“LOS TRILEMAS DE LAS LAGUNAS JURIDICAS”

Mtro. Leonardo Martínez Delgado.

FILOSOFAR

• Para Hesen, es el intento del espíritu humano para alcanzar una concepción del universo, mediante la reflexión de sus funciones valorativas, teóricas y prácticas supremas, esto es, es la ciencia de todas las cosas por sus ultimas o más altas causas a la luz de la razón y aún más allá de ésta.

•Los trilemas de las lagunas normativas,

y de la creación del derecho por los jueces.

Frente al problema de las lagunas normativas, cabe distinguir tres posiciones (trilema):

•1. Teorías que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. (Kelsen).

•2. Teorías que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de normas generales preexistentes. (Ruiz Manero, Atria, Dworking)

•3. Teorías que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es cuestión empírica y por lo tanto contingente. (Bulying)

• Las teorías que admiten la existencia de lagunas (3) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los que no haya regulación jurídica. Para las teorías del grupo (1) en principio no hay discrecionalidad por que no hay lagunas, pero puede haberlas si el orden jurídico autoriza a los jueces apartarse del derecho. Para las teorías agrupadas en el grupo (2) no hay discreción aunque haya lagunas.

•Análisis primera teoría.

• Que considera que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. (Kelsen).

• Los autores que niegan la existencia de lagunas, esta basado en el “Principio de prohibición”.

• La idea central es que el derecho prohibe ciertas conductas y las demás conductas al no estar prohibidas están permitidas.

• Por lo tanto, todas las conductas están reguladas. (sistema completo)

• Este argumento es falaz, basado en la falta de distinción entre normas y proposiciones normativas, por un lado y entre diferentes sentidos del término “permitido”, por el otro.

• LAS NORMAS: son usadas prescriptivamente (ordenan, prohíben, permiten, facultan, orientan) por lo tanto carecen de valor de verdad/falsedad. Requieren de una fuente social, (legislación, costumbre, precedentes…).

• LAS PROPOSICIONES NORMATIVAS: son aserciones o afirmaciones acerca de las normas, de su existencia, son descriptivas, por lo tanto pueden valorarse en función de su verdad/falsedad. (informativas)

• LAS NORMAS: pueden ser obedecidas o no, tildadas de justas o injustas, validas o invalidas, eficaces o ineficaces, correctas o incorrectas, vigentes o no vigentes, pero no V/F. (son mandatos)

• LAS PROPOSICIONES NORMATIVAS: no prescriben, no son validas o invalidas, no pueden ser obedecidas ni violadas, sólo se les puede atribuir su verdad o falsedad en correlación a la existencia de una norma jurídica.

• Tanto unas como otras, pueden ser formuladas usando las mismas expresiones lingüísticas (lo cual da lugar a confusiones y dificultades de interpretación).

• Ejem: El cartel ubicado en la pared, donde menciones la leyenda “prohibido fumar”.

• Así el principio de prohibición, genera el trilema siguiente:

• A) Si el “principio de prohibición” es una norma jurídica, que permite todas las conductas no prohibidas, entonces es contingente (parcial en un subsistema o sector del derecho) sólo si ha sido incorporado por un acto creador del derecho.

• (ejem. Principio nullum crimen sine lege) • Falacia que viola el principio de

generalidad.

• B) si el principio de prohibición, es una proposición normativa:– “permitido” (en sentido fuerte)

significa que existe una norma expresa que permite la conducta en cuestión. (falso, ya que del hecho de la inexistencia de una norma prohibitiva no cabe inferir la existencia de una norma permisiva) viola la regla de inferencia

• C) si el principio de prohibición, es una proposición normativa:

–“permitido” (en sentido débil) significa “ no prohibido”.

–“Lo que no esta prohibido, no esta prohibido”,

–cierto, pero vacuo.

Conclusión:

• El principio de prohibición, no resuelve ni elimina las lagunas normativas, ya que si el principio es norma jurídica es contingente; y si es proposición normativa, el concepto “permitido” es ambiguo, en sentido fuerte es falso, y en sentido débil es vacuo.

•Análisis de la segunda Teoría.

• Aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de normas generales preexistentes.

• Se basa en el principio, que el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. (18 CC)

• “A falta de ley, se resolverá conforme a los principios generales del Derecho” (19 CC)

Tipos de lagunas:

• Lagunas de conocimiento: se originan por falta de información acerca de los hechos del caso. (nivel semántico, de lo particular a lo general)

• Lagunas de reconocimiento: son originadas por la indeterminación semántica de los conceptos que caracterizan un caso genérico.

• (ambas –semánticas- se caracterizan que surgen al conectar casos individuales con casos genéricos)

• Lagunas de reglas jurídicas.

• Lagunas normativas: tienen que ver con la ausencia de solución normativa para un caso genérico. No se trata de un problema de aplicación de normas generales a casos individuales sino de una cuestión de índole conceptual.

• Lagunas de calificaciones normativas expresas o prima facie: Ausencia de entidades lingüísticas no interpretadas, son oraciones ya dotadas de un significado ya definido y constante. (lagunas conceptuales en la ley o nivel topógrafico)

• Lagunas de calificaciones normativas concluyentes o definitivas: Ausencia de propiedades jurídicamente relevantes, aunque no hayan sido tomadas en cuenta expresamente por el legislador. (lagunas en el derecho o principios generales)

• Lagunas axiológicas: Se entiende un caso para el cual hay una solución, pero ésta es valorada por el intérprete como injusta o inadecuada.

• Laguna por exuberancia normativa: Se entiende un caso para el cual hay dos o más soluciones, sin que del propio ordenamiento se desprendan los mecanismos para resolver cual solución se deba aplicar.

• Lagunas deónticas: Ausencia de garantías.

• Por otro, lado no todo lo que calla el derecho constituye una laguna normativa, sería extraño pensar que toda conducta no regulada por el derecho constituye una laguna.

• Ya que cabe hablar de laguna normativa, ante un supuesto de conducta no regulada, pero esta proposición es ambigua: en sentido fuerte, indica que el balance de los principios del sistema exija una regla que califique la conducta. Y en sentido débil, la conducta no está regulada ni el derecho pretende regularla.

Análisis de la segunda teoría, si admite lagunas y el juez no crea el derecho. (Atria y Ruíz Manero)

• Se basa en las siguientes interrogantes:– A) Que establece el derecho

para el caso genérico?– B) Qué debe hacer el juez en

un caso individual que pertenece a ese caso genérico?

• Atria, considera que la respuesta negativa a la pregunta A) –el derecho no establece nada- no impide una respuesta correcta a la pregunta B) y esta respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. (esto es, no hay discrecionalidad)

• No sostiene la tesis de que los sistemas jurídicos son necesariamente completos; y de que el derecho guarde silencio respecto de una cuestión no significa que el caso no esté regulado.

• Atria, refiere que siempre hay una respuesta correcta a la pregunta, qué debe hacer el juez en el caso individual? Aún en los casos en que el derecho calle respecto del caso genérico.

• Esta respuesta es: que el juez debe rechazar la demanda.

• Atria, basa su teoría, en estas dos tesis:• A) Tesis de la equivalencia pragmática

entre la ausencia de regulación y regulación permisiva. (si una conducta no está ordenada ni prohibida por el derecho se sigue que el

juez debe desestimar la demanda) • B) Tesis de la “asimetría” (Simétrica, si el

juez está obligado a dictar una sentencia estimatoria de la pretensión del demandante, sí y sólo sí, hay una norma que obliga al demandado a hacer lo que el demandante pretende; y estaría obligado a dictar una sentencia desestimatoria sí y sólo sí, hay una norma que permita al demandado no hacerlo (o a hacerlo), en el planteamiento opuesto, basta que no exista norma

alguna para desestimar la demanda).

• Esto es, aunque el caso genérico no esté regulado, el caso individual siempre está regulado.

• Atria, se basa en que la función esencial de los jueces, no es resolver conflictos, sino proveer la determinación autoritativa (emanada del legislador) del hecho de violación de las reglas primarias (y la solución de conflictos sería una mera consecuencia).

•Análisis tercera Teoría.

•La existencia o inexistencia de lagunas es cuestión empírica y por lo tanto contingente.

• Se basa en los mismos principios y admisiones de lagunas, pero difiere en las respuestas a las siguientes interrogantes:– A) Que establece el derecho para el

caso genérico?

– B) Qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso genérico?

• Bulying, considera que la respuesta negativa a la pregunta A) –el derecho no establece nada- SI impide una respuesta necesaria, correcta e inmediata a la pregunta B) y esta respuesta es que el juez no necesariamente debe rechazar la demanda, sino que siempre hay discrecionalidad.

• Bulying, identifica tres dimensiones de las lagunas normativas, las cuales se pueden dar:

– 1.En un Conjunto de normas (sistema normativo).

– 2. En un conjunto de casos (universo de casos).

– 3. En un conjunto de soluciones (universo de soluciones).

• El universo de soluciones, es un conjunto de acciones deónticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificación, exhaustiva y excluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legislador ha considerado relevantes para la solución del problema.

• La identificación del derecho puede ser vista como un proceso de explicitación (integración) de normas, puede suponer en algunos casos la ampliación o la restricción de su tenor literal, aclarar problemas de indeterminación, o regular casos no contemplados expresamente por ninguna de dichas prescripciones.

• Así la calificación prima facie de una conducta, puede no coincidir con su calificación normativa definitiva.

• De esta manera, una conducta expresamente permitida, podría a pesar de todo ser prohibida o una no prohibida ni permitida, ser permitida o prohibida. (dependiendo el subsistema jurídico, si cuenta o no con norma de clausura).

• Bulying, critica la base teórica de Atria:

• adA) Tesis de la equivalencia pragmática entre la ausencia de regulación y regulación permisiva. Que no es cierto de que una conducta que no esté regulada por el derecho, se siga que el juez deba desestimar cualquier demanda, pues cabe la posibilidad de que el juez deba fallar a favor del demandante por analogía –en un sector abierto del derecho- el error de Atria, refiere estriba en la falta de distinción entre calificaciones normativas explicitas y calificaciones normativas finales o concluyentes).

• adB) Tesis de la “asimetría”. Que no es cierto que la ausencia de regulación –explicita o concluyente- equivalga a la regulación permisiva, porque un permiso implicaría siempre la obligación de los demás de abstenerse de impedir la realización de la conducta que se dice permitida, obligación -que como cualquier otra- no puede surgir de una ausencia de regulación. Ya que la obligación de abstenerse de impedir la realización de un tercero, será porque existe la norma expresamente o una norma de cierre que prohíba impedir la realización de toda conducta que el derecho no prohíba. Y si no existe alguna de las dos -ausencia de regulación- entonces no podría mantenerse de manera inteligible que ello equivalga a la regulación permisiva. El error de Atria, es que no distingue entre “permisos protegidos” y “permisos no protegidos”.

• Esto es, aunque el caso genérico esté o no regulado, el caso individual siempre debe respaldarse en una norma genérica, que el juez debe crear.

• Bulying, se basa en que la función esencial de los jueces, es distinguir entre propiedades que son de hecho relevantes y las que deberían de ser relevantes conforme a un criterio valorativo del intérprete, relevancia descriptiva (nucleo) y relevancia prescriptiva (penumbra).

Frente al problema de la creación del derecho por los jueces, cabe distinguir tres posiciones (trilema):•1. Teoría que sostiene que

el derecho –conjunto de normas jurídicas- es creado sólo por el legislador y los jueces sólo se limitan a aplicarlo.

• (doctrina tradicional)

• 2. Teoría para la cual el derecho –conjunto de todas las normas jurídicas, generales e individuales- el legislador crea las generales y los jueces crean las individuales.

• (Tesis de Kelsen)

•3. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales.

• (Tesis de Bulying)

• No hay consenso entre las 3 teorías, en qué se entiende por derecho? Que quiere decir crear derecho? Entre la 1 y 3 hay coincidencia de considerar al derecho como conjunto de normas generales, pero se oponen en considerar que los jueces crean normas generales (la 1 lo niega la 3 lo afirma) la teoría 2 discrepa con la 1 y 3 respecto que se entiende por derecho, pero coincide con la teoría 3 en que los jueces a veces crean normas generales.

• 1. Doctrina tradicional: Se basa en la tajante distinción (división de poderes) entre la creación del derecho por parte del legislador y la aplicación del mismo por los jueces.

• Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido que debe contener una solución para todo problema que sea sometido al juzgador y que no hay dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso.

• Las resoluciones de los jueces debe estar basada en normas jurídicas generales y preexistentes.

• Entendidas estas como expresiones que correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas y necesarias estas para resolver casos individuales.

• Los jueces no crean derechos sólo lo aplican.

• 2. Tesis de Kelsen: Sostiene que todos los actos jurídicos son a la vez actos de aplicación y creación del derecho.

• El legislador aplica la Constitución y crea normas generales, y el juez aplica la ley y crea sentencias o normas individuales.

• La diferencia es sólo cuantitativa.

• Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen se basa en 2 argumentos:– A) La sentencia del juez es producto de un

acto de voluntad y no de mero conocimiento.– B) En la sentencia se concretan una serie de

elementos que en la norma general aplicada sólo son mencionados en forma abstracta (la identificación del condenado, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse etc.) la norma general señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual.

• 3.Tesis de Bulying, crítica la tesis de Kelsen, refiere que la sentencia no es una norma individual, ya que la sentencia consta de dos partes los considerandos y la parte resolutiva y que los jueces están obligados a justificar sus sentencias y las que carezcan de justificación se deben de anular.

• Sería mejor llamar a la sentencia disposición o mandato, por no tener las características generales de una norma.

• Esta tercer teoría busca justificar las resoluciones de los jueces, cuando la solución prevista por la norma dictada por el legislador es valorada por el juez como muy injusta (lagunas axiológicas) o bien no hay solución normativa o es incoherente.

• En estas situaciones el tribunal está autorizado para crear para el caso individual una norma jurídica general, a fin de justificar su fallo y que funja como premisa mayor en la que subsumirá el correspondiente caso.

• En las tesis de Atria y Ruíz Manero, consideran que el juez (en los casos de lagunas normativas) está obligado a rechazar la demanda. (ejem: vacaciones de los recién casados) Ellos no niegan la posibilidad de lagunas normativas, pero consideran que a pesar de eso los jueces pueden resolver, sin modificar el derecho preexistente.

• Bulying considera que no. Que el juez tiene discrecionalidad para fallar a favor o en contra del demandante aunque no haya una norma preexistente que resuelva el caso genérico.

•Tanto la condena del demandado, como el rechazo de la demanda requieren la creación de una norma general, sin la cual la decisión del juez no estaría justificada, sería arbitraria.

• Las normas generales creadas por los jueces, difieren de las normas creadas por los legisladores, éstas son obligatorias para todos y en especial para todos los jueces; en cambio, las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisión en un caso de laguna normativa no obligan, en principio, a otros jueces.

• Así, las normas creadas por el intérprete, no existían antes de la actividad jurisdiccional: tanto la analogía, como los principios jurídicos, el argumento a fortiori o el a contrario, dan lugar a la producción de normas jurídicas nuevas que regulan casos genéricos cuya solución normativa no se encontraba prevista.

• En principio el juez debe sujetarse a las Leyes, como requisito necesario para prever las consecuencias jurídicas de los comportamientos propios y ajenos; y para que esto sea posible se requiere de 2 requisitos:

– A) Que sea posible conocer lo que la ley dice

– B) que el juez se sujete a la misma.

•Pero si no hay norma genérica que resuelva el caso (laguna normativa) el juez debe crearla (debe de actuar como legislador) sin que esto implique modificar el derecho ya existente.

Elementos de la tesis de Bulying.

• 1. Si el Derecho no regula un determinado caso genérico, tampoco está regulado el caso individual.

• 2. Sólo en subsistemas sin reglas de clausura, el juzgador goza de discrecionalidad en sentido fuerte.

• 3. Tanto cuando se admite o se rechaza la demanda, el juzgador debe justificar su fallo en una norma jurídica general. Y si no la hay, el juez debe crearla.

• 4. El concepto de laguna normativa es relativo, el juez debe determinar cuáles son las propiedades relevantes (descriptivas y prescriptivas) para el sistema jurídico.

• 5. No es una proposición normativa la parte dispositiva de la sentencia, sino una norma, con independencia si se admite o se rechaza la pretensión del actor.

• 6. Ver al derecho como un sistema de normas, y no como una practica social.

Conclusión• El problema de las lagunas no es otro

que el de si existen o no criterio de corrección en la utilización de la Analogía. Si existen, se evapora la teoría de la discreción fuerte. Y se condesa en la idea de coherencia (entre principios y valores del sistema). Así la racionalidad no se termina en la lógica formal, sino que hay que desarrollar la lógica informal como base de la justificación de los fallos, y como nuevo paradigma del derecho.

• Si se asume que el derecho puede ser contemplado como una estructura que consta de 2 niveles, el de las reglas expresas y el de los principios o razones que constituyen las justificaciones subyacentes a las mismas, las respuestas de los jueces frente a las lagunas, los ponen en un trilema:

• A) Si se presenta una laguna normativa en cuyo sistema jurídico no regule ni pretenda regular la hipótesis omitida, tal conducta es irrelevante, se soluciona el caso desechando la demanda.

• B) Si la laguna se presenta en el primer nivel del derecho (norma prima facie)se soluciona el caso en el nivel de las calificaciones normativas concluyentes.

• C) Si se presenta la laguna tanto en el nivel prima facie como en las calificaciones normativas concluyentes (por exuberancia) el juzgador debe primero crear la norma general para después subsumir en ella el caso individual, con discreción pero debe justificar su resolución.

•GRACIAS