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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
EL DERECHO DE LAS MADRES, OVULOS Y ESPERMAS DONADOS
- BALTAZAR ALANIA, CINTHYA
- CASTAÑEDA MONROE, PAMELA
- ROJAS AMARO, STEFANY
- ROJAS HUERTAS, KAREN
- VEGA BAYGORREA, JOHANA
MONOGRAFÍA PARA EL CURSO DE
DERECHO CIVIL COMPARADO
Lima – Perú
2012
1
“Las técnicas de reproducción asistida son
aquellos métodos técnicos que sirven para suplir
la infertilidad en la persona, brindándole la
posibilidad de tener descendencia. En ningún
caso podemos decir que representan una terapia
puesto que nada curan, solamente palian los
efectos de la esterilidad”
PROFES
OR DE DERECHO GENÉTICO ENRIQUE VARSI
2
INDICE
INTRODUCCION
I. CONCEPTOS BASICOS……………………………………..…….Pág. 5
II. FECUNDACION MANIPULADA DE LA VIDA…………………….Pág.7
III. ASPECTOS LEGALES……………………………………………...Pág.8
1. Derecho Civil
2. Fuente Documentaria Internacional
IV. DONACION DE OVULOS Y MATERNIDAD
SUPLENTE………………………………………………………….Pág.1
V. LA MATERNIDAD SUBROGADA……………..………………….Pág.18
1. Madre portadora
2. Madre sustituta
3. Conferencia de Derecho Internacional Privada del Haya
VI. INSEMINACION Y FECUDACION IN VITRO
HETEROLOGA……………………………………………...……...Pág.33
VII. DERECHO COMPARADO…………………………..…………….Pág.34
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
3
INTRODUCCION
En el documental de la Deutsche Welle Internacional denominado “cuando mi
padre es un número”. En el referido documental, propalado por un canal de
cable local, la televisión alemana entrevistaba a una serie de personas a los
que, ya adultos, se les revelaba su origen oculto: hijos de gametos masculinos
(espermatozoides) o femeninos (óvulos) donados. Hijos cuya identidad ‐
filiación había sido desplazada por una ansiada y negada “maternidad” o
“paternidad”.
La diferencia en los relatos de todos ellos gravitaba en que unos eran más
lamentables que otros: abandono inmediato del hogar “familiar”, crisis de
identidad, resentimiento con los “padres”. Por otro lado, la semejanza en los
relatos de todos los entrevistado será la misma: ¿Por qué a mí?, ¿Quién soy yo
realmente?, ¿De dónde vengo?, ¿Quién es mi verdadero padre?, ¿Quién es mi
verdadera madre?
Estos relatos no son ajenos a nuestra sociedad. En efecto hace más de dos
años se nos planteó la difícil tarea de recuperar la verdadera identidad y reunir
en el legítimo seno familiar a una criatura, que víctima de la “ovodonación” y las
ansias de “maternidad” ha sido apartada injustamente de sus derechos
constitucionales a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar, y el pretexto del derecho a una maternidad no
concedida por la naturaleza o a muy cuestionables “derechos sexuales y
reproductivos”.
Ciertamente la tarea es difícil, no solo por el hecho de que nos enfrentamos al
fuerte peso de la arcaica tradición jurídica romana que atribuye la maternidad al
sólo hecho del parto; sino también porque nos enfrentamos al mayor peso que
existe de la primera reacción psicológica general favorable que se genera en
torno a toda relación materno – filial.
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EL DERECHO DE LAS MADRES,
OVULOS Y ESPERMAS DONADOS
I. CONCEPTOS BASICOS
1. La Tecnología Genética
Hasta hace muy poco al hombre solo le conocía en su intimidad básica.
Hoy, este conocimiento se ha profundizado en la intimidad biológica hasta el
punto de confluir con los genes.
De ahí que, desde las más grandes proezas – como el descubrimiento de la
anestesia, de la penicilina, así como los exitosos trasplantes de órganos –
hasta las recientes innovaciones en el campo de la genética han significado
e implicado un progreso decisivo en el saber humano.
Sin embargo, el estudio en profundidad y la búsqueda de objetivos
concretos en la interioridad génica de los seres vivientes es reciente. No
hace mucho era, más que lejana, muy remota la Idea de modificar el
genoma de un organismo, o introducir a voluntad un gen y situarlo en un
ligar del cromosoma a fin de que se transmita fielmente a la descendencia,
o contar con una máquina de hacer genes que permita la síntesis
automática de fragmentos del ADN con secuencias prefijadas, dando la
posibilidad de disponer de genes inmediatamente, de acuerdo a las
necesidades y exigencias.
Actualmente, todos y cada uno de estos descubrimientos se realizan en
beneficio del hombre y, debido a la especialización de los tratamientos y
técnicas, han surgido y se ha desarrollado nuevas ramas en la ciencia,
como la genética, la biotecnología, la ingeniería genética, la biología
molecular y la bioética.
- Genética:
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Es la ciencia encargada de estudiar la herencia biológica, es decir, la
transmisibilidad de los caracteres morfológicos y fisiológicos de generación
en generación.
Refiere Noelle Lenoir (LENOIR), integrante del Concejo Constitucional de
Francia y presidente del Comité Internacional de Bioética de la Unesco, que
los progresos de genética están marcados por el descubrimiento del ADN,
la explicación del funcionamiento del ARN mensajero, las técnicas de
reproducción humana asistida y la reciente cartografía física y genética.
Así tenemos que la genética es una ciencia joven que ha cambiado la forma
de entender del mundo. Cualquier mal uso o falsa interpretación de la
misma representaría un atentado contra la persona.
- Biotecnología:
Es la técnica que, conjugando la ingeniería, la industria y principios
científicos con organismos vivos o agentes biológicos, busca producir
variaciones orgánicas. Delgado de Miguel nos dice “la biotecnología es la
aplicación de la ciencia y la ingeniería al tratamiento de materiales por
agentes biológicos para la producción de bienes y servicios” (MIGUEL PAG.
283)
- Ingeniería Genética
Es aquella ciencia que se dirige al estudio, trabajado y modificación del
material genético (ADN)en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar las
condiciones de vida colaborando con el hombre en sus funciones
biogenéticas.
Su interés principal es conocer y regular el mecanismo de expresión de los
genes, buscando medios para transferir la información genética de unas
células a otras.
La ingeniería genética está identificada con el término de manipulación
genética, puesto que sus procesos están dirigidos, fundamentalmente, a
modificar la dotación y expresión génica de los organismos vivientes.
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- Biología Molecular
Es la parte de la biología que estudia e interpreta los hechos biológicos a
partir de las propiedades fisicoquímicas de las moléculas de la célula.
- Bioética
Su interés se centra en las consecuencias de las prácticas de los
profesionales de las ciencias biológicas, fomentando el respeto por la vida
humana y la integridad de la especie.
Los principios rectores de la bioética son:
• El hombre no puede ser objeto para la ciencia.
• La libertad de las investigaciones no debe atentar contra la
individualidad del ser humano
• La solidaridad e la aplicación de los resultados de las pruebas
científicas. La igualdad en el tratamiento científico.
II. FECUNDACION MANIPULADA DE LA VIDA
La humanidad no solo puede verse amenazada por la destrucción
prematura de la vida, sino también por la forma y manera en que ésta se
fecunda. Hasta hace pocos siglos, las posibilidades de influencia en los
hombres en la creación de una nueva vida quedaban reducida
esencialmente a la elección de la pareja. Para el proceso de fecundación a
la elección de la pareja. Para el proceso de fecundación quedaba, por el
contrario, un único camino: el contacto sexual. Mientras tanto, algo esencial
ha cambiado en ambos aspectos. Por medio de la inseminación artificial, de
la fertilización in vitro y de los trasplantes de embrión, los actos de amor y
de fecundación se han separado, la intimidad de un contacto personal ha
derivado en un proceso desnaturalizado de pura manipulación biológica que
tiene lugar en el marco aséptico de un laboratorio. El papel principal de la
fecundación corresponde ahora al médico, el cual, posiblemente, ni siquiera
utiliza para ello el propio patrimonio genético de los futuros padres, sino
“material donado por un tercero”. No negamos con ello que detrás de la
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utilización de estos procedimientos se esconde el imperioso deseo de tener
un hijo y no una simple manipulación. Sin embargo, permanece la duda de
si la realización de éste deseo justifica un menoscabo de la humanidad de
cualquier tipo. Esta cuestión se puede aclarar en cuatro campos de
problemas.
III. ASPECTOS LEGALES
1.-Derecho civil
a. Derecho de la personas
a.1 El inicio de la vida.
Urge precisar que la vida se inicia desde la concepción dentro o fuera
del seno materno. De este modo se logrará una adecuada protección al
nasciturus.
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TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA
INSEMINACION ARTIFICIAL
FECUNDACION EXTRACORPOREA
TETIE
TIG
INYECCIONES
INSE
ROSI
ELSI
HOMOLOGA HETEROLOGA
a.2. El tratamiento jurídico del concebido.
Si bien es cierto que el Código Civil del Perú concede al concebido la
categoría de sujeto de derecho -sin designarlo formalmente como
persona- la generalidad de códigos civiles contemporáneos consideran
que dicha categoría -sujeto de derecho o persona- se adquiere sólo en el
momento del nacimiento con vicia.
Teniendo presente los aspectos que involucran estas técnicas, como son
las experimentaciones y manipulaciones genéticas, es necesario contar
con textos que tutelen la vida humana intrauterina a partir del momento
de la concepción, puesto que las soluciones a proponer variarán según
exista o no una legislación reguladora de los límites a la utilización lícita
de las técnicas de reproducción humana asistida.
a.3 Los preembriones.
Es necesario determinar si existe o no un derecho a la vida, de los
llamados (en terminología médica) preembriones, y qué sucedería si se
decide no implantarlos.
Además, se debe establecer en quién o quiénes recaería tal decisión.
Hay quienes se han pronunciado por la necesidad de creación de un
status legal del preembrión.
a.4 El status jurídico del embrión invitro.
Es necesario determinar cuál será la categoría y la consecuente
protección que le brindará el ordenamiento jurídico al embrión fecundado
extrauterinamente.
a.5 La destrucción de embriones.
En relación a la destrucción de embriones, algunos consideran que debe
existir una analogía con el aborto y, por tanto, una solución sería atribuir
al autor del embrión la posibilidad de destruirlo; otra posibilidad es la
llamada "adopción prenatal" propuesta por quienes consideran al
embrión ya como persona y, por tanto, indestructible. Aunque tanto a
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nivel internacional como a nivel nacional existe un estado de opinión
favorable a no considerar aún persona al feto y filo debe aplicarse, con
mayor razón a los embriones.
a.6 La manipulación genética.
Es de suma importancia establecer todo lo referente a la manipulación y
experimentación con embriones así como lo relativo a los bancos de
semen y bancos de embriones.
a.7 La fecundación selectiva eugenésica.
La experimentación en el campo de la embriología ha demostrado -hasta
ahora se supone que sólo en animales que es posible incidir en los
caracteres genéticos contenidos en el óvulo y en los espermatozoides o
también, en el embrión ya formado, mediante la "agregación" de las
características genéticas de terceros. Ello podría conducir, a la
posibilidad de paternidad múltiple e incluso a la maternidad también
múltiple en el caso de fertilizarse dos o más embriones y luego
entremezclarlos.
a.8 El derecho a la procreación y el derecho a la salud
Al aceptar la realidad de estas técnicas y someterlas al Jurídico, debe
elegirse entre aplicarlas como derivadas un hipotético derecho a la
procreación, inserto en los derechos de la personalidad, o bien hacerlas
derivar del derecho salud.
Si se admite un hipotético derecho a la procreación, se debe ser
coherente e incluir en el uso de tales técnicas a las mujeres solteras sin
pareja. A consecuencia de esto no existirían argumentos para negar a
las parejas homosexuales masculino. El derecho a encargar a una mujer
da gestación de un hijo para ellos, derivando así hacia contratos de
maternidad subrogada.
a.9 El derecho a la identidad.
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Es necesario tratar el tema relativo a si entra dentro de los derechos de
la personalidad el relativo a la posibilidad de conocer el propio origen,
puesto que es evidente que este derecho interfiere con el interés del
donante de permanecer en el anonimato. Hay quienes proponen una
fórmula que permita la investigación sobre el origen genético,
excluyendo la identidad del donante.
a.10 El anonimato.
Debe aplicarse el principio técnico del menor daño, de forma que
terceros implicados de forma altruista en esta técnica, queden indemnes
por ello. Así se plantearán todos los problemas relacionados con el
anonimato en la donación de material genético.
b. Derecho de familia
b.1 El concubinato.
Es necesario establecer si las parejas estables no unidas en matrimonio
podrán optar por este tipo de técnicas, o si sólo se reservan para parejas
civilmente casadas.
b.2 La fecundación post mortem.
Al igual que en la inseminación artificial post mortem lo que debe
protegerse ante todo, es el interés superior del niño, quien está
condenado a nacer sin padre, dejando aparte los problemas sucesorios.
En consecuencia, se tendrá que elegir entre un derecho a procrear, que
en este caso se prolongaría más allá de la muerte y el interés del hijo,
que debe ser protegido frente a posibles caprichos o excesos de sus
progenitores.
b.3 La maternidad subrogada.
En cuanto a la polémica "maternidad subrogada", nuestra legislación ni
lo permite ni lo prohíbe. El acto de cesión de vientre o el acto de
disposición voluntaria del útero es un acto contrario a los principios
generales de la naturaleza. Pero si concordamos el artículo 6 con el
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artículo 406 -del Código Civil- ahí sí estaría prohibido por cuanto el
principio de maternidad biológica se contradeciría con el principio de
maternidad genética.
Este tema es muy discutido por cuanto puede comportar una grave
lesión a la dignidad humana, especialmente cuando la operación se
realiza por medio de un contrato oneroso, Consecuentemente, debemos
analizar cabalmente cuestiones como el compromiso de no abortar
después de la implantación del embrión, el compromiso de entregar al
hijo después del parto, los derechos de la madre portadora frente al
padre que proporcionó el semen y que, normalmente, es el marido de la
mujer que no puede llevar a cabo una gestación normal, la posibilidad de
implantar agencias destinadas a este tipo de negocio, etc.
Asimismo, será necesaria una modificación del artículo 361 del Código
Civil, por cuanto cuando hablamos de técnicas de reproducción asistida
y técnicas de investigación biológica de la paternidad ya no es posible
mantener la vigencia de los principios de paternidad que señalan tanto el
art. 361 como el art. 364 en sus cuatro casos.
c. Derecho de sucesiones.
Cuando hablamos de inseminación post mortem es importante analizar
todas las consecuencias que se acarrean en cuanto a derechos
sucesorios respecta.
d. EI derecho penal.
Cualquier manipulación que se efectúe contra el embrión fecundado
antes de su implantación y que conduzca a su muerte, no será pasible
de sanción penal porque dicha conducta no encuadra en ninguno de los
tipos penales existentes en el ordenamiento jurídico peruano
Ante esta situación, resulta indispensable que se configuren nuevas
figuras delictivas, entre ellas:
Un nuevo tipo de "aborto" del concebido extrauterinamente;
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La inseminación artificial o implantación del óvulo fecundado contra la
voluntad de la mujer, sin su voluntad o mediando fraude o engaño;
La implantación del óvulo fecundado en mujer diferente de la que
requirió la utilización del sistema de fecundación in vitro y aportó sus
gametos;
La experimentación con embriones no dirigidos a lograr el embarazo de
la mujer; etc.
c.- Derecho administrativo.
Un importante tema a prever, por las futuras leyes, debe ser la adopción
de las medidas oportunas para el caso de incumplimiento de los deberes
de los centros sanitarios autorizados.
Entre el origen de una vida humana y el proceso procreador que implica
a la totalidad del cuerpo y del alma. Además, esta técnica no cura
propiamente las causas ele la infertilidad natural; se ignoran las secuelas
somáticas y psicológicas a largo plazo para los niños así engendrados;
la hipotética eliminación de los embriones sobrantes sería contraria a la
protección debida a ellos. Señala también algunas condiciones para el
recurso de esta técnica: análisis previo de otras alternativas (adopción,
renuncia a la procreación), reconocimiento al médico ele la objeción de
conciencia, creación de una normativa para impedir abusos.
d.- Ley General de Salud (Ley Nº 26842 )
Artículo 7.‐ Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Marcial Rubio Correa enseña que la norma jurídica es un mandato de
que a cierto supuesto debe seguir lógico‐jurídicamente una
consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado
para su eventual incumplimiento.
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Menciona además Rubio Correa que “la norma tiene tres elementos que
conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hipótesis
que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que
es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la
realidad; y el nexo lógico ‐ jurídico (N) que es el elemento lógico
vinculante entre el supuesto y la consecuencia”.
Conforme lo anterior podemos analizar el artículo 7° de la siguiente
manera:
Supuesto o verificación de la realidad: Toda persona infértil tiene
derecho a procrear mediante técnicas de reproducción asistida
Consecuencia: la condición de madre genética y madre gestante recaiga
sobre la misma persona.
Así conforme lo anterior podemos concluir de la siguiente manera: Toda
persona infértil tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción
asistida debiendo coincidir sobre la misma persona, la madre genética y
la madre gestante.
En primer término, establece un derecho subjetivo para las personas
infértiles. En segundo término, establece un deber que obliga a las
personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas
se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad genética con la
maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibición de
naturaleza general que excluye todas aquellas técnicas o formas
utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la gestante,
estando en consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida.
2. Fuente Documentaria Internacional
Análisis y revisión de documentos: En este punto realizaremos un breve
análisis y revisión de documentos que directa e indirectamente atañen al
tema en cuestión.
Documentos elaborados por el Derecho:
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A. En sentido amplio.
a.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Reconoce el derecho que tiene todo ser humano a un nivel de vida que
le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar,
Asimismo considera que la maternidad y la infancia merecen un especial
cuidado y asistencia, y otorga a todos los niños, nacidos o no de
matrimonio, derecho a igual protección social.
a.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Entre las medidas que deberán adoptar para asegurar la plena
efectividad de este derecho figurarán las necesarias para la reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, la prevención y el tratamiento
de las enfermedades de toda índole, y la lucha contra ellas, etc.
a.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En relación a la protección de la salud, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que el derecho a la vida es
inherente a la persona humana y que por tanto, nadie podrá ser privado
de la vida arbitrariamente.
Además agrega que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido
sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
a.4 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
Los Estados Partes se encuentran obligados a reconocer a toda
persona, sin discriminación por motivos de raza, color, nacionalidad u
origen étnico.
a.5 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
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Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona. Así como a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales.
a.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica).
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está
protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho sin discriminación, a igual protección de la
ley.
IV. DONACION DE OVULOS Y ESPERMAS Y MATERNIDAD
SUPLENTE
Los problemas se diversifican aun más cuando se produce un intercambio
en la parte materna. Así ocurre, por ejemplo, en casos de extirpación de un
ovulo a una mujer que será implantado en otra y allí intracorporalente
fecundado o en casos de implantación en una mujer de un ovulo
previamente fecundado intracorporalmente en otra, o en casos de
fertilización in vitro de un ovulo y posterior implantación en una mujer, o, por
último, casos de fecundación del ovulo de una mujer con el semen de otro
hombre para transferirlo a otra.
Frente a estas diversas formas de donación de óvulos o de maternidades
suplentes, hay que alegar, sobre todo, el bienestar del niño afectado, pero
también pensar en los riesgos para la salud de los que toman parte en ello.
Aun cuando por razones evidentes no se han realizado hasta ahora
estudios de seguimiento, parece ser, tras nuevos conocimientos, que entre
la embarazada y el niño que lleva en su interior, existe el peligro de que
más adelante esta sea incapaz de romper este vehículo, si, por otro lado –
como puede temerse sobre todo en embarazos suplentes aceptados por
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causas económicas -, pesa más la sensación de ser un simple vehículo de
otro, existe el peligro de que la madre suplente no ajuste su forma de vida a
las necesidades psíquicas y físicas del futuro niño en la forma en que por
regla general se puede esperar de una madre con respecto a su hijo. Si en
supuestos de donación de óvulos o de embriones ya es lo suficientemente
problemática la “doble maternidad” resultante, en aquellos casos en los que
una tercera mujer recibe el hijo que una donante lleva en su seno, se añade
la dimensión de la “triple maternidad”, concebida esta última receptora como
“madre social”.
Ya que en virtud del Derecho vigente esta ultima puede convertirse en
madre de derecho por medio de la adopción posnatal, pueden surgir otros
conflictos, si todo no se desarrolla según lo acordado: así puede darse el
caso de que la madre natural, en base a esa relación que entre tanto ha
surgido entre ella y el niño se niegue a cederlo, o el caso contrario de la
“madre social” que no acepta al niño por haber nacido este, por ejemplo,
con taras de algún tipo.
Incluso cuando estos problemas se resolvieron con aclaraciones y
garantías, permanece el problema ético y político-social de un niño que al
mismo tiempo no tiene madre y que va de aquí para allá como si de un
producto se tratase, sin hablar de la degradación tanto individual como
social-psicológica de vínculo materno. El hecho de que una desvinculación
parecida de la maternidad natural se dé también en casos de adopciones
normales no constituye ningún argumento decisivo en contra; pues si en
este caso de lo que se trata es, por los menos, de encontrarle una madre a
un niño ya nacido y desamparado en los supuestos de maternidades
suplentes el niño es ya fecundado con intención de ser donado y con ello,
desde el principio, degradado a la categoría de objeto.
Todas estas consideraciones bastaron a l legislador alemán para prohibir en
la mencionada “Ley de protección del embrión” la maternidad suplente bajo
amenaza de pena. Aun cuando esta prohibición pueda parecer excesiva,
había en cualquier caso razones de peso, por lo menos, para conminar
penalmente el comercio y la publicidad de la maternidad suplente, como lo
que entre tanto ha ocurrido a través de la reforma de la Ley de Adopción.
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Según el libro ”Las mujeres ya cobran hasta $ 3.000 por dar sus óvulos”.
Su Autora Mariana Iglesias, nos expresa que se habla de solidaridad entre
las mujeres, pero hay un dinero en contraprestación.
Las mujeres que antepusieron su profesión a la constitución de una familia,
descubren al tiempo de querer ser madres, que sus óvulos envejecidos no
sirven.
“La mujer no sabe que a los 30 años le queda el 12% de reserva ovárica y a
los 40 sólo el 3%”, explica Carlos Carrere de Procrearte, quien habla de la
importancia que tiene para las mujeres profesionales de no dejar pasar el
tiempo o de congelar los óvulos propios antes de los 30 años.
Ante esta situación, como quieren tener sus propios hijos recurren a los
tratamientos de fertilización asistida, ya que la probabilidad de quedar
embarazada naturalmente a los 40 años y tener el bebé, es del 10%.
Como es cada vez mayor la población femenina en esta condición, las
clínicas especializadas, les ofrecen la opción de la fertilización asistida con
ovulos aptos obtenidos de donantes jóvenes, que tienen entre 21 y 34 años,
con compatibilidad genética y el mismo grupo sanguíneo de la futura mamá.
Estos tratamientos económicamente están rondando entre los $18.000 y $
20.000 con un porcentaje del 50% de éxito.
En Argentina no hay ley que regule las técnicas de fertilización asistida, por
lo tanto no está ni prohibida ni permitida esta donación, sea en forma
gratuita u onerosa. Frente al silencio de la ley, se está estableciendo una
suerte de mercado de óvulos jóvenes y sanos que se adquieren contra la
dación de dinero en concepto de gratificación, viático, recompensa;
pagando cifras que varían de los $ 500 a los $ 3.000, según la clínica y la
capacidad de negociación de la donante y la receptora. Aquí vemos
reflejada en Pesos la Ley de la demanda y la oferta.
Si bien en todo momento se habla de solidaridad femenina, la verdad es
que la mujer donante debe someterse a muchos análisis, estudios
cromosómicos y genéticos para descartar que tengan hijos con síndrome de
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down, fibrosis quística, malformaciones, retardo mental, talasemia. Son
estimuladas hormonalmente. Toman pastillas anticonceptivas un mes y
reciben tres inyecciones. Se les hacen controles con ecografías y al final se
les aspiran los óvulos, que serán inseminados con los espermatozoides de
la pareja de la receptora, a la que le harán la transferencia embrionaria.
Todo esto es costeado por la recptora, quien paga por un buen producto.
Claudio Chillik, del Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción
(Cegyr) manifiesta que “la donación es anónima, no hay cruce de
información entre donantes y receptoras”. Dice que en los centros quieren
tener un registro único para “evitar el cruce de donantes”.
Roberto Coco, de Fecunditas, explica que para que no haya
entrecruzamientos sanguíneos no debe haber más de 20 nacidos de una
misma madre por millón de habitantes. Para ello las donantes no deberían
repetir los tratamientos más de tres veces. También agrega que antes de
donar las chicas deben someterse a un análisis psicológico: “Si creen que
donar un óvulo es donar un hijo, no va”.
Lo cierto es que la mujer que cursó estudios universitarios y para lograr
éxito postergó su maternidad, hoy recurre a tratamientos para ser madre
con óbulos de otra mujer. Es portadora de un hijo concebido con el material
genético de otra mujer con su marido. Será un hijo de sus entrañas, pero no
carne de su carne; no tendrá su historia genética, la que la une a sus
antiguas generaciones, tanto en los aspectos físicos como de carácter.
No podrá ver reflejada en su hijo su propia identidad, ni la de sus
antepasados.
Por otro lado las jóvenes donantes, están dando “a sus hijos potenciales”,
los que pueden o no existir, pero que si existiesen serán desconocidos para
ellas.
Esta situción debe ser tratada con urgencia, legislada con las prohibiciones
que caben. Se deben establecer sistemas donde el derecho a la identidad
de los niños nacidos por estos tratamientos sea resguardado, y tengan a su
tiempo la oportunidad de conocer a la madre genética.
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Por otro lado la falta de control y limitación en la donación de óvulos de las
jóvenes mujeres, como bien lo señala el especialista, puede generar
entrecruzamiento sanguíneo.
En fin, la falta de respeto a la propia naturaleza está generando cada vez
mayores riesgos, dado que tanto la madre donante como la receptora están
provocando la privación de la identidad genética en las próximas
generaciones; creando situaciones de riesgo de cruzamiento genético y
sanguíneo entre personas que serían parientes sin saberlo.
Desde muy pequeña me enseñaron que la obtención de lo que uno quiere,
siempre conlleva el sacrificio y renunciamiento de algo. Estas mujeres
pagaron su éxito profesional, literalmente con sus óvulos no fecundados,
postergando su maternidad con la errónea idea de que siempre hay tiempo
para ser madre.
Sus propias entrañas ya envejecidas claman por la maternidad. Frente a
eso, buscan una solución rápida, a la que pueden acceder fácilmente por
que cuentan con dinero. Traen al mundo al hijo concebido por otra mujer
con su marido, así sea en una probeta. El material es donado
anónimamente, cometiendo el delito de privación del derecho a la identidad
del concebido.
La técnica de fecundación in vitro y el trasplante de embriones posibilita la
donación de óvulos, semen y embriones, de manera que los donantes
biológicos pueden no ser los padres de la criatura producto de este
procedimiento. Esta utilización de los gametos o embriones donados puede
plantear serios problemas jurídicos, morales y éticos, tanto para los
pacientes como para los médicos que intervienen en tales procedimientos
de fecundación in vitro y trasplante de embriones. El médico debe observar
todas las leyes en vigor y todas las normas éticas impuestas por las
entidades pertinentes. El médico también debe tomar en cuenta y respetar
los principios morales y éticos de sus pacientes, y abstenerse de utilizar los
gametos o embriones donados, cuando ello pueda entrar en conflicto con
las normas legales o éticas, o con los principios morales de los pacientes. El
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médico tiene el derecho de rehusar cualquier intervención que considere
inaceptable.
Es importantísimo prever reglas éticas a fin de facilitar, en lo posible, la
mejor relación de parentesco que debe establecerse entre los niños nacidos
de estas donaciones de gametos o embriones y los padres receptores.
Además de este patrimonio genético, la donación de gametos o embriones
puede transmitir enfermedades (VIH) al feto o a la madre. Es importante
entonces un control eficaz de los eventuales donantes.
El anonimato del donante de gametos o embriones -hasta donde lo permita
la ley- es importante a fin de evitar cualquier conflicto en la relación
niño/pareja receptor donante. Este tipo de conflicto se puede producir al
realizar una donación de alguien conocido. En cualquier caso, es difícil
establecer una relación entre las dos "madres" o los dos "padres" y el hijo
concebido de ese modo. También puede haber un rechazo del niño hacia el
donante de gametos o la madre gestante.
Además, puesto que existe la posibilidad de la aparición ulterior de
anomalías genéticas o biológicas, en el donante y/o en el niño, inesperadas
al momento de la donación, debe ser posible descubrir al donante, al
receptor y/o al niño, de acuerdo a reglas específicas, guardando el
anonimato necesario que sólo el médico puede garantizar.
El médico también debe limitar el uso repetido de gametos del mismo
donante, de manera de disminuir el riesgo de eventuales uniones
consanguíneas. La información científica actual calcula este riesgo como
aceptable, siempre que un solo donante no engendre más de cinco seres
humanos.
V. LA MATERNIDAD SUBROGADA
La fecundación in vitro ha abierto las puertas a la gestación por cuenta de
otra. Al mismo tiempo nos enfrenta a la posibilidad de tener tres madres de
un sólo hijo: la donadora del óvulo o madre genética; la portadora del
embarazo desde la implantación del embrión en su útero hasta el
21
nacimiento del niño o madre biológica, y la mujer que solicitó la subrogación
o madre afectiva, misma que, al presentar como propio el hijo ante el
Registro Civil, puede aparecer como la madre jurídica.
Algunos sostienen que es un pacto de contenido inmoral y contrario al
orden público y a las buenas costumbres acordar la procreación de un hijo,
en unión a la renuncia de las relaciones paterno-filiales cuando éste nazca
para que otra persona le adopte.
Otros, sin embargo, opinan que el contrato oneroso o gratuito de gestación
por sustitución no es un contrato nulo. No es contrario a las normas
imperativas, ni su causa es ilícita, ni el objeto (la gestación) es ilícito, ni
siquiera material o jurídicamente imposible. La ilicitud sería la renuncia de la
filiación.
De los médicos que se han entrevistado, hay quienes están de acuerdo con
este tipo de maternidad por encargo y otros que no la aceptan.
Entre los que se muestran a favor, siempre que no exista onerosidad de por
medio, tenemos al Dr. Juan Coyotupa y al Dr. Luis Noriega. No la aceptan el
Dr. Alberto Ascenzo y la Dra. Teresa Pérez de Gianella.
"Sólo estoy de acuerdo cuando no hay comercio de por medio, porque del
punto de vista legal es muy complicado. Madre es la que lleva el embarazo,
entonces qué ocurre si la persona simplemente consintió en llevar un
embarazo de otra persona y quiere quedárselo. Legalmente se va a quedar
con el hijo, porque como dije la madre es la que lleva el embarazo; mientras
que si no hay comercio y es una hermana, una prima, tía, mamá, no hay
problema".
El doctor Luis Noriega dice: "Acepto la maternidad por encargo siempre que
no sea onerosa. Siempre y cuando no exista el dinero es posible. O sea yo
acepto que una mujer diga yo quiero que me done un huevito porque ella no
puede, sus ovarios están malos, perfecto si es un familiar, una sobrina, una
amiga muy íntima, siempre y cuando no haya intercambio de dinero. Las
pocas veces que se nos han solicitado estos servicios no hemos aceptado
cuando ha habido intercambio de dinero, o sea que la mujer done en forma
22
graciosa, en forma gratuita, por amistad, por compañerismo, por lo que sea,
excepto por dinero".
EL doctor Alberto Ascenzo no comparte estas posturas, él expresa:
"Ya estamos hablando de una serie de posibilidades que para mi gusto
personal, no me gusta. Yo no estoy de acuerdo con la maternidad sustituía,
no estoy de acuerdo con la inseminación si no va a ser ni del padre ni de la
madre, ni ninguno de los dos va a participar de ninguna de las ventajas que
da una inseminación. En ese caso más lógico sería una adopción.
Incluso, si el semen es del padre pero no hay una intervención directa de la
madre, considero que es lo mismo que tener un hijo adoptado, ya que la
madre es la que en realidad lleva el embarazo, siente los malestares, siente
al bebé más que el padre. Muchos padres no se sienten padres hasta que
el niño nace, la madre se siente madre desde antes. Entonces, ¿voy a ser
más papá porque doy muestra de esperma para que fecunden a Juanita
Pérez?".
La doctora Gianella no acepta la maternidad sustituía por la falta de
seguridad que hay al respecto, pero propone el reemplazo del alquiler del
útero madre por el útero-máquina.
"El vientre de alquiler es algo que claro crea muchos conflictos porque la
naturaleza humana de por sí es impredecible: uno ofrece un día una cosa y
al día siguiente dice no y cómo juzgar.
Un documento puede ser importante pero ¿cómo juzgar una cosa de esa
naturaleza? Es muy difícil, muy difícil legislar. Por eso creo que todo sería
más fácil con una máquina que con una mujer, ya que como humanos
somos impredecibles".
La Iglesia, por su parte, se muestra totalmente contraria a este tipo de
procedimiento, en el cual una mujer ofrece su útero como instrumento
receptor.
El sacerdote y moralista, Padre Ignacio Muguiro defiende:
23
"El hijo tiene derecho a nacer dentro de un matrimonio, en el amor y por los
actos normales propios de los cónyuges. No todo lo que se puede
físicamente hacer es moral hacerlo.
No creo que Rostand (ateo) pero biólogo de gran sensibilidad, pueda ser
considerado como "exagerado" cuando da la bienvenida a Louis Armand en
la Academia francesa, interrogando al "ser humano". ¿Qué piensas ahora
hacer de tí mismo? ¿A quién querrá recrearse? ¿Dónde se aprende el oficio
de Dios?
Es posible que una pequeña concesión en este campo resulte, en un caso,
insignificante e incluso positiva... pero tenemos que pensar si en buena
lógica no estamos empezando a desarmar el cauce con ulteriores
aplicaciones excepcionales del principio.
El abandono del carácter amoroso de la fecundación en el laboratorio traerá
dentro de poco "los hijos a la carta". Roto el dique nada extraña. Tras la
vida en laboratorio tendremos la muerte en el laboratorio.
Tendremos que aferramos a unos principios elementales antes de quiebra
total: toda vida es sagrada, el fin no justifica los medios, los hijos tienen
derecho a nacer mediante el acto natural que expresa el amor total de unos
esposos, sin intervención en ese acto de extraños, de cobayismos". Desde
el punto de vista legal, tenemos las opiniones de tres especialistas del
derecho.
El Dr. Marcial Rubio Correa se muestra reacio a la aceptación de esta
técnica:
"Yo creo que en general es muy complicado ese problema y me parecería
más lógico que no ocurriera porque a veces producen una serie de
fenómenos y desnaturalizan la base sobre la cual tradicionalmente se han
fundado las relaciones humanas en el Derecho.
“Las relaciones humanas en el Derecho desde las invasiones romano-
germánicas son relaciones centradas en la consanguinidad y en menos
grado en la afinidad, que supone en buena cuenta una vida en común. Las
24
relaciones de parentesco están fundadas en la consanguinidad y en los
lazos permanentes, ese es más o menos el sentido aunque en la práctica
hayan muchos casos que difieran de esto, pero el patrón general es un
patrón en que la generalidad de los casos se guía por estos principios".
RUBIO CORREA, Marcial. En: entrevista concedida el día 31 de agosto de
1994, en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Cuando nosotros alquilamos un vientre estamos estableciendo un contrato.
Entonces eso plantea una serie de problemas al Derecho como por ejemplo
si la paternidad va a determinarse por el contrato de alquiler de vientre o si
la maternidad va a determinarse por el fenómeno biológico de engendrar,
de mantener el embarazo y dar a luz. Consecuentemente, esas serían
cosas que en lo posible habría que evitar por los principios que rigen las
relaciones humanas en el Derecho".
En el ámbito nacional existe una prohibición tacita en la fecundación
extracorpórea con ovulo de cedente (ovo donación), a la transferencia de
embrión ajeno (embriodonacion) ya los servicios de gestación (maternidad
portadora) subrogada pues la ley general de Salud (LG-SALUD), en su
artículo siete establece que la condición de madre genética debe coincidir
con el e madre gestante.
Sin embargo, LG-SALUD no se ha pronunciado sobre la madre sustituta,
que se da en aquellos casos en los que una mujer acepta ser inseminada
con material genético del marido de otra mujer con la finalidad de entrega la
criatura una vez nacida. Aquí, como vemos la maternidad genética coincide
con la de la madre gestante, pero es una acto no arreglado a derecho, ni a
lo anormal, pero al no estar tipificado en la ley no es ni ilícito, ni delito, ni
falta, sucediéndose un vacío normativo. La prohibición indicada en la LG-
SALUD resultaría inexplicable.
Calificación Jurídica
La maternidad subrogada es un acto jurídico ilícito y dicho carácter,
compartiendo el criterio de la CARCABA FERNADEZ (FERNANDEZ)
por los siguientes casos:
25
- Objeto ficticio y jurídicamente posible.
- Fin licito
- Atenta contra el orden público pues se comercializa con el cuerpo
humano
- Es contrario a la ley y contrario a las normas naturales de la filiación
- Es un fraude a la institución del adopción
- Es contrario a l anormal a las buenas costumbres, se asemeja al
contrato de prostitución.
- Tipifica casos delictuales como el tráfico de niños, fingimiento de
preñez, suposición de parto, alteración y filiación y del estado civil,
falsos reconocimientos.
Casuística
En Italia la casuística sobre el tema ha sido encausado por la
jurisprudencia y son os jueves que viene permitiendo y autorizando.
Previa evaluación, las técnicas de procreación.
Fue en 1995 en roma, cuando una pareja decide recurrir a la
fecundación artificial y congelar unos embriones, en espera de encontrar
una mujer a quién implantárselos, como les había sugerido el ginecólogo
Pasquale Billota, en 1999 un amiga de la mujer se ofrece a ser la madre
portadora. El 17 de febrero del 2000, la jueza del tribunal civil de Roma,
Chiara schetinni, autoriza el implante de los embriones congelados en la
segunda mujer. Ante la falta de normativa, se autoriza la intervención
para u esta se lleva a cabo “por amor y no por dinero” y porque los
embriones ya llevan cuatro años congelados. La fiscalía de la capital
presenta una reclamación contra el veredicto de la jueza Schetinni, sin
embargo, fue rechazado por la XI sección del Tribula Civil de Roma,
autorizando indirectamente la intervención.
Según la ley italiana el niño será hijo de la mujer que le da a luz. Esta
deberá proceder a no reconocerlo así se abrirá el camino de la adopción
26
por parte de los padres genéticos, estos podrán solicitar el
reconocimiento de su filiación a través del examen del ADN pero solo
podrán obtener la paternidad integral a través de la adopción.
La maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas.
Veamos el siguiente grafico:
1. Madre portadora
La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le
impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en
dicha labor biológica. Es un caso solo de préstamo de itero, dándose
una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracion humana: 1)
aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de ovulo de su mujer y
3) la madre gestante es una tercera.
Un caso extremo es el de la doble maternidad portadora. Como aquel
presentado en 1997 en Italia, cuando se anuncio la gestación de dos
fetos de parejas distintas en el útero de una mujer. Las dos madres
genéticas no podían engendrar hijos por padecer del corazón, en un
caso, y por carecer de útero, en el otro.
2. Madre sustituta
La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia
ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con
dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestación. Es un caso de maternidad integral. Se produce un caso de
progeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2)
27
MATERNIDAD SUBROGADA
MADRE PORTADORA MADRE SUSTITUTA OVODONACION ENBRIODONACION
inseminación en tercera mujer. La madre procreante es la misma que la
gestante y, como bien dice GRACIELA MEDINA (MEDINA & ERADES,
1990), en este caso no hay maternidad por sustitución, podríamos
considerarlos como una derivación de una técnica de reproducción
asistida por cedente.
El doctor Juan Espinoza, acepta la "maternidad sustituta" siempre que
no medie contraprestación económica:
"Pienso que debería aplicarse el artículo VI de nuestro Título Preliminar
cuando se habla de los actos de disposición del propio cuerpo, que son
válidos en tanto estén inspirados en motivos humanitarios. Por tanto, no
estoy de acuerdo con el Informe Warnock en el sentido de que se debe
prohibir la "maternidad sustituta" entendida como un acto de disposición
del propio cuerpo desprovisto de cualquier onerosidad. En lo que sí
estoy en completo desacuerdo es en que se comercialice con esto, que
se haga un contrato con cláusulas y todo lo demás".
3. Conferencia de Derecho Internacional Privada del Haya
Acaba de aparecer un Informe de la Conferencia de Derecho
Internacional privado de La Haya sobre los problemas que plantean los
contratos de maternidad subrogada de carácter internacional.
El documento resulta particularmente interesante porque en él se
recoge el diverso tratamiento que esta forma de maternidad recibe en
los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo,
interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que
permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho
internacional privado relativas al establecimiento de la filiación en
aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por
sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre
autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional), que favorecería el reconocimiento
de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que admita
28
esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo
ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país
(cfr. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida).
En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia
propone asumir la doctrina del orden público atenuado para las
situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitiría
reconocer los efectos jurídicos derivados de la gestación por sustitución
realizada al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun
cuando esta práctica esté prohibida en el Estado en el que se pretende
dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se
alinea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias
ocasiones ha puesto de manifiesto cómo, en relación con decisiones en
el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento
de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos
derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio,
particularmente, del “derecho al respeto a la vida privada y familiar”. El
Alto Tribunal ha considerado que el recurso al orden público, en tanto
que motivo para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera,
debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar
proporcional al fin legítimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de
2011 en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la
operatividad de la cláusula de orden público.
Pues bien, en nuestro país, esta tendencia favorable al reconocimiento
de decisiones judiciales en materia de filiación ya se puso de manifiesto
con la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen
registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por
sustitución, que, basándose en el interés superior del menor, ordena,
sin prejuzgar la cuestión de fondo —la filiación—, la inscripción en el
Registro Civil español de los españoles nacidos en el extranjero
mediante esta técnica, siempre y cuando exista una decisión judicial
extranjera que determine dicha filiación. Y es este principio de favor
29
recognitionis el que debe informar la aplicación del artículo 96.2.d) de la
Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que permite un
reconocimiento incidental de las resoluciones judiciales extranjeras
cuando la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente
incompatible con el orden público español.
El nuevo precepto no impide una aplicación atenuada del orden
público, de manera que, aun cuando la maternidad subrogada esté
prohibida en nuestro país, el interés superior del menor, cuya filiación
ha sido válidamente determinada conforme a un ordenamiento
extranjero, debería permitir la inscripción de la resolución por la que se
determine dicha filiación, siempre y cuando se cumplan las demás
condiciones de reconocimiento que exige el artículo 96 de la nueva
Ley: la regularidad y autenticidad formal de los documentos
presentados; que el Tribunal de origen ha basado su competencia
judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la
legislación española; y que todas las partes han sido debidamente
notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento,
condición esta última que, en supuestos de maternidad subrogada,
exigirá velar por que se respeten los derechos de la madre gestante, en
especial que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y
voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad
natural suficiente, tal y como ponía de manifiesto la DGRN en la
Instrucción antes citada.
- Información sobre madres subrogadas
A pesar de no existir una relación biológica entre el niño y la madre de
alquiler si así se desea, esta juega el papel más importante en todo el
proceso, gestando y dando a luz el bebé.
Una técnica que consiste en la estimulación ovárica de la mujer y como
consecuencia a ésta, la extracción de los óvulos que son fertilizados
con los espermatozoides del padre, lo que da paso a la formación de
embriones. Estos embriones son implantados en el vientre de alquiler.
30
En este caso se procede a la fecundación in Vitro (FIV) con los óvulos
de la madre biológica y con los espermatozoides del padre elegido o
donantes en su efecto. Cuando los óvulos de la madre biológica no son
óptimos, se procede directamente a la inseminación artificial (IAD) del
vientre subrogado con el esperma del padre o donante.
En EE.UU. pioneros en madres subrogadas, para que una candidata
pueda optar a alquilar su vientre, conlleva una gran cantidad de
pruebas y evaluaciones como: exámenes psicológicos, controles de
informes policiales, informes obstétricos, revisiones de póliza del
seguro médico, realización de todo tipo de pruebas médicas y pasar un
proceso de selección no solo por parte de la agencia que las contrata
sino también con la supervisión de los doctores que procederán a la
transferencia embrionaria o inseminación artificial.
Todo ello contribuye a tener unas tasas muy elevadas de éxito en los
programas de gestación por sustitución y en muchos casos
consiguiendo excelentes resultado en los primeros transfer.
La mejor forma de elegir una madre subrogada entre todas las
candidatas no solo depende de este tipo de evoluciones, sino también
de la afinidad que se pueda producir por ambas partes (madre
subrogada y futuros padres), una vez presentadas o puestos en
contacto.
A la hora de tomar cualquier decisión deberemos tener en cuenta el
país donde se está contratando la madre de alquiler y sus posibles
variantes.
4. Madres de alquiler
Para muchas parejas que no pueden tener hijos biológicos, la opción de
alquilar un vientre es una buena solución. A pesar de que en España
aún es ilegal, muchas personas viajan a Estados Unidos (donde sí está
permitido) para contratar este servicio y conseguir su ansiado sueño. Por
ello, cada vez más expertos españoles en medicina reproductiva abogan
por legalizar esta práctica.
31
a. ¿Qué se entiende por madre de alquiler?
Es un proceso mediante el cual una mujer ofrece su útero para
gestar en él al bebé de otra pareja que tiene problemas de
fertilidad. Una vez que nace el niño, es entregado a esa pareja
que se convierte legalmente en sus padres, mientras que la mujer
que lo gestó renuncia a todos sus derechos como madre.
Los principales motivos para recurrir a este método es que el
útero sea deforme o bien que se carezca por completo de él –
como ocurre en mujeres que han sufrido cáncer.
Existen dos tipos de madres de alquiler: tradicional y gestacional.
En el primer caso, la mujer es inseminada artificialmente con el
esperma del hombre que desea ser padre o con un donante
anónimo de esperma. La mujer, que en este caso es la madre
biológica del bebé, deberá dar el niño en adopción a los futuros
padres, un procedimiento que se deberá ajustar a las leyes de
cada país.
En el segundo supuesto, la madre biológica dona uno o más
óvulos, que serán fecundados in vitro con el esperma de su
pareja. Esos embriones se transfieren a la madre gestacional, la
cual llevará a término los embriones que se desarrollen dentro de
su vientre. En el alquiler gestacional de un vientre los nombres de
los padres biológicos aparecen en el certificado de nacimiento del
bebé que se realiza en el hospital, lo que significa que queda
registrado como hijo de la pareja.
“El proceso es distinto y ajeno al de la adopción -especifica Miguel
Ángel Boix, abogado de Legal Iberoamericana (bufete de
abogados especializados en el tema). No existen familias
adoptantes, las leyes que regulan la adopción son distintas a las
que regulan el proceso de madres sustitutas en los países en
donde ambos procedimientos son legales. En el caso del vientre
de alquiler son los padres los que quieren tener hijos propios, y
32
para ello utilizan el óvulo de la madre y el espermatozoide del
padre. Además si alguno de ellos fuera estéril, siempre queda la
posibilidad de utilizar óvulos o espermatozoides de donantes. La
madre sustituta debe entender y saber desde el principio que el
bebé que lleva en su vientre no es suyo”.
b. ¿Cómo se lleva a cabo el proceso?
En aquellos países en los que es legal esta práctica -como Gran
Bretaña, Estados Unidos o Canadá- existen agencias
especializadas a través de las cuales las parejas que deseen una
madre de alquiler se pueden poner en contacto con mujeres que
ofrecen este servicio.
Estas agencias se encargan de llevar a cabo los exámenes
médicos y psicológicos necesarios a todas las mujeres que
estuvieran ofreciendo su útero en alquiler, antes de aceptarlas
como clientes. También se encargan de los aspectos legales del
proceso.
“El programa de madres de alquiler –explica Miguel Ángel Boix-
está basado siempre en una actitud altruista de la mujer que
quiere ejercer de madre de alquiler. Ésta no debe guiarse por
expectativas económicas que al final no existen. Normalmente las
agencias desestiman las solicitudes de las mujeres que buscan
con los programas el lucro económico personal”.
La pareja que requiere este servicio primero recibe un folleto con
toda la información concerniente al tema. Luego, se reúne con los
especialistas, incluyendo un abogado y un psicólogo, donde se
estudian las diferentes opciones y se determina cuál se va a
intentar, si la opción tradicional o la gestacional.
En esa reunión inicial, la pareja deberá determinar qué
características espera de la madre en alquiler, qué tipo de
contacto le gustaría mantener con ella y todo lo concerniente a
cuestiones financieras y legales.
33
Después deben elegir entre las mujeres a aquella que más se
ajuste a sus deseos. Las madres de alquiler deben cumplir una
serie de requisitos: ser madres preferentemente de por lo menos
dos niños y haberlos criado, tener entre 25 y 35 años, someterse
a un minucioso examen de salud y evaluación psicológica, tener
una situación económica estable.
Después se produce el encuentro entre ambas partes y se debe
llegar a un acuerdo sobre todos los aspectos concernientes al
embarazo. Debido a la complejidad del tema y a los posibles
problemas que pudieran surgir, es recomendable que ambas
partes cuenten con un abogado. También es buena idea buscar
asesoramiento psicológico, ya que tanto la idea de tener que dar
al bebé que has llevado 9 meses en tu vientre como la de que otra
mujer geste a tu hijo puede resultar difícil de aceptar.
c. Ventajas y desventajas:
Una de los aspectos positivos más obvios del proceso es que una
pareja que no puede tener hijos consiga tener uno biológico. No
es igual que adoptar un niño, puesto que los óvulos y el esperma
son los propios. Además, se suele crear un vínculo bastante
fuerte entre la madre de alquiler y la pareja y participar
activamente en el embarazo.
Desafortunadamente, también presenta aspectos negativos:
problemas legales –en ocasiones, si los óvulos son de la madre
de alquiler, puede echarse atrás y que surjan complicaciones
sobre la custodia del bebé-, el dinero que ello supone, la ansiedad
de todo el proceso, roces con la madre de alquiler sobre cómo
debe llevar el embarazo. Es un proceso difícil psicológicamente
hablando y hay que estar muy preparado para afrontarlo.
d. Legalidad e ilegalidad:
“Es legal en algunos estados de los Estados Unidos –aclaran
desde Legal Iberoamericana- y en algunos países de Europa,
34
como Gran Bretaña o Grecia. Pero existe una gran diferencia
entre ellos puesto que en Europa hasta el último momento la
madre de alquiler puede quedarse con el niño, cosa que no ocurre
en California, en donde todo el proceso está bajo el control de los
abogados de las partes y de los Tribunales, con unos contratos
exhaustivos que regulan cada paso que dan los intervinientes en
cada momento”.
A pesar de que en España es ilegal, cada vez más familias
españolas recurren a este método para tener un niño. En los
últimos años, decenas de parejas han viajado a Estados Unidos
para contratar los servicios de las madres de alquiler. Los
matrimonios que no pueden engendrar pagan entre 60.000 y
75.000 euros a cambio de que una mujer les ceda su útero.
Después, viajan a Estados Unidos y establecen las condiciones
del proceso. Son contratos "a la americana", donde se acuerdan
con pelos y señales las exigencias que tendrá que seguir la
gestante durante el embarazo: si puede fumar o no, la
alimentación que debe tomar y los ejercicios que debe realizar,
así como el centro en el que dará a luz. Y una vez nacido, se
traen al bebé a España.
Aunque aquí es ilegal esta práctica, es muy difícil para las
autoridades detectar que se ha recurrido a una madre de alquiler,
ya que el matrimonio obtiene un certificado médico que acredita
que el niño es suyo. Ahora bien, si la madre gestante denunciase
en España que dio a luz al pequeño, las leyes españolas le serían
favorables. El acuerdo se declararía nulo y la mujer recuperaría a
su bebé.
e. Los ginecólogos reclaman que se legalice:
En el 24º Encuentro Anual de Medicina Reproductiva de Europa
(ESHRE), que tuvo lugar en julio de 2008, expertos en medicina
reproductiva abogaron por legalizar en España el denominado
35
vientre de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por
razones estrictamente médicas y en los casos en que las mujeres
no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus
propios ovocitos.
Los ginecólogos allí presentes coincidieron en que su uso no se
debería generalizar, sino que se tendría que aplicar tras examinar
detenidamente cada caso, y nunca permitirlo por cuestiones
estéticas.
También desde Legal Iberoamericana consideran que el proceso
debería legalizarse. “Debería ser legal en todo el mundo, porque
hoy no se entiende que en una sociedad globalizada como la
nuestra, existiendo en todos los países personas que no pueden
tener hijos, se vean abocados a fallecer sin descendencia, sin
conocer cómo serían sus propios hijos si existieran, sin disfrutar
de los beneficios y parabienes que traen los niños, por culpa
básicamente de su propia legislación y de la inmadurez de los
estados en que residen.
Para ello, yo estimo que es muy importante que en los países en
que se haga de forma legal exista una absoluta seguridad jurídica
en la aplicación de las leyes en todas sus fases con el fin de evitar
abusos. No podemos anticiparnos al futuro, pero si se consiguiera
regular legalmente esta materia, habría que modificar diferentes
normativas estatales y autonómicas”.
f. ¿Contratarías los servicios de un vientre o madre de alquiler?
Yo no, pero es una solución para las mujeres que no pueden
gestar: 40,9%
No, no me parece ético: 32,5%
Sí, si no pudiera tener hijos: 26,6%
VI. INSEMINACION Y FECUDACION IN VITRO HETEROLOGA
36
La fecundación intra y extra corporal con semen de un donante conlleva
numeroso problemas de Derecho Matrimonial y Derecho de familia y es
únicamente sostenible bajo determinadas garantías. Ello sobre todo en los
que se refiere a la clarificación desde el punto de vista jurídico de las
relaciones paterno-filiales, así como al aseguramiento del derecho del niño
a conocer su ascendencia. Pues, a pesar de que la utilización de semen
donado este ya ampliamente aceptada por las sociedad, los problemas
sociales que de ello se derivan no han sido de ningún modo superados. Así,
sobre todo, los problemas que surgen de la “doble paternidad” en base a la
paternidad “genética” del dónate del semen de una lado y de otro la
“jurídica” del marido de la mujer fecundada.
VII. DERECHO COMPARADO
En cuanto a la experimentacion con embriones
La legislación comparada que acepta libremente la crio conservación es
utilitarista, impulsando el desarrollo tecnológico y la inversión científica sin
tomar en cuenta la protección al ser humano. En ese sentido, tiende a
establecer una protección parcial, ya que se permite en los casos que
existan probabilidades de futuras implantaciones a la pareja, no debiendo
ser mantenidos en dicho estado durante un lapso mayor a la vida de los
37
PROCREACION
VIDA
DESCENDENCIA
LIBERTAD
VOLUNTAD PROCREACIONAL
DERECHOS DE LA PERSONA
INTEGRIDAD
ACTO DE LIBRE DISPOSICION DEL CUERPO
HUMANO
DERECHOS DE LA PERSONA
padres y contar con el consentimiento de la pareja reproductora, entre otros.
Existe la conservacionista, que la prohíbe expresamente y, por otro lado, la
mixta, que la prohíbe como regla pero la permite para casos especialísimos.
Expongamos tanto las posiciones a favor como en contra:
• A favor:
En Francia (1994) está permitida la investigación con embriones de hasta
14 días después de la fertilización si no se daña la integridad del embrión y
la crio conservación no puede exceder de 5 años.
En Holanda se permite investigar en el exceso de embriones obtenidos por
fecundación in vitro, con consentimiento expreso de los donantes.
En el Reino unido (1990) ser permite crear embriones humanos para la
investigación.
En España (1988) se establece un plazo de 5 años en estado de
congelación. Por su parte el I informe Anual de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida ha determinado, en su punto 10, que el
tema de la crio conservación queda pendiente de su estudio as amplio para
un procedimiento posterior.
En Bélgica solo está permitida en las clínicas privadas.
• En contra:
En Noruega, Alemania y Austria, cualquier investigación con embriones está
prohibida dentro de lo que se incluye la crio conservación.
La constitución suiza establece que la fecundación ex corpore será válida
en tanto se trasplanten todos los ovocitos fecundados. La Academia Suiza
de medicina es también respetuosa con el embrión humano: prohíben la
experimentación embrionaria y la congelación de embriones, si no es para
ser transferidos.
En Irlanda, el reconocimiento del estatuto jurídico del embrión humano
desde la concepción, y la prohibición legal del aborto, hacen que no sea
38
necesaria una legislación restrictiva sobre la experimentación en embriones
in vitro. En cualquier caso, las recomendaciones del instituto de obstetras y
ginecólogos rechazan la experimentación embrionaria en cualquier estadio
del desarrollo, así como el almacenamiento o congelación de los embriones
sobrantes.
En Italia, la Cámara de diputados en 1999 aprobó el proyecto de Ley que
regula la fecundación asistida que entre otras cuestiones establece que a
partir de su aprobación quedara prohibido congelar embriones implantables.
El proyecto de Código Civil Argentino de 1998 da especial trato legislativo al
derecho sucesorio de estos embriones al considerar que pueden suceder
los embriones crio conservados si nacen dentro de cuatrocientos ochenta
días de la muerte del causante, indicándose que el nacimiento con vida
modifica a transmisión de la herencia, con efecto retroactivo con vida
modifica a transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de
la muerte del causante.
En cuanto a la donacion de ovulos se señala:
Estados Unidos.
Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado,
la tipificación como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio
de la adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un
Tribunal de Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly", negando el
cumplimiento de la prestación pecuniaria reclamada por la madre gestante
en calidad de contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción
de los gastos originados por ello. También con base sobre esta premisa y
en una ley específica que veda el consentimiento anticipado para conceder
la adopción antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General
de Kentucky consideró, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad
sustituta.
En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo
del Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad contractual
por considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en
39
virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la
renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña, por que la misma -
que concluye con los derechos maternofiliales- se halla instaurada dentro
de los cánones del interés público y solo puede ser otorgada cuando se
verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no había
ocurrido en el caso en estudio.
Reino Unido de Gran Bretaña.
El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que
declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la
negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar
criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten
mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de
contratos.
En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la
publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de
acuerdos de maternidad subrogada.
Francia
El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica,
recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma
(28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad
subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los
padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte .
Suecia
Una ley de 1985 prohibe la práctica de maternidad subrogada en la cual
existe remuneración e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo
dado a luz por la gestante.
Australia
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La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el
cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a
quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este
tenor o efectúa el mismo. .
De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de
Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica
de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no
tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.
Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y
tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los
nuevos métodos de fertilización in vitro. Es interesante resaltar la
importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la
íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este
sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodriguez, se plantea la
circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a
llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se
adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo
haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría
ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que
ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.
En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la
maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que
presenta para el niño y el peligro de la comercialización. (32)
Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de
1991.
Holanda.
En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si
mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.
España.
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En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la
maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que
corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición
legal, sea realizada igualmente.
Brasil.
En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no
obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina,
estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación
temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción
humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando
exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por
parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá
pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco
hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización
del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el
carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4
de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen
objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un
presupuesto de legalidad.
En cuanto al vientre del alquiler:
Recurrir a un vientre de alquiler es ilegal en muchos paises, como en
España, por eso cientos de parejas cada año acuden a Estados Unidos a
cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un útero es totalmente legal.
Lo han hecho ya más de 4000 mujeres por eso, Norteamérica, es la gran
puerta abierta cuando el derecho a la maternidad y a la paternidad choca
con algún obstáculo. Los tribunales estadounidenses han tenido que
impartir justicia sobre esta cuestión con criterios diferentes en unos estados
u otros.
El Tribunal Supremo de California establece la “teoría de la intención” para
establecer la custodia de los bebés nacidos mediante vientres de alquiler,
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preguntándose: ¿quién es el verdadero interesado en tener un niño?,
¿Tenía deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo pago
de la pareja contratante?
Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la “madre gestante”
por el que se establece que la madre legal es la que da a luz, y el de la
“contribución genética”, que considera como madre legal a aquella que
aportó el óvulo.
Bajo estos hilos, en Estados Unidos se estable que:
• Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier
contrato de maternidad subrogada.
• Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean
altruistas.
• Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto
si se pacta remuneración como si no.
• Alaska o Texas aún no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.
Una vez establecido el contacto para llevar a cabo el contrato privado, es
importante tener ayuda legal para el intercambio de obligaciones de
paternidad. Es fundamental redactar un contrato previo y que se realice un
seguimiento del proceso por parte de un abogado de confianza.
Tener un hijo por medio de un vientre alquilado cuesta de media, si se hace
por medio de una agencia especializada, unos 100 mil dólares de los cuales
25 mil son para la madre gestante, entre 4 mil y 10 mil para la mujer que
aporte el óvulo y el resto para gastos médicos, abogados…
A nivel internacional
Existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la legalidad o no de
los vientres de alquiler:
- Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia.
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- Legales, siempre que el contrato sea altruista: Canadá, México, Brasil,
Bélgica, Reino Unido, Gracia, Australia, Holanda…
- Legales: Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica
e India.
Precisamente la India se está convirtiendo en los últimos años en el “vientre
del planeta”. Allí acuden cada vez más parejas infértiles para encontrar una
mujer que les dé un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se están convirtiendo
en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan
considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dólares
Ucrania y 11 mil en la India).
Problemas que plantea el alquiler de vientre
Se abre un debate en el que confrontan convicciones religiosas, límites
bioéticos y necesidades emocionales de una parte y económicas de otras.
Discuten sobre la aceptación de la maternidad como negocio y la
consideración del cuerpo femenino como mercancía.
Como no podía ser de otra forma, Internet se ha convertido en la plataforma
de lanzamiento de este fenómeno donde los anuncios se publican por
centenares y donde se cotiza incluso con el color de la piel.
¿Se está fomentando el fertility tourism a paises con escasos controles?
¿Se podría estar camuflando la compra-venta y tráfico de recién nacidos
sobre todo en el tercer mundo? ¿Es legal que una mujer alquile sólo parte
de su cuerpo pero no el resto?
Muchos y polémicos frentes se abren en torno a este tema que suscita aun
demasiados interrogantes.
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CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
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ALBIEN ESER. Derecho Penal, Medicina Y Genética. Lima – Perú.
IDEMSA
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulación Genética.
Editorial GRIJLEY. Universidad de Lima. 1° edición. 1997
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulación Genética.
Editorial GRIJLEY. Universidad de Lima. 4° EDICION. 2001
PAGINAS WEB:
MIGUEL ÁNGEL BOIX, ABOGADO DE LEGAL IBEROAMERICANA,
WWW.LEGALIBEROAMERICANA.COM.
REDACCIÓN: IRENE GARCÍA
FUENTE: REVISTA LEX NOVA
ARTÍCULO: CARMEN VAQUERO LÓPEZ - (PROFESORA DRA.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - UNIVERSIDAD DE
VALLADOLID)
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