Los problemas de coordinación procedimental de la ... · la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, en fin, el de procedimiento especial para el rein-tegro de prestaciones de la Seguridad

1. INTRODUCCIÓN

El Sistema Público de SeguridadSocial se basa en los principios desolidaridad interterritorial, financie-

ra y de unidad de caja, que se aplican por elMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales através de sus múltiples organismos y órganosentre los que se encuentra, de modo destaca-do, la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, que es instrumento fundamental delcontrol del cumplimiento de la normativa«social» (arts. 1 y 3.1 de la Ley 42/1997, de 14-11, Ordenadora de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social)1.

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* Inspector de Trabajo y Seguridad Social.** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.1 Según el art. 1 de la Ley, «1. Constituye el sistema

de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el con-junto de principios legales, normas, órganos, funciona-

rios y medios materiales que contribuyen al adecuadocumplimiento de las normas laborales; de prevenciónde riesgos laborales; de Seguridad Social y protecciónsocial; colocación, empleo y protección por desempleo;cooperativas; migración y trabajo de extranjeros, y decuantas otras materias le sean atribuidas.

2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es unservicio público al que corresponde ejercer la vigilanciadel cumplimiento de las normas de orden social y exigirlas responsabilidades pertinentes, así como el asesora-miento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliaciónen dichas materias, que efectuará de conformidad conlos principios del Estado social y democrático de Dere-cho que consagra la Constitución Española, y con losConvenios números 81 y 129 de la Organización Inter-nacional del Trabajo».

Por su parte, el art. 3.1 de la Ley dispone: «La funcióninspectora, que será desempeñada en su integridad porfuncionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Tra-bajo y Seguridad Social y por los funcionarios del Cuer-po de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (…),comprende los siguientes cometidos:

1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de lasnormas legales, reglamentarias y contenido normativode los convenios colectivos».

Los problemas de coordinaciónprocedimental de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialcon otros organismos en el Sistemapúblico de Seguridad Social

ALFREDO MATEOS BEATO*

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ**

A diferencia de otras materias del ordensocial, donde la actuación inspectora tienepor misión fundamental la iniciación de pro-cedimientos administrativos sancionadores,en materia de Seguridad Social el Inspectorde Trabajo tiene, además, encomendada unafunción instrumental para la comprobaciónde todas aquellas cuestiones de hecho deámbito externo que se producen con motivode la intervención de las Entidades de Segu-ridad Social en cuanto a los derechos de losadministrados o en relación a la recaudaciónde los recursos. Así, brevemente esbozadaesta segunda e importantísima función, pue-de afirmarse que la Inspección de Trabajo ySeguridad Social completa con su actuaciónlas labores de gestión de la Seguridad Socialencomendadas a otros organismos, compro-bando aquellos hechos que sólo pueden cono-cerse mediante una investigación llevada acabo en el espacio físico donde se producen opueden constatarse («trabajo de campo»), queconsistir en una indebida obtención o disfrutede prestaciones, en una insuficiente cotiza-ción o, en fin, en la falta de aseguramientocomo consecuencia de la comúnmente llama-da «economía sumergida».

A la función inspectora de carácter instru-mental, ya referida, hay que añadir la inicia-tiva atribuida a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social de impulsar determinadosactos de gestión de la Seguridad Social queponen en marcha un procedimiento adminis-trativo, como sucede con las variaciones dedatos en las inscripciones, altas y bajas, o enlos cambios de encuadramiento o en el recar-go de prestaciones de Seguridad Social cuan-do –normalmente como consecuencia de unprocedimiento sancionador a resultas de unaccidente– se apreció la concurrencia de faltade medidas de seguridad o de salud en el tra-bajo.

Ahora bien, las funciones desarrolladaspor la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial en materia de Seguridad Social, se con-figuran normativamente a partir de un datoque es precisamente el que origina los conflic-

tos y problemas que van a tratarse en esteartículo pues, efectivamente, la Inspección deTrabajo y Seguridad Social no aparece comoun órgano integrado en el sistema de gestión,sino autónomo y externo a él. Un ejemplo sig-nificativo es que en el procedimiento derecaudación de cuotas de la Seguridad Socialrealizado por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, la TGSS no interviene enmodo alguno, pues ni es parte en el procedi-miento ni tiene siquiera atribuidas funcionesde mera información o consulta, a pesar deque se le reconoce competencia general en larecaudación de los recursos de la SeguridadSocial. Esta independencia en la actuación dela Inspección de Trabajo y Seguridad Socialconduce en ocasiones a la duplicidad de pro-cedimientos por vías distintas sobre la mismamateria recaudadora, lo cual genera en nopocos casos resoluciones y criterios contradic-torios.

El art. 7 de la Ley 42/1997, 14 de noviem-bre, Ordenadora de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, pone de manifiesto elimportante papel que se atribuye a la funcióninspectora en materia de Seguridad Social,pero su conexión o entronque con las normasreguladoras del Sistema de la SeguridadSocial da lugar a un ensamblaje imperfecto,en los términos y con el alcance que se exponeen los epígrafes que siguen a éste.

Desde la perspectiva del Sistema de Segu-ridad Social, la infinidad de normas regla-mentarias que existen ponen de manifiesto,de un lado, una excesiva burocratización yrigidez en los procedimientos que no redundaen una mayor eficiencia o en un mayor con-trol o rigor en la exigencia del cumplimientode las obligaciones y, de otro, una falta casiabsoluta de coordinación de las EntidadesGestoras entre sí y de éstas con la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Así, los regla-mentos sobre inscripción, afiliación, altas,bajas y variaciones (RD 84/1996, de 24 deenero), cotización (RD 2064/1995, de 22 dediciembre), Recaudación de los recursos delSistema (RD 1415/2004, de 11 de junio), con

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la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, enfin, el de procedimiento especial para el rein-tegro de prestaciones de la Seguridad Socialindebidamente percibidas (RD 148/1996, de 5de febrero) apenas contienen alguna referen-cia a la coordinación entre las propias Enti-dades Gestoras que intervienen en el recono-cimiento de prestaciones, las cuales depen-den, en ocasiones, de los datos sobre el perío-do de cotización o las cuantías de las basesque se controlan desde la TGSS, quien, porotra parte, no controla plenamente la recau-dación cuando se trata de establecer los datosindividualizados sobre los trabajadores y susbases de cotización. En este conjunto prolijode normas se echa en falta un Reglamento deProcedimiento General de actuación de lasEntidades Gestoras que afronte en profundi-dad los problemas actuales en la coordinaciónentre ellas y también con la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, y concrete y des-arrolle en profundidad las escasas referen-cias que existen actualmente, y que se ponende manifiesto en este análisis, que compren-de las siguientes cuestiones:

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección ante la falta de afiliación y altadel trabajador

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen las diferencias de cotización poractas de liquidación.

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen descubiertos totales de cotización porcuotas.

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen la derivación de la responsabilidadsolidaria por exigencia de cuotas.

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen la derivación de la responsabilidadsubsidiaria por exigencia de cuotas.

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen la colaboración obligatoria de empre-sas.

• Procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialen el recargo de prestaciones.

2. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALANTE LA FALTA DE AFILIACIÓNO ALTA DEL TRABAJADOR: ACTASDE INFRACCIÓN, ACTASDE LIQUIDACIÓN Y PROPUESTADE LA AFILIACIÓN O ALTAA LA TGSS

Cuando un Inspector de Trabajo y Seguri-dad Social o un Subinspector de Empleo ySeguridad Social comprueba que un trabaja-dor por cuenta ajena no está afiliado o dadode alta, de acuerdo con el art. 7 de la Ley42/1997, puede promover los siguientes pro-cedimientos:

A) Procedimiento sancionador (art. 7.4).

B) Procedimiento de liquidación. (art. 7.3)

C) Procedimiento de oficio ante la TGSS,para la afiliación o alta (art. 7.5).

En el análisis de estos procedimientos seponen de manifiesto muchas cuestiones quesurgen como consecuencia de la deficientecoordinación prevista entre la TGSS y la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social.

2.1. Procedimiento sancionadormediante acta de infracción

Este procedimiento está regulado por elRD 928/1998, de 14 de mayo, y se instruye porel órgano competente para su resolución enprimera instancia, distinguiéndose a estosefectos dos casos diferentes:

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ


a) Acta de infracción no acompañada de

acta de liquidación

Si el acta de infracción por la falta de altade un trabajador no va acompañada de actade liquidación, resuelve el Jefe de InspecciónProvincial, como autoridad competente (Dis-posición Adicional Única del RD 928/1998) enprimera instancia, y se sigue la tramitacióngeneral de las actas de infracción, siendocompetente en alzada el Director Territorialde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, o en su caso, por razón de la cuantía, laautoridad superior (art. 23 del RD. 928/1998,en relación con el art. 48 del Texto Refundidode la LISOS).

b) Acta de infracción acompañada de acta

de liquidación

Si el acta de infracción es concurrente porlos mismos hechos con el acta de liquidación,ambas actas se tramitan conjuntamente através del procedimiento previsto para lasactas de liquidación en el art. 33 del RD928/1998 (que se examinará en el siguienteepígrafe) y se resuelven por el Jefe de la Uni-dad Especializada de Seguridad Social de laInspección Provincial [arts. 31.4 de la LeyGeneral de la Seguridad Social y 34.1.d) delRD 928/1998]. En vía de recurso, es compe-tente el Director Territorial de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social.

En ambos casos es posible que, al amparode lo establecido en el art. 149.1 de la LPL, elacta de infracción se impugne por el sujetopresuntamente responsable alegando eintentando probar que la naturaleza jurídicade la relación contractual no es de carácterlaboral. Si esto se produce, la autoridad labo-ral como órgano competente para resolver elacta de infracción, puede iniciar el procedi-miento de oficio que concluirá con una resolu-ción judicial sobre el carácter de la relaciónjurídica entre empresa y trabajador.

El art. 149.1 de la LPL debe ponerse enrelación con el art. 7.12 de la Ley 42/1997 que

permite al Inspector de Trabajo, como medidaderivada de la actividad inspectora, «propo-ner a su respectivo Jefe la formulación dedemandas de oficio ante la Jurisdicción de loSocial en la forma prevista en la Ley regula-dora de dicho Orden Jurisdiccional». Por suparte, el art. 6 del RD 928/1998, de 14 demayo, sobre procedimiento sancionador porinfracciones del orden social y sobre expedien-tes liquidatorios de cuotas de SeguridadSocial desarrolla esta disposición, remitiéndo-se a la LPL y advirtiendo que la tramitaciónde los expedientes sancionadores quedará ensuspenso hasta que la sentencia sea firme.

Junto a lo anterior, debe tenerse tambiénen cuenta que la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, sobre Disposiciones Específicas deSeguridad Social, modificó el art. 3.1 b) de laLPL, excluyendo del ámbito sustantivo delorden social el conocimiento y resolución delas cuestiones «relativas a las actas de liqui-dación y de infracción». Esta modificación sig-nifica que el acta de infracción y liquidaciónsobre la afiliación o alta de un trabajador, seresuelve directamente por los órganos admi-nistrativos competentes sin intervención delOrden Jurisdiccional Social (salvo que se ini-cie el proceso de oficio), siendo competente, ensu caso, para conocer sobre la cuestión previarelativa a la existencia o no de relación labo-ral, el Orden Contencioso-Administrativo enel supuesto de que se formule el correspon-diente recurso.

En todo caso, nada impide que durante latramitación del procedimiento contencioso-administrativo el trabajador afectado hayaformulado demanda ante el Orden Social enreclamación de sus derechos laborales, porejemplo, en materia de retribución o resolu-ción del contrato, y el Juzgado de lo Socialhaya dictado sentencia, resolviendo, si seplantea, con criterio diferente al del acta deinfracción la cuestión relativa a naturaleza(laboral o no) de la relación jurídica manteni-da con la empresa, sin que existan mecanis-mos de coordinación jurisdiccional que evitencontradicciones como las señaladas.

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2.2. Procedimiento del actade liquidación por faltade afiliación o altade los trabajadores

Este procedimiento está regulado en losarts. 29 a 33 del RD 928/1998, y tiene su fun-damento en el art. 31.1.a) de la Ley Generalde la Seguridad Social.

El órgano inspector es competente, concarácter general, para «iniciar expedientesliquidatorios por débitos a la SeguridadSocial y conceptos de recaudación conjunta,mediante la práctica de actas de liquidación».El art. 31.1.a) de la Ley General de la Seguri-dad Social establece que procederá levantaracta de liquidación cuando se constaten deu-das por cuotas originadas por la falta de afi-liación o alta de los trabajadores en cualquie-ra de los Regímenes de la Seguridad Social2.

Hay que tener presente que el procedi-miento liquidatorio es concurrente con el actade infracción, cuando, por los mismos hechos,se estime que la conducta del sujeto presun-tamente responsable se inscribe en el supues-to de hecho sancionable (arts. 31.4 de la LeyGeneral de la Seguridad Social y 34 RD928/1998, de 14 de mayo). Ahora bien, es posi-ble que se levante únicamente el acta deliquidación, cuando se estime por el órganoinspector que la conducta empresarial no esmerecedora de sanción, aunque lleve apareja-da la liquidación de cuotas debidas por elsujeto responsable durante el período que se

estime de prestación de servicios del trabaja-dor. En este procedimiento, el órgano instruc-tor y resolutorio es el Jefe de la Unidad Espe-cializada de Seguridad Social, y en vía derecurso, el Director Territorial de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social.

Una de las cuestiones cruciales de índoleprocedimental es la referente a que la resolu-ción sobre el fondo del asunto del acta deliquidación extendida por el Jefe de la Uni-dad Especializada se efectúa sin intervenciónde la TGSS en el expediente liquidatorio,aunque ésta recibe la notificación del acta deliquidación3. En este procedimiento, la TGSSno sólo carece de la condición de parte intere-sada (lo que excluye, por ejemplo, la posibili-dad de interponer recurso contencioso-admi-nistrativo), sino que ni siquiera está previstoun trámite de información ante la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social o una audien-cia durante la tramitación del procedimiento.

En este procedimiento puede discutirsetanto la procedencia del propio acta por exis-tir dudas acerca de la naturaleza del contratoentre la empresa y quien presta los servicios,como la cuantía de las cuotas en relación conla base de cotización estimada o el tipo apli-cado.

De acuerdo con lo establecido en el art. 33y ss. del RD 928/1998, de 14 de mayo, esteprocedimiento se tramita y resuelve en elámbito jerárquico de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, sustanciándose, en sucaso, el recurso en vía contencioso-adminis-trativa.

A estos efectos, no puede olvidarse que elartículo 2 del RD 1415/2004, por el que seaprueba el Reglamento de Recaudación, reco-noce a la TGSS la «competencia exclusiva dela gestión recaudatoria», no obstante lo cualel acta de liquidación y su tramitación eimpugnación ulterior es independiente y aje-na a la intervención de aquélla, lo que pugna



2 El art. 4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre,por el que se aprueba el Reglamento de cotización, esta-blece que las funciones liquidatorias de las deudas de laSeguridad Social atribuidas a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, serán ejercidas de acuerdo con lasnormas reguladoras de sus respectivas competenciasfuncional y territorial. Por su parte, el art. 20 del mismoReglamento se limita a reconocer, en relación con lasliquidaciones de cuotas, la competencia de la TGSS o dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdocon los artículos 30 y 31 de la Ley General de la Seguri-dad Social. 3 Cfr. art. 33.1 del RD 928/1998, de 14 de mayo.

frontalmente con la literalidad y el espíritudel precepto que, sin duda, pretende blindarlas competencias de la TGSS en materia degestión recaudatoria (y las actas de liquida-ción constituyen pieza esencial de ella) y, almismo tiempo, evidencia que la ausencia demecanismos de coordinación procedimentalen los ámbitos respectivos de actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social y dela TGSS puede producir efectos indeseadosdesde la perspectiva de la congruencia de lasresoluciones a los efectos de seguridad jurídi-ca y tutela jurisdiccional proclamadas consti-tucionalmente (arts. 9.3 y 24).

Por su parte, la TGSS, tal como se va aexaminar a continuación, resuelve «en exclu-siva», esto es, sin la intervención o participa-ción de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, sobre la procedencia del alta del tra-bajador en el sistema de Seguridad Social,pudiendo tal resolución contradecir el criteriode la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial sobre la inclusión del trabajador en elsistema a través del acta de liquidación.

En resumen, en materia de recaudación decuotas derivada de la falta de alta y reclama-das por el acta de liquidación, convergen lascompetencias de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social y de la TGSS (arts. 30 a 32de la LGSS), sin que la regulación normativaque la desarrolla afronte una coordinaciónadecuada en el ámbito de los respectivos pro-cedimientos, con los perniciosos efectos yaindicados en el párrafo anterior.

El Reglamento de Recaudación, aprobadopor RD 1415/2004, de 11 de junio, dedica a lareclamación de deudas por la TGSS los arts.62 a 64, y a las actas de liquidación de cuotasde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, los arts. 65 y 66. En cuanto a las actasde liquidación nada, se indica respecto de lacoordinación entre la TGSS y la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, contemplandoúnicamente el art. 62 el supuesto de que laInspección de Trabajo y Seguridad Socialcompruebe la falta de cotización que afecte a

trabajadores dados ya de alta en la SeguridadSocial, y sobre los que no se haya presentadopor la empresa los documentos de cotización,en cuyo caso tan pronto se compruebe tal cir-cunstancia por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, deberá ésta comunicarlo ala TGSS con la propuesta de liquidación queproceda, sustanciándose tal propuesta por unprocedimiento distinto al del acta de liquida-c ión. En e l mismo sent ido , la OrdenTAS/1562/2005, de 25 de mayo, que desarro-lla del RD 1415/2004, omite la coordinaciónentre la TGSS y la Inspección de Trabajo ySeguridad Social.

Por su parte el RD 928/1998, de 14 demayo, únicamente alude a la TGSS en cuatrode sus preceptos:

• Art. 30.3: se refiere al mismo supuestodel citado art. 62 del RD. 1415/2004, demodo que cuando la Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social compruebe enempresas el descubierto de cuotas detrabajadores dados de alta, lo comuni-cará a la TGSS mediante propuesta deliquidación.

• Art. 30.5: ordena que si en el caso ante-rior hay acta de infracción, la TGSSdebe comunicar la reclamación de ladeuda que practique al Jefe de Inspec-ción «para coordinar la tramitación deambos expedientes».

• Arts. 33.1 y 34.3: establecen que la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialdebe notificar a la TGSS las actas deliquidación, así como las resolucionesque recaigan en las actas de liquidaciónconcurrentes con las actas de infracciónpor los mismos hechos.

En materia de las deudas de cotización aexigir por la Inspección de Trabajo y Seguri-dad Social, el art. 31.1 de la LGSS admite laposibilidad de que, antes de extender el actade liquidación, pueda requerirse por la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social a quien

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se estime responsable de su pago, para queproceda a su ingreso: «La Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social podrá formularrequerimiento a los sujetos obligados al pagode cuotas adeudadas por cualquier causa,previo reconocimiento de la deuda por aqué-llos ante el funcionario actuante. En estecaso, el ingreso de la deuda por cuotas conte-nida en el requerimiento será hecho efectivohasta el último día del mes siguiente al de sunotificación. En caso de incumplimiento, seprocederá a extender acta de liquidación y deinfracción por impago de cuotas».

Con carácter general, el requerimiento noes otra cosa que un acto administrativomediante el que se impele al administrado alcumplimiento de una norma fijando un plazopara dicho cumplimiento, sin perjuicio deque, en caso de disconformidad, lo impugnemediante el correspondiente recurso y por lostrámites del procedimiento administrativocomún, regulado en la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, cuando no exista una tramitaciónespecial en una norma específica.

La redacción de la LGSS en esta materiano se adapta al tipo habitual del requeri-miento como acto administrativo, en cuantoque establece como requisito previo para el

requerimiento, la aceptación de la deuda por

el sujeto deudor, lo que plantea la duda de sueventual impugnación.

En el ámbito de la Seguridad Social, el lla-mado tradicionalmente «requerimiento dedeuda» –actualmente, «reclamación de deu-da»– se fundamenta en la exigencia por laTGSS de la deuda de Seguridad Social, nodiscutida en su propia naturaleza por el suje-to deudor que ha dejado de cumplir con suobligación de cotizar en los términos y cuan-tía fijada por la norma. En estos supuestos, elrequerimiento de la TGSS es un acto admi-nistrativo que compele al ingreso de una deu-da reconocida, derivada de un incumplimien-to de pago por el deudor legalmente obligado.En otras palabras, el requerimiento se basaen la exigencia formal del acreedor al cumpli-

miento por el deudor de la obligación de coti-zar (art. 1100 del Código Civil).

No obstante lo anterior, cabe señalar queel Reglamento de Recaudación permite inter-poner recurso ordinario frente al requeri-miento o reclamación de deuda, lo que dalugar a la suspensión del procedimiento si elrecurrente garantiza con aval suficiente suimporte o procede a la consignación de la deu-da en la TGSS4.

El fundamento de la actuación de la Ins-pección en la exigencia de cuotas en el Siste-ma de la Seguridad Social no se basa, como enel caso de la TGSS, en el impago de una deu-da previa exigible legalmente y derivada ipso

iure de la relación jurídica de la SeguridadSocial, sino que se refiere a supuestos quesuelen ser discutibles porque afectan a lainclusión en el sistema de aseguramiento dela Seguridad Social (falta de alta o de afilia-ción con exigencia de cuotas) o a la determi-nación de la cuantía de la cotización sobre laque se discute la naturaleza cotizable dedeterminadas cantidades [art. 31.1.a) y b) dela Ley General de la Seguridad Social). Sinembargo, el art. 31 de la Ley General de laSeguridad Social, exige que previo el requeri-miento al pago por el órgano inspector, eladministrado dé su previa conformidad alreconocimiento de la deuda, precisamentepara poder legitimar su exigencia como deu-da reconocida expresamente por el deudor.En este sentido, el requerimiento del órganoinspector, como acto administrativo, una vezaceptado por el deudor, podría identificarsecon la naturaleza del requerimiento o recla-mación deuda de la TGSS, lo que implica que,en caso de incumplimiento, no sería necesa-



4 El RD 1637/1995, de 6 de octubre, modificadopor el RD 2032/1998, de 25 de septiembre, establecenormas comunes para el procedimiento de las «recla-maciones de deuda» de la TGSS y de las «actas de liqui-dación», orientadas a suspender los procedimientos deapremio cuando se garantice con aval suficiente o seconsigne el importe de la deuda reclamada en la TGSS.(arts. 105 y 106).

ria la expedición del acta de liquidación en lostérminos planteados por la Ley, sino quepodría seguir su curso administrativo de exi-gencia y posibles recursos, en los términosprevistos en el Reglamento de Recaudación.Sin embargo, el artículo 35 del RD 928/1998,que regula este requerimiento de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social, omitecualquier referencia a un posible mecanismode impugnación, ratificando la obligatorie-dad del acta de liquidación en caso de incum-plimiento del abono de las cuotas exigidas. Elúnico efecto reconocible en el incumplimientode este requerimiento, además de la exten-sión del acta de liquidación, es la eventualagravación de la cuantía de la sanción admi-nistrativa, al amparo de lo dispuesto en elart. 39 de la LISOS que incluye como criteriode graduación «el incumplimiento de lasadvertencias previas y requerimientos de laInspección».

2.3. Procedimiento de oficio antela TGSS, para la afiliación o altade los trabajadores

El art. 7 de la Ley 42/1997, relativo e las«medidas derivadas de la actividad inspecto-ra», reconoce, entre otras, la de iniciar el pro-cedimiento sancionador y los expedientesliquidatorios por débitos a la SeguridadSocial, y, expresamente, la de «promover pro-

cedimientos de oficio para la inscripción de

empresas, afiliación y altas y bajas en el Régi-

men correspondiente de la Seguridad Social».

No obstante este reconocimiento, en lapráctica no existe una regulación adecuadapara la coordinación funcional de la actua-ción de ambos Organismos, acentuándose laproblemática en el examen de los procedi-mientos administrativos derivados de dichasactuaciones.

La TGSS responde a la notificación de lasactas de liquidación con la actuación de oficioestablecida en los arts. 23, 26.2 y 29.1 del RD84/1996, de 26 de enero, debiendo, si procede

en su caso, reconocer la condición del trabaja-dor como sujeto incluido en el Sistema (art.6.1, afiliación), o en el Régimen procedente(art. 7.1, alta), con los derechos y obligacionescorrespondientes.

Hasta la reforma de la Ley 52/2003, laposible discrepancia contra el criterio de afi-liación o alta establecido en la Resolución dela TGSS, se tramitaba en vía de recurso anteel Orden Jurisdiccional Social, y la resoluciónjudicial tenía efectos constitutivos respectodel reconocimiento al trabajador afectado dela relación jurídica de Seguridad Social; pero,al mismo tiempo, el acta de liquidación quepodía referirse a la falta de afiliación o altadel trabajador, se resolvía en vía de recurso,al margen de la TGSS, ante el Orden Conten-cioso Administrativo5.

La Ley 52/2003 modificó el art. 3.1 de laLey de Procedimiento Laboral, excluyendo dela competencia del Orden JurisdiccionalSocial las resoluciones y actos de afiliación,alta, baja y variación de datos de los trabaja-dores, así como las actas de liquidación y deinfracción».

No puede negarse que el fin loable que per-seguía la reforma –evitar la contradicciónque podía darse como consecuencia de laintervención sobre el mismo asunto delOrden Jurisdiccional Social y el ContenciosoAdministrativo quedó mitigada en tanto novino acompañada de una modificación regla-mentaria de coordinación de la actuación dela TGSS y la Inspección de Trabajo y Seguri-dad Social.

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5 El problema que se planteaba antes de la Reformaen este procedimiento, para el supuesto de la afiliacióno alta en la que se discutía la naturaleza de la relaciónlaboral, era la posibilidad de que se establecieran distin-tos criterios por los órdenes jurisdiccionales Social yContencioso Administrativa, como puede observarse enlas SSTS de 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 3385), 27 dejulio de 1993 (RJ 1993, 5991 y 9 de diciembre de 1993(RJ 1993, 9768).

Llegados a este punto debe recordarse queel procedimiento del acta de liquidación seregula en el RD 928/1998, mientras que el RD84/1996, de 26 de enero, regula el procedi-miento administrativo en el que interviene laTGSS sobre la falta de afiliación o alta, y en élse reconoce a ésta la competencia para la eje-cución y gestión de la inscripción de empre-sas, y para el reconocimiento del derecho a laafiliación, alta o baja en la Seguridad Social,así como la instrumentación de los actos deencuadramiento(arts. 20 y 33.1).

En los arts. 23 y 26.1 del RD 84/1996, sereconoce la competencia de la TGSS para laafiliación de oficio de los trabajadores cuan-do, como consecuencia de la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, secompruebe el incumplimiento de la empresa.En el art. 29.1.3º del RD 84/1996, relativo alas altas y bajas de los trabajadores, se esta-blece la actuación de oficio por la TGSS parael caso de incumplimiento por la empresa desus obligaciones, en los mismos términos queel art. 26 dispone para la afiliación. En losart. 33.2 y 63 del RD 84/1996, se determinaexpresamente que cuando proceda la desesti-mación de la afiliación, alta o baja, la TGSSadoptará la resolución motivada en el plazomáximo de 45 días, de acuerdo con las Leyes30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común y 29/1998, Reguladora dela Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En la actualidad, puede darse la circuns-tancia de que el criterio mantenido en el pro-cedimiento del RD 928/1998 sobre el acta deliquidación en cuanto a la procedencia de afi-liación o alta de un presunto trabajador nosea compartido por la TGSS, quien puededenegar en su Resolución fundadamente lainclusión en el Régimen General del afectado,en el marco del procedimiento regulado en elRD 84/1996.

En ninguno de los dos procedimientosadministrativos se prevé algún tipo de comu-nicación entre distintos órganos (Inspección

de Trabajo y Seguridad Social y TGSS) quetienen plena y exclusiva competencia en susámbitos respectivos, a pesar de que intervie-nen en una misma materia: la determinaciónde la procedencia o no de la afiliación o altadel trabajador.

La unificación competencial a favor delOrden Contencioso Administrativo determi-na que, a la postre, la solución definitiva com-peta a este orden jurisdiccional y no al social6.Por ello, debería buscarse una solución proce-dimental a través de la reforma de ambosReglamentos (RRD 928/1998 y 84/1996). Encualquier caso, la intervención de la TGSS, almenos como parte en el expediente liquidato-rio, debería ser imprescindible, no sólo por lacompetencia general que tiene reconocida enla recaudación de los recursos, sino porque adicho organismo le corresponde la competen-cia en la afiliación, alta o baja de los trabaja-dores afectados; y no debe olvidarse que elacto administrativo en el que se reconoce laconstitución de la relación jurídica de laSeguridad Social es la resolución administra-tiva de la TGSS, y que el acta de liquidaciónde cuotas, aunque motive otros efectos, tieneel carácter de factura o exigencia de cuotasdebidas en una situación en la que se estimapor el órgano inspector que se ha incumplidopor la empresa como sujeto obligado, el actoformal de establecer la relación jurídica deSeguridad Social, sobre la que debe pronun-ciarse la TGSS como órgano competente.

2.4. Dificultades derivadasdel procedimiento en las bajasde los trabajadores

Existen situaciones que se refieren a lasbajas en Seguridad Social de los trabajado-res, que plantean ciertas peculiaridades, y



6 El tema adquiere mayor importancia en lossupuestos de las bajas colectivas dadas por las empresascomo consecuencia de la tramitación de expedientes deregulación de empleo, tal y como se expondrá.

que merecen una atención específica, porqueen ellas se pone más en evidencia la falta decoordinación procedimental que tiene su ori-gen en la normativa reglamentaria vigente.

En principio, la baja en Seguridad Social,como el alta, se tramita por la empresa aun-que, como se dijo, también pueden practicar-se altas y bajas de oficio por la TGSS. El art.100 de la LGSS, en relación con el art. 13 dela misma Ley, establece la obligación delempresario de cursar las afiliaciones, altas ybajas. La obligación de cotizar está ligada a lasituación de alta o, en su caso, a la prestacióndel servicio, de modo que «dicha obligación

sólo se extinguirá con la solicitud en regla de

la baja. Sin embargo dicha comunicación no

extinguirá la obligación de cotizar si conti-

nuase la prestación de trabajo». Esta obliga-ción se desarrolla en el art. 14 del Reglamen-to de cotización (RD 2064/1995, de 22 dediciembre) que, en caso de actuación inspec-tora, establece la obligación de cotizar hastala fecha de dicha actuación, salvo que elempresario demuestre que la prestación deservicios cesó en otro momento.

La LISOS no tipifica expresamente, entrelas infracciones en Seguridad Social, la bajaefectuada por la empresa de modo indebido oimprocedente. El art. 22.2 de la LISOS consi-dera únicamente infracción «no solicitar, entiempo y forma, la afiliación inicial o el altade los trabajadores que ingresen a su servi-cio...», pero no alude a la situación de que laempresa hubiese cursado la baja del trabaja-dor pese a continuar éste prestando servicios.Sin embargo, este tipo infractor se está inter-pretando en el sentido de considerar la bajaindebida en la empresa, como equivalente ala falta también indebida de alta, y por consi-guiente, manteniéndose la obligación de laempresa de seguir cotizando si se mantienevigente el contrato de trabajo.

La cuestión, sin embargo, no es tan simplesi se tiene en cuenta que la variedad de situa-ciones en las que no hay prestación de servi-cios del trabajador no es acogida por la nor-

mativa de referencia, que mantiene un trata-miento uniforme para todas estas situacio-nes. Así, el art. 106.4 de la LGSS, modificadopor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,expresamente determina la obligación decotizar y, por lo tanto, de continuar en alta, enlas situaciones de incapacidad temporal,maternidad, paternidad, riesgo por embarazoy durante la lactancia natural, situacionestodas ellas en las que no hay prestación deservicios. Asimismo indica el precepto quehabrá obligación de cotizar «en las demássituaciones previstas en el artículo 125, enque así se establezca reglamentariamente».El artículo 125 de la LGSS, se refiere a las«situaciones asimiladas al alta», sin referen-cia alguna a la obligación de cotizar, salvo lade las vacaciones no disfrutadas y abonadascon motivo de la finalización del contrato. Aello se añade que el art. 36 del RD 84/1996, de26 de enero, añade otras situaciones de asi-milación al alta sobre las que nada se dice encuanto a la obligación de cotizar. Por otraparte, el artículo 69 del RD 2064/1995, de 22de diciembre, mantiene la obligación de coti-zar en situaciones –entre otras– de permisosy licencias que no dan lugar a la excedencia yque no están entre las situaciones asimiladasal alta.

Tal como se ha señalado, hay otras situa-ciones no reflejadas en la normativa que sondiscutibles y sobre las que se vienen pronun-ciando los Tribunales: así, en la sanción disci-plinaria de suspensión de empleo y sueldo, elTribunal Superior de Justicia de Madrid, enSentencia de 1 de julio de 1996 declaró la obli-gación de mantener en alta al trabajador; sinembargo sobre la misma cuestión el TribunalSupremo dispuso (Sentencia de 4 de junio de20027) que en la situación de suspensión deempleo y sueldo por sanción disciplinaria nohay obligación de mantener en alta ni cotizar.

La problemática de la falta de coordina-ción entre la TGSS y la Inspección de Trabajo

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7 RJ 2002, 8127.

y Seguridad Social adquiere importanciacuando ésta levanta un acta de liquidación endeterminadas situaciones en las que la TGSSpuede tener criterio diferente o carecer deinformación puntual, y en las que se pone demanifiesto la necesidad de una regulaciónnormativa expresa. Ilustraremos cuanto sedice con algunos ejemplos:

• Empresas del sector del azúcar con tra-bajadores fijos discontinuos por trabajoen campaña sobre productos agrarioscuando tienen problemas de suministrode materias primas durante la activi-dad; en esta situación es habitual que laempresa, notifique la baja en SeguridadSocial de los trabajadores de temporada,sin solicitar la intervención de la autori-zación de la autoridad laboral, por consi-derar que no se trata de una suspensióncolectiva de los contratos (art. 47 del ET)sino de una mera interrupción de la acti-vidad productiva, amparándose en elart. 5.1 del RD 625/1985, que distinguela interrupción de la suspensión y conce-de el derecho a la obtención de las pres-taciones por desempleo aportando uncertificado de la empresa, sin necesidadde que se instrumente dicho expedienteante la autoridad laboral. En estesupuesto se da la contradicción de quepor parte de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, se exijan las cuotas deSeguridad Social a través del procedi-miento del Acta de Liquidación, por con-siderar las bajas indebidas, mientrasque la TGSS, como órgano competentesobre las altas y bajas, mantiene criteriode considerar las bajas como proceden-tes. Resulta, así, que mientras se recla-man las cuotas en el acta de liquidaciónpor las bajas indebidas, los trabajadoresson dados de baja (siendo las bajas acep-tadas por la TGSS), y pasan a la situa-ción legal de desempleo y a cobrar laprestación durante el período que dureesta contingencia, al mismo tiempo quese cotiza por la Entidad Gestora durante

el período de la baja (art. 214 de laLGSS). Es decir, se exigen a la empresaa través del acta de liquidación unascuotas por el período de inactividadsobre las que la Seguridad Social estácotizando al considerar que las bajastramitadas por la empresa son correc-tas, mientras que los trabajadorescobran las prestaciones por desempleo,cuyo importe debería ser abonado direc-tamente por la empresa si se considera-se que la empresa es responsable pordescubiertos de cotización al haber ins-tado las bajas indebidamente.

• Exigencia de cotización a través del actade liquidación de las cuotas en el períodocorrespondiente a los «salarios de trami-

tación». Tampoco aquí existe una coordi-nación entre la Inspección de Trabajo ySeguridad Social y la TGSS. El problemase plantea, dada la descoordinaciónreglamentaria, en que si el proceso pordespido se ha alargado como consecuen-cia de la tramitación del recurso de supli-cación, el trabajador puede estar pres-tando servicios en otra empresa o inclusoestar percibiendo la prestación por des-empleo. El trabajador tiene derecho a laprestación por desempleo desde la fechadel despido, siempre que no tenga dere-cho a los salarios de tramitación. Si se lereconocen salarios de tramitación, elnacimiento del derecho a la prestaciónde desempleo se produce desde el fin delperíodo de los salarios de tramitación. demodo que si ha cobrado prestacióndurante este período, esta prestación esindebida y habrá de reintegrarla o leserá compensada por la Entidad Gesto-ra. La reforma de la Ley 45/2002 de 12 dediciembre, ha regulado la devolución dela prestación por desempleo cuando coin-cide con la percepción de los salarios detramitación, pero sin profundizar en eltema del alta en la Seguridad Social y laconsiguiente cotización que queda alfuncionamiento lógico de coordinación



entre las Entidades Gestoras. En lapráctica, la cotización de los salarios detramitación no ingresados por la empre-sa se exige a través de las actas de liqui-dación, sin que a la Inspección de Traba-jo y Seguridad Social se le haya comuni-cado la posible situación de alta del tra-bajador en otras empresas o la posiblepercepción de la prestación por desem-pleo, y sin que el procedimiento arbitreninguna medida, aunque al mismo tiem-po, los datos sobre el trabajador obran enpoder de la TGSS que ha resuelto sobrelas incidencias en la relación jurídica deltrabajador con la Seguridad Social a tra-vés de otras altas en empresas o la pres-tación por desempleo. La no intervenciónde la TGSS en el procedimiento del actade liquidación determina que la liquida-ción resulte incorrecta cuando se exijanposibles cuotas indebidas, en los casos enque la empresa no impugne, ya que tam-bién ignora las circunstancias persona-les del trabajador. El problema se agudi-za si se considera que la prestación pordesempleo, que se integra en el Sistemade Seguridad Social, es gestionada y con-trolada por el Servicio Público de EmpleoEstatal (antiguo INEM) de acuerdo conla regulación de la Ley 56/2003, de 16 dediciembre, sobre Empleo, que, por suparte, no contempla tampoco ningunacoordinación con los Organismos de laSeguridad Social. A nuestro juicio, seimpone una revisión de la normativareglamentaria que coordine efectiva-mente la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social con la TGSSy el Servicio Público de Empleo Estatal,no sólo en lo relativo a la recaudación decuotas derivadas de las altas y bajas enla Seguridad Social, sino en el correctodisfrute de las prestaciones de desem-pleo8.

3. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LAS ACTAS DE LIQUIDACIÓNPOR DIFERENCIASEN LA COTIZACIÓN

3.1. Diferencias en la base e cotización

El art. 31.1.c) de la LGSS reconoce la com-petencia de la Inspección de Trabajo y Segu-ridad Social para extender actas de liquida-ción por diferencias de cotización cuando lostrabajadores por cuenta ajena hayan sidodados de alta, siempre que dichas diferencias

no resulten directamente de los documentos

de cotización. Esta norma, está desarrolladay sus prescripciones han de completarse conlo establecido en los arts . 65 del RD1415/2004 y 31.1.b) del RD 928/1998.

No hay ninguna duda en que el acta deliquidación por diferencias de cotizaciónconstituye un acto de gestión recaudatoriaque, en principio, no plantea problemas rela-tivos a la calificación de la naturaleza jurídi-ca de la relación jurídica que une al trabaja-dor con la empresa (pues el trabajador está enalta), siendo lo más frecuente que se discutala cuantía de los conceptos retributivos queintegran la base de cotización o, en su caso, eltipo de cotización correcto. Sin embargo eneste tema, tampoco puede considerarse que elacta de liquidación, como «acto de gestiónrecaudatoria», se aleje de cuestiones conten-ciosas que se debaten con una cierta prefe-rencia como cuestión previa en el orden juris-diccional social, puesto que las diferencias decotización referidas a las bases en el RégimenGeneral están ligadas de modo ineludible alabono de los salarios debidos al trabajador.

En primer lugar, el salario, tal como lodefine el art. 26.1 del ET, viene determinado

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8 Recientemente se ha dictado la Resolución de 7de diciembre de 2007 (BOE de 4 de enero de 2008) delServicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica

el Acuerdo de encomienda de gestión con la TGSS parala realización de actuaciones de control de las bonifica-ciones a la cotización financiadas con cargo al presu-puesto del Servicio Público de Empleo Estatal.

por la totalidad de las percepciones económi-cas, en dinero o en especie, que recibe el tra-bajador por la prestación profesional de losservicios laborales por cuenta ajena, ya retri-buyan el trabajo efectivo, cualquiera que seala forma de remuneración, o los períodos dedescanso computables como de trabajo9. Porsu parte, la LGSS, en términos que puedenconsiderarse equivalentes –aun siendo cons-cientes, no obstante, de las diferencias con-ceptuales y de regulación que existen– consi-dera en el art. 109 que la base de cotizaciónen el Régimen General para todas las contin-gencias y situaciones amparadas, incluidaslas de accidente de trabajo, estará constitui-da por la remuneración total, cualquiera que

sea su forma o denominación, que con carác-

ter mensual tenga derecho a percibir el traba-

jador o asimilado, o la que efectivamente per-

ciba de ser ésta superior, por razón del traba-

jo que realice por cuenta ajena.

La relación entre el salario real y la base decotización no es rigurosa ni responde a unaregla de equivalencia perfecta, puesto que laremuneración que constituye la base de coti-zación está ordenada a través de 11 gruposprofesionales en tramos escalonados en losque se establecen topes mínimos y máximos,que pueden coincidir o no con el salario real-mente percibido. En este sentido, la base decotización a la Seguridad Social en el RégimenGeneral, goza de cierta autonomía conceptual(fruto de la distinta regulación jurídica queexiste, como apuntábamos más arriba) res-pecto al salario, y ello, a pesar de que la rela-

ción jurídica de Seguridad Social se origina yse estructura, con carácter general, a partirde la relación jurídica del contrato de trabajo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta queel sistema de Seguridad Social se aproxima enmateria de cotización al ordenamiento tribu-tario y se identifica con él en los numerososcasos en que la normativa de Seguridad Socialse remite directamente a él. Así, sobre ciertosconceptos que se excluyen por no considerarseretribución cotizable (dietas, indemnizacio-nes, productos en especie voluntarios y lasmejoras voluntarias asistenciales), se estable-ce en el propio art. 109.2 de la LGSS que en eldesarrollo reglamentario se procurará lamayor homogeneidad posible con lo estableci-do en el ordenamiento tributario en materiade rendimiento de trabajo personal. En elmismo sentido, el art. 23 del RD 2064/1995, de23 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento de Cotización, se remite en diver-sos puntos al Reglamento del Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas, aprobadopor RD 439/2007, de 30 de marzo10.

Es en el sentido anteriormente descrito enel que puede entenderse la doctrina de la Salade lo contencioso-administrativo del TribunalSupremo según la cual la Ley de SeguridadSocial «es un ordenamiento completo y cerra-do en sí mismo y no un mero apéndice delordenamiento jurídico de las relaciones labo-rales...» «... y aunque en el ordenamiento jurí-dico de la Seguridad Social se tomen a vecescomo elementos de su regulación datos delordenamiento laboral, ha de estarse en cadasupuesto a la concreta remisión que, en sucaso, se contenga en la normativa de la Segu-ridad Social»11. Con todo, esta pretendida



9 Habiendo sido derogadas por la Ley 11/1994, de19 de mayo, las disposiciones sobre ordenación del sala-rio, el Decreto de 17 de agosto de 1973, la Orden Minis-terial de 22 de noviembre de 1973, y las Ordenes Minis-teriales sobre plus de distancia, 10 de febrero y 4 dejunio de 1958, y sobre plus de transporte, de 24 de sep-tiembre y 24 de octubre de 1958, puede afirmarse que,en el ámbito laboral, no hay otra regulación sobre elsalario, que la determinada por los convenios colectivos,siempre que mantengan en su concepto los parámetrosbásicos establecidos en el art. 26 del Estatuto de los Tra-bajadores.

10 Cfr. A. MATEOS BEATO, «Sobre la cotización a laSeguridad Social por dietas, gastos por desplazamiento yplus de distancia y transporte», Información Laboral,núm. 1/2000; R. MARTÍN JIMÉNEZ, El salario en especie,Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 18.

11 SSTS de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989,7791), 24 de abril de 1990 (RJ 1990, 3140), 18 de mayode 1990 (RJ 1990, 3750), 4 de mayo de 1992 (RJ 1992,

autonomía no puede ignorar que, desde laperspectiva de la Seguridad Social, han deseguir considerándose los conceptos laboralespara definir o acotar determinadas regulacio-nes, como por ejemplo las que se refieren alcentro de trabajo, a los desplazamientos otraslados, etc., que tienen su tratamientoespecífico en el Estatuto de los Trabajadores.

En materia de retribuciones, la realidadnos muestra –en materia de liquidación decuotas del Régimen General– situaciones enlas que debería ser tenida en cuenta en elacta de liquidación el criterio fijado por elorden jurisdiccional social, a fin de evitar lascontradicciones ya apuntadas, lo cual puedeapreciarse, por ejemplo, en el caso de que lasdiferencias de cotización que se exijan depen-dan del reconocimiento y determinación pre-cisa de la retribución del trabajador por elorden jurisdiccional social, que es el compe-tente para resolver los litigios sobre las con-diciones retributivas del contrato de trabajo,que tienen su reflejo en la base de cotizaciónindividual de cada trabajador.

Suele ser frecuente el abono de incentivos,o de comisiones como cantidades variables enla retribución o de percepciones económicasdefinidas en la nómina como dietas o plusesextrasalariales, que son discutidos en lasrelaciones entre empresa y trabajadores, yque son reclamados por el trabajador ante laInspección de Trabajo y Seguridad Socialpara mejorar la base de cotización a efectos

de la posible mejora de las prestaciones deSeguridad Social. En este tema la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social puede adoptardos posturas:

a) Considerar adecuada la reclamación deltrabajador y extender directamente elacta de liquidación por diferencias decotización. En este caso, la posibleimpugnación por la empresa se resolve-ría definitivamente en el ámbito delorden jurisdiccional contencioso admi-nistrativo, por ser la liquidación un actode gestión recaudatoria. En cuanto alfondo, el Tribunal resolverá con totalautonomía sobre el carácter discutidode la «retribución» impugnada y suinclusión o no en la base de cotización.

b) Estimar que la reclamación afecta a lacuantía de la «retribución salarial»como objeto del contrato de trabajo12 y, atal efecto, levantar «acta de infraccióncon estimación de perjuicios económi-cos» y presentar una demanda de oficio,tal como prevé el art. 146 de la Ley deProcedimiento Laboral13. En el mismosentido, el art. 6 del RD 928/1998 tam-bién contempla la posibilidad de exten-der el acta de infracción en la que seestimen perjuicios económicos a los tra-bajadores. El problema que se planteaen este supuesto es que la demanda de

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3668) y 4 de febrero de 1997 (RJ 1997, 732). En la juris-prudencia menor, siguen este criterio las SSTSJ de Bale-ares de 16 de noviembre de 1994 (RJCA 1995, 816), 25de noviembre de 1995 (RJCA 1996, 2027), Castilla laMancha de 8 de junio de 1999 (RJCA 1999, 2531), 26de abril de 2001 (JUR 2001, 189662) y 12 de noviembrede 2002 (JUR 2002, 53537), Andalucía-Málaga de 19 denoviembre de 1999 (RJCA 1999, 3881), Andalucía-Gra-nada de 26 de abril de 2001 (JUR 2001, 232894), Valen-cia de 3 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 40304 y40305) y 23 de febrero de 2002 (JUR 2002, 215208),Cataluña de 16 de enero de 2003 (JUR 2003, 208560) y27 de diciembre de 2005 (JUR 2005, 83793) y Canariasde 28 de enero de 2004 (JUR 2004, 70812).

12 Recuérdese que el art. 3 del Convenio núm. 81de la OIT establece como misión de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social velar por el cumplimiento delas disposiciones legales relativas, entre otras, a los sala-rios.

13 Si la actuación sobre las diferencias de cotizaciónreferidas a la base de cotización del trabajador por lapercepción de salarios no reconocidos como tales por laempresa se lleva a cabo por un Subinspector de Empleoy Seguridad Social, hay que recordar que éste carece decompetencia para la aplicación de la normas en materiade «relaciones laborales y colectivas», de acuerdo con elart. 8, en relación con el art. 3 de la Ley 42/1997, de 14de noviembre, por lo que en esta actuación no cabríaexigir los salarios debidos a través del acta de perjuicioseconómicos.

oficio ante el órgano judicial ha de for-mularse una vez que la resoluciónadministrativa que confirme el acta deinfracción sea firme, lo que significa quela eventual liquidación de cuotas deSeguridad Social muy posiblemente sedemore en exceso. En la práctica se vie-ne adoptando como solución, bienextender directamente por el órganoinspector el acta de liquidación apre-ciando las diferencias en la base de coti-zación por no incluir la totalidad de lasretribuciones del trabajador, o bien,suspender toda actuación inspectora afin de que el trabajador formule ante elJuzgado de lo Social la demanda pordiferencias salariales y, en su caso,obtenga un sentencia estimatoria.

3.2. Diferencias por aplicaciónindebida de bonificacionesen las cuotas de la SeguridadSocial

Un motivo frecuente para extender acta deliquidación es la consideración de diferenciasde cotización resultantes de aplicar por lasempresas bonificaciones en las cuotas de laSeguridad Social, incumpliendo los requisi-tos establecidos para hacerse beneficiarios dedichas bonificaciones.

El art. 17.2 del ET admite que se establez-ca por Ley las exclusiones, reservas y preferen-

cias para ser contratado libremente, mientrasque el art. 17.3 del ET autoriza al Gobiernopara regular medidas de reserva, duración opreferencia en el empleo que tengan por obje-to facilitar la colocación de trabajadoresdemandantes de empleo; también le autoriza,previa consulta a las organizaciones sindica-les y asociaciones empresariales más repre-sentativas, a otorgar subvenciones, desgrava-

ciones y otras medidas para fomentar el

empleo de grupos específicos de trabajadores

que encuentren dificultades especiales para

acceder al empleo. A partir de estos dos crite-

rios legales, el Gobierno ha incentivado lacontratación laboral, estableciendo muydiversas medidas de fomento del empleo. Larealidad, a día de hoy, es que existen un sinfin de tipos contractuales cada uno de elloscon beneficios específicos, lo que presenta unpanorama confuso, tanto en la delimitaciónlas causas de la contratación, como la defini-ción de los grupos o sujetos a los que van diri-gidas las medidas de fomento de la contrata-ción como, en fin, las cuestiones de derechotransitorio y de vigencia (frecuentementeanual) que rigen en cada caso. La normativaes abundante y dispersa, con el problemaañadido de su complejidad al ser numerososlos grupos o sujetos destinatarios de las ayu-das y bien distintos los incentivos aplicablesen cada caso14.

Para dar una idea de la dificultad que exis-te en el control de las bonificaciones, y con uncriterio sistemático, a continuación se exponela normativa básica que regula esta materia,no sin antes advertir que la Ley 43/2006, de29 de diciembre, para la mejora del creci-miento y del empleo, reordena y sistematizadeterminados grupos de trabajadores y susdiferentes bonificaciones y unifica otras nor-mas que afectan también a grupos dispersos.

a) Ley 43/2006, 29 de diciembre:

Art. 3: contratación por tiempo indefinido:

• Mujeres en general: 70,83 euros/mes(850 euros/año) durante 4 años.

• Mujeres que sean contratadas en losveinticuatro meses siguientes a la fechadel parto, o de la adopción o acogimien-to tanto preadoptivo como permanente:100 euros/mes (1.200 euros/año) duran-te 4 años.



14 Vid. R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Contratos para el fomen-to del empleo», en A.V. Sempere Navarro (Dir.) y R. Mar-tín Jiménez (Coord.), Los contratos temporales de traba-

jo, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 335 y ss.

• Mujeres que se reincorporen al empleodespués de cinco años de inactividadlaboral, siempre que, anteriormente ala retirada del mercado de trabajo,hubiesen estado de alta en cualquierrégimen de Seguridad Social duranteun mínimo de 3 años: 100 euros/mes(1.200 euros/año) durante 4 años.

• Mayores de cuarenta y cinco años: 100euros/mes (1.200 euros/año) durantetoda la vigencia del contrato.

• Jóvenes de dieciséis a treinta años,ambos inclusive: 66,67 euros/mes (800euros/año) durante 4 años.

• Trabajadores inscritos como desemple-ados ininterrumpidamente en la oficinade empleo durante, al menos, seismeses: 50 euros/mes (600 euros/año)durante 4 años.

• Trabajadores con discapacidad15.

• Personas víctima de violencia de géne-ro.

• Trabajadores en situación de exclusiónsocial.

• Trabajadores con contratos formativos,de relevo y de sustitución por anticipa-ción de la edad de jubilación cuando setransformen en indefinidos.

• Contratos temporales, incluidos los for-mativos, de relevo y de sustitución porjubilación, celebrados con anterioridadal 1 de julio de 2006, que se transformenen indefinidos, antes del 1 de enero de2007. (bonificación durante tres años).

Art. 4: otros sujetos:

• Contratos de carácter indefinido de lostrabajadores de sesenta o más años, conuna antigüedad en la empresa de cincoo más años (art. 4).

• Contratos de carácter indefinido de lasmujeres trabajadoras que sean suspen-didos por maternidad o por excedenciapor cuidado de hijo, cuando se produzcala reincorporación efectiva de la mujeral trabajo darán derecho a bonificaciónen los dos años siguientes a la fecha delinicio del permiso de maternidad (art.4).

b) Estatuto de los Trabajadores:

• Disposición Adicional 2ª: Contratospara la formación y en prácticas que secelebren con trabajadores con discapa-cidad. (modificada por Ley 43/2006, de29 de diciembre, para la mejora del cre-cimiento y el empleo (art. 12.12).

• Disposición Adicional 14ª: Contratos deinterinidad que se celebren para susti-tuir a trabajadores a que se refiere elart. 46.3 del ET (cuidado de hijos o fami-liares).

c) RD-Ley 11/1998, de 4 septiembre, porel que se regulan las bonificaciones de cuotasa la Seguridad Social de los contratos deinterinidad que se celebren con personasdesempleadas para sustituir a trabajadoresdurante los períodos de descanso por mater-nidad, adopción o acogimiento, que quedaredactado en los siguientes términos (modi-ficado por la Disposición ad. 15ª de la Ley 0.3/2007 de igualdad efectiva de hombres ymujeres).

d) Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidasurgentes de Reforma del Mercado de Trabajopara el incremento del empleo y mejora de lacalidad (modificada por la Disposición Adicio-nal 16ª de la Ley Orgánica 3/200, de Igual-dad): Disposición Adicional 2ª: Bonificaciones

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15 La normativa sobre la incentivación de la contra-tación de trabajadores con discapacidad no se agota enla regulación de la Ley 43/2006. Son muy variadas lasnormas y circunstancias que inciden en esta contrata-ción. Sobre esta cuestión, vid. A. MATEOS BEATO, «Colec-tivos afectados por las medidas de Fomento del Empleo.Normativa aplicable», Información Laboral nº 2, 2006,ed. Lex Nova.

para los trabajadores en período de descansopor maternidad, adopción, acogimiento prea-doptivo o permanente y por riesgo durante elembarazo. Incluye a los socios trabajadores ysocios de trabajo de sociedades cooperativas.

e) RD 1621/2005, de 30 de diciembre, porel que se aprueba el Reglamento de la Ley40/2003, de 18 de noviembre, de protección alas familias numerosas16: art. 5, sobre bonifi-cación de cuotas de la Seguridad Social por lacontratación de cuidadores en familias nume-rosas en la cotización al Régimen Especial deEmpleado de Hogar.

f) Real Decreto 63/2006, de 27 de enero,por el que se aprueba el Estatuto del personalinvestigador en formación: Disposición Adi-cional 2ª, sobre derecho a la Seguridad Socialy bonificación en la cotización17.

g) Resolución de 12 de diciembre de200718, sobre encuadramiento en el sistemade la Seguridad Social del personal investiga-dor en formación.

h) RD 278/2007, de 23 de febrero, sobrebonificaciones en la cotización a la SeguridadSocial respecto del personal investigador enempresas dedicadas actividades de investiga-ción y desarrollo e innovación tecnológica19.

i) Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medi-das en materia de Seguridad Social20: Dispo-sición Adicional 20ª, sobre incentivos por laprolongación de la actividad. A partir de lafecha de cumplimiento de los 65 años y acre-ditación de 35 años de cotización los empresa-rios con bonificaciones del art. 4 .1 de la Ley43/2006, de 29 de diciembre, únicamente coti-zarán por la contingencia de incapacidadtemporal derivada de enfermedad común.

j) Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Pre-supuestos Generales del Estado para el año200821: Disposición Adicional 5ª, sobre reduc-ción en la cotización a la Seguridad Social enlos supuestos de cambio de puesto de trabajopor riesgo durante el embarazo o durante lalactancia natural, así como en los supuestosde enfermedad profesional. (art. 26 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales). La Disposición Adicional22ª establece una reducción de cuotas para elmantenimiento en el empleo en los contratosde trabajo de carácter indefinido de los traba-jadores de cincuenta y nueve o más años, conuna antigüedad en la empresa de cuatro omás años.

La dispersión normativa, la falta de uni-formidad, así como el escaso rigor en la conce-sión y la falta de celo en el control por lasEntidades Gestoras, ha propiciado la apari-ción y el mantenimiento de las contratacionesfraudulentas, la aplicación indebida dereducciones y bonificaciones, y un incrementode la carga de trabajo para la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, como encargadade vigilar el cumplimiento de una normativaque en estos casos tiene una finalidad instru-mental de índole recaudatoria.

El art. 22.12 de la LISOS, tipifica como fal-ta grave de las empresas «obtener o disfrutarindebidamente reducciones o bonificaciones,en el pago de las cuotas sociales que corres-pondan, entendiendo producida una infrac-ción por cada trabajador afectado». La detec-ción de estas diferencias por aplicar lasempresas indebidamente las bonificacionesrequiere una investigación a fondo de los con-tratos (causalidad y concurrencia de requisi-tos) y de los documentos de cotización. Estosignifica que la TGSS, encargada de la recau-dación de los recursos, carece de los datosnecesarios y suficientes que permitan justifi-car la reclamación de las diferencias, puesúnicamente dispone de los documentos de



16 BOE de 18 de enero de 2006.17 BOE de 3 de febrero.18 BOE del 13.19 BOE del 24.20 BOE del 5. 21 BOE del 27.

cotización y no existe una obligación de noti-ficar la decisión empresarial de bonificaciónde las cuotas, lo cual únicamente se refleja enla reducción del ingreso en los documentos decotización.

La Resolución de 7 de diciembre de 2007del Servicio Público de Empleo Estatal22,publica el Acuerdo de encomienda de gestióncon la TGSS para la realización de actuacio-nes de control de las bonificaciones a la coti-zación financiadas con cargo al presupuestodel Servicio Público. En la Resolución no seconcretan los documentos a facilitar por elServicio Público de Empleo, pero sí se recogela obligación de comunicar directamente a laInspección de Trabajo y Seguridad Social lasbonificaciones realizadas en los documentosde cotización, a efectos de que se lleven acabo, en su caso, las correspondientes actua-ciones inspectoras, excepto en los supuestosen los que la TGSS deba actuar directamenteconforme al Reglamento General de Recau-dación de la Seguridad Social. Lo anteriorsignifica que la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social se hace impres-cindible para investigar el acomodo de la rea-lidad de bonificaciones aplicadas por lasempresas a la letra y al espíritu de las nor-mas, de tal manera que sea posible la revoca-ción o anulación de las bonificaciones a travésde las actas de liquidación practicadas exi-giendo el pago de las cuotas dejadas de ingre-sar. Por ello, puede decirse que la actuaciónde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, a través de las actas de liquidación, esprácticamente el único instrumento recauda-torio eficaz [cuyo fundamento se encuentraen el art. 31.1 b) de la LGSS]23 para la detec-

ción de las irregularidades sobre la aplicaciónde bonificaciones, sin que, a estos efectos, sehaya dictado norma alguna que establezcaprevisiones sobre la coordinación entre aqué-lla y la TGSS.

3.3. Diferencias por aplicaciónindebida del epígrafe en la tarifade primas de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales

3.3.1. Causas

Las diferencias en relación a las primas deaccidentes que justifican la intervención de laInspección de Trabajo y Seguridad Socialpueden estimarse por dos causas o motivos:

• Diferencias en la base de cotización porimpago del salario debido; en este pun-to, el acta de liquidación obedece a losmotivos ya expuestos en el epígrafeanterior, por lo que nos remitimos a loallí indicado.

• Aplicación indebida de la tarifa de pri-mas establecida en el documento de aso-ciación, cuando ésta procede de erroresen las liquidaciones practicadas en losdocumentos de cotización presentadospor la empresa (art. 30 de la LGSS) quedan lugar a una infracotización (por pri-mas) y, consiguientemente, al levanta-miento del acta de liquidación.

La tarifa de primas de accidentes y enfer-medades profesionales, aplicable a la cotiza-ción de accidentes, viene establecida en laDisposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de28 de diciembre, de Presupuestos Generales

ESTUDIOS


22 BOE de 4 de enero de 2008.23 Sorprendentemente, la Ley 62/2003, de 30 de

diciembre sobre Medidas fiscales, administrativas y deorden social, añade al art. 31.1 de la LGSS un apartadod) para determinar la procedencia del acta de liquida-ción en los supuestos de «aplicación indebida de las

bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social

previstas reglamentariamente para la financiación de las

acciones formativas del subsistema de formación profe-

sional continua». Por su parte, la Ley 51/2007, 26 dediciembre de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2008, determina en la Disposición Adicional 26ª lasbonificaciones que pueden aplicar las empresas en lacuota de la formación profesional para el empleo, regu-lado por el RD 395/2007 de 23 de marzo (BOE del 11de abril).

del Estado para el año 2007, en la redaccióndada por la Disposición Final 14ª de la Ley51/2007, de 26 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año 200824. Estatarifa divide las actividades en 99 grupos,enumerándose los epígrafes que comprendenlos tipos de cotización o «primas», según lostipos de trabajos a realizar en las actividadespara las contingencias de incapacidad tempo-ral (IT) e incapacidad, muerte y superviven-cia (IMS).

En el Reglamento de afiliación, altas ybajas en Seguridad Social (RD 84/1996, de 26de enero, modificado por el RD 250/1997, de21 de febrero)25 se establece el procedimientopara la determinación de la tarifa por la quecorresponde cotizar al empresario. En concre-to, los arts. 11 y 14 del Reglamento disponenque los empresarios, en el momento de solici-tar la inscripción de la empresa en la Seguri-dad Social, harán constar la entidad gestoray/o colaboradora por la que hayan optadopara la protección de frente a las contingen-cias de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales. Si la opción es a favor de laEntidad gestora de la Seguridad Social, laTGSS practicará la tarifación que correspon-da al trabajo o trabajos declarados por elempresario (que si es sociedad se relacionarácon el objeto social de la escritura), asignandolos epígrafes correspondientes a las tarifas deprimas para la cotización por Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales, remi-tiendo un ejemplar a aquél, con la adverten-cia del derecho que le asiste a formular lareclamación previa contra dichos datos (art.11.3.2º). Si, por el contrario, la opción es afavor de una Mutua de Accidentes, ésta pro-cederá a la tarifación correspondiente al tra-bajo o trabajos declarados, asignándole el epí-grafe correspondiente y remitiendo al empre-sario un ejemplar con la tarifación realizada,

quien podrá, igualmente realizar, en caso dedisconformidad, la correspondiente reclama-ción.

Por su parte, el RD 1993/1995, de 7 dediciembre, por el que se aprueba el Regla-mento de las Mutuas de Accidentes de Traba-jo y Enfermedades Profesionales, estableceen su arts. 61 y 62 que los empresarios debe-rán suscribir el correspondiente «documentode asociación» en el que se indicará la activi-dad de la empresa, con especificación de lostrabajos y del lugar en que hayan de llevarsea cabo. Dicho documento de asociación dalugar al «convenio de asociación», en el que serecogen los correspondientes derechos y obli-gaciones, y se declaran los trabajos que seefectúan y los lugares.

En fin, el art. 5.3 del RD 84/1996, 26 deenero, impone a los empresarios la obligaciónde comunicar a la TGSS la realización de acti-vidades distintas de las declaradas al solicitarla inscripción inicial y las variaciones que seproduzcan en los datos facilitados con anterio-ridad, mientras que el art. 17 insiste en laobligación de comunicar las variaciones quese hayan producido en el plazo de 6 días natu-rales contados a partir de la fecha de su acae-cimiento. El art. 20 del citado RD determinaque la TGSS actuará de oficio cuando tengaconocimiento de irregularidades cometidaspor las empresas, ya sea a través de los datosexistentes o como consecuencia de la actua-ción de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, debiendo comunicarse tal actuación deoficio a la empresa a los efectos procedentes.

Desde el punto de vista del control admi-nistrativo, la LISOS únicamente dedica trespreceptos a esta materia, en los que se tipifi-ca como infracción leve la omisión de la varia-ción de datos por la empresa cuando cambienlas circunstancias determinantes del encua-dramiento26, siendo la Mutua de Accidentes



24 La tarifa de primas clásica, ya derogada, se conte-nía en el Decreto. 2930/1979, de 29 de diciembre (BOEde 8 de enero de 1980).

25 BOE de 11 de marzo.

26 Según el art. 21.5 de la LISOS, es infracción leve«no comunicar a la entidad correspondiente cualquier

la máxima responsable por aplicar incorrec-tamente la tarifa de primas en los casos enque el encuadramiento no se corresponda conlas actividades o trabajos realmente ejecuta-dos. Así, el art. 28.2 de la LISOS tipifica comofalta grave aceptar la asociación de empresasno incluidas en el ámbito territorial o funcio-nal que corresponda, o no aceptar toda propo-sición de asociación que formulen las empre-sas comprendidas en su ámbito de protección,concertar convenios de asociación de dura-ción superior a un año, y no proteger a la tota-lidad de los trabajadores de una empresa aso-ciada, mientras que el apartado 3 del mismoartículo considera como falta muy grave,«aplicar epígrafes de la tarifa de primas o, ensu caso, las adicionales que procedan, distin-tas de las que sean preceptivamente obligato-rias según las actividades y trabajos de cadaempresa»27.

En resumen, hay un procedimiento formalde fijación de las primas aplicables, en el quedestaca un convenio de asociación que fija lasobligaciones de las partes a partir de la vera-cidad o inadecuación a la realidad de losdatos declarados por la empresa y por laMutua de Accidentes, así como unas infrac-ciones administrativas que responden a uncriterio de exigir las responsabilidades quecorresponden en cada caso.

3.3.2. Procedimiento de actuación

La intervención de la Inspección de Traba-jo y Seguridad Social en este campo –al igualque en el de las afiliaciones, altas y bajas de

trabajadores– se regula en el RD 84/1996, de26 de enero, desde un punto de vista instru-mental.

Así, el art. 20 del RD 84/1996, encuadradosistemáticamente en el Capítulo II (inscrip-ción de los empresarios), establece las direc-trices en la actuación de oficio de la TGSScuando, como consecuencia de la actuaciónInspección de Trabajo y Seguridad Social,tuviese conocimiento del incumplimiento porel empresario de las obligaciones establecidasen los artículos precedentes, lo que implicaráen su caso la modificación por la TGSS de losdatos que hubieran sido declarados en sumomento. La actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social puede consistir enla emisión de un informe o en el levantamien-to de acta de infracción a la empresa si éstaha incurrido en la conducta tipificada en elart. 21.5 de la LISOS. Pero en esta materia, laInspección de Trabajo y Seguridad Social tie-ne también competencia para levantar actade liquidación por diferencias de cotizacióncuando discrepe del epígrafe asignado o com-pruebe que la empresa realiza desde un tiem-po pasado un tipo de trabajo que en sumomento no fue declarado, y al que le corres-ponde un epígrafe distinto (normalmente demayor peligrosidad y, consiguientemente, demayor cuantía). A través del acta de liquida-ción, pues, la Inspección de Trabajo y Seguri-dad Social puede modificar la tarifa de pri-mas aplicada, adaptándola según su criterioal epígrafe que considera el adecuado. A dife-rencia de las actas de liquidación por otrosmotivos, en el caso de las diferencias por apli-cación indebida del epígrafe de accidentes, lafinalidad de exigir estas cuotas es puramenterecaudatoria, ya que no hay ningún derechosubjetivo de los trabajadores que pueda verselesionado.

En materia de diferencias de cotizaciónpor aplicación indebida de la tarifa de pri-mas, el RD 928/1998, de 14 de mayo, no con-tiene ninguna referencia, siendo llamativoque nada se diga acerca de la emisión deinformes o la apertura de un trámite de

ESTUDIOS


cambio en los documentos de asociación o de adhesiónpara la cobertura de las contingencias de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales». Se omite pues,cualquier falta administrativa relativa a la declaracióninicial de datos incorrectos.

27 En esta infracción la aplicación de epígrafes hayque entenderla referido a la fijación por la Entidad en eldocumento de asociación de un determinado epígrafe,ya que es la empresa la que en realidad «aplica» el epí-grafe al cotizar por él.

audiencia a la Mutua de Accidentes en el pro-cedimiento, tanto más cuanto que de dichoexpediente podría derivarse su responsabili-dad en la medida en que interviene en ladeterminación de la tarifa, en los términosexpuestos cuando analizábamos en el epígra-fe anterior los tipos de infracción contempla-dos en la LISOS. El Reglamento de cotización(RD 2064/1995, 22 de diciembre), guarda elmismo silencio que el RD 928/1998 a este res-pecto.

Es el RD 94/1996, de 26 de enero, el queestablece (art. 54) la competencia de la TGSSpara comprobar en todo momento la exacti-tud de los datos obrantes respecto de lasmaterias a que se refiere el Reglamento. Y, eneste sentido, el propio art. 54 prevé la posibi-lidad de instar la actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social en los términosque en él se recogen, reconociendo el art. 55del RD 94/1996 a la TGSS explícitamente lafacultad de revisión, incluida la revisión deoficio de sus propios actos, en la forma y con elalcance previsto en el precepto y en las mate-rias reguladas en el Reglamento, entre lasque se cita expresamente «la protección de lacontingencia de accidentes y enfermedadesprofesionales, tarifación (…)» debiéndose dic-tar la correspondiente resolución motivadaen los casos de revisión de las distintas mate-rias, entre ellas la «tarifación», tal como esta-blece el art. 56.3 del citado RD.

Precisamente en materia de tarifación, lajurisprudencia del Supremo viene entendien-do que la responsabilidad por un defectuosoencuadramiento recae en la empresa, sin queésta pueda eximirse de aquélla pretendiendosu traslación a la Mutua de Accidentes, Así,la STS de 9 de febrero de 199428, ante la ale-gación de la empresa de que la Mutua Patro-nal no puso reparos al epígrafe asignado, serazona que el motivo ha de ser desestimadoporque, siguiendo en este punto la Sentencia

de 11 de marzo de 1991, de la misma Sala yTribunal, las Mutuas de Accidentes «son enti-dades colaboradoras en la gestión de las con-tingencias de accidente de trabajo, sin quepuedan asimilarse a las compañías de segu-ros y sin disponer, dada la naturaleza de lafunción en cuya gestión colaboran, de lafacultad de poder fijar la prima aplicable,(....), por lo que cuando el empresario incidapor omisión de la actividad debida, en undefecto de cotización, corresponde la exigen-cia de la misma mediante la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social»frente a la empresa.

Como se desprende de la normativa y delcriterio jurisprudencial expuesto, la regula-ción normativa de la determinación del epí-grafe de la tarifa de primas adolece de impre-cisiones y deficiencias y pone de manifiesto lanecesidad de establecer mecanismos másintensos de coordinación entre la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social y la TGSSteniendo en cuenta, especialmente, que losTribunales suelen ignorar los efectos de lasresoluciones de la TGSS en la tarifa aplica-ble, con el dato agravado (y asumido) de quelas resoluciones se dictan a partir de los datosdeclarados por las empresas y aceptados porla Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfer-medades Profesionales.

En el terreno de las contradicciones cabeseñalar que, por un lado, la Mutua de Acci-dentes carece de facultades para la fijación dela prima aplicable y, por otro, es sujeto res-ponsable administrativamente por la comi-sión de una infracción muy grave (art. 29.2 dela LISOS) cuando establezca una tarifa deprimas distinta de la que sea preceptivamen-te obligatoria.

La deficiencia normativa resulta del hechode que en el procedimiento de liquidación delas actas mediante el que se exigen las dife-rencias de cotización, se omite toda referenciaa las facultades de intervención de la TGSSque tiene a su cargo la gestión recaudatoria, ya la que se atribuye en otro Reglamento la



28 Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 1994,911).

competencia sobre el reconocimiento de losdatos en la inscripción, tarifación y sus varia-ciones, sobre los que debe dictar resolución. Yen este punto, la TGSS puede discrepar delcriterio del Inspector de Trabajo reflejado enel expediente liquidatorio, y no modificar laasignación primitiva en el documento de aso-ciación.

La eventual impugnación por la empresade la resolución del acta de liquidación en víajurisdiccional contencioso administrativa–en la que no participa la TGSS– desemboca-rá en una resolución judicial que determinarácuál es el epígrafe adecuado. Si la empresa norecurre la resolución el acta de liquidaciónlevantada por el Inspector de Trabajo, siendoel acta de liquidación firme, la situación pare-ce insalvable en la medida en que el criteriode la TGSS no se tendrá en absoluto en cuen-ta.

En todo caso, sería necesaria una regula-ción reglamentaria que solucionase las lagu-nas y contradicciones expuestas, dentro de lacompetencia reconocida en la Ley General dela Seguridad Social tanto a la Inspección deTrabajo y Seguridad Social como a la TGSS.

4. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN MATERIA DE DESCUBIERTOSTOTALES DE COTIZACIÓN

La Inspección de Trabajo y SeguridadSocial es competente para exigir el pago de lascuotas a las empresas que, además de nohaberlas ingresado en plazo, no han presenta-do los documentos de cotización ante la TGSS.La exigencia de cuotas, tal como se expone,consiste en una «propuesta de liquidación» dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social ala TGSS con las bases de cotización de los tra-bajadores por los salarios reales, tras haberrealizado las comprobaciones oportunas.

El art. 30.1.a) de la LGSS (según la redac-ción dada por la Ley 52/2003) atribuye a laTGSS la competencia para reclamar las cuo-

tas de las empresas en descubierto de traba-jadores dados de alta cuando no se hubiesenpresentado documentos de cotización en pla-zo reglamentario y en el apartado b) se añadeque también se reclamarán por la TGSS losdescubiertos de cuotas de «trabajadoresdados de alta que no consten en los documen-tos de cotización presentados en plazo regla-mentario, respecto de los que se consideraráque no han sido presentados en dichos docu-mentos»29.

El art. 32.1 de la LGSS, por su parte, esta-blece que «si no existiese declaración, en lareclamación de deudas por cuotas se tomarácomo base de cotización la media entre labase mínima y máxima correspondiente alúltimo grupo de cotización en que estuvieseencuadrada la categoría de los trabajadores aque se refiere la reclamación».

El art. 80 del Reglamento de Recaudación,aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio,reconoce la competencia de la TGSS para lareclamación de cuotas en los supuestos de tra-bajadores en alta sobre los que no se hubieranpresentado los documentos de cotización enplazo reglamentario, y el art. 62.3 precisa quepara estos supuestos «se tomará como base decotización de los trabajadores la media entrela base mínima y máxima correspondiente alúltimo grupo de cotización conocido en queestuviese encuadrada la categoría de los tra-bajadores a que se refiera la reclamación».

Como complemento a esta regulación, enel caso de reclamación de deudas por descu-biertos de cotización cuando no se han pre-sentado por la empresa los documentos decotización, se reconoce una competencia de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, decarácter instrumental, que excepcionalmentepermite coordinar su actuación con la de laTGSS, ya que «si estas circunstancias fuesen

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29 El art. 26 de la LGSS establece para el RégimenGeneral la obligación de presentar los documentos decotización dentro de los plazos reglamentarios auncuando no se ingresen las cuotas.

comprobadas por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, lo comunicará a la TGSScon la propuesta de liquidación que proceda»[art. 30.1 a) de la LGSS]30.

En fin, el art. 62 del RD 1415/2004, sesitúa en la misma línea de propuesta de liqui-dación coordinada, al igual que el RD928/1998, que desarrolla la Ley en sus justostérminos, regulando detalladamente y en suart. 30 esta competencia de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, con una finalidadinsólita de coordinación con la TGSS: proce-derá la propuesta de liquidación en los casosen que se compruebe por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social la falta total decotización respecto de trabajadores dados dealta, y no se hubieran presentado los docu-mentos de cotización en plazo31.

5. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA DERIVACIÓNDE LA RESPONSABILIDADSOLIDARIA POR EXIGENCIADE CUOTAS32

La derivación de responsabilidad en el sis-tema público de la Seguridad Social se refierea la imputación de responsabilidad por deu-das a otros sujetos ligados por una determi-

nada relación jurídica con el declarado direc-tamente como sujeto responsable.

El art. 15 de la Ley General de la Seguri-dad Social establece en sus apartados 1 y 2 laobligación genérica de cotizar en todos losRegímenes de la Seguridad Social, con remi-sión a la determinación de las personas obli-gadas en las normas reguladoras, que en elRégimen General se definen en el art. 104.

La reforma introducida en el art. 15 por laLey 52/2003, ha añadido dos nuevos aparta-dos:

• El apartado 3 extiende la responsabili-dad a «los que resulten solidarios, subsi-

diarios o sucesores mortis causa por con-

currir hechos, omisiones, negocios o actos

jurídicos que determinen esas responsa-

bilidades, en aplicación de cualquier

norma con rango de Ley que se refiera o

no excluya expresamente a las obligacio-

nes de Seguridad Social, o de pactos o

convenios no contrarios a las leyes».

• El apartado 4, para el caso de que laobligación de cotizar corresponda alempresario, establece la posibilidad dereclamar la cotización a «quien efectiva-

mente reciba la prestación de servicios

de los trabajadores que emplee, aunque

formalmente no figure como empresario

en los contratos de trabajo, en los regis-

tros públicos o en los archivos de las

entidades gestoras y servicios comunes».

En este sentido, la norma favorece ladeclaración de responsabilidad para loscasos en que pueda aplicarse la doctrinajudicial del «levantamiento del velo» enlos supuestos en los que el empresarioreal actúe de forma encubierta a travésde otro aparente.

5.1. Supuestos

El art. 104 de la LGSS establece que «elempresario es el sujeto responsable del cum-



30 Esta competencia de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social para formular «propuesta de liquida-ción» en estos términos se reconoció por primera vez enla Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fisca-les, Administrativas y de Orden Social, cuyo art. 34 hasido recogido por la modificación de la LGSS llevada acabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre.

31 El Reglamento de Recaudación vigente modificael criterio del anterior Reglamento (aprobado por RD1637/1995, de 6 de octubre), que admitía la proceden-cia del acta de liquidación levantada por la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social para reclamar las cuotaspor los descubiertos totales.

32 Un tratamiento general del tema puede verse enA. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de

responsabilidad por deudas de Seguridad Social, 2ª ed.,Lex Nova, Valladolid, 2004.

plimiento de la obligación de cotización eingresará las aportaciones propias y las desus trabajadores, en su totalidad». Y añadeque «asimismo responderán en su caso, delcumplimiento de esta obligación las personasseñaladas en los apartados 1 y 2 del art. 127».Este precepto, ciertamente complejo, estable-ce los tipos de responsabilidad que se expo-nen a continuación.

5.1.1. Contratas y subcontratas de la propia

actividad

El art. 127.1 de la LGSS reconoce la res-ponsabilidad solidaria establecida en el art.42 del ET para las contratas y subcontratasde obras y servicios correspondientes a la pro-pia actividad del empresario contratante».Por su parte, el art. 42.2 del ET establece que«el empresario principal, salvo el transcursoseñalado en el párrafo 1 respecto a la Seguri-dad Social, y durante el año siguiente a la ter-minación de su encargo, responderá solida-riamente de las obligaciones referidas a laSeguridad Social durante el período de vigen-cia de la contrata». El plazo indicado en elprecepto es de caducidad y, por tanto, limitala exigencia de la responsabilidad respecto dela regla general de prescripción contenida enel art. 21 de la LGSS.

La responsabilidad por cuotas derivada delas contratas y subcontratas se exige funda-mentalmente por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social a través de los procedimien-tos que se van a examinar, mediante informea la TGSS o mediante la extensión del acta deliquidación de cuotas, según los casos; y elloporque se trata de una investigación reali-zada por el Inspector de Trabajo actuante enla que en el descubierto de la cotización hande individualizarse los trabajadores realmen-te afectados por la contrata, así como lasretribuciones que componen su base de coti-zación. por la remisión que se efectúa en elart. 127 al art. 42 del ET, que incluye las deu-das salariales y de seguridad Social, por los

trabajadores empleados y durante el períodode la contrata.

5.1.2. Sucesión en la titularidad

de la empresa

La LGSS regula la sucesión en la titulari-dad en tres lugares distintos:

• Art. 127.2: «en los casos de sucesión enla titularidad de la explotación, indus-tria o negocio, el adquirente responderá

solidariamente con el anterior o con sus

herederos, del pago de las prestacionescausadas antes de dicha sucesión».

• Art. 104, en la redacción vigente dadapor la Ley 52/2003: «la responsabilidadsolidaria se extiende a la totalidad delas deudas generadas con anterioridadal hecho de la sucesión», precisándoseque «se entenderá que existe dicha suce-sión el supuesto de continuidad de laexplotación, industria o negocio por unasociedad laboral, aun cuando no estéconstituida por los trabajadores queprestaron servicios por cuenta delempresario anterior». No obstante laliteralidad del precepto transcrito, lasucesión en algunos casos no ha sidoreconocida por los Tribunales33.

• Art. 30.2 c), relativo a las reclamacionesde deuda por parte de la TGSS; en él sehace expresa referencia en la exigencia

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33 SSTSJ de Madrid de 18 y 25 de enero de 2000 AS2000, 1281 y 1288), sobre inexistencia de subrogacióncuando los trabajadores continúan la actividad median-te constitución de Sociedad Laboral Limitada, despuésde un expediente de regulación de empleo. En el mismosentido, STSJ de Galicia de 16 de abril de 2002 (AS2002, 1113) y STS de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002,6235), sobre quiebra de la empresa e imposibilidad decontinuidad de los trabajadores. Por último, la STS de 15de abril de 1999 RJ 1999, 4408) contiene abundantedoctrina sobre sucesión en casos de adquisición de losbienes de la empresa por los trabajadores y continuidadde la actividad laboral.

de la deuda «a quien haya asumido la

responsabilidad por causa de la muerte

del deudor originario»34.

Esta normativa ha de conectarse con loestablecido en el art. 44 del Estatuto de losTrabajadores, que establece una regla de res-ponsabilidad solidaria por deudas de Seguri-dad Social35: «El cambio de la titularidad dela empresa, centro de trabajo o de una unidadproductiva autónoma de la misma, no extin-guirá por sí mismo la relación laboral, que-dando el nuevo empresario subrogado en losderechos y obligaciones laborales y de Seguri-dad Social del anterior», a lo que se añade que«A los efectos de lo previsto en el presenteartículo, se considerará que existe sucesiónde empresa cuando la transmisión afecte auna entidad económica que mantenga suidentidad, entendida como un conjunto demedios organizados a fin de llevar a cabo unaactividad económica, esencial o accesoria».

Es preciso destacar que en el art. 44 del ETse define la transmisión empresarial en tér-minos similares a los de la Directiva98/50/CE, de 29 de junio, (que sustituyó a laDirectiva 77/187/CEE), en la que el requisitode la transmisión o traspaso se centra en la«entidad económica que mantenga su identi-

dad», lo que contrasta con la interpretaciónmás restrictiva de nuestros Tribunales, loscuales han venido entendiendo inaplicable elart. 44 de ET en los supuestos en los que laempresa principal realiza contratas sucesi-vas de actividad con distintas empresas, con-siderando que en la sucesión entre las contra-

tas se carece de «elementos patrimoniales» ysólo se acepta la subrogación en la sucesión,cuando en los convenios colectivos (o en lospliegos de condiciones) así se reconoce, perosin afectar a la solidaridad por las deudasanteriores36.

5.1.3. Cesión de mano de obra37

El art. 127.2 de la LGSS establece la mis-ma regla de responsabilidad solidaria en elpago de las cuotas y en materia de prestacio-nes entre el empresario cedente y el cesiona-rio en los casos de cesión temporal de mano deobra, aunque sea a título amistoso o no lucra-tivo. Por su parte, el art. 43.2 del ET disponeque los empresarios, cedente y cesionario,que infrinjan lo señalado en el apartado ante-rior (cesión temporal a través de una ETT),responderán solidariamente de las obligacio-nes contraídas con los trabajadores y con laSeguridad Social, sin perjuicio de las demásresponsabilidades, incluso penales, que pro-cedan por dichos actos.

Mientras que la responsabilidad solidariaestablecida en el art. 43 del ET tiene su fun-damento en la cesión ilegal de mano de obra,en la que dos empresas realizan de hecho unacontrata de actividad, al margen de la regula-ción establecida a través de las ETT, en laLey General de Seguridad Social se va máslejos en cuanto que el art. 127.2 amplía la res-ponsabilidad solidaria a «todo tipo de cesión

temporal de mano de obra, aunque sea amis-

tosa o no lucrativa». Esto significa que si laInspección de Trabajo y Seguridad Socialcomprueba que un trabajador está fuera desu centro de trabajo y ha sido cedido de formaamistosa o gratuita entre dos empresas, deacuerdo con la normativa de SeguridadSocial, cabría imputar responsabilidad soli-



34 El art. 13 del RD 1637/1995, de 6 de octubre,Reglamento de Recaudación, establece la responsabili-dad de los sucesores mortis causa al pago de las deudasde Seguridad Social, con el importe de la herencia y consu propio patrimonio, salvo que acepten la herencia abeneficio de inventario, en cuyo caso se estará a lo queresulte de la legislación civil.

35 En el proyecto de reforma de la Ley 52/2003, seplanteó la modificación del art. 127 de la LGSS, en elmismo sentido establecido en el art. 44 del ET, pero nofue aprobado en el texto definitivo.

36 Vid., entre otras, SSTS de 26 de julio de 2007 (RJ2007, 6129) y 4 de julio de 2006 (RCUD nº 895/2005).

37 Vid. infra la responsabilidad subsidiaria que afectaa las Empresas de Trabajo Temporal.

daria a ambas empresas, bien entendido quela responsabilidad no sólo se refiere a losposibles descubiertos de cuotas del empresa-rio cedente, sino a las prestaciones, entre lasque se encuentra el recargo de prestacionesen caso de que ocurra un accidente en el cen-tro de trabajo del empresario principal que harecibido la cesión.

5.1.4. Deudas por cuotas de los socios

o partícipes en sociedad disuelta

o liquidada

La reforma operada por la Ley 52/2003sobre el art. 104 de la LGSS, añadió un nuevosupuesto de responsabilidad solidaria: «En

caso de que el empresario sea una sociedad o

entidad disuelta y liquidada, sus obligacio-

nes de cotización a la Seguridad Social pen-

dientes, se transmitirán a los socios o partíci-

pes en el capital que responderán de ellas soli-

dariamente y hasta el límite del valor de la

cuota de liquidación que se les hubiere adju-

dicado».

Este supuesto plantea problemas tantosobre el origen o causa de la responsabilidady la acción para exigirla, como respecto de lacompetencia, en su caso, de los órganos admi-nistrativos y jurisdiccionales para decidirsobre dicha responsabilidad.

En relación con los requisitos para efec-tuar la exigencia de esta responsabilidad soli-daria se puede considerar lo siguiente:

• La sociedad o entidad ha de haber sidopreviamente disuelta y liquidada. No essuficiente la mera disolución38.

• La Ley 2/1995, de 23 de marzo, por laque se aprueba la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada, establece ensus arts. 104 a 108, las normas sobredisolución, y en los arts. 109 a 124, lasde liquidación de la sociedad39.

• El RD Leg. 1564/1989, de 22 de diciem-bre por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Sociedades Anó-nimas, regula la disolución en sus arts..260 a 265, y la disolución y liquidaciónde las sociedades en los arts. 266 a28140.

• La liquidación de la sociedad puedevenir dada después de la declaración delconcurso de acreedores por la aplicaciónde la Ley Concursal, 22/2003, de 29 dejulio, que implica el pago previo a losacreedores según los créditos existen-tes.

• Las deudas relativas a las cuotas de laSeguridad Social no han de haber sidosatisfechas en el proceso de liquidación.

• La solidaridad de los socios partícipesno es plena, sino únicamente en propor-ción al valor de la cuota de liquidaciónque se hubiese adjudicado a cada socio.Lo habitual es que la cuota de liquida-ción de cada uno de ellos sea proporcio-nal a su participación en el capitalsocial.

La inclusión de esta causa de responsabili-dad en la reforma de la Ley 52/2003, pensa-mos que no altera ni mejora la posibilidad deexigencias por cuotas en los supuestos dedisolución y liquidación de las sociedades,que están reguladas en el ordenamiento mer-

ESTUDIOS


38 La disolución no significa la extinción, sino queimplica que la sociedad entra en una fase destinada aliquidar las deudas, cobrar créditos y dividir en su casoentre los socios el capital remanente. La liquidación es laconsecuencia inmediata de la disolución. En la liquida-ción cesa la representación de los socios administrado-res y entran a desempeñar tal función los liquidadotes.La extinción de la sociedad, se produce una vez reparti-

do, si existe el capital social entre los socios, cuando secancelan en el Registro mercantil los asientos relativos ala sociedad.

39 Los arts. 104 y 105 han sido modificados por laLey 22/2003, de 29 de julio, Concursal.

40 Los arts. 260 y 262 han sido modificados por laLey 22/2003, de 29 de Julio, Concursal.

cantil, el cual no ha sido modificado en estamateria por la reforma, y en el que debeactuar la TGSS como órgano competente, yen su condición de acreedor reconocido, en sucaso, de las deudas por cuotas.

En cuanto a la responsabilidad de los admi-nistradores sociales en las deudas por cuo-tas41, a diferencia de la Ley General Tributa-ria 230/1963, de 28 de diciembre, que en suart. 40 declara responsables subsidiarios a losadministradores de las sociedades de las deu-das tributarias de infracciones graves cometi-das por las personas jurídicas, la LGSS no haincluido una referencia expresa a la derivaciónde responsabilidad a los administradoressociales, no sólo sobre la posible causa de exi-gencia, sino también sobre el procedimiento yla acción para reclamarla42. A estos efectos, elTribunal Supremo ha mantenido el criterio deque para la derivación de responsabilidad a losadministradores sociales por la TGSS deberíaadaptarse a las condiciones y requisitos de lanormativa mercantil. Así, el Auto de la Sala deConflictos de Jurisdicción del Tribunal Supre-mo, de 8 de marzo de 1996, rechazó el recursopresentado por la TGSS sobre su competenciapara derivar la responsabilidad por cuotasfundándose en el art. 30 de la LGSS, conside-rando que la responsabilidad derivada del art.105 de la Ley 2/1995 no es automática. En laSentencia del Tribunal Supremo de 21 de juliode 1998 se estableció, en este sentido, que «es

necesario un previo pronunciamiento sobre siconcurren o no los supuestos de hechos que laley señala como determinantes del deber dedisolver la sociedad, pronunciamiento que hade ser realizado por los tribunales competen-tes en materia mercantil, pues tal determina-ción no es necesaria respecto a las obligacionessociales», si bien se estima que «no basta con laexistencia de la deuda para derivar la respon-sabilidad, sino que conforme a los arts. 104 y105 de la Ley de Sociedades de Responsabili-dad Limitada, es necesaria una valoración delas normas mercantiles para determinar sihabían ocurrido o no las circunstancias exigi-das para que los Administradores debieraninteresar, bien la disolución de la sociedad,bien la convocatoria de la Junta General, ytambién al tiempo, sobre si los administrado-res habían incumplido su obligación, y apartede que esos datos y normas son ajenos a laSeguridad Social, las valoraciones de que ellosprocedan no le corresponden a la TGSS». Aná-logo criterio se ha mantenido en las SSTS de31 de marzo y 21 de junio de 2003, en relacióncon la aplicación del artículo 262.5 de la Ley deSociedades Anónimas de 22 de diciembre de1989.

La jurisprudencia que ha interpretado elsentido y el alcance de la Ley 52/2003 en estamateria ha modificado la interpretación tra-dicional del artículo 15 de la LGSS, admitien-do la derivación de responsabilidad «en apli-cación de cualquier norma con rango de Leyque se refiera o no excluya expresamente alas obligaciones de Seguridad Social» estable-ciendo que, a estos efectos, la responsabilidadse declarará y exigirá mediante el procedi-miento recaudatorio establecido en esta Ley ysu normativa de desarrollo. Esta doctrina sig-nifica, en principio, la posibilidad de que laresponsabilidad solidaria de los administra-dores sociales se puede exigir directamentepor la TGSS, y en su caso, por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social a través del actade liquidación de cuotas, sin necesidad de quehaya un pronunciamiento expreso de los Tri-bunales competentes en materia mercantil.



41 Sobre la responsabilidad de los administradoresde sociedades en el ámbito de la Seguridad Social, vid.

A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de

responsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit.,págs. 137 y ss. Más recientemente, de los mismos auto-res, «Sobre la derivación de responsabilidad al adminis-trador de la sociedad mercantil por deudas de la Seguri-dad Social», Información Laboral nº 33, noviembre2006, págs. 2 a 42.

42 En el Proyecto de reforma de la Ley 52/2003, enlo tocante a la LGSS se proponía la modificación de suart. 127, reconociendo expresamente la responsabilidadsubsidiaria de los administradores sociales y órganos dela sociedad con facultades de gestión y dirección, perotal propuesta no fue finalmente incorporada al textodefinitivo.

5.2. Procedimiento de actuación

El art. 31.1 c) de la LGSS, modificado por laLey 52/2003, establece una regla de imputa-ción de responsabilidad solidaria en los térmi-nos expuestos y añade: procederá la formula-ción de actas de liquidación en las deudas porcuotas originadas «por derivación de respon-

sabilidad del sujeto obligado al pago cual-

quiera que sea su causa y Régimen de la Segu-

ridad Social aplicable» (…) con base a cual-

quier norma con rango de Ley que no excluya

la responsabilidad por deudas de Seguridad

Social. En lo que a nuestro tema interesa,esta regla se completa con la siguiente: en los

casos de responsabilidad solidaria, la Inspec-

ción de Trabajo y Seguridad Social podrá

extender acta a todos los sujetos responsables o

a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liqui-

dación comprenderá el principal de la deuda a

que se extienda la responsabilidad solidaria,

los recargos, intereses y costas devengadas

hasta la fecha en que se extienda el acta».

La previsión relativa a «cualquiera que sea

su causa y Régimen de la Seguridad Social

aplicable», ha de entenderse en los justos tér-minos como competencia propia de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social en lareclamación de deudas por cuotas. Y ello por-que en los descubiertos de cuotas, la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social sólo escompetente por las causas definidas en losapartados a) y b) del art. 31 de la LGSS, esdecir, por falta de alta y consiguiente cotiza-ción, o por diferencias de cotización que noresulten de los documentos. Con ello se quie-re indicar que la derivación de responsabili-dad, tanto para la TGSS como para la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social, está limi-tada y ligada a los supuestos en los que tienencompetencia para exigir al deudor principal.Por lo tanto, la expresión «cualquiera que seala causa», entendemos que debe aplicarse a lafalta cotización por incumplimiento de laobligación empresarial de afiliación o alta opor la existencia de diferencias de cotización(art. 31 de la LGSS). A sensu contrario, la exi-

gencia de la derivación de responsabilidadpor cuotas formulada por la TGSS, sólo podrá(debería) tener lugar en los casos en los quesea competente para la reclamación de ladeuda, de acuerdo con lo dispuesto en el art.30 de la LGSS. Este criterio debe ser aplica-ble especialmente en aquellos casos en losque la deuda principal por el descubierto decuotas fue reclamada por el órgano competen-te y, en un momento posterior, se tiene cono-cimiento de la existencia de un responsablesolidario. En estos supuestos, la exigencia dela responsabilidad solidaria debería ser for-mulada por el mismo órgano que fue el com-petente en la reclamación de la deuda al suje-to responsable principal.

Según el art. 31 de la LGSS, es posibleimputar la responsabilidad solidaria con fun-damento en cualquier norma con rango de

Ley que no excluya la responsabilidad por

deudas de Seguridad Social. La interpreta-ción de este precepto ha de ser, a nuestro jui-cio, la de que sólo puede exigirse la responsa-bilidad solidaria si está reconocida expresa-mente por Ley, y no en aquellos otros casos–como puede deducirse de la norma– en queuna Ley no prohíba llevar a cabo tal opera-ción o se permita, pero en virtud de norma derango infralegal. No puede olvidarse en estepunto que las obligaciones de la Ley no se pre-sumen (art. 1090 del Código Civil), lo que–aplicado a este terreno– significa que no sepuede exigir la deuda a ningún sujeto sobre elque no pese la obligación legal de responder oesté expresamente excluido.

Por último, la Inspección de Trabajo ySeguridad Social podrá extender acta a todoslos sujetos responsables o a alguno de ellos,en cuyo caso el acta de liquidación compren-derá el principal de la deuda a que se extien-da la responsabilidad solidaria, los recargos,intereses y costas devengadas hasta la fechaen que se extienda el acta» [art. 31.1. c) 1º dela LGSS]. La posibilidad de extender la res-ponsabilidad a los recargos de intereses y cos-tas devengadas en la fecha del acta, se con-tradice con lo establecido en el art. 27.1.2.a)

ESTUDIOS


de la misma LGSS que determina únicamen-te el 20 por ciento como recargo que se deven-ga en el acta, si se abonan las cuotas antes definalizar el plazo establecido para el ingreso,y sin que en el momento de redactarse el actase puedan determinar los intereses y costasdevengadas. Y por ello, el art. 28.1 y 2 de lamisma Ley regula la exigencia de los intere-ses por demora y las costas sólo a partir delplazo de quince días para el ingreso desde lanotificación de la providencia de apremio.

El RD 928/1998, de 14 de mayo, concretaen relación con la imputación de la responsa-bilidad solidaria admitida en el art. 31 de laLGSS, los siguientes aspectos:

• Debe hacerse constar expresamente enel acta de liquidación la circunstanciade la existencia del responsable solida-rio y el motivo de su presunta responsa-bilidad [art. 32.1.b)].

• Debe notificarse el acta de liquidaciónal responsable solidario, advirtiendo dela posibilidad de formular alegaciones(art. 33.1).

• Las actas se tramitarán en el mismoexpediente administrativo del de la deri-vación de responsabilidad (art. 33.1).

Sobre este último aspecto, ha de conside-rarse inadecuada la unificación en el procedi-miento reglamentario de la exigencia de lasolidaridad de otro sujeto con el expedientede la deuda principal, porque, al tramitarseen un único expediente administrativo o actade liquidación, en lugar de formarse una pie-za separada por cada sujeto responsable(aunque referida a la única deuda del princi-pal), en la práctica se plantean problemas deeficacia en el cobro de las deudas, puesto quela impugnación del sujeto al que se le imputala responsabilidad solidaria, paraliza duran-te todo el procedimiento contencioso la exi-gencia de la deuda y su posible cobro respectodel principal obligado o del resto de los res-ponsables solidarios que no han efectuado

impugnación al haber admitido tanto la deu-da (su existencia e importe) como su calidadde sujetos deudores. En esta cuestión, comoen tantas otras ya señaladas, se echa en faltauna coordinación en la tramitación de la res-ponsabilidad solidaria con la TGSS, sobretodo para los supuestos en los que esta res-ponsabilidad solidaria se debe exigir a poste-

riori de la extensión de un primer acta deliquidación al deudor principal, al haberseignorado inicialmente (por falta de datos) laexistencia de posibles deudores solidarios43.En estos casos, suele suceder que el importede la deuda principal se intenta obtener en lavía de apremio y resulta imposible, sin que elórgano inspector conozca esta circunstancia(insolvencia del deudor), y sin que el Regla-mento prevea ninguna regla en materia decoordinación. Para estos supuestos, la nor-mativa debería establecer unas reglas quepermitieran una comunicación recíproca(Inspección de Trabajo y Seguridad Social-TGSS) sobre la posible existencia de deudo-res solidarios, de modo tal que esta últimapudiese concretar el importe de las costas eintereses, para así cumplir la previsión esta-blecida en el art. 31 de la LGSS.

En resumen, de lege ferenda deberíantenerse en cuenta las siguientes premisas:

• Como principio general, la derivaciónde responsabilidad solidaria procederáúnicamente en los supuestos en los queel órgano sea competente por razón dela materia para la exigencia de la res-ponsabilidad al sujeto directamenteresponsable (arts. 30 y 31 de la LGSS).

• La responsabilidad solidaria que corres-ponde a cada deudor solidario, deberáser individualizada desde la perspectivaformal o procedimental, para que en eltrámite de impugnación no paralice laexigencia del resto de los deudores soli-



43 Este problema, se agudiza en el procedimiento deimputación de responsabilidad subsidiaria.

darios. En todo caso, deberá existir unacorrelación adecuada entre cada expe-diente y la reclamación realizada alsujeto responsable principal.

• Puede suceder que la responsabilidadsolidaria se exija a los deudores solida-rios una vez que, una vez intentadostodos los mecanismos de cobro, no se haobtenido el importe de la deuda del deu-dor principal o directo por la TGSS en elprocedimiento tramitado en su momen-to y dirigido contra él, bien mediantereclamación de la propia TGSS, bienpor acta de liquidación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social; tambiénocurre, a veces, que la deuda del princi-pal responsable está sometida al proce-dimiento judicial del concurso, circuns-tancia ésta, que será normal en la apli-cación del supuesto fijado en la Ley52/2003, sobre la transmisión de la deu-da a los socios de la sociedad en disolu-ción y liquidación. En todos estossupuestos, considerando que la deudaprincipal es firme, por razones de efica-cia y de representación ante los órganosjudiciales, la responsabilidad solidariadebería ser tramitada y exigida por laTGSS como Servicio Común y caja úni-ca del sistema de Seguridad Social,mientras que la intervención de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialdebería ser instrumental, centrada eninvestigar los hechos y prestar asesora-miento e informe a la TGSS.

6. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA DERIVACIÓNDE LA RESPONSABILIDADSUBSIDIARIA POR EXIGENCIADE CUOTAS

6.1. Supuestos

La responsabilidad subsidiaria en deudasde cotización de la Seguridad Social no estáregulada de un modo sistemático.

El art. 104 de la LGSS, tal como se haseñalado, se remite en cuanto a los supuestosde derivación de responsabilidad a los fijadosen el art. 127 de la propia LGSS, que contem-pla la responsabilidad subsidiaria únicamen-te en su apartado 1, en referencia al propieta-rio de la obra o industria contratada, cuandoel empresario haya sido declarado insolvente,excluyendo de esta responsabilidad subsidia-ria el caso de que la obra contratada se refie-ra exclusivamente a las reparaciones quepueda contratar un amo de casa respecto desu vivienda.

6.1.1. Responsabilidad subsidiaria

del dueño o propietario de la obra

o industria

La responsabilidad subsidiaria se estable-ce de acuerdo con las siguientes premisas:

• El sujeto al que se deriva la responsabi-lidad no es el contratista, sino el propie-tario de la obra o industria44.

• El precepto no limita esta responsabili-dad a las contratas de la propia activi-dad del empresario principal, como enel art. 42 del ET, sino que comprende yes aplicable a cualquier tipo de contratarealizada por el propietario de la obra oindustria. Así, la responsabilidad subsi-diaria puede imputarse en todo tipo decontratas realizadas por los propieta-rios de obra o industria, al margen deque estos propietarios sean empresariosen contratas de «propia actividad» yestén afectados por la responsabilidadsolidaria basada en el art. 42 de ET.

Para ilustrar lo anterior con un ejemplo, laresponsabilidad subsidiaria podrá exigirse al

ESTUDIOS


44 Un análisis más detallado de esta responsabilidadsubsidiaria y el alcance del concepto de «propietario dela obra o industria» en A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉ-NEZ, La derivación de responsabilidad por deudas de

Seguridad Social, cit., págs. 195 y ss.

empresario de una empresa química respectode cada una de las contratas que operasen ensu centro de trabajo (limpieza, vigilancia, ser-vicios informáticos…) que, en principio, pue-den catalogarse como ajenos a su «propia acti-vidad», pero respecto de las que ostenta lacualidad de «propietario de la industria».

La excepción que figura en el art. 127.1 dela LGSS se limita a excluir de esta responsa-bilidad subsidiaria al propietario de la obracuando tiene la cualidad «amo de casa», y res-pecto a las reparaciones de la vivienda, omi-tiendo cualquier referencia a la construcciónde vivienda en concepto de «obra nueva». Seplantea la duda, atendiendo a la literalidadde la norma, si esta exclusión de la responsa-bilidad subsidiaria sólo afecta a la «repara-ción» de la vivienda o si también podría seraplicable a la construcción de nueva vivienda.A nuestro juicio, ha de entenderse que laexclusión de la responsabilidad subsidiariava referida a la «condición de amo de casapropia» como titular de la vivienda, más que asi la actividad se refiere sólo a la reparación y,por tanto, restrictivamente, no ampararía laconstrucción de vivienda nueva.

6.1.2. Responsabilidad de las Empresas

de Trabajo Temporal

La Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresasde trabajo temporal, establece una reglageneral conocida cual es la posibilidad de con-tratar a trabajadores para cederlos a otrasempresas (usuarias o clientes) a través de losdenominados contratos de puesta a disposi-ción45. El cumplimiento de las obligacionesentre ambas empresas atiende a dos paráme-tros: la materia sobre la que versa la obliga-ción (Seguridad Social, laboral y de preven-

ción de riesgos laborales) y la posición de laempresa usuaria respecto del trabajadorcedido o contratado en misión.

En materia de Seguridad Social, el art.16.3 de la Ley 14/1994 determina que laempresa usuaria que recibe en servicio lostrabajadores contratados y cedidos por laETT, responderá subsidiariamente del cum-plimiento por ésta de sus obligaciones enmateria de Seguridad Social (cotización y, ensu caso, prestaciones). Así, en el supuesto deno estar dado de alta el trabajador, la respon-sabilidad subsidiaria se fijaría sobre las coti-zaciones realizadas en el período durante elque el trabajador prestó servicios en laempresa usuaria y, en su caso, sobre las pres-taciones de Seguridad Social a las que el tra-bajador pudiera tener derecho, por ejemplo,las derivadas de un accidente de trabajocuando no hubiera estado dado de alta o exis-tiera infracotización. En este último caso, siel trabajador está dado de alta, pero su coti-zación es inferior al salario recibido (dentrode los topes máximo y mínimo de cotización) oal que le corresponde de acuerdo con el conve-nio de aplicación, las cuotas de SeguridadSocial deberán reclamarse a la ETT sobre lasretribuciones a las que tiene derecho el traba-jador en misión, conforme al art. 109 de laLGSS, que fija las bases de cotización en fun-ción de dichas retribuciones, siendo la empre-sa usuaria responsable subsidiaria46.

6.2. Procedimiento de la actuaciónde la Inspecciónen la responsabilidad subsidiaria

En el art. 15 de la LGSS, además de reco-nocerse con carácter general la responsabili-



45 Al examinar la responsabilidad solidaria, se ha con-siderado como causa de dicha responsabilidad la cesiónde mano de obra, cuando se produce una intermedia-ción en el mercado de trabajo al margen de los requisitosexigidos por la Ley 14/1994 para operar como ETT.

46 Ha de tenerse en cuenta que la responsabilidadsubsidiaria se convierte en solidaria con la ETT, cuandohaya existido incumplimiento previo de las obligacionesestablecidas en los arts. 6 (celebración de contrato escri-to y causas de temporalidad) y art. 8 (prohibición en lacontratación de trabajadores en misión) de la Ley14/1994.

dad solidaria, subsidiaria o por sucesión mor-

tis causa, se establece que la responsabilidadse exigirá mediante el procedimiento estable-cido en esta Ley y su normativa de desarrollo.

En relación con la actuación de la TGSS enla reclamación de deudas, el art. 30.2 b) de laLey le reconoce expresamente la competenciapara exigir la responsabilidad que correspon-da al quien resulte serlo subsidiariamente,por no haber ingresado el deudor principal enel plazo reglamentario las cuotas debidas.

Por su parte, los arts. 14 y 62.2 b) del RD1415/2004 (Reglamento de Recaudación)establecen que podrá emitirse por la TGSS«la reclamación de las deudas líquidas, venci-das y exigibles una vez constatada la insol-vencia del deudor principal».

En relación con la actuación de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social, el art.31.2 d), referido a las actas de liquidación, nohace ninguna referencia a la responsabilidadsubsidiaria. Sin embargo, el Reglamento deProcedimiento (RD 928/1998, de 14 de mayo),en su art. 32.1 b), en cuanto a los requisitos delas actas de liquidación establece que «en lossupuestos en los que se compruebe la existen-cia de presunto responsable solidario o subsi-

diario, se hará constar tal circunstancia, asícomo el motivo de su presunta responsabili-dad, señalándose los datos identificadores delsupuesto responsable solidario o subsidia-

rio». Y el art. 33 establece la obligatoriedadde la notificación de las actas de liquidación«a los responsables subsidiarios o solidarios,haciéndoles constar que podrán formular ale-gaciones». Se añade en este último preceptoque, en el supuesto de responsabilidad solida-ria, las actas de liquidación se tramitarán enel mismo expediente liquidatorio, sin hacermención al supuesto de la responsabilidadsubsidiaria.

De la regulación procedimental sobre lasactas de liquidación, se pueden efectuar lassiguientes consideraciones:

• El procedimiento de actuación de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Socialno está suficientemente detallado y, adiferencia del procedimiento estableci-do para la actuación de la TGSS en elcitado Reglamento, adolece de una exce-siva generalidad e inconcreción enmateria de responsabilidad subsidiaria.

• Siendo la responsabilidad subsidiariasolamente exigible a partir de la decla-ración de la insolvencia del deudor prin-cipal o directo, a efectos de la exigenciaadministrativa de las cuotas al respon-sable subsidiario sólo sería procedentenotificar el acta de liquidación una vezque hubiese sido declarada la insolven-cia del deudor principal.

• La notificación del acta de liquidación aque hace mención el RD 928/1998 al pre-sunto responsable subsidiario en elmomento de exigir la cuota al deudorprincipal no es procedente en los térmi-nos establecidos. A nuestro juicio, lanotificación, en todo caso, debería ir diri-gida como simple puesta en conocimien-to de la deuda exigida al deudor princi-pal y de la condición y causas de la deu-da, en su calidad de presunto responsa-ble subsidiario al ser insolvente el prin-cipal y directo. Contra esta lógica, lapráctica administrativa (amparada enla defectuosa regulación normativa) exi-ge al responsable subsidiario el pago dela deuda, sin mayores especificaciones,cuado es evidente que no puede exigirsedicha deuda antes de que se declare lainsolvencia del deudor principal. Eneste sentido, el RD 928/1998 es impreci-so y da lugar a confusión cuando esta-blece la remisión del acta de liquidaciónal presunto responsable subsidiario, sinprecisar que su exigencia lo es única-mente a partir del impago del deudorprincipal y de su insolvencia, y que lanotificación únicamente tiene efectos deconocimiento de esta circunstancia, y node exigencia del pago de la deuda.

ESTUDIOS


La redacción del art. 14 del Reglamento deRecaudación (RD 1415/2004) es más precisa,cuando de la misma se deduce que el procedi-miento a seguir consiste, en primer lugar, enla declaración de la insolvencia del deudorprincipal y, en segundo término, en la notifi-cación del acto administrativo simultáneo osubsiguiente a la declaración de insolvenciapor el que se deriva la responsabilidad. Conello se quiere resaltar que, estando la respon-sabilidad subsidiaria fijada en la Ley, laimputación y exigencia de la responsabilidadsubsidiaria se deben plantear en el momentoprocedimental establecido en el ordenamien-to, y no con anterioridad a que se produzca elrequisito para su exigencia, que es la declara-ción de insolvencia del deudor principal.

En cualquier caso, y desde una perspectivapráctica, el presunto responsable subsidiariopuede ignorar el acta de liquidación, pueséste no puede tener efectos hasta que se pro-duzca la insolvencia del deudor principal y senotifique al responsable subsidiario la exi-gencia para su pago en período voluntario,como establece el art. 14 del RD 1415/2004,siendo a partir de ese momento cuando debe-ría considerarse iniciado el procedimientoadministrativo que afecta al presunto res-ponsable subsidiario, pudiendo impugnarsela resolución que exige el abono de la deudaen período voluntario.

En todo caso, y dejando a un lado la consi-deración anterior, entendemos que es inade-cuada la notificación el acta de liquidación sinque previamente se declare la insolvencia deldeudor principal, en los términos expuestos.

Considerada en estos términos procedi-mentales la exigencia de la responsabilidadsubsidiaria, ha de tenerse en cuenta, además,que en la práctica se planteará a la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social el proble-ma para exigir la deuda al responsable subsi-diario una vez declarada la insolvencia delprincipal, debido al desconocimiento por laInspección de esta situación, que es ajena alprocedimiento de apremio.

Una solución al problema planteadopodría venir dada a través de la imposición ala TGSS de la obligación de notificar a la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social ladeclaración de la insolvencia del deudor prin-cipal, cuando el título de la deuda exigibleesté contenida en el acta de liquidación. Laconsecuencia será, a su vez, la extensión ulte-rior por la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial de un acta de liquidación al responsa-ble subsidiario, con el contenido del acta deliquidación no abonada por el deudor princi-pal, y que constituirá el documento de exigen-cia de las cuotas al responsable consideradocomo subsidiario, y en la que debe fundamen-tarse la imputación. Este acta seguiría el pro-cedimiento general y tendría los correspon-dientes plazos para su abono, antes de remi-tirse a la vía de apremio en la que se incre-mentan las costas.

Una solución alternativa, y más lógica,sería la ya apuntada para la responsabilidadsolidaria exigida tras el levantamiento delacta de liquidación al deudor principal: a par-tir de la competencia atribuida a la TGSS enmateria recaudatoria, podría encomendárse-le la tramitación del expediente relativo a laimputación de responsabilidad subsidiaria,fundada, bien en un informe de la Inspeccióno a partir de los datos recogidos en el primeracta de liquidación dirigida al deudor princi-pal y directo sujeto responsable, ya que elacta que impone la deuda principal es firme.

7. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA COLABORACIÓNOBLIGATORIA DE LAS EMPRESAS

La colaboración obligatoria de las empre-sas se refiere al pago delegado por éstas a lostrabajadores por cuenta de la Entidad deSeguridad de las prestaciones de incapacidadtemporal derivadas de enfermedad común ode la contingencia de accidentes y enfermeda-des profesionales, así como en las situaciones



de desempleo parcial. El pago es reintegrablepor la empresa a través del descuento delimporte de las mismas en las liquidaciones decuotas mensuales [arts. 26.2, 77.1 c) de laLGSS y arts. 16 a 21 de la OM de 25 denoviembre de 1966)47.

El abono por las empresas de la presta-ción, y su deducción a través de las cuotas aliquidar por las empresas, ha planteado unaproblemática muy compleja que ha dadolugar a importantes (y, en ocasiones, insalva-bles) contradicciones en cuanto a la reclama-ción que en su momento se realizó ante losincumplimientos de la empresa, puesto que elabono de la prestación en pago delegado porla empresa y la deducción a través de las cuo-tas empresariales ha permitido la utilizaciónde distintos procedimientos de reclamación,ante los órdenes jurisdiccionales social o con-tencioso administrativo, según los casos.

Así, en la STS (Social) de 14 de octubre de198948, resolutoria de una reclamación plan-teada por una empresa que no se hallaba al

corriente en el pago de las cuotas para el rein-tegro de prestaciones abonadas en pago dele-gado, se estimó la competencia del ordensocial por referirse al derecho sobre las pres-taciones. En la STS (Social) de 26 de abril de199149, frente al criterio de la TGSS (acto degestión recaudatoria), se consideró igualmen-te que el derecho al reintegro de la prestaciónreclamado por la empresa no puede desconec-tarse de la finalidad protectora del sistema dela Seguridad Social, considerándolo un con-flicto sobre prestaciones, ya que no se estáante un pago de cotizaciones.

Por su parte, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo resol-vió que las deducciones de prestaciones a tra-vés de la cotización, y su reclamación, seenmarcan en la noción de gestión recaudato-ria que incluyen en el ámbito de dicha gestiónla restitución de aportaciones indebidamenteefectuadas y el reintegro de prestaciones,aunque sea la jurisdicción laboral la compe-tente para pronunciarse sobre la presta-ción50.

La reforma de la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, sobre Disposiciones específicas enmateria de Seguridad Social no afrontó elproblema de la «dualidad jurisdiccional» aun-que, a nuestro juicio puede considerarse solu-cionado el debate al haber modificado dichaLey el apartado b) del número 1 del art. 3 dela Ley de Procedimiento Laboral, que excluyedel conocimiento del orden social de la Juris-dicción los actos «en materia de liquidación ygestión recaudatoria y demás actos adminis-trativos distintos de la gestión de prestacio-nes de la Seguridad Social». En este mismosentido (acto de gestión recaudatoria) se pro-nuncia expresamente el RD 1415/2004 que,en su artículo 62 c) determina como causa dereclamación de la deuda por la TGSS «las

ESTUDIOS


47 El art. 20.2 de la OM de 25 de noviembre de1966 establece que las empresas que no ingresen lascuotas dentro del plazo reglamentario y dejen transcu-rrir el mes siguiente a la expiración de dicho plazo lasempresas no pueden reintegrarse del importe de lasprestaciones satisfechas, salvo que la empresa tengaconcedido el aplazamiento o fraccionamiento del ingre-so. Esta norma ha sido atemperada por el art. 26.2, de laLGSS, según la redacción dada por la Ley 42/1994, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas yOrden Social, que permite la deducción cualquiera quesea el momento del pago de dichas cuotas, cuando laempresa haya presentado los documentos de cotizaciónen el plazo reglamentario. La modificación referida tuvosu origen en la constante jurisprudencia de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo que consideraba el art. 20de la OM de 25 de noviembre de 1966 como cláusulapenal excesivamente rigurosa que podría dar lugar a unenriquecimiento injusto. Entre otras, pueden verse lasSSTS de 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6383), 21de julio y 26 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 4453 y6498), 25 de marzo de 1987 (RJ 1987 1733), 14 deoctubre de 1989 (RJ 1989, 7181), 26 de abril y 27 demayo de 1991 (RJ 1991, 3389 y 3924).

48 RJ 1989, 7181.

49 RJ 1991, 3389.50 SSTS (C-A) de 20 de diciembre de 1996 (RJ 1996,

9759), 18 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9274) y 26de abril de 1999 (RJ 1999, 3963).

diferencias originadas por las compensacio-nes o deducciones de los documentos de coti-zación». En todo caso, conviene resaltar, quesu exigencia habrá de formularse, según lossupuestos, bien como «reclamación de deuda»por diferencias de cuotas por la TGSS a tra-vés del art. 30.1.c) de la LGSS o bien median-te acta de liquidación levantada por la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social, enaplicación del art. 31.1 b) de la LGSS.

No obstante lo anterior, el entendimientode que el incumplimiento de la colaboraciónobligatoria se vincula a las diferencias de cuo-tas no deja tampoco de plantear problemas deprocedimiento que no están resueltos en laactualidad por las normas reglamentarias.Así, el art. 19 de la OM de 25 de noviembre de1966 establece que en el supuesto de que eltrabajador con derecho a la prestación econó-mica no la perciba en la cuantía y en el plazocorrespondiente, lo pondrá en conocimientode la Entidad Gestora o, en su caso, de laMutua de Accidentes, que adoptará con todaurgencia las medidas necesarias para corre-gir la falta o deficiencia. Como es lógico, lamedida urgente consistirá, en su caso, en elabono directo de la prestación por la Entidadaunque, en ocasiones, es el trabajador quiendemanda directamente contra la empresa ycontra las entidades intervinientes ante laJurisdicción Social, soliendo ordenar el Juz-gado el abono directo de la prestación por laEntidad o por la Mutua de Accidentes, sinperjuicio del derecho de repetición de éstascontra la empresa51. Al mismo tiempo, el art.19 de la citada OM dispone que ante la recla-mación del trabajador, la Entidad o la Mutua

de Accidentes lo comunicará a la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social a «los efectosconsiguientes», reconociéndose en el art. 21de la OM expresamente la intervención por laInspección de Trabajo y Seguridad Social, deoficio o a instancia de las Entidades o Mutuasde Accidentes.

La Inspección de Trabajo y SeguridadSocial tiene varias posibilidades de actua-ción, en función de las circunstancias concu-rrentes. Así:

• La empresa puede haber deducido elimporte de la prestación de las cuotas aliquidar, pero, al mismo tiempo, nohaber abonado la prestación al trabaja-dor en situación de incapacidad tempo-ral. En este caso, el Inspector de Traba-jo puede levantar acta de infracción (elincumplimiento está tipificado comoinfracción grave en el art. 23.6 de laLISOS)52. El problema se plantea eneste caso en relación a la extensión delacta de liquidación, considerando quehay diferencias de cuotas por la deduc-ción en el ingreso mensual de la cotiza-ción por la empresa, y el no abono de laprestación. Si se levanta acta de liqui-dación, la Inspección de Trabajo y Segu-ridad Social no podría sancionar a laempresa por las diferencias de cotiza-ción (art. 22.5 de la LISOS) ya que seincurriría en el bis in idem constitucio-nalmente proscrito al ser objeto de san-ción la infracción referida al incumpli-miento de la colaboración obligatoria.El acta de liquidación, sin embargo,pudiera ser discutible, de acuerdo conlos arts. 30.1 c) de la LGSS y 62 c) delRD 1415/2004, que consideran la recla-mación de cuotas como competencia dela TGSS cuando las deducciones practi-cadas por la empresa resulten directa-



51 En la STS (Social) de 6 de marzo de 1997 (RJ1997, 2253), un trabajador en situación de incapacidadtemporal al que no se le abonó la prestación en pagodelegado, aunque la empresa la dedujo de la cotización,demandó en reclamación de su derecho, resultandofinalmente condenado el INSS al pago directo, sin per-juicio de su derecho de repetición contra la empresaincumplidora, sin que en la sentencia ni en las normas seprevea el procedimiento para proceder a dicha repeti-ción.

52 «Incumplir las obligaciones económicas derivadasde su colaboración obligatoria en la gestión de la Seguri-dad Social».

mente de los documentos de cotizaciónpresentados; por eso, si la TGSS tieneconocimiento de la irregularidad come-tida –porque se lo comunica bien la Ins-pección o bien la Entidad responsablede la prestación– podrá reclamar ladeducción de dichas cuotas que hanquedado reflejadas en los documentosde cotización.

• La empresa puede haber abonado laprestación al trabajador y no deducirlas cuotas por estar en descubierto, ypretender compensarlas posteriormen-te, sin haber presentado los documentosde cotización. Sobre esta cuestión, laactuación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social debe seguir la normageneral fijada en los arts. 30 y 31 de laLGSS, y desarrollada por los arts. 30 delRD 1415/2004 y 30 del RD 928/1998, de14 de mayo: debe hacer «propuesta deliquidación» a la TGSS para que éstaefectúe la reclamación de las cuotas.Dicha propuesta lógicamente incluirála totalidad de las cuotas debidas, y serála empresa la que en su momento recla-me el posible reintegro de las cuotas,siendo competente en este supuesto elorden contencioso-administrativo.

• La empresa puede haber deducido inde-bidamente las cuotas en concepto deprestación de pago delegado a trabaja-dores que no se encuentran en situaciónde incapacidad temporal con la finalidadfraudulenta de reducir el importe de lascotizaciones mensuales. En este caso, elInspector de Trabajo debería extenderacta de infracción, pudiendo tipificar lafalta como muy grave, basándose en elart. 23.1 f) de la LISOS53. Sin embargo,no procedería el acta de liquidación porlas diferencias, teniendo en cuenta que

el supuesto puede encajar en el art. 30.1c) de la LGSS, al poder reclamar lasdiferencias de cotización la TGSS por elimporte deducido que se declara en lospropios documentos de cotización. Eneste sentido, el art. 62 c) del Reglamen-to de Recaudación incluye expresamen-te «las diferencias de cuotas por trabaja-dores dados de alta originadas por erro-res de hecho o de derecho en las liquida-ciones de bonificaciones, reducciones ydemás deducciones practicadas».

8. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN EL PROCEDIMIENTO PARAEL RECARGO DE PRESTACIONES

El art. 123 de la LGSS establece la posibi-lidad de imposición del recargo de prestacio-nes cuando el accidente de trabajo tenga sucausa en el incumplimiento de las medidas deseguridad y salud en el trabajo exigibles a laempresa54.

El RD 1300/1995, de 21 de julio, por el quese desarrolla en materia de incapacidades elSistema de la Seguridad Social, atribuye ensu art. 1 e) la competencia al Instituto Nacio-nal de Seguridad Social para declarar la res-ponsabilidad empresarial que proceda porfalta de alta, cotización, o medidas de seguri-

dad e higiene en el trabajo, y determinar el

porcentaje, en que, en su caso, hayan de incre-

mentarse las prestaciones económicas. El pro-cedimiento para el reconocimiento del recar-go se regula en los arts. 4, 5 y 6, del citado RD1300/1995, y se completa con la OM de 18 de

ESTUDIOS


53 «Consignar datos falsos o inexactos en los docu-mentos de cotización que ocasionen deducciones frau-dulentas en las cuotas a satisfacer a la Seguridad Social».

54 Sobre la naturaleza jurídica del recargo, puedeverse A.V. SEMPERE NAVARRO A y R. MARTÍN JIMÉNEZ, El

recargo de prestaciones. Aranzadi, Pamplona, 2001, A.MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de res-

ponsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit., pág.301, y A. MATEOS BEATO, voz «Recargo de prestaciones»,Diccionario de Seguridad y Salud laboral: Conceptos de

la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 6ª ed., LexNova, Valladolid, 2007.

enero de 1996. Por su parte, la ley 42/1997, 11de noviembre, reconoce (art. 7.8) entre lasfunciones de la Inspección de Trabajo y Segu-ridad Social, «instar al órgano administrativocompetente la declaración del recargo deprestaciones económicas en caso de accidentede trabajo y enfermedad profesional causa-dos por falta de medidas de seguridad e higie-ne en el trabajo».

La actuación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en orden a la declaracióndel recargo permite establecer el siguienteiter:

• En cuanto al inicio del procedimiento,se contempla la posibilidad de que serealice de oficio por la entidad gestora oa instancia de la Inspección de Trabajo

y Seguridad Social, por solicitud delinteresado o de las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo o de las empresas colabo-radoras. La competencia para iniciar elprocedimiento también se establece afavor de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en el art. 27 del RD928/1998, de 14 de mayo.

• Respecto del alcance y contenido de lapropuesta de iniciación instada por laInspección de Trabajo y SeguridadSocial, el RD 1300/1995 es muy parco ensu formulación, ya que se limita a exigiren su art. 4.1 a) la «petición razonada de

la Inspección», sin más detalle. En losmismos términos se pronuncia la OM de18 de enero de 1996, cuyo art. 5.1 b) con-templa la «iniciación de oficio» comouna de las especialidades del procedi-miento, siendo el art. 7.1 d) de la OM, enrelación con las actividades de instruc-ción del expediente, el que establece queen las solicitudes de declaración de res-ponsabilidad empresarial por falta demedidas de seguridad e higiene «serequerirá de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social el informe correspon-

diente sobre los hechos y circunstancias

concurrentes, disposiciones infringidas

y la causa concreta de las enumeradas

en el art. 123.1 del Texto Refundido de

la Ley General de la Seguridad Social,

así como el porcentaje de recargo que

estime procedente.» Se añade además,que «dicho informe deberá expresar si

también consta la iniciación de un pro-

cedimiento judicial en vía penal referido

a los mismos hechos». Nótese la ausen-cia de cualquier referencia al «empresa-

rio infractor» a que se refiere el art. 123de la LGSS como un dato básico y pro-blemático del expediente. La lectura delprecepto da la impresión que el procedi-miento del recargo tiene naturalezasancionadora, al solicitarse en el infor-me el dato de la existencia de un proce-dimiento judicial penal para evitar conello, sin duda, la posible doble sanciónadministrativa y penal, lo que llevaráaparejado, en caso afirmativo, la sus-pensión del procedimiento del recargo.Sin embargo, si es este el sentido quecabe atribuir al informe, se olvida eneste punto de la referencia al acta deinfracción que, también sin duda, sehabrá levantado por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social y que quizádebería dar lugar también a la suspen-sión del procedimiento del recargo, parano incurrir en la prohibición del princi-pio non bis in idem, en el sentido rese-ñado por la jurisprudencia constitucio-nal55.

• El RD 928/1998, de 14 de mayo, dedicael art. 27.1 a la actuación de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social enrelación con el recargo de prestaciones.En el primer párrafo contempla la legi-timación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social para el inicio del pro-cedimiento, pero omite cualquier refe-rencia a su naturaleza sancionadora oindemnizatoria, aunque declara expre-



55 Entre otras, vid. SSTC 158/1985 y 69/2003.

samente «la compatibilidad del recargocon la responsabilidad administrativa,penal o civil que derive de los hechosconstitutivos de la infracción», de dondese deduce que, a diferencia del RD1300/1995, se niega su posible naturale-za sancionadora. A tal efecto, y a sensu

contrario, el art. 5 ordena la suspensióndel procedimiento sancionador admi-nistrativo cuando concurra la sanciónpropuesta por la Inspección de Trabajoy Seguridad Social con la actuación delMinisterio Fiscal en el ámbito penal.

• El art. 27.2 del RD 928/1998 se refiereal contenido del informe-propuesta dela Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, reproduciendo el art. 7.1 d) de laOM de 18 de enero 1996, pero omitiendola referencia al dato final sobre la posi-bilidad de tramitación del procedimien-to penal. Se añade que si habiendo prac-ticado acta de infracción hubiese recaí-do resolución de la autoridad laboral,dicha resolución se aportará al expe-diente, «y si no se hubiese practicadopreviamente el acta de infracción, en elinforme propuesta se justificará razo-nadamente tal circunstancia». Esteúltimo punto, puede resultar confusoporque si de la investigación de un acci-dente de trabajo no resulta a juicio delórgano inspector ninguna infracciónadministrativa que implique el exten-der acta de infracción, difícilmente seformalizará desde la Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social el denominadoinforme-propuesta, que es el documentoque permite iniciar el expediente delrecargo de acuerdo con las previsionescontenidas en el RD 1300/1995. Por ello,a nuestro juicio sería mucho más ade-cuado que el informe-propuesta se limi-tara a ser un mero informe (suprimien-do el término propuesta), de tal modoque –a fin de evitar contradiccionesentre la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social y la del

INSS– el expediente del recargo se ini-ciase por cualquier otro sujeto legitima-do para ello distinto de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social56.

• Puede suceder, que la Inspección deTrabajo y Seguridad Social no inicie elexpediente para el reconocimiento delrecargo, sino que deba remitir el infor-me con el contenido de las actuacionespracticadas, entre cuya documentaciónpodrá estar el acta de infracción si se haestimado que la empresa incumplió lanormativa de prevención de riesgoslaborales. En todo caso, ha de tenerseen cuenta a la hora de resolver el expe-diente sobre el recargo de prestacionespor el INSS que la imputación de estaresponsabilidad está sometida a unoscriterios que no tienen por qué coincidircon los mantenidos por el órgano inspec-tor al extender el acta de infracción, yaque ésta puede (y debe) referirse a cir-cunstancias de hecho en los que se apre-cie incumplimiento a normativa de pre-vención, pero en las que no se aprecierelación de causalidad de ninguna claseentre las infracciones apreciadas y laslesiones producidas en el siniestro. Aeste respecto, no puede olvidarse queentre los requisitos establecidos paraque se produzca la responsabilidadempresarial por el recargo, fundamen-talmente se establecen dos: el daño olesión con resultado de muerte o incapa-cidad del trabajador, reconocido por elSistema de Seguridad Social, causadopor un accidente de trabajo o de enfer-medad profesional, y el nexo de causali-

ESTUDIOS


56 El art. 9.1 d) de la Ley de Prevención de RiesgosLaborales ordena que la Inspección de Trabajo y Seguri-dad Social informe a la autoridad laboral sobre acciden-tes de trabajo mortales, muy graves o graves, y otros enlos que por sus características se considere oportuno. LaOM de 19 de noviembre de 2002 establece nuevosmodelos para la notificación a la autoridad laboral de losaccidentes de trabajo y posibilita su transmisión por pro-cedimientos electrónicos.

dad adecuada entre el hecho lesivo parala vida o integridad física del trabajadory la omisión por parte del empresario de

aquellas medidas de seguridad obliga-torias, de tal modo que éste pueda serconsiderado como empresario infractor.



ESTUDIOS


RESUMEN Las normas sobre procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social ponende manifiesto la ausencia de reglas en la coordinación de la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social con otros organismos que intervienen, desde distintas ópticas ycon diversas competencias, principalmente en materia de cotización y de prestaciones. Soninnumerables los conflictos y las contradicciones que se generan como consecuencia de estafalta de coordinación, siendo sus efectos especialmente perceptibles por los ciudadanos-administrados en tanto dificultan la defensa de sus derechos subjetivos.A partir de la intervención general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en losprocedimientos en materia de Seguridad Social, se van desgranando sus facultades, pri-mero ante la falta de afiliación o alta del trabajador mediante las actas de infracción, deliquidación y la propuesta de la afiliación o alta a la TGSS, incluyendo un análisis del pro-cedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta de los trabajadores y de las difi-cultades derivadas del procedimiento en las bajas de los trabajadores. En segundo térmi-no, se detallan sus cometidos en las actas de liquidación por diferencias en la cotización(base de cotización, aplicación indebida de bonificaciones en las cuotas y en el epígrafe enla tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), así como cuan-do se detectan descubiertos totales de cotización. Especial importancia reviste el procedi-miento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos dederivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas (contratas y subcontra-tas de la propia actividad, sucesión en la titularidad de la empresa, cesión de mano de obray deudas por cuotas de los socios o partícipes en sociedad disuelta o liquidada), así como enla derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas en el caso del due-ño o propietario de la obra o industria y de las Empresas de Trabajo Temporal. En fin, seestudia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la colaboración obli-gatoria de las empresas y en el procedimiento para el recargo de prestaciones.Este artículo pretende llamar la atención sobre una cuestión que, aunque no novedosa,necesitaba de un análisis en profundidad, a pesar de la extensión y complejidad de su pro-yección temática, que afecta aspectos clave de las actas de liquidación, de los procedimien-tos sancionadores y de otros procedimientos de exigencia de responsabilidad directa, soli-daria o subsidiaria.

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Los problemas de coordinación procedimental de la ... · la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, en fin, el de procedimiento especial para el rein-tegro de prestaciones de la Seguridad