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entonces los caracteres o principios del derecho internacional de los dere-chos humanos, para luego esbozar una definición de él (43).

El derecho internacional de los derechos humanos, como sistema jurídi-co de derecho positivo, se encuentra regido por los siguientes principiosgenerales:

a) Presunción de Auto-ejecutividad: La doctrina, en forma mayoritaria(44) se ha expedido por la aplicación inmediata de las normas contenidas enlos tratados de derechos humanos en el derecho interno. Ello acarrea lapresunción de operatividad, es decir su aplicación al caso concreto sin nece-sidad de una ley de derecho interno que lo reglamente, salvo el caso denormas que ineludiblemente son programáticas (45), ya que no se bastan así mismas y precisan de otra norma que las complete. Desde ese punto devista, Jiménez de Aréchaga (46) define los requisitos para que una norma seaauto—ejecutiva: IJque se pueda derivar de ella en forma directa un derechoa favor de un individuo y 2) que la regla sea lo suficientemente específicacomo para poder ser aplicada judicialmente sin que su ejecución esté subor-dinada a un acto legislativo o administrativo. La Corte Interamericana deDerechos Humanos ha sostenido que el hecho de que un artículo de untratado haga referencia a la ley no es suficiente para que pierda autoejecuti-vidad (47). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la NaciónArgentina ha sostenido que "cuando unaleyes clarayno exige mayor esfuer-zo interpretativo no cabe sino su directa aplicación" (48) y que "siempre quecontenga descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos dehecho que hagan posible su aplicación inmediata" (49).

Lamentablemente, el art. 2 del PSJCR llama a confusión sobre el punto(50) en cuanto expresa:" Si el ejercicio délos derechos y libertades mencio-nados en el articulo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legisla-tivas o de otro carácter, los estados parte se comprometen a adoptar, con

(43) Al estudiar dichos caracteres en la presente Sección Introductoria, ya tendremosen mente ciertos conceptos básicos que nos permitirán apreciar cómo las doctrinas tradicio-nales (dualismo y monismo, que analizaremos más abajo) han debido ceder paso al monis-mo con primacía del derecho internacional.

(44) Conf. Caneado Trindade, Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos en el Siglo XXI, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2001, pág. 285 yAyala Corao Carlos, "ElDerecho de los Derechos Humanos" en El Derecho 160:758 y toda la doctrina allí citada(BuergenthalTh., Nikken E, Jiménez de Aréchaga E., Bidart Campos G., Monroy Cabra G.,y otros)

(45) Travieso, Juan "La Recepción de la Convención Americana de Derechos Humanosen el Sistema Jurídico Argentino", La Ley 1987-C:645.

(46) Jiménez de Aréchaga, Eduardo, "La Convención Interamericana de DerechosHumanos como Derecho Interno" en Revista del Instituto Interamericano De DerechosHumanos, San José, Enero-Junio 1988, pág. 29.**. (47) OC-7, párrafos 6 a 20. —

(48) Fa//os218:56.(49)Fa//os315:1492.(50) La cual fue aprovechada por los Estados Unidos de Norteamérica para formular

una declaración interpretativa por la cual con base en esa norma, entienden que los arts. 1a 32 del PSJCR no son auto-ejecutivos.

El BLOQUE DE CONSTITUCIONAL1DAD

arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de estaConvención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesa-rias para hacer efectivos tales derechos y libertades". En otraparte de nuestrotrabajo analizaremos la interpretación dada por los tribunales argentinos aesta norma (5 1) , y su valor como pauta de armonización del derecho internocon el derecho internacional (52). Aquí sólo adelantamos que la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos la ha interpretado del siguiente modo:"el sistema mismo de la convención está dirigido a reconocer derechos ylibertades y no a facultar a los estados para hacerlo" (53). La Comisión Euro- /pea de Derechos Humanos, en los albores del funcionamiento de ese siste-ma, ha sostenido "Las partes... tienen la obligación de velar para que la legis-lación interna se conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos yadoptar, eventualmente, las medidas de adaptación que resulten necesa-rias, ya que el Convenio... se impone a todas ¡as autoridades de ¡os estadosparte, incluido el Poder Legislativo" (54) . Hemos resaltado el término "even-tualmente" por cuanto revela que las medidas internas sólo son necesariascuando la norma internacional así lo requiera, pero no en todos los casos; esdecir, no cuando son auto-ejecutivas.

Por lo tanto, podemos sostener a los fines de este trabajo, que, siempreque de un instrumento internacional de derechos humanos surja el recono-cimiento de un derecho con la suficiente precisión como para poder seraplicado por un juez, esa norma es directamente aplicable a cualquier causaque tramite ante el Poder Judicial o ante la administración del Estado. Y aúnen el caso que la norma presentare alguna falencia o no sea todo lo explícitaque puede esperarse de una norma — por ejemplo — contenida en un códi-go; el juez puede, y debe, realizar una interpretación integradora de la mis-ma a lo efectos de proteger el derecho de que se trate.

Como veremos más abajo, la CSJN ha reconocido expresamente este \o en los siguientes términos: "Los preceptos del Pacto de San José de

Costa Rica son operativos con base en la presunción de operatividad quetienen los tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormentecuando su formulación y contenido excluyen la naturaleza 'nítidamente pro-gramática' que podría hacer ceder la presunción indicada" (55) .

b) Subsidiariedad: Si bien las normas internacionales de derechos hu-manos son directamente aplicables en el ámbito interno de los estados como\imos en el punto anterior, los sistemas internacionales de protección de losderechos humanos creados por esas normas funcionan en forma subsidiá-

is 1) Ver infra, capítulo dedicado a la recepción del derecho internacional público en elderecho argentino.

(52) Ver infra, capítulo dedicado a la armonización de normas dentro del bloque de cons-ntucionalidad.

(53)OC-7,loc.Cit.(54) Caso 'Becker'del 9-6-58.(55) CSJN, Setiembre 8 de 1992, autos "Servini de Cubría, María el Borensztein, Mauri-

cio" voto del ministro Enrique Petracchi (Fa//os317:771).

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ría al sistema judicial de cada estado. En otras palabras: la parte sustancial dela normativa es decir la que consagra derechos y garantías es de aplicacióninmediata; mientras que la parte procesal, es decir la que regula los mecanis-mos de protección internacional es de aplicación subsidiaria. Esto es poraplicación de la regla del agotamiento previo de los recursos judiciales in-ternos antes de acudir a los órganos internacionales (56). Dicha regla es, a suvez, una manifestación de un principio básico del derecho internacionalgeneral: el de no intervención o no ingerencia en los asuntos internos de losestados, expresado en el art. 2.7 de la Carta de Naciones Unidas y en lasResoluciones n° 2131 (XX) de 1965 y 2625 (XXV) de 1970, de la AsambleaGeneral de ese organismo. Según dicha norma, ningún estado ni grupo deestados puede inmiscuirse en los asuntos internos de otro. Por lo tanto, si nose ha agotado la vía jurisdiccional interna, el estado no ha dado aún suúltima palabra. También entra en juego en este punto el concepto de sobera-nía de los estados, al que nos referiremos más abajo.

El principio de subsidiariedad está enunciado como tal en el Preámbulodel PSJCR que establece que la protección internacional es "coadyuvante ocomplementaria déla que ofrece el derecho interno délos estados". Es necesa-rio pues, agotar todos los recursos que provea el derecho interno antes deacudir a los órganos internacionales de protección de los derechos humanos;ese requisito está previsto en todos los tratados que crean órganos de aplica-ción: el PSJCR en el art. 46.1; el Protocolo del PIDCP en el art. 2 y la ConvenciónEuropea de Derechos Humanos en el art 35. Precisamente la Corte Europea hasostenido: "el mecanismo de protección instaurado por el convenio reviste uncarácter subsidiario con relación a los sistemas nacionales... El convenio con-fía en primer término a cada uno de los estados contratantes el cometido deasegurar el disfrute de los derechos y libertades que el consagra" (57).

Por supuesto que el principio de agotamiento de los recursos internosno es absoluto y tiene sus excepciones: cuando exista denegación o retardoinjustificado de justicia; cuando los recursos no existan en la legislacióninterna o sean ineficaces; cuando son inaccesibles (por falta de asistencialegal o por el costo del tramite, etc.) (58).

c) Progresividad: El principio de progresividad de los derechos huma-nos, presenta una manifestación normativa en el Preámbulo de la DUDH,que establece el objetivo de que "todos ¡os pueblos y naciones... aseguren,por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconoci-miento y aplicación universales y efectivos".

(56) Expresada en el caso"InterhandeF (excepciones preliminares) CIJRecueil 1959, pág. 6.(57) Corte Europea de Derechos Humanos, asunto "Handyside vs. United Kingdom",

judgement of 7th december 1976, Series A: v.24, # 48.(58) Sobre el tema en el sistema interamericano puede verse Pinto, Mónica, La Denun-

cia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores delPuerto, 1993, pág. 63 y sigtes. Para el sistema europeo Quesada Polo, Santiago "El SistemaEuropeo de Protección de los Derechos Humanos" en Recueildes Cours de i 'Instituí Inter-national des Droits deL'Homme, XXXSession, 1999, pág. 21 y sigtes.

El BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 47

Según Ayala Corao, la progresividad se refiere a "una tendencia manifiestahacíala extensión délos derechos humanos, de modo continuado e irreversi-ble, tanto en el número como en el contenido délos derechos protegidos, asícomo en su eficacia y vigor" (59). No se trata, en realidad, de un principiojurídico o normativo, que marque pautas de conducta ni que obligue a inter-pretar las normas de algún modo u otro (60), sino de una descripción, de unacaracterística del derecho internacional de los derechos humanos.

Vemos entonces que se refiere al permanente incremento de la cantidadde derechos protegidos, del alcance que se le reconoce a cada uno y al per-feccionamiento de los mecanismos internacionales de promoción y protec-ción de los derechos humanos. También apunta, en el caso de los derechoseconómicos, sociales y culturales, al grado creciente de obligatoriedad deese tipo de derechos.

Al referirse a este principio, Gutiérrez Posse (61) sostiene: "Laprogresivi-dad de los derechos humanos se explica por el hecho de que al ser inheren-tes a la persona, es posible ir extendiendo elámbito deprotección al ejerci-cio de derechos que antes no gozaban de ella. No se trata del reconocimientode nuevos derechos sino de derechos cuyo ejercicio —finalmente— merece |la protección por el ordenamiento jurídico positivo". Y agrega "En nuestro Iámbito interno la Constitución Nacional, ya en su redacción de 1853, verífi-jcaba esta característica délos derechos delhombre... en elart. 33".

Ese carácter descriptivo también le es asignado al principio por Nikken(62), quien lo define como un "fenómeno en virtud del cual el régimen deprotección internacional de los derechos humanos tiende a expandir suámbito de modo continuado e irreversible, tanto en ¡o que se refiere al nu-mero y contenido de ¡os derecho protegidos, como en lo que toca a la efica-cia y al vigor de los procedimientos... Por ello puede afirmarse que (dichorégimen) más que como sistema establecido se ha manifestado como unproceso" (el destacado nos pertenece).

d) Provisión de un Estándar Mínimo de Protección: El derecho interna-cional de los derechos humanos establece pautas mínimas a las que losestados se obligan. Esas pautas apuntan tanto a la cantidad de derechoscomo al alcance que se le reconoce a cada uno (es decir, son cuantitativas ycualitativas). El estado se obliga entonces a garantizar un piso mínimo dederechos a las personas sujetas a su jurisdicción, pero nada impide —alcontrario— reconocer en su derecho interno más derechos o reconocerlosen mayor medida que los instrumentos internacionales.

(59) Cont. Ayala Corao, Carlos, op. cit., pág. 758.(60) Aun cuando el autor citado en la nota anterior asimila este principio al principio de

interpretación pro homine de las normas, con lo cual se da el carácter de una pauta interpre-tativa, además del carácter descriptivo que nosotros le asignamos.

(61) Gutiérrez Posse, Hortensia, "Principios Generales del Derecho Internacional delos Derechos Humanos" en El Derecho 163:863.

(62) Nikken, Pedro, "Bases de la Progresividad en el Régimen Internacional de Protec-ción de los Derechos Humanos" en Derechos Humanos en lasAméricas: Homenaje a lamemoria de Carlos A. Dunshee de Abranches, Washington, CIDH, 1984, págs. 22 y 23.

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Este principio se desprende de varias normas: el art. 29.b del PSJCR acla-ra que no será interpretado como negación o limitación de cualquier dere-cho que pueda estar reconocido en la legislación interna de los Estadosparte. Otro tanto se infiere del art. 5.1 del PIDCP.

El necesario complemento de este carácter mínimo es el principio pro ho-mine (al cual nos referiremos in extenso más abajo) según el cual el intérpretedebe elegir la norma más benéfica para el sistema de derechos humanos, sinreparar en si ella está contenida en un tratado, en la constitución o en la ley.

e) Irreversibilidad: La irreversibilidad de los derechos humanos surgede algunas normas contenidas en los tratados de derechos humanos. Elart. 4 del PSJCR, al referirse a la pena de muerte establece que aquellos Esta-dos que la hubieren abolido, no podrán restablecerla y que los que la tuvie-ren prevista, no extenderán su aplicación a delitos a los que no se apliqueactualmente. El art. 7.6 del mismo cuerpo establece con referencia al hábeascorpus preventivo, que aquellos estados que lo tuvieren previsto en su legis-lación, no podrán restringirlo ni abolirlo en lo sucesivo.

El principio ha sido definido como "la imposibilidad de desconocer lacondición de un derecho como inherente a la persona humana una vez que elestado asilo ha hecho en un instrumento internacional" (63). Es decir que unavez que al ratificar un tratado se reconoce un derecho como inherente a lapersona, no existe la posibilidad de dar marcha atrás sobre el tema: el Estadoqueda obligado a continuar reconociendo ese derecho aun cuando, luego,denuncie ese tratado. En otras palabras, aun cuando el continente (tratado)pierda vigencia, su contenido (derechos) se mantiene como obligación delEstado. Desde un punto de vista filosófico-antropológico, Nikken ha sosteni-do "La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sería inconce-bible que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona,mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental" (64).

Creemos necesario hacer una precisión: que el principio requiere, parasu funcionamiento, la existencia de una cláusula de derechos implícitos o noenumerados en la constitución nacional. En derecho constitucional compa-rado, las cláusulas de derechos implícitos, invariablemente hacen referenciaexpresa o implícita a la dignidad de la persona humana como fuente dederechos(65), la cual—huelga decirlo— es también la fuente de inspiraciónde los derechos humanos contemplados en derecho internacional (66). Porlo tanto, si el estado ya reconoció ese derecho como derivado de la dignidadhumana, deberá seguir reconociéndolo.

(63) Ayala Corao, Carlos, op. cit. pág. 781.(64) Nikken Pedro, "El Concepto de Derechos Humanos" en Estudios Básicos de Dere-

chos Humanos I, San José, IIDH, 1994, pág. 24.(65) Conf. Redlich, Norman, "AreThere 'Certain Rights...' Retained byThe People?" en

la obra colectiva The Rights Retained byThe People, Virginia, George Masón University Press,1989, pág. 127ysigtes.

(66) Conf. Verdross, Alfred, "La Dignité de la Personne Humaine base des Droits del'Homme" en Osterr.Z. Offentl.RechtundVolkerrecht3l,i-anviei 1980, pág. 271.

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Ahora bien: si afinamos el análisis, advertimos que esto ocurre, no porobra del derecho internacional de los derechos humanos, sino por obra delderecho constitucional, que luego de la (hipotética) denuncia del tratado,sigue alojando y conteniendo en su seno a dicho derecho, como implícito.Ello se aclara si agregamos que, a partir de la denuncia del tratado, el Estadoqueda liberado internacionalmente de responder—en ese ámbito— por uneventual incumplimiento del mismo; esto es la prueba de nuestra afirma-ción en el sentido que es el derecho constitucional el que obliga al Estadoluego de ese evento (67).

En conclusión, la irreversibilidad no es patrimonio exclusivo del dere-cho internacional de los derecho humanos, sino que necesita para su con-creción del derecho constitucional del estado, aunque no por ello deja de serun principio general del primero.

f) Convergencia con el Derecho Interno: Hemos podido apreciar que enlos dos últimos principios estudiados hay una participación activa del dere-cho interno como complemento del derecho internacional de los derechoshumanos: por el carácter mínimo de éste y por aplicación del principio prohomine, se aplica la norma más beneficiosa, sea interna o internacional; ypor el principio de irreversibilidad, cuando un Estado denuncia un tratado,su derecho constitucional retiene en su seno los derechos que aquél con-templaba. Este fenómeno ha provocado que cierta doctrina sostuviera queexiste un Derecho de los Derechos Humanos, en el cual convergen el dere-cho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, paradar nacimiento a una 'rama jurídica autónoma' (68).

Discrepamos con esta postura, aun cuando en líneas generales es muyútil para ordenar y exponer las fuentes de los derechos humanos (69); ya quecomplica las cosas más de lo que las simplifica: en primer lugar porque creauna categoría más, aparte de la que denominamos derecho internacional delos derechos humanos, con la cual ya existen críticas y dudas acerca de suautonomía científica respecto del derecho internacional general; en segun-do lugar porque no sólo el derecho constitucional colabora y complementaal derecho internacional en la protección de los derechos de la persona hu-mana: también lo hacen el derecho penal, el administrativo, etc (volveremossobre el tema de las fuentes de los derechos humanos más abajo) .Y en tercertérmino, porque esta característica se da también en derecho internacionalgeneral, si bien en forma menos pronunciada: ya en 1923 el maestro alemán

(67) Existe otra explicación posible al punto, y es la siguiente: que el núcleo de los dere-chos humanos, una vez consagrados en los tratados, pasa a ser una norma consuetudinariainternacional, por lo cual una vez denunciado el tratado, la obligatoriedad permanece confundamento en la costumbre. No obstante, creemos que la explicación que sostenemos esmás satisfactoria pues no requiere demostrar la existencia de esa costumbre y porque esinmediata, es decir no necesita que transcurra el tiempo requerido para que la norma con-tenida en un tratado pase a ser costumbre internacional.

(68) Ayala Corao, Carlos, op. cit. pág. 759.(69) Ver infra capítulo dedicado a las fuentes de los derechos humanos.

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Triepel (70) enseñaba en la Academia de Derecho Internacional de la Haya:"Para cumplir su misión, el derecho internacional está continuamente obli-gado a recurrir al derecho interno. Sin éste, aquél es, en muchos aspectos,totalmente impotente. Es como un mariscal que da sus órdenes a los jefes detropa, pero dichas ordenes no serán efectivas si los generales, a su vez siguenesas instrucciones...". Sin perjuicio del dualismo que traslucen estas pala-bras (sobre lo cual volveremos más abajo), demuestran que la necesidad delderecho interno es también patrimonio del derecho internacional general yno sólo de la rama que se ocupa de los derechos humanos.

Por todo ello creemos, que existe una permeabilidad especial y acentua-da entre esta rama del derecho internacional y el derecho interno en general(especialmente —pero no únicamente— el constitucional), ambos se com-plementan, se influyen y se enriquecen mutuamente. El derecho internacio-nal se internizay el derecho interno se internacionaliza (71): uno penetra alotro. Toda postura que no sea el monismo con primacía del derecho interna-cional ya no responde a la realidad jurídica posterior a la segunda guerramundial. Volveremos sobre este tema más abajo.

VIL ESBOZO DE DEFINICIÓN

Con base en los principios que analizamos más arriba, estamos en con-diciones de elaborar una definición del derecho internacional de los dere-chos humanos en el sentido que lo utilizaremos a lo largo del presente tra-bajo: "Es la rama del derecho internacional que tiene por fuente tratados,costumbres y principios generales de derecho reconocidos por las nacionescivilizadas, que se ocupa de la promoción y protección de las libertadesfundamentales de la persona y de los grupos humanos, tanto a través de suconsagración normativa como a través déla creación de órganos de control;que —a la vez— se nutre y enriquece con el derecho interno de cada estadoen la medida que éste provea una protección mas amplia del sistema de esaslibertades". Esa rama del derecho presenta caracteres especiales respecto delderecho internacional general: brinda una protección subsidiaria a la que da /el derecho interno, se encuentra en permanente progresividad, y formula unconjunto de requisitos mínimos que los estados deben observar, sin perjui- /ció de poder ampliar la protección a través de su derecho interno.

VIII. SÍNTESIS DEL CAPÍTULO

a) La tarea de definir un concepto "neutro" de derechos humanos (ensentido subjetivo; como facultad de actuar) es muy difícil, y al intentarlo, nos

(70) Triepel, Heinrich, "Les Rapports entre le Droit Interne et le Droit International" enRCADI, Vol. I, 1923, pág. 106.

(71) En este punto discrepamos parcialmente con Bidart Campos, Germán y Albanese,Susana, que sostienen que "el derecho constitucional se internacionaliza parcialmente y elderecho internacional se constitucionaliza" (Derechos Internacional, Derechos Humanos yDerecho Comunitario, Buenos Aires, Ediar, 1998, pág. 180). Creemos que el derecho inter-nacional se integra a todo el derecho interno y no sólo al constitucional.

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vemos rodeados por dos precipicios: el caer en una definición iusnaturalistao el caer en un concepto positivista.

b) Ante ello, hemos preferido construir una definición a partir de loscaracteres de los derechos humanos, a los que denominamos también prin-cipios generales de los derechos humanos en sentido subjetivo. Dichos prin-cipios son, a nuestro juicio: inmanencia, necesariedad, inalienabilidad, im-prescriptibilidad, oponibilidad y exigibilidad erga omnes, universalidad eirreversibilidad.

c) Los caracteres o principios generales del derecho internacional de losderechos humanos (en sentido objetivo: como rama del derecho positivo)son: carácter auto—ejecutivo de sus normas, subsidiariedad de los sistemasde protección, progresividad, carácter mínimo del estándar que provee a losestados, irreversibilidad y mutua complementación con el derecho interno.A partir de estos principios hemos esbozado su definición y hemos adelan-tado nuestra opinión en el sentido que, en esta rama del derecho internacio-nal se profundizan la necesidad de asumir una postura monista con prima-cía del derecho internacional.

Todos estos conceptos, caracteres y principios son las bases sobre lasque cimentaremos nuestro trabajo, y nos remitiremos a ellos a lo largo detodo su desarrollo.