MBL Thesis: Spin-off and transfer of assets and liabilities between sister companies – Swiss taxation principles

Années Académiques 2004-2006

Mémoire MBL

Professeur Xavier Oberson

Scission et transfert de patrimoine

entre sociétés-sœurs

- Imposition au regard du droit fiscal suisse -

Eric Duvoisin 15 juillet 2006

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


2

Eric Duvoisin

Universités de Genève et de Lausanne

Faculté de droit

Master of advanced studies in Business Law – MBL

Lausanne, 15 juillet 2006

Scission et transfert de patrimoine

entre sociétés-sœurs

- Imposition au regard du droit fiscal suisse -

Howard R. HULL Xavier OBERSON

Expert fiscal diplômé Avocat, LL.M., docteur en droit

International Tax Partner Prof. droit fiscal

Ernst & Young SA Université de Genève

Eric Duvoisin

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3

Remerciements

En préambule à ce mémoire de fin de postgrade, je tiens à exprimer mes remerciements à M.

Howard R. Hull, International Tax Partner de la société Ernst & Young SA. Il m’a tout

d’abord encadré et encouragé tout au long de la rédaction de ce travail. Enfin, il a mis à ma

disposition sa grande expérience de la fiscalité.

Je profite de cette occasion pour remercier mes autres collègues cadres chez Ernst & Young

SA qui m’ont permis, lors du traitement de diverses problématiques sur leurs dossiers

respectifs, d’accumuler l’expérience nécessaire dans le domaine de la fiscalité afin de

produire le présent mémoire. Il s’agit en particulier de M. Kim H. Nguyên (Partner), Mme

Marie-Hélène Revaz (Principal), MM. Bernhard Schopper et Cédric Bignens ainsi que Mmes

Karen Simonin et Nancy Sturzenegger (tous Senior Manager).

Par la même, je ne peux omettre de témoigner ma gratitude au Prof. Xavier Oberson qui, par

ses cours au MBL, a assis en moi des bases solides en fiscalité. Celles-ci m’ont ainsi légitimé

à affronter la problématique qui fait l’objet de ce travail. De plus, je ne saurai assez souligner

l’apport du Prof. Xavier Oberson à la rédaction de ce travail de par son incontournable

présence parmi la doctrine du droit fiscal.

Enfin, last but not least, tous mes remerciements vont à mes parents, Marilene et Bertrand

ainsi qu’à mes deux frères, Paul et Michael, et à ma compagne, Aline, pour la patience et le

soutien indéfectible dont ils ont fait preuve à mon égard tout au long de la rédaction de mon

travail. D’ailleurs, le travail de relecture effectué par mon père ainsi que par Paul sont

appréciés à leur juste mesure.

Eric Duvoisin

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4

Résumé sommaire

Il existe deux types de restructuration entre sociétés-sœurs profitant d’exonérations fiscales. Il

s’agit de la scission verticale ainsi que du transfert de patrimoine intragroupe. Ces deux

notions peuvent diverger des termes similaires retenus au niveau du droit civil. Par

conséquent, tant la scission verticale que le transfert de patrimoine intragroupe sont appréciés

du point de vue fiscal dans le cadre de notre travail (respectivement selon les art. 61 al. lit. b

LIFD et 61 al. 3 LIFD).

L’art. 61 al. 1 lit. b LIFD fixe les conditions suivantes pour l’octroi de la neutralité fiscale à

une scission entre sociétés-sœurs :

� la société-sœur reprenante doit rester assujettie en Suisse suite à la scission, ce qui peut

poser problème en cas de scission vers une société au bénéfice d’une exonération totale

d’impôts ;

� les éléments scindés doivent être transférés à la dernière valeur déterminante pour l’impôt

sur le bénéfice, ce qui peut poser problème en cas de scission en vue d’assainissement ;

� les éléments transférés par scission doivent constituer une exploitation /partie distincte

d’exploitation, même s’il reste possible de transférer avec ceux-ci des éléments non

nécessaires à l’exploitation pour autant :

o que l’exploitation n’occupe pas une position subalterne,

o que l’exploitation n’ait pas été transférée dans le seul but de l’exonération fiscale,

et

o que l’exploitation continue après la scission ;

� la société transférante mais aussi sa société-sœur reprenante doivent chacune assurer la

continuité d’une exploitation après la scission.

Ces conditions valent en général pour déterminer le bénéfice de la neutralité fiscale quel que

soit l’impôt envisagé.

Quant à l’art. 61 al. 3 LIFD, il fixe les conditions suivantes pour l’octroi de la neutralité

fiscale à un transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs :

� la société-sœur reprenante doit rester assujettie en Suisse suite à la scission, ce qui peut

poser problème en cas de transfert vers une société au bénéfice d’une exonération totale

d’impôts ;

� les éléments transférés doivent l’être à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le

bénéfice, ce qui peut poser problème en cas de transfert en vue d’assainissement ;

� les éléments transférés doivent constituer :

o soit une exploitation / partie distincte d’exploitation,

o soit des éléments immobilisés rattachés à une exploitation,

o soit des participations détenues à 20% soit par la société (détention directe), soit

par le groupe (détention indirecte) ;

� la société transférante et sa société-sœur reprenante doivent être réunies sous une direction

unique, c’est-à-dire une personne morale possédant au minimum 50% des droits de vote

dans chacune des sociétés (d’autres formes de direction unique peuvent être reconnues) ;

� durant un délai de 5 ans après le transfert de patrimoine intragroupe, ni la direction unique

ne doit être abandonnée, ni les éléments transférés en neutralité fiscale ne doivent être

aliénés.

Ces conditions valent en général pour déterminer le bénéfice de la neutralité fiscale quel que

soit l’impôt envisagé.

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5

Il ressort de ce comparatif que la scission donne la neutralité fiscale à des conditions moins

strictes que celles retenues pour le transfert de patrimoine intragroupe. Néanmoins, le transfert

de patrimoine intragroupe permet le transfert en neutralité fiscale d’une plus grande variété de

biens patrimoniaux.

Table des mots clés

Scission Scission entre sociétés-sœurs selon la notion fiscale définie sous

l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD (sauf mention contraire). Selon la

Circulaire no 5, la scission peut être qualifiée comme une « société

(société transférante) [qui] transfère une ou plusieurs parts de son

patrimoine à une autre société (société reprenante) contre l’octroi

de droits de participation à ses titulaires de parts »1

Scission horizontale Démembrement de la société-mère à la société-fille selon la notion

fiscale définie sous l’art. 61 al. 1 lit. d LIFD (sujet non traité dans le

présent mémoire)

Scission verticale cf. Scission

Transfert de

patrimoine

Transfert de patrimoine selon la notion fiscale définie sous l’art. 61

al. 3 LIFD (sauf mention contraire). Selon la Circulaire no 5, « lors

du transfert entre sociétés du groupe en Suisse, une société suisse

transfère des valeurs patrimoniales à une autre société suisse dans

laquelle elle ne détient pas de droits de participation. Cependant,

une autre société (société-mère) réunit, par la détention de la

majorité des voix ou d’une autre manière, la société transférante et

la société reprenante sous une direction unique (groupe; art. 663e

CO) »2

Transfert de

patrimoine intragroupe

cf. Transfert de patrimoine

Table des abréviations

AFC Administration fédérale des contributions

al. alinéa(s)

Arrêté Bonny Arrêté fédéral du 6 octobre 1995 en faveur des zones économiques

en redéploiement (RS 951.93)

art. article(s)

ch. chiffre(s)

1 Circulaire no 5, p. 58.

2 Idem, p. 76.

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6

chap. chapitre(s)

CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre

cinquième: Droit des obligations) (RS 220)

FF Feuille fédérale

LDrEnr Loi genevoise sur les droits d’enregistrement du 9 octobre 1969

(RSG D 3 30)

LFus Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la

transformation et le transfert de patrimoine (RS 221.301)

LHID Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts

directs des cantons et des communes (RS 642.14)

LIA Loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (RS 642.21)

LIFD Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (RS

642.11)

lit. lettre(s)

LNPR Projet de Loi fédérale sur la Nouvelle Politique Régionale (projet

05.080)

LT Loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (RS 641.10)

n. note(s)

no numéro(s)

OIA Ordonnance d’exécution du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé

(RS 642.211)

OT Ordonnance du 3 décembre 1973 sur les droits de timbre (RS

641.101)

PM personne(s) morale(s)

PP personne(s) physique(s)

p. page(s)

p. ex. par exemple

par. paragraphe(s)

Prof. Professeur

RS Recueil systématique du droit fédéral

RSG Recueil systématique genevois

SA société(s) anonyme(s)

SI société(s) immobilière(s)

vol. volume(s)

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7

Plan sommaire

(cf. Table des matières pour un plan détaillé)

Remerciements .......................................................................................................................3

Résumé sommaire ..................................................................................................................4

Table des mots clés .................................................................................................................5

Table des abréviations ............................................................................................................5

1. Introduction ....................................................................................................................8

2. Traitement fiscal de la scission de personnes morales .....................................................9

2.1. Typologie ...................................................................................................................9

2.2. Impôt sur le bénéfice au niveau de l’entreprise .......................................................... 10

2.3. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu de l’actionnaire ................................................. 22

2.4. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu en cas de non-respect des conditions de la

neutralité fiscale ................................................................................................................... 25

2.5. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu dans les états de fait internationaux ................... 28

2.6. Impôt sur les gains immobiliers ................................................................................. 30

2.7. Droit de mutation ...................................................................................................... 30

2.8. Impôt anticipé ........................................................................................................... 31

2.9. Droit de timbre .......................................................................................................... 33

3. Traitement fiscal du transfert de patrimoine entre personnes morales ............................ 37

3.1. Typologie ................................................................................................................. 37

3.2. Transfert au sein du groupe ....................................................................................... 37

3.3. Impôt sur le bénéfice ................................................................................................. 39



3.6. Impôt anticipé ........................................................................................................... 46

3.7. Droit de timbre .......................................................................................................... 47

4. Bilan comparatif ........................................................................................................... 48




4.4. Impôt anticipé ........................................................................................................... 52

4.5. Droit de timbre d’émission ........................................................................................ 52

4.6. Droit de timbre de négociation .................................................................................. 53

5. Conclusion ................................................................................................................ 53

Table des matières ................................................................................................................ 55

Bibliographie ........................................................................................................................ 58

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8

1. Introduction

1 Les restructurations au sein des groupes de sociétés répondent aux besoins essentiels de ces

structures, à savoir allouer de manière efficiente les activités exercées par le groupe (que ce

soit en raison du marché visé, de la synergie entre certaines activités, de la profitabilité d’un

secteur d’activité ou même en vue de préparer la vente d’une partie du groupe à un

acquéreur).

2 Un des coûts principaux qui est pris en considération lors d’une restructuration est la charge

fiscale directe ou latente qu’implique une telle opération. Pour répondre aux incertitudes ou

aux insatisfactions qui réglaient ces restructurations jusqu’à peu, le législateur fédéral a

récemment adopté la LFus.

3 Modifiant la LIFD, la LIA, la LT et d’autres lois en ce qui concerne les dispositions réglant

les restructurations, ce nouvel ordre juridique ouvre un éventail de possibilités non

négligeable permettant d’effectuer, en neutralité fiscale ou à un coût fiscal limité, des

restructurations au sein d’un groupe de sociétés.

4 Parmi ces restructurations, il en est de deux types qui permettent à certaines sociétés-sœurs de

transférer des actifs, des parties ou la totalité de leurs patrimoines à d’autres sociétés-sœurs du

groupe. Ce sont la scission et le transfert de patrimoine, dont l’appréciation au regard du droit

fiscal suisse fait l’objet de notre travail.

5 Vu l’importance de la matière, il nous paraît essentiel de dresser, à titre préliminaire, un

inventaire des sujets qui seront traités ainsi que de ceux qui seront écartés (pour cause

d’intérêt pratique limité, de notre manque d’expérience dans la matière ou du maintien de

notre travail dans une taille raisonnable).

6 Ainsi, seront traités :

� l’impôt sur le bénéfice des sociétés ;

� l’impôt sur le bénéfice de l’actionnaire ;

� l’impôt sur les gains immobiliers ;

� le droit de mutation ;

� l’impôt anticipé ;

� le droit de timbre d’émission ;

� le droit de timbre de négociation ;

� les opérations entre SA ;

� les opérations en Suisse ;

� les opérations de la Suisse vers l’étranger ;

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9

� les opérations de l’étranger vers la Suisse.

7 Ne seront par contre pas abordés :

� Les opérations de restructuration au sein d’un groupe de sociétés entre des sociétés autre

que des sociétés-sœurs ;

� la scission et le transfert de patrimoine hors d’un groupe de sociétés ;

� la fusion ;

� la transformation ;

� le droit civil de la scission et du transfert de patrimoine (dans la mesure où il n’influe pas

sur le droit fiscal) ;

� les opérations entre une PM et une société de personnes ;

� les opérations entre sociétés de personnes ;

� les autres impôts que ceux mentionnés ci-dessus (en particulier, les impôts étrangers et la

TVA).

2. Traitement fiscal de la scission de personnes morales

2.1. Typologie

8 A titre préliminaire, il nous faut souligner que la typologie des scissions en droit civil,

instaurée par LFus, ne se recoupe pas forcément avec celle en droit fiscal, selon la LIFD.

Nous ne traiterons que de la typologie des scissions impliquant une différenciation fiscale.

9 Le terme de scission s’applique uniquement aux cas où l’exploitation est transférée avec des

fonds propres adaptés.

10 « Selon la LFus, une scission au sens fiscal peut dorénavant être effectuée [entre autres] ainsi

en droit civil :

� division (art. 29 lit. a LFus) ;

� séparation (art. 29 lit. b LFus) »3.

11 La scission par division a lieu lorsque l’entité transférante transfère l’ensemble de son

patrimoine à, au minimum, deux autres sociétés. La scission par séparation s’opère par

transfert d’une ou plusieurs parts du patrimoine de l’entité transférante à une ou plusieurs

autres sociétés.

12 Dans la perspective de scission intra-groupe, il est aussi indispensable de distinguer entre la

scission verticale (entre sociétés-sœurs) et la scission horizontale (entre sociétés mère et fille).

Dans le cadre de la scission verticale, « le droit fiscal exige le transfert d’une exploitation ou


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10

partie d’exploitation mais admet la scission, même en l’absence de remise de droits de

participation en échange des actifs transférés »4. Quant à la scission horizontale

(démembrement), comme seule l’institution du transfert de patrimoine peut lui être appliquée

selon le droit civil, elle fait l’objet d’un traitement fiscal différent de la scission (art. 61 al. a

lit. d et al. 2 LIFD).

13 Par conséquent, en vue de notre étude du traitement fiscal de la scission intra-groupe des

personnes morales, nous n’aborderons que la scission verticale à une société-sœur existante.

Le transfert intragroupe (entre deux sociétés-sœurs) au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD sera

ultérieurement détaillé (cf. chap. 3) et comparé à la scission verticale quant à leurs

conséquences fiscales respectives (cf. chap. 4).

14 La scission horizontale entre une mère et sa fille ne sera pas analysée dans le cadre de notre

travail car elle ne peut faire l’objet que d’un type de restructuration en neutralité fiscale (art.

61 al. 1 lit. d LIFD) et ne peut par conséquent mener à un bilan comparatif, but déclaré de

notre travail.

2.2. Impôt sur le bénéfice au niveau de l’entreprise

2.2.1. Conditions générales de la neutralité fiscale

2.2.1.1. Maintien de l’assujettissement fiscal en Suisse

15 Selon l’art. 61 al. 1 LIFD, les réserves latentes de la société transférée ne sont pas imposées

lors de la scission si la société-sœur reprenante reste assujettie à l’impôt suisse (1ère

des deux

conditions générales cumulatives).

16 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « la jurisprudence et la doctrine distinguent deux

états de fait dans lesquels il n’y pas respect de la condition du maintien de l’assujettissement

en Suisse :

� le transfert des réserves vers une entité suisse exonérée d’impôt sur le bénéfice ou vers

une entité au bénéfice d’un régime fiscal privilégié ;

� le transfert vers une entité étrangère (scission vers l’étranger) »5.

17 La position de OBERSON/GLAUSER concernant la scission vers une entité au bénéfice d’un

statut fiscal privilégié est plus nuancée. En effet, dans un tel cas, il n’y pas de raison de

remettre en cause la neutralité fiscale de l’opération car « les réserves latentes transférées ne

devraient en pratique pas pouvoir bénéficier, après l’opération [de scission], bénéficier d’un

régime plus favorable qu’il ne l’était auparavant. En effet, comme la [scission] (...) implique

4 OBERSON/GLAUSER (2004), p. 69.

5 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 20 (traduction non officielle).

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11

la reprise (...) d’une exploitation (scission verticale), le statut privilégié de la société issue de

l’opération sera soit remis en question du fait de la transaction [(p. ex., une exploitation

commerciale transférée à une société au bénéfice du statut holding)], soit ne fera que

perpétuer une situation qui existait déjà chez la société (...) scindée avant l’opération [(p. ex.,

transfert d’exploitation liée à une activité à l’étranger d’une société auxiliaire à une autre

société auxiliaire)] »6.

2.2.1.2. Transfert à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice

18 La seconde des conditions générales cumulatives posée par l’art.61 al. 1 LIFD est que les

éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le

bénéfice.

19 Il est à noter que « la réalisation de certaines réserves latentes sur les actifs ou passifs à

transférer effectuée avant la scission par la société transférante au moyen d’une réévaluation

comptable [par rapport à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice] de

même que la réalisation de certaines réserves latentes sur les actifs ou passifs transférés

opérée par la société reprenante n’entraînent pas la perte totale du bénéfice de la neutralité

fiscale. Seules les réserves latentes ainsi réalisées ne bénéficieront pas de la neutralité

fiscale »7.

20 Selon la pratique de l’AFC, une reprise d’impôts peut être effectuée dans certains cas où les

deux conditions générales de la neutralité fiscale sont respectées lors de la scission mais

risquent de ne plus l’être par la suite. « [Par exemple], si une scission est effectuée dans le but

d’assainir la société reprenante, il convient d’examiner si l’impôt sur le bénéfice afférent aux

réserves latentes transférées disparaît et s’il y a évasion fiscale. Comme l’octroi ordinaire d’un

avantage entre sociétés apparentées [renforcé, dans le cadre notre étude, par la sororité des

sociétés], un tel procédé génère une imposition, auprès de la société transférante, des réserves

latentes non imposées transférées. La société reprenante peut faire valoir les réserves latentes

correspondantes imposées comme bénéfice »8.

2.2.2. Cas de réalisation

21 Selon l’aveu même du Conseil fédéral, « les dispositions concernant les restructurations de la

LIFD (...) donnent faussement l’impression que le droit fiscal fédéral harmonisé est fondé sur

une notion purement formelle de la réalisation des réserves latentes, alors que ces dispositions

6 OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1254-1255. 7 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 20 (traduction non officielle).


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12

ne règlent l’abandon de l’imposition des réserves latentes que lorsqu’il y a effectivement une

réalisation sur la base des dispositions générales de détermination du bénéfice. »9.

22 En effet, même si le principe de l’opposabilité des comptes reste applicable, l’appréciation des

autorités fiscales quant à la réalisation des réserves latentes se fait selon une appréciation

économique.

23 « Les autorités fiscales et une partie de la doctrine sont (...) de l’avis que, dans le cadre d’une

restructuration, les réserves latentes transférées sont en principe réalisées et que ainsi la

société transférante tombe sous le coup d’un des cas de réalisation ; l’imposition est

néanmoins ajournée en cas de respect des conditions de la neutralité fiscale »10

.

2.2.3. Conditions spécifiques de la neutralité fiscale

2.2.3.1. Personnes morales

24 L’art. 61 al. 1 lit. b traite de la neutralité fiscale de la scission qui a lieu entre personnes

morales ; cet art. ne définit pas la portée du terme personnes morales. Néanmoins, dans le

cadre de notre travail (cf. 1.), il suffit de savoir que, selon l’art. 49 al. 1 LIFD, la SA est

considérée comme une personne morale au sens de l’art. 61 al. lit. b LIFD.

25 Pour une réflexion poussée plus avant sur la notion de personnes morales mentionnée ci-

dessus, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage de WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER11

.

2.2.3.2. Transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation

26 La scission en neutralité fiscale est soumise à la première condition spécifique suivante. La

scission doit consister en le transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte

d’exploitation. Cette condition ressort de l’art. 61 al. 1 lit. b LFID.

27 « Le terme exploitation signifie (...) un ensemble d’éléments patrimoniaux de nature

organisationnelle et technique qui constitue une entité relativement autonome pour la

production d’une prestation fournie par l’entreprise »12

. Quant au terme partie distincte

d’exploitation, il s’agit de « la plus petite unité d’une entreprise viable par elle-même »13

.

28 Dans les cas concrets, pour vérifier l’application de cette condition, deux méthodes semblent

se présenter. D’une part, RIEDWEG propose d’effectuer « une analyse qualitativement

complète de tous les aspects économiques et entrepreneuriaux objectifs et subjectifs. A cet

égard, des éléments quantitatifs, comme un certain nombre d’employés propres ou mandatés

9 FF 2000 4024, ch. 1.3.9.2

10 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 27 (traduction non officielle).

11 Idem, n. 34-39 (traduction non officielle). 12

RIEDWEG, p.271. 13

Circulaire no 5, p. 61.

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13

ou des relations de coûts et recettes, peuvent dans des cas particuliers être pris comme

référence. Ces éléments quantitatifs sont cependant lors de l’appréciation de l’existence d’une

exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation (...) peu déterminants »14

.

29 La pratique de l’AFC, codifiée par la Circulaire no 5, semble accorder nettement plus

d’importance à l’appréciation quantitative de la scission (cf. ci-dessus) en n’étendant pas

seulement son application à des cas particuliers15

. L’AFC tient néanmoins à garder une

certaine marge de manœuvre dans la qualification d’exploitation ou de partie distincte

d’exploitation en soulignant qu’une « exploitation peut aussi comporter des actifs non

nécessaires à l’exploitation (...), à condition que l’exploitation n’occupe pas de ce fait une

position subalterne, qu’elle n’ait pas été créée uniquement dans le but d’une scission en

neutralité fiscale et qu’elle soit poursuivie dans le futur »16

(cf. 2.2.3.3.).

30 L’application de la condition du transfert d’une exploitation ou d’une partie d’exploitation

peut être difficile à concrétiser pour des sociétés qui exercent une activité qui ne semble, à

première vue pas assimilable à une exploitation. C’est en particulier le cas des sociétés de

participations, des SI et des sociétés financières. Pour une application de la condition

mentionnée ci-dessus aux sociétés en question, nous renvoyons le lecteur à l’explication de

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER17

. Nous mentionnons déjà également au lecteur que le

transfert de patrimoine intragroupe (cf. chap. 3) peut se révéler approprié pour transférer des

actifs et passifs d’une société-sœur si ceux-ci ne qualifient pas en tant qu’exploitation ou

partie distincte d’exploitation selon l’art. 61 LIFD (cf. chap. 4).

2.2.3.3. Poursuite de l’exploitation ou de la partie distincte d’exploitation

31 La LFus requiert, comme seconde condition spécifique de la scission en neutralité fiscale, que

les deux entités scindées poursuivent chacune de leur côté une activité (double exigence

d’exploitation). Cette exigence est retranscrite à l’art. 61 al. 1 lit. b LFID. Selon la Circulaire

no 5, « une poursuite inchangée tant de l’exploitation transférée lors de la scission que de

l’exploitation non transférée, n’est pas exigée »18

.

14

RIEDWEG, p.271. 15

Circulaire no 5, p. 61. 16 Idem. 17

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 53-67. 18


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14

32 « Cette condition, interprétée téléologiquement, a pour but d’empêcher les cas de liquidation

abusives post-scission, c’est-à-dire des scissions ayant pout but la liquidation ultérieure et

dissimulée de l’exploitation ou partie distincte d’exploitation transférée ou restante »19

.

33 Néanmoins, la pratique semble plus généreuse que l’interprétation téléologique ne peut le

laisser supposer. « La condition de la continuation n’est pas une condition résolutoire, à

l’inverse de la condition du délai de blocage par exemple. La manifestation de la volonté de

continuer l’exploitation ou la partie distincte d’exploitation suffit en vue de la constatation

définitive que la double continuation d’exploitation a bien lieu lors de la scission et/ou qu’il

n’y a pas de liquidation partielle ou d’aliénation »20

.

34 Contrairement au délai de blocage prévu pour d’autres types de restructuration (cf. chap.

3.3.3.2.), « la condition de la continuation de l’exploitation s’examine seulement au moment

de la scission [et non après ce moment]. (…) Par conséquent, le comportement de

l’actionnaire après la scission n’est pas relevant [dans l’appréciation de la condition

mentionnée ci-dessus] »21

.

35 En définitive, la condition de la continuation de l’exploitation ou de la partie d’exploitation

semble avoir pour principale préoccupation que la neutralité fiscale ne soit accordée que dans

les cas où les réserves latentes afférentes à des actifs nécessaires à l’exploitation restent

attachés à ces actifs après la scission.

2.2.3.4. Délai de blocage

36 Dans le cas de la scission verticale que nous traitons ici, le législateur a renoncé à introduire

l’exigence d’un délai de blocage. A notre avis, une telle condition ne fait en effet de sens que

dans le cas où l’opération de restructuration implique un transfert des actions de la société

reprise, ce qui n’est pas nécessairement le cas dans la scission verticale au sein d’un groupe

(cf. chap. 2.1.).

37 Selon la Circulaire no 5, « c’est sciemment qu’on a renoncé à ancrer dans la loi un délai de

blocage portant sur l’aliénation des droits de participation des sociétés concernées par la

scission (société issue de la scission et société scindée). Selon la volonté du législateur, le

comportement des titulaires de parts ne doit pas déployer d'effets sur l’impôt sur le

bénéfice »22

.

19

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 69 (traduction non officielle). 20 Idem. 21

Idem, n. 70 (traduction non officielle). 22


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15

2.2.4. Modifications possibles des fonds propres suite à la scission

38 La scission verticale entre deux sociétés d’un groupe peut affecter de plusieurs manières les

fonds propres respectivement de la société scindée et de la société reprenante. Nous allons

sous ce chapitre 2.2.4. exposer les divers modus operandi de la scission verticale quant à son

impact sur les fonds propres en prenant comme point de départ la modification des fonds

propres de la société scindée suite à la scission.

39 A titre préliminaire, nous rappelons au lecteur que le bénéfice de la neutralité fiscale de

l’opération de scission intra-groupe pour les impôts directs dépend du respect des conditions

exposées sous 2.2.1. et 2.2.3. Dans ce chapitre 2.2.4., nous nous contentons d’inventorier les

formes que peut prendre une scission verticale au bénéfice de la neutralité fiscale mentionnée

ci-dessus.

2.2.4.1. Réduction de capital

40 En premier lieu, la scission verticale peut être effectuée au moyen d’une réduction de capital

chez la société scindée. « En règle générale, la société scindée réduira son capital à hauteur

de l’augmentation du capital nominal chez la société reprenante, ceci afin d’éviter des

conséquences fiscales chez la société (impôt anticipé) et chez l’actionnaire PP de la société

transférante (impôt sur le revenu) »23

. Ces conséquences ne poseront problème que pour

l’actionnaire PP de la société transférante ; en effet, dans le cas d’un actionnaire PM, la

procédure de déclaration permettra d’éviter la perception de l’impôt anticipé et la réduction

pour participation permettra d’éviter l’imposition sur le bénéfice.

41 Cette solution aura la préférence de la société scindée, pour éviter les conséquences fiscales

mentionnées ci-dessus, lorsque la société scindée ne bénéficie pas de réserves librement

disponibles en quantité suffisante.

2.2.4.2. Réserves ouvertes

42 La scission peut s’effectuer sans réduction de capital à condition que la société transférante

bénéficie de réserves ouvertes en quantité suffisante ; dans ce cas, la valeur de l’exploitation

cédée par scission sera imputée sur les réserves de la société transférante.

43 « Cette méthode ne sera en général utilisée pour la scission que si les actionnaires,

respectivement de la société transférante et de la société reprenante, possèdent des parts aux

mêmes proportions dans les deux sociétés mentionnées ci-dessus »24

. Dans notre cas de figure

d’une scission verticale intra-groupe, cette possibilité est évidemment ouverte à l’actionnaire.

23

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 84 (traduction non officielle). 24

Idem, n. 85 (traduction non officielle).

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


16

44 « Dans le cas où la société transférante se scinde en réduisant uniquement ses réserves

ouvertes (et non son capital-actions) et que la société reprenante utilise une partie des réserves

ouvertes ainsi transférées pour créer du capital-actions pour l’actionnaire de la société

transférante, il y aura perception de l’impôt anticipé ainsi qu’imposition au niveau du revenu

de l’actionnaire »25

.

45 En effet, cette construction est, à juste titre, considérée comme une distribution de réserves

ouvertes du moment que la création de capital n’a pas été compensée par une diminution chez

la société transférante. Les conséquences mentionnées ci-dessus ne poseront problème que

pour l’actionnaire PP de la société transférante (cf. chap. 2.2.4.1.).

2.2.4.3. Utilisation d’actions propres

46 Outre la contrepartie, en capital-actions créé et/ou réserves ouvertes, versée à l’actionnaire de

la société transférante, la société reprenante peut également dédommager l’actionnaire de la

société transférante au moyen d’actions propres.

47 A titre préliminaire, nous rappelons que l’utilisation d’actions propres doit se faire aux

conditions des art. 4a al. 2 LIA et 20 al. 1 lit. c LIFD (dans le cas d’un actionnaire PP). C’est-

à-dire que les actions propres utilisées pour le dédommagement de l’actionnaire PP ne

déclenchent pas les conséquences d’une liquidation partielle directe pour autant que ces

actions propres aient été détenues moins de 6 ans.

48 « Pour l’actionnaire de la société transférante, est sans importance le procédé utilisé par la

société reprenante pour obtenir les actions propres à distribuer (que ce soit par une

augmentation de capital, un achat de titres sur le marché ou une acceptation de titres dans le

cadre de la scission) du moment qu’il existe une participation réciproque. (...) Dans ce cas,

l’actionnaire reçoit en effet ces actions propres comme compensation pour la perte de valeur

de ses parts à la société transférante (rémunération). (...) Il est donc possible d’en déduire que

l’utilisation d’actions propres comme compensation pour l’actionnaire de la société

transférante est et/ou reste une opération neutre fiscalement »26

.

2.2.4.4. Vente à valeur comptable par excédent d’actifs

49 Il s’agit du cas où la société transférante se scinde en transférant à la société reprenante une

exploitation dont la valeur à l’actif dépasse les fonds propres / fonds étrangers qui sont

transférés avec cette exploitation. Il y a donc excédent d’actifs.

25



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


17

50 Il est ici possible que la société reprenante au sein du groupe se retrouve alors avec une dette

face à sa société-sœur transférante (qui elle-même devient créancière de sa société-sœur) d’un

montant égal à l’excédent d’actifs.

51 La question se pose de savoir si ce mode de faire bénéficie de la neutralité fiscale. La

Circulaire no 5 pose comme préalable qu’« il ne peut y avoir scission sans incidence fiscale

que si une part appropriée des fonds propres (capital-actions et/ou réserves ouvertes) est

transférée avec l’exploitation »27

.

52 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « lorsque, lors d’une scission, l’excédent d’actifs

est acquitté en espèces ou que lorsqu’il est acquitté par une dette, les réserves latentes restent

attachées de manière inchangée aux actifs et passifs transférés. (...) [La question de la

neutralité fiscale] se révèle donc être ici une question purement académique. (...) Par

conséquent, la limitation de l’AFC [, prônée la Circulaire no 5 (cf. ci-dessus),] va, selon une

interprétation purement littérale, beaucoup trop loin et rendrait superflu la base légale »28

.

2.2.4.5. Excédent de passifs

53 Il s’agit du cas où la société transférante se scinde en transférant à la société reprenante une

exploitation dont la valeur à l’actif est inférieure aux fonds propres / fonds étrangers qui sont

transférés avec cette exploitation. Il y a donc excédent de passifs.

54 « Une scission avec excédent de passifs peut être effectuée en neutralité fiscale de deux

manières. Soit la société transférante crée une réserve d’un montant égal à l’excédent de

passifs (et la société reprenante, qui doit disposer ici de réserves suffisantes, dissout sa réserve

pour le même montant). Soit la société transférante comptabilise une dette vis-à-vis de sa

sœur reprenante (qui, elle-même, comptabilise une créance en contrepartie) »29

.

55 Au contraire des deux procédés précédents, « une scission avec un véritable excédent de

passifs peut ne pas bénéficier de la neutralité au niveau fiscal. Il y a un véritable excédent de

passifs lorsque la société transférante n’octroie aucune compensation à la société reprenante.

Dans le cas où de nouvelles actions seraient émises pour l’actionnaire PP de la société

transférante, il y aurait donc perception de l’impôt anticipé (au niveau de la société

reprenante) et de l’impôt sur le revenu (au niveau de l’actionnaire) car le coût de l’émission

des actions ne serait pas assumé par l’actionnaire »30

.

27

Circulaire no 5, p. 60. 28 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 93 (traduction non officielle). 29


Idem.

Eric Duvoisin

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18

2.2.5. Obligation fiscale et planification temporelle

2.2.5.1. Date limite de la scission et rétroactivité

56 La question qui se pose ici est de savoir quand débutent l’assujettissement, la période fiscale

et la période de calcul de la société transférante et celui de la société reprenante. Par

hypothèse, « on se fonde sur l’inscription au registre du commerce pour déterminer le

bénéfice imposable. Il est alors nécessaire de procéder à une clôture des comptes [à la date

inscrite au registre du commerce] »31

.

57 Il peut en résulter des conséquences dérangeantes pour les deux sociétés qui devront subir

deux périodes fiscales d’une durée inférieure à la durée usuelle de l’exercice commercial et

cela occasionnera des frais supplémentaires (p. ex. : audit interne et externe des comptes

intermédiaires, convocation des actionnaires).

58 Pour cette raison, la Circulaire no 5 prévoit une solution pragmatique en autorisant la

rétroactivité de la scission sous réserve que « la réquisition d’inscription et la décision de

scission [soient] déposées au registre du commerce dans les six mois suivant la date-critère du

dernier bilan et [que] la réquisition d’inscription [conduise] à l’inscription sans condition »32.

59 « Si l’effet rétroactif de la scission est admis, l’assujettissement, la période fiscale et la

période de calcul d’une société issue d’une scission débutent à la date à laquelle la scission

déploie ses effets. Par conséquent, l’assujettissement d’une société scindée cesse à ce

moment »33

. Par cette phrase sibylline, il faut comprendre que, dans ce cas, « la scission sera

prise en compte, tant au niveau fiscal que comptable, avec effet rétroactif au début de

l’exercice commercial [en cours] »34

.

2.2.5.2. Report de pertes

60 « Lors d’une scission, la société reprenante peut, conformément à l’article 67, alinéa 1 LIFD,

faire valoir les pertes reportées afférentes à l’exploitation ou à la partie distincte d’exploitation

transférée qui n’ont pas encore été prises en compte pour le calcul du bénéfice imposable »35

.

61 Dans la pratique, le rattachement des pertes à une exploitation spécifique peut présenter « des

problèmes de praticabilité en particulier si l’on s’en tient à la conception de la partie distincte

d’exploitation comme la plus petite unité d’une entreprise viable par elle-même »36

.

31

Circulaire no 5, p. 60. 32

Idem. 33

Idem. 34 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 97 (traduction non officielle). 35


WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 100 (traduction non officielle).

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


19

62 Dans le cas des scissions intercantonales, une base légale garantit que le report des pertes

transférées à la société reprenante est pleinement reconnu par l’autorité fiscale cantonale du

lieu du siège ou de l’administration effective de la société reprenante. Il s’agit de l’art. 25 al. 4

LHID.

63 « Dans le cas des scissions de l’étranger vers la Suisse, la prise en compte de pertes

reportables est beaucoup plus problématique du fait qu’il n’y pas de base légale qui vienne

appuyer un tel état de fait. De plus, la pratique antérieure à la LHID relative aux pertes

intercantonales [qui pourrait être appliqué par analogie] laisse supposer qu’il existe des

réserves importantes quant à la reconnaissance de pertes reportables en provenance d’une

société étrangère »37

.

64 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « la reconnaissance de pertes reportables

provenant de sociétés étrangères pourrait trouver une justification en se référant aux

exonérations fiscales cantonales et fédérales qui sont accordés aux sociétés nouvellement

créées »38

. Effectivement, en suivant un tel raisonnement, il serait sensé d’accorder, dans un

tel cas, le report de pertes pour les sept exercices commerciaux suivant la perte étant donné

que les allègements fiscaux peuvent durer jusqu’à 10 ans.

65 Néanmoins, selon nous, une telle comparaison est inappropriée. En effet, les allègements

fiscaux accordés par les cantons le sont d’une part pour des sociétés nouvellement créées (ce

qui peut être le cas dans une scission vers la Suisse) mais surtout d’autre part pour des

sociétés servant les intérêts économiques du canton (selon l’art. 23 al. 3 LHID). Enfin, les

exonérations fiscales (au niveau fédéral) prévues par l’Arrêté Bonny ou par la loi qui lui

succédera éventuellement (LNPR) ne sont accordées qu’à des conditions assez strictes.

66 A notre avis, les pertes reportables provenant d’une exploitation scindée de l’étranger vers la

Suisse au sein du groupe ne bénéficieront pas du report de pertes en Suisse car aucun texte de

loi ne garantit une telle construction fiscale. En effet, seule une garantie du transfert de pertes

reportables entre deux territoires soumis à des souverainetés fiscales différentes pourrait

conduire au résultat décrit ci-dessus. Pour preuve de notre avis, nous nous permettons de

comparer la situation internationale avec la situation intercantonale en Suisse ; en effet, pour

garantir en Suisse le transfert de pertes reportables d’un canton à un autre, il a fallu un accord

entre cantons qui a pris la forme de la Circulaire de la Conférence suisse des impôts39

.

37 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 102 (traduction non officielle). 38

Idem. 39

Circulaire du 17 décembre 2003.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


20

2.2.5.3. Participations

67 Il est possible d’opérer une scission fiscalement neutre avec un transfert de participations pour

autant que les conditions énoncées plus haut soient remplies. Il faut donc en particulier que les

participations transférées contiennent une exploitation ou partie distincte d’exploitation selon

« le principe de la transparence des participations transférées »40

. Dans le cas d’un transfert de

participations lors d’une scission, la question de la qualification des participations lors du

transfert peut néanmoins quelque peu modifier la réponse donnée sur la neutralité de la

scission.

68 En effet, « les anciennes participations qui sont transférées dans le cadre d’une scission

fiscalement neutre (art. 61, al. 1, let. b LIFD), conservent leur qualification conformément aux

dispositions transitoires »41

. Les participations peuvent être qualifiées d’anciennes ou de

nouvelles participations.

69 « Les droits de participation acquis après le 31 décembre 1996 sont des nouvelles

participations »42

. A contrario, toutes les autres participations acquises sont qualifiées

d’anciennes participations. La principale conséquence de la détention d’anciennes

participations est l’obligation d’augmenter le bénéfice imposable à hauteur du gain en capital

réalisé (avec néanmoins la possibilité de constituer une réserve à hauteur du même gain en

capital qui vient donc réduire le montant du bénéfice imposable) en cas d’aliénation à une

société du groupe à l’étranger avant le 1er

janvier 2007. Au 31 décembre 2006, la réserve sera

dissoute et imposée si la participation a été ensuite aliénée à un quelconque moment à une

société étrangère au groupe ; dans le cas où la participation aliénée est resté au sein du groupe

mentionné ci-dessus, la réserve sera dissoute mais bénéficiera de la neutralité fiscale (si les

conditions en étaient remplies lors de l’aliénation).

70 En ce qui concerne les participations transférées (par scission) entre sociétés-sœurs suisses,

« les anciennes participations qui sont [ainsi] transférées gardent leur qualification

conformément aux dispositions transitoires »43

. Par conséquent, il ne suffit pas de transférer

par scission des anciennes participations à une société-sœur suisse puis de les retransférer à

une société-sœur étrangère pour échapper aux conséquences liées à la qualification comme

anciennes participations.

40

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1277. 41 Circulaire no 5, p. 62. 42


Idem, p. 11.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


21

71 « La responsabilité liée à l’aliénation subséquente hors du groupe d’anciennes participations

incombe uniquement à la société transférante [qui a transféré les anciennes participations lors

d’une première aliénation intragroupe vers l’étranger] ; cette solution n’est pas celle retenue

par l’AFC pour le transfert de patrimoine »44

(cf. chap. 3.3.3.4.).

72 Pour s’assurer de la neutralité fiscale d’un transfert de participations lors d’une scission, il

faudra que l’opération soit effectuée à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le

bénéfice (cf. 2.2.1.2.), c’est-à-dire à la valeur comptable dans la majorité des cas. Par

conséquent, lors de transfert de participations opéré par scission, il faudra que « la société

[reprenante soit particulièrement attentive à] reprendre ces participations à leurs valeurs

déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et sans en modifier les coûts d’investissement »45

.

Cela signifie en particulier que « les amortissements et provisions effectuées [par la société

reprenante] sur les coûts d’acquisition se verront imposées au cas où ils ne seraient pas

justifiés »46

. Il faut donc prendre en considération les ajustements comptables déjà passés

avant le transfert sur ces participations.

2.2.5.4. Succession fiscale

73 La succession fiscale est une notion permettant de déterminer qui reprend à sa charge les

dettes et créances fiscales d’une société qui est amenée à disparaître. Dans cette optique,

« parler de succession fiscale [dans le cadre de la scission verticale] ne fait sens que dans le

cas d’une séparation [(cf. chap. 2.1.)]. Comme, dans le cas de la séparation, il y a au moins

deux sociétés reprenantes, chacune des sociétés ne reprend la dette fiscale de la société

séparée que dans la mesure des actifs et passifs repris. Contrairement au droit civil, il n’y pas

ici, en droit fiscal, de responsabilité solidaire des sociétés reprenantes »47

.

2.2.5.5. Cas de changement de système d’imposition

74 Deux cas d’école peuvent se présenter relativement au changement de système d’imposition

suite à une scission. Tout d’abord, cela peut résulter d’une scission vers une entité bénéficiant

d’un régime fiscal de faveur (p. ex. : société holding, société de domicile, société auxiliaire).

Le second cas envisageable est celui d’une scission depuis une entité bénéficiant d’un régime

fiscal de faveur (cf. ci-dessus).

75 Dans le premier cas présenté ci-dessus, « les réserves latentes transférées avec l’exploitation

ne pourront plus [(suite au transfert vers une entité exonérée)] ou que dans une mesure limitée

44

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 103 (traduction non officielle). 45 Circulaire no 5, p. 62. 46



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


22

[(due au régime de faveur)] faire l’objet d’une imposition. Différentes solutions sont prévues

par les cantons pour parer à cette réalisation systématique des réserves latentes transférées.

Certains cantons (p. ex. : canton de Saint-Gall) constatent les réserves latentes au moment de

la scission et reportent l’imposition jusqu’au moment de la réalisation effective ultérieure des

réserves latentes ; l’imposition reportée devra être limitée aux réserves latentes ainsi

constatées. D’autres cantons (p. ex. : canton de Zurich) prélèvent un impôt spécial sur les

réserves latentes transférées par scission mais octroient un report de l’imposition (jusqu’à 10

ans pour Zurich) ; parmi ces cantons, certains (p. ex. : canton de Zurich) n’accordent un tel

report de l’imposition que pour le transfert par scission de participations qualifiant pour la

réduction ou de biens immatériels. Enfin, certains cantons (p. ex. : canton de Saint-Gall)

conditionnent le report de l’imposition à la continuation de l’assujettissement fiscal dans le

canton. [Notons néanmoins que] les reports d’imposition mentionnés ci-dessus ne sont

accordés par les cantons que dans les cas de scission vers une entité au bénéfice d’un régime

de faveur et non en cas de transfert vers une entité exonérée »48

.

76 Dans le second cas présenté plus haut, la scission d’une société bénéficiant d’un régime de

faveur ou d’une exonération vers sa société-sœur imposée ordinairement semble beaucoup

moins problématique au regard de la neutralité fiscale. En effet, les réserves latentes

transférées se font vers une entité dont l’imposition est plus avantageuse pour l’administration

fiscale. Par conséquent, en cas de respect des conditions d’une scission en neutralité fiscale, la

scission d’une société au bénéfice d’un régime de faveur ou exonérée vers une société-sœur

imposée ordinairement pourra se faire en neutralité fiscale.

2.3. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu de l’actionnaire

2.3.1. Valeur de la participation dans la société scindée

77 « La scission entraîne une diminution de la valeur des participations dans la société scindée

pour l’actionnaire. En cas de scission par séparation (cf. chap. 2.1.) au sein d’un groupe, la

diminution de valeur dans la société scindée est compensée par une augmentation de valeur

dans la société reprenante. En cas de scission par division, l’actionnaire échange

[usuellement] ses actions dans la société qui s’est divisée contre des actions dans les sociétés

reprenantes »49

.

78 Comme vu précédemment (cf. chap. 2.2.4.), rappelons néanmoins que bien que l’art. 29 LFus

indique que la scission résulte en un appauvrissement de la société scindée, le fait que la

48



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


23

scission fasse l’objet d’une contre-prestation n’en écarte pas pour autant la qualification de

scission au sens fiscal. Dans ce cas, la diminution de la valeur de la participation dans la

société scindée équivaut à la différence entre l’exploitation transférée et la contreprestation

reçue.

2.3.2. Echange de participations

2.3.2.1. Principe

79 Comme nous venons de le voir ci-dessus, une scission au sein d’un groupe peut conduire pour

l’actionnaire PP ou PM à un échange de droits de participation en proportion avec la

diminution, respectivement l’augmentation de valeur dans les sociétés scindée et reprenantes.

80 Néanmoins, dans le cas d’une scission par séparation au sein d’un groupe, nous rappelons au

lecteur qu’ « un échange de droits de participation n’a pas lieu »50

. Par conséquent, l’échange

de participations au sein du groupe est un cas de figure principalement applicable à la scission

par division.

81 Un échange de participations dans les sociétés-sœurs suite à une scission par division « est

neutre fiscalement, tant pour l’actionnaire PP (art. 19 al. 1 lit. c LIFD) que pour l’actionnaire

PM (art. 19 al. 1 lit. c LIFD), dans la mesure où les conditions générales de la neutralité

fiscale (cf. chap. 2.2.1.) sont respectées »51

.

2.3.2.2. Prise en considération de la valeur comptable pour l’impôt sur le bénéfice

82 Un échange de participations, suite à une scission entre sociétés-sœurs, est neutre du point de

vue fiscal pour l’actionnaire PP ou PM lorsque l’appauvrissement, respectivement

l’enrichissement des sociétés scindée et reprenante se répercute dans la valeur des

participations que détient l’actionnaire dans chacune de ces sociétés.

83 « La somme des valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et des coûts

d’investissement des participations reste inchangée. Le cas échéant, il en résulte, pour la

participation dans la société appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage

consenti. Un tel amortissement devrait être compensé par une réévaluation de la participation

dans la société bénéficiaire (écriture: participation „société reprenante“ à participation

„société transférante“) »52

.

50 Circulaire no 5, p. 62. 51



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


24

2.3.3. Prestations de la société à l’actionnaire

84 Il s’agit des prestations à raison de la scission que la société reprenante, voire la société

transférante peut faire à l’actionnaire à l’occasion de la scission pour compenser la différence

de valeur nominale entre les actions de la société transférante et celles de la société

reprenante ; le problème de l’imposition de ces prestations pour l’actionnaire se pose lorsque

les prestations excèdent la simple compensation de la perte de valeur nominale. Ces

prestations peuvent prendre la forme de paiements compensatoires, de dédommagements,

d’accroissement de la valeur nominale, voire d’aliénation d’actions propres.

2.3.3.1. Paiements compensatoires

85 « Les paiements compensatoires effectués par la société reprenante correspondent à un coût

d’acquisition de l’exploitation transférée à la particularité près qu’ils sont effectués auprès de

l’actionnaire et non de la société transférante. Ces paiements sont effectués à charge des

réserves de la société reprenante. Ils peuvent être qualifiés de paiement partiel »53

.

86 Par analogie avec les fusions, nous pouvons considérer que « les paiements compensatoires

sont [des] rendements de participations et bénéficient de la réduction pour participations [pour

l’actionnaire PM], pour autant que les conditions subjectives et objectives soient remplies »54

.

Par la même analogie, pour l’actionnaire PP, « les paiements compensatoires (...) constituent

des rendements de fortune imposables provenant de participations (art. 20, al. 1, let. c LIFD).

Ils sont imposables (...) dans la mesure où des pertes de valeur nominale ne les neutralisent

pas »55

.

2.3.3.2. Scission avec dédommagement au comptant

87 « Il y a [scission] avec dédommagement au comptant si [l’actionnaire] renonce complètement

à l’octroi de parts sociales ou de droits de sociétariat et si seul un dédommagement est

prévu »56

. Une scission avec dédommagement au comptant peut entraîner des conséquences

fiscales pour l’actionnaire personne physique ; pour l’actionnaire personne morale, la

réduction pour participations s’applique aux conditions prévues.

88 « Une scission avec dédommagement au comptant est traitée dans la pratique fiscale, par

analogie avec l’opération similaire de fusion, comme une liquidation totale de l’exploitation

transférée à condition que le dédommagement au comptant dépasse la valeur nominale de

53

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 135 (traduction non officielle). 54 Circulaire no 5, p. 85. 55

Idem, p. 33. 56

Idem.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


25

l’exploitation transférée »57

. Ceci implique que la part excédant la valeur nominale est

imposée comme un revenu chez l’actionnaire PP.

2.3.3.3. Augmentation de la valeur nominale

89 « L’impôt sur le revenu frappe les actions gratuites et les augmentations gratuites de la valeur

nominale obtenues par les détenteurs de droits de participation dans la société reprenante,

dans la mesure où elles ne sont pas effectuées à charge de la valeur nominale des droits de

participation dans la société transférante (réduction de capital) »58

.

90 C’est pour l’actionnaire PP détenant les titres dans sa fortune privée que l’impact fiscal sera le

plus élevé néanmoins car la différence entre la valeur nominale des titres créés gratuitement et

leur valeur nominale sera imposée comme revenu tandis que les autres actionnaires se verront

imposés sur un rendement égal à la différence entre la valeur comptable et la valeur vénale

des actions gratuites.

91 Nous renvoyons le lecteur au raisonnement déjà développé sous 2.2.4.2. pour les autres

conséquences du cas de figure de la création gratuite de capital.

2.3.3.4. Aliénation d’actions propres

92 Pour les considérations préliminaires quant à l’utilisation de ses propres actions par la société

reprenante, nous renvoyons le lecteur à notre chapitre 2.2.4.3.

93 « Si (...) la société reprenante utilise ses propres droits de participation dont le rachat n’a pas

conduit à une imposition, la différence entre la valeur vénale de ces propres droits de

participation au moment de la [scission] et leur valeur nominale est traitée comme un

dédommagement au comptant. Si seule une partie des droits de participation échangés

provient du stock de propres actions de la société reprenante, le revenu de fortune

correspondant est réparti proportionnellement à la valeur nominale des droits de participation

de la société reprenante remis »59

.


neutralité fiscale

94 A titre préliminaire, notons que, dans la pratique, les principales conditions problématiques de

la scission verticale en neutralité fiscale semblent bien être les deux conditions spécifiques à

savoir d’une part le transfert d’une exploitation ou partie d’exploitation (cf. chap. 2.2.3.2.) et



Idem, p. 33-34.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


26

d’autre part la double continuation d’une exploitation ou partie d’exploitation (cf. chap.

2.2.3.3.).

2.4.1. Non-respect de la condition du transfert d’une exploitation

95 Dans le cas où la condition du transfert d’une exploitation n’est pas respectée, il y prestation

appréciable en argent de la société-sœur transférante à sa société-sœur reprenante. Selon les

exemples 12 et 13 de la circulaire no 5, par une fiction du droit fiscal, on considère que « la

société transférante (...) réalise un bénéfice [imposable] (...) correspondant aux réserves

latentes (...) transférées à la société. (...) La société reprenante (...), bénéficiaire de l’avantage,

peut faire valoir les réserves latentes (...) imposées comme bénéfice »60

ce qui vient

augmenter de ce montant la valeur comptable de l’actif ne constituant pas une exploitation.

96 A noter également que dans le cas ci-dessus, comme la scission ne peut être effectué en

neutralité fiscale, il y a perception de l’impôt anticipé sur les réserves transférées ; selon la

« théorie du bénéficiaire direct »61

, la prestation est réputée effectuée en faveur du la société

reprenante et, par conséquent, c’est cette dernière qui a droit au remboursement. De plus, le

droit de timbre d’émission sera perçu sur le capital créé en relation avec le transfert de cet

actif ne qualifiant pas d’exploitation.

97 Quant à l’actionnaire PP, dans le cas visé ci-dessus, « il ne restructure pas sa fortune en

franchise d’impôt. (...) [Il] obtient en principe un avantage appréciable en argent provenant de

sa participation dans la société [transférante] correspondant au transfert des réserves ouvertes

et latentes (...), qu’il apporte dans la société [reprenante] (théorie du triangle). Toutefois, afin

d’éviter une imposition multiple, il peut demander l’application de la „théorie du triangle

modifiée“. Selon cette théorie, l’imposition d’une distribution n’a pas lieu dans le chef de

l’actionnaire, à condition que les droits de participation dans la société bénéficiaire (...) ne

soient pas aliénés pendant 5 ans. Afin que l’imposition dans le cadre d’une procédure de

rappel d’impôt (art. 151 – 153 LIFD) soit possible, l’actionnaire doit signer une déclaration

correspondante (« revers ») »62

.

98 Pour l’actionnaire PM, une scission ne respectant pas l’exigence du transfert d’une

exploitation a de toute façon un impact fiscal limité. En effet, si l’opération de scission ne

qualifiant pas pour la neutralité fiscale entraîne « pour la participation dans la société

appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage consenti, (...) un tel amortissement

60 Annexe I à la Circulaire no 5, p. 29. 61

Idem, p. 30. 62

Idem.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


27

devrait être compensé par une réévaluation de la participation dans la société bénéficiaire.

Ainsi, les conséquences fiscales pour la société-mère sont les mêmes que lors de l’octroi d’un

avantage entre des entreprises apparentées »63

. Par conséquent, le rendement de participation

ainsi généré bénéficiera de la réduction pour participations dans l’hypothèse où l’actionnaire

PM en remplit les conditions. Il faut néanmoins prêter attention aux participations qualifiant

d’anciennes participations qui conservent leur qualification, comme dans une scission

fiscalement neutre d’ailleurs (cf. chap. 2.2.5.3.).

2.4.2. Non-respect de la condition de la double continuation d’une exploitation

99 Dans le cas où la condition de la continuation d’une exploitation par la société reprenante

n’est pas respectée, nous renvoyons le lecteur aux raisonnements développés ci-dessus (cf.

chap. 2.4.1.1.) pour les conséquences fiscales.

100 Néanmoins, en ce qui concerne le non-respect de cette condition, une solution particulière est

prévue par l’AFC. « En raison de l’appréciation des restructurations d’un point de vue

économique (axée sur le résultat), la société transférante (...) réalise un bénéfice de liquidation

correspondant aux réserves latentes (...) qui restent auprès d’elle (interprétation a contrario de

l’art. 61, al. 1, let. b en relation avec l’art. 58, al. 1, let. c LIFD) »64

.

101 En ce qui concerne l’impôt anticipé et le droit de timbre d’émission, nous renvoyons le lecteur

aux raisonnements développés ci-dessus (cf. chap. 2.4.1.).

102 Quant à l’actionnaire PP, «en sa qualité d’actionnaire, [il] ne restructure pas sa fortune en

franchise d’impôt. En raison de l’appréciation des scissions d’un point de vue économique

(axée sur le résultat), [il] obtient les réserves ouvertes et latentes de la société [transférante] et

les apporte ultérieurement à nouveau dans [celle-ci]. Ainsi, [l’actionnaire] réalise un excédent

de liquidation partielle provenant de sa participation dans la société [transférante] (art. 20, al.

1, let. c LIFD). Toutefois, afin d’éviter une imposition multiple, il peut demander

l’application de la „théorie du triangle modifiée“. Selon cette théorie, l’imposition d’une

distribution n’a pas lieu dans le chef de l’actionnaire, à condition que les droits de

participation dans la société qui ne poursuit pas d’exploitation ne soient pas aliénés pendant 5

ans. Afin que l’imposition dans le cadre d’une procédure de rappel d’impôt (art. 151 – 153

LIFD) soit possible, l’actionnaire doit signer une déclaration correspondante (« revers ») »65

.


Annexe I à la Circulaire no 5, p. 34. 65

Idem, p. 35.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


28

103 Pour l’actionnaire PM, une scission ne respectant pas l’exigence de la double continuation de

l’exploitation a de toute façon un impact fiscal limité. En effet, si l’opération de scission ne

qualifiant pas pour la neutralité fiscale entraîne « pour la participation dans la société

appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage consenti, (...) un tel amortissement

devrait être compensé par une réévaluation de la participation dans la société bénéficiaire.

Ainsi, les conséquences fiscales pour la société-mère sont les mêmes que lors de l’octroi d’un

avantage entre des entreprises apparentées »66

. Par conséquent, le rendement de participation

ainsi généré bénéficiera de la réduction pour participations dans l’hypothèse où l’actionnaire

PM en remplit les conditions. Il faut néanmoins prêter attention aux participations qualifiant

d’anciennes participations qui conservent leur qualification, comme dans une scission

fiscalement neutre d’ailleurs (cf. chap. 2.2.5.3.).

2.5. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu dans les états de fait internationaux

2.5.1. Scission vers la Suisse

104 Une scission d’une société-sœur étrangère vers sa société-sœur suisse est possible, pour autant

qu’elle soit une construction juridique autorisée par le droit étranger ; en effet, pour ce qui est

du droit suisse, la LFus « est applicable aux opérations transfrontalières »67

.

105 Pour un tel cas de figure, la question de la neutralité fiscale de la scission ne semble pas se

poser en Suisse vu que c’est la société étrangère qui éventuellement transfère et réalise ses

réserves latentes. Du point de vue de l’impôt suisse sur le bénéfice, « la scission vers la Suisse

doit être considérée comme un apport en nature [à la société suisse] »68

.

106 Par contre se pose la question de savoir comment la société-sœur suisse va comptabiliser les

actifs et passifs reçus, en particulier à quelles valeurs. « Elle peut [les] comptabiliser à la

valeur comptable. Néanmoins, ceci n’est pas autorisé lorsque les réserves latentes transférées

sont réalisées fiscalement à l’étranger et ainsi imposées. [Il est à noter] que le refus de pouvoir

inscrire les actifs et passifs transférés à valeur comptable vaut tant en cas réalisation fiscale

immédiate qu’en cas de report de l’imposition par l’autorité fiscale étrangère. Ceci a pour but

d’éviter une double imposition en Suisse des réserves latentes provenant de l’étranger. (...) Il

est possible pour la société suisse de montrer au bilan de manière séparée la valeur comptable

des actifs et passifs transférés et les réserves latentes réalisées fiscalement à l’étranger. Enfin,


Idem, p. 11. 68


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


29

le traitement fiscal de la scission vers la Suisse chez l’actionnaire, étranger ou Suisse, n’a pas

d’influence sur [ce qui a été dit plus haut] »69

.

2.5.2. Scission vers l’étranger

107 Comme constaté ci-dessus (cf. chap. 2.5.1.), la LFus autorise de telles opérations. Pour ces

opérations, c’est bien en Suisse que la question de l’imposition des réserves latentes scindées

vers la société-sœur étrangère se pose. Dans ces cas, c’est la condition du maintien de

l’assujettissement en Suisse qui peut s’avérer particulièrement problématique.

108 « Une scission vers l’étranger est fiscalement neutre aussi longtemps que l’exploitation ou

partie distincte d’exploitation transférée vers l’étranger [continue d’être] conduite en Suisse

en tant que lieu de l’exploitation [outre le respect des autres conditions de la neutralité

fiscale]. Si des immeubles sont transférés avec l’exploitation, [la condition ci-dessus] est

respectée si l’immeuble reste imposable en Suisse aux termes de l’art. 51 al. 1 lit. c LIFD »70

.

109 « Une scission vers [une société-sœur étrangère] peut se faire en neutralité fiscale en Suisse

dans la mesure où la méthode de répartition internationale garantit qu’une imposition des

réserves latentes transférées [reste possible]. La répartition selon la méthode objective ainsi

que la répartition selon la méthode directe par quotes-parts [offrent cette garantie] »71

.

110 Dans tous les autres cas que ceux mentionnés ci-dessus, la scission vers l’étranger ne peut

s’effectuer en neutralité fiscale.

2.5.3. Actionnaire

111 Il s’agit de savoir si la scission transfrontalière au niveau des droits de participation de

l’actionnaire déclenche des conséquences au regard de l’impôt sur le bénéfice / revenu.

« Dans le cas d’une scission vers l’étranger, où les conditions d’une scission en neutralité

fiscale sont réunies [(en particulier, la condition du maintien de l’exploitation en Suisse ; cf.

chap. 2.5.2.)], l’actionnaire ne subit pas de conséquences fiscales au niveau de l’impôt

direct »72

.

112 « Tant pour l’actionnaire qui détient la société transférante dans sa fortune privée que celui

qui la détient dans sa fortune commerciale, l’échange effectif ou économique [(augmentation

de la valeur nominale chez la société reprenante contre réduction de la valeur nominale chez

la société transférante)] de participations est neutre du point de vue de l’impôt direct ;

néanmoins, pour l’actionnaire, l’octroi de participations dans la société reprenante pour une

69

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 181 (traduction non officielle). 70 Idem, n. 182 (traduction non officielle). 71



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


30

valeur nominale plus élevée [que celle des participations échangées dans la société

transférante], des paiements compensatoires ou d’autres avantages appréciables en argent

accordés sur les réserves de la société [transférante] sont considérés comme un

bénéfice/revenu imposable (même si la réduction pour participations peut dans ce cas trouver

application pour l’actionnaire PM) »73

.

2.6. Impôt sur les gains immobiliers

113 « Lorsque les conditions d’une restructuration en franchise d’impôt sont réalisées, la neutralité

de l’imposition du gain immobilier est assurée [tant pour les cantons appliquant le système

dualiste que ceux appliquant le système moniste] »74

. Ceci est garanti par l’art. 12 al. 4 lit. a

LHID. L’imposition des gains immobiliers répond donc à la même logique que l’imposition

du bénéfice pour ce qui est de la neutralité fiscale.

114 Pour mémoire, rappelons que le système dualiste consiste à imposer au moyen d’un impôt

séparé seulement les gains immobiliers provenant d’immeubles dans la fortune privée ; par

contre, le système moniste implique le prélèvement séparé tous les gains immobiliers.

2.7. Droit de mutation

115 L’art. 103 de la LFus stipule que « la perception de droits de mutation cantonaux ou

communaux est exclue en cas de restructuration [respectant les conditions de la neutralité

fiscale] »75

. Néanmoins, une clause d’entrée en vigueur retardée est prévue pour cette

disposition à l’art. 111 al. 3 LFus ; selon cette dernière, la neutralité fiscale d’une scission

quant à au droit de mutation ne sera imposée aux cantons qu’à partir du 1er

juillet 2009.

116 « La majorité des cantons prévoient déjà une norme mettant en application la non-perception

du droit de mutation dans le cas d’une scission respectant les conditions de la neutralité fiscale

[telles qu’énoncées plus haut] ; [il est malheureux de constater que tous] les cantons

[romands] restreignent ou ne prévoient pas encore, à ce jour, l’exonération du droit de

mutation »76

. Pour ne citer qu’un exemple, à Genève, l’art. 33 al. 3 LDrEnr devrait être

modifié au plus tard en 2009 afin de garantir la neutralité fiscale des scissions au regard du

droit de mutation.

73

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 186-187 (traduction non officielle). 74 OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1299. 75

Art. 103 LFus. 76


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


31

2.8. Impôt anticipé

2.8.1. Transaction entre sociétés suisses

2.8.1.1. Exception selon l’art. 5 par. 1 lit. a LIA

117 « L’article 5, alinéa 1, lettre a LIA prévoit une exception en ce sens que les réserves et les

bénéfices d’une société qui, lors d’une restructuration au sens de l’article 61 LIFD, passent

dans les réserves d’une société de capitaux (...) reprenante, ne sont pas soumises à l’impôt

anticipé. Cette exception est fondée sur le fait que la substance fiscale transférée reste

imposable en Suisse »77

.

118 Nous pouvons donc constater que le sort des réserves latentes transférées à l’occasion d’une

scission au regard de l’impôt anticipé suit donc fidèlement celui réservé par l’impôt sur le

bénéfice.

2.8.1.2. Contre-prestations ne respectant pas l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD

119 Vu le renvoi de l’art. 5 al. 1 lit. a LIA à tout l’art. 61 LIFD, nous devons constater que les

contre-prestations effectuées par la société reprenante en raison d’une scission seront

imposées dans la mesure où elles ne respectent pas les conditions de l’al. 1 lit. b de cet art.

120 « Si les conditions d’une scission fiscalement neutre selon l’article 61, alinéa 1, lettre b LIFD

ne sont pas remplies (l’exigence de l’exploitation faisant défaut), un avantage est octroyé à

une société-sœur, qui est soumis à l’impôt anticipé. En raison de l’application de la théorie du

bénéficiaire direct, la société reprenante bénéficiaire de la prestation est l’ayant droit au

remboursement »78

.

121 Peuvent notamment être qualifiées de contre-prestations soumises à l’impôt anticipé « les

augmentations de capital nominal (...), [et] les paiements de soultes (sous réserve des

paiements compensatoires d’un montant égal à une réduction de capital nominal en relation

avec [la scission]) »79

.

122 Nous renvoyons le lecteur aux chap. 2.2.4. et 2.3.3. pour tout développement ultérieur quant

aux opérations de scission qui peuvent faire échouer l’application de l’art. 61 al. 1 lit. b.

2.8.2. Scission vers une société non soumise à l’impôt anticipé

123 De manière générale, il peut être affirmé qu’une « scission vers une [société-sœur] non

soumise à l’impôt anticipé (p. ex., un fond de placement avec une propriété foncière directe)


Idem. 79

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1314.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


32

n’est pas neutre du point de vue fiscale et conduit donc à la perception de l’impôt anticipé lors

de la scission ».

124 En effet, comme la société bénéficiaire n’est pas soumise à l’impôt anticipé, l’AFC perdrait la

mainmise sur le substrat fiscal en accordant la neutralité fiscale à une scission telle que décrite

ci-dessus.

2.8.3. Scission d’une société non soumise à l’impôt anticipé

125 « Si une société non-soumise à l’impôt anticipé (p. ex., un fond de placement avec une

propriété foncière directe) se scinde en faveur d’une société-sœur soumise à l’impôt anticipé,

il n’y pas de conséquences au regard de cet impôt lors de la scission »80

. Il s’agit des

conséquences directes concernant l’impôt anticipé.

126 Par contre, l’impôt latent généré lors d’une scission telle que décrite ci-dessus est le suivant.

Si d’une part, « les fonds propres [(p. ex., des réserves ouvertes et latentes)] transmis par

scission et qui passent dans le capital nominal de la société reprenante ne génèrent pas

d’impôt anticipé latent, [d’autre part] les autres fonds propres transférés sont soumis à un

impôt anticipé latent »81

qui sera perçu lors de la réalisation de ces fonds propres transférés.

2.8.4. Scission transfrontalière

2.8.4.1. Scission vers la Suisse

127 Dans le cadre d’une scission d’une société étrangère vers sa société-sœur suisse, « les réserves

ouvertes et latentes vont être déplacées dans le champ d’application [territorial] de l’impôt

anticipé suisse [et donc créer un impôt latent]. Seules les réserves transférées qui sont utilisées

pour créer du capital nominal dans la société-sœur reprenante permettent d’éviter [l’impôt

anticipé latent] »82

.

128 Du point de vue de l’impôt anticipé suisse, la question n’est donc pas dans ce cas de figure de

savoir si la scission vers la Suisse peut se faire en neutralité fiscale (c’est le cas en Suisse !)

mais bien si la création d’un impôt latent peut être évité. A ce sujet, nous renvoyons le lecteur

aux conséquences du point de vue du droit de timbre d’émission quant aux scissions

transfrontalières à destination d’une société-sœur suisse (cf. chap. 2.9.1.3.).

2.8.4.2. Scission vers l’étranger

129 Au contraire du cas ci-dessus (cf. chap. 2.8.4.1.), le cas de figure d’une société-sœur suisse

qui se scinde en faveur de sa société-sœur étrangère fait quitter les réserves scindées du


Idem. 82


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


33

territoire suisse et par conséquent de l’assujettissement à l’impôt anticipé. La scission vers

l’étranger n’échappe donc pas à l’assujettissement à l’impôt anticipé. Ceci est d’ailleurs

implicitement prévu par l’art. 4 al. 2 LIA au travers duquel, par analogie, la scission vers

l’étranger est assimilée à un cas de liquidation de la société. L’éventuel impôt anticipé sera

donc perçu sur l’excédent de liquidation et sera remboursable à l’actionnaire de la société

transférante si les conditions en sont remplies.

130 Il est intéressant de noter que la conséquence exposée ci-dessus vaut aussi pour la scission

vers « une société étrangère possédant un établissement stable dans la mesure où un

établissement stable n’est pas assujetti à l’impôt anticipé en Suisse »83

.

131 Les sociétés qui se scindent vers l’étranger sans acquitter l’impôt anticipé dû s’exposent à un

risque fiscal particulièrement élevé. En effet, « si l’impôt anticipé ne peut pas être transféré,

l’excédent de liquidation est à calculer selon la méthode dite „brut pour net“ (excédent de

liquidation : 65%) »84

.

132 Pour l’actionnaire suisse des deux sociétés parties à l’opération de restructuration, une

scission vers l’étranger peut ne pas déclencher de perception de l’impôt anticipé si la

procédure de déclaration de l’art. 24 al. 1 lit. d OIA est ouverte, c’est-à-dire si l’actionnaire

suisse aurait droit au remboursement de l’impôt anticipé.

133 Quant à l’actionnaire étranger, « le remboursement [ainsi que le taux résiduel] de l’impôt

anticipé [à payer par la société qui s’est scindée vers l’étranger] est régi par les règles

contenues dans les conventions de double imposition correspondantes »85

.

2.9. Droit de timbre

2.9.1. Droit de timbre d’émission

2.9.1.1. Société reprenante suisse

134 Rappelons à titre liminaire que « l’art. 5 al. 1 LT prévoie le prélèvement d’un droit de timbre

d’émission sur la création et l’augmentation de la valeur nominale, à titre onéreux ou gratuit,

de droits de participation sous la forme d’actions (…). Les apports à fond perdu de

l’actionnaire sont aussi soumis à l’impôt (art. 5 al. 2 lit. a LT). [Néanmoins], pour permettre la

neutralité fiscale des [scissions], l’art. 6 al. 1 lit. abis

LT exonère les [scissions] du droit de


Circulaire no 5, p. 35 et p. 65. 85

Idem.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


34

timbre d’émission »86

. Une scission en neutralité fiscale au sens des impôts directs entraîne

donc également la neutralité fiscale pour ce qui est du droit de timbre d’émission.

135 Néanmoins, certaines limites propres au droit de timbre d’émission viennent nuancer le

propos ci-dessus. En effet, « la part du capital nominal nouvellement créé dans la ou les

société(s) reprenante(s), qui dépasse le capital propre minimal exigé selon la [circulaire no 6]

(…), est soumis au droit d’émission dans la mesure où les caractéristiques du droit éludé sont

réunies »87

. Ceci répond à une logique : le législateur fédéral ne souhaite pas que

l’exonération du droit de timbre d’émission ne profite au-delà de la capitalisation minimum

requise pour les sociétés se restructurant ; la neutralité fiscale a pour but de ne pas pénaliser la

scission au point de l’empêcher tout en ne perdant toutefois pas la mainmise sur une manne

fiscale potentielle.

2.9.1.2. Conséquences en cas de non-respect des conditions de la neutralité fiscale

136 « Une scission ne respectant pas les conditions de la neutralité fiscale [(cf. chap. 2.2.1. et

2.2.2.)] sera perçue comme une prestation à sa société-sœur. Par conséquent, il n’y pas

d’apport en fond perdu de l’actionnaire au sens de l’art. 5 al. 2 LT auprès de la société

reprenante et donc pas de perception du droit de timbre d’émission en tant que tel »88

.

137 En effet, « une scission non neutre [ne devrait pas] déclencher la perception du droit de timbre

d’émission au cas où la société reprenante crée du capital-actions [(au moyen du produit de la

scission non neutre) même] dans une mesure excédant la franchise [(de 1 million depuis le 1er

janvier 2006)] prévue par l’art. 6 al. 1 lit. h LT »89

.

138 Si nous comparons l’impôt anticipé et le droit de timbre d’émission, les conséquences d’une

scission non neutre entre sociétés-sœurs seront donc du ressort du premier impôt car, par une

fiction fiscale, nous considérons qu’il s’agit là d’avantages octroyés à la société-sœur. Ceci est

une conséquence de « l’application de la théorie du bénéficiaire direct »90

.

2.9.1.3. Scission transfrontalière vers la Suisse

139 Lorsqu’une scission opérée d’une société-sœur étrangère vers une société-sœur suisse mène à

une création, respectivement une augmentation de capital-actions, la question de savoir si la

neutralité fiscale peut aussi bénéficier à cet état de fait quant au droit de timbre d’émission ne

se pose normalement pas (cf. chap. 2.9.1.2.).

86

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1203. 87

Circulaire no 5, p. 66. 88 WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 230 (traduction non officielle). 89

Idem. 90


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


35

140 Dans tous les cas, « les conditions d’une scission intra-Suisse exonérée du droit de timbre

d’émission sont applicable [mutatis mutandis] à la scission transfrontalière vers la Suisse »91

.

Nous renvoyons donc le lecteur aux remarques formulées plus haut (cf. chap. 2.9.1.1.).

2.9.2. Droit de timbre de négociation

2.9.2.1. Principes

141 Rappelons à titre de préambule que le droit de timbre de négociation est perçu, selon l’art. 13

LT, lors du transfert à titre onéreux de la propriété de documents imposables et pour autant

que soit le vendeur, soit l’acheteur, soit les deux parties à la transaction puissent être qualifiés

un commerçant de titres au sens de la LT.

142 Nous effectuerons à ce stade deux remarques. Premièrement, les actions d’une SA, tel

qu’envisagé dans notre cas de figure, sont des documents imposables. Secondement, dans

notre champ d’étude (cf. chap. 1.), il faut et suffit, aux fins de vérifier le respect de la

qualification en tant que commerçant de titres, d’examiner si l’actionnaire, comme il n’y en a

qu’un, est un commerçant de titres.

143 Enfin, nous rappelons évidemment au lecteur que le contribuable peut éviter le droit de timbre

de négociation si une des nombreuses exceptions générales prévues par la LT et par l’OT

trouve application. Dans le cadre de notre pratique, nous nous sommes en particulier rendu

compte de l’importance de l’art. 18 al. 2 OT qui ne fait débuter l’assujettissement au droit que

6 mois après la fin de l’exercice au cours duquel les conditions de la qualification en tant que

commerçant de titres sont remplies (cf. art. 13 LT) ; cette exception ne vaut néanmoins que

pour les commerçants de titre au sens de l’art. 13 al. 3 lit. d LT (sociétés possédant plus de 10

millions de titres en valeur).

2.9.2.2. Apport en nature de documents imposables

144 « L’apport d’actions (…) servant à la libération du capital social d’une [SA] est exonérée du

droit de timbre de négociation, que la société émettrice soit suisse ou étrangère »92

. C’est l’art.

14 al. 1 lit. b LT qui garantit ceci.

145 Cette exception prévue par la LT trouve pleine application p. ex. dans le cadre d’une scission

où les actions de la société transférante seraient amenées à la société reprenante afin de créer

du capital-actions à remettre à l’actionnaire. Soulignons que cette exception n’est nullement

liée à la qualification de scission neutre au sens de l’impôt sur le bénéfice.

91



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


36

2.9.2.3. Transfert de documents imposables

146 Pour autant que les conditions de la neutralité fiscale (cf. chap. 2.2.1. et 2.2.2.) soient

remplies, « le transfert de documents imposables lors d’une scission n’est pas soumis au droit

de négociation (art. 14 al. 1 lit. i LT) »93

.

147 Cette disposition semble venir en renfort de la lit. b de la même disposition afin de permettre

le transfert, en exonération du droit de timbre de négociation, de documents imposables d’une

scission (neutre au point de vue de l’impôt sur le bénéfice) lorsque ces documents ne servent

pas à libérer du capital-actions chez la société transférante.

148 La question de savoir si cette exonération du droit de négociation est liée à la neutralité fiscale

de la scission du point de vue de l’impôt sur le bénéfice semble néanmoins discutée en

doctrine. Selon OBERSON/GLAUSER, « [l’art. 14 al. 1 lit. i LT] ne conditionne pas la neutralité

du droit de timbre de négociation à celle des impôts directs. [Une des conséquences d’un tel

point de vue] devrait conduire à octroyer le bénéfice de [la disposition susmentionnée] à des

restructurations d’entités suisses avec des sociétés étrangères ou d’opérations partiellement

imposées en raison d’une réévaluation des actifs transférés. (…) En revanche, si en raison de

la nature de la transaction l’opération devait ne pas pouvoir pas bénéficier de la neutralité

fiscale au niveau des impôts directs au moment où elle est effectuée, la qualification de

« restructuration » au sens de la [LT] serait remise en question et le droit perçu »94

.

149 Le mérite de la position reproduite ci-dessus est en particulier d’éviter une reprise sur le droit

de timbre de négociation au cas où une telle éventualité se réaliserait au niveau de l’impôt

direct (p. ex., si la continuation de l’exploitation en Suisse n’est plus assurée suite à une

scission à l’étranger). Néanmoins, selon la pratique récemment codifiée de l’AFC, « le

transfert de documents imposables lié à une scission est soumis au droit de négociation

lorsque la scission n’est pas sans incidence fiscale en matière d’impôt sur le bénéfice »95

. A

notre avis, il faut donc plutôt interpréter la notion de restructuration au sens de l’art. 14 al. 1

lit. i LT stricto sensu comme similaire à celle utilisée par l’art. 61 LIFD. Donc, la neutralité

selon l’art. 14 al. 1 lit. i LT est intrinsèquement liée à l’art. 61 LIFD.

2.9.2.4. Emission de droits de participations

150 A titre de rappel, nous ne pouvons pas omettre de mentionner tant la lit. a que la lit. f de l’art.

14 al. 1 LT qui exonère du droit de timbre de négociation l’émission de droits de

93

Circulaire no 5, p. 66. 94 OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1221 ; contra (même si la prise de position y est moins clairement exprimée) :

WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 237. 95


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


37

participations. Une telle exception trouve bien sûr application dans le cas d’une scission que

celle-ci respecte ou non les conditions de la neutralité fiscale.

2.9.2.5. Obligations fiscales en cas de scission non neutre du point de vue fiscal

151 Comme exposé ci-dessus (cf. chap. 2.9.2.1 à 2.9.2.4.), une scission non neutre du point de vue

de l’impôt sur le bénéfice enlève le bénéfice de l’exception prévue par l’art. 14 al. 1 lit. b LT.

Le transfert de documents imposables, qui ne bénéficie pas des exceptions de la LT autres que

la disposition mentionnée ci-dessus, à l’occasion d’une scission déclenche donc la perception

du droit de timbre de négociation.

152 Pour la détermination de la contre-valeur soumise au droit de timbre de négociation dans le

cadre d’une scission non neutre du point de vue fiscal, nous renvoyons le lecteur à la

Circulaire no 5 qui détaille les différentes méthodes d’évaluation de manière exemplaire96

.

3. Traitement fiscal du transfert de patrimoine entre personnes morales

3.1. Typologie

153 Par le transfert de patrimoine entre personnes morales, nous entendons ici les opérations

couvertes par l’art. 61 al. 3 LIFD. « En droit civil, le transfert peut être effectué ainsi:

• Vente à la société-sœur (…);

• Transfert de patrimoine à la société-sœur (…) (art. 69-77 LFus);

• Séparation en faveur d’une société-sœur (art. 29, let. b LFus);

• (…) Apport en nature à la société-sœur »97

.

154 Nous rappelons néanmoins au lecteur que la perception fiscale de l’opération prime sur la

qualification civile aux fins de décider quelle opération qualifiera ou non pour la neutralité

fiscale au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD. Nous n’examinerons que les opérations de transfert de

patrimoine qui sont réalisées entre sociétés-sœurs afin de permettre une comparaison avec la

scission verticale présentée sous le chap. 2.

3.2. Transfert au sein du groupe

155 « A titre d’exception, [certaines] valeurs patrimoniales (…) peuvent être transférées sans

incidence fiscale, à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice, entre des

sociétés de capitaux [suisses] (…) qui, à la lumière des circonstances et du cas d’espèce et

grâce à la détention de la majorité des voix ou d’une autre manière, sont réunies sous une

96

Circulaire no 5, p. 66-67. 97

Idem, p. 76.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


38

direction unique d’une société de capitaux ou d’une société coopérative (art. 61, al. 3

LIFD) »98

.

156 Nous remarquons tout de suite que tant la société transférante que la société reprenante

doivent être réunis sous la direction d’une personne morale ; si les deux sociétés mentionnées

ci-dessus sont réunies sous la direction d’un actionnaire PP, le transfert de patrimoine au sens

de l’art. 61 al. 3 LIFD ne trouve pas application.

157 Selon OBERSON/GLAUSER, « la notion de groupe se fonde sur celle retenue par le droit de la

société anonyme en matière d’obligation de consolidation (art. 663e al. 1 CO). (…) [Cette

notion] justifie que la loi restreigne les avantages du transfert d’éléments patrimoniaux dans le

groupe entre sociétés de capitaux (…). En effet, seul ces types de personnes morales peuvent

être détenues par des [actionnaires] et donc faire partie d’un groupe. En revanche, on

comprend moins pourquoi le texte légal prévoit que la direction unique doit s’exercer par le

biais d’une société de capitaux ou d’une coopérative. La référence à l’art. 663e al. 1 CO

renvoie (…) à la définition de la direction unique et non à l’obligation comptable contenue

dans cette disposition »99

. Nous ne pouvons qu’agréer le développement reproduit ci-dessus et

émettre le vœu qu’une prochaine modification de la LIFD tienne compte de ces remarques

afin de ne pas pénaliser, p. ex., les groupes de moyenne envergure détenus par des sociétés de

personnes.

158 La notion de direction unique exposée ci-dessus semble pouvoir prendre des acceptations

variées dont la plus évidente est la détention par un actionnaire de plus de 50% des voix tant

dans la société reprenante que dans la société transférante. Comme autres exemples de

direction unique d’une société, nous pouvons citer le droit de nommer la majorité des

administrateurs de la société en question mais il faut savoir que tant les statuts de la société

que d’éventuels contrats entre la société et la PM exerçant la direction unique peuvent être des

facteurs permettant de qualifier le contrôle d’une société de direction unique. De manière

générale, l’affirmation générale suivante doit être retenue. « La notion de direction unique

[…] implique que l’entreprise à la tête du groupe ait sur ses filiales une influence

déterminante sur la marche de leurs affaires »100

.

159 L’art. 61 al. 3 LIFD ne donne aucune indication quant au lieu où doit se trouver la direction

unique. Il s’agit de savoir si cela est le résultat d’un silence qualifié (la direction unique peut



KACEM, p. 1.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


39

se trouver n’importe où) ou d’une lacune de la loi. « Le Message du Conseil fédéral se

contente de renvoyer aux règles sur la consolidation, sans mentionner l’exigence d’un

actionnariat commun en Suisse »101

. Il paraît donc que le législateur a volontairement laissé la

possibilité aux sociétés soumises à une direction unique à l’étranger de bénéficier de la

neutralité fiscale si les conditions en sont remplies (cf. chap. 3.2. et 3.3.).

3.3. Impôt sur le bénéfice

3.3.1. Transfert en neutralité fiscale

160 Bien que partiellement similaire aux conditions générales et spécifiques de la scission (cf.

chap. 2.2.1. et 2.2.3.), les conditions qui prévalent à la neutralité fiscale d’un transfert de

patrimoine entre sociétés-sœurs relèvent exclusivement des al. 3 et 4 de l’art. 61 LIFD. Il nous

faut donc en particulier éviter de se référer à l’art. 61 al. 1 LIFD dans ce présent chap.

3.3.1.1. Sociétés-sœurs suisse

161 Cette condition ressort explicitement de l’art. 61 al. 3 LIFD et fait donc référence aux sociétés

suisses étant assujetti de manière illimitée en Suisse (siège ou administration effective en

Suisse). Elle paraît à prime abord limiter fortement les possibilités de transfert de patrimoine

en neutralité fiscale pour les groupes internationaux.

162 Ceci n’est qu’une fausse impression car « un transfert sans incidence fiscale peut aussi être

effectué à un établissement stable suisse (art. 51, al. 1, let. b LIFD) d’une société du groupe à

l’étranger. (…) Le transfert d’un établissement stable suisse d’une société étrangère du groupe

à une société suisse du groupe est également possible sans incidence fiscale »102

. Cette

possibilité de transférer un patrimoine en neutralité fiscale est bien sûr sujette aux autres

exigences présentées ci-dessous (cf. chap. 3.3.1.2. à 3.3.2.6.).

3.3.1.2. Maintien de l’obligation fiscale en Suisse

163 Comme dans le cas de la scission, cette condition vise à garantir que les réserves latentes

transférées restent en Suisse. Cette condition doit s’apprécier au regard de ce qui vient d’être

dit plus haut concernant la condition d’un transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs suisses

au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD (cf. chap. 3.3.1.1.).

164 Cette condition n’est nullement problématique en cas de transfert entre PM suisses car la

continuité de l’assujettissement en Suisse sera ici donnée. Par contre, « en cas de transfert à

un établissement stable suisse d’une société étrangère du groupe, le maintien de

l’assujettissement en Suisse ne peut être assuré que si la méthode de répartition fiscale

101



Eric Duvoisin

Mémoire MBL


40

internationale attribue sans aucune restriction à la Suisse le droit d’imposer les réserves

latentes transférées. L’application de la méthode de répartition objective (directe) selon la

LIFD garantit cela »103

. Cette réserve est clairement similaire à celle formulée dans le cadre

de la scission (cf. chap. 2.5.2.).

165 Lors du transfert de participations (cf. chap. 3.3.1.5.), il est à noter qu’il est possible de

transférer ce patrimoine spécifique « à une société du groupe à l’étranger (…) sans incidence

fiscale, pour autant que la société étrangère du groupe reprenante soit dominée par une autre

société du groupe en Suisse et que la réserve latente transférée soit maintenue indirectement

en Suisse (effet de dédoublement des réserves latentes ; exemple no 22 de l’annexe I) »104

.

3.3.1.3. Exploitation ou partie distincte d’exploitation

166 Cette notion se recoupe totalement avec celle utilisée dans le cadre des scissions verticales.

Nous renvoyons donc le lecteur à ce qui a été dit précédemment (cf. chap. 2.2.3.2.). Etant

donné la similitude de cette exigence dans les cas de la scission et du transfert de patrimoine,

il paraît justifié de se demander quelle est la portée du transfert de patrimoine, au sens de l’art.

61 al. 3 LIFD, au cas où une société-sœur souhaite transférer une exploitation à sa société-

sœur.

167 « La distinction est d’importance puisque, dans le (…) cas [du transfert de patrimoine]

seulement, un délai de blocage de 5 ans est imposé [(cf. chap. 3.3.2.)]. Le fait que l’art. 61 al.

3 mentionne, comme dans les cas de scissions verticales, le transfert d’exploitation ou de

partie d’exploitation peut prêter à confusion et amener à la conclusion [erronée] que les

scissions dans le groupe sont toutes régies par la disposition plus restrictive de l’al. 3. (…) Le

transfert d’une exploitation ou d’une partie d’exploitation dans le groupe s’effectue selon les

modalités de l’art. 61 al. 3 et 4 LIFD que si la disposition afférente aux scissions verticales ne

peut s’appliquer »105

.

168 Nous pensons en particulier aux cas problématiques où les conditions de l’art. 61 al. 1 lit. b

ne trouveraient pas application suite à la scission. Ainsi, le non-respect de la condition de la

continuation de l’exploitation après la scission pourrait requalifier fiscalement la scission en

transfert de patrimoine intragroupe au sens de l’al. 3 de l’art. 61. Pour un examen des

conséquences d’une telle réévaluation, nous renvoyons le lecteur à notre bilan comparatif (cf.

chap. 4.1.).


Idem, p. 78. 105


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


41

3.3.1.4. Eléments qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation

169 Selon les termes de l’art. 61 al. 3 LIFD, des éléments patrimoniaux faisant partie des biens

immobilisés de l’exploitation peuvent être transférés en neutralité fiscale pour autant que les

autres conditions de l’art. 61 al. 3 LIFD soient remplies (cf. chap. 3.3.1.1. à 3.3.2.6.).

170 Les biens immobilisés visés par cette disposition « n’ont pas besoin d’être nécessaires à

l’exploitation. Il suffit qu’ils qualifient en tant qu’immobilisations et puissent être rattachés à

l’exploitation »106

.

3.3.1.5. Participations

171 L’art. 61 al. 3 LIFD autorise le transfert de participations directes ou indirectes de 20% au

moins du capital-actions ou du capital social d’une autre société de capitaux ou d’une société

coopérative. Il s’agit de définir la portée du terme « participations indirectes » qui n’est pas

évident à première lecture.

172 « Cette [notion] est difficile à appréhender dans la mesure où la détention indirecte de plus de

20% par la société transférante implique que celle-ci détient plus de 20% des sociétés

intermédiaires [ !] Selon une première interprétation, cette précision permet le transfert d’une

société holding sans aucune activité, pour autant que celle-ci détienne une participation de

plus de 20%. Une autre interprétation plus généralement admise consiste à rattacher la notion

de détention indirecte de plus de 20% non pas au pourcentage détenu par la société

transférante, mais à celui de l’ensemble du groupe. Il est ainsi possible de transférer une

participation de moins de 20% dans une société, pour autant que celle-ci soit détenue à plus de

20% par le groupe »107

.

173 Parmi les deux interprétations mentionnées ci-dessus quant à la détention indirecte de 20% au

moins, la seconde a notre faveur car une telle interprétation donne à la notion de détention

indirecte un sens bien différent de celui de détention direct ; ce n’est pas le cas de l’autre

interprétation. Il est en effet fort peu probable que le législateur ait volontairement laissé un

doublon dans la loi. Par conséquent, il paraît logique de retenir l’interprétation raisonnable

distinguant clairement la notion de détention directe et indirecte de plus de 20%.

3.3.1.6. Transfert à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice

174 Comme cette condition du transfert de patrimoine intra-groupe se recoupe avec celle vue dans

le cadre de la scission verticale, nous renvoyons le lecteur aux commentaires faits

106


Idem, p. 1277.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


42

précédemment (2.2.1.2.). Néanmoins, certaines spécificités doivent être notées dans le cadre

du transfert de patrimoine.

175 En effet, contrairement à la scission (2.2.4.), « le transfert [de patrimoine] peut aussi être

effectué par le biais d’une vente »108

. La contrepartie de cette vente doit toutefois, comme

pour les autres méthodes de transfert de patrimoine, être la valeur comptable du patrimoine

transféré afin de bénéficier de la neutralité fiscale. Dans le cas contraire, il y aura réalisation

des réserves latentes et, par voie de conséquence, imposition de celles-ci à hauteur de la

contrepartie excédant la valeur comptable.

3.3.2. Report de pertes

176 Puisque la question du report des pertes est, comme dans le cas de la scission, régie par l’art.

67 al. 1 LIFD, les pertes reportables passent en principe à la société reprenante avec le

patrimoine auquel elles sont rattachées. Pour les spécificités liées à cette problématique, nous

renvoyons le lecteur à ce qui a été dit sur le même sujet quant à la scission (cf. chap. 2.2.5.2.).

3.3.3. Délai réglementaire de blocage pour le transfert en neutralité fiscale

177 Le délai réglementaire de blocage est une des principales différences entre la scission entre

sociétés-sœurs et le transfert de patrimoine intragroupe entre les mêmes sociétés. La

disposition légale applicable est l’art. 61 al. 4 LIFD qui règle spécifiquement le délai de

blocage lié au transfert de patrimoine.

178 Nous renvoyons le lecteur aux chap. ci-dessous (cf. chap. 3.3.3.1. à 3.3.3.4.) ainsi qu’à notre

bilan comparatif (cf. 4.1.) en ce qui concerne les modalités du délai de blocage,

respectivement l’impact de cette condition spécifique lors de la comparaison fiscale entre la

scission et le transfert de patrimoine.

3.3.3.1. Aliénation et abandon de la direction unique

179 Dans le cas du transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs, « les réserves latentes [ainsi]

transférées sont soumises à l’impôt sur le bénéfice dans la mesure où, dans un délai de cinq

ans à compter du transfert, la société suisse du groupe reprenante aliène les valeurs

patrimoniales transférées [(exploitation, partie distincte d’exploitation, biens immobilisés et

participations)] »109

. L’aliénation du patrimoine transféré est un des deux états de fait qui ne

doit pas se réaliser dans le délai réglementaire de blocage afin d’éviter la procédure de rappel

d’impôt.

108


Idem, p. 80.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


43

180 Le second état de fait à éviter durant le délai de blocage est l’abandon de la direction unique.

Cette condition suspensive est propre à l’institution fiscale du transfert de patrimoine

intragroupe et ne se retrouve pas dans la scission verticale (ni dans la scission horizontale

d’ailleurs). « Le passage des droits de vote [de l’actionnaire] au-dessous du seuil de 50% est

en soi susceptible de remettre en question la neutralité fiscale, à moins que d’autres mesures

ne soient prises pour assurer le maintien de la direction unique ». Concernant les autres

moyens d’assurer la direction unique, nous renvoyons le lecteur à ce qui a été exposé

précédemment (cf. chap. 3.2.).

3.3.3.2. Délai objectif de blocage

181 Selon l’art. 61 al. 4 LIFD, la période de blocage durant laquelle le patrimoine transféré ne

peut être aliéné et la direction ne peut être abandonnée est de 5 ans. « Il s’agit d’un délai

objectif de blocage dans le sens que les motifs de l’aliénation [ou de l’abandon de la direction

unique] ne sont pas pertinents. En effet, ce délai se base sur le concept de réalisation

systématique et trouve sa cause dans le fait de soumettre des états de fait similaires à des

impositions semblables »110

.

182 « Le délai de blocage commence à courir le jour du transfert de propriété. En cas de transfert

de patrimoine [au sens du droit civil], le délai de blocage commence à courir le jour de la

réquisition d’inscription au registre du commerce (art. 73, al. 1 LFus) »111

.

3.3.3.3. Réserves latentes

183 Si la neutralité fiscale est remise en question par violation du délai de blocage de l’art. 61 al. 4

LIFD, les réserves latentes transférées ainsi réalisées lors du transfert de patrimoine seront

imposées rétroactivement. Il s’agit de savoir à quel moment la rétroactivité va fixer dans le

temps les réserves latentes imposables.

184 « Les réserves latentes imposables sont celles fixées au moment du transfert de patrimoine.

(…) Toute la difficulté de cette imposition rétroactive consiste à fixer les réserves latentes à

ce moment déterminant de la manière la plus exacte possible. A cette fin, le contribuable

[(c’est-à-dire la société transférante)] se doit de collaborer selon l’art. 126 LIFD. Il doit en

particulier fournir toute documentation pertinente »112

. Il peut s’agir tant d’un rapport

d’évaluation fait par des experts que du rapport annuel d’audit, p. ex.




Eric Duvoisin

Mémoire MBL


44

3.3.3.4. Imposition rétroactive

185 En cas de violation du délai de blocage selon les modalités explicitées ci-dessus (cf. chap.

3.3.3.1. à 3.3.3.4.), nous avons vu que l’imposition rétroactive auprès de la société

transférante portera sur les réserves latentes telles qu’au moment du transfert en neutralité

fiscale. « Les réserves latentes sont imposées rétroactivement avec possibilité d’activer celles-

ci dans le bilan fiscal de la société bénéficiaire »113

. Toutefois, notons qu’un « remploi des

valeurs patrimoniales transférées (…) par la société suisse du groupe reprenante ou une

restructuration ultérieure [(au transfert de patrimoine)] fiscalement neutre de la société suisse

du groupe transférante ou reprenante (…) ne constitue pas une violation du délai de blocage.

Dans un tel cas, le délai de blocage est applicable aux biens acquis en remplacement »114

.

186 Afin de vérifier qu’il n’a pas été fait échec au délai réglementaire de blocage, la pratique de

l’AFC est d’exiger des « sociétés suisses transférante et reprenante du groupe [de] démontrer

chaque année, [d’une part,] que la société suisse reprenante du groupe n’a pas aliéné les

valeurs patrimoniales transférées [et que, d’autre part,] la société-mère suisse ou étrangère n’a

pas abandonné la direction unique de la société suisse transférante et de la société suisse

reprenante »115

.

187 Dans le cas spécifique du transfert de participations (cf. 3.3.1.5.), « la société transférante sera

placée dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait vendu la participation à sa valeur

vénale au moment du transfert initial. [Néanmoins, la conséquence fiscale sera quasi-nulle

dans la mesure où l’excédent de participations ainsi généré bénéficiera de] la réduction pour

participations (…). Cette possibilité sera exclue uniquement si la participation transférée était

qualifiée d’ancienne participation [(cf. chap. 2.2.5.3.)] ou si elle a été détenue pendant moins

d’une année par l’entité transférante [à la date déterminante du transfert] »116

.

188 L’art. 61 al. 4 LIFD introduit une notion de responsabilité fiscale solidaire des sociétés du

groupe en cas de violation du délai réglementaire de blocage. A notre avis, cette

responsabilité incombe aux seules sociétés réunies sous la même direction unique que les

sociétés transférante et reprenante, ainsi qu’à la société exerçant la direction unique ; la notion

de groupe est donc similaire à celle retenue pour l’al. 3 de l’art. 61 LIFD (cf. 3.2.). « Du fait

de [son emplacement dans l’art. 61 LIFD], il ne fait guère de doute que [la responsabilité

solidaire retenue ici] ne s’applique qu’en cas de violation du délai de blocage (…) [et non] en

113

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1279. 114 Circulaire no 5, p. 81. 115

Idem. 116


Eric Duvoisin

Mémoire MBL


45

cas d’autres opérations dans le groupe ne bénéficiant pas ab initio de la neutralité fiscale (p.

ex., vente à la valeur vénale ou vente d’actifs circulant dans le groupe) »117

.

189 Enfin, à titre d’ultime remarque en ce qui concerne le délai de blocage, il nous faut noter qu’il

y a réalisation systématique et, par conséquent, violation du délai réglementaire de blocage

dans « les cas où les éléments transférés [passent] dans un régime d’imposition privilégié (…)

(statut holding, statut de société auxiliaire/de base, etc.) »118

. Cela ressort de l’art. 24 al. 3quater

lit. b LHID. Cette réserve est similaire à celle qui prévaut dans le cas d’une scission entre

sociétés-sœurs (cf. chap. 2.2.1.1.).

3.3.4. Impôt sur le bénéfice de l’actionnaire

190 Comme seule une société-mère PM peut réunir sous sa direction unique des sociétés du

groupe au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD (cf. chap. 3.2.), nous n’examinerons que les

conséquences relatives à l’impôt sur le bénéfice de l’actionnaire au contraire de ce qui a été

fait pour la scission (cf. chap. 2.3.).

191 Selon la Circulaire no 5, « le transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs en Suisse est, du

point de vue de la société-mère, une restructuration de patrimoine neutre au plan fiscal. Un

échange de droits de participation n’a pas lieu. (…) La somme des valeurs déterminantes pour

l’impôt sur le bénéfice et des coûts d’investissement des participations reste inchangée. Le cas

échéant, il en résulte, pour la participation dans la société appauvrie, un besoin

d’amortissement fondé sur l’avantage consenti. Un tel amortissement devrait être compensé

par une réévaluation de la participation dans la société bénéficiaire »119

.

3.3.5. Transfert intragroupe vers l’étranger

192 Nous n’analysons, du point de vue de l’impôt direct que le transfert de patrimoine effectuée

vers l’étranger car c’est la seule opération de restructuration transfrontalière (par opposition à

celle effectuée vers la Suisse) qui peut déclencher une imposition en Suisse des réserves

latentes transférées. Comme énoncé précédemment (cf. chap. 2.5.2.), la LFus « est applicable

aux opérations transfrontalières »120

.

193 Ordinairement, un transfert de patrimoine vers une société-sœur étrangère ou vers un

établissement stable étranger ou suisse d’une société-sœur étrangère ne garantira plus

l’imposition des réserves latentes. La conséquence en est une réalisation systématique des

réserves latentes.

117

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1280. 118 Idem. 119


Idem, p. 11.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


46

194 La seule manière de profiter de la neutralité fiscale pour un tel transfert de patrimoine

transfrontalier est que la répartition internationale des revenus garantisse une imposition des

réserves latentes en Suisse après la restructuration. A ce sujet, nous renvoyons le lecteur aux

remarques formulées pour la scission (cf. chap. 2.5.2.).


195 Il s’agit ici de se demander, comme dans le cas de la scission (cf. chap. 2.6.), si l’art. 12 al. 4

lit. a LHID garantit la neutralité fiscale des transferts d’immeubles effectués selon l’art. 61 al.

3 LIFD.

196 Grâce au renvoi de l’art. 12 al. 4 lit. a LHID à l’art. 24 al. 3quater

de la même loi, un transfert

de patrimoine neutre au sens de l’art. 61 al. 3 et 4 LIFD bénéficiera aussi de la neutralité

fiscale quant à l’impôt sur les gains immobiliers, ceci quel que soit le système d’imposition,

moniste ou dualiste, retenu par la loi (cf. chap. 2.6.).

197 Dans le cas d’un transfert intragroupe d’immeubles vers une société-sœur étrangère, « une

telle restructuration est autorisée en neutralité fiscale »121

. En effet, l’immeuble transféré ainsi

que ses réserves latentes devraient continuer à être imposés au lieu de situation, c’est-à-dire la

Suisse.


198 L’art. 103 LFus s’applique, tout comme dans le cas de la scission, également au transfert de

patrimoine intragroupe. Par conséquent, nous renvoyons le lecteur à ce qui a été dit plus haut

(cf. chap. 2.7.). En principe, aux conditions de l’art. 61 al. 3 LIFD (cf. chap. 3.3.1.), la société

transférant des immeubles devrait donc bénéficier d’une exonération du droit de mutation

sous réserves des modifications en cours au niveau des divers droits cantonaux.

199 Sous la même réserve quant à la mise à jour des droits cantonaux (cf. chap. 3.3.1.), « un

transfert d’immeuble effectué par une société envers sa société-sœur étrangère devrait donc,

[au plus tard en 2009,] bénéficier de la neutralité fiscale si les conditions en sont

respectées »122

.


200 L’art. 5 al. 1 lit. a LIA, applicable aux restructurations, renvoie aux conditions de l’art. 61

LIFD. Ainsi, les restructurations qui bénéficient de la neutralité du point de vue de l’impôt sur

le bénéfice (cf. chap. 3.3.1. à 3.3.4.) profiteront également de la neutralité du point de vue de

l’impôt anticipé.

121


Idem, n. 197-198 (traduction non officielle).

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


47

201 Les sociétés entreprenant de se restructurer au moyen d’un transfert de patrimoine intragroupe

devront être particulièrement attentives au risque fiscal engendré par la violation du délai

réglementaire de blocage (cf. chap. 3.3.3.). En effet, un pareil état de fait entraîne la

perception rétroactive de l’impôt anticipé au même titre que l’impôt direct.

202 Pour le surplus et en particulier pour ce qui concerne les transferts de patrimoine effectués

vers l’étranger, nous renvoyons le lecteur à ce que nous avons exposé dans le cadre de la

scission entre sociétés-sœurs (cf. chap. 2.8.).

3.7. Droit de timbre

3.7.1. Droit de timbre d’émission

3.7.1.1. Principe

203 Contrairement à la scission qui paraît clairement couverte par l’exonération de l’art. 6 al. 1 lit.

abis

LT, il faut préalablement se poser la question de l’application de la disposition précitée au

transfert de patrimoine intragroupe. Selon une interprétation stricte du texte légal, nous

serions volontiers tentés de refuser l’application de l’art. 6 al. 1 lit. abis

LT dans le cas visé.

Néanmoins, tant la pratique de l’AFC123

que la doctrine124

s’accorde à reconnaître que

l’intention du législateur est bien d’accorder la neutralité fiscale également au transfert de

patrimoine en respectant les conditions.

204 Etant donné la pleine applicabilité de l’exonération prévue par l’art. 6 al. 1 lit. abis

LT, nous

renvoyons le lecteur à l’explication développée dans le cadre du même chapitre relatif à la

scission (cf. chap. 2.9.1.1.).

3.7.1.2. Conséquences en cas de non-respect des conditions de la neutralité fiscale

205 Comme, dans le cas de la scission (cf. chap. 2.9.1.2.), les augmentations de capital effectuées

suite à une restructuration entre sociétés-sœurs sont perçues comme une prestation

appréciable entre sociétés-sœurs. C’est donc l’impôt anticipé seul qui s’applique aux

transferts de patrimoine entre sociétés-sœurs et, ainsi, c’est les conditions de la neutralité

fiscale pour l’impôt anticipé qui trouvent application (cf. chap. 3.6.).

206 Ainsi, pour le transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs, la « question [du non-respect des

conditions de la neutralité fiscale au regard de l’art. 6 lit. abis

LT] devrait rester (…) théorique.

En effet, l’AFC applique le principe du bénéficiaire direct en matière de droit de timbre

d’émission. En conséquence, dans le cas de transfert entre sociétés du groupe sans création de


OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1205 ; par analogie : WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 5, n. 120

(traduction non officielle).

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


48

capital nominal nouveau(…), le droit [de timbre d’émission] ne devrait pas être prélevé,

indépendamment du respect des conditions de la neutralité prévues par les impôts directs [(cf.

chap. 3.3.1.)] »125

.

3.7.1.3. Transfert de patrimoine transfrontalier vers la Suisse

207 Comme exposé ci-dessus (cf. chap. 3.7.1.1.), la problématique du droit de timbre d’émission

pour le transfert de patrimoines entre sociétés-sœurs est similaire à celle relative à la scission

verticale. Par conséquent, nous renvoyons le lecteur aux remarques formulées pour la scission

(cf. chap. 2.9.1.3.).

3.7.2. Droit de timbre de négociation

208 Comme la scission verticale, le transfert de patrimoine intragroupe peut bénéficier de diverses

exonérations du droit de timbre de négociation. A ce propos, nous renvoyons le lecteur au

chapitre relatif au droit de timbre de négociation dans le cas de la scission entre sociétés-

sœurs (cf. chap. 2.9.2.).

209 Dans le cas de la scission, c’est la société-mère qui est particulièrement visée par les cas

d’exonération du droit de timbre car c’est elle qui est susceptible de transférer des documents

imposables à l’occasion d’une telle restructuration. Dans le cas du transfert de patrimoine

entre sociétés-sœurs, une problématique supplémentaire vient s’ajouter. En effet, comme l’art.

61 al. 3 LIFD autorise le transfert de participations supérieures à 20% (cf. chap. 3.3.1.5.), la

société-sœur transférante peut être, à cette occasion, soumise au prélèvement du droit de

timbre de négociation (cf. chap. 2.9.2.1.).

210 Pour parer à cette éventualité et ainsi garantir la neutralité fiscale d’une restructuration

finalement autorisée par la LIFD, l’art. 14 al. 1 lit. j LT « exonère (…) les transferts de titres

imposables qui interviennent dans le cadre d’une opération au sens de l’art. 61 al. 3 (…)

LIFD. [Cette disposition] renonce à fixer directement des conditions d’exonération.

Contrairement à ce qui prévaut [pour l’exonération prévue dans le cas de la scission (cf. chap.

2.9.2.3.)], la loi renvoie expressément aux critères prévus par les normes de la LIFD »126

.

4. Bilan comparatif

211 Après avoir exposé les diverses conséquences fiscales relatives aux opérations de scission et

de transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs, il est maintenant venu le temps de dresser un

bilan comparatif. Dans le cadre de cet exercice, nous tacherons d’une part de dresser une liste

de cas dans lesquels le choix se présente de recourir à l’une ou l’autre des méthodes de

125

OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1205-1206. 126

Idem, p. 1222-1223.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


49

restructuration décrites ci-dessus et, enfin, d’autre part de définir l’intérêt pour un groupe de

sociétés d’effectuer tel choix plutôt que tel autre.

212 A cette fin, nous allons examiner sommairement l’impact fiscal de chacun des impôts ci-

dessous notamment avec un tableau synoptique permettant de synthétiser les cas où la

comparaison entre scission verticale et transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs trouve

application.

4.1. Impôt sur le bénéfice

213 L’idée de base du législateur en accordant les possibilités d’effectuer des transferts de

patrimoine intragroupe en neutralité fiscale était d’accorder aux sociétés un instrument

juridique supplémentaire par rapport à la scission en neutralité fiscale. Cela s’en ressent dans

le fait que, de la plus grande liberté dans le choix du patrimoine transférable par un transfert

de patrimoine intragroupe, il en découle des conséquences plus strictes que celles de la

scission pour le bénéfice de la neutralité fiscale.

214 Dans le cas de la scission, seule une exploitation ou partie distincte d’exploitation peut être

transférée (cf. chap. 2.2.3.2.). Dans l’application pratique de l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD, les

autorités fiscales semblent adopter une interprétation assez souple de la notion d’exploitation

(cf. chap. 2.2.3.2. et 2.2.5.3.) mais les patrimoines bénéficiant de la neutralité fiscale sont tout

de même plus restreints que dans le cas du transfert de patrimoine intragroupe. En effet, ce

dernier permet de restructurer des patrimoines bien plus variés en transférant à la société-sœur

tant des exploitations / parties distinctes d’exploitation que des biens immobilisés de

l’exploitation ou même des participations (cf. chap. 3.3.1.3. à 3.3.1.5.).

215 Comme nous l’avons vu plus haut, les conditions de la neutralité fiscale pour le transfert de

patrimoine intragroupe sont, elles, plus sévères que celles retenues pour la scission verticale.

En particulier, le délai de blocage est un facteur prohibitif bien plus important que l’exigence

de continuation d’une double exploitation pour les sociétés-sœurs souhaitant se restructurer

(cf. chap. 2.2.3.3.).

216 Des deux constations ci-dessus, nous pouvons tirer la conclusion que des sociétés-sœurs

souhaitant transférer une exploitation ou partie distincte d’exploitation donneront la

préférence, du point du vue fiscal, à la scission pour leur restructuration. Par contre, le

transfert de patrimoine intragroupe leur ouvrira très aisément, contrairement à la scission, la

voie de la neutralité fiscale pour transférer des immeubles ou participations.

217 Cette première conclusion peut être nuancée. En effet, si une société souhaite transférer à sa

sœur une exploitation ou partie distincte d’exploitation mais qu’elle ne respecte pas les

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


50

conditions spécifiques de la scission, elle bénéficiera peut-être de la neutralité fiscale mais

cette fois aux conditions du transfert de patrimoine intragroupe.

218 Pour permettre au lecteur d’avoir un aperçu d’ensemble des opportunités et contraintes qui

régissent une opération de restructuration entre sociétés-sœurs, nous produisons ci-dessous un

tableau synoptique permettant de dessiner la voie de la neutralité fiscale éventuellement

ouverte au contribuable. Cet exercice, de par sa nature, ne peut être exhaustif et nous

renvoyons donc le lecteur à nos chap. précédents pour des explications détaillées sur les

diverses conditions de la neutralité fiscale.

219 Qu’il nous soit permis, avant de présenter notre tableau synoptique, de proposer une dernière

mise en garde au lecteur ! Il est fortement conseillé d’obtenir un accord fiscal avec les

administrations compétentes antérieurement à toute opération de restructuration afin de

convenir du traitement fiscal applicable à celle-là. Ainsi, notre tableau synoptique permettrait

à une société d’envisager les grandes conséquences fiscales de sa restructuration mais il est

malgré tout nécessaire de se coordonner avec les autorités fiscales (après prise de conseils

auprès de fiscalistes).

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


51

220 (Tableau synoptique pour l’impôt sur le bénéfice)

Transfert par une PM

à sa société-sœur

Restructuration nebénéficiant pas de

la neutralité fiscale

PM reprenante reste

assujettie en Suisse

oui

non

Eléments transférés repris

à la valeur comptable

Exploitation / partie distincte d’exploitation

Scission neutre entresociétés-sœurs

(art. 61 al. 1 lit. b LIFD)

Transfert de patrimoine neutre entre sociétés-sœurs

(art. 61 al. 3 LIFD)

Participation de 20%ou plus

Biens immobilisésde l’exploitation

Double continuation d’uneexploitation ou partie

d’exploitation

PM transférante etreprenante réunies

sous une direction unique

Respect du délai

de blocage de 5 ans (éléments transférés,

direction unique)


221 Conformément à ce qui a été dit plus haut (cf. chap. 2.6. et 3.4.), la neutralité quant à l’impôt

sur les gains immobiliers est accordée aux mêmes conditions que celles prévues pour l’impôt

sur le bénéfice. Cette affirmation vaut tant pour la scission entre sociétés-sœurs que le

transfert de patrimoine intragroupe entre les mêmes sociétés. Par conséquent, nous renvoyons

le lecteur à notre tableau synoptique pour la comparaison entre les deux types de

restructuration (cf. chap. 4.1.).

222 De plus, nous tenons à confirmer que la neutralité pour l’impôt sur les gains immobiliers

trouve une application pratique autant pour le transfert de patrimoine intragroupe que pour la

scission. Le lecteur pourrait en effet être tenté de penser que, dans le cas de la scission, la

condition du transfert d’une seule exploitation ou partie distincte d’exploitation interdit le

transfert d’un immeuble et rend par conséquent caduc la question de la neutralité de l’impôt

sur les gains immobiliers.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


52

223 Contrairement à cette opinion, le transfert d’un immeuble est possible aux conditions de la

scission pour autant que l’immeuble soit lié à une exploitation (ou partie distincte

d’exploitation) avec laquelle il est transféré ; de plus, l’exploitation ne doit pas occuper une

position subordonnée parmi les actifs transférés (cf. chap. 2.2.3.2.).


224 Le droit de mutation affectant les transferts à titre onéreux de la propriété d’un immeuble,

nous rappelons encore une fois au lecteur qu’une restructuration impliquant des biens

immobiliers peut être concrétisée tant par une scission que par un transfert de patrimoine

intragroupe (cf. chap. 4.2.). La neutralité du droit de mutation pourra donc trouver application

dans les deux cas de restructuration.

225 Néanmoins, la neutralité du droit de mutation entrera en vigueur en 2009 (au plus tard) dans

certains cantons (en particulier, Genève) ; la situation doit être examinée de cantons en

cantons. Toutefois, selon l’art. 103 LFus, il est déjà possible d’affirmer que l’exonération

fiscale sera accordée aux mêmes conditions que celles prévues pour l’impôt sur le bénéfice.

Nous renvoyons donc le lecteur à notre tableau synoptique pour déterminer si le bénéfice de la

neutralité fiscale sera accordé (cf. chap. 4.1.).


226 Tant dans les cas de scission que de transfert de patrimoine, l’impôt anticipé garantit la

neutralité fiscale de la restructuration en question aux mêmes conditions que celles prévues

pour l’impôt sur le bénéfice. Le lecteur peut donc se référer sans autre à notre tableau

synoptique (cf. chap. 4.1.).

227 Il nous semble opportun de noter ici une différence entre la scission et le transfert de

patrimoine. L’imposition rétroactive est un risque bien plus grand dans le cas du transfert de

patrimoine. En effet, le délai de blocage affectant autant la direction unique que les éléments

transférés, c’est une condition qui est plus susceptible d’être non respectée lors d’un examen

postérieur à la scission que n’importe laquelle des autres conditions de la neutralité.

228 Vu l’impact non négligeable d’une imposition rétroactive en matière d’impôt anticipé avec

intérêts moratoires, nous ne pouvons encore une fois que renouveler notre conseil aux sociétés

de recourir à un suivi fiscal interne et externe des opérations de restructuration et, en

particulier, des transferts de patrimoine intragroupe.

4.5. Droit de timbre d’émission

229 Comme constaté plus haut (cf. chap. 2.9.1.2. et 3.7.1.2.), les augmentations de capital

conséquentes à une scission ou à un transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs sont

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


53

appréciées fiscalement comme des prestations appréciables en argent faites à la société-sœur

reprenante. Ces opérations sont donc soumises à l’impôt anticipé et non au droit de timbre

d’émission.

230 Ici, il n’y a donc point de divergences entre les deux restructurations examinées. A titre

superfétatoire, nous rappelons au lecteur que les exonérations prévues par la LT pour ces

types de restructuration sont toutefois à disposition du contribuable si nécessaire.

4.6. Droit de timbre de négociation

231 Les cas dans lesquels la scission entre sociétés-sœurs peut découler sur une transaction

soumise au droit de timbre de négociation concernent principalement l’apport par

l’actionnaire des sociétés transférante et reprenante des titres de la première à la deuxième. Ce

cas parait bien moins fréquent en pratique que le recours au transfert de patrimoine entre

sociétés-sœurs pour transférer des participations possédées par la société transférante ; ce

dernier cas de figure est aussi soumis au droit de timbre de négociation.

232 Néanmoins, comme nous l’avons signalé précédemment (cf. chap. 2.9.2. et 3.7.2.), l’apport de

documents imposables à titre onéreux entre commerçant(s) de titres qui a lieu dans le cadre

d’une restructuration bénéficie des exonérations prévues par la LT.

233 Malgré les controverses doctrinales exposées plus haut en ce qui concerne les conditions de la

neutralité pour la scission en matière de droit de timbre de négociation (cf. chap. 2.9.2.3.),

nous pouvons affirmer sans ambages que les conditions prévues pour l’impôt sur le bénéfice

décident de la neutralité ou non du point de vue du droit de timbre de négociation. Ainsi, nous

renvoyons le lecteur à notre tableau synoptique (cf. chap. 4.1.).

5. Conclusion

234 Une scission de société ou un transfert de patrimoine n’est pris en considération, comme

possibilité de restructuration, dans la pratique que si les coûts fiscaux induits ne sont pas

prohibitifs. Le législateur fédéral a su répondre à ces préoccupations par l’adoption de la LFus

et par les modifications que celle-là a entraîné dans les diverses lois fiscales que nous avons

examinées.

235 Certes, certaines de ces pratiques, déjà appliquées au quotidien avec l’aval des administrations

fiscales, ont simplement fait l’objet d’une reconnaissance légale. Il s’agit en particulier de la

scission entre sociétés-sœurs. Par contre, le transfert de patrimoine intragroupe est une des

innovations apportées comme facilité fiscale pour les restructurations au sein d’un groupe.

236 En effet, le transfert de patrimoine vient suppléer la scission pour permettre de transférer en

neutralité fiscale des éléments du patrimoine de sociétés qui ne pourraient profiter d’un tel

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


54

régime d’exemption avec la scission. En particulier, le législateur fédéral permet maintenant

aux sociétés-sœurs d’un groupe de société de transférer à coût fiscal neutre certains

immeubles et certaines participations.

237 L’agrandissement du catalogue des biens pouvant faire l’objet d’un transfert intragroupe en

neutralité fiscale a néanmoins un coût autre que fiscal. Il s’agit des conditions plus restrictives

qui doivent être respectées pour profiter des exemptions d’impôts promises au transfert de

patrimoine entre sociétés-sœurs.

238 Au vu des changements récents apportés par la LFus aux diverses lois fiscales, il nous est

encore impossible de nous prononcer sur le succès du transfert de patrimoine intragroupe

comme alternative à la scission verticale. Néanmoins, nous espérons que notre travail

permettra au lecteur de répondre par lui-même à cette question en examinant le transfert de

patrimoine entre sociétés-sœurs pour ce qu’il est : un instrument fiscal supplémentaire pour

garantir la compétitivité de la Suisse comme place économique de choix pour les groupes de

société.

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


55

Table des matières

Remerciements .......................................................................................................................3

Résumé sommaire ..................................................................................................................4

Table des mots clés .................................................................................................................5

Table des abréviations ............................................................................................................5

Plan sommaire ........................................................................................................................7

1. Introduction ....................................................................................................................8

2. Traitement fiscal de la scission de personnes morales .....................................................9

2.1. Typologie ...................................................................................................................9

2.2. Impôt sur le bénéfice au niveau de l’entreprise .......................................................... 10

2.2.1. Conditions générales de la neutralité fiscale .......................................................... 10

2.2.1.1. Maintien de l’assujettissement fiscal en Suisse .................................................. 10

2.2.1.2. Transfert à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice .......................... 11

2.2.2. Cas de réalisation .................................................................................................. 11

2.2.3. Conditions spécifiques de la neutralité fiscale ....................................................... 12

2.2.3.1. Personnes morales ............................................................................................. 12

2.2.3.2. Transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation .................. 12

2.2.3.3. Poursuite de l’exploitation ou de la partie distincte d’exploitation ..................... 13

2.2.3.4. Délai de blocage ................................................................................................ 14

2.2.4. Modifications possibles des fonds propres suite à la scission ................................. 15

2.2.4.1. Réduction de capital .......................................................................................... 15

2.2.4.2. Réserves ouvertes .............................................................................................. 15

2.2.4.3. Utilisation d’actions propres .............................................................................. 16

2.2.4.4. Vente à valeur comptable par excédent d’actifs ................................................. 16

2.2.4.5. Excédent de passifs ........................................................................................... 17

2.2.5. Obligation fiscale et planification temporelle ........................................................ 18

2.2.5.1. Date limite de la scission et rétroactivité ............................................................ 18

2.2.5.2. Report de pertes ................................................................................................ 18

2.2.5.3. Participations .................................................................................................... 20

2.2.5.4. Succession fiscale.............................................................................................. 21

2.2.5.5. Cas de changement de système d’imposition ..................................................... 21

2.3. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu de l’actionnaire ................................................. 22

2.3.1. Valeur de la participation dans la société scindée .................................................. 22

2.3.2. Echange de participations ...................................................................................... 23

2.3.2.1. Principe ............................................................................................................. 23

2.3.2.2. Prise en considération de la valeur comptable pour l’impôt sur le bénéfice ........ 23

2.3.3. Prestations de la société à l’actionnaire ................................................................. 24

2.3.3.1. Paiements compensatoires ................................................................................. 24

2.3.3.2. Scission avec dédommagement au comptant ..................................................... 24

2.3.3.3. Augmentation de la valeur nominale ................................................................. 25

2.3.3.4. Aliénation d’actions propres .............................................................................. 25


neutralité fiscale ................................................................................................................... 25

2.4.1. Non-respect de la condition du transfert d’une exploitation ................................... 26

2.4.2. Non-respect de la condition de la double continuation d’une exploitation .............. 27

2.5. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu dans les états de fait internationaux ................... 28

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


56

2.5.1. Scission vers la Suisse ........................................................................................... 28

2.5.2. Scission vers l’étranger ......................................................................................... 29

2.5.3. Actionnaire ........................................................................................................... 29



2.8. Impôt anticipé ........................................................................................................... 31

2.8.1. Transaction entre sociétés suisses .......................................................................... 31

2.8.1.1. Exception selon l’art. 5 par. 1 lit. a LIA ............................................................. 31

2.8.1.2. Contre-prestations ne respectant pas l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD ............................ 31

2.8.2. Scission vers une société non soumise à l’impôt anticipé ....................................... 31

2.8.3. Scission d’une société non soumise à l’impôt anticipé ........................................... 32

2.8.4. Scission transfrontalière ........................................................................................ 32

2.8.4.1. Scission vers la Suisse ....................................................................................... 32

2.8.4.2. Scission vers l’étranger ..................................................................................... 32

2.9. Droit de timbre .......................................................................................................... 33

2.9.1. Droit de timbre d’émission .................................................................................... 33

2.9.1.1. Société reprenante suisse ................................................................................... 33

2.9.1.2. Conséquences en cas de non-respect des conditions de la neutralité fiscale ........ 34

2.9.1.3. Scission transfrontalière vers la Suisse .............................................................. 34

2.9.2. Droit de timbre de négociation .............................................................................. 35

2.9.2.1. Principes ........................................................................................................... 35

2.9.2.2. Apport en nature de documents imposables ....................................................... 35

2.9.2.3. Transfert de documents imposables ................................................................... 36

2.9.2.4. Emission de droits de participations .................................................................. 36

2.9.2.5. Obligations fiscales en cas de scission non neutre du point de vue fiscal ............ 37

3. Traitement fiscal du transfert de patrimoine entre personnes morales ............................ 37

3.1. Typologie ................................................................................................................. 37

3.2. Transfert au sein du groupe ....................................................................................... 37


3.3.1. Transfert en neutralité fiscale ................................................................................ 39

3.3.1.1. Sociétés-sœurs suisse ........................................................................................ 39

3.3.1.2. Maintien de l’obligation fiscale en Suisse .......................................................... 39

3.3.1.3. Exploitation ou partie distincte d’exploitation.................................................... 40

3.3.1.4. Eléments qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation ....................... 41

3.3.1.5. Participations .................................................................................................... 41

3.3.1.6. Transfert à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice .......................... 41

3.3.2. Report de pertes .................................................................................................... 42

3.3.3. Délai réglementaire de blocage pour le transfert en neutralité fiscale ..................... 42

3.3.3.1. Aliénation et abandon de la direction unique ..................................................... 42

3.3.3.2. Délai objectif de blocage ................................................................................... 43

3.3.3.3. Réserves latentes ............................................................................................... 43

3.3.3.4. Imposition rétroactive........................................................................................ 44

3.3.4. Impôt sur le bénéfice de l’actionnaire .................................................................... 45

3.3.5. Transfert intragroupe vers l’étranger ..................................................................... 45



3.6. Impôt anticipé ........................................................................................................... 46

3.7. Droit de timbre .......................................................................................................... 47

3.7.1. Droit de timbre d’émission .................................................................................... 47

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


57

3.7.1.1. Principe ............................................................................................................. 47

3.7.1.2. Conséquences en cas de non-respect des conditions de la neutralité fiscale ........ 47

3.7.1.3. Transfert de patrimoine transfrontalier vers la Suisse ......................................... 48

3.7.2. Droit de timbre de négociation .............................................................................. 48

4. Bilan comparatif ........................................................................................................... 48




4.4. Impôt anticipé ........................................................................................................... 52

4.5. Droit de timbre d’émission ........................................................................................ 52

4.6. Droit de timbre de négociation .................................................................................. 53

5. Conclusion ................................................................................................................ 53

Table des matières ................................................................................................................ 55

Bibliographie ........................................................................................................................ 58

Eric Duvoisin

Mémoire MBL


58

Bibliographie

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2004.

ADMINISTRATION FEDERALES DES CONTRIBUTIONS, Circulaire no 6 – Capital propre

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2004.

ADMINISTRATION FEDERALES DES CONTRIBUTIONS, Circulaire no 9 – Conséquences de la loi

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répartitions intercantonales – Circulaire du 17 décembre 2003, Soleure, 2003.

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OBERSON Xavier/GLAUSER Pierre-Marie, Aspects de la fiscalité de l’entreprise, 2004.

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Documents

MBL Thesis: Spin-off and transfer of assets and liabilities between sister companies – Swiss taxation principles