MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 1 1 REGIME JURÍDICO … · MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 1 1 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO O regime jurídico administrativo é o conjunto de regras e princípios

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OAB 2ª FASE DIREITO ADMINISTRATIVO – SUPREMO CONCURSOS

MATERIAL DIDÁTICO

SEMANA 1

1 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O regime jurídico administrativo é o conjunto de regras e princípios que regulam

a atuação da Administração Pública, quando esta atua com base nas normas de direito

público, buscando, através da sua atuação, o interesse da coletividade.

Assim, quando a Administração edita atos administrativos, firma um contrato

administrativo, atua no exercício do poder de polícia, intervém na propriedade de um

particular, entre outras atuações, ela está atuando com base no regime jurídico

administrativo, que dá a ela (Administração) determinadas prerrogativas diferentes dos

particulares.

Vale ressaltar que em determinadas situações, a Administração Pública atua

como se particular fosse, em uma posição de relativa igualdade com o particular, nesse

caso, o regime jurídico é de direito privado, e não o regime jurídico administrativo (ex.:

empresa pública que explora atividade econômica em concorrência com outros

particulares).

No entanto, no Direito Administrativo, é importante o estudo do regime jurídico

administrativo, que ocorre quando a Administração se coloca em uma posição acima do

particular, e não no mesmo nível.

Pode-se dizer que este regime se baseia em dois institutos: PRERROGATIVAS X

LIMITAÇÕES

- PRERROGATIVAS: Quando a Administração atua sob o regime jurídico de direito

público, ela recebe prerrogativas, vantagens, que um particular não possui.

Como exemplo, temos o poder de polícia, intervenção do Estado na propriedade

particular, imperatividade dos atos administrativos, etc.

- LIMITAÇÕES: No entanto, à medida que em que a Administração possui vantagens, ela

também recebe determinadas limitações que um particular comum não possui.

Como exemplo, necessidade de realizar concurso público, licitação, prestar contas, etc.

Para a doutrina, a relação PRERROGATIVAS x LIMITAÇÕES, corresponde à chamada

bilateralidade ou binômio do Direito Administrativo.

Para justificar as prerrogativas e as limitações que a Administração Pública

recebe, Celso Antônio Bandeira de Mello traz dois princípios: princípio da supremacia

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do interesse público sobre o interesse particular; e o princípio da indisponibilidade do

interesse público, que, segundo ele, são as “pedras de toque do Direito Administrativo”.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE

PARTICULAR

O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular determina que

a Administração Pública deve atuar em busca do interesse da coletividade, e que caso

este interesse se choque com um interesse privado, o interesse público deve sempre

prevalecer. A administração está, em regra, em situação de superioridade com relação

ao particular, assim, pode impor sua atuação, pois está buscando o interesse público.

Esta supremacia justifica, assim, diversas atuações da Administração Pública que

fazem com que ela imponha sua vontade, independente da concordância do particular,

exemplos:

. Intervenções do Estado na propriedade: apesar de a propriedade ser um direito

fundamental (art. 5º, XXII, CR/88), é possível que a Administração relativize esse direito

de propriedade do particular para garantir um interesse público (ex.: desapropriação –

art. 5º, XXIV, CR/88).

. Cláusulas exorbitantes: em um contrato administrativo, a administração pública tem

prerrogativas que o particular não possui, e que não existem em um contrato privado,

firmado entre particulares (art. 58, Lei 8.666/93).

. Poder de polícia: é a prerrogativa conferida à Administração Pública para restringir ou

condicionar direitos e interesses de particulares.

IMPORTANTE: a doutrina, ao falar em supremacia do interesse público sobre o

particular, costuma diferencias o chamado interesse público primário do interesse

público secundário.

. Interesse público primário: necessidade de satisfação das necessidades da

coletividade, como educação, segurança, serviços públicos, etc.

. Interesse público secundário: é o interesse do próprio Estado, como pessoa jurídica,

está relacionado à ideia do erário, dos cofres públicos.

O interesse público que tem a supremacia em relação ao interesse particular é o

interesse público primário, e não o secundário. Assim, não é possível, por exemplo, que

a administração deixe de pagar uma dívida por afirmar que o interesse público deve

prevalecer, pois este é um interesse público secundário, e não primário.

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PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Ao mesmo tempo em que a Administração recebe prerrogativas, vantagens a

mais, que um particular não possui, em virtude do princípio da supremacia do interesse

público, ela recebe limitações que um mero particular não precisa respeitar.

A Administração Pública não pode atuar livremente, devendo respeitar as

limitações a ela impostas. Exemplo:

. Necessidade de concurso público (art. 37, II, CR/88)

. Necessidade de procedimento licitatório (art. 37, XXI, CR/88)

. Prestação de contas ao Tribunal de Contas (art. 70, CR/88)

. Princípio da legalidade (art. 37, caput, CR/88)

IMPORTANTE: De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio da

supremacia do interesse público sobre o interesse particular e o princípio da

indisponibilidade do interesse público constituem as “pedras de toque do Direito

Administrativo”, visto que toda a atuação estatal deve se pautar nestes dois princípios

(ou supra princípios, em virtude da sua importância).

Além destes dois princípios, considerados, como visto, as “pedras de toque do Direito

Administrativo”, diversos outros princípios devem ser respeitados na atuação

administrativa, conforme visto a seguir.

1.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Hoje, quanto à estrutura, as normas jurídicas podem ser divididas entre

princípios e regras. O Direito não se baseia mais na ideia de positivismo jurídico em que

apenas as regras são valorizadas, pelo contrário, os princípios estão no mesmo nível que

as regras, sendo considerados ponto importante de qualquer atuação da Administração

Pública.

Os princípios podem ser encontrados hoje na Constituição, em leis

infraconstitucionais, e ainda podem estar implícitos, sendo reconhecidos pela doutrina

e pelo ordenamento jurídico.

LEGISLAÇÃO PERTINENTE:

. Art. 37, caput, CR/88

. Art. 2º, parágrafo único, II, Lei 9.784/99

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São diversos os princípios, alguns deles serão tratados em capítulos específicos,

pois se aplicam a determinado tema.

Neste capítulo, analisaremos, para fins didáticos, alguns princípios que

fundamentam o regime jurídico administrativo.

A) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 37, CAPUT

Pelo princípio da legalidade, o administrador público só pode atuar quando a lei

determina que ele atue. É uma ideia de subordinação à lei. O administrador público não

pode fazer o que quiser, só pode fazer o que a lei determina que ele faça.

Esse princípio da legalidade aplicado à Administração Pública se contrapõe à

ideia de legalidade para os particulares (art. 5º, II, CR/88), em que o particular pode fazer

o que quiser, salvo quando proibido por lei.

No caso da Administração Pública, caso não exista uma lei prevendo a sua

atuação, a Administração não atua, pois não é possível a atuação praeter legem (além

da lei). Obviamente, também não é possível a atuação contra legem (contrária à lei).

Assim, o administrador público só atua secundum legem (de acordo com a lei).

Importante salientar que, atualmente, não prevalece o positivismo clássico em

que se considera, para efeitos do princípio da legalidade, apenas a lei em sentido estrito.

O administrador deve pautar sua atuação na lei em sentido estrito e em todo o Direito,

incluídos aí os princípios constitucionais, ainda que implícitos.

A ideia de legalidade então é alterada pelo princípio da juridicidade, que

determina que a atuação da Administração Pública deve ser pautada nas leis e no

ordenamento jurídico como um todo. A atuação do legislador deve estar pautada no

chamado “bloco de legalidade”, em que estão inseridas todas as normas jurídicas, sejam

elas regras ou princípios.

É o que encontramos no art. 2º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/99.

B) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

A doutrina, quando trata do princípio da impessoalidade, o apresenta sob três

ângulos diferentes:

- Isonomia: a ideia de isonomia consagra a chamada igualdade material, em que todas

as pessoas que se encontram em situação semelhante, devem ser tratadas de forma



. Art. 2º, parágrafo único, I, Lei 9.784/99

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igual; e que quem se encontra em situação de desigualdade, deve ser tratado de forma

desigual, na medida da sua desigualdade.

A Administração Pública em princípio não pode dar tratamento desigual às pessoas, por

exemplo, em princípio, todos os interessados podem participar de uma licitação; todos

que preencherem os requisitos previstos em lei podem se candidatar a um cargo

público, através do concurso público.

Mas, se determinadas pessoas se encontrarem em uma situação de desigualdade,

podem receber um tratamento diferenciado, como no caso de reserva de vagas para

deficientes (art. 37, VIII, CR/88 e art. 5º, §2º, Lei 8.112/90) ou da gratuidade de

transporte público para os idosos (art. 230, §2º, CR/88 e art. 39 da Lei 10.741/03 –

Estatuto do Idoso).

Se a Administração Pública confere um tratamento diferenciado a determinadas

pessoas, sem que este se justifique pela situação desigual, ela está ferindo o princípio

da isonomia, e, consequentemente, o princípio da impessoalidade.

- Proibição da promoção pessoal: quando o administrador público atua em virtude da

sua função pública, ele não está atuando em seu próprio nome, mas sim em nome da

pessoa jurídica administrativa que integra. Assim, o agente público não pode se valer do

seu cargo para se promover.

É o que está previsto no art. 37, §1º da CR/88.

Se o agente público se utiliza da atuação da Administração Púbica para se promover, ele

está descumprindo o princípio da impessoalidade.

- Finalidade: alguns autores incluem dentro da ideia de impessoalidade também a

finalidade da atuação administrativa. O administrador público, quando atua, deve

sempre atuar buscando a finalidade prevista em lei e o interesse público. Não é possível

que o próprio administrador público escolha qual a finalidade a ser alcançada, pois a

finalidade é um elemento vinculado; e não é, obviamente, possível que o administrador

público atue buscando um interesse privado, seu ou de outrem.

Ao atuar dessa maneira, ele está descumprindo a finalidade, consequentemente, o

princípio da impessoalidade.



. Art. 37, §1º, CR/88

. Art. 2º, caput e parágrafo único, III, da Lei 9.784/99

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C) PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Pelo princípio da moralidade, a atuação da Administração Pública deve ser

sempre leal, proba, com boa-fé, ética. Tendo em vista que a Administração está

administrando a coisa pública, de todos, ela deve atuar buscando sempre a atuação mais

apropriada.

A Súmula Vinculante n.º 13, por exemplo, ao proibir o nepotismo, garante uma

atuação moral, ética, sem a utilização do cargo público para favorecer parentes.

Além de previsto na Constituição, diversos dispositivos tratam da moralidade

administrativa, como o art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei 9.784/99. Assim como diversos

instrumentos que podem ser utilizados para proteção da moralidade administrativa,

como a ação de improbidade administrativa, a previsão constitucional dos crimes de

responsabilidade, a ação popular, a ação civil pública, as sanções administrativas e

judiciais previstas pela Lei Anticorrupção, etc. Todos estes instrumentos serão

analisados em momentos específicos.

D) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

De acordo com o princípio da publicidade, a atuação administrativa é, em regra,

pública, acessível a todos. A transparência dos atos da Administração Pública é

importante pois apenas tendo acesso aos atos é possível controlar a atuação

administrativa.

Além disso, sempre que solicitado, a Administração tem o dever de apresentar

as informações que estiverem contidas em seus registros e banco de dados. Caso o

acesso a estas informações seja negado, é possível a impetração do habeas data (art.

5º, LXXII, CR/88).

No entanto, importante salientar que existem exceções à regra da publicidade,

prevista na Constituição:

. Direito à intimidade das pessoas (art. 5º, X, CR/88);

. Quando comprovadamente colocar em risco a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII, CR/88);



. Art. 2º, parágrafo único, IV, Lei 9.784/99

. Lei 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa)

. Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção)

. Súmula Vinculante n.º 13

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. Possibilidade de restrição ao acesso a determinados atos processais em nome da defesa ou do interesse social (art. 155, CPC).

E) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência impõe que a atuação da Administração Pública seja

célere, eficiente, com rendimento funcional.

Este princípio foi inserido no texto constitucional com a EC 19/1998, por se

buscar uma transição entre a administração pública até então extremamente

burocrática, passando a se buscar uma administração gerencial, de resultados.

Diversos instrumentos previstos na Constituição buscam assegurar essa

eficiência dentro da Administração, por exemplo:

. Duração razoável do processo judicial e administrativo (art. 5º, LXXVIII, CR/88);

. Cumprimento do chamado “estágio probatório”, que será um período de três anos de

efetivo exercício do servidor público a fim de que se analise a atuação do servidor (art.

41, CR/88);

. Necessidade da aprovação na avaliação especial de desempenho ao final do estágio

probatório, que tem como finalidade analisar se o servidor deve adquirir a estabilidade

(art. 41, §4º, CR/88);

. Possibilidade de perda do cargo em virtude da reprovação em avaliação periódica de

desempenho (art. 41, §1º, III, CR/88);

. Contrato de gestão, a ser firmado entre a administração pública e seus órgãos ou

entidades, em que são estabelecidas metas de desempenho a serem alcançadas (art.

37, §8º, CR/88).


. Art. 37, caput e §3º, II, CR/88

. Art. 5º, XXXIV, “a” e “b”, CR/88 (direito de petição e de obter

certidões)

. Art. 5º, X e XXXIII, CR/88

. Art. 216, CR/88

. Art. 1º, 2º, 3º, 10, 23, 24 e 31, Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à

Informação)

. Decreto 7.724/12

. Art. 2º, caput, e parágrafo único, V, Lei 9.784/99

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F) PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Apesar de os princípios da razoabilidade e proporcionalidade terem origem e

significados diferentes, a doutrina e a jurisprudência têm o costume de tratá-los da

mesma maneira, trazendo a ideia de que a atuação da administração pública deve ser

uma atuação sem excessos, fazendo uma análise das medidas adotadas e dos fins

previstos pela administração. A administração deve ter uma atuação equilibrada, como

forma de evitar uma atuação abusiva ou desnecessária.

O princípio da razoabilidade visa a atuação sem excessos (devido processo legal

substancial), enquanto que o princípio da proporcionalidade visa uma relação coerente

entre os meios e os fins de cada atuação estatal. Este último pode ser subdividido em:

. Adequação: analisa se a medida adotada pela Administração consegue levar ao fim que

se pretende;

. Necessidade: se existirem duas medidas que levem ao mesmo fim, deve-se adotar a

medida menos restritiva;

. Proporcionalidade em sentido estrito: deve-se realizar uma ponderação entre o ônus

da atuação estatal e os benefícios que esta venha a gerar, como forma de se analisar se

vale a pena a atuação.

G) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Pelo princípio da autotutela, a Administração Pública tem o poder (e também o

dever, por isso alguns autores chamam de poder-dever ou dever-poder) de rever seus

próprios atos, quando ilegais, ou ainda quando inconvenientes e/ou inoportunos.

Assim, a Administração pode controlar seus próprios atos, seja através da

anulação ou da revogação. Iremos analisar estas formas de extinção do ato

administrativo no capítulo específico referente aos Atos Administrativos, no entanto,

importante adiantar que caso o ato administrativo seja ilegal, contrário a lei, ele deve



. Art. 5º, LXXVIII, CR/88

. Art. 2º, caput, Lei 9.784/99


. Art. 2º, caput, e parágrafo único, VI, Lei 9.784/99

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ser anulado; diferente de quando o ato administrativo é legal, mas se tornou

inconveniente ou inoportuno, hipótese em que ele deve ser revogado.

H) PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (BOA-FÉ/ CONFIANÇA)

Pelo princípio da segurança jurídica, o ordenamento jurídico deve ser estável,

devendo respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º,

XXXVI, CR/88). Além disso, deve ser protegida a confiança das pessoas na atuação da

Administração Pública, devendo a atuação estatal preservar a confiança dos particulares

no Estado, que deve atuar com base na boa-fé. Assim, a Administração Pública não pode

atuar cada momento de uma forma, deve garantir uma estabilidade, uma coerência na

sua atuação.

INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

INFORMATIVO 659

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 3 Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo — o elo de uma corrente — e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação


. Art. 53, Lei 9.784/99

. Súmulas 346 e 473, STF


. Art. 5º, XXXVI, CR/88

. Art. 2º, caput e parágrafo único, VIII, IX e XIII, Lei 9.784/99

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constitucional — v. Informativo 568. RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012) Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 4 Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato — o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis —, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1º, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem — quando disfarçada — fosse efetivamente compreendida por todos os cidadãos. Aduziu que a referida possibilidade de se obter essa comprovação reduziria o âmbito da proibição constitucional ao caso de promoção pessoal direta, ostensiva e indisfarçada. Assim, rememorou orientação da Corte no sentido de que relevaria estimar se a publicidade oficial apresentaria indiscutível possibilidade de associação indevida ao titular do cargo, o que pareceria impossível de se realizar na espécie. RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012) Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 5

Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que provia o extraordinário a fim de julgar

improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado teria

aplicado equivocadamente o disposto no art. 37, § 1º, da CF, violando-o. Asseverava que

se trataria de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em

seguida, reputava que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e

do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, também seria

perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se

um elo de corrente representasse, e à leitura do slogan como se diretamente

relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso

em conta, entendia que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para

caracterizar a promoção pessoal do recorrente.

RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa,

20.3.2012. (RE-281012)

INFORMATIVO 782

Servidor público e divulgação de vencimentos

É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração

Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=281012&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M






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vantagens pecuniárias. Esse o entendimento do Plenário ao dar provimento a recurso

extraordinário em que discutida a possibilidade de se indenizar, por danos morais,

servidora pública que tivera seu nome publicado em sítio eletrônico do município, em

que teriam sido divulgadas informações sobre a remuneração paga aos servidores

públicos. A Corte destacou que o âmbito de proteção da privacidade do cidadão ficaria

mitigado quando se tratasse de agente público. O servidor público não poderia

pretender usufruir da mesma privacidade que o cidadão comum. Esse princípio básico

da Administração — publicidade — visaria à eficiência. Precedente citado: SS 3902/SP

(DJe de 3.10.2011). ARE 652777/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.4.2015. (ARE-652777)

INFORMATIVO 786

ADI e norma antinepotismo - 2

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu pedido formulado em

ação direta para dar interpretação conforme à Constituição ao inciso VI do art. 32 da

Constituição do Estado do Espírito Santo — que estabelece ser “vedado ao servidor

público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil” —

no sentido de o dispositivo ser válido somente quando incidisse sobre os cargos de

provimento em comissão, função gratificada, cargos de direção e assessoramento — v.

Informativo 443. O Colegiado entendeu que a vedação não poderia alcançar os

servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de

cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento

desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF, que garante o livre acesso

aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. Vencido

o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido.

ADI 524/ES, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min. Ricardo

Lewandowski, 20.5.2015. (ADI-524)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INFORMATIVO 489

CONCURSO PÚBLICO. PARENTESCO. PRESIDENTE DA BANCA EXAMINADORA.

A Turma decidiu que houve afronta à legislação estadual e ao princípio da moralidade no processo seletivo para contratação de pessoal temporário pela Administração Pública estadual, porquanto um dos candidatos aprovados no referido certame tem parentesco com a presidente da banca examinadora. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.053.834-SP, DJe 18/3/2009, e AgRg no RMS 24.122-DF, DJe 3/8/2009. RMS 36.006-PI, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/12/2011.

INFORMATIVO 495

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. SERVIDOR PÚBLICO. BOA-FÉ.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=652777&classe=ARE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=524&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=524&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS36006

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É incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público

em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, a Turma deu provimento ao recurso para afastar qualquer desconto na remuneração da recorrente, a título de reposição ao erário. Precedente citado do STJ: EREsp 711.995-RS, DJe 7/8/2008. RMS 18.780-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/4/2012.

INFORMATIVO 552

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACESSO A INFORMAÇÕES DE CARTÃO CORPORATIVO DO GOVERNO FEDERAL.

O não fornecimento pela União do extrato completo - incluindo tipo, data, valor das transações efetuadas e CNPJ dos fornecedores - do cartão de pagamentos (cartão corporativo) do Governo Federal utilizado por chefe de Escritório da Presidência da República constitui ilegal violação ao direito de acesso à informação de interesse coletivo, quando não há evidência de que a publicidade desses elementos atentaria contra a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República ou de suas famílias. No caso, o não fornecimento de documentos e informações constitui ilegal

violação ao direito de acesso à informação de interesse coletivo, sendo importante a sua divulgação, regida pelos princípios da publicidade e da transparência - consagrados na CF e na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). De igual forma, não há evidência de que a publicidade de tais elementos atentaria contra a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República ou de suas famílias. Ressalte-se que o fornecimento apenas de planilha em que os gastos aparecem de forma genérica impede a elaboração de análise minimamente conclusiva. Deve-se, ainda, assinalar que a transparência dos gastos e das condutas governamentais não deve ser apenas um FLATUS VOCIS, mas sim um comportamento constante e uniforme. Além disso, a divulgação dessas informações seguramente contribui para evitar episódios lesivos e prejudicantes. MS 20.895-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/11/2014.

QUESTÕES

(VIII EXAME) O prefeito do município “P", conhecido como João do “P”, determinou que,

em todas as placas de inauguração das novas vias municipais pavimentadas em seu

mandato na localidade denominada “E”, fosse colocada a seguinte homenagem: “À

minha querida e amada comunidade “E”, um presente especial e exclusivo do João do

“P”, o único que sempre agiu em favor de nosso povo!”

O Ministério Público estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questão.


http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS20895

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Na qualidade de procurador do município, você é consultado pelo Prefeito, que insiste

em manter a situação.

Indique o princípio da Administração Pública que foi violado e por que motivo. (valor:

1,25)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Evidente, na hipótese, a violação ao princípio da impessoalidade. Por esse princípio

traduz-se a ideia de que a Administração Pública tem que tratar a todos os

administrados sem discriminações, benéficas ou negativas. Dessa forma, não se admite,

por força de regra constitucional, nem favoritismos, nem perseguições, sejam políticas,

ideológicas ou eleitorais.

A resposta deve considerar que, no caso concreto, a violação ao princípio da

impessoalidade decorre do fato de que a publicidade dos atos, programas, obras ou

serviços devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não

podendo constar nomes ou quaisquer elementos que caracterizem promoção pessoal

de autoridade ou servidor público.

2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

2.1 FEDERAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES

Para entender a organização administrativa, primordial é entender que vivemos

em um Estado Federado, ou seja, o poder político é distribuído entre os entes

federativos, diferentes níveis de governo (União, Estados, DF e Municípios – Art. 18 da

CR/88). Cada ente federativo possui autonomia, que é caracterizada por auto-

organização (cada ente cria seu diploma constitutivo e leis próprias), autogoverno (cada

ente elege seus representantes) e autoadministração (capacidade de organização e

prestação de seus serviços administrativos).

A Constituição é responsável por distribuir os serviços administrativos pelos

entes, como, por exemplo, com relação ao transporte público:

. União: responsável pelo transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros (art. 21, XII, e, CR/88);

. Estados: transporte intermunicipal;

. Municípios: transporte intramunicipal (art. 30, V, CR/88).

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Outro ponto importante é compreender a ideia de separação de poderes. O Art.

2º da CR/88 determina que são poderes da União, independentes e harmônicos entre

si, o Executivo, Legislativo e Judiciário.

Na verdade, o poder é uno, mas as funções são distribuídas entre os Poderes

Judiciário, Legislativo e Executivo. Cada um desses Poderes recebe uma função

predominante, que pode ser chamada de “função típica”. Assim:

. Poder Legislativo: função típica: editar normas gerais e abstratas, que criam

direitos e obrigações para as pessoas; além da fiscalização contábil, financeira,

orçamentária, operacional e patrimonial (com o auxílio do Tribunal de Contas – art. 70,

CR/88).

. Poder Judiciário: função típica: exercício da atividade jurisdicional, que é a

solução de conflitos com caráter de definitividade.

. Poder Executivo: função típica: exercício da função administrativa, da

organização e prestação de serviços públicos.

Ocorre, que cada um destes poderes, apesar de ter sua função típica, também

recebem funções atípicas, o que não fere o princípio da separação de poderes, desde

que previsto na CR/88. Exemplos:

. Poder Legislativo: Congresso Nacional julga Presidente da República por crime

de responsabilidade (função jurisdicional); faz concurso público para nomear servidores

(função administrativa).

. Poder Judiciário: elabora o Regimento Internos dos tribunais (função

legislativa); faz licitação para compra de material (função administrativa).

. Poder Executivo: Presidente da República edita medidas provisórias (função

legislativa); emite decisões administrativas em processos administrativos (função

jurisdicional).

Assim, quando falamos da Administração Pública, apesar de normalmente se

pensar no Poder Executivo, inclui-se também os outros Poderes, quando estes exercem

funções administrativas.


. Art. 2º, CR/88


. Art. 21, CR/88

. Art. 30, CR/88

15


2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No estudo da organização da Administração Pública, vamos analisar a estrutura

da Administração. Para isso, é preciso lembrar as formas de classificação.

A primeira forma de classificar a Administração é em Administração Pública em

sentido subjetivo e sentido objetivo:

. Administração Pública em sentido subjetivo (formal ou orgânico): quem

integra a Administração: pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos.

. Administração Pública em sentido objetivo (ou material): a atividade que vai

ser exercida pela Administração. Em regra, a atividade exercida é a função

administrativa.

Além dessa forma de classificação, ao se levar em conta a atividade exercida, a

doutrina fala em Administração Pública no sentido amplo e no sentido restrito:

. Administração Pública em sentido restrito: exercício da função administrativa

(concurso público, licitação, prestação de serviços públicos, etc.).

. Administração Pública em sentido amplo: exercício da função administrativa

mais a função política (também chamada de “função de governo”, que são os atos do

provenientes do alto escalão do Poder Executivo, como quando o Presidente da

República veta ou promulga uma lei, declara guerra, etc.).

A função política não é estudada no Direito Administrativo, e sim no Direito

Constitucional. Por outro lado, a função administrativa é objeto do Direito

Administrativo.

Outra forma de se classificar a Administração Pública é com relação à prestação

da função administrativa:

. Administração Pública Direta (centralizada): é a prestação direta pelos entes

federativos (União, Estados, DF e Municípios).

. Administração Pública Indireta (ou descentralizada): ocorre quando a

Administração Pública passa o exercício da função administrativa para outra pessoa

jurídica (ou pessoa física). Nesse caso, a Administração transfere o exercício para outra

pessoa para garantir uma maior eficiência na prestação da atividade administrativa.

O Decreto-Lei 200/67, que foi recepcionado pela CR/88 como lei ordinária, trata

da organização administrativa federal, e em seu art. 4º trata da Administração Direta e

Indireta federais.

16


2.3 DESCONCENTRAÇÃO X DESCENTRALIZAÇÃO

A desconcentração e a descentralização são formas de organização

administrativa.

A desconcentração se dá com a criação de órgãos públicos, que são divisões

internas de competência dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Ex.: a União cria Ministérios, esses Ministérios criam outros órgãos, etc.

Por outro lado, na descentralização, o ente federativo passa a execução da

atividade para outra pessoa jurídica, que vai ou não fazer parte da Administração

Pública.

A doutrina traz três formas de descentralização:

a. Descentralização por serviços, funcional ou técnica: a Administração Direta

cria uma nova pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, e transfere a

titularidade e a execução de um serviço. Se dá com a criação de pessoas jurídicas da

Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades

de economia mista).

Esta forma de descentralização também pode ser chamada de descentralização

por outorga, ou, ainda, descentralização legal.

Obs.: alguns autores criticam a ideia de transferência da titularidade,

entendendo que esta ficaria sempre com o ente federativo. Isto, porque, de acordo com

esses autores, em qualquer forma de descentralização, é possível que o ente federativo

retome a execução do serviço, o que pressupõe que ele continuou com a titularidade do

serviço. No entanto, normalmente, na prova, segue-se a ideia tradicional de que na

descentralização por serviço (ou por outorga) transfere-se a titularidade.

b. Descentralização por colaboração: a Administração Direta transfere apenas a

execução da atividade para uma entidade já existente, através de um contrato

administrativo, sendo que a titularidade, nesse caso, sempre continua com a

Administração centralizada. Normalmente, essa forma de descentralização se dá nos

casos de concessão e permissão de serviços públicos.


. Art. 4º, Decreto-Lei 200/67

17


Esta forma de descentralização também pode ser chamada de descentralização

por delegação ou descentralização negocial.

c. Descentralização geográfica (ou territorial): ocorre quando se atribui a uma

região geográfica uma capacidade administrativa genérica. Alguns autores encaixam os

Territórios Federais (art. 18, §2º, CR/88).

2.4 ÓRGAOS PÚBLICOS

Como visto, os órgãos públicos são centros internos de competência dentro de

uma mesma pessoa jurídica, criados através da desconcentração.

O art. 1º, §2º, I, da Lei 9.784/99, ao dispor sobre o órgão público, o conceitua

como “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da

Administração indireta”. Por isso, deve-se entender que tanto os entes federativos

quanto as pessoas da Administração Indireta podem criar órgãos públicos.

Os órgãos públicos são integrados por agentes públicos, por isso, é importante

analisar as teorias que buscam explicar a relação entre as pessoas jurídicas e os agentes

públicos que integram os órgãos públicos. São elas: teoria do mandato, teoria da

representação e teoria do órgão.

. Teoria do mandato: o agente público seria o mandatário da pessoa jurídica. No

entanto, se a pessoa jurídica não tem como se manifestar, não tem como ela exercer

essa espécie de “contrato de mandato”.

. Teoria da representação: o agente público seria um representante do Estado.

No entanto, essa teoria coloca o ente federativo como um incapaz, além do que

impossibilitaria a responsabilidade do Estado caso o agente público exorbitasse seus

poderes de representação.

. Teoria do órgão: coloca o Estado como o corpo humano, considerando os

órgãos públicos e os próprios agentes públicos como parte integrante do “corpo

humano Estado”. Assim, quando o agente público manifesta a vontade, quem está

manifestando essa vontade é própria pessoa jurídica.

Esta é a teoria que prevalece hoje, podendo ser chamada também de teoria da

imputação, teoria da imputação volitiva ou teoria de Otto Gierke.


. Art. 18, §2º, CR/88


18


Os órgãos públicos, de acordo com a Constituição (art. 48, XI e art. 84, VI, a), são

criados por lei. A iniciativa para a lei de criação dos órgãos públicos é competência, em

regra, do Chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, e, CR/88). Vale ressaltar, no entanto, que a

CR/88 traz essa competência para outros órgãos, como ao Poder Judiciário (art. 96, II, c,

d) ou Ministério Público (art. 127, §2º). Excepcionalmente, ainda, é possível a criação de

órgãos públicos por ato administrativo (resolução), no caso do Poder Legislativo (art. 51,

IV e art. 52, XIII).

A) CAPACIDADE PROCESSUAL (OU JUDICIÁRIA)

Ponto importante com relação aos órgãos públicos é que eles não possuem

personalidade jurídica, pois são apenas um centro de competência dentro de uma

pessoa jurídica (como as Secretarias Estaduais, que integram a pessoa jurídica Estado).

Se eles não possuem personalidade jurídica, a regra é que o órgão público não

possui capacidade processual, tendo em vista que para poder ser parte em um processo

é exigido que seja pessoa, no exercício dos seus direitos (art. 70, CPC). Assim, na prática,

ao se demandar contra um órgão público, deve-se demandar contra a pessoa jurídica.

Ocorre que em determinadas situações é possível que o órgão público, apesar

de não ter personalidade jurídica, possa ser parte em uma ação judicial.

1) Quando a lei expressamente assim determinar.

Ex.: art. 82, III, CDC.

Ex. 2: Procuradorias, Defensorias Públicas.

2) Quando for um órgão de cúpula da hierarquia administrativa e estiver defendendo

seus interesses institucionais.

Ex.: Câmara de Vereadores pode ser parte quando estiver defendendo seus interesses

institucionais. Súmula 525, STJ.

B) CAPACIDADE CONTRATUAL

Em regra, como o órgão público não tem personalidade jurídica, não possui

capacidade contratual, pois apenas as pessoas podem firmar contratos (art. 1º, CC).

Sendo assim, quando um contrato vai ser firmado pela Administração Pública, quem

firma o contrato é a pessoa jurídica, sendo que o órgão apenas faz a intermediação.

No entanto, vale lembrar que o art. 37, §8º da norma constitucional prevê que

é possível que órgãos e entidades da Administração firmem o que a doutrina chama de

“contrato de gestão” com o ente federativo, em que receberão metas de desempenho,

como forma de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Apesar

de esta espécie de contrato poder ser considerada tecnicamente como uma forma de

19


convênio, visto que não existem interesses divergentes, a Constituição utiliza a

expressão “contrato”.

C) CLASSIFICAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Os órgãos públicos podem ser classificados de diversas maneiras, a depender do

critério adotado.

c.1) Quanto à posição do órgão na hierarquia administrativa

Os órgãos de uma determinada pessoa jurídica ligam-se uns aos outros por

relações de hierarquia e subordinação, podendo ser classificados:

Órgãos independentes: são aqueles no topo da escala hierárquica, representantes dos

Poderes do Estado, previstos na Constituição.

Ex.: Presidência da República, Governadorias do Estado, Prefeituras Municipais,

Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Câmara de Vereadores, Tribunais.

Ainda que não sejam Poderes do Estado, também são considerados órgãos

independentes, por estarem previstos na Constituição: Ministério Público e Tribunal de

Contas.

Órgãos autônomos: são os órgãos subordinados aos órgãos independentes, mas que

possuem autonomia administrativa, financeira e técnica, pois possuem poderes de

supervisão e coordenação.

Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Municípios, Advocacia-Geral da

União.

Órgãos superiores: são os órgãos que não possuem autonomia, mas ainda sim detêm

um poder de direção e controle.

Ex.: Diretorias, Gabinetes, Coordenadorias.

Órgãos subalternos: são aqueles órgãos que não possuem nem autonomia nem poder

de decisão, apenas executam ordens.

Ex.: portarias, almoxarifados, etc.

c.2) Quanto à posição na organização federativa:

Órgãos federais: integram a Administração Pública federal.

Órgãos estaduais: integram a Administração Pública estadual.

Órgãos distritais: integram a Administração Pública do Distrito Federal.

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Órgãos municipais: integram a Administração Pública Municipal.

c.3) Quanto à composição do órgão:

Órgãos singulares (unipessoais): composto por apenas uma pessoa.

Ex.: chefia do Executivo.

Órgãos coletivos (pluripessoais ou colegiados): composto por mais de uma pessoa.

Ex.: Tribunais Administrativos, CNJ, CNMP.

c.4) Quanto à composição:

Órgãos ativos: responsáveis pela execução das decisões administrativas.

Ex.: órgão responsável pelas obras públicas.

Órgãos consultivos: órgãos que têm a função de assessorar outros órgãos.

Ex.: Procuradoria.

Órgãos de controle: órgãos que têm a função de controlar os outros órgãos e agentes.

Ex.: controladorias.

c.5) Quanto à composição:

Órgão simples: formado por apenas um órgão, não tem subdivisões internas.

Ex.: Presidência da República.

Órgão composto: possui subdivisões em outros órgãos, é formado por mais de um

órgão.

21


Ex.: Congresso Nacional é formado por Senado Federal e Câmara de Deputados.

2.5 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Administração Indireta são pessoas jurídicas criadas pela Administração Direta,

para o exercício de uma atividade. De acordo com o art. 37, XIX, da CR/88 e art. 4º, II,

do Decreto-Lei 200/67, são entidades integrantes da Administração Indireta:

. Autarquias

. Fundações públicas

. Empresas públicas

. Sociedades de economia mista

Cada ente federativo recebe competência para criar suas pessoas jurídicas da

Administração Indireta, assim, não só a União cria pessoas que integram a

Administração Indireta federal, mas os Estados, DF e Municípios também podem o fazer.

Obs.: quando se fala nas entidades da Administração Pública Indireta, deve-se

lembrar dos Consórcios Públicos, regulamentados pela Lei n.º 11.107/05. Estas

entidades serão tratadas em breve.

Obs. 2: normalmente, as entidades da Administração Indireta são criadas pelo

Poder Executivo, mas é possível que o Poder Legislativo ou Judiciário crie entidades da

Administração Indireta da mesma forma, para o exercício de alguma atividade

administrativa atípica. Da mesma forma, é possível esta criação por órgãos como

Ministério Público ou Tribunal de Contas.


. Art. 1º, §2º, I, Lei 9.784/99

. Art. 48, XI, CR/88

. Art. 84, VI, a, CR/88

. Art. 61, §1º, II, e, CR/88

. Art. 96, II, c, d, CR/88

. Art. 127, §2º, CR/88

. Art. 51, IV, CR/88

. Art. 52, XIII, CR/88

. Art. 70, CPC

. Art. 1º, CC

. Art. 37, §8º, CR/88


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CARACTERÍSTICAS COMUNS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Cada uma das entidades da Administração Pública indireta será analisada mais a

frente, mas é possível se falar em três características em comum entre elas:

especialidade, reserva legal e controle.

. Especialidade: cada uma dessas pessoas jurídicas é criada para o exercício de

uma atividade específica, que será determinada por lei. Não é possível que a autarquia

mude o seu objeto, pois só a lei pode fazê-lo.

. Reserva legal: o art. 37, XIX, da CR/88 exige lei específica para a criação de cada

uma das pessoas jurídicas da Administração Indireta.

O referido inciso afirma que as autarquias são criadas por lei específica, e que as

fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista são autorizadas por lei

específica.

Ao afirmar que a autarquia é criada por lei, entende-se que a autarquia passa a existir

com a edição da lei. Por outro lado, as fundações, empresas públicas e sociedades de

economia mista são autorizadas por lei, mas só passam a existir depois que seu ato

constitutivo for registrado no cartório de pessoas jurídicas (art. 5º, §3º, Decreto-Lei

200/67 e art. 45, CC).

ATENÇÃO: quando a CR/88 trata da criação das fundações, diz que as fundações são

autorizadas por lei. Ocorre que as fundações públicas, conforme veremos, podem

possuir natureza jurídica de direito público ou natureza jurídica de direito privado. Se

for fundação pública de direito público, ela receberá o mesmo tratamento das

autarquias, assim, esta será criada por lei, e não autorizada por lei. Por outro lado, se

fundação pública de direito privado, ela será autorizada por lei, passando a existir com

o registro do ato constitutivo.

Assim, deve-se prestar atenção na questão: se estiver falando de “fundação” ou

“fundação pública”, sem especificar a natureza jurídica, segue-se o texto do art. 37, XIX,

da CR/88, e ela será autorizada por lei. Mas, se a questão especificar que a fundação

pública é de direito público, ela é criada por lei.

Além disso, outro ponto importante com relação à ideia de reserva legal está no art. 37,

XX da CR/88, que estabelece a necessidade de autorização legislativa para a criação de

subsidiárias ou participação destas em entidades privadas. Neste ponto, importante

salientar que, de acordo com o STF, não é necessária a edição de lei para a criação de

cada subsidiária, bastando a autorização genérica na lei que autorizou a criação da

entidade (STF, ADI 1649/DF).

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. Controle (vinculação, supervisão ministerial, controle finalístico): quando a

Administração Direta cria uma entidade da Administração Indireta, ela fica com o poder

de controlar esta entidade, no entanto, esse controle não deriva de uma relação de

hierarquia ou subordinação, mas apenas de uma relação de vinculação.

No Decreto-Lei 200/67, esse controle é feito pelo Ministério que corresponde à

atividade da entidade da Administração Indireta, por isso a expressão supervisão

ministerial (art. 4º, parágrafo único e art. 19).

IMPORTANTE: as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta não possuem

relação de hierarquia com a Administração Direta, pois entre pessoas jurídicas

diferentes não existe hierarquia e subordinação. Existe, assim, apenas o chamado

controle.

Esse controle pode ser:

. Político: tendo em vista que os dirigentes dessas pessoas da Administração

Indireta são nomeados, em regra, pela autoridade competente da Administração Direta.

Assim, quando o Poder Executivo Federal cria uma autarquia, é o Presidente da

República que vai nomear, livremente, o dirigente dessa autarquia. Da mesma forma

que a nomeação, a exoneração é livre (ad nutum), salvo no caso das agências

reguladoras, que veremos adiante.

. Administrativo e finalístico: como cada entidade da Administração Indireta é

criado para um específico, a entidade criadora controla se ela continua atendendo a sua

finalidade, pois o controle pode ser finalístico. Ao tratar dos recursos administrativos,

veremos o recurso hierárquico impróprio, que possibilita esse controle.

. Financeiro: apesar de ter autonomia, por estar inserido dentro da

Administração Pública, as entidades se submetem ao controle financeiro, por exemplo,

pelo Tribunal de Contas.

A) AUTARQUIA

A autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, integrante da

Administração Indireta, que desempenha atividade típica de Estado.

Ex.: INSS, Banco Central, IBAMA.

A.1) Criação

A Autarquia, de acordo com Constituição (art. 37, XIX, CR/88), é criada por lei

especifica, de iniciativa do Chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, b, e, CR/88). Ou seja, a

autarquia passa a existir já com a edição da lei criadora, não precisando de registro do

seu ato constitutivo.

24


Da mesma maneira que sua criação, a extinção da autarquia se dá por lei.

A.2) Objeto

A autarquia é criada para exercer atividades típicas de Estado (art. 5º, I, Decreto-

Lei 200/67), como, por exemplo, o exercício do poder de polícia.

A.3) Regime de pessoal

Atualmente, o art. 39 da CR/88 determina que a Administração Direta,

autárquica e fundacional devem possuir o chamado Regime Jurídico Único. Significa

dizer que se a Administração Direta Federal segue o regime jurídico estatutário,

consequentemente as autarquias federais e as fundações públicas de direito público

federais possuíram também servidores sob o regime jurídico estatutário.

No entanto, vale ressaltar, que como por determinado período de tempo (da EC

19/98 até a decisão do STF na medida cautelar da ADI 2135, em 2007) não havia a

necessidade de regime jurídico único, servidores que ingressaram, à essa época em

autarquias com o regime jurídico celetistas continuam com seus empregos públicos,

visto que a decisão teve efeito ex nunc. (O Regime Jurídico Único será analisado na aula

de Agentes Públicos).

A.4) Regime de bens

De acordo com o art. 98 do Código Civil, são bens públicos os bens pertencentes

às pessoas jurídicas de direito público. Visto que a autarquia é pessoa jurídica de direito

público (art. 41, CC), os seus bens são públicos, recebendo o mesmo tratamento que os

bens da Administração Direta.

- Alienabilidade condicionada (ou inalienabilidade relativa): os bens das autarquias só

podem ser alienados depois de atendidas as condições previstas em lei: arts. 100 e 101,

CC; art. 17, Lei 8.666/93.

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CONDIÇÕES PARA ALIENAÇÃO DOS BENS DAS

AUTARQUIAS

Bens móveis Bens imóveis

Desafetação Desafetação

Justificativa (interesse

público)


público)

Avaliação prévia Avaliação prévia

Licitação (salvo

inexigibilidade)

Licitação (salvo

inexigibilidade)

Autorização legislativa

- Impenhorabilidade: os bens das autarquias não podem ser objeto de penhora, isso

porque o pagamento decorrente de decisão judicial deve seguir a regra do pagamento

por precatório (art. 100, CR/88, art. 534, CPC).

- Imprescritibilidade: os bens das autarquias não podem ser objeto de usucapião, ou

seja, não é possível a prescrição aquisitiva (art. 183, §3º, CR/88; art. 191, parágrafo

único, CR/88; art. 102, CC; e Súmula 340, STF).

- Não onerabilidade: os bens das autarquias não podem ser onerados com garantia real

(penhor, hipoteca ou anticrese), pois não podem ser alienados sem preencher as

condições previstas em lei (art. 1.420, CC).

A.5) Foro processual

Se uma autarquia federal for parte de uma ação judicial, a Justiça competente é

a Justiça Federal (art. 109, I, CR/88). Por outro lado, se a autarquia for estadual ou

municipal, a competência é da Justiça Estadual.

A.6) Responsabilidade civil

A responsabilidade civil das autarquias é objetiva, com fundamento no art. 37,

§6º, CR/88. Sendo assim, se uma pessoa sofre danos em virtude da atuação de um

agente da autarquia, a autarquia deve indenizá-la, desde que comprovada a conduta, o

dano e o nexo entre a conduta e o dano. Desnecessário, nesse caso, se comprovar dolo

ou culpa.

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Vale ressaltar que, caso a autarquia não tenha condições de arcar com a

indenização, surge a responsabilidade civil subsidiária do ente federativo. Assim, por

exemplo, se uma autarquia federal não consegue arcar com a indenização, surge a

responsabilidade subsidiária da União.

A.7) Imunidade tributária

De acordo com o art. 150, §2º da Constituição, é vedada a instituição de impostos

sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas

finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

A.8) Prerrogativas processuais

Por ser pessoa jurídica de direito público, a autarquia tem as mesmas

prerrogativas processuais da Fazenda Pública, ou seja, prazo em dobro para se

manifestar (art. 183, CPC), duplo grau de jurisdição, salvo exceções legais (art. 496, CPC),

etc.

Atenção: apesar de a Súmula 620 do STF afirmar que a autarquia não possui o direito ao

reexame necessário, a jurisprudência vem afastando a aplicação da súmula. Assim, a

autarquia possui duplo grau de jurisdição, salvo as exceções legais.

A.9) Agências executivas

As agências executivas são as autarquias comuns e as fundações públicas que

firmam com a Administração Direta um contrato de gestão (art. 37, §8º, CR/88; arts. 51

e 52 da Lei 9.649/98 e Decreto 2.487/98).

A.10) Associações públicas

As associações públicas são os consórcios públicos de direito público, criados

através da união de entes federativos, e que farão parte da Administração Indireta de

todos os entes consorciados, de acordo com o art. 6º da Lei 11.107/05.

Essas associações públicas são autarquias multifederativas, plurifederativas ou

interfederativas, visto que fazem parte da Administração Indireta de mais de um ente

federativo.

A.11) Conselhos profissionais

Os conselhos profissionais, que regulam o exercício de determinadas profissões,

foram considerados, pelo STF (ADI 1717), como espécies de autarquias, pois exercem o

poder de polícia. Sendo assim, são pessoas jurídicas de direito público, espécie de

autarquia.

Ex.: CREA, CRM, CRO, etc.

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ATENÇÃO: O STF decidiu que a OAB é uma entidade sui generis, ou entidade ímpar, que

não se enquadra na mesma categoria que os outros conselhos profissionais.

A.12) Universidades públicas

As universidades públicas são, em sua maioria, autarquias. No entanto, a escolha

dos seus dirigentes é feita de forma diferente, visto que são escolhidos pelos membros

da universidade.

A.13) Agências reguladoras

As agências reguladoras são chamadas de autarquia em regime especial, visto

que possuem uma grande importância na regulação e fiscalização de certas atividades

econômicas e/ou serviços públicos.

Estas autarquias em regime especial exercem três tipos de atividade: atividades

administrativas (por exemplo, poder de polícia); poder normativo (possibilidade de

editar atos normativos); e judicantes (tem poder para resolver conflitos entre os entes

submetidos à sua regulação).

São exemplos de agências reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA.

Para a maioria da doutrina, a agência reguladora pode editar atos normativos

técnicos (Resoluções) para regular a sua área de atuação. A chamada deslegalização

ocorre em virtude da necessidade de se retirar do domínio da lei o poder de tratar de

questões técnicas de determinado setor, passando este poder a um simples ato

administrativo normativo, que seria editado pela agência reguladora responsável por

aquele setor. É importante ressaltar que estes atos normativos das agências reguladoras

impõem regras apenas para as pessoas vinculadas à prestação do serviço regulado, e

não qualquer particular.

Como a agência reguladora precisa de uma maior autonomia para sua atuação,

a nomeação e perda do cargo dos dirigentes destas entidades possui um tratamento

especial em relação às autarquias comuns:

. os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da

República, mas esta nomeação depende da aprovação do Senado Federal (art. 5º, Lei

9986/00 e art. 52, III, f, CR/88). Os dirigentes são escolhidos livremente, desde que sejam

brasileiros, tenham reputação ilibada, formação universitária e conhecimento no campo

de atuação da agência reguladora.

. depois de nomeados, os dirigentes cumprem um mandato fixo (investidura a

termo), só podendo perder o cargo no caso de renúncia, condenação judicial transitada

em julgado ou processo administrativo (art. 9º, Lei 9986/00).

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. quando saem do cargo, os dirigentes das autarquias devem respeitar a chamada

“quarentena”, em que devem ficar determinado período (6 meses, de acordo com a Lei

12.813/13) sem atuar dentro da área regulada pela agência reguladora (art. 8º, Lei

9986/00 e art. 6º, Lei 12.813/13).

IMPORTANTE: “TEORIA DA CAPTURA”: quando a doutrina trata do risco da captura (ou

teoria da captura) com relação às agências reguladoras, ela trata do risco existente de

que as empresas mais influentes do setor regulado consigam controlar (indiretamente)

a atuação da agência reguladora, em detrimento dos interesses dos particulares,

consumidores e usuários dos serviços, que não têm tanto poder econômico e político

quanto estas grandes empresas.

B) EMPRESAS PÚBLICAS

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da

Administração Indireta, que irão prestar serviço público ou explorar atividade

econômica.

Exemplos: Caixa Econômica Federal, BNDES, Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos (ECT), Infraero.

B.1) Criação

As empresas públicas, de acordo com a Constituição, são autorizadas por lei

específica, de iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 37, XIX, art. 61, §1º, II, b, e,

CR/88). No entanto, a existência da empresa pública só ocorre, de acordo com a lei civil

(art. 45, CC), depois do registro de seus atos constitutivos no respectivo cartório.

Já tratamos no início do capítulo sobre a criação de suas subsidiárias, que vai ser

dar também depois de autorização por lei específica, neste caso, sendo suficiente uma

autorização genérica na lei que autorizou a criação da empresa pública (STF, ADI 1649).

B.2) Objeto

A empresa pública pode ter dois tipos de objeto: prestação de serviço público ou

exploração de atividade econômica.

A prestação de serviços públicos pela Administração Pública, direta ou

indiretamente, tratada no art. 175, CR/88, será analisada em capítulo específico.

Importante salientar que a exploração de atividade econômica pela

Administração Pública só pode ocorrer em casos excepcionais, visto que deve prevalecer

a livre iniciativa. Assim, de acordo com o art. 173 da CR/88, a exploração direta de

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atividade econômica pelo Estado só pode ocorrer nos casos de imperativos de segurança

nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Estas empresas públicas que exploram atividade econômica receberão

tratamento especial, tendo em vista que atuarão no mesmo nível que as entidades da

iniciativa privada (art. 173, §1º, CR/88).

B.3) Composição do capital

As empresas públicas são formadas por capital exclusivamente da Administração

Pública (direta ou indireta), ou seja, não é possível que particulares participem da

formação do capital.

B.4) Forma societária

A lei não traz nenhuma forma societária obrigatória para as empresas públicas,

ou seja, elas podem ter qualquer forma societária admitida em direito (art. 5º, II,

Decreto-Lei 200/67).

B.5) Foro processual

Caso uma empresa pública federal seja parte em uma ação judicial, a justiça

competente para julgar as suas ações é a Justiça Federal (art. 109, I, CR/88). Por outro

lado, se for empresa pública estadual, distrital ou municipal, a competência será da

Justiça Estadual.

B.6) Regime de pessoal

Independente do objeto das empresas públicas, elas possuem empregados

públicos, ou seja, servidores celetistas.

Os servidores celetistas se submetem às regras da CLT, no entanto, é importante

ressaltar que algumas normas constitucionais serão aplicadas a estes servidores, visto

que integram também a Administração Pública.

Assim:

. Os empregados públicos são considerados agentes públicos para o Código Penal (art.

327, CP) e para a Lei de Improbidade Administrativa (art. 2º, Lei 8.429/92).

. Necessidade de prestar concurso público (art. 37, II, CR/88). Vale ressaltar que, apesar

da necessidade de prestar serviço público, os empregados públicos não adquirem

estabilidade. Sendo assim, podem ser dispensados a qualquer momento. De acordo com

o STF, os empregados públicos podem ser dispensados, mas que a dispensa deve ser

motivada (Informativo 699, STF).

30


. Impossibilidade de acumulação de empregos públicos, cargos públicos ou funções

públicas, salvo exceções previstas no texto constitucional (art. 37, XVI e XVII, CR/88).

. Respeito, em regra, ao teto remuneratório (art. 37, XI, CR/88). Vale ressaltar, que neste

caso, os empregados públicos se submetem ao teto remuneratório conforme o art. 37,

§9º, ou seja, desde que a empresa pública dependa da Administração Direta para

pagamento de pessoal ou custeio em geral.

No capítulo referente aos agentes públicos, o tema dos empregados públicos será

aprofundado.

B.7) Regime de bens

Os bens das empresas públicas são bens privados, visto que pessoas jurídicas de

direito privado.

É importante, no entanto, chamar a atenção para dois tratamentos diferenciados

que podem ser dados a estes bens:

. Apesar de serem bens privados, a sua alienação deve respeitar as condições previstas

no art. 17, Lei 8.666/93, visto que este dispositivo é aplicado a todos os entes da

Administração Pública, direta ou indireta. Pelo art. 17, I, só não é necessária a

autorização legislativa para a alienação dos bens imóveis.


AUTARQUIAS




público)


público)


Licitação (salvo

inexigibilidade)

Licitação (salvo

inexigibilidade)

. Se a empresa pública presta serviço público, os bens afetados à prestação do serviço

são impenhoráveis, visto que a penhora doS bens pode prejudicar a continuidade da

prestação do serviço público.

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B.8) Responsabilidade civil

Com relação à responsabilidade civil das empresas públicas, necessário se faz

analisar o seu objeto:

. Empresa pública prestadora de serviço público: é pessoa jurídica de direito privado que

presta serviço público, conforme art. 37, §6º, CR/88, por isso a responsabilidade será

objetiva.

. Empresa pública exploradora de atividade econômica: não se aplica o art. 37, §6º, por

isso a responsabilidade civil vai respeitar as regras da lei civil.

Vale ressaltar que, caso a empresa pública não tenha condições de arcar com a

indenização, surge a responsabilidade civil subsidiária do ente federativo. Assim, por

exemplo, se uma empresa pública federal não consegue arcar com a indenização, surge

a responsabilidade subsidiária da União.

B.9) Imunidade tributária

Para se analisar a imunidade tributária das empresas públicas, também é

necessário que se analise todas as formas que esta pode atuar:

. Empresa pública prestadora de serviço público: o STF vem reconhecendo a imunidade

tributária, em virtude do art. 150, VI, a, CR/88.

Ressalte-se que, de acordo com o art. 150, §3º, a entidade não tem imunidade tributária

quando a remuneração é feita por tarifa ou preço pago pelo usuário. Se a empresa

pública é remunerada por tarifa, então, não tem imunidade, ainda que preste serviço

público.

. Empresa pública exploradora de atividade econômica em regime de monopólio: o STF

vem reconhecendo a imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CR/88, visto que não

está atuando em concorrência com nenhuma outra empresa da iniciativa privada.

. Empresa pública exploradora de atividade econômica em concorrência com outras

empresas da iniciativa privada: não possui imunidade tributária, visto que a Constituição

(art. 173, §§1º e 2º e art. 150, §3º) veda o tratamento diferenciado das empresas

privadas em concorrência, e, consequentemente, a imunidade.

B.10) Prerrogativas processuais

Como são pessoas jurídicas de direito privado, não possuem prerrogativas

processuais como a Fazenda Pública.

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B.11) Licitação

Em princípio, de acordo com o art. 37, XXI, da Constituição, qualquer entidade

da Administração direta ou indireta deve se submeter às regras de licitação.

Sendo assim, a empresa pública que presta serviço público, deve realizar o

procedimento licitatório se visa celebrar um contrato, salvo as exceções de contratação

direta previstas em lei.

Ocorre que o art. 173, §1º, III, prevê a possibilidade de um estatuto especial que

crie um procedimento de licitação mais simplificado para as empresas públicas que

explorem atividade econômica. Mas esta lei ainda não foi editada, o que faria com que

mesmo estas empresas, enquanto a lei não trouxesse este estatuto especial, teria que

respeitar as regras de licitação da Lei 8.666/93. (Na verdade, no final de Junho de 2016

foi editada a Lei 13.303/16, que traz o estatuto jurídico das empresas públicas e

sociedades de economia mista, mas como esta lei foi editada depois do edital do XX

Exame, ela não pode ser cobrada na sua prova!)

No entanto, tem prevalecido o entendimento de que a empresa pública

econômica só precisa realizar a licitação para as contratações relacionadas às suas

atividades instrumentais, sendo que para a celebração de contratos relacionados com

suas atividades finalísticas não seria possível a licitação. Este é o entendimento adotado

pelo TCU atualmente.

Ex.: Caixa Econômica Federal precisa licitar se precisar comprar material de escritório,

mas não precisa licitar para firmar contrato de abertura de conta.

B.12) Prestação de contas

Tendo em vista que as empresas públicas são entidades da Administração

indireta, o entendimento atual do STF é de que elas se submetem ao controle do

Tribunal de Contas (Informativos 408 do STF).

B.13) Atuação

Em regra, os atos praticados pelas empresas públicas são atos privados, tendo

em vista que são pessoa jurídicas de direito privado. Ocorre que, em determinadas

situações, a entidade atua editando verdadeiros atos administrativos, quando no

exercício de função administrativa (licitação, concurso, etc.). Nestas situações, caberá

mandado de segurança, conforme Súmula 333 do STJ.

33


C) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,

integrantes da Administração Indireta, que irão prestar serviço público ou explorar

atividade econômica.

Exemplos: Banco do Brasil, Petrobrás.

C.1) Criação

As sociedades de economia mista, de acordo com a Constituição, são

autorizadas por lei específica, de iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 37, XIX, art.

61, §1º, II, b, e, CR/88). No entanto, a existência da sociedade de economia mista só

ocorre, de acordo com a lei civil (art. 45, CC), depois do registro de seus atos

constitutivos no respectivo cartório.

Já tratamos no início do capítulo sobre a criação de suas subsidiárias, que vai ser

dar também depois de autorização por lei específica, neste caso, sendo suficiente uma

autorização genérica na lei que autorizou a criação da sociedade de economia mista

(STF, ADI 1649).

C.2) Objeto

A sociedade de economia mista pode ter dois tipos de objeto: prestação de

serviço público ou exploração de atividade econômica.

A prestação de serviços públicos pela Administração Pública, direta ou

indiretamente, tratada no art. 175, CR/88, será analisada em capítulo específico.

Importante salientar que a exploração de atividade econômica pela

Administração Pública só pode ocorrer em casos excepcionais, visto que deve prevalecer

a livre iniciativa. Assim, de acordo com o art. 173 da CR/88, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só pode ocorrer nos casos de imperativos de segurança

nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Estas sociedades de economia mista que exploram atividade econômica

receberão tratamento especial, tendo em vista que atuarão no mesmo nível que as

entidades da iniciativa privada (art. 173, §1º).

C.3) Composição do capital

Ao contrário das empresas públicas, que devem ser formadas exclusivamente

por capital da Administração Pública, as sociedades de economia mista têm o capital

formado por capital público e capital privado.

Vale salientar que, de acordo com o art. 5º, III, do Decreto-lei 200/67, a maioria

das ações com direito a voto devem permanecer com a Administração Pública.

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C.4) Forma societária

Enquanto as empresas públicas podem apresentar qualquer forma societária, as

sociedades de economia mista devem ser sociedades anônimas, de acordo com o art.

5º, III, do Decreto-Lei 200/67.

C.5) Foro processual

A justiça competente para julgar as ações das quais sejam parte sociedades de

economia mista é a Justiça Estadual, independentemente se sociedade de economia

mista for federal, estadual, distrital ou municipal. É o que diz a Súmula 556 do STF e

Súmula 42 do STJ.

Vale salientar que, de acordo com a Súmula 517 do STF, a competência será

transferida para a Justiça Federal caso a União intervenha como assistente ou opoente

na ação que tem como parte sociedade de economia mista federal.

ATENÇÃO: caso seja Mandado de Segurança contra ato ou omissão do dirigente da

sociedade de economia mista federal, a competência é da Justiça Federal, pois este

dirigente é considerado “autoridade federal” (art. 109, VIII, CR/88).

C.6) Regime de pessoal

Independente do objeto das sociedades de economia mista, elas possuem

empregados públicos, ou seja, servidores celetistas.

Os servidores celetistas se submetem às regras da CLT, no entanto, é importante

ressaltar que algumas normas constitucionais serão aplicadas a estes servidores, visto

que integram também a Administração Pública.

Assim:

. Os empregados públicos são considerados agentes públicos para o Código Penal (art.

327, CP) e para a Lei de Improbidade Administrativa (art. 2º, Lei 8.429/92).

. Necessidade de prestar concurso público (art. 37, II, CR/88). Vale ressaltar que, apesar

da necessidade de prestar serviço público, os empregados públicos não adquirem

estabilidade. Sendo assim, podem ser dispensados a qualquer momento. De acordo com

o STF, os empregados públicos podem ser dispensados, mas que a dispensa deve ser

motivada (Informativo 699).

. Impossibilidade de acumulação de empregos públicos, cargos públicos ou funções

públicas, salvo exceções previstas no texto constitucional (art. 37, XVI e XVII, CR/88).

. Respeito, em regra, ao teto remuneratório (art. 37, XI, CR/88). Vale ressaltar, que neste

caso, os empregados públicos se submetem ao teto remuneratório conforme o art. 37,

35


§9º, ou seja, desde que a sociedade de economia mista dependa da Administração

Direta para pagamento de pessoal ou custeio em geral.

No capítulo referente aos agentes públicos, o tema dos empregados públicos será

aprofundado.

C.7) Regime de bens

Os bens das sociedades de economia mista são bens privados, visto que pessoas

jurídicas de direito privado.

É importante, no entanto, chamar a atenção para dois tratamentos diferenciados

que podem ser dados a estes bens:

. Apesar de serem bens privados, a sua alienação deve respeitar as condições previstas

no art. 17, Lei 8.666/93, visto que este dispositivo é aplicado a todos os entes da

Administração Pública, direta ou indireta. Pelo art. 17, I, só não é necessária a

autorização legislativa para a alienação dos bens imóveis.


AUTARQUIAS




público)


público)


Licitação (salvo

inexigibilidade)

Licitação (salvo

inexigibilidade)

. Se a sociedade de economia mista presta serviço público, os bens afetados à prestação

do serviço são impenhoráveis, visto que a penhora dos bens pode prejudicar a

continuidade da prestação do serviço público.

C.8) Responsabilidade civil

Com relação à responsabilidade civil das sociedades de economia mista,

necessário se faz analisar o seu objeto:

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. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: é pessoa jurídica de

direito privado que presta serviço público, conforme art. 37, §6º, CR/88, por isso a

responsabilidade será objetiva.

. Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não se aplica o art.

37, §6º, por isso a responsabilidade civil vai respeitar as regras da lei civil.

Vale ressaltar que, caso a sociedade de economia mista não tenha condições de

arcar com a indenização, surge a responsabilidade civil subsidiária do ente federativo.

Assim, por exemplo, se uma sociedade de economia mista federal não consegue arcar

com a indenização, surge a responsabilidade subsidiária da União.

C.9) Imunidade tributária

Para se analisar a imunidade tributária das sociedades de economia mista,

também é necessário que se analise todas as formas que esta pode atuar:

. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: o STF vem reconhecendo

a imunidade tributária do art. 150, VI, a, CR/88.

Ressalte-se que, de acordo com o art. 150, §3º, determina que não tem imunidade

tributária quando a remuneração é feita por tarifa ou preço pago pelo usuário. Se a

Sociedade de economia mista é remunerada por tarifa, então, não tem imunidade, ainda

que preste serviço público.

. Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica em regime de

monopólio: o STF vem reconhecendo a imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CR/88,

visto que não está atuando em concorrência com nenhuma outra empresa da iniciativa

privada.

. Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica em concorrência

com outras empresas da iniciativa privada: não possui imunidade tributária, visto que a

Constituição (art. 173, §§1º e 2º e art. 150, §3º) vedam o tratamento diferenciado das

iniciativas privadas em concorrência, e, consequentemente, a imunidade.

C.10) Prerrogativas processuais

Como são pessoas jurídicas de direito privado, não possuem prerrogativas

processuais como a Fazenda Pública.

C.11) Licitação

Em princípio, de acordo com o art. 37, XXI, da Constituição, qualquer entidade

da Administração direta ou indireta deve se submeter às regras de licitação.

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Sendo assim, a sociedade de economia mista que presta serviço público, deve

realizar o procedimento licitatório se visa celebrar um contrato, salvo as exceções de

contratação direta previstas em lei.

Ocorre que o art. 173, §1º, III, prevê a possibilidade de um estatuto especial que

crie um procedimento de licitação mais simplificado para as sociedades de economia

mista que explorem atividade econômica. Mas esta lei ainda não foi editada, o que faria

com que mesmo estas empresas, enquanto a lei não trouxesse este estatuto especial,

teria que respeitar as regras de licitação da Lei 8.666/93. (Na verdade, no final de Junho

de 2016 foi editada a Lei 13.303/16, que traz o estatuto jurídico das empresas públicas

e sociedades de economia mista, mas como esta lei foi editada depois do edital do XX

Exame, ela não pode ser cobrada na sua prova!)

No entanto, tem prevalecido o entendimento de que a sociedade de economia

mista que explora atividade econômica só precisa realizar a licitação para as

contratações relacionadas às suas atividades instrumentais, sendo que para a

celebração de contratos relacionados com suas atividades finalísticas não seria possível

a licitação. Este é o entendimento adotado pelo TCU atualmente.

Ex.: Banco do Brasil precisa licitar se precisar comprar material de escritório, mas não

precisa licitar para firmar contrato de abertura de conta.

C.12) Prestação de contas

Tendo em vista que as sociedades de economia mista são entidades da

Administração indireta, o entendimento atual do STF é de que elas se submetem ao

controle do Tribunal de Contas (Informativos 408 do STF).

C.13) Atuação

Em regra, os atos praticados pelas sociedades de economia mista são atos

privados, tendo em vista que são pessoa jurídicas de direito privado. Ocorre que, em

determinadas situações, a entidade atua editando verdadeiros atos administrativos,

quando no exercício de função administrativa (licitação, concurso, etc.). Nestas

situações, caberá mandado de segurança, conforme Súmula 333 do STJ.

D) FUNDAÇÕES PÚBLICAS

As fundações públicas são entidades integrantes da Administração Indireta, que

possuam algum objetivo social. De acordo com o entendimento da doutrina majoritária

e do STF, as fundações públicas podem ter natureza jurídica de direito público ou

natureza jurídica de direito privado.

As fundações públicas de direito público receberão o mesmo tratamento que as

autarquias, por isso podem ser chamadas de fundações autárquicas. Por outro lado, as

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fundações públicas de direito privado receberão o mesmo tratamento das empresas

públicas que prestam serviço público.

Existe divergência na doutrina, Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo,

defende que a fundação pública só poderia ter natureza jurídica de direito público.

Outros autores, como José dos Santos Carvalho Filho, defendem que só poderia haver

fundação pública de direito privado. Mas o STF prevê as duas formas.

Cuidado: o art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/67, ao tratar da fundação pública, trata apenas

da fundação pública de direito privado, no entanto, para o STF também é possível a

existência de fundação pública de direito público.

Sendo assim, não é necessário repetir cada uma das características já citadas,

sendo necessário apenas ressaltar algumas diferenciações.

Exemplos: FUNAI, FUNASA.

D.1) Criação

Quando a CR/88 trata da criação das fundações, diz que as fundações são

autorizadas por lei. Ocorre que as fundações públicas, conforme veremos, podem

possuir natureza jurídica de direito público ou natureza jurídica de direito privado. Se

for fundação pública de direito público, ela receberá o mesmo tratamento das

autarquias, assim, esta será criada por lei, e não autorizada por lei. Por outro lado, se

fundação pública de direito privado, ela será autorizada por lei, passando a existir com

o registro do ato constitutivo.

Assim, deve-se prestar atenção na questão: se estiver falando de “fundação” ou

“fundação pública”, sem especificar a natureza jurídica, segue-se o texto do art. 37, XIX,

da CR/88, e ela será autorizada por lei. Mas, se a questão especificar que a fundação

pública é de direito público, ela é criada por lei.

Por fim, vale ressaltar que o art. 37, XIX, da Constituição, exige que uma lei

complementar defina a área de atuação da fundação pública.

D.2) Foro processual

Quando uma fundação pública de direito público federal for parte em uma ação

judicial, a justiça competente será a Justiça Federal (art. 109, I, CR/88). Por outro lado,

se for parte uma fundação pública de direito público estadual, distrital ou municipal, a

competência será da Justiça Estadual.

Por fim, se for fundação pública de direito privado, a competência será sempre

da justiça Estadual.

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D.3) Imunidade tributária

De acordo com o art. 150, VI, a e §2º da CR/88, terão imunidade tributária as

“fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, sendo assim, tanto das

fundações públicas de direito público quanto as fundações públicas de direito privado

terão imunidade tributária, com relação a seu patrimônio, renda e serviços vinculados

às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 341 Criação de Subsidiárias: Autorização Legislativa (...) O Tribunal, afastando a alegação das autoras de que seria necessária a autorização específica do Congresso Nacional para a instituição de cada uma das subsidiárias de uma mesma entidade, considerou que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública, a que

LEGISLAÇÃO PERTINENTE: . Art. 37, XIX e XX, CR/88 . Art. 4º, Decreto-Lei 200/67 . Art. 5º, Decreto-Lei 200/67 . Art. 45, CC . Art. 4º, parágrafo único, Decreto-Lei 200/67 . Art. 19, Decreto-Lei 200/67 . Art. 61, §1º, II, “b” e “e”, CR/88 Art. 41, CC . Art. 100, CR/88 . Art.534, CPC . Art. 109, I, CR/88 . Art. 150, §2º, CR/88 . Art. 183, CPC . Art. 496, CPC . Art. 37, §8º, CR/88 . Decreto 2.487/98 . Art. 6º, Lei 11.107/05 . Súmula 47, STF . Art. 5º, Lei 9.986/00 . Art. 52, III, f, CR/88 . Art. 9º, Lei 9.986/00 . Art. 8º, Lei 9.986/00 . Art. 6º, Lei 12.813/13 . Art. 173, caput e §§, CR/88 . Art. 5º, II e III, Decreto-Lei 200/67 . Art. 150, §3º, CR/88 . Súmula 556, STF . Súmula 517, STF . Súmula 42, STJ . Art. 109, VIII, CR/88 . Súmula 8, STF . Súmula 508, STF . Art. 5º, IV, Decreto-Lei 200/67

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se refere o inciso XX do art. 37 da CF, possui caráter genérico, tendo sido satisfeita a necessidade de autorização, portanto, pela delegação referida na Lei impugnada.(...) ADI 1649/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 24.3.2004.(ADI-1649) INFORMATIVO 408 TCU: Tomada de Contas Especial e Sociedade de Economia Mista O Tribunal de Contas da União, por força do disposto no art. 71, II, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Com base nesse entendimento, o Tribunal denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que, em processo de tomada de contas especial envolvendo sociedade de economia mista federal, condenara o impetrante, causídico desta, ao pagamento de multa por não ter ele interposto recurso de apelação contra sentença proferida em ação ordinária de cumprimento de contrato, o que teria causado prejuízo à entidade. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem formulada pelo Min. Marco Aurélio e decidiu que o Consultor Jurídico do TCU pode, em nome deste, sustentar oralmente as razões da Corte de Contas, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência desta. No mérito, afirmou-se que, em razão de a sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário. Ressaltou-se, ademais, que as entidades da administração indireta não se sujeitam somente ao direito privado, já que seu regime é híbrido, mas também, e em muitos aspectos, ao direito público, tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou, visando ao interesse público. No mais, considerou-se que as alegações do impetrante demandariam dilação probatória, inviável na sede eleita. Aplicou-se o mesmo entendimento ao MS 25181/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio, processo julgado conjuntamente. MS 25092/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 10.11.2005. (MS-25092) INFORMATIVO 699 ECT: despedida de empregado e motivação - 7 Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, prover parcialmente recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública” — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 8 Preliminarmente, rejeitou-se questão de ordem, formulada da tribuna, no sentido de que o feito fosse julgado em conjunto com o RE 655283/DF, com repercussão geral

http://www.stf.jus.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1649&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.jus.br/processos/processo.asp?PROCESSO=25092&CLASSE=MS&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


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reconhecida, uma vez que este trataria de despedida motivada em razão da aposentadoria do empregado — tema que se confundiria com o ora em apreço, motivo pelo qual haveria suposta vinculação entre os casos. Reputou-se que as situações seriam, na verdade, distintas. Ademais, reconhecida a repercussão geral naquele extraordinário, não haveria prejuízo. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator. Salientou que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu caráter de prestadora de serviços públicos, e declarara recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestariam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 9 Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentassem natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público. Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas significaria existir mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta essas entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 10 Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, a impedir escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, na situação, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que a



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garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 11 Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, contudo se imporia ademais o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, além disso, estaria ligado à própria ideia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas teria como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendessem e o de que pudessem, caso quisessem, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstanciaria, impenderia demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visara ao interesse público, mas também que agira legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, a reger o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, na hipótese de motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, sublinhou não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, visto que, concretizada a demissão, eles teriam direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 12 Ao frisar a equiparação da demissão a ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, e que a empresa teria plena liberdade de escolha no que se refere ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão. Além disso, o que configuraria a exigibilidade da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolveria. Por fim, reiterou que o



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entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) ECT: despedida de empregado e motivação - 13 O Min. Teori Zavascki destacou que a espécie seria de provimento parcial do extraordinário, e não desprovimento, conforme o Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido em assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF, mas também a exigir demissão motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria manter o acórdão recorrido, que sufragaria a estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto. Vencidos, parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao recurso, e Marco Aurélio, que o provia. O Min. Marco Aurélio aduzia que o contrato de trabalho, na espécie, seria de direito privado e regido pela CLT. Não se poderia falar em terceiro e novo sistema. Isso seria corroborado pelo art. 173, II, da CF, a firmar sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, já que a ECT prestaria atividade econômica. Ao fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos da decisão fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser oportunamente aventado em sede de embargos de declaração. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) INFORMATIVO 812 Sociedade de economia mista e regime de precatório

As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do

Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório. Com

base nessa orientação, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em que

se pleiteava a aplicação do regime jurídico de execução das empresas privadas às

sociedades de economia mista. A Turma afirmou que sociedade de economia mista

prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestasse serviço

público primário e em regime de exclusividade - o qual corresponderia à própria atuação

do Estado, sem obtenção de lucro e de capital social majoritariamente estatal - teria

direito ao processamento da execução por meio de precatório.

RE 852302 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 15.12.2015. (RE-852302)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 505 DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NO SERVIÇO POSTAL CONTRATADO. É cabível a indenização por danos morais ao advogado que, em razão da entrega tardia da petição ao tribunal pela prestadora de serviços contratada, teve o recurso considerado intempestivo. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de serviço público não a afasta das regras próprias do CDC quando é estabelecida relação de consumo com seus usuários. É direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, nos termos dos arts. 6º, X, e 22, CAPUT, do CDC. As empresas públicas prestadoras de serviços públicos submetem-se ao regime de




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responsabilidade civil objetiva prevista no art. 14 do código supradito. Essa responsabilidade pelo risco administrativo (art. 37, § 6º, da CF) é confirmada e reforçada com a celebração de contrato de consumo, do qual emergem deveres próprios do microssistema erigido pela Lei n. 8.078/1990. Assim, a empresa fornecedora será responsável se o defeito ou a falha no serviço prestado for apto a gerar danos ao consumidor. A comprovação da gravidade do ato ilícito gera,IPSO FACTO, o dever de indenizar em razão de uma presunção natural, que decorre da experiência comum, de que houve um abalo significativo à dignidade da pessoa. Portanto, o dano moral é IN RE IPSA, extraído não exatamente da prova de sua ocorrência, mas da análise da gravidade do ato ilícito em abstrato. REsp 1.210.732-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2012. INFORMATIVO 507 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRAZOS PROCESSUAIS DIFERENCIADOS. EMPRESA PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. Não é possível a concessão às empresas públicas de prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. As normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, não se encontrando as empresas públicas inseridas no conceito de Fazenda Pública previsto no art. 188 do CPC. Precedente citado: REsp 429.087-RS, DJe 25/10/2004. AgRg no REsp 1.266.098- RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012.

QUESTÕES

(VII EXAME) O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa,

nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal

de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência Reguladora

de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que, alguns meses depois da

nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um grave desentendimento acerca

da conveniência e oportunidade da edição de determinada norma expedida pela

agência. Alegando a total perda de confiança no dirigente João das Neves e, após o aval

da Assembleia Legislativa, o governador exonerou-o do referido cargo.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os

argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao

caso.

A) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências Reguladoras,

foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para ocupar o referido cargo?

(valor: 0,65)

B) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval da

Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? (valor: 0,60)

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1210732

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1266098-%20RS

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Gabarito comentado:

A) Como sabido, discricionariedade é a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para integrar a vontade da lei nos casos concretos conforme parâmetros/critérios de conveniência e oportunidade.

Assim, desde que observados alguns parâmetros, a escolha do dirigente é ato discricionário do chefe do Poder Executivo. Isto porque, como sabido, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

Desse modo, ainda que discricionária a escolha deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as Agências reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos.

Por essas razões, afigura-se bastante claro que, no caso proposto, a escolha do governador vai de encontro aos critérios previstos para a escolha dos dirigentes, visto que a nomeação de um cardiologista, ainda que renomado, para exercer o cargo de diretor de uma agência reguladora de transportes públicos concedidos, não obedece à exigência de que o nomeado tenha alto grau de especialização técnica no setor regulado, inerente ao regime jurídico especial das agências.

Inclusive, nesse sentido, dispõe o art. 5º da Lei n. 9986/2000:

O Presidente ou o Diretor Geral ou Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Sendo assim, não foi correta a nomeação de João das Neves.

B) Como sabido, é uma características das agências reguladoras, a estabilidade reforçada dos dirigentes.

Trata-se de estabilidade diferenciada, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, na qual se afigura impossível a exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos em comissão. Desse modo, os diretores, na forma da legislação em vigor, só perderão os seus cargos por meio de renúncia, sentença transitada em julgado por meio de processo administrativo, observados a ampla defesa e o contraditório.

No mesmo sentido, dispõe expressamente o art. 9º, da Lei n. 9986/2000:

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Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Por essas razões, João das Neves não poderia ter sido exonerado pelo governador.

3 PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos são prerrogativas conferidas à Administração Pública

para que ela consiga desempenhar suas atividades e alcançar o interesse público.

Importante ressaltar que não se trata apenas de um poder, mas também de um dever,

pois não se pode abrir mão destes poderes, visto que eles são utilizados para alcançar o

interesse da coletividade. Por isso, trata-se de um dever-poder, ou dever-poder.

Sendo assim, os sujeitos integrantes da Administração Pública recebem poderes

administrativos, que são instrumentos para atuar e alcançar o interesse público.

3.1 ESPÉCIES DE PODERES ADMINISTRATIVOS

Existem 4 espécies de poder administrativo:

A) Poder regulamentar (normativo)

B) Poder hierárquico

C) Poder disciplinar

D) Poder de polícia

A) VINCULAÇÃO X DISCRICIONARIEDADE

Alguns autores, ao tratarem dos poderes administrativos, colocam mais dois

poderes: Poder vinculado e poder discricionário. Ocorre que, para outros autores, a

vinculação e a discricionariedade não são poderes administrativos, mas características

dos atos administrativos.

Sendo assim (e pelo fato de que o edital usa as expressões “vinculação e

discricionariedade”), estes dois temas serão tratados no tópico de atos administrativos,

ao se fazer a classificação dos atos administrativos discricionários e atos administrativos

vinculados.

No entanto, apenas para introduzir o tema, vale fazer uma diferenciação inicial

entre os dois:

Vinculação (ato vinculado ou poder vinculado): ocorre quando o administrador não

tem nenhuma liberdade de atuação na edição do ato administrativo. Isto porque todos

os elementos do ato administrativo estão previstos em lei, não tenho a administração a

menor margem de escolha na sua atuação.

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Ex.: licença para dirigir, a Administração não tem liberdade para escolher se concede ou

não a licença, caso o particular preencha todos os requisitos previstos em lei.

Discricionariedade (ato discricionário ou poder discricionário): ocorre quando o

administrador público tem alguma margem de liberdade na sua atuação, podendo, em

alguma medida, atuar com liberdade.

Ex.: penalidade de suspensão deve ser aplicada quando o servidor público exerce

atividade incompatível com o horário de trabalho. A penalidade de suspensão tem o

prazo de até 90 dias, tendo a autoridade competente liberdade para escolher o prazo

da suspensão.

B) PODER REGULAMENTAR (NORMATIVO)

É a prerrogativa conferida à Administração Pública para a edição de atos

administrativos normativos, gerais e abstratos, para fiel execução de lei. Neste ato

administrativo normativo, a Administração pode esclarecer, detalhar, explicar a lei,

editada pelo Poder Legislativo, para que esta possa ser executada.

No capítulo dos Atos administrativos, serão tratadas diversas espécies de atos

administrativos normativos. Neste capítulo, trataremos dos regulamentos, que são atos

administrativos normativos editados pelo Chefe do Executivo, através de um decreto.

Obs.: é comum a confusão entre regulamento e decreto, sendo que muitas vezes são

utilizados como sinônimos. A diferença é que o decreto é a forma do ato administrativo

regulamento, é como o ato administrativo regulamento se exterioriza.

Com relação ao regulamento, é importante fazer a diferenciação entre o

regulamento executivo (ou decreto executivo) e o regulamento autônomo (ou decreto

autônomo):

. Regulamento executivo: é o ato administrativo normativo, editado pelo Chefe do

Executivo, para dar fiel execução a uma lei. É a regra. Art. 84, IV, CR/88;

. Regulamento autônomo: é o ato administrativo normativo, editado pelo Chefe do

Executivo, quando este atua de forma autônoma, sem uma lei anterior para dar fiel

execução. É a exceção.

Em regra, o poder normativo não pode ser utilizado para atuar sem uma lei anterior,

mas a Constituição traz, atualmente, apesar das discussões doutrinárias, algumas

situações em que vai ser possível o regulamento autônomo, ou decreto autônomo.

O exemplo que todos os autores trazem é o art. 84, VI, da CR/88. Nestes casos, o Chefe

do Executivo edita um decreto para “inovar no ordenamento jurídico”, tratando de

assuntos que não foram tratados anteriormente por uma lei.

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Assim, neste caso, temos o chamado decreto autônomo ou regulamento autônomo.

Alguns autores citam ainda dois exemplos em que é possível a edição de ato

administrativo normativo (nestes casos, Resolução), sem que exista uma lei anterior

para dar execução:

. Art. 103-B, §4º, I, CR/88: o CNJ tem poder normativo dentro de sua área de

competência.

. Art. 130-A, §2º, I, CR/88: o CNMP tem poder normativo dentro de sua área de

competência.

Obs.: deslegalização (ou delegificação): estas expressões explicam a tendência do

Direito Administrativo de transferir certas matérias, que antes eram tratadas por lei,

para serem agora tratadas por atos administrativos normativos.

C) PODER HIERÁRQUICO

É a prerrogativa conferida à Administração para escalonar funções, criando

relações de hierarquia e subordinação dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Importante relembrar que não existe hierarquia entre pessoas jurídicas

diferentes, conforme tratado no tópico da Administração Indireta. Sendo assim, entre

as entidades que integram a Administração Direta e Indireta, não existe hierarquia, não

existe manifestação deste poder hierárquico. O que existe, como foi dito, é uma relação

de controle, vinculação, supervisão ministerial ou controle finalístico, que nada se

confunde com o poder hierárquico, em que são criadas relações de subordinação.

Assim, existe hierarquia e subordinação dentro de uma pessoa jurídica, seja da

Administração Direta ou Indireta. Ou seja, dentro da União existe escalonamento de

funções, dentro do INSS existe escalonamento de funções. O que não existe é hierarquia

entre a União e o INSS, pois são pessoas jurídicas diferentes.

Obs.: ponto importante dentro desta ideia de subordinação ou vinculação é o chamado

recurso hierárquico impróprio, que será analisado no tópico de Processo administrativo.

C.1) Delegação e avocação de competência

O poder hierárquico, como dito, é o poder que a Administração tem de escalonar

funções, escalonar competências. Isto porque um agente público não pode exercer

todas as funções administrativas, mas apenas aquelas dentro do seu limite de

competência.

A competência de um agente público, então, é o seu limite de atuação. Uma das

características da competência é irrenunciabilidade, ou seja, o servidor não pode abrir

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mão da sua competência, visto que esta é inerente ao cargo que ocupa dentro da

organização administrativa.

No entanto, excepcionalmente, é possível a modificação temporária de

competência, que se dá através da delegação e da avocação.

Delegação: ocorre quando um agente público transfere, temporariamente, sua

competência para outro agente público. Surge nesta relação o agente delegante, titular

da competência, e o agente delegado, que recebe a competência.

A Lei 9.784/99, ao tratar da delegação de competência (art. 12), diz que é possível a

delegação ainda que o agente delegado não seja hierarquicamente subordinado ao

agente delegante.

Avocação: ocorre quando um agente público toma para si, temporariamente, a

competência de seu subordinado (art. 15, Lei 9.784/99).

Com relação à avocação e à delegação, importante algumas observações:

. O art. 13 da Lei 9.784/99 veda a delegação de competências para a edição de atos

normativos, a decisão de recursos administrativos, e as matérias de competência

exclusiva do órgão ou autoridade. Apesar de o art. 13 falar apenas em delegação, a

doutrina entende que, também nestes casos, é vedada a avocação de competência.

. De acordo com o art. 14 da Lei, o ato de delegação, assim como sua revogação, deve

ser publicado em meio oficial, contendo as matérias e poderes transferidos, os limites

da atuação do agente delegado, a duração e os objetivos da delegação, e o recurso

cabível. É possível, ainda, a delegação com ressalvas.

. A lei afirma que o ato de delegação pode ser revogado a qualquer tempo, ou seja, tem

caráter precário.

. Quando um agente delegado pratica um ato, em virtude da delegação, ele deve

responder pelo ato, e não a autoridade delegante. Sendo assim, a Súmula 510 do STF

determina que é contra o agente delegado que caberá mandado de segurança ou outra

medida judicial.

D) PODER DISCIPLINAR

É a prerrogativa conferida à Administração para apurar irregularidades, e aplicar

sanções a pessoas que possuem relação especial com o Estado (decorrente de lei ou de

negócio jurídico).

Primeiro ponto importante é ressaltar que a aplicação de qualquer tipo de

sanção com base no poder disciplinar deve ser precedida de contraditório e ampla

defesa, tendo em vista que estes são princípios extremamente importantes dentro do

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ordenamento jurídico (serão tratados mais detalhadamente no tópico processo

administrativo). Sendo assim, a apuração da irregularidade deve se basear na

possibilidade de que a pessoa se manifeste e produza as provas que entender

relevantes, através de um processo administrativo.

Outro ponto relevante, quando se trata do poder disciplinar, é entender que este

poder é aplicável a todas as pessoas que possuam relações especiais com o Estado, seja

qual tipo de relação for.

Assim, não são apenas os servidores públicos (que obviamente possuem uma

relação especial com o Estado) que estão sujeitos a este poder, mas também, por

exemplo, os particulares que firmam um contrato administrativo, os alunos de uma

escola pública ou de uma universidade pública, os usuários de uma biblioteca pública,

etc.

Qualquer pessoa que, no âmbito desta relação especial, comete alguma

irregularidade, está sujeito ao poder disciplinar, podendo receber algum tipo de sanção.

Assim, não se pode confundir o poder disciplinar com o poder hierárquico, pois nem

sempre um derivará do outro.

Claro que, em determinadas situações, o poder disciplinar deriva do poder

hierárquico (aplicação de penalidade a um subordinado, quando este comete uma

infração funcional), mas, em outras situações, tem-se a aplicação de penalidade de

alguém que não se encontra em uma relação de subordinação hierárquica (particular

que firma um contrato administrativo e, ao descumprir uma regra do contrato, recebe

uma multa contratual).

Não se deve confundir o poder que a Administração Pública tem de aplicar algum

tipo de penalidade com as penalidades do Direito Penal, que são extremamente

fechadas e limitadas. Isso porque o poder disciplinar, em regra, é discricionário, ou seja,

a autoridade competente tem liberdade para fazer uma ponderação no caso concreto,

aplicando a sanção disciplinar que entender cabível, levando em consideração a

natureza e a gravidade da infração cometida, os danos decorrentes do ato, as

circunstâncias agravantes e atenuantes, e, até mesmo, os antecedentes do agente (art.

127 e 128, Lei 8.112/90).

Obs.: discricionariedade não é arbitrariedade, visto que a autoridade não tem

competência para escolher, de forma totalmente livre, a aplicação ou não do poder

disciplinar. Em determinadas situações, esta discricionariedade irá sofrer limitações,

tendo em vista a razoabilidade, proporcionalidade, indisponibilidade do interesse

público, etc. Sendo assim, existem decisões no sentido de que não poderia haver

discricionariedade.

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ATENÇÃO: em uma questão que trate de aplicação de penalidade, a primeira coisa a se

fazer é identificar se a sanção aplicada teve como fundamento uma relação especial ou

uma relação geral com o Estado. Isto porque só assim será possível identificar se a

atuação da Administração Pública se baseou no poder disciplinar ou no poder de polícia.

Exemplo 1: servidor público se vale do cargo para proveito pessoa e recebe uma

penalidade -> relação especial -> poder disciplinar

Exemplo 2: usuário da biblioteca pública devolve o livro com atraso e paga uma multa -

> relação especial -> poder disciplinar

Exemplo 3: particular estaciona o carro em local proibido e recebe uma multa -> relação

geral -> poder de polícia

Exemplo 4: farmácia está vendendo remédios vencidos e é interditada -> relação geral -

> poder de polícia

E) PODER DE POLÍCIA

É a prerrogativa conferida à Administração para condicionar ou restringir

interesses ou direitos de particulares, como forma de se alcançar o interesse público.

Como o poder de polícia pode ser remunerado através de taxa, o art. 78 do

Código Tributário Nacional traz um conceito do que seria poder de polícia:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando

ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de

fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos

costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas

dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou

ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo

Ato Complementar nº 31, de 1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando

desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do

processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso

ou desvio de poder.

Obs.: apesar de o poder de polícia ter como destinatários, em regra, os particulares, é

possível que a própria Administração Pública se submeta ao poder de polícia. Por

exemplo, um órgão estadual, ao ser construído, tem que respeitar as limitações de

construção impostas pelo Poder municipal.

E.1) Polícia administrativa x polícia judiciária: tradicionalmente, a doutrina divide o

poder de polícia em polícia administrativa e polícia judiciária. Esta classificação é

criticada atualmente, pois a atuação com base no poder de polícia é muito mais

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda



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complexa que esta diferenciação. Mas, de acordo com a doutrina tradicional, estas são

as diferenças entre a polícia administrativa e judiciária:

POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA

Se exaure em si mesma, não está

preparando outra atuação

Tem função preparatória para a função

jurisdicional penal

Incide sobre atividades, bens e direitos Incide sobre pessoas

Predominantemente preventiva Predominantemente repressiva

Exemplo: vigilância sanitária Exemplo: Polícia Civil

E.2) Ciclo de polícia

A atuação com base no poder de polícia pode se dar em diversas fases, ou

diversos momentos. Assim, a doutrina divide o exercício do poder de polícia no chamado

ciclo de polícia.

1) Ordem: ocorre com a edição de normas gerais e abstratas que condicionam ou

limitam interesses ou direitos dos particulares.

2) Consentimento: ocorre quando o particular precisa ir até a Administração Pública

para buscar a anuência para uma determinada atividade ou utilização da propriedade.

São formas de consentimento:

. Autorização: é um ato discricionário pelo qual a Administração consente com um

pedido do particular (exemplo: autorização para porte de arma de fogo, autorização

para fechar uma rua para festa junina). Como é ato discricionário, o administrador tem

margem de liberdade para o consentimento ou não (desde que razoável), com base na

conveniência e oportunidade.

. Licença: é um ato vinculado pelo qual a Administração reconhece o direito do

particular, consentindo com o seu pedido. (Exemplo: licença para construir). Como é ato

vinculado, o administrador não tem liberdade de atuação, se preenchidos todos os

requisitos, deve-se conceder a licença.

3) Fiscalização: ocorre quando a Administração verifica se o particular está cumprindo

a ordem e o consentimento de polícia.

4) Sanção: aplicação de penalidade quando o particular descumpre o poder de polícia.

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E.3) Delegação do poder de polícia

Discussão interessante na doutrina do Direito Administrativo ocorre com relação

à possibilidade da delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito

privado.

Para a prova, é necessário saber o entendimento do STF e o entendimento do

STJ, visto que são diferentes.

. STF: entende que o poder de polícia não pode ser delegado para particulares. Este

entendimento foi importante quando a Corte julgou a natureza jurídica dos Conselhos

Profissionais. Como estes conselhos exercem poder de polícia na respectiva profissão

(ordem, consentimento, fiscalização e sanção), o STF declarou que eles devem ser

considerados pessoas jurídicas de direito público, espécie de autarquia. (Informativo

289, STF)

. STJ: entende que só é possível a delegação de parcela do poder de polícia, mais

especificamente apenas o consentimento e a fiscalização de polícia. Para o STJ, ao julgar

a possibilidade de aplicação de multa de trânsito pela BHTrans (empresa pública, ou

seja, pessoa jurídica de direito privado da Administração Indireta), determinou que esta

não poderia aplicar sanções, visto que esta não pode ser delegada a pessoas jurídicas de

direito privado.

E.4) Prazo para o exercício do poder de polícia: a Lei 9.873/99 traz prazos para o

exercício do poder de polícia.

. A Administração Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para iniciar a ação punitiva com

base no poder de polícia, contados da prática do ato (ou do dia que cessar, no caso de

infração permanente ou continuada).

. Prescrição intercorrente: prazo de 3 anos para a conclusão do processo administrativo

paralisado.

. A Administração tem o prazo de 5 anos para cobrar multa aplicada em virtude do poder

de polícia.

Obs.: Súmula 467, STJ: execução de multa por infração ambiental: 5 anos.

E.4) Características do poder de polícia:

São três as características do poder de polícia: discricionariedade, coercibilidade

e autoexecutoriedade.

. Discricionariedade: em regra, o exercício do poder de polícia é discricionário, visto que

o administrador tem uma margem de liberdade para sua atuação.

54


No entanto, vale ressaltar que, em determinadas situações, não existe a menor margem

de liberdade, como, por exemplo, no caso das licenças.

. Coercibilidade: a Administração Pública impõe seus atos decorrentes do poder de

polícia independentemente da vontade do Administrador, ou seja, estes atos são

coercitivos.

Da mesma forma que a característica da discricionariedade, nem todos os atos são

coercitivos, pois, em alguns, a Administração simplesmente concorda com o particular,

não impondo a sua vontade.

. Autoexecutoriedade: a Administração executa seus atos de polícia sem precisar de

manifestação do Poder Judiciário. Se a Administração Pública inicia uma ação judicial

para pedir a concordância do Poder Judiciário para a execução de um ato de polícia, não

haverá interesse de agir, visto que não precisa da tutela jurisdicional.

No entanto, é importante chamar a atenção para o fato de que nem todo ato oriundo

do poder de polícia é auto executório, como, por exemplo, a multa. A Administração

Pública não pode executar diretamente a multa, precisa, neste caso, da tutela

jurisdicional.

Aprofundando no estudo da autoexecutoriedade, a doutrina costuma falar em

executoriedade (ou executoriedade propriamente dita) e exigibilidade.

. Executoriedade propriamente dita: o administrador se utiliza de meios diretos

de coerção, inclusive da força, na atuação com base no poder de polícia.

Ex.: demolição de uma construção irregular, tumulto violento, etc.

. Exigibilidade: o administrador se utiliza de meios indiretos de coerção, para

fazer valer o ato administrativo com base no poder de polícia.

Ex.: o licenciamento do veículo fica condicionado ao pagamento das multas de

trânsito.

É possível concluir, assim, que as multas de trânsito não possuem executoriedade

propriamente dita, mas possuem exigibilidade.

Ainda sobre as multas de trânsito: Súmula 127, 312 STJ.

3.2 ABUSO DE PODER

A Administração Pública, como visto, recebe os poderes administrativos,

prerrogativas, como forma de se alcançar o interesse da coletividade. No entanto, em

determinadas situações, o agente público abusa deste poder.

55


São duas as espécies de abuso de poder:

. Excesso de poder: a atuação do agente público possui um vício na competência, ou

seja, o agente atuou fora da competência que recebeu.

Ex.: agente da vigilância sanitária aplica multa a alguém que estacionou o carro em local

proibido.

. Desvio de poder (ou desvio de finalidade): a atuação possui um vício na finalidade, ou

seja, o agente atuou buscando uma finalidade que não a prevista em lei.

Ex.: remoção de servidor público, que pela lei deve ser para garantir a necessidade do

serviço, como forma de punição.

INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 289 FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES E DELEGAÇÃO Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei 9.649/98, que previam a delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante autorização legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados uma vez que o mencionado serviço de fiscalização constitui atividade típica do Estado, envolvendo, também, poder de polícia, poder de tributar e de punir, insuscetíveis de delegação a entidades privadas. ADI 1.717-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002. (ADI-1717) INFORMATIVO 793 Guarda municipal e fiscalização de trânsito - 3

LEGISLAÇÃO PERTINENTE: . Art. 84, IV, CR/88 . Art. 84, VI, CR/88 . Art. 103-B, §4º, I, CR/88 . Art. 130-A, §2º, I, CR/88 . Arts. 11 a 15, Lei 9.784/99 . Súmula 510, STF . Art. 78, CTN . Lei 9.873/99 . Súmula 467, STJ . Súmula 312, STJ

http://www.stf.jus.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1717&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

56


É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. Com base nesse orientação, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de lei local designar a guarda municipal para atuar na fiscalização, no controle e na orientação do trânsito e do tráfego, em face dos limites funcionais dispostos no art. 144, § 8º, da CF (“§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”) — v. Informativo 785. A Corte destacou que o poder de polícia não se confundiria com a segurança pública. O exercício daquele não seria prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgara, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. Ademais, a fiscalização do trânsito com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora pudesse se dar ostensivamente, constituiria mero exercício de poder de polícia. Não haveria, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. O CTB, observando os parâmetros constitucionais, estabelecera a competência comum dos entes da Federação para o exercício da fiscalização de trânsito. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios poderiam determinar que o poder de polícia que lhes compete fosse exercido pela guarda municipal. O art. 144, § 8º, da CF, não impediria que a guarda municipal exercesse funções adicionais à de proteção de bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais poderiam cumular funções típicas de segurança pública com o exercício do poder de polícia. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Teori Zavascki, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski (Presidente) e Cármen Lúcia, que davam parcial provimento ao recurso. Entendiam ser constitucional a lei local que conferisse à guarda municipal a atribuição de fiscalizar e controlar o trânsito, inclusive com a possibilidade de imposição de multas, porém, desde que observada a finalidade constitucional da instituição de proteger bens, serviços e equipamentos públicos (CF, art. 144, § 8º) e os limites da competência municipal em matéria de trânsito, estabelecidos pela legislação federal (CF, art. 22, XI). RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 6.8.2015. (RE-658570) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 400 REPETITIVO. MULTA. APREENSÃO. VEÍCULO. A Seção, ao julgar recurso repetitivo de controvérsia (art. 543-c do CPC e REs. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a autoridade administrativa não pode exigir o pagamento de multas das quais o condutor não tenha sido notificado, uma vez que a exigibilidade pressupõe a notificação do interessado, que poderá impugnar a penalidade ou dela recorrer, resguardando-se o devido processo legal e a ampla defesa. Se a multa está vencida, pode exigir o pagamento para a liberação do veículo apreendido, quer por ter-se esgotado o prazo de defesa sem impugnação, quer por já ter sido julgada a impugnação ou o recurso administrativo. Caso não vencida, seja porque o condutor ainda não foi notificado, seja porque a defesa administrativa ainda está em curso, não pode a administração condicionar a liberação do veículo ao pagamento de multa. Quanto ao prazo de permanência no depósito, não há qualquer limitação temporal (art. 271 do CTB), contudo as taxas de estada só poderão ser cobradas até os primeiros 30 dias da



57


permanência no depósito. REsp 1.104.775-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/6/2009. INFORMATIVO 424 REPETITIVO. TRANSPORTE IRREGULAR. PASSAGEIROS. A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), não está condicionada ao pagamento de multa e despesas. Anotou-se que a questão não se confunde com a julgada no REsp 1.104.775-RS (DJ 1º/7/2009), que, também sujeito ao regime dos recursos repetitivos, cuidou da necessidade de pagamento de encargos em caso de remoção de veículo conduzido sem licenciamento (art. 230, V, do CTB). Isso

posto, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.129.844-RJ, DJe 2/12/2009, e AgRg no REsp 1.027.557-RJ, DJe 26/2/2009. REsp 1.144.810-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010. INFORMATIVO 500 ECA. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. LIMITES. Nos termos do art. 149 do ECA (Lei n. 8.069/1990), a autoridade judiciária pode disciplinar, por portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhados dos pais ou responsáveis nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral, EX VI do § 2º.REsp 1.292.143-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/6/2012. INFORMATIVO 509 DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI REGULAMENTADA. É ilegal o art. 2º da Res. n. 207/2006-Aneel que, ao exigir o adimplemento do consumidor para a concessão de descontos especiais na tarifa de fornecimento de energia elétrica relativa ao consumidor que desenvolva atividade de irrigação ou aquicultura (Lei n. 10.438/2002), estabeleceu condição não prevista na lei para o benefício, exorbitando o poder de regulamentar. Precedentes citados: REsp 1.048.317-PR, DJe 30/9/2010, e RMS 26.889-DF, DJe 3/5/2010. AgRg no REsp 1.326.847-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012. INFORMATIVO 561

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO RELACIONADA À

CONDUÇÃO E À PROPRIEDADE E REGULARIDADE DE VEÍCULO. Devem ser impostas

tanto ao condutor quanto ao proprietário do veículo as penalidades de multa e de

registro de pontos aplicadas em decorrência da infração de trânsito consistente em

conduzir veículo que não esteja registrado e devidamente licenciado (art. 230, V, do

CTB). De fato, nos termos do art. 230, V, do CTB, o verbo que designa a ação proibida é

“conduzir”, ou seja, a ação é imputada ao motorista. Manter veículo sem licenciamento,

por si só, não configura infração de trânsito, a qual ocorre quando o veículo é posto em





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circulação. Todavia, ao proprietário caberá sempre a responsabilidade pela infração

referente à prévia regularização e preenchimento das formalidades e condições exigidas

para o trânsito do veículo (art. 257, § 1º, CTB). Dessa forma, fica caracterizada a

responsabilidade solidária do proprietário e do condutor, pois caberia ao primeiro o

dever de registrar e licenciar o veículo de sua propriedade, e, ao segundo, não conduzir

veículo sem o devido licenciamento.

REsp 1.524.626-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5/5/2015, DJe 11/5/2015

INFORMATIVO 577

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

DE PROFISSIONAL LIBERAL POR INFRAÇÃO ÉTICO-PROFISSIONAL. Conta-se do

conhecimento do respectivo fato pelo conselho profissional o prazo de prescrição da

sua pretensão de punir profissional liberal por infração ética sujeita a processo

disciplinar. Preliminarmente, ressalte-se que não há que se confundir prescrição do

direito de ação do prejudicado ou denunciante para acionar civilmente o profissional

liberal com a prescrição do direito de o órgão fiscalizador de classe apreciar e julgar

infrações éticas. O art. 1º da Lei 6.838/1980 dispõe que “a punibilidade de profissional

liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, através de órgão em que esteja inscrito,

prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo”. O

mencionado artigo define a quem compete punir o profissional liberal por falta

disciplinar, o prazo para extinção da punibilidade e a forma pela qual se dá a aferição do

início da prescrição da pretensão punitiva. No que diz respeito ao termo inicial do prazo

prescricional, evidencia-se que o comando inserto no art. 1º não estabelece ser a data

do fato o parâmetro a ser considerado para a observância do início da prescrição, mas

sim a data em que ocorreu a verificação do fato, supostamente, incompatível com a

conduta ético-profissional. A exegese a ser dada sobre a quem considerar apto a

verificar o fato deve levar em consideração a competência para o exercício do direito de

investigar e punir a falta ético-profissional, ou seja, a norma tem por destinatário o

conselho profissional no qual se encontra inscrito o profissional, razão por que o início

do prazo prescricional se dá pela verificação do fato pelo órgão de classe.

REsp 1.263.157-PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/3/2015, DJe

11/3/2015

QUESTÕES

(VIII EXAME) A União pretende delegar à iniciativa privada, mediante licitação, poderes

de polícia administrativa na fiscalização de portos e aeroportos nacionais,

compreendendo a edição de normas básicas, a fiscalização de passageiros e de

mercadorias e a aplicação de sanções.

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Para tanto, formatou um modelo a partir do qual o vencedor do certame será definido

pelo menor valor cobrado da Administração Pública para a prestação do serviço de

fiscalização.

A respeito da situação apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) É possível a delegação, nesse caso? (Valor: 0,75)

B) É possível a delegação a uma autarquia criada para essa finalidade? (Valor: 0,50)


A. O examinando deve indicar que não é possível a delegação, no caso proposto, pois é entendimento corrente que o poder de polícia só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público, e não a pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido já decidiu o STF (ADIn 1.717-6).

Admite-se a delegação de atos meramente preparatórios ao exercício do poder de polícia, mas não as funções de legislação e aplicação de sanção.

B. O examinando deve identificar que, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, dotada do ius imperii estatal, é possível a outorga do poder de polícia a autarquia.

(XIV EXAME) Os municípios “X”, “Y” e “Z”, necessitando estabelecer uma efetiva

fiscalização sanitária das atividades desenvolvidas por particulares em uma feira de

produtos agrícolas realizada na interseção territorial dos referidos entes, resolvem

celebrar um consórcio público, com a criação de uma associação pública. A referida

associação, de modo a atuar com eficiência no seu mister, resolve delegar à Empresa

ABCD a instalação e operação de sistema de câmeras e monitoramento da entrada e

saída dos produtos.

Diante da situação acima apresentada, responda aos itens a seguir.

A) Pode a associação pública aplicar multas e demais sanções pelo descumprimento das normas sanitárias estabelecidas pelo referidos entes “X”, “Y” e “Z”? (Valor: 0,60)

B) É possível que a referida associação pública realize a delegação prevista para a empresa ABCD? (Valor: 0,65)


A) A resposta ao item A é afirmativa, pois a associação pública criada por meio de consórcio público, conforme Art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005 c/c Art. 41 do Código Civil, possui personalidade jurídica de direito público e, portanto, admite que lhe seja outorgado o Poder de Polícia.

60


B) A resposta ao item B também é afirmativa, vez que estariam sendo delegados apenas os atos materiais do poder de polícia, sendo certo ainda que o Art. 4º, XI, c, da Lei n. 11.107/2005, admite a autorização da delegação dos serviços do consórcio.

(IV EXAME) O Sr. Joaquim Nabuco, dono de um prédio antigo, decide consultá-lo como

advogado. Joaquim relata que o seu prédio está sob ameaça de ruir e que o poder

público já iniciou os trabalhos para realizar sua demolição. Joaquim está inconformado

com a ação do poder público, justamente por saber que não existe ordem judicial

determinando tal demolição.

Diante do caso em tela, discorra fundamentadamente sobre a correção ou ilegalidade da medida.

(Valor: 1,25 - Foram disponibilizadas 30 linhas para resposta)


O examinando deve sustentar a correção da medida tomada pelo poder público com base no poder de polícia da administração pública, uma vez que, por meio desse poder, a administração está concretizando um de seus deveres: garantir a segurança da coletividade. Também deve ser abordada a viabilidade da execução da medida diretamente pela administração pública, sem necessidade de ordem judicial, em função do atributo da autoexecutoriedade do poder de polícia, que é aplicável em casos urgentes, conforme relatado no caso em análise.

4 ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da Administração

Pública e de quem lhe faça as vezes, sob regime jurídico de direito público, no exercício

da função administrativa.

No entanto, antes de analisar os atos administrativos, é importante analisar os

chamados atos da Administração Pública.

4.1 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A Administração Pública pode atuar de diversas maneiras, por isto, é importante

analisar todas as suas formas de atuação.

A) ATOS PRIVADOS

Em determinadas situações, a Administração atua através de atos privados,

atuando no mesmo nível que o particular. Ex.: quando uma empresa pública executa

atividade econômica, em concorrência com outros particulares, ela atua editando atos

61


privados, sob regime jurídico, em regra, de direito privado (art. 173, §1º, II, CR/88).

Assim, estes atos não são atos administrativos, mas atos privados.

Obs.: ainda que se trate de empresa pública ou sociedade de economia mista que

explora atividade econômica, aplica-se, em alguma medida, normas de direito público,

como, por exemplo, necessidade de licitação e concurso público. Estas atuações, que

tem por fundamento a função administrativa, são atos administrativos.

Por isso, a Súmula 333 do STJ estabelece que caberá mandado de segurança contra ato

praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública,

porque, nestes casos, os atos são administrativos, cabendo, assim, mandado de

segurança.

B) ATOS POLÍTICOS (DE GOVERNO)

Conforme já tratado, existe uma diferença importante entre a função

administrativa e a função política (ou de governo), que é a atuação do Executivo e do

Legislativo com base na Constituição, como a sanção e o veto de leis, declaração de

guerra, etc.

Tal atuação não se caracteriza como ato administrativo, visto que não é

decorrente da função administrativa.

C) ATOS MATERIAIS (FATOS ADMINISTRATIVOS)

São eventos materiais, sem manifestação de vontade, que geram efeitos ao

mundo jurídico, como o falecimento de um servidor, a demolição de uma construção

irregular, etc.

Importante salientar que, embora, em regra, os atos materiais decorram de atos

administrativos, é possível que ocorra um fato administrativo seja praticado sem um ato

administrativo anterior (ex.: morte do servidor).

D) ATOS ADMINISTRATIVOS

Depois de analisados todos os outros atos da Administração, é possível se chegar

ao conceito do ato administrativo: é a manifestação unilateral de vontade da

Administração (ou de seus delegatários), sob regime jurídico de direito público, no

exercício da função administrativa.

4.2 AGENTES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Sabe-se que a CR/88 traz o princípio da separação dos poderes, com os Poderes

Judiciário, Legislativo e Executivo, independentes e harmônicos entre si. Cada um destes

poderes possui uma função típica, mas já vimos também que cada um desses poderes

62


exerce funções atípicas. Sendo assim, os três poderes exercem atividades na função

administrativa.

Ex.: O Senado, quando concede férias a um servidor, está atuando na função

administrativa, é, então, um ato administrativo. Da mesma maneira, o STF, quando

aplica uma sanção a um servidor, está atuando também, na função administrativa,

editando um ato administrativo.

No entanto, é possível que, em determinadas situações, pessoas de direito

privado recebam a delegação de certas atividades administrativas, como, por exemplo,

uma concessionária de serviço público. Esta concessionária, no exercício de suas

atividades, também está editando atos administrativos.

Ao editar atos administrativos, estas pessoas estão sujeitas ao mesmo controle

dos atos da Administração Pública, sendo cabível, por exemplo, mandado de segurança.

Em virtude disso, a jurisprudência vem aceitando a impetração de mandado de

segurança contra ato de dirigente de concessionária de energia elétrica que determinou

a suspensão do fornecimento de energia, por ser um ato administrativo, e não um

simples ato de gestão.

4.3 SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO

Como visto, o ato administrativo é uma manifestação de vontade da

Administração Pública, no exercício da função administrativa. Ocorre que, em

determinadas situações, a Administração não se manifesta, e surge a dúvida se seria

possível uma forma legítima de manifestação de vontade pelo silencio da

Administração, ou seja, se seria possível que este silêncio venha a gerar consequências

no mundo jurídico.

Não se pode afirmar que o silêncio gera o consentimento, como no Direito Civil,

deve-se analisar a situação.

Pode ocorrer de a própria lei determinar o resultado do silêncio da

Administração, como, por exemplo, no art. 27, §3º, do Estatuto da Cidade, que trata do

direito de preempção da Administração Pública.

Art. 27. O proprietário deverá notificar sua intenção de alienar o imóvel, para que o

Município, no prazo máximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse em

comprá-lo.

§ 3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestação, fica o proprietário

autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições da proposta apresentada.

No entanto, pode acontecer de a Administração não se manifestar, e não ter

uma lei que determine a consequência desse silencio. Neste caso, o particular pode se

63


valer do direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, CR/88), pedindo à Administração que se

manifeste. Se não tiver êxito na via administrativa, o particular pode ainda se valer do

Judiciário.

Vale ressaltar, no entanto, que o Poder Judiciário pode apenas notificar a

Administração Pública para que ela se manifeste, podendo, até mesmo prever algum

prazo para isso, mas nunca poderá editar o ato administrativo, pois isso violaria o

princípio da separação dos poderes. (Informativo 413, STJ).

4.4 ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Com relação aos elementos, ou requisitos do ato administrativo, existe uma

grande divergência na doutrina, visto que alguns autores trazem um rol diferente do

que consideram elementos do ato, e de requisitos do ato.

No entanto, para fins didáticos e de prova, consideraremos os elementos

previstos no art. 2º da Lei 4.717/65:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo

anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes

normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais

do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de

formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,

regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que

se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao

resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso

daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

64


Sendo assim, são elementos (ou requisitos) do ato administrativo: competência,

finalidade, forma, motivo e objeto.

A) COMPETÊNCIA

A competência é o poder conferido a uma entidade ou órgão público para o

exercício da função administrativa, consequentemente, um agente público destas

entidades ou órgãos deve receber a competência para o desempenho específico das

atribuições do seu cargo. Assim, o agente só pode agir conforme sua competência,

dentro dos seus limites.

Características da competência:

a) irrenunciabilidade: A competência é irrenunciável porque o agente público não pode

decidir se quer ou não exercer suas atribuições. Assim, a competência é um dever-poder

ou um poder-dever.

Não se pode confundir a irrenunciabilidade com a possibilidade de delegação ou

avocação, pois, nestes casos, ocorre uma modificação temporária e excepcional da

competência, e não a sua renúncia.

b) improrrogabilidade: a competência é improrrogável, o que quer dizer que um agente

incompetente não vai se tornar competente. No processo civil existe a chamada

prorrogação da competência, que ocorre quando o juiz relativamente incompetente se

torna competente quando não se discute a sua competência, ou seja, o juiz não era

competente, mas como ninguém alegou nada, ele se tornou competente. Isto não pode

ocorrer nos atos administrativos, se o agente não é competente, ele vai continuar

incompetente.

A improrrogabilidade não se confunde com a possibilidade de convalidação do ato, que

ocorre quando um ato é editado por um agente incompetente, mas o que tem a

competência ratifica o ato, fazendo com que o ato se torne válido. O agente

incompetente não se tornou competente, mas o agente que tem competência o

confirma. As formas de convalidação serão analisadas mais para frente.

c) imprescritibilidade: a competência é imprescritível, ou seja, não se extingue com o

fato de o agente ficar inerte.

Critérios para fixação da competência: para a fixação da competência de uma entidade

ou de um órgão, podem ser adotados diversos critérios:

a) Matéria: cada órgão ou entidade recebe determinadas competências em virtude do

seu objeto. Por exemplo, a Secretaria de Educação tem competência para tratar de

questões relativas à educação, o INSS tem competência para tratar de questões de

benefícios previdenciários.

65


b) Território: o território pode fazer com que a competência seja dividida, por exemplo,

Delegacias regionais, que têm como competência atuar apenas dentro daquela

determinada região.

c) Hierarquia: como dentro de uma pessoa jurídica existe uma relação de hierarquia e

subordinação, distribui-se as funções com base nesta hierarquia. Ex.: divisão de

competências entre o Governador e seus secretários de Estado.

d) Tempo: pode haver a atribuição de competências apenas por um tempo

determinado, como no caso das pessoas que exercem mandatos.

A competência é um elemento vinculado do ato administrativo, ou seja, deve sempre

estar prevista em lei ou no ordenamento jurídico.

B) FINALIDADE

A finalidade do ato é o resultado do ato, que deve sempre estar ligado ao

interesse público, visto que este é a finalidade genérica de toda atuação administrativa.

Diz-se que a finalidade é o objetivo mediato do ato administrativo.

Ex.: um ato administrativo que determina a interdição de um restaurante que não

respeita as normas sanitárias tem como finalidade garantir o interesse da coletividade,

preservando a saúde público.

Se um determinado ato não busca o interesse da coletividade, o agente público

está agindo com desvio de finalidade, ou desvio de poder, que é uma espécie de abuso

de poder.

A doutrina costuma dividir a finalidade do ato administrativo em finalidade

específica e finalidade genérica. A finalidade específica é a finalidade prevista em lei para

aquele ato administrativo, e a finalidade genérica é o interesse público, que sempre

deve ser almejado.

Por exemplo, um ato de desapropriação por utilidade pública pode ter por

finalidade específica a abertura de vias ou logradouros públicos (art. 5º, i, Decreto-Lei

3.365/41). A finalidade genérica do ato é o atendimento do interesse público.

Obs.: atenção para o fato de que no caso da desapropriação, é possível que se desvie da

finalidade específica, desde que garantida a finalidade genérica, com a tredestinação

lícita, que será tratada no tópico de Intervenção do Estado na propriedade.

Apesar de discussão na doutrina, a finalidade é um elemento vinculado do ato

administrativo, pois deve estar prevista em lei ou no ordenamento.

66


C) FORMA

A forma é a exteriorização do ato administrativo, é a exteriorização da

manifestação de vontade do administrador público.

No direito privado, a regra é o princípio da liberdade das formas, não existe, em

regra, uma forma predefinida, porque no direito privado o particular está gerindo seu

próprio interesse. Já no direito administrativo o administrador público não está gerindo

o seu interesse particular, ele está buscando o interesse público, ele está gerindo a coisa

que é pública, então ele tem que respeitar regras, não pode agir do jeito que quiser, por

isso temos o princípio da solenidade das formas.

Em regra, o ato deve ser escrito, salvo determinadas situações, em que vai ser

possível o ato editado através de outras formas, como oralmente, sinais ou sons.

A forma é um elemento vinculado do ato, devendo estar prevista em lei ou no

ordenamento jurídico.

D) MOTIVO

O motivo é a situação de fato e de direito que levou à edição do ato

administrativo. São as razoes que justificam o ato administrativo.

Ex.: um ato punitivo, um ato de demissão de um servidor público. O motivo desse ato

vai ter sido uma infração funcional.

Com relação ao motivo, ponto importante é não confundir com a motivação.

Motivação

Se o motivo é a situação de fato ou de direito que deu ensejo à prática do ato, a

motivação é a exposição dos motivos, a explicitação dos motivos. Motivar o ato é

apresentar as razões que fizeram com que o ato fosse editado.

Todo ato administrativo precisa ter o motivo, mas o que se discute é se estes

motivos precisam ser sempre exteriorizados, ou seja, se todo ato administrativo precisa

ter motivação. Independente da discussão, vale a pena relembrar dois artigos

importantes:

. Art. 93, X, CR/88: dispõe que o Poder Judiciário deve sempre motivar suas decisões

administrativas. (Alguns autores estendem esta previsão para toda atuação

administrativa, não só para o Poder Judiciário).

. Art. 50, Lei 9.784/99: traz uma série de atos que devem ser motivados. (Parte da

doutrina entende que praticamente todos os atos estão ali elencados, o que levaria à

conclusão de que todos os atos administrativos, ou quase todos, deveriam ser

motivados).

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Para a prova, leva-se o entendimento de que os atos administrativos devem ser

motivados, visto que só quando os motivos são exteriorizados é possível o controle da

atuação administrativa (valendo citar que existe divergência doutrinária com a relação

ao assunto).

Teoria dos motivos determinantes

Pela teoria dos motivos determinantes, os motivos do ato administrativo devem

ser verdadeiros para que o ato administrativo seja válido. Ou seja, se o motivo

apresentado (através da motivação, que é a exteriorização dos motivos) não existe, não

tem porque o ato administrativo existir.

Mesmo em casos excepcionais, em que não se exige a motivação, caso os

motivos sejam apresentados e sejam inválidos, o ato deve ser anulado, pois, ao motivar

o ato, a Administração se vincula aos motivos apresentados.

Ex.: exoneração de ocupante de cargo em comissão. Se exonera afirmando que o

servidor atrasava todo dia, e fica comprovado que ele nunca se atrasou, os motivos são

falsos, o ato não pode existir.

Ex. 2: Administração nega uma autorização para fechar uma rua para festa, e explica que

a rua vai ser usada por outro evento. O ato é discricionário, mas se o motivo apresentado

é falso, o ato é inválido.

O motivo, de acordo com a doutrina, pode ser vinculado ou discricionário, ou

seja, pode ou não estar previsto em lei ou no ordenamento jurídico.

E) OBJETO

O objeto é o conteúdo do ato, é o efeito jurídico imediato e material que o ato

vai produzir. É a alteração no mundo fático. Normalmente, para se identificar qual é o

objeto do ato, faz-se a pergunta “para que serve o ato?”.

Não se pode confundir o objeto, que é o objetivo imediato do ato, com a

finalidade, que é o objetivo mediato.

Exemplo: desapropriação. Objeto: retirar o bem do particular. Finalidade: construção de

uma escola pública e busca do interesse público.

O objeto do ato pode ser vinculado ou discricionário, pois o agente público pode ter

liberdade na escolha do objeto do ato ou não.

Por exemplo, em uma autorização de uso de bem público, o agente público tem certa

liberdade para decidir o conteúdo do ato, para determinar de que horas a que horas vai

poder usar o bem, qual a área do bem a ser utilizada, etc. Já em uma licença para dirigir

veículo automotor, a lei determina que, preenchidos todos os requisitos, recebe-se a

68


licença para dirigir em todo o território nacional. O agente público não pode conceder a

licença para dirigir só em Minas Gerais, ele não tem liberdade para determinar a

extensão desse ato, é o que está previsto em lei.

4.5 ATO VINCULADO X ATO DISCRICIONÁRIO. MÉRITO DO ATO

ADMINISTRATIVO

Como visto, a depender do elemento do ato administrativo, ele será vinculado

ou discricionário.

Quando o ato administrativo tem todos os seus elementos previstos em lei

(competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ou seja, todos os elementos

vinculados, o ato será vinculado. Neste caso, o agente não tem a menor liberdade de

atuação na edição do ato.

Exemplo: licença para dirigir. O legislador trouxe todos os elementos, todos os

requisitos, se eu preencho todos os requisitos, o administrador público não pode

discutir, ele tem que me conceder a licença.

Por outro lado, o legislador pode prever determinados requisitos, mas deixar

uma margem de liberdade para a Administração, deixar que o agente público tenha

liberdade na escolha do motivo e do objeto.

Exemplo: se quero uma autorização para uso de bem público, a Administração tem uma

margem de liberdade, pode conceder ou não, pode falar que o fechamento vai ser de 1

dia, vai ser de 6 horas, vai fechar dois quarteirões da rua, vai fechar 5 quarteirões, etc.

Assim, o ato discricionário ocorre quando ou o motivo é discricionário, o objeto

é discricionário, ou quando motivo e objeto são discricionários.

Esta liberdade de atuação do agente público na edição do ato discricionário (no

motivo e/ou no objeto) é o chamado mérito administrativo. É no mérito que reside a

discricionariedade do ato, quando o administrador pode analisar conveniência e/ou

oportunidade do ato administrativo. Assim, deve-se lembrar que o mérito

administrativo só está presente nos atos discricionários.

Surge, dentro do tema mérito administrativo, a discussão se o Poder Judiciário

pode ou não controlar o mérito administrativo. Ao se falar do controle judicial dos atos,

importante diferenciar duas formas de controle: controle de legalidade e controle de

mérito.

O controle de legalidade, em que o Poder Judiciário analisa se o ato está de

acordo com a lei e com o ordenamento jurídico, pode ser realizado em qualquer ato,

pois todos os atos (mesmo os discricionários) possuem elementos previstos em lei.

Assim, tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem sofrer controle de

69


legalidade. Se estiver em desacordo com a lei, o ato deve ser anulado, seja ele vinculado

ou discricionário.

Já o controle de mérito, que é a análise da conveniência e oportunidade dos atos

discricionários, só pode ser feito por quem editou o ato administrativo. Se o Poder

Executivo, no exercício da função administrativa, edita um ato discricionário, só ele pode

controlar o mérito do ato, pois só ele pode analisar sua conveniência e/ou oportunidade.

Se o ato se torna inconveniente ou inoportuno, ele deve ser revogado.

No entanto, devemos lembrar que o Poder Judiciário também edita atos

administrativos, que podem, a depender do ato, ser discricionário. Se o próprio Poder

Judiciário edita um ato administrativo discricionário, nada impede que ele mesmo

realize o controle de mérito, pois ele tem o poder de autotutela, de analisar

conveniência e/ou oportunidade do seu próprio ato.

Assim, cuidado com qualquer questão que fale de revogação do ato

administrativo discricionário, pois se for um ato do próprio Poder Judiciário (no exercício

da função administrativa), nada impede que o próprio Judiciário realize o controle de

mérito do ato e o revogue. O que não pode acontecer é o Poder Judiciário revogar atos

administrativos de outros poderes, pois não foi ele que editou.

Ainda, atualmente o Poder Judiciário analisa os atos administrativos com base

na razoabilidade e proporcionalidade, podendo anula-los, ainda que seja de outro

Poder. Este controle não é de mérito, e sim de legalidade, pois são princípios do

ordenamento jurídico, que entram no conceito amplo de legalidade (juridicidade). O

controle do ato administrativo por razoabilidade e proporcionalidade pode ser

realizado, então, independente do ato ou de quem o editou, pois é um controle de

legalidade, e não de mérito.

Obs.: conceitos jurídicos indeterminados:

Existe grande discussão se os chamados conceitos jurídicos indeterminados fazem ou

não com que o ato seja considerado discricionário. Conceitos jurídicos indeterminados

(ou conceitos abertos) são aquelas expressões em que o legislador não traz um sentido

certo e determinado, mas deixa para que o administrador público identifique, no caso

concreto, o que se enquadra dentro do conceito.

Ex.: interesse público, imperativos de segurança nacional, etc.

Não existe, neste caso, uma total liberdade do examinador, mas apenas uma abertura

para se identificar, no caso concreto, o que se enquadra dentro do conceito.

A OAB/FGV, em prova objetiva, já considerou que o conceito jurídico indeterminado faz

com que o ato administrativo seja discricionário, mas este não é o entendimento de

grande parte da doutrina, que considera que o ato não vai ser discricionário

70


exclusivamente pelo uso de conceitos jurídicos indeterminados. Em uma questão, deve-

se considerar que ocorrer a discricionariedade, mas chamando a atenção para o

entendimento doutrinário.

4.6 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atributos do ato administrativo são as características que o ato administrativo

possui, em regra. Como os atos administrativos são editados sob o regime jurídico de

direito público, eles recebem determinados atributos que um ato de um particular não

receberia. Vale ressaltar, desde já, que nenhum destes atributos é absoluto, admitindo

exceções.

A) PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE

Considera-se que os atos administrativos são, em princípio, legítimos, legais e

verdadeiros. Assim, ao ser editado, presume-se que o ato administrativo foi editado por

quem tem competência para tal, foi editado de acordo com a lei, q que todas as

informações apresentadas são verdadeiras.

Vale ressaltar, no entanto, que essa presunção é uma presunção juris tantum, ou

seja, admite prova em contrário. Até que se prove o contrário, todos os fatos alegados

pelo administrador se presumem verdadeiros.

Obs.: afirmar que a presunção é iuris tantum é o contrário de se afirmar que a presunção

é iure et de iure, que ocorre quando não se admite prova em contrário.

A consequência dessa presunção é que a partir do momento em que o ato

administrativo é editado, ele começa a produzir efeitos regularmente, ele é

autoexecutável, como se legítimo fosse. Só vai parar de produzir efeitos depois que se

provar que o ato não está em conformidade com a lei.

B) IMPERATIVIDADE

Os atos administrativos são, em regra, imperativos ou coercitivos, já que é uma

ordem da Administração que deve ser cumprida pelo administrado. A ideia da

imperatividade é que a Administração pode impor uma obrigação ao particular

unilateralmente, ainda que esse particular não concorde.

Vale ressaltar, no entanto, que este atributo não é encontrado em todos os atos

da Administração, visto que em alguns atos a Administração Pública não impõe sua

vontade sobre os particulares, mas apenas concorda com um pedido feito por um

particular ou apenas emite uma opinião ou situação.

Ex.: permissão de uso de bem público, certidão, parecer, etc.

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C) AUTOEXECUTORIEDADE

A autoexecutoriedade determina que a Administração tem capacidade de

executar sua vontade, independente da participação do Poder Judiciário. Em regra, a

Administração não precisa de determinação judicial para executar seus atos, pois são

autoexecutáveis.

Vale lembrar que a multa não tem autoexecutoriedade, ou seja, para executar a

multa, a Administração precisa se valer do Poder Judiciário.

Como visto, no poder de polícia, a doutrina divide a autoexecutoriedade em

executoriedade (executoriedade propriamente dita) e exigibilidade (alguns autores

chamam de executoriedade indireta). Na executoriedade, o agente público pode utilizar

dos meios diretos de coerção, já na exigibilidade, o agente se utiliza de meios indiretos

de coerção.

D) TIPICIDADE

Este quarto atributo é citado pela Maria Sylvia Zanella di Pietro, apesar de não

ser tratado por vários outros autores. De acordo com a autora, os atos administrativos

que impõem a vontade sobre o particular deveriam estar sempre previstos em lei.

4.7 FASES DA CONSTITUIÇÃO DO ATO

Para que um ato produza efeitos, o ato tem que ser perfeito, válido e eficaz.

a) Perfeição: o ato é perfeito quando cumpre todo o seu ciclo de criação. O ato, assim,

existe e é perfeito.

b) Validade: o ato é válido quando está de acordo com a lei e como o ordenamento

jurídico.

c) Eficácia: o ato é eficaz quando está apto para produzir efeitos, quando não tem

condição ou termo para que comece a produzir efeitos.

4.8 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Várias são as classificações trazidas pela doutrina com relação aos atos

administrativos. São as principais formas de classificação:

A) QUANTO À LIBERDADE DO AGENTE: ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

Atos discricionários: são aqueles atos em que o agente público tem uma margem de

escolha, podendo analisar a conveniência e/ou oportunidade para a edição do ato. A lei

dá margem de escolha para o agente público, dentro dos limites da lei.

Ex.: autorização para uso de um bem público, autorização para o porte de arma.

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Atos vinculados: são aqueles atos em que a lei não confere ao administrador nenhuma

margem de escolha, todos os elementos estão previstos em lei, não cabe ao

administrador nenhuma escolha.

Ex.: licença para dirigir, licença para construir, etc.

B) QUANTO AOS DESTINATÁRIOS: ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS

Atos gerais (normativos): são aqueles que se direcionam a uma determinada situação,

sem individualizar os destinatários. Atos que possuem destinatários indeterminados.

Ex.: decreto que regulamenta uma lei.

Atos individuais (concretos): individualizam os destinatários, se direcionam

concretamente a uma pessoa ou a determinadas pessoas.

Ex.: ato de nomeação de um servidor. Ato de nomeação de 300 candidatos (também é

um ato individual).

C) QUANTO À IMPERATIVIDADE: ATOS DE IMPÉRIO, ATOS DE GESTÃO E ATOS DE

EXPEDIENTE

Atos de império: são aqueles atos praticados no exercício do poder de império, ou seja,

com as prerrogativas de direito público e que devem ser obrigatoriamente observados

pelos particulares.

Ex.: apreensão de medicamentos com validade vencida.

Atos de gestão: são aqueles praticados pela Administração quando ela atua sem o poder

de autoridade, quando ela atua em igualdade com o particular, no regime jurídico

privado, sem prerrogativas públicas.

Atos de expediente: são atos de mera execução da Administração Pública, nos quais a

Administração atua apenas para dar andamento à atividade pública.

Ex.: despacho saneador num processo administrativo.

Obs.: A doutrina clássica traz essa classificação, mas hoje existem algumas críticas,

porque parte da doutrina entende que, na prática, os atos de império são os únicos atos

realmente administrativos. Porque os atos de gestão seriam aqueles atos privados,

espécie de atos da Administração, e não atos administrativos. Da mesma forma, os atos

de expediente, são os atos materiais, também espécies de atos da Administração

pública. Mas se cobrados em prova, vale lembrar desta classificação.

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D) QUANTO À REPERCUSSÃO SOBRE A ESFERA DO PARTICULAR: ATOS

RESTRITIVOS E ATOS AMPLIATIVOS

Atos restritivos: são atos que impõem obrigações ou aplicam penalidades ao particular,

estabelecem restrições aos direitos do particular, em virtude da supremacia do interesse

público.

Ex.: sanção aplicada a um servidor.

Atos ampliativos: são os atos em que a Administração Pública concede vantagens ao

particular, reconhece ou amplia seus direitos.

Ex.: licença para construir.

E) QUANTO À FORMAÇÃO DO ATO: ATO SIMPLES, COMPLEXO E COMPOSTO

Ato simples: aquele ato que está perfeito e acabado com a manifestação de vontade de

um único órgão. Pode ser um órgão singular ou colegiado, não importa, desde que uma

manifestação, de um órgão.

Ex.: ato administrativo que concede férias a um servidor.

Ato complexo: aquele ato que, para estar perfeito e acabado, depende da soma da

manifestação de vontade de dois órgãos independentes entre si.

Ex.: nomeação de um dirigente de uma agência reguladora precisa da indicação do

Presidente da República e depois da aprovação do Senado. São dois atos, um do

Presidente e um do Senado, que se somam para formar um único ato.

Ex. 2: aposentadoria de um servidor. Depende da manifestação da entidade

administrativa e depois da manifestação do respectivo Tribunal de contas.

Ato composto: aquele ato que, para estar perfeito e acabado, depende de um ato

principal e da confirmação deste por outra pessoa, que apenas verifica a legitimidade

do ato principal. As duas atuações ocorrem dentro de um mesmo órgão.

Ex.: quando um parecer de um determinado agente público depende do visto da sua

autoridade superior para produzir efeitos.

F) QUANTO AOS EFEITOS: ATOS CONSTITUTIVOS, DECLARATÓRIOS E

ENUNCIATIVOS

Ato constitutivo: ato que cria, modifica ou extingue direitos.

Ex.: aplicação de sanção a um servidor público.

Ato declaratório: declara a existência de uma situação jurídica que já existia ou

reconhece um direito.

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Ex.: licença para exercício de profissão.

Ato enunciativo: apenas atenta fato ou juízo de valor.

Ex.: parecer, certidão.

G) QUANTO AO ÂMBITO DOS EFEITOS: ATOS INTERNOS OU EXTERNOS

Ato externo: produz efeitos em relação aos particulares em regra, seja individual ou

geral.

Ex.: licença para construir, ato normativo da vigilância sanitária.

Ato interno: produz efeitos dentro da própria Administração ou com pessoas que

possuem uma relação especial com o Estado.

Ex.: promoção do servidor, portaria que trata da uma atuação de um órgão público.

H) QUANTO À FORMAÇÃO OU EXEQUIBILIDADE: ATOS PERFEITOS, IMPERFEITOS,

PENDENSTES E CONSUMADOS

Ato perfeito: ato que completou seu ciclo de formação, estando apto para produzir

efeitos.

Ex.: publicação do ato de exoneração do servidor.

Ato imperfeito: ato que ainda não completou o ciclo de formação, não está pronto para

produzir efeitos.

Ex.: ato que ainda não foi publicado.

Ato pendente: ato perfeito que possui uma condição ou termo para começar a produzir

efeitos.

Ex.: exoneração de servidor previsto para a outra semana.

Ato consumado: ato que já exauriu seus efeitos.

Ex.: publicação do ato de exoneração, sem condição ou termo.

4.9 ESPÉCIE DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos podem ser atos normativos, ordinatórios, negocias,

enunciativos ou punitivos. Vale ressaltar que cada autor traz suas espécies de atos

administrativos.

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A) ATOS NORMATIVOS

São aqueles atos que decorrem do poder normativo, ou seja, são atos através

dos quais a Administração edita normas gerais e abstratas, em regra, para dar fiel

execução à lei.

São atos normativos:

a) Regulamento (ou decreto): o regulamento é o ato, enquanto o decreto é a forma do

ato. O regulamento é o ato normativo do chefe do Poder Executivo.

b) Regimento: ato administrativo que estabelece regras de organização dos órgãos

colegiados.

c) Resolução: ato administrativo (que pode ser normativo ou individual) editado por

Ministro de Estado ou outras autoridades superiores, para complementar as disposições

dos regulamentos e regimentos.

d) Deliberação: atos administrativos decisórios provenientes de órgãos colegiados.

B) ATOS ORDINATÓRIOS

São aqueles praticados no exercício do poder hierárquico, são atos internos, para

organização e ordenação da atividade interna, tem como objetivo estrutura a atividade

administrativa interna. Essa organização interna das atividades é feita através do poder

hierárquico, então sempre que pensamos em atos ordinatórios, pensamos no poder

hierárquico.

a) Instrução: ato editado por autoridade superior para ordenar a atuação dos agentes

subordinados.

b) Circular: ato editado por autoridade superior para ordenar a atuação de uma parte

dos agentes subordinados. É como a instrução, mas tem uma abrangência menor.

c) Avisos: atos editados por Ministros de Estado para assuntos do Ministério.

d) Portaria: ato de autoridade administrativa que não seja o chefe do Executivo, para

pessoas específicas.

e) Ordem de serviço: atos que determinam a adoção de determinada conduta em uma

situação especial.

f) Ofícios: atos que formalizam a comunicação entre órgãos públicos diferentes e

autoridades administrativas e particulares.

g) Memorandos: atos que formalizam a comunicação interna da repartição, ou seja,

entre agentes de um mesmo órgão.

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h) Despachos: atos administrativos decisórios ou de mero expediente em processo

administrativo.

C) ATOS NEGOCIAIS

São atos por meio dos quais o Estado concede ao particular alguma coisa que o

particular pediu. Costuma-se dizer que nos atos negociais a vontade do Estado coincide

com a vontade do particular.

a) Autorização: ato administrativo discricionário e precário, que permite o exercício de

uma atividade ou o uso de um bem público. Ato discricionário é o ato por meio do qual

a Administração tem uma margem de escolha, com base em critérios de oportunidade

e conveniência. E é um ato precário, pois ele não gera direito adquirido, a Administração

pode revogar esse ato e não gera direito à indenização ao particular.

b) Licença: ato vinculado, que permite o exercício de uma atividade. Na licença a lei

prevê critérios objetivos, se o particular cumpre esses critérios, não tem que discutir, o

particular tem direito subjetivo à licença.

c) Permissão: ato administrativo discricionário que permite o exercício de uma atividade

ou uso de bem público no interesse do particular.

d) Admissão: ato que permite que o particular usufrua de determinado serviço público

prestado pelo Estado.

D) ATOS ENUNCIATIVOS:

Os atos enunciativos são aqueles atos que atestam um fato ou que manifestam

opiniões do poder público.

a) Certidão: o poder público espelha um registro, espelha uma coisa que já está

registrada junto à Administração.

b) Atestado: o agente público vai verificar uma situação de fato e certificar depois.

c) Apostila (apostilamento ou averbação): é o ato pelo qual a Administração acrescenta

informações em um registro público, por vontade dela ou por pedido do particular.

d) Parecer: atos que emite uma opinião da Administração. O parecer pode ser

obrigatório ou facultativo, vinculante ou meramente opinativo.

O parecer pode ser facultativo ou obrigatório. O facultativo é aquele requerido pela

autoridade administrativa porque ela quer, ela não é obrigada a pedir. É obrigatório

quando a lei determina que um ato não pode ser praticado se não tiver um parecer

antes. Por exemplo, um procedimento licitatório só pode acontecer se tiver um parecer

antes.

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Esse parecer obrigatório ou facultativo, pode ser vinculante ou meramente opinativo.

Em regra, o parecer é meramente opinativo, ou seja, não vincula a pessoa que recebeu

o parecer. Só vai ser vinculante se a lei assim determinar.

Atenção: Pelo fato de os pareceres serem, normalmente, meramente opinativos, não

vincularem a autoridade a qual ele se dirige, surge a dúvida se o ato administrativo que

segue o parecer levar a uma conduta danosa, existiria responsabilidade do parecerista.

Em regra, não. Apenas ele tiver atuado de forma danosa. Alguns doutrinadores admitem

a responsabilidade do parecerista quando for caso de erro crasso, mas em regra, a

doutrina fala em responsabilidade apenas no caso de dolo, com má-fé.

E) ATOS PUNITIVOS:

Os atos punitivos são aqueles que aplicam uma sanção, são atos sancionatórios

decorrentes ou do poder de polícia (quando a sanção decorre de regras gerais, aplicadas

a todo mundo) ou do poder disciplinar (quando decorre de vínculo especial entre o

Estado e o particular sancionado).

Importante lembrar que como o ato é sancionatório, restringindo os direitos do

particular, ele deve ser precedido de um devido processo legal, em que se respeite o

contraditório e a ampla defesa.

4.10 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato administrativo pode ser extinto de diversas maneiras, cada autor traz um elenco

das espécies de extinção.

A) EXTINÇÃO NATURAL

É aquela extinção que decorre do cumprimento normal do ato administrativo ou

quando o prazo expira.

Ex.: um ato que concede férias para o servidor público. Depois que termina o período

de férias, o ato concessivo de férias é extinto.

B) EXTINÇÃO SUBJETIVA

Ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato.

Ex.: ato de nomeação de um servidor público. O servidor falece, extingue o ato.

C) EXTINÇÃO OBJETIVA

O ato se extingue quando seu objeto desaparece.

Ex.: ato que determina o tombamento de uma casa. A casa cai.

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D) EXTINÇÃO POR VONTADE DO PARTICULAR: RECUSA E RENÚNCIA

A extinção por vontade do particular acontece quando o próprio beneficiário do

ato decide que não quer mais se beneficiar, fazendo com que o ato seja extinto. Pode

se dar de duas maneiras diferentes: renúncia e recusa.

. Renúncia: a renúncia ocorre quando um ato é concedido, o particular começa a se

beneficiar do ato, mas depois que já está se beneficiando decide que não quer mais.

. Recusa: no caso da recusa, o particular decide que não quer o ato antes mesmo se

começar a se beneficiar por ele.

E) EXTINÇÃO POR VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

A extinção dos atos pode decorrer diretamente da manifestação de vontade da

Administração. São três formas de extinção do ato administrativo por vontade da

Administração Pública a cassação, a revogação e a anulação.

. Cassação: é a extinção do ato que ocorre por conta de uma ilegalidade atribuída ao

beneficiário. O ato administrativo é editado conforme a lei, está tudo certo, mas o

particular comete alguma irregularidade.

Ex.: licença para dirigir cassada quando o motorista está alcoolizado.

. Contraposição: ocorre quando um ato administrativo novo se contrapõe a um anterior,

fazendo com que o anterior seja extinto.

Ex.: ato de exoneração, que se contrapõe ao ato de nomeação de um servidor.

. Caducidade: é a extinção do ato quando ele esse torna incompatível com a nova

legislação. O ato, quando é editado, é legal, está de acordo com a legislação existente

na época, e vai produzindo efeitos. Mas depois surge uma nova lei, que não tolera mais

aquela situação, o ato então vai ser extinto.

Ex.: ato de autorização para utilizar a calçada para colocar mesas e cadeiras de um

restaurante. Depois é editada uma nova lei, que proíbe mesas e cadeiras na calçada.

Ocorre a caducidade do ato de autorização.

Atenção: não confundir essa caducidade do ato administrativo com a caducidade do

contrato de concessão de serviço público. No contrato de concessão de serviço público,

da Lei 8.987/95, a caducidade é uma forma de extinção do contrato baseado no

inadimplemento do concessionário. Neste caso, a extinção se dá por culpa do

concessionário, do particular, o que NÃO OCORRE na caducidade do ato administrativo.

A caducidade do ato administrativo ocorre por uma ilegalidade superveniente que não

decorre de culpa do particular. A caducidade do contrato de concessão é sancionatória,

enquanto que a caducidade do ato administrativo não tem caráter sancionatório.

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. Anulação: é a extinção do ato que já nasceu ilegal, já é editado em desacordo com a

lei, tem uma ilegalidade originária. É dever da Administração retirar um ato ilegal do

ordenamento jurídico, através da anulação. É o disposto nas Súmulas 346 e 473 do STF,

assim como no art. 53 da Lei 9.784/99.

Um ato ilegal pode ser controlado tanto pela Administração Pública, quanto pode sofrer

também controle judicial e legislativo. Por exemplo, o Legislativo pode sustar atos do

poder Executivo que exorbitarem o poder regulamentar (art. 49, V); o Tribunal de

contas, auxiliando o Poder Legislativo, pode controlar atos do Poder Executivo. Da

mesma forma, o Poder Judiciário pode, obviamente, anular os atos administrativos do

Poder Executivo, em virtude do princípio da inafastabilidade do controle judicial.

Efeitos da anulação: em regra, a anulação do ato tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativo,

como se o ato nunca tivesse existido.

. Revogação: se a anulação pressupõe um ato ilegal, na revogação tem-se um ato legal,

de acordo com a legislação, mas que se tornou inconveniente ou inoportuno para a

Administração.

Efeitos da revogação: os efeitos serão ex nunc, ou seja, não retroagem, isto porque o

ato era válido, estava de acordo com a lei.

Atos que não podem ser revogados:

. Ato vinculado: se a revogação é o exame do mérito administrativo, só posso

revogar os atos que possuem mérito administrativo, e os atos vinculados não

possuem, todos os seus elementos está revistos em lei. O ato vinculado, então,

não pode ser revogado (salvo no caso de licença para construir, que o STF

entende que pode ser revogado).

. Atos que já exauriram seus efeitos: se o ato cumpriu seus efeitos, não tem como

revogar.

. Ato que gerou direito adquirido: porque a própria CR/88, no art. 5º, XXXVI,

protege o direito adquirido, como forma de não prejudicar o particular.

. Ato que foi objeto de preclusão em processo administrativo: o processo

administrativo é formado por uma série de atos, em sequência. Se eu pratico um

ato, dentro dessa sequência, ocorre a preclusão, eu não posso praticá-lo

novamente ou de outra forma, pois prejudicaria a sequência como um todo.

Então, se já ocorreu essa preclusão, não pode revogar o ato.

80


4.11 CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS (SANATÓRIA)

A convalidação, ou sanatória, é o salvamento do ato ilegal, ou seja, o ato nasceu

ilegal, contrário à lei, mas vai permanecer no mundo jurídico, vai continuar surtindo

efeitos. São duas as espécies de convalidação: a voluntária e a involuntária.

A) CONVALIDAÇÃO VOLUNTÁRIA

A convalidação voluntária ocorre quando o ato é convalidado pela vontade da

Administração Pública. Ela expressamente convalida o ato. São formas de convalidação

voluntária: a ratificação, a reforma e a conversão.

. Ratificação: está relacionada com os vícios de competência e de forma. Quando o ato

é editado por um agente incompetente, pode ser ratificado quando o agente

competente convalida o ato. Quando o ato é editado com vício de forma, a ratificação

através da forma prevista em lei também faz com que o ato se convalide.

. Reforma: ocorre quando o ato tem dois ou mais objetos e um destes está com vício.

Para convalidar o ato, basta retirar o objeto viciado, mantando os demais.

Ex.: ato administrativo com dois objetos: a promoção da Maria, por merecimento, e a

promoção do José, por antiguidade. Percebe-se que a promoção de José não poderia

ocorrer, visto que não é o mais antigo. Na reforma, retira a promoção do José, e deixa

só a promoção da Maria. Tira o objeto viciado, deixa o outro objeto válido.

. Conversão: também ocorre quando o ato tem dois ou mais objetos, e um está com

vício. Para convalidar, no caso da conversão, retira-se o objeto viciado e coloca outro

objeto.

Ex.: ato administrativo com dois objetos: a promoção da Maria, por merecimento, e a

promoção do José, por antiguidade. Percebe-se que a promoção de José não poderia

ocorrer, visto que não é o mais antigo. Na conversão, retira a promoção do José, e inclui

a promoção de Antônio, que é o mais antigo. Tira o objeto viciado, inclui outro, válido.

B) CONVALIDAÇÃO INVOLUNTÁRIA: DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA

É a convalidação do ato independentemente da vontade da Administração, o

próprio ordenamento jurídico determina que o ato ilegal seja convalidado. Essa

convalidação involuntária ocorre com a decadência administrativa.

A decadência administrativa está prevista no art. 54 da Lei 9.784/99: O direito da

Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis

para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,

salvo comprovada má-fé.

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Passados esses 5 anos, a Administração não pode anular os atos, salvo se

comprovar má-fé. Ou seja, esse art. 54 traz a previsão de uma convalidação involuntária,

uma hipótese de decadência administrativa.

INFORMATIVOS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 782 Questões de concurso público e controle jurisdicional

Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser

revistos pelo Poder Judiciário. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu

recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de realização de controle

jurisdicional sobre o ato administrativo que corrige questões de concurso público. No

caso, candidatas de concurso para provimento de cargo do Executivo estadual

pretendiam fosse declarada a nulidade de dez questões do certame, ao fundamento de

que não teria havido resposta ao indeferimento de recursos administrativos. Ademais,

defendiam que as questões impugnadas possuiriam mais de uma assertiva correta, uma

vez que o gabarito divulgado contrariaria leis federais, conceitos oficiais, manuais

técnicos e a própria doutrina recomendada pelo edital do concurso. O Colegiado

afirmou ser antiga a jurisprudência do STF no sentido de não competir ao Poder

Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e

os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e

inconstitucionalidade. Nesse sentido, seria exigível apenas que a banca examinadora

desse tratamento igual a todos os candidatos, ou seja, que aplicasse a eles,

indistintamente, a mesma orientação. Na espécie, o acórdão recorrido divergira desse

entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca

examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, a violar o

princípio da separação de Poderes e a reserva de Administração. Desse modo, estaria

em desacordo com orientação no sentido da admissibilidade de controle jurisdicional

de concurso público quando não se cuidasse de aferir a correção dos critérios da banca

LEGISLAÇÃO PERTINENTE: . Súmula 333, STJ . Art. 27, §3º, Lei 10.257/01 . Art. 5º, XXXIV, a, CR/88 . Art. 2º, Lei 4.717/65 . Art. 93, X, CR/88 . Art. 50, Lei 9.784/99 . Súmula 346, STF . Súmula 473, STF . Art. 53, Lei 9.784/99 . Art. 49, V, CR/88 . Art. 70 e 71, CR/88 . Art. 54, Lei 9.784/99

82


examinadora, a formulação das questões ou a avaliação das respostas, mas apenas de

verificar se as questões formuladas estariam no programa do certame, dado que o edital

seria a lei do concurso. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que, preliminarmente, não

conhecia do recurso, por falta de prequestionamento e, no mérito, o desprovia, por

entender que a banca examinadora entrara em contradição ao adotar certa linha

doutrinária no edital, mas não o fazê-lo quanto à solução das questões impugnadas.

RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2015. (RE-632853)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 203

COMPETÊNCIA. MS. ENERGIA ELÉTRICA.

Trata-se de suspensão de fornecimento de energia elétrica, ato de dirigente de

concessionária, que não é de simples gestão administrativa, mas de delegação, pois

que ligado à continuidade de prestação de serviço público federal. Dessarte, esse ato,

praticado por autoridade de instituição privada no exercício de função federal

delegada, se sujeita ao crivo da Justiça Federal no julgamento de mandado de

segurança. Precedentes citados: CC 1.976-RS, DJ 2/9/1991; REsp 32.367-PR, DJ

17/6/1996; CC 14.804-RJ, DJ 19/8/1996, e CC 37.912-RS, DJ 15/9/2003.

CC 40.060-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2004. INFORMATIVO 368

NOMEAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. CONVALIDAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO.

Na espécie, o Tribunal de Contas estadual determinou a exoneração de doze servidores

do quadro efetivo da assembléia legislativa estadual, alegando vício no provimento

ocorrido em 1989, pois o ato de nomeação que os efetivou no serviço público não

atendeu ao requisito de aprovação em concurso público. Para o Min. Relator, esse ato

que os efetivou é, induvidosamente, ilegal, no entanto o transcurso de quase vinte anos

tornou a situação irreversível, convalidando seus efeitos EX OPE TEMPORIS,

considerando que alguns nomeados até já se aposentaram e tiveram os respectivos atos

aprovados pelo próprio Tribunal de Contas. Observou, entre outros aspectos, que a

Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37 da CF/1988), que

impõe a anulação de ato que, embora praticado por um de seus agentes, contenha vício

insuperável, a fim de restaurar a legalidade ferida. O vício, no caso, é o da

inconstitucionalidade e, à primeira vista, esse vício seria inconvalidável, entretanto o

vício de ser inconstitucional é apenas uma forma qualificada de ser hostil à ordem

jurídica e a convalidação não vai decorrer da repetição do ato (o que seria juridicamente

impossível), mas sim do reconhecimento dos efeitos consolidadores que o tempo

acumulou em favor dos recorrentes. Hoje, o espírito da Justiça apóia-se nos direitos

fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida preferível

para mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica. Ressaltou que o poder-

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=CC40060

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dever de a Administração convalidar seus próprios atos encontra limite temporal no

princípio da segurança jurídica, também de hierarquia constitucional, pela evidente

razão de que os administrados não podem ficar, indefinidamente sujeitos à instabilidade

originada do poder de autotutela do Estado. Daí o art. 55 da Lei n. 9.784/1999 fundar-

se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público e ter estabelecido

o prazo decadencial de cinco anos para revisão dos atos administrativos, permitindo a

manutenção de sua eficácia mediante o instituto da convalidação. Essa lei ressalva,

entretanto, hipóteses nas quais esteja comprovada a má-fé do destinatário do ato

administrativo no qual não incidirá o prazo decadencial. No caso dos autos, não há

notícia de que os recorrentes tenham se valido de ardis ou logros para obter seus cargos;

embora essa circunstância não justifique o comportamento administrativo ilegal, não

pode ser ignorada na solução da causa. Por tais fundamentos, a Turma deu provimento

ao recurso, assegurando o direito dos impetrantes de permanecer nos seus respectivos

cargos e preservar suas aposentadorias.

RMS 25.652-PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/9/2008.

INFORMATIVO 413 RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO. Nenhuma emissora de rádio pode funcionar sem autorização do Poder Público. Cabe ao Executivo autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão (art. 223 da CF/1988), não podendo o Judiciário imiscuir-se nessa seara eminentemente técnica e complexa. Mas essa competência exclusiva impõe à Administração o dever de prestar os serviços que lhe estão afetos ao mesmo tempo em que outorga aos destinatários deles o direito de exigi-los. É certo, também, que as rádios comunitárias são de grande importância e alcance social, especialmente em comunidades carentes. Por isso, a lei assinala prazo para a análise do procedimento de outorga de rádio comunitária. Quanto a isso, a jurisprudência do STJ, apesar de antes permitir o funcionamento excepcional da rádio até que se ultimasse o processo administrativo de sua autorização, hoje preconiza que, se há pedido da parte interessada, o Judiciário, diante da constatada omissão administrativa, deve fixar prazo para que o órgão competente resolva o requerimento de autorização de funcionamento da emissora. Não se trata, assim, de imiscuir-se na atividade precípua do órgão público competente, mas de intervir em nome do princípio da eficiência e da moralidade, corolários da legalidade, tão cara ao Estado de direito. Porém, no caso, não houve sequer pedido nesse sentido, fato que inviabiliza a adoção dessa providência, daí ser correto dar provimento aos EREsp para julgar improcedente a ação ordinária ajuizada pela embargada. Precedentes citados: REsp 584.392-PE, DJ 25/4/2007; REsp 440.674-RN, DJ 23/8/2004; REsp 363.281-RN, DJ 10/3/2003; REsp 983.077-SC, DJe 27/11/2008; MS 11.563-DF, DJ 7/8/2006; MS 7.765-DF, DJ 14/10/2002; REsp 1.006.191-PI, DJe 18/12/2008, e REsp 579.020-AL, DJe 5/11/2008. EREsp 1.100.057-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 28/10/2009.


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QUESTÕES

(VII EXAME) A Secretaria estadual de Esportes do Estado ABC realiza certame licitatório

para a seleção de prestadora de serviço de limpeza predial na sua sede. A vencedora

do processo licitatório foi a empresa XYZ. Decorridos 10 (dez) meses, diante do que a

Secretaria reputou como infrações por parte da empresa, foi instaurada comissão de

instrução e julgamento composta por três servidores de carreira e, após processo

administrativo, em que foram garantidos o contraditório e a ampla defesa, a empresa

XYZ foi punida pela Comissão com a declaração de inidoneidade para contratar com a

Administração Pública.

A empresa, então, ajuizou ação ordinária por meio da qual pretende anular o ato administrativo que aplicou aquela sanção, arguindo a ausência de tipificação da conduta como ato infracional, a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave e a não observância de todas as formalidades legais para a incidência da punição. Considerando o fato apresentado acima, responda, de forma justificada, aos itens a seguir. A) É possível a anulação do ato administrativo que aplicou a penalidade, tendo em vista a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave? (valor: 0,60) B) É possível ao Judiciário anular o ato administrativo por algum dos fundamentos apontados pela empresa? Em caso afirmativo, indique-o. (valor: 0,65) Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Gabarito comentado: A) Não, tendo em vista que, como não há uma gradação/ordem legal de penalidades, elas podem ser aplicadas discricionariamente pela Administração Pública, sem a necessidade de aplicação de uma penalidade mais leve antes da mais grave, porém a sanção administrativa deve ser sempre correlacionada/adequada à gravidade da infração cometida no caso concreto. B) Sim, em razão da não observância no caso concreto de todas as formalidades legais para a incidência da punição, uma vez que a penalidade aplicada (declaração de inidoneidade) é de competência exclusiva do secretário estadual de esportes (art. 87, § 3º, da Lei n. 8.666/93). Ë importante ressaltar que, por se tratar de prova discursiva, será exigido do examinando o desenvolvimento do tema apresentado. Desse modo, além de resposta conclusiva acerca do arguido, a mera menção a artigo não é pontuada, nem a mera resposta negativa desacompanhada do fundamento correto.

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MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 1 1 REGIME JURÍDICO … · MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 1 1 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO O regime jurídico administrativo é o conjunto de regras e princípios