéaire, elle est en
pointillés ; en conséquence, et pour prouver le lien d’attachement certain du salarié à
l’entreprise, les six mois d’ancienneté doivent être acquis au cours des dix-huit mois
précédant la désignation du DS. Le législateur a même démontré sa volonté d’une
représentation plus rapide d’un DS en cas de création d’entreprise ou d’ouverture
d’établissement ; le délai est alors réduit à six mois (précédant la désignation du DS).
Le salarié prêté est pris en compte au titre de la mise en place du DS et il peut même parfois
devenir lui-même DS. On cherche à créer des liens forts entre le DS et les salariés prêtés,
après tout le DS et le défenseur des intérêts collectifs des salariés. Mais le DS peut-il
facilement accéder aux informations concernant les salariés prêtés, sachant qu’ils ne sont sous
contrat de travail qu’au temps de l’exécution de la mission qui s’effectue dans les locaux
d’une autre entreprise. De même, le salarié a-t-il facilement accès au DS, connaît-il seulement
son existence, quelles informations a-t-il ? Afin de pallier à ces difficultés dues à
l’éloignement, l’article L. 412-8, alinéa 6, oblige l’employeur à remettre aux salariés prêtés les
communications syndicales, si besoin est par voie postale. Cette opération est aux frais de
l’employeur et doit être respectée au moins une fois par mois.
Le salarié peut devenir DS dans l’entreprise de son employeur, mais si il ne l’est pas il doit
être informé par l’employeur des communications syndicales. Le salarié intérimaire peut
prendre conscience plus facilement d’appartenir à la collectivité des salariés. Autre présence
du syndicat auprès des salariés : l’action en justice.
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B – L’action en justice
Le syndicat peut agir en justice, tout d’abord pour défendre ses intérêts propres, pour défendre
les intérêts du salarié et enfin pour défendre les intérêts collectifs de la profession. Le premier
et le troisième type d’action, n’offrent pas de particularité dans le cadre du prêt de main-
d’œuvre. En revanche l’action exercée au nom du salarié est plus intéressante, en ce qu’elle
concerne la faculté directe de défense des intérêts personnels du salarié par le syndicat. Par
souci d’assurer l’exercice réel des droits et actions des salariés, le syndicat est autorisé à
mener ce type d’action en justice contrairement aux principes de droit français1. Le syndicat,
si il est représentatif, peut agir au nom du salarié, même si ce dernier n’appartient pas au
syndicat concerné, dans certains cas.
Les articles L. 124-20 et L. 127-6 du Code du travail offrent la possibilité pour le syndicat
d’agir en justice au nom du salarié intérimaire ou du salarié d’un groupement d’employeurs.
Le syndicat pourra agir afin de faire respecter la réglementation relative au travail temporaire
et aux groupements d’employeurs. Le syndicat n’aura pas à justifier d’un mandat exprès du
salarié, cependant il doit en avertir le salarié et ce dernier ne doit pas s’y être opposé. Le
syndicat doit apporter la preuve de l’absence de refus du salarié, si dans les quinze jours
suivant l’information au salarié, ce dernier n’a pas exprimé de refus il sera considéré comme
ne s’y opposant pas. Le salarié peut toujours intervenir à l’instance.
Il faut ajouter que non seulement le syndicat se trouvant au sein de l’entreprise de l’employeur
peut agir mais également celui de l’entreprise utilisatrice. Le syndicat né chez l’utilisateur a
une meilleure connaissance du lieu d’exécution du travail, de l’employeur de fait et de la
situation de l’intérimaire. Sa capacité d’agir en justice est donc importante. Le souci de
protéger le salarié prêté sur son lieu d’exécution du travail est en partie assuré.
Sur le plan de la représentation du salarié, le prêt de main-d’œuvre fait preuve de
particularisme. Le souci constant est d’assurer une meilleure représentation malgré la situation
d’éloignement. Mais parfois ce souci conduit à distribuer les compétences des représentants
entre l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de l’employeur. Le salarié est déjà en situation
d’éloignement de son employeur, la complexité de la situation ne l’incitera pas plus à se
rapprocher de ses représentants. Les rapports entre salarié et représentants ne sont pas facilités
par l’organisation de l’activité du salarié. La présence du tiers ne renforce pas ces rapports, au
contraire elle les fragilise ; c’est encore ici un exemple de fragilité causé au lien d’emploi par
1 « Nul en France ne plaide par procureur. »
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la présence du tiers. Etudions maintenant le second pan des rapports collectifs de travail : la
négociation collective.
Section II – La négociation collective
La négociation collective est, en un sens strict, l’ensemble des discussions menées par les
représentants des employeurs et ceux des salariés, en vue de conclure une convention
collective. Les parties à cette convention sont d’une part les représentants des employeurs ou
des organisations professionnelles, et d’autre part les syndicats représentatifs de salariés. La
convention collective, résultat de ces discussions, présente une nature hybride. Elle a tout
d’abord la nature contractuelle de toute convention, mais elle a ensuite vocation à s’appliquer
à des personnes qui ne sont pas parties au contrat : c’est sa nature normative. La convention
collective peut concerner différents niveaux de négociation, sont concernés les niveaux
interprofessionnels, de branche au plan national, régional ou local, l’entreprise,
l’établissement et parfois le groupe. La diversité de ces niveaux fait de la convention
collective un instrument plus ou moins adaptable aux situations concrètes. De plus les
destinataires de ces règles peuvent être les acteurs principaux de leur élaboration. La présence
de négociation peut être le symbole de comportement actif des acteurs du monde du travail.
En ce cas les acteurs témoignent de leur intérêt à discuter ensemble et à négocier : la vie du
lien d’emploi prend une dimension différente et plus large de mise en relations des acteur du
monde du travail.
Ce qui était recherché dans cette partie, c’était les signes d’une telle implication des acteurs du
prêt de main-d’œuvre dans l’organisation de ce dernier. Malheureusement, cette partie ne fera
l’objet que de courts développements. La négociation collective intéresse peu les acteurs du
prêt de main-d’œuvre, l’essentiel de cette activité est réglementé par les textes réglementaires
et législatifs. Nous n’avons pu trouver que peu d’éléments d’information au titre de la
négociation collective. Le travail à temps partagé n’est même pas encore appliqué, il peut
difficilement faire l’objet de négociations. Le portage salarial, au niveau de la négociation
collective, reste un grand mystère, nous n’avons récolté aucune information à ce sujet. Aux
vues du nombre d’informations collectées la présente partie ne fera l’objet que de deux points.
Si la plupart des acteurs du prêt de main-d’œuvre ne font pas preuve d’intérêt à l’égard de la
négociation collective, le travail temporaire fait lui l’objet de négociations (§1.). Les
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groupements d’employeurs ont, eux certaines obligations à remplir en terme de convention
collective (§2.).
§1 – Travail temporaire et négociation collectiveLe travail temporaire est l’objet de nombreuses conventions collectives, elles concernent des
thèmes variés et ont des buts différents.
Le premier but que l’on peut citer est l’organisation générale du travail temporaire, le
législateur ne peut tout réglementer l’intervention des partenaires sociaux est alors
structurante. A titre d’exemple on peut citer l’accord national sur le droit syndical dans le
travail temporaire, en date du 15 août 1985. Ce type d’accord à vocation à être étendu par
arrêté, afin de constituer des règles générales relatives à l’organisation du travail temporaire.
L’accord précédemment cité a, par exemple, été étendu par arrêté du 6 août 19851.
Second type de conventions collectives sont relatives à la protection du salarié du fait de sa
situation précaire, notamment : la formation professionnelle, la formation des intérimaires au
regard des risques professionnels, la médecine du travail, …
Les syndicats représentatifs de salariés, après avoir eu une attitude de méfiance et de rejet à
l’égard de l’intérim, se sont emparés du sujet dans le but d’assurer une meilleure protection et
de meilleures conditions de travail aux salariés. Coté employeur, l’organisation s’est faite
autour d’un syndicat principalement : le syndicat des entreprises de travail temporaire. Les
acteurs du prêt de main-d’œuvre sont en relation constante, ils négocient et donc s’emparent
de leur propre législation. Du coté salarié on note que le but essentiel et la protection du
salarié précaire. Coté patronal il est difficile de déterminer les raisons qui poussent à la
négociation.
Seul est unique exemple d’utilisation de la négociation collective, le travail temporaire devrait
peut-être servir de modèle aux autres formes de prêt de main-d’œuvre.
§ 2 – Groupements d’employeur et négociation
collectiveL’article L. 127-1 précise que tous les membres d’un groupement d’employeurs doivent entrer
dans le champ d’application d’une même convention collective. Mais le principe supporte une
exception, des entreprises n’entrant pas dans le champ d’une même convention collective
peuvent constituer un groupement d’employeurs à condition qu’elles déterminent la
1 JORF, 15 août 1985.
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convention collective applicable au groupement1. Il existe donc un principe d’unité
conventionnelle, les salariés du groupement bénéficieront de la convention collective
déterminée. De plus, cette obligation attache des garanties au statut des salariés, ils
bénéficieront tous de dispositions contractuelles améliorant et précisant le régime légal des
groupements d’employeurs.
Mais cette obligation est un frein à la création des groupements plurisectoriels, en ce qu’elle
crée des difficultés pour eux. Le choix de la convention collective est laissé libre, à condition
qu’elle soit adaptée aux classifications et niveaux d’emploi des salariés ainsi qu’à l’activité
des différents membres du groupement. Ce choix risque d’être compliqué. De plus, si un
nouvel adhérent souhaite se joindre au groupement, il serait préférable qu’il corresponde au
choix de la convention collective.
Le choix de la convention collective peut en lui-même être une difficulté. Le choix d’une
convention collective trop contraignante dissuadera certains employeurs d’adhérer, une
convention moins contraignante n’en sera que peut protectrice pour les salariés.
Dès lors on peut se poser la question d’une convention collective générale aux GE. Mais la
diversité des secteurs d’activité des GE est un frein certain. Comment dresser un cadre assez
souple pour embrasser toutes les situations et en même temps assurer un minimum de
protection aux salariés ? Nous avons eu connaissance d’une expérience de convention
collective inter groupement dans le Pas-de-Calais mais les résultats en sont introuvables.
Si la situation de la négociation collective est au point zéro, dans le cadre du prêt de main-
d’œuvre c’est aussi en raison de la multiplicité des situations qu’il recouvre. Quelques soient
les raisons, l’étude de la négociation collective dans le cadre du prêt de main-d’œuvre laisse
supposer, par manque d’informations, que la collectivité de travail en cette situation ne
recherche pas, ou peu à s’organiser, fragilisant ainsi pour partie la vie du lien d’emploi.
1 Art. L. 127-7 C. trav.
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RAPPEL ET SYNTHÈSE DES
CONCLUSIONS INTERMÉDIAIRES :
La présence du tiers à la relation de travail, tour à tour, renforce et fragilise le lien d’emploi.
Si le salarié est aidé dans la recherche d’un emploi, il se verra cependant attribuer un emploi
précaire. De cet emploi précaire naît une relation de travail en pointillés avec l’employeur de
droit. Quant à la présence de deux employeurs, elle ne donne pour conséquence qu’un partage
des obligations, droits et responsabilités. Le salarié n’a pas d’interlocuteur unique. Enfin ces
relations collectives de travail sont entachées du caractère de la mise à disposition. Le salarié
est peu ou mal intégré à la communauté de travail. Les acteurs du prêt de main-d’œuvre
songent même peu à s’impliquer dans l’élaboration des règles les gouvernant. Mais ces formes
de prêt de main-d’œuvre sont relativement récentes, les acteurs s’empareront peut-être, à
l’image de l’intérim, de l’occasion de la négociation collective.
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Table des matières
Table des abréviations........................................................................................3
Introduction.........................................................................................................5
titre i – LA création du lien d’emploi et le tiers..............................................8CHAPITRE I – L’ACTIVITÉ DE RECRUTEMENT.................................................................................................................9
Section I – La particularité de l’embauche..................................................................................................10§1 – La procédure de recrutement............................................................................................................................10
A – Recrutement aux critères de sélection allégés ..............................................................................................11B – Recrutement aux critères de sélection renforcés...........................................................................................13
§2 – La conclusion du contrat de travail...................................................................................................................15A – Un contrat de travail de type particulier.......................................................................................................16B – Le portage salarial........................................................................................................................................18
Section II – Les limites introduites par la loi................................................................................................20§1 – Interdiction légale de principe..........................................................................................................................20
A – Etendue de la prohibition.............................................................................................................................20B – Impact de la prohibition...............................................................................................................................22
§2 – Légalisation encadrée.......................................................................................................................................24A – Contraintes sur l’employeur.........................................................................................................................25B – Contraintes d’application.............................................................................................................................26
CHAPITRE II – L’ EMBAUCHE ET L’ACCÉS À L’EMPLOI...................................................................................................29Section I : la logique du « placement »........................................................................................................29
§1 – Les raisons de cette activité..............................................................................................................................30A – Le prêt de main-d’œuvre comme solution....................................................................................................30B – La main-d’œuvre comme variable................................................................................................................32
§2 – La forme de cette activité.................................................................................................................................33A – Les relations employeur utilisateurs.............................................................................................................33B – Les outils au placement................................................................................................................................35
Section II – la concrétisation du placement..................................................................................................39§1 – Le contrat de mission.......................................................................................................................................40
A – Encadrement du contrat de mission..............................................................................................................40B – Liberté dans le contrat de mission................................................................................................................42
§2 – L’échec du placement.......................................................................................................................................43A – L’absence de mission...................................................................................................................................43B – L’entre deux missions...................................................................................................................................44
titre II – la vie du lien d’emploi et le tiers.......................................................46CHAPITRE I – RAPPORTS INDIVIDUELS DE TRAVAIL .......................................................................................................47
Section I – Exécution de la prestation de travail..........................................................................................47§1 – Le lien juridique particulier..............................................................................................................................47
A – Autorité sur le salarié...................................................................................................................................48B – Conditions d’exécution du travail.................................................................................................................49
§2 – Le principe d’égalité.........................................................................................................................................50A – Equipements collectifs.................................................................................................................................50B – Rémunération...............................................................................................................................................51
Section II – Survivance du lien salarial........................................................................................................53§1 – Obligations de l’employeur..............................................................................................................................53
A – La rémunération...........................................................................................................................................53B – La médecine du travail.................................................................................................................................55
§2 – Responsabilité de l’employeur.........................................................................................................................56A – La responsabilité du commettant..................................................................................................................56B - La responsabilité de l’employeur..................................................................................................................57
CHAPITRE II – RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL .......................................................................................................59Section I – La représentation des salariés....................................................................................................60
§1 – Les institutions représentatives du personnel...................................................................................................60
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A – Conditions particulières d’accès...................................................................................................................61B – Actions particulières des IRP.......................................................................................................................62
§2 – Les syndicats....................................................................................................................................................63A – La fonction de délégué syndical...................................................................................................................63B – L’action en justice........................................................................................................................................65
Section II – La négociation collective...........................................................................................................66§1 – Travail temporaire et négociation collective.....................................................................................................67§ 2 – Groupements d’employeur et négociation collective.......................................................................................67
Rappel et synthèse des conclusions intermédiaires : .....................................69
Bibliographie :...................................................................................................70OUVRAGES GÉNÉRAUX.............................................................................................................................................70OUVRAGES SPÉCIAUX, THÈSES, MONOGRAPHIES :..........................................................................................................70DICTIONNAIRE, ENCYCLOPÉDIE :................................................................................................................................71ARTICLES, CHRONIQUES, ÉTUDES DOCTRINALES............................................................................................................71RAPPORTS, AVIS......................................................................................................................................................72
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