LOS DERECHOS HUMANOS Para los iusnaturalistas que sostienen la existencia de algn principio de derecho cuya fuente no es la mera sancin estatal o social, los Derechos Humanos se fundan en ciertos principios de los cuales derivan, segn la cpcion iusnaturalista de que se trate, as: 1. El individuo aislado en su estado natural, si partimos del iusnaturalismo individualista moderno2. La coexistencialidad ontolgica de la persona humana, si adoptamos el iusnaturalismo existencial.3. El primer principio autoevidente de la razn prctica si nos enrolamos en la doctrina tomista.Pero en todos los casos habr de tratarse de un principio o norma de fuente no positiva, de modo tal que haga posible la justificacin de esos derechos aun contra la legislacin vigente o los actos de la administracin o la judicatura que la aplican a los casos concretos.La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se habla de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Para los iuspositivistas.La orientacin preponderante en la iusfilosofa contempornea: es la bsqueda de una cierta instancia de objetividad tico-jurdica, sin que sea necesario recurrir a una concepcin cognitivista, y por lo tanto veritativa, de la eticidad.

Dicho de otro modo, de lo que se trata es de alcanzar las ventajas innegables del iusnaturalismo clsico: su presentacin de un fundamento "fuerte" de la normatividad jurdica y su aporte de un criterio objetivo de estimacin tica, sin comprometerse con la existencia de normas de carcter inexepcionable, ni con la necesidad de descubrir en la realidad los contenidos de los bienes humanos bsicos, con la consiguiente adopcin de una postura cognitivista respecto de las realidades ticas y en especial de las jurdicas.

La gran mayora de las corrientes enroladas en esta tercera alternativa entre iusnaturalismo y iuspositivismo, adoptan, explcita o implcitamente, una concepcin constructivista de la normatividad tica: es decir, una visin segn la cual los principios tico-jurdicos son de algn modo "construidos" o "inventados" o "elaborados" por los hombres a travs de algn procedimiento establecido de la racionalidad prctica. Dicho en otras palabras, la razn prctica, desprovista de todo supuesto contenutstico[footnoteRef:1] dado objetivamente, establece sus puntos de partida y las reglas de su procedimiento inferencial arribando a principios ticos que no son el objeto de una abstraccin de la realidad sino el resultado de una mera construccin mental-social. [1: Ordenado a lograr estimaciones , normas e imperativos ticos materiales, directivas concretas acerca de cmo ha de ser la accin humana para alcanzar su intrnseca finalidad: la perfeccin del hombre completo.]

Por lo tanto, si tomamos en cuenta esto ltimo, la divisin central de las corrientes iusfilosficas contemporneas no pasar ya por la dicotoma iusnaturalismo-iuspositivismo, sino ms bien por una escisin tripartita entre iusnaturalismo, iuspositivismo y constructivismo tico-jurdico.

Hoy en da, por el contrario, es necesario efectuar una nueva divisin dentro de las teoras conceptualizadas en sentido amplio como "iusnaturalistas": la que existe entre i. aquellas a las que se puede denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la medida en que suponen alguna remisin al conocimiento de la naturaleza de las cosas humanas como fuente de objetividad tica y ii. aquellas otras que aceptan la existencia de principios tico-jurdicos objetivos y suprapositivos, pero cuya fuente no radica en el conocimiento sino en la construccin de la razn prctica.Por otra parte, cabe remarcar que los defensores y divulgadores de estas ltimas teoras, no aceptan en general que se los denomine iusnaturalistas; a. algunos prefieren denominarse positivistas con algn adjetivo, b. otros intentan escapar lisa y llanamente a cualquier clasificacin. Por ello, en lo que sigue denominaremos "transpositivistas" a todas las teoras que aceptan la existencia de -al menos- un principio jurdico no-positivo, efectuando dentro de esta categora una subdivisin entre: i. aquellas que efectan algn tipo de remisin al conocimiento de las cosas humanas, a las que denominaremos "iusnaturalistas" en sentido estricto, y ii. aquellas que no efectan esta remisin y se limitan a proponer algn modo de construccin racional de los principios prcticos, a las que denominaremos genricamente "constructivistas".La clasificacin que antecede puede ser esquematizada sintticamente de la siguiente manera:Teoras Jurdicas:A) Positivistas S.E.B) Transpositivistas i. Contructivistasii. Iusnaturalistas

Es en los comienzos de la modernidad donde se puede rastrear los incipientes orgenes del constructivismo tico contemporneo: A partir de Descartes y Kant, la razn constructiva, sistematizadora y dominadora de la realidad propia del pensamiento moderno (sustitutivo de la razn abstractiva caracterstica del pensamiento clsico-medieval) pas al mbito jurdico-poltico como la sustitucin de:

la naturalidad de la sociedad porla artificialidad del Estado modernopoltica y del derecho y de los sistemas normativos

Ejemplo de tal situacin es el Estado Leviatan como puro artificio de Hobbes, construido a travs de un pacto por el q los ciudadanos transfieren al soberano todos sus dchos-libertades a cambio de seguridad de sus vidas y propiedades. Si bien la existencia del pacto se sigue de las leyes de la naturaleza, sus clusulas son el producto del libre arbitrio de los individuos liberados de todo supuesto en cuanto a los contenidos del pacto.En igual sentido David Hume, sostiene q la justicia y el derecho son realidades meramente artificiales, q no pueden calificarse de naturales o antinaturales, y que el hombre las crea a travs de sus praxis sociales para su exclusiva utilidad.

Este constructivismo jurdico propio de la modernidad tomar, en lneas generales, dos formas principales: i. la adoptada por la mayora de los pensadores continentales: Grocio, Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Wolf, Domat, Burlamaqui, etc., que consistir en adoptar como nico modelo metdico el de las matemticas y desarrollar, a partir de ciertos postulados, de modo deductivo y "monolgico" todo un sistema completo, universal y coherente de normas jurdicas; y ii. la caracterstica de los pensadores anglosajones que, a partir del modelo metdico de la fsica experimental de Newton, construirn, mediante el artificio de ciertos pactos o acuerdos, y con una cierta remisin a la experiencia, una serie de derechos subjetivos entendidos individualsticamente; los principales representantes de esta corriente sern Hobbes, Locke, Clarke y Hume. Para lo que a nosotros ms nos interesa ahora conviene que nos detengamos aunque sea brevemente en la segunda de las formas de constructivismo, el experimental-convencional, ya que esta direccin es la que ha influido de modo ms claramente decisivo en los principales pensadores constructivistas contemporneos. Esta direccin experimental-convencional tiene como paradigma a David Hume quien desvincula a la moral de su anterior referencia a la realidad de las cosas y, en especial, a la naturaleza. Para este filsofo la virtud y el vicio, es decir la moral, es estrictamente artificial, propio del obrar humano. La justicia y el derecho son meros productos artificiales, especficamente del acuerdo o convencin: "un sentimiento general de inters comn, sin la necesidad de un pacto expreso.Respecto de Kant, si se lo considera constructivista tico, es slo parcialmente, pues el ideal de justicia y las formas de toda eticidad no son construidas por el sujeto sino productos objetivos de la razn prctica. Las relaciones de derecho no pueden establecerse arbitrariamente, sino q hacen referencia a principios generales como base irrenunciable de legitimacin, y no al capricho del soberano tal como lo admitia Hobbes conforme a su aforismo auctoritas non veritas facit legem. No obstante, su filosofa contiene ciertos elementos que sern tomados a prstamo por los constructivistas posteriores, fundamentalmente los siguientes: i) la nocin kantiana de autonoma moral, interpretada por los constructivistas de un modo mucho ms amplio; ii) el concepto de imperativo categrico y, por consiguiente, de una tica deontolgica, opuesta a las ticas consecuencialistas; iii) la idea de la dignidad de la persona humana, exaltada por Kant en razn de su autonoma; y iv) la representacin de un contrato social, que si bien no es originaria de Kant, se encuentra presente en su pensamiento

Conclusiones: I. A raiz de la negacin, por parte del pensamiento de la modernidad, del carcter tlico o finalista de la realidad, desaparece de ella cualquier nocin de sentido o significacin que pudiera servir de fundamento a la regulacin y valoracin del obrar humano; este fundamento habr de buscarse entonces en la elaboracin de la razn humana, sea esta concebido monolgica o dialgicamente.

II. Esa fundamentacin racional como justificacin jurdica y moral habr de ser estrictamente inmanente al entendimiento humano, pues todo basamento trascendente, sea ste la realidad extramental o la realidad divina, ha quedado radicalmente destituido como posible punto de apoyo del razonamiento tico-jurdico. Esta inmanencia humana, liberada o emancipada de toda vinculacin firme con la realidad y con la divinidad, habr de construir, con el solo recurso de su razn y sin supuestos materiales dados, aquellos principios ticos que exige necesariamente toda convivencia social.

III. De aqu que, a raz de una de las caractersticas ms acusadas del pensamiento moderno, su obsesin metdica (Descartes), la objetividad de los principios ticos va a venir dada, no por la solidez epistmica de sus contenidos, sino por el procedimiento mtodo intelectual utilizado para arribar a ellos. El dominio del proceso cognitivo propio de las ciencias (sus reglas y mtodos) va a implicar la determinacin ltima de la realidad u objetividad. La modernidad est avocada a un constructivismo epistemolgico, el cual se traslada tambin a los saberes prcticos: la poltica, el derecho y la moral, y la objetividad de sus contenidos deviene meramente procedimental, sin referencia relevante a las estructuras de la realidad ni, especialmente, a los datos de la experiencia de las cosas humanas.Autores contemporneos que han elaborado versiones constructivistas de la tica: algunos de raz neomarxista, como Jrgen Habermas; otros de fuente neokantiana, corno Karl Dtto Apel; algunos ms de raz analtica, como Carlos S. Nino; otros ms eclcticos, como Chaim Perelman y Lorenzen Schwemmer y Kambartel,

John Rawls tambin neokantiano y liberal, justifica su posicin tica sosteniendo que el utilitarismo si bien es ms racional y sencillo, sin embargo se llega a resultados contraintuitivos; y el intuicionismo conduce a una concepcin heternoma de la eticidad incompatible con una sociedad democrtica. Es necesario un 3er. mtodo de la tica, que respete al mismo tiempo la racionalidad y la autonoma moral; este mtodo viene dado por un constructivismo (y por lo tanto racional) de carcter fundamentalmente kantiano (y por lo tanto autnomo). Dice Rawls que el constructivismo kantiano sostiene que la objetividad moral ha de entenderse en trminos de un punto de vista social adecuadamente construido y que todos puedan aceptar. Fuera del procedimiento de construir los principios de justicia, no hay hechos morales. Esto es lo que Rawls denomina "justicia procedimental pura", es decir que la justicia de los principios de la organizacin social bsica no proviene sino -y exclusivamente- del procedimiento a travs del cual se ha llegado a un acuerdo acerca de ellos. El contenido material de estos principios puede ser, fundamentalmente, cualquiera: basta con que se haya seguido el procedimiento propuesto por Rawls para asegurar la imparcialidad del resultado. "El rasgo esencial de la justicia procedimental pura -escribe Rawls- ( ... ) es que no existe criterio de justicia independiente; lo justo viene definido por el resultado del procedimiento mismo".