www.legalpublishing.cl AÑO II Nº 64 semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013

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TRIBUNAL AMBIENTAL: pRIMERAs dEcIsIoNEs

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sumariOlegIslAcIóN Al díA

mOdifica resOLuciOnes nºs. 876, 877 y 878 exentas, de 2012, que fijan PrOgramas de fiscaLiza-ción ambientaL de nOrmas de caLidad, de nOrmas de emisión y de PLanes de Prevención y/O descOntaminación

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JurIsprudeNcIA Al díA

derecHO civiLacción de PrecariO

derecHO administrativO nuLidad de derecHO PÚbLicO

derecHO internaciOnaL PÚbLicOresPOnsabiLidad deL estadO

cOntraLOría generaL de La rePÚbLicacaminOs PÚbLicOs

(Págs. 4 y 5)

La semana jurídica

NUEvA jUdIcATURA AMBIENTAL: pRIMERAs sEñALEs......................................................................................................

XIMENA INsUNZAInvestigadora Facultad de derechoUniversidad de chile

casi cuatro años han pasado desde que la idea de tener una judicatura especializada en materia am-biental empezó a tomar forma, concretándose con el envío de un proyecto de ley por parte de la ex Presi-denta michelle bachelet. si bien su tramitación en el Parlamento fue más larga de lo esperado y su insta-lación no ha estado exenta de complejidades (los tri-bunales de valdivia y antofagasta debieron partir en junio de 2013 lo que no ha ocurrido), en la actualidad el segundo tribunal ambiental (“2ta”) está operan-do en plenitud. de hecho, desde el 8 de marzo de 2013, fecha en la que se publicó en el diario Oficial el acta nº 22, han ingresado 6 demandas de reparación de daño ambiental (art. 17 nº 2), 7 reclamaciones en contra del servicio de evaluación ambiental (sea) (art. 17 nºs. 5, 6 y 8), 4 reclamaciones en contra de la superintendencia del medio ambiente (sma) (art. 17 nº 3), 2 consultas de sanciones (art. 17 nº 4) y 3 solicitudes de autorización de medidas provisionales (17 nº 4).de estos 22 ingresos, 3 causas ya no están en cono-cimiento del 2ta por los siguientes motivos: i) desis-timiento del reclamante (r 1-2013), ii) contienda de competencia resuelta por la corte suprema a favor del 19º juzgado civil de santiago (r 3-2013) y iii) de-claración de incompetencia (r 9-2013). (ver p. 3)

Los dILEMAs dE LA INvALIdAcIóN AMBIENTAL: EL cAso dEL cAMINo dE LA FRUTA......................................................................................................

LUIs coRdERo vEgAprofesor de derecho AdministrativoUniversidad de chile

recientemente el segundo tribunal ambiental (el tri-bunal) ha dictado la segunda de sus sentencias, esta vez asociada al conocido caso del “camino de la fru-ta”. mientras en el primero de los asuntos que resolvió el tribunal (mall Plaza egaña), correspondía, en mi opinión, a una discusión propia de derecho ambien-tal, en este segundo el debate central me parece es derecho administrativo y, en especial, del sistema de impugnación de actos administrativos ambientales.

Los hechos del caso son interesantes para compren-der la magnitud del problema. el proyecto “concesión ruta 66 – camino de la fruta” corresponde a una ini-ciativa ingresada al sistema de evaluación de impac-to ambiental (seia) por parte del ministerio de Obras Públicas (mOP), mediante un estudio de impacto am-biental (eia). cuando ingresó, se solicitó declarar re-servada la información asociada a flujo de vehículos, incluidas las emisiones de aire y ruido. este tema era relevante para el mOP, porque revelarla tenía –en opi-nión de ellos– efectos en la licitación de la concesión, que finalmente se adjudicó. Los afectados con el pro-yecto sostenían que esa información era importante por los impactos en las emisiones. (ver pp. 6-7)

EL EsTRENo EN socIEdAd dEL TRIBUNAL AMBIENTAL......................................................................................................

EZIo cosTA coRdELLAdirector Ejecutivo corporación FIMAInvestigador Regcom, Universidad de chile

La gran expectación por la entrada en vigencia del 2º tribunal ambiental (2ºta) ha sido respondida por este con sus dos primeros fallos, tomando posesión de su rol activamente. el primero fue mall Plaza egaña (rol 04-2013), que trata sobre la modificación de dicho proyecto, la que habiendo sido ingresada al sistema de evaluación de impacto ambiental (seia) luego de la actualiza-ción en el Plan de Prevención y descontaminación ambiental de santiago (PPda), fue obligada por el servicio de evaluación ambiental (sea) a compensar emisiones de acuerdo a ese plan, tomando como si-tuación de base aquella previa a todo el proyecto. el sea argumentó que como el proyecto no se encontra-ba aún ejecutado, entonces la situación de base debía ser aquella que existía en la realidad material y para efectos de calcular las emisiones debía considerarse la suma de las emisiones del proyecto y su modifica-ción. el titular estimaba que la situación de base a la que se refiere el PPda debía considerar el proyecto ya aprobado, aunque no se hubiere ejecutado, y por solo el delta de emisiones producido por la modificación. Haciéndolo de ese modo no se sobrepasaba el límite del artículo 98 del PPda y no se requería de compen-sación. (ver p. 8)

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edItOrIAl

en el mes de agosto se han dictado las primeras sen-tencias asociadas a los tribunales ambientales, especial-mente referidas a las decisiones del segundo tribunal (zona centro), que es el que se encuentra en actual fun-cionamiento.

aunque las primeras decisiones del tribunal se refirieron a las atribuciones para autorizar algunas medidas pro-visionales de la superintendencia del medio ambiente (algo relativamente inédito en nuestro derecho adminis-trativo), las importantes han estado asociadas a senten-cias definitivas en reclamaciones en el sistema de eva-luación de impacto ambiental (seia). Las dos primeras sentencias se han referido a estos asuntos. La primera vinculada a la procedencia de exigir o no un programa de compensación de emisiones al aire, en el denomina-do caso de “mall Plaza egaña” y, la segunda, vinculada a un problema de acceso a información ambiental en el procedimiento de evaluación ambiental, conocido como “camino de la fruta”.

es bueno recordar que el origen de los tribunales am-bientales se encuentra en el debate ocurrido en el con-greso durante la discusión de la reforma a la instituciona-lidad ambiental, que se tradujo en la dictación de la Ley nº 20.417 que creó el ministerio del medio ambiente, el servicio de evaluación ambiental y la superintendencia del medio ambiente. durante la discusión de esa ley, es-pecialmente el sector privado, sostuvo que la existencia de una superintendencia con potestades robustas, como la que pretendía en ese momento el proyecto, necesita-ba de contrapesos significativos. Para muchos esto se traducía en que se creara un tribunal al estilo de Libre competencia, que en definitiva fuera el que aplicara las sanciones.

sin embargo, el congreso optó por una solución distinta. exigió un tribunal de carácter mixto, es decir integrado por abogados y técnicos, que tuviese competencia de revisión de las decisiones de todas las agencias admi-nistrativas involucradas en medio ambiente (ministerio, servicio de evaluación ambiental y superintendencia), transformando este tribunal en un contencioso admi-nistrativo de actos administrativos ambientales. como señaló el mensaje de la ley, lo que debía buscarse en materia ambiental para garantizar adecuadamente los equilibrios, es un régimen legal que permitiera combinar eficiencia - eficacia de la intervención administrativa con garantía de los derechos de los afectados, incluidas las comunidades.

después de la entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, han existido preocupaciones adjeti-vas por los obstáculos que hay en la ley para el nombra-miento de los ministros del tribunal y que han retrasado la instalación de los tribunales del norte y sur. sin embar-go, pocos se han detenido en la discusión sobre el están-dar de las decisiones que está adoptando el tribunal y si acaso estas están o no ajustadas a las expectativas que justificaron su establecimiento. en este número de La se-mana jurídica hemos invitado a algunos especialistas a que nos den su opinión sobre estas primeras sentencias.

Pero a pesar de las opiniones que en concreto puedan existir sobre cada una de ellas, para nosotros las expec-tativas se han cumplido. Han sido decisiones que se han dictado sobre la base de jueces expertos, considerando los antecedentes del expediente de evaluación ambien-tal, mediante el cual controla la decisión de un organis-mo administrativo, es decir, un caso de “control intenso” de discrecionalidad técnica en base a los antecedentes discutidos ante el tribunal.

aun queda mucho que discutir, como si el procedimien-to regulado ha sido útil o si la incorporación de juez lego tiene sentido frente al tipo de competencias y casos que está resolviendo el tribunal. Pero eso será de seguro ob-jeto de debates posteriores.

LEgIsLAcIóN AL díA

Leyes.....................................................................................................................................................................................................................

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pRoyEcTos dE LEy

bOletíN Nº: 8810-07FecHA de INgresO: 4.03.2013prOYectO: modifica código Procesal Penal con el fin de reforzar protección de las víctimas, mejorar la función que desempeña el ministerio Público y for-talecer acción policial y operatividad del sistema de justicia penal.

mAterIA: el ejecutivo presentó indicaciones para facilitar la detención de delincuentes confesos, au-mentar facultades de la policía en las primeras dili-gencias de la investigación, e incrementar las potes-tades de los jueces para dejar en prisión preventiva por un delito.

La comisión de constitución, Legislación, justicia y reglamento analizará estas indicaciones.

estAdO: 1er trámite constitucional (senado) ......

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...... bOletíN Nº: 6523-11

FecHA de INgresO: 13.05.2009prOYectO: modifica el código sanitario en mate-ria de regulación a las farmacias.

mAterIA: una comisión mixta será la encargada de zanjar las diferencias surgidas entre las cámaras, durante la tramitación del conjunto de iniciativas que norman la venta y prescripción de los medica-mentos.

Hubo consenso en abrir el acceso a los medicamen-tos, aumentar la competencia para reducir costos, mejorar la información del contenido de éstos incor-porando en la receta los genéricos bioequivalentes y permitir el fraccionamiento de los compuestos en virtud del tratamiento efectivo.

estAdO: comisión mixta por rechazo de modifica-ciones (senado)

EdIToRIAL semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013

NOrmA: resolución nº 909 exentaFecHA publIcAcIóN d.O.: 4.09.2013OrgANIsmO: ministerio del medio ambiente.mAterIA: modifica resoluciones nºs. 876, 877 y 878 exentas, de 2012, que fijan programas de fis-calización ambiental de normas de calidad, de nor-mas de emisión y de planes de prevención y/o des-contaminación

en virtud de los análisis realizados por la superin-tendencia del medio ambiente, respecto a la ejecu-ción de actividades de fiscalización ambiental del primer semestre de este año, los hechos de conno-tación pública asociados a problemas de calidad del aire, así como el gran volumen de denuncias he-chas por ciudadanos y organismos del estado ante esta superintendencia, hacen necesario modificar los programas y subprogramas de fiscalización am-biental, de las referidas resoluciones nºs. 876, 877 y 878 exentas.

NOrmA: decreto nº 29FecHA publIcAcIóN d.O.: 30.08.2013OrgANIsmO: ministerio de desarrollo social.mAterIA: aprueba reglamento del artículo 4 de la Ley 20.595, sobre otros usuarios del subsistema de protección y promoción social “seguridades y oportunidades”.

su objetivo es precisar casos y formas en que las personas y sus familias, referidas en el art. 4º de la ley 20.595, puedan ingresar al subsistema seguri-dades y Oportunidades, estableciendo el mecanis-mo de selección de usuarios, y la forma, elementos y duración que tendrán los programas.

a la vez, identifica los componentes esenciales de las metodologías y estrategias de intervención, de manera de prestar a estos usuarios, en considera-ción a su especial situación de vulnerabilidad, ac-ciones y prestaciones sociales en el ámbito de las seguridades y oportunidades.

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semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013 TRIBUNA

casi cuatro años han pasado desde que la idea de tener una judicatura especializada en materia am-biental empezó a tomar forma, concretándose con el envío de un proyecto de ley por parte de la ex Presidenta michelle bachelet. si bien su tramitación en el Parlamento fue más larga de lo esperado y su instalación no ha estado exenta de complejidades (los tribunales de valdivia y antofagasta debieron partir en junio de 2013 lo que no ha ocurrido), en la actualidad el segundo tribunal ambiental (“2ta”) está operando en plenitud. de hecho, desde el 8 de marzo de 2013, fecha en la que se publicó en el dia-rio Oficial el acta nº 22, han ingresado 6 demandas de reparación de daño ambiental (art. 17 nº 2), 7 reclamaciones en contra del servicio de evaluación ambiental (sea) (art. 17 nºs. 5, 6 y 8), 4 reclama-ciones en contra de la superintendencia del medio ambiente (sma) (art. 17 nº 3), 2 consultas de san-ciones (art. 17 nº 4) y 3 solicitudes de autorización de medidas provisionales (17 nº 4).

de estos 22 ingresos, 3 causas ya no están en cono-cimiento del 2ta por los siguientes motivos: i) desis-timiento del reclamante (r 1-2013), ii) contienda de competencia resuelta por la corte suprema a favor del 19º juzgado civil de santiago (r 3-2013) y iii) de-claración de incompetencia (r 9-2013).

del universo restante (19), casi un tercio corresponde a demandas por reparación de daño ambiental, las que en su mayoría han sido interpuestas por per-sonas naturales y sólo 2 por el consejo de defensa del estado. asimismo, destacan por su número las reclamaciones interpuestas en contra de resolucio-nes que resuelven un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de ca-rácter ambiental. Los actos cuya invalidación se ha solicitado ya sea al director ejecutivo del sea o a la comisión de evaluación son de diversa índole: i) informes consolidados nº 1 y nº 2 de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones del estudio de impacto ambiental; ii) resolución exenta que accedió a la petición de reserva de información; iii) resolución que no admitió a trámite una solicitud de invalidación; y iv) resolución que rechazó la soli-citud de invalidación de una resolución de califica-ción ambiental.

Por su parte, en el ámbito de las competencias del 2ta que emanan de su relación con la sma, no sor-prende que la suma de las reclamaciones en con-tra de las resoluciones del ente fiscalizador más las consultas por la imposición de sanciones y las so-licitudes de autorización de medidas provisionales representen casi un 50% del flujo actual del 2ta. al respecto, cabe destacar que si bien éste autorizó las tres medidas provisionales solicitadas por la sma, utilizó un estándar exigente en el caso Relleno sani-tario e Industrial copiulemu s.A. (rol s 02-2013) al rechazar su renovación pues consideró que no exis-tían nuevos antecedentes que verificaran los riesgos graves e inminentes al medio ambiente. Lo mismo ocurrió respecto de la consulta de sanciones. si bien en uno de los dos casos ratificó la sanción impuesta por la sma, en el otro caso, granja Marina Tornaga-leones s.A., su decisión fue distinta, adoptando un criterio que suscita controversia, pues no se limitó a

rechazar la sanción sino que fue más allá al recali-ficar la infracción y cuestionar el poder disuasivo de la sanción impuesta por la sma (“Que en la prácti-ca, el infractor no ha recibido ninguna consecuencia desfavorable por vulnerar el ordenamiento jurídico; por el contrario el mensaje que se entrega al infractor –prevención especial– no es precisamente disuasivo, ya que sabrá que ante una infracción similar, le basta-rá con cerrar el centro y trasladarse al lugar autoriza-do”). en este caso, aún está pendiente la resolución de la corte de apelaciones de santiago respecto del recurso de hecho interpuesto por el organismo fiscalizador cuyo devenir podría llegar a fijar el ám-bito de acción de los tribunales ambientales en esta materia.

también aún está por verse el estándar que aplicará el 2ta respecto de las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones sancionatorias de la sma. el hasta ahora único caso es el relativo al pro-yecto Pascua Lama, en el que no ha sido la empresa sancionada quien ha reclamado sino 3 actores dis-tintos afectados, a su juicio, por la insuficiente san-ción. dada la historia del proyecto es claro que se tratará de una sentencia emblemática.

en las últimas semanas hemos conocido dos sen-tencias que han cuestionado el actuar del sea. el primer caso fue una reclamación interpuesta por el titular del proyecto Modificación Mall plaza Egaña en contra de la resolución dictada por el director ejecutivo del sea que establecía la obligación de elaborar un plan de emisiones para nOx, reclama-ción acogida por el 2ta, declarándose su improce-dencia.

La segunda sentencia fue dictada en virtud de la competencia del 2ta para conocer de las reclama-ciones interpuestas en contra de la resolución que resuelve un procedimiento administrativo de inva-lidación de un acto administrativo de carácter am-biental. Los actos cuya invalidación fue solicitada al director ejecutivo del sea se dictaron en el marco de la evaluación de impacto ambiental del proyecto concesión Ruta 66 - camino de la Fruta y en el que éste autorizó la reserva de antecedentes del proyec-to. destaca acá la mención expresa del 2ta a los elementos de la justicia ambiental (“Para que la dis-tribución de cargas y beneficios ambientales sea equi-tativa y proporcional, es, en efecto, previo y necesario que exista justicia participativa, la que está dirigida a garantizar que las consecuencias de una determi-nada actividad sean el resultado de la participación deliberativa de todos los afectados por ella”). adicio-nalmente, esta sentencia tiene trascendencia en el ámbito del derecho administrativo, por dos razones. en primer lugar, deja atrás la doctrina que sostiene que no procede la invalidación de los actos trámites, aceptando la posibilidad de solicitar a la adminis-tración aplicar la autotutela administrativa a este tipo de actos en el marco del procedimiento de eva-luación de impacto ambiental. en segundo lugar, es una novedad por cuanto el conocimiento de los órganos jurisdiccionales en materia de invalidación según lo prescribe el artículo 53 de la Ley 19.880 alcanza la impugnación del acto invalidatorio, no contemplando dicha disposición la impugnación

de la resolución que no da lugar a dicha solicitud, sin perjuicio de que en la práctica se han interpues-to recursos de protección en contra de ese tipo de resoluciones con resultados dispares. Por último, el desenlace de este caso también será interesante de conocer pues a su respecto se produjo un fenómeno advertido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 20.600, denominado “forum shopping”. en efecto, aún está pendiente la resolución de un recurso de protección interpuesto en contra de la resolución de calificación ambiental ante la corte de apelaciones de santiago (rol 24635 -2013, en acuerdo desde el 20 de agosto de 2013) y una re-clamación ante el comité de ministros en contra del mismo acto (procedimiento suspendido en virtud de la reclamación interpuesta ante el 2ta). de cumplir-se lo ordenado por el 2ta en el sentido de retrotraer el procedimiento de evaluación de impacto ambien-tal hasta el momento inmediatamente anterior a la dictación de la resolución que declaró la reserva, el acto en contra del cual se interpuso la acción de tu-tela constitucional y la reclamación administrativa ya no existiría.

el 2ta ha dado sus primeras señales, las que sin lu-gar a dudas tendrán consecuencias en el actuar de los órganos de la administración (sea y sma), im-pactando, por consiguiente, los estándares utiliza-dos no sólo en la evaluación de impacto ambiental sino también en la fiscalización y sanción. de estos nuevos parámetros deberán tomar nota también los titulares de proyectos por cuanto qué duda cabe que se han elevado.

Nueva judicatura ambieNtaL: primeras señaLes .....................................................................................................................................................................................................................

XIMENA INsUNZAInvestigadora Facultad de derechoUniversidad de chile

Libro destacado.......................................................................................

cOmpeNsAcIóN ecONómIcA. dOctrINAs eseNcIAlesAutores: cristián Lepin molina, Karen muñoz villagra IsBN: 978-956-346-380-4

La nueva Ley de matrimonio civil nº 19.947, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004, introduce una serie de cambios trascendentales a nuestro derecho de familia, incluyendo el de-recho a compensación económica para el cón-yuge que al término del matrimonio ha sufrido un menoscabo o perjuicio económico producto de no haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa durante al matrimonio, como conse-cuencia de su dedicación a los hijos o al hogar común.

esta obra es una recopilación de los principa-les artículos publicados sobre la compensación económica en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio, constituye un esfuerzo por reunir a los más destacados autores nacionales que han escrito sobre un tema tan complejo y que ha sido fuente de un importante número de tesis o doc-trinas y de variada jurisprudencia.

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derecHo civiLAccIóN dE pREcARIo

Alcance de la voz “contrato” en el preca-rio. Título que justifica la ocupación debe ser oponible al propietario.

HecHOsPropietario de un bien raíz demanda de precario a quienes ocupan el mismo. tribunal de primer gra-do acoge la demanda, pero el de segunda instan-cia, revocando, la rechaza, estimando justificada la ocupación de los demandados por la existencia de un contrato de arrendamiento con el anterior propietario. el actor deduce recurso de casación en el fondo, el que será acogido por el máximo tri-bunal.

antecedentes deL faLLOTipo: recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 4542-2013, de 3 de septiembre de 2013partes: transportes bicentenario sPa con abelar-do rivas cruz y otrosMinistros: sr. nibaldo segura Peña, sr. juan araya elizalde, sr. guillermo silva gundelach, sra. rosa maggi ducommun y abogado integrante sr. víctor vial del río

dOctrinaLa expresión “contrato” ha sido definida por el le-gislador en el artículo 1438 del Código Civil. Sin em-bargo, cuando el artículo 2195 inciso 2º la emplea se ha entendido que lo hace en términos más am-plios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo y, por consiguiente, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño por otra persona distin-ta que puede eventualmente no tener sobre aquélla ese derecho real. En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino lo relevante radica en que el derecho que emana del referido título o con-trato y que legitima esa tenencia de la cosa puede ejercerse respecto del propietario, sea que él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla –si el derecho del tenedor u ocupante es de natura-leza personal–, bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona –si se trata de un derecho real– (considerandos 4º y 6º).

El antecedente invocado es insuficiente para consi-derar que dicha parte goza de un título al cual el ordenamiento le reconoce la virtud de vincularlo jurídicamente con el predio, de forma tal de situar a su propietario en posición de tener que respetar esa tenencia, desde que la carta en cuestión, ade-más de emanar de un tercero ajeno al juicio, no es suficiente para acreditar la existencia del contrato de arrendamiento que pretenden los demandados (considerando 8º).

Cita online: CL/JUR/1951/2013

Normativa relevante citadaarts. 1438 y 2195 inciso 2º del cc.

corte suprema....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

jURIspRUdENcIA AL díA semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013

derecHo admiNistrativo NULIdAd dE dEREcHo pÚBLIco

omisión de los trámites previstos en la ley para la modificación del plan regulador comunal. posibilidad de impugnar los actos administrativos.

HecHOsse demanda de nulidad de derecho público a la municipalidad que aprobó la modificación del Plan regulador comunal, sin dar cumplimiento a los trámites previstos por la ley para ello. el tribu-nal de primer grado acogió la demanda, decisión confirmada por la corte de apelaciones. La mu-nicipalidad demandada interpone recurso de ca-sación en el fondo, pero su arbitrio procesal será desestimado por el máximo tribunal.

antecedentes deL faLLOTipo: recurso de casación en el fondo (rechaza-do)Rol: 2054-2013, de 2 de septiembre de 2013partes: consejo ciudadano de Lago ranco con ilustre municipalidad de Lago rancoMinistros: sres. sergio muñoz gajardo, Héctor carreño seaman, maría eugenia sandoval gouet, abogados integrantes jorge baraona gonzález y jorge Lagos gatica

dOctrinaSi bien no todo vicio de un acto administrativo acarrea la nulidad del mismo, para determinar la procedencia de dicha sanción es posible acudir a la clasificación de los actos administrativos que atiende al criterio de su función en el procedimiento administrativo, esto es, aquella que distingue entre actos trámites y actos decisorios o terminales. Los primeros son aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso pro-gresivo al mismo; los segundos son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento resolvien-do las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia Administración. La regla general será que sólo son impugnables los actos decisorios y por excepción los actos trámites cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimien-to administrativo o produzcan indefensión. De lo antedicho fluye que, habiéndose omitido durante el procedimiento administrativo los avisos de pren-sa a la comunidad y las cartas certificadas a las organizaciones territoriales afectadas, por lo que no fueron comunicadas las principales caracterís-ticas del instrumento de planificación propuesto y de sus efectos ni la fecha y lugar de las audiencias públicas respectivas, se produjo indefensión a los administrados, desde que la ley contempla la ritua-lidad de notificación y publicación para permitir que éstos formulen sus observaciones al proyecto (considerando 9º).

Cita online: CL/JUR/1936/2013

Normativa relevante citadaarts. 7º de la cPr; 13, 15 y 53 de la Ley nº 19.880.

derecHo iNterNacioNaL pÚbLicoREspoNsABILIdAd dEL EsTAdo

Responsabilidad internacional del Es-tado. Imprescriptibilidad de los críme-nes de lesa humanidad en el ámbito penal y civil.

HecHOsen marco de una investigación por ilícitos cometidos por agentes estatales durante el gobierno militar, se condena a los encausados y acoge la demanda de indemnización de perjuicios deducida por los fami-liares de las víctimas, veredicto confirmado por la corte de apelaciones. defensa y fisco recurren de casación en el fondo. máximo tribunal rechaza el re-curso, concluyendo que tratándose de violaciones a los ddHH o crímenes de lesa humanidad, no resul-tan aplicables las normas sobre prescripción del cc.

antecedentes deL faLLOTipo: casación en el fondo (rechazado)Rol: 3841-2012, de 4 de septiembre de 2013partes: Álvaro corbalán castilla y otrosMinistros: sres. milton juica, carlos Künsemüller, Haroldo brito, Lamberto cisternas y abogado inte-grante Luis bates

dOctrinaNo puede considerarse la prescripción del derecho interno como modo de extinguir las responsabilida-des penales y civiles que derivan de la comisión de crímenes de lesa humanidad, los que son, en defini-tiva, imprescriptibles. Los fundamentos de seguridad y certeza jurídica que sustentan a nivel nacional la prescripción no se avienen con la misión principal de los DDHH que es amparar la dignidad de la víctima, bien jurídico superior y permanente para la humani-dad cuya infracción redobla el carácter criminal del ilícito y la obligación de reparar todos sus efectos y, con ello, dotar de operabilidad al sistema de los dere-chos humanos. Las normas del derecho común sobre prescripción no resultan atinentes tratándose de deli-tos contra la humanidad por contradecir abiertamen-te las normas del Dº Internacional de los DDHH, que protegen el derecho a la reparación íntegra. La con-clusión expuesta se ve reforzada por los arts. 131 de los Convenios de Ginebra y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, pues la primera hace efectiva la responsabilidad que resulta de esta clase de hechos sin limitarla al ámbito penal y la segunda dispone que los Estados no pueden invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones deriva-das de ilícitos internacionales. Si al resolver el conflic-to penal creado por delitos de lesa humanidad no es posible concebir la prescripción de la acción penal, con mayor razón resulta injustificable extinguir la res-ponsabilidad civil de derecho privado, porque el hecho fuente de las responsabilidad es el mismo y uno sólo considerado como crimen internacional atentatorio a la dignidad de la humanidad (considerandos 5º a 7º, 9º y 10º).

Cita online: CL/JUR/1964/2013

Normativa relevante citadaarts. 5º de la cPr; 2332 y 2497 del cc; 131 del conv. de ginebra; 27 de la convención de viena; 1º nº 1 y 63 nº 1 de la convención americana sobre ddHH; 4º de la Ley nº 19.123.

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INApLIcABILIdAd poR INcoNsTITUcIoNALIdAd

Requerimiento de inaplicabilidad por in-constitucionalidad del artículo 2331 del código civil.

HecHOsrequirente solicitó al tribunal constitucional la de-claración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del código civil, para que surtiera efectos en un proceso sobre demanda de indemniza-ción de perjuicios sustanciado ante el décimo juzga-do civil de santiago, por los daños que le causaran las expresiones que vertieron y difundieron con ocasión de una querella criminal por la que acusaron al requi-rente de ser autor de los delitos de estafa, falsificación documentaria y defraudación. señala que la aplica-ción del precepto reprochado infringe los derechos a la honra y a la seguridad jurídica, reconocidos en los numerales 4º y 26º del artículo 19 constitucional, respectivamente. el tribunal acogió el requerimiento.

antecedentes deL faLLOTipo: requerimiento de inaplicabilidad por inconsti-tucionalidadRol: 2410-2013, de 29 de agosto de 2013partes: josé miguel fernández garcía-Huidobroministros: sres. eliseo araya araya, claudio gutiérrez garrido y abogado integrante carlos céspedes mu-ñozMinistros: raúl bertelsen r., Hernán vodanovic s., francisco fernández f., carlos carmona s., iván aróstica m., domingo Hernández e., juan josé ro-mero g. y maría Luisa brahm b.

dOctrinaEl derecho a la honra, por su esencia espiritual y mo-ral como emanación de la dignidad de la persona hu-mana, carente de materialidad, no posee en sí mismo valor económico o patrimonial, por lo que el resultado dañino de los atentados en su contra se traducirá, ordi-nariamente, en sufrimientos o mortificaciones de igual carácter, esto es, en daño moral, aunque eventualmen-te, en ciertos casos pueda adquirir alguna significación económica susceptible de ser calificada de daño patri-monial. (Considerando 14)

Reiterando lo señalado por este Tribunal Constitucional en Rol Nº 1185, “el efecto natural de la aplicación del artículo 2331 del Código Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos que se persigan crimi-nalmente, de la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los da-ños patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo 2329 del Código Civil, las im-putaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es naturalmente el que producen esta clase de atentados y, ordinariamente, el único”. Conforme a lo razonado, se concluye que la aplicación del artículo 2331 del Código Civil en la gestión judicial pendiente invocada en este proceso, resulta contraria a la Consti-tución. (Considerandos 15 y 16)

Cita online: CL/JUR/1947/2013

Normativa relevante citada: artículo 2331 del código civil.

tribuNaLcoNstitucioNaL......................................................................................................

coNtraLorÍaGeNeraL de LarepÚbLica......................................................................................................

semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013 jURIspRUdENcIA AL díA

corte deapeLacioNes......................................................................................................

cAMINos pÚBLIcos

Instalación de letreros en camino públi-co. organismo facultado para autorizar dicha autorización.

HecHOsuna persona solicita a la contraloría un pronuncia-miento que determine que corresponde aprobar la instalación de los letreros en la faja de un camino público, señalando que en tales letreros se consigna que la información acerca de la vía de que se trata se encuentra disponible en la radioemisora que se sin-gulariza en aquéllos, con mención de su frecuencia.

dOctrinaDictamen Nº 54.824, 27 de agosto de 2012 El DFL Nº 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públi-cas, señala que “A la Dirección de Vialidad correspon-derá la realización del estudio, proyección, construc-ción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y que no correspon-dan a otros Servicios de la Dirección General de Obras Públicas. La conservación y reparación de las obras en-tregadas en concesión, serán de cargo de los concesio-narios”. Luego, el artículo establece que “Son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de esta ley, las calles o ave-nidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas”. Cabe distinguir entre caminos públicos propiamente tales y caminos públicos decla-rados en esa calidad por decreto supremo, que no son sino calles o avenidas situadas dentro de los límites ur-banos, que unen caminos públicos propiamente tales y que se les asimila a los primeros mediante un acto formal. Mientras las municipalidades son competentes para modificar, eliminar o agregar señales de tránsito en las zonas urbanas y en los caminos públicos ubica-dos en esas zonas, la Dirección de Vialidad ejerce dicha competencia sobre los caminos públicos propiamente tales. En ese contexto, según el artículo 93 de la Ley Nº 18.290, “La señalización del tránsito en las vías pú-blicas será únicamente la que determine el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por Chile”, y que acorde el artículo 94 de esa ley, “será responsabilidad de las municipalidades la instalación y mantención de la señalización del tránsito, salvo cuando se trate de vías cuya instalación y mantención corresponda al Ministerio de Obras Públicas”. Así, la aprobación de la instalación de los letreros a que se refiere la recurrente corresponde a la Dirección de Vialidad, cuya decisión deberá ser debidamente fundada en las prescripcio-nes legales y reglamentarias aplicables en la especie, sin perjuicio de las atribuciones de fiscalización de esta Contraloría General.

Cita online: CL/JADM/955/2013

Normativa relevante citada: decreto con fuerza de ley nº 850, de 1997, del mi-nisterio de Obras Públicas; artículos 93 y 94 de ley nº 18.290.

derecHo ambieNtaLREcURso dE pRoTEccIóN

Evaluación de impacto ambiental. Tribu-nales superiores de justicia no pueden efectuar una nueva evaluación ambiental del proyecto.

HecHOsuna serie de pobladores que viven en las proximida-des del lugar en que se emplazará una Planta de tra-tamiento de residuos especiales recurren de protec-ción en contra de la comisión evaluadora regional, que calificó favorablemente el proyecto. La corte de apelaciones rechaza la acción deducida, por cuanto no divisa ilegalidad, arbitrariedad ni vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo revisar la eva-luación ambiental que llevaron a cabo los órganos competentes en la materia.

antecedentes deL faLLOTipo: recurso de protección (rechazado)Rol: 1997-2012, de 3 de septiembre de 2013partes: maría angélica acuña vivillos y otros con co-misión evaluadora de la región del biobíoMinistros: sres. césar Panés ramírez, carola rivas vargas y abogado integrante eduardo darritchon Pool

dOctrinaNo corresponde a esta acción constitucional pronun-ciarse sobre las bondades técnicas del proyecto ni cuestionar las conclusiones a que han arribado los ór-ganos idóneos o expertos, destinados a resolver sobre la materia medioambiental. Entonces, si lo pretendido por el recurrente es que la Corte revise los fundamen-tos que el órgano administrativo competente tuvo en cuenta para aprobar el proyecto, se han excedido los márgenes del recurso de protección, lo que determina su rechazo. (Considerandos 19º y 21º)

No existe un derecho incontrovertido que ampara a alguna de las partes y, no habiendo un derecho indu-bitado, no es procedente la sede de la acción constitu-cional impetrada. El procedimiento que culminó en la expedición de la resolución recurrida se llevó a efecto de acuerdo a las normas de la Ley Nº 19.300 y del Regla-mento del SEIA, en virtud de cual los servicios convoca-dos plantearon dentro de la esfera de su competencia las observaciones y aclaraciones que podría generar el proyecto, de manera que no puede calificarse el acto como ilegal o arbitrario. Tampoco se constata vulne-ración de derechos fundamentales, desde que el acto administrativo impugnado es uno de opinión y no re-presenta un acto material de resultado que cause agra-vio actual y real, presupuestos indispensables también para el éxito de un recurso de protección. Tratándose de un proyecto que no genera los efectos, característi-cas y circunstancias establecidas en el art. 11 de la Ley Nº 19.300, corresponde y es procedente la Declaración de Impacto Ambiental, a diferencia de lo que plantean los actores en orden a que sería necesario un Estudio de Impacto Ambiental (considerandos 17º, 20º, 23º y 24º).

Cita online: CL/JUR/1956/2013

Normativa relevante citadaarts. 19 nº 8 de la cPr; 2º, 8º, 9º bis, 10, 11, 12 bis, 13 y 14 de la Ley nº 19.300.

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TRIBUNA semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013

“Después de largo tiempo, la Cor-te Suprema ha resuelto esa discu-sión y ha señalado, de modo sen-sato en mi opinión para el orden de las acciones, que cuando la ley ha establecido impugnaciones de ilegalidad especiales, no pueden utilizarse las acciones genéricas y supletorias como la nulidad de de-recho público”.

recientemente el segundo tribunal ambiental (el tribunal) ha dictado la segunda de sus sentencias, esta vez asociada al conocido caso del “camino de la fruta”1. mientras en el primero de los asuntos que resolvió el tribunal (mall Plaza egaña)2, co-rrespondía, en mi opinión, a una discusión propia de derecho ambiental, en este segundo el debate central me parece es derecho administrativo y, en especial, del sistema de impugnación de actos ad-ministrativos ambientales.

Los hechos del caso son interesantes para com-prender la magnitud del problema. el proyecto “concesión ruta 66 – camino de la fruta” co-rresponde a una iniciativa ingresada al sistema de evaluación de impacto ambiental (seia) por parte del ministerio de Obras Públicas (mOP), mediante un estudio de impacto ambiental (eia). cuando ingresó, se solicitó declarar reservada la información asociada a flujo de vehículos, inclui-das las emisiones de aire y ruido. este tema era relevante para el mOP, porque revelarla tenía –en opinión de ellos– efectos en la licitación de la con-cesión, que finalmente se adjudicó. Los afectados con el proyecto sostenían que esa información era importante por los impactos en las emisiones. La autoridad ambiental declaró reservada la infor-

1 sentencia segundo tribunal ambiental, rol nº 05-2013. esta se encuen-tra disponible en línea en: http://segundotribunalambiental.cl/2ta/wp-content/uploads/2013/08/r-05-2013-16-08-2013-sentencia.pdf

2 mi comentario a esa sentencia se publicó en El Mercurio Legal, 19.08.2013. disponible en línea en: http://www.elmercurio.com/Legal/noticias/analisis-juridico/2013/08/19/Primera-decision-del-tribunal-ambiental.aspx

mación y durante el procedimiento de evaluación ambiental los afectados observaron esta situa-ción.

en tales condiciones, solicitaron la invalidación de los informes consolidados de aclaraciones, recti-ficaciones y/o ampliaciones (icsaras)3, atendida que las observaciones que se estaban realizando carecían de información esencial para seguir con el proceso. La autoridad ambiental rechazó la in-validación, porque a su juicio no existía vicio al-guno, y siguió tramitando la evaluación ambiental hasta dictar la resolución de calificación ambien-tal (rca). según consta de los antecedentes, para la autoridad ambiental la omisión de esa informa-ción no afectaba las observaciones.

Los afectados, entonces, interpusieron tres ac-ciones distintas: (a) un recurso de protección; (b) una reclamación administrativa contra la rca (el recurso ordinario que regula la ley) y (c) la recla-mación del rechazo a la solicitud de invalidación de los icsaras ante el tribunal ambiental.

el tribunal resolvió esta última y consideró que se habían violentado las reglas básicas de igualdad en el proceso de participación ciudadana, asunto especialmente relevante en materia ambiental; que este vicio era esencial y, en consecuencia, correspondía retrotraer el procedimiento de eva-

3 el icsara es un acto trámite que consolida las observaciones de los servicios públicos dirigidas al titular de un proyecto sometido al seia, para que se haga cargo de las mismas. La respuesta que emite el titular se denomina adenda.

Los diLemas de La iNvaLidacióN ambieNtaL: eL caso deL camiNo de La Fruta.....................................................................................................................................................................................................................

LUIs coRdERo vEgAprofesor de derecho AdministrativoUniversidad de chile

luación hasta el primer icsara, permitiendo el acceso a la información originalmente denegada.

aunque desde la perspectiva sustantiva estoy de acuerdo con la decisión del tribunal4 –este era un caso en donde no correspondía declarar reserva-da la información–; la interrogante que genera esta sentencia, es si tenía competencias para re-solver este asunto en el procedimiento de recla-mación de invalidación. La pregunta es relevante, por la naturaleza y propósito del establecimiento del tribunal, con la finalidad de ordenar las im-pugnaciones ordinarias en contra de actos admi-nistrativos ambientales.

como he explicado en otro momento5, la compe-tencia del tribunal ambiental para conocer casos de reclamación contra un caso de invalidación ambiental tenía por propósito regular una especie de reclamación de ilegalidad general para aque-llos casos en los cuales la ley no disponía de recla-mo en específico.

4 el comentario de derecho ambiental de la sentencia fue realizado por dominique Hervé en el mercurio Legal, 23.08.2013. disponible en línea en: http://www.elmercurio.com/Legal/noticias/Opinion/2013/08/23/Primer-reconocimiento-a-justicia-ambiental.aspx

5 La explicación sobre la invalidación ambiental se encuentra en El Mer-curio Legal, 14.06.2012. disponible en línea en: http://www.elmercurio.com/Legal/noticias/analisis-juridico/2012/06/14/invalidacion-am-biental.aspx

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semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013 TRIBUNA

“Por eso, en mi opinión, la pregun-ta relevante en el caso del ‘Camino de la Fruta’ era ¿podía el tribunal ambiental conocer de la solicitud de invalidación contra actos trámi-tes, cuyos vicios finalmente pueden ser impugnados en la resolución terminal mediante un reclamo de ilegalidad especial contra la RCA? O, planteado de otra manera, ¿se puede utilizar la invalidación am-biental como reclamo genérico de ilegalidad, cuando la ley establece una acción de reclamación espe-cial por las mismas razones?”.

como se sabe, la ley que creó los tribunales am-bientales trasladó a estos todos los asuntos con-tenciosos administrativos en materia ambiental, que se encontraban en la ley nº 19.300 como competencias del juez de letras en lo civil, agre-gando dos nuevas áreas de atribuciones: (a) las asociadas a las superintendencia del medio am-biente (reclamo de ilegalidad, sanciones y me-didas provisionales) y (b) la reclamación judicial en contra del procedimiento administrativo que resuelve la invalidación de un acto administrativo ambiental.

como también se ha explicado, durante la discu-sión legislativa se trató de ampliar las competen-cias de los tribunales a componentes ambienta-les, cuestión que finalmente no se logró. a cambio de esto, el congreso decidió aprobar una norma que permitiera al tribunal ambiental conocer de impugnaciones más allá de las señaladas taxati-vamente por la ley.

al establecer una regla de ese tipo, el congreso dispuso de un sistema de impugnación general, para todos aquellos casos en donde no existiera una acción de impugnación en concreto contra dichos actos, estableciendo una impugnación de un acto administrativo ambiental con agotamien-to de vía administrativa previa (como si fuera un recurso administrativo)6, ampliando de ese modo la competencia del tribunal ambiental a materias originalmente no consideradas en la esfera de sus competencias.

Por eso, en mi opinión, la pregunta relevante en el caso del “camino de la fruta” era ¿podía el tribu-nal ambiental conocer de la solicitud de invalida-ción contra actos trámites, cuyos vicios finalmente pueden ser impugnados en la resolución terminal

6 es necesario recordar que existe un amplio consenso en la literatura y en la jurisprudencia que la invalidación no es un recurso administrativo, sino una facultad de revisión de la autoridad administrativa. sin embar-go, la manera en que la ley nº 20.600 (art. 17, nº 8) reguló esta institu-ción es equivalente a un recurso administrativo (acción de impugnación ante la propia autoridad administrativa), con agotamiento de la vía ad-ministrativa previa (es necesario que la autoridad resuelva, o en subsidio aplicar silencio negativo), para poder acceder a la revisión judicial, en este caso del juez ambiental.

mediante un reclamo de ilegalidad especial con-tra la rca? O, planteado de otra manera, ¿se puede utilizar la invalidación ambiental como re-clamo genérico de ilegalidad, cuando la ley esta-blece una acción de reclamación especial por las mismas razones?

esta pregunta no es para nada trivial en estos mo-mentos, porque de ella depende el orden de las acciones que debe conocer el tribunal ambiental y curiosamente una de las razones de su estableci-miento. esta misma discusión, pero con otro tenor, se ha dado en derecho administrativo en el caso de nulidad de derecho Público. durante largo tiempo se debatió si era posible ejercer la acción de nulidad de derecho público (sujeta sólo a los plazos de prescripción general del código civil para sus consecuencias patrimoniales), cuando la ley estableció una acción especial de reclamación.

después de largo tiempo, la corte suprema ha re-suelto esa discusión y ha señalado, de modo sen-sato en mi opinión para el orden de las acciones, que cuando la ley ha establecido impugnaciones de ilegalidad especiales, no pueden utilizarse las acciones genéricas y supletorias como la nulidad de derecho público7.

el caso de la invalidación ambiental en un caso de vicios de actos trámite en el seia se parece a la discusión anterior. La ley señala que ese vicio se puede impugnar y para eso, se debe recurrir a la acción de reclamación de la ley ambiental una vez dictada la rca: esa es la lógica del sistema de recursos administrativos8. admitir la invalidación en esos mismos casos, implica sustituir la acción de impugnación especial por la general, cuestión que la corte precisamente ha querido evitar.

¿Podían los hechos seguir en la esfera del tribu-nal? La respuesta es sí. el titular impugnó la rca ante el comité de ministros, por vicios semejantes, y una vez que este resolviera el afectado todavía podía ir al tribunal ambiental. es decir, el recla-mante tenía acceso a tutela judicial y ante el mis-mo tribunal.

sin embargo, al decidir un caso asociado al seia a consecuencia de la invalidación, sin considerar las acciones especiales, el tribunal ha admitido que aunque existe reclamo de ilegalidad especial con-tra actos y procedimientos ambientales, la invali-dación siempre es procedente y no será necesario esperar el acto terminal para ejercerla. al decidir de ese modo, se produce una alteración al orden que trató de establecer la ley entre recursos ad-ministrativos y las acciones judiciales ordinarias, algo que esta detrás de lo que justificó el tribunal ambiental.

7 Para analizar la tendencia actual de la corte suprema en esta materia, ver sentencias (scs): 12 de septiembre de 2011, rol nº 5376-2009, c. 12; 7 de noviembre de 2011, rol nº 7750-2011, c. 2; 20 de enero de 2012, rol nº 8247-2009, c. 10.; 30 de enero de 2012, rol nº 7530-2009, cs. 11 y 12.

8 que la Ley de Procedimiento administrativo señale que el acto trámite por regla general no es directamente impugnable (art. 15), no implica que los vicios que ahí ocurran no puedan ser objeto de impugnación. cuando eso sucede, el vicio contamina el acto terminal y, en consecuen-cia, es en este en donde es procedente la reclamación. el problema no es sobre la procedencia o no de impugnar un vicio en un acto trámite, sino el momento en que esto es pertinente atendido el estado de un pro-cedimiento administrativo. esta es la tesis que en mi opinión reconoció la corte suprema recientemente en el caso del Plan regulador del Lago ranco, 02.09.2013, rol nº 2054-2013.

director: Luis cordero vega / Representante Legal: maría josé gelcich e. – Luis cordero v. / Equipo Editorial Legalpublishing - THoMsoN REUTERs: verónica barrera m.; belén caneiro d.; francesca de ferrari m.; rosa muñoz e.; Pamela Patiño m.; Pablo valladares L.; tamara vives g. / diseño: aníbal serrano j. – Olaya fernández a.teléfono: 510 5000 fax: 510 5252 dirección: miraflores 383, piso 10, torre centenario, santiago, chile.sitio web: http://www.lasemanajurídica.clLas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de La semana jurídica.

semANA del 9 Al 13 de septIembre de 2013 TRIBUNA

eL estreNo eN sociedad deL tribuNaL ambieNtaL.....................................................................................................................................................................................................................

EZIo cosTA coRdELLAdirector Ejecutivo corporación FIMAInvestigador Regcom, Universidad de chile

La gran expectación por la entrada en vigencia del 2º tribunal ambiental (2ºta) ha sido respondida por este con sus dos primeros fallos, tomando po-sesión de su rol activamente.

el primero fue Mall Plaza Egaña (rol 04-2013), que trata sobre la modificación de dicho proyecto, la que habiendo sido ingresada al sistema de eva-luación de impacto ambiental (seia) luego de la actualización en el Plan de Prevención y desconta-minación ambiental de santiago (PPda), fue obli-gada por el servicio de evaluación ambiental (sea) a compensar emisiones de acuerdo a ese plan, to-mando como situación de base aquella previa a todo el proyecto. el sea argumentó que como el proyecto no se encontraba aún ejecutado, entonces la situación de base debía ser aquella que existía en la realidad material y para efectos de calcular las emisiones debía considerarse la suma de las emisiones del proyecto y su modificación.

el titular estimaba que la situación de base a la que se refiere el PPda debía considerar el proyecto ya aprobado, aunque no se hubiere ejecutado, y por solo el delta de emisiones producido por la modifi-cación. Haciéndolo de ese modo no se sobrepasaba el límite del artículo 98 del PPda y no se requería de compensación. el tribunal ambiental le da la razón al titular y anula la obligación de compensar de la resolución de calificación ambiental (rca).

La segunda sentencia, rol 05-2013, recae en la re-clamación de un ciudadano en contra de la aproba-ción del proyecto Camino de la Fruta, por cuanto en la tramitación de dicho proyecto se declaró reser-vada cierta información esencial para la participa-ción ciudadana, sin la cual dicho procedimiento de participación perdía parte importante de su senti-do. el tribunal acoge nuevamente la reclamación y anula la aprobación del proyecto.

La expectación por las primeras sentencias del 2ºta significa que se derramará mucha tinta inter-pretando las señales que estas nos entregan, que son múltiples en cada uno de ellos y en la relación entre ellos. sin embargo, he elegido para el presen-te artículo comentar cuestiones que si bien pueden ser un poco más puntuales en los fallos, me parece que tienen consecuencias considerables y que será muy importante observar cómo evolucionan.

en Mall Plaza Egaña el tribunal hace un ejercicio muy interesante intentado desentramar el signifi-cado de la expresión “modificación en cualquiera de sus etapas”, así como la equivalencia entre las expresiones “proyecto o actividad existente” (seña-lada en el PPda) y “proyecto o actividad en ejecu-ción material” (interpretación del seia).

en relación con lo primero, el 2ºta se refiere a que no sería posible que un proyecto sea “modifica-ción” para efectos del seia y “proyecto nuevo” para

efectos del PPda. vemos cómo la falta de armonía conceptual de estas normas deriva en una interpre-tación discutible, algo similar a lo sucedido a pro-pósito de la calificación industrial de castilla y su carácter de contaminante.

respecto de lo segundo, el 2ºta considera que un proyecto existe desde que es aprobado mediante una rca, independiente de si ha sido o no mate-rialmente ejecutado. Para llegar a esa conclusión se vale principalmente del hecho que el plazo de caducidad del artículo 25 ter de la ley 19.300 se cuente desde el momento de la rca y en el hecho de que la caducidad en las normas de urbanismo y construcción también sea contabilizada desde la obtención del permiso, formándose así la convic-ción de que un proyecto “existe” desde que hay una rca que lo aprueba y que por lo tanto aun cuan-do no esté ejecutado, una modificación posterior debiera tomarlo en cuenta dentro de la situación base.

La interpretación sobre la existencia de un proyecto desde su aprobación sigue la lógica de la modifi-cación del artículo 12 de la ley 19.300, en el sen-tido de que si para la presentación de un proyecto nuevo deben caracterizarse los impactos de los de-más proyectos aprobados en el área de influencia, entenderemos entonces que los impactos de un proyecto existen en la realidad jurídica de manera previa a su existencia en la realidad material.

Pero independientemente de la consistencia de la interpretación en relación con otras normas, existe un problema significativo en relación con el pro-pio PPda, puesto que al contemplar solamente el delta de emisiones entre el proyecto original y la modificación para efectos de la compensación pone un incentivo inadecuado al fraccionamiento de proyectos. me parece que el 2ºta al no tomar en cuenta los fines de la norma en su fallo, provoca una brecha que es de esperar sea adecuadamente resuelta.

Camino de la Fruta, por su parte, es un fallo muy distinto. el tribunal parte en su considerando 23º haciendo una ponderación entre el interés públi-co protegido con la participación ciudadana y las razones por las cuales se establece la reserva de información, para luego en los considerandos 24º a 27º explicar de manera profusa la aplicación del principio de participación (o participativo) materia ambiental, poniendo énfasis en la necesidad de que exista una participación ciudadana adecuada para que el seia funcione efectivamente.

el concepto que subyace al referido análisis es un anhelo de larga data y una posibilidad cierta de mejorar la evaluación y disminuir la conflictividad; la participación ciudadana debe ser efectiva y con-ducente de manera que los proyectos puedan real-mente considerar aquello que les sea observado por las comunidades a las que afectarán.

Pero lo más interesante es cómo entre los con-siderandos de esta sentencia y la sentencia en sí misma, se entrelaza una manifestación de los derechos de acceso (acceso a la información, par-ticipación ciudadana y acceso a la justicia), de gran relevancia en el mundo ambiental. Podemos observar cómo se concatena el derecho de acce-so a la información con el de participación ciuda-dana cuando el tribunal cita en su considerando 30º al principio 10 de la declaración de río, así como cuando en su considerando 31º expresa “la relación entre información, participación y reserva es, por consiguiente, una cuestión que tiene que ser adecuadamente ponderada y protegida.”

el tercer pilar de los derechos de acceso, el acce-so a la justicia, se manifiesta en la sentencia en sí misma, que en vista de la inadecuada participa-ción ciudadana, provocada por la falta de acceso a la información, resuelve anular el procedimiento.

mención aparte para el patrón común más evi-dente entre las sentencias: luego de un control intenso del expediente, se falla en contra de la administración. queda claro, el tribunal no tenía pretensión alguna de pasar inadvertido.

Libro destacado.......................................................................................

lA cOrte peNAl INterNAcIONAl Y sus prImerOs 10 AÑOs: uN eNFOQue prÁctIcOcoordinadoras: claudia cárdenas aravena, Karinna fernández neiraIsBN: 978-956-346-386-6

el presente trabajo reúne trabajos acerca del ac-cionar de la corte Penal internacional, transcurri-da la primera década desde su establecimiento. La recopilación temática de éstos pretende con-tribuir significativamente a acercar los desarro-llos y discusiones actuales en materia de derecho penal internacional a los países de habla hispana.

una primera parte se dedica a los aspectos más relevantes de la jurisprudencia que ha desarrolla-do la corte, incluyendo un análisis de su primera sentencia. La segunda parte del libro contiene comentarios críticos a la labor ejercida por la cor-te. su última parte se dedica a chile en cuanto a “estado afín” primero y como estado firmante y estado parte luego, refiriéndose también al de-sarrollo jurisprudencial chileno en cada periodo.