MÓDULO V ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUALcampusvirtual.agubernamental.org/Materiales/DIPLOMADO-5.pdf · Nuevos alcances de la Ley N.° 30225 en ... de la Buena Pro están obligados

EscuEla dE InvEstIgacIón y nEgocIos dE lIma

Módulo II 1

ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

C O N T E N I D O

MÓDULO V

1. El contrato

2. Obligación de contratar

3. Perfeccionamiento del contrato

4. Contenido del contrato

5. Requisitos para perfeccionar el contrato

6. Contrato de consorcio

7. Plazos y procedimientos para el perfeccionamiento del contrato

8. Plazo de ejecución contractual

8.1. Cómputo de plazos

9. Nulidad del contrato

10. Responsabilidad de la entidad

11. Subcontratación

12. Garantías

12.1. Objetivo de las garantías12.2. Régimen de garantías en las Contrataciones del Estado12.3. Características o requisitos de las garantías12.4. Nuevos alcances de la Ley N.° 30225 en materia de garantías12.5. Empresas que pueden emitir garantías12.5.1. Relación de empresas que se encuentran autorizadas a emitir cartas fianza

13. Tipos de garantías

13.1. Garantía de fiel cumplimiento13.2. Garantía de fiel cumplimiento con prestaciones accesorias13.3. Excepciones al otorgamiento de la garantía de fiel cumplimiento y la garantía de fiel

cumplimiento por prestaciones accesorias13.4. Garantía por adelantos

14. Garantías a cargo de la Entidad

15. Ejecución de garantías

15.1. ¿Se pueden aceptar garantías acumuladas?15.2. Precauciones que debe tomar toda entidad con respecto a las garantías


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SUbCAPíTULO I: DEL CONTRATO

1. EL CONTRATOLos fines que el Estado se propone satisfacer cuando se vincula contractualmente con terceros, obedecen a una categoría superior al interés de los particulares, el denominado interés público. Si bien es cierto, en ambos casos se buscan satis-facer necesidades económicamente apreciables, siempre la finalidad pública va prevalecer, sobre la particular en aras de la utilidad social y el interés general.

El contrato administrativo, categoría jurídica peculiar del derecho público, responde a la idea que los particulares colaboren con la misión que persigue la Administración, mediante una regulación contractual muy particular, que garantice al interés general una inexpugnable protección ante las patologías e irregularidades propias de las vinculaciones contractuales comunes; garantizan-do en segundo plano, la intangibilidad económica de los derechos económicos de los particulares.

A tal efecto, “la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variando, interpretación, equilibrio financiero, etc.)”1.

Dichos contratos administrativos siguiendo la postura establecida por MARIEN-HOFF2, poseen este carácter protector administrativo en virtud de dos criterios principales: a) por razón de su objeto; b) aun cuando no fueren “administrativos por su objeto, cuando contengan cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado.

Esta concepción finalista matizada con el criterio de las cláusulas exorbitantes establece la inserción al interior del contrato de ciertas cláusulas que “de incor-porarse a un contrato privado, serían ilícitas , (…) o bien (…) aquella(s) que tiene(n) por fin otorgar a las partes derechos o imponerles obligaciones extrañas

1 CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Tercera Edición, Abeledo Perrot, Argentina, 2009, p. 162 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III – A, Abeledo Perrot, Argentina, 1989,

p.54, “ sostiene que habrá contrato administrativo, en razón de su objeto, en dos casos: a) cuando, tratándose de un contrato de atribución, la prestación determinante de él se refiera a un objeto que excluya la posibilidad de constituir materia de contrato entre particulares, sea por tratarse de un acuerdo contractual cuya finalidad fuera exclusiva del Estado, o bien que la cosa pertenezca al dominio público, y b) en los contratos de colaboración cuando la prestación fundamental se relaciona directa o indirectamente con las funciones específicas del Estado”.

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DiplomaDo en ContrataCiones Del estaDo / móDulo V

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por su naturaleza a las que (normalmente) resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales, Así se conside-raron cláusulas exorbitantes las prerrogativas de modificar unilateralmente el contrato, de aplicar multas por sí y ante sí, entre otras”3.

Visto este aspecto, se entiende pues las bases que sustentan la importancia del diligente cumplimiento de las obligaciones al interior de los contratos admi-nistrativos, sea por ejemplo el caso de la adjudicación y posterior suscripción de un contrato administrativo en virtud al servicio de cuidado y vigilancia u otra prestación, y las justificadas prerrogativas que una Entidad puede llevar a cabo para proteger los intereses generales, como por ejemplo la resolución unilateral de un contrato.

Por lo expuesto, “el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa. La otra parte sería una persona física o jurídica privada, por cuanto si fuera pública nos encontraríamos frente a los contratos interadminsitrativos.”4

“(…) para que exista contrato se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y válidas de los sujetos que concurren a su formación. En el contrato administrativo, uno de los sujetos de la relación contractual es la administración y el otro el cocontratante. El acuerdo de voluntades o consentimiento implica, entonces, una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un lado, la capacidad jurídica del cocontratante de la administración y por el otro la competencia del órgano estatal.”5

Respecto de la suscripción del contrato, éste será suscrito por la Entidad a tra-vés del funcionario competente o debidamente autorizado; no obstante, ello varía de acuerdo a las normas de organización interna de cada Entidad. En la práctica, solo en algunas Entidades el Titular conserva la facultad para suscribir el contrato; en muchas de ellas ha sido delegada a otros funcionarios.

De igual manera, el contrato puede ser suscrito por el contratista o por su apo-derado, cuando el contratista sea una persona natural. Cuando el contratista sea una persona jurídica, el contrato será suscrito por su representante legal.

De lo señalado previamente, se concluye que los sujetos de la relación con-tractual son:

3 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit. pp.19-20.4 MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, segunda edición, Tomo

III, Pág. 33.5 MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, segunda edición, Tomo

III, Pág. 31.


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- La Entidad.- Aquella que ha convocado el procedimiento de selección, previa inclusión en su Plan Anual de Contrataciones.

- El contratista.- Aquel que ha obtenido la Buena Pro del procedimiento de selección, y cuando esta ha quedado consentida o administrativamente firme.

En aquellos casos en los que se haya distribuido o prorrateado la Buena Pro entre dos o más postores, el Reglamento señala que se formalizará un contrato con cada postor.

Asimismo, el artículo 32 de la Ley establece que El contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a la proforma incluida en los documentos del procedimiento de selección con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el mismo.

Los contratos regulados por la presente norma incluyen necesariamente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas a:

“a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo.

b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspon-diente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido pre-viamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recep-ción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento”.

2. ObLIGACIÓN DE CONTRATAREl artículo 114 del Reglamento señala que la obligación de contratar nace cuando, habiéndose otorgado la Buena Pro, esta ha quedado consentida por


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no existir impugnación alguna contra esta, o administrativamente firme. En otras palabras, la Buena Pro no es impugnable en sede administrativa o ha quedado consentida al no existir impugnación alguna.

La Entidad no puede negarse a contratar, salvo por razones de recorte presu-puestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcio-nal en el Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda. En estos casos, el sustento debe ser incorporado al Expediente de Contratación.

Por tanto, la negativa a suscribir el contrato sustentada en otros motivos, ge-nera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y en el responsable a quien se le haya delegado las facultades para perfeccionar el contrato. Por tanto, la Entidad no deberá negarse a firmar el contrato, si no ocurrieran las situaciones antes referidas.

Es importante señalar que el Reglamento establece que si el postor o los postores ganadores de la Buena Pro se niegan a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le (s) es atribuible, declarada por el Tribunal por el Tribunal de Contrataciones del Estado.6

Esto significa que no corresponde a la Entidad analizar ni declarar la imposibili-dad física o jurídica sobrevenida del ganador de la Buena Pro, sino únicamente al referido tribunal.

Por último, esta situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea la falta de presupuesto.

3. PERfECCIONAMIENTO DEL CONTRATOUna vez que se ha otorgado la Buena Pro, tanto la Entidad como el ganador de la Buena Pro están obligados a formalizar la relación contractual. En este punto cabe reflexionar acerca de lo siguiente: ¿Qué debemos hacer cuando nos encargan gestionar el perfeccionamiento del contrato?

El perfeccionamiento implica el nacimiento y existencia del contrato, a partir del cual se van a generar derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. Por ello resulta importante que cuando el perfeccionamiento se haga a través de un contrato, las partes que participan se encuentren debidamente acreditadas y

6 Véase: http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m4a.pdf. P.4


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que cuenten con la representación respectiva. Así, el postor beneficiado con la Buena Pro deberá acreditar un representante con poder vigente, el funcionario que suscribe deberá tener atribuciones expresas, contenidas éstas en el corres-pondiente documento de gestión (ROF, MOF, por citar algunos) o en su defecto mediante la delegación de facultades que le otorgue el titular de la Entidad.

Tradicionalmente en el régimen general, el contrato se ha perfeccionado con la suscripción del documento que lo contiene, o en casos específicos con la emisión de la orden de compra o de servicios. Dicha medida apunta a facilitar los trámites administrativos de tener que preparar o redactar un documento contractual por cada contratación, incluso en las de cuantías no tan significativas.

El Reglamento permite elegir, la mejor alternativa para la Entidad para per-feccionar el contrato esta puede ser la suscripción de un contrato propiamente dicho con cláusulas o la recepción de una orden de compra o de servicio. En ese sentido, el artículo 115 del Reglamento establece que el contrato se perfec-ciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados de procedimientos de subasta inversa electrónica y adjudicación simplificada para bienes y servicios en general, en los que el contrato se puede perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios, conforme a lo previsto en los documentos del procedimiento de selección, siempre que el monto del valor estimado no supere los cien mil Nuevos Soles (S/. 100 000,00).

En el caso de procedimientos de selección por relación de ítems, se puede perfeccionar el contrato con la suscripción del documento o con la recepción de una orden de compra, cuando el monto del valor estimado del ítem corres-ponda a la adjudicación simplificada, respetando el parámetro establecido en el párrafo anterior.

Tratándose de catálogos electrónicos de acuerdo marco y comparación de precios, el contrato siempre se perfecciona mediante la recepción de la orden de compra o de servicios.

4. CONTENIDO DEL CONTRATOEl contrato no es únicamente el documento que lo contiene. Está conformado por dicho documento, los documentos del procedimiento de selección (que incluyen las bases y otros) y la oferta ganadora; es decir, la propuesta técnica y económica presentadas por el postor que ha sido el ganador de la Buena Pro así como todos los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento.


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Eventualmente existen otras obligaciones que pueden no encontrarse en los documentos citados; sin embargo, resultan exigibles por la Entidad, debido a que se encuentran previstas en la legislación sobre la materia objeto del contrato. Por citar un ejemplo, en el caso del servicio de limpieza y vigilancia (intermediación laboral), entre otros.

Oferta ganadora

Documentos del Procedimiento

Documento que lo

contiene

El Contrato

5. REqUISITOS PARA PERfECCIONAR EL CONTRATOPara suscribir el contrato, el artículo 117 del Reglamento establece que la Entidad debe verificar la presentación de una serie de documentos por parte del ganador de la Buena Pro, entre los que se encuentran los siguientes requerimientos de carácter obligatorio:

a) Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.- Este documento se presenta en principio en todos los casos, salvo en los contratos derivados de procedimientos de contrataciones directas por la causal de carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden in-terno y de comparación de precios. En estos supuestos, la Entidad debe efectuar la verificación correspondiente en el portal del Registro Nacional de Proveedores (RNP)7 del OSCE.

7 ¿Cuáles son los requisitos para solicitar La Constancia de No estar Inhabilitado para contratar con el Estado? Debe presentar: A. Solicitud dirigida a la Subdirección de Información Registral, según formulario oficial (Solicitud para Constancia

No Estar Inhabilitado para Contratar con el Estado y Constancia de Capacidad Libre de Contratación). B. Pago de la tasa correspondiente.


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b) Garantías.- Las garantías que tienen como finalidad asegurar el cumpli-miento del contrato ya formalizado, así como las responsabilidades del con-tratista derivadas de sus cláusulas y que se presentan, según corresponde, por ejemplo: la garantía de fiel cumplimiento del contrato, la garantía por los adelantos.

c) Contrato de consorcio.- El documento que contiene este contrato solo se presenta si el ganador de la Buena Pro es un consorcio. Este puede estar compuesto por dos o más personas, naturales o jurídicas, que se han con-sorciado para participar en un procedimiento de selección y han presentado en su propuesta técnica una promesa formal de consorcio.

d) Código de cuenta interbancaria (CCI).- Que no es otra cosa que el código único que identifica una cuenta en todo el sistema financiero en el Perú y sirve para realizar transferencias interbancarias.

e) Documentos que acrediten que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda.

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, los requisitos men-cionados no serán exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el procedimiento de selección; con excepción de las empresas del Estado, que sí deberán cumplirlos.

Sin embargo, es importante señalar que existen otros documentos que, aunque no han sido indicados en la norma, deben ser presentados si han sido requeridos en las Bases como documentos necesarios para la suscripción del contrato. Por ejemplo, para la contratación del servicio de seguridad y vigilancia se presenta la estructura de costos – que deberá ajustarse a las legislaciones laborales y previsionales vigentes y podrá ser observada de no ceñirse a estas – las pólizas de seguro, los certificados de antecedentes penales, entre otros.

La Entidad tiene la obligación de verificar que todos los documentos presentados cumplan con las exigencias dispuestas en las Bases y normas legales aplicables. Una vez que se haya realizado la revisión respectiva acerca del cumplimiento

C. Tener inscripción vigente en el Registro del RNP que corresponda al objeto de la convocatoria. D. Proceso de Selección registrado en el SEACE. ¿Cuál es el nuevo procedimiento para tramitar la expedición de las constancias? Primero: Dirigirse a cualquiera de las agencias de los cinco (05) bancos autorizados para realizar el pago de la tasa

correspondiente al procedimiento que necesita realizar. Segundo: acercarse a la Sede Central o cualquier Oficina Zonal del OSCE (a nivel nacional) y presentar en la ventanilla correspondiente los formularios y/o documentación establecida en el TUPA; asimismo, debe presentar el original del comprobante de pago.

¿Hay Plazos establecidos para la tramitación de la constancia de capacidad libre de contratación? Conforme a lo previsto en el artículo 282 del reglamento, la Constancia de capacidad libre de contratación se

tramitará dentro de los 15 días hábiles siguientes de haber quedado consentida la buena pro o de haberse agotado la vía administrativa conforme a lo previsto en el artículo 115º y 122º


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de los requisitos para la suscripción del contrato, será posible suscribirlo y la Entidad deberá entregar un ejemplar del mismo al contratista.

6. CONTRATO DE CONSORCIOEl consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un procedimiento de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

En este contrato se pueden asociar personas naturales y/o personas jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con el fin de participar en los procesos de contratación que realicen las Entidades, sin que ello implique crear una per-sona jurídica diferente, por lo que cada integrante del consorcio mantiene su personalidad jurídica.

Para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consor-cio deberá presentar la promesa formal de consorcio. Luego de consentida la buena pro a favor del consorcio y antes de la suscripción del contrato, resulta obligatorio perfeccionar la promesa formal de consorcio

El contrato de consorcio se formaliza “mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.

Al suscribirse el contrato de consorcio se mantendrá la información referida al porcentaje de obligaciones de cada uno de sus integrantes, conforme a lo indicado en la promesa formal del consorcio.

Sobre el particular, el artículo 118 del Reglamento establece que “el contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas de cada uno de los integrantes ante Notario, designándose en dicho documento al representante común. No tienen eficacia legal frente a la Entidad contratante los actos realizados por personas distintas al representante común.

Las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas mediante Directiva N.° 002-2016-OSCE/CD, o la que lo sustituya.

Teniendo en cuenta que, los integrantes de un consorcio responden solidaria-mente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.


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En caso de sobrevenir el incumplimiento del contrato, esta situación generará la imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los inte-grantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.

7. PLAzOS y PROCEDIMIENTOS PARA EL PERfECCIONA-MIENTO DEL CONTRATOEl artículo 119° del Reglamento prevé que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro del consentimiento de la Buena Pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. Se le da un plazo a la Entidad de 3 días para revisar los documentos y perfeccionar el contrato; en caso haya algo que subsanar se regula la obligación de la Entidad de otorgar un plazo adicional al postor de hasta cinco (5) días hábiles para que este pueda subsanar los requisitos para suscribir el contrato, siendo que el contrato se perfecciona al día siguiente de subsanadas las observaciones.

La normativa de Contrataciones del Estado ha tenido por conveniente que, en caso la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos, otorgar al postor la facultad de requerir a la Entidad para ello. Tal requerimiento que sugiere la norma, deber ser resuelto en un plazo de cinco (5) días hábiles.

Si el requerimiento es realizado y la Entidad no se pronuncia dentro del plazo establecido, ante la imposibilidad, por parte de la Entidad de cumplir con su obligación de suscribir el contrato, asiste al postor, el respectivo derecho resar-citorio. Obteniendo además la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro en su favor luego de los (5) días hábiles otorgados por el ganador de la buena Pro para que la Entidad haya suscrito el contrato.

En este supuesto la Entidad no puede convocar el mismo objeto contractual en el ejercicio, bajo responsabilidad.


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OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO

(Consentida o firme)

PLAZO DE PRESENTA-CIÓN de requisitos para perfeccionar el contrato

(8 días hábiles siguientes)

Revisión por parte de la Entidad de los requisitos

(3 días hábiles)

En caso la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato, se le puede requerir durante 5 días

hábiles para perfeccionar el contrato

PLAZO DE PRESENTA-CIÓN de requisitos para perfeccionar el contrato

(8 días hábiles siguientes)

Subsanar las observacio-nes a los requisitos para perfeecional el contrato

(5 días hábiles)

SOLICITUD DE DE-JAR SIN EFECTO EL

OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO

(Luego de los 5 días hábi-les desde que la Entidad

fue requerida)

SUSTENTACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR PARTE DEL POSTOR

(No se indica plazo)

RESOLUCIÓN DE PEDIDO DE INDEMNIZA-

CIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD

No obstante, cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro.

En tal supuesto, tratándose de consultorías, el órgano encargado de las contra-taciones, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación que presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento. Si el postor no perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.

En el caso de bienes, servicios en general y obras, el órgano encargado de las contrataciones comunica al comité de selección para que califique al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación. En caso se otorgue la buena pro el comité de selección comunica al órgano encargado de las contrataciones para que requiera la presentación de los documentos para perfeccionar el con-trato en el plazo previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento. Si el postor no perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.

8. PLAzO DE EJECUCIÓN CONTRACTUALEl artículo 120 del Reglamento establece que el periodo de ejecución con-tractual en la contratación de bienes y servicios se inicia el día siguiente del perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato


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o desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato. Asimismo se señala que en el caso de bienes y servicios, los documentos del procedimiento de selección pueden establecer que el plazo de ejecución con-tractual sea hasta un máximo de tres (3) años, salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la prestación se requieran plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las obligaciones. En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece como regla general que los contratos son improrrogables, que su vigencia dependerá de la naturaleza del contrato y se extenderán como máximo por 3 ejercicios presupuestales.

Sin embargo, excepcionalmente, para el caso de contratos que tengan como objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, se establece que la vigencia de estos contratos podrán ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo.

Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que el término prórroga8 se entiende como la “Continuación de algo por un tiempo determinado”. En ese sentido, en el ámbito de las contrataciones públicas, la prórroga es enten-dida como la extensión del plazo de duración de un contrato suscrito entre una Entidad y un postor adjudicatario, manteniéndose las mismas condiciones inicialmente pactadas.

En efecto, Messineo9 expresa que la prórroga “se da cuando en un contrato próximo a vencerse, por acuerdo de las partes, se conviene en extender su duración, siendo el contrato el mismo de antes.” (El resaltado es agregado).

Por lo expuesto, el acto mediante el cual se celebra la prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble no constituye un nuevo contrato, sino que constituye un acto que extiende el periodo de vigencia del mismo, bajo las mismas condiciones, por un periodo de tiempo determinado.

Por último, se señala que el plazo de ejecución contractual de los contratos de supervisión de obra debe estar vinculado a la duración de la obra supervisada.

8.1. Cómputo de plazosDe acuerdo con el artículo 121 del Reglamento, durante la ejecución contrac-tual los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en que el Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente, las reglas

8 Según la primera acepción del término prórroga establecida en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española. Ver: http://www.rae.es/rae.html

9 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1952. Pág. 205


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previstas en el artículo 183 y 184 del Código Civil. Sobre el particular, estos artículos señalan:

“Reglas para cómputo del plazo

Artículo 183.- El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, con-forme a las siguientes reglas:

1.- El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.

2.- El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.

3.- El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2.

4.- El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.

5.- El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente.

Reglas extensivas al plazo legal o convencional

Artículo 184.- Las reglas del artículo 183 son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente”.

9. NULIDAD DEL CONTRATOEl artículo 122° del Reglamento establece que son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 44° de la Ley:

“Artículo 44. Declaratoria de nulidad

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompe-tente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedi-miento de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes del perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. La misma facultad la tiene el Titular de la Central de Compras Públicas - Perú Compras,


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en los procedimientos de implementación o mantenimiento de Catálogos Elec-trónicos de Acuerdo Marco.

Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la pre-sente Ley. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad, conjun-tamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

f) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.

La nulidad del procedimiento y del contrato, genera responsabilidades de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”.

Cabe precisar que la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son conside-rados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.10

10 De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido


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De conformidad con lo expuesto, si una Entidad declara la nulidad de un con-trato luego de haber verificado alguna trasgresión, ello determina la inexisten-cia de dicho contrato y, por consiguiente, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste.

Para lo cual, en dicho caso la Entidad deberá cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Luego, dentro de los quince (30) días hábiles siguientes, el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.

Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44 de la Ley, es decir:

“(…)

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.

(…)”.

La Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el último párrafo del artículo 138, el cual establece lo siguiente:

“De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de comparación de precios, el órgano encargado de las contrataciones debe realizar la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Para el perfecciona-miento del contrato debe observarse lo establecido en el segundo párrafo del artículo 87, en lo que sea aplicable”.

como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.


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10. RESPONSAbILIDAD DE LA ENTIDADEl artículo 123 del Reglamento establece que la Entidad es responsable frente al contratista de las modificaciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o simila-res. La Entidad es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecución y consultoría de obras.

En ese sentido, cuando surge la necesidad de una prestación adicional, que implica cambios en el expediente técnico de la obra, será responsabilidad de la Entidad realizar estos cambios y aprobarlos, de acuerdo a las normas citadas.

En conclusión, de existir alguna modificación al expediente técnico, esta modi-ficación la tiene que realizar y aprobar la Entidad, pudiendo atribuir responsa-bilidad por vicios ocultos al consultor de obra que se encargó de la elaboración del citado expediente, de ser el caso.

11. SUbCONTRATACIÓNLa subcontratación en el marco del Derecho en general es aquel “contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte”11.

De lo señalado entendemos que, para que la subcontratación de prestaciones pueda concretarse, es necesario que exista un contrato “base”, el cual será el sustento de la formación de voluntad de una las partes que finalmente optó por contratar a un tercero para la realización de las obligaciones que en un principio asumió.

Sobre el particular es preciso señalar que, si bien la subcontratación se forjó como una institución civil, esto no descarta su utilidad para otras ramas del Derecho, en las cuales, muchas veces, esta figura ha cumplido un rol de nece-sidad inevitable. Es así que el Derecho Administrativo, junto con el Derecho Laboral, ha visto con frecuencia el desarrollo del fenómeno de subcontratación con resultados que permitieron mayor eficacia en la satisfacción de los intereses en juego.

11 LÓPEZ VILLAS, Ramón. El subcontrato. Editorial Tecnos, Madrid, 1973. Pág. 194.


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La justificación del uso de la subcontratación en el cumplimiento de obligaciones contractuales versa entre razones como:

• Labúsquedadeunamayor eficiencia enel cumplimientodel contratoinicial;

• La intencióndel contratistadeejecutar laobligacióncontractualen lostérminos pactados (plazos o calidades acordadas),

• Contarconlaexistenciadeunsubcontratistaqueseencuentreenmejorescondiciones técnicas para cumplir con la prestación comprometida a cargo del inicialmente obligado;

• Cuandoparalaparteobligadaessumamentegravoso(enreferenciaagastoseconómicos) cumplir dentro del plazo requerido, siendo que la decisión de subcontratar le resultaría más ventajosa.

En fin, son diversas razones, que no resultan excluyentes, las que motivan a un contratista a una subcontratación, siendo que finalmente estas convergen en la necesidad de introducir aquella figura en el universo de los contratos administrativos.

En ese sentido, OSCE se pronunció señalando que “la subcontratación es una modalidad de participación de un tercero en un contrato administrativo celebrado entre una Entidad contratante y un proveedor contratista, en virtud de la cual este último, siempre y cuando cuente con la anuencia anticipada de aquella, encarga a un subcontratista la ejecución de parte de las prestaciones a su cargo, pero sin desligarse de la responsabilidad que se deriva del contrato original”12.

El artículo 124° del Nuevo Reglamento en contraste con el Reglamento del De-creto Legislativo N° 1017 mantiene la posibilidad de subcontratar, salvo en los casos que esté prohibida expresamente en los documentos del procedimiento de selección. No obstante, se introduce el impedimento de subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.

Esta modificación es importante toda vez que apunta a garantizar el cumpli-miento cabal de lo contratado y a evitar la desnaturalización del procedimiento de selección por parte del proveedor, que fue seleccionado en atención a ciertos parámetros. Este tema resulta sobre todo de gran importancia en el caso de la contratación de servicios profesionales, que han sido seleccionados por su perfil personal.

12 Resolución del Tribunal N.° 2043-2008-TC-S2 del 18 de julio del 2008.


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Asimismo, se conserva lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1017, referi-do a que al subcontratista se le aplican las condiciones exigibles al contratista, referidas a no encontrarse impedido para contratar con el Estado, contar con Registro Nacional de Proveedores vigente y no Encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado.

Asimismo, el Reglamento complementa la regulación en materia de ejecución de prestaciones por subcontratación prevista en el artículo 35 de la Ley, a fin de establecer que la subcontratación solo procede hasta el límite máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.

Asimismo, debido a que la subcontratación de prestaciones solo procede respec-to de las prestaciones calificadas como no esenciales, se prevé que la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la En-tidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado.

12. GARANTíASLa Fase de ejecución contractual conlleva la presentación de la garantía por parte del Postor ganador de la Buena Pro que ha quedado consentida. Sin el cumplimiento del requisito de la Garantía no se puede suscribir el contrato.

12.1. Objetivo de las garantíasLas garantías requeridas al contratista por la normativa de contrataciones del Estado buscan asegurar la correcta ejecución y cumplimiento del contrato, por lo que su ejecución debe darse solo en aquellos supuestos que impliquen un incumplimiento del contrato por causa imputable al contratista. Para ello estos instrumentos se encuentran dotados de una doble función:

• Funcióncompulsiva:Quecompeleruobligaralcontratistaaquecumplasusobligaciones contractuales, pues de lo contrario se ejecutarán las garantías que presentó para garantizar su obligación; y la,

• Funciónresarcitoria:Quebuscaatravésdelaejecucióndelasgarantíasindemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

12.2. Régimen de garantías en las Contrataciones del EstadoEn el tráfico comercial entre particulares es frecuente el uso de garantías, como hipotecas, prendas, cartas fianza, letras de cambio, inclusive cheques y pagarés,


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con mayor incidencia si se trata de créditos o desembolsos de dinero, debido a que las personas naturales y las empresas protegen sus intereses.

Si lo anterior sucede debido a la conducta diligente de los particulares respecto de la protección de sus intereses, cuanto más el Estado deberá garantizar el cumplimiento de contratos en los cuales se encuentra comprometido directa o indirectamente intereses públicos y recursos públicos, estos justifica un ré-gimen de garantías en la Ley de Contrataciones del Estado. Las garantías no solo protegen el fiel cumplimiento de los contratos suscritos por el Estado sino también los adelantos desembolsados.

El régimen legal actual de contrataciones públicas no ha tomado en cuenta las garantías que protegen al Estado del incumplimiento de la suscripción del contrato de parte del postor ganador, subsistiendo para ello la sanción de in-habilitación para contratar con el Estado en dicho caso.

12.3. Características o requisitos de las garantíasDe acuerdo al artículo 33° de la Ley N° 30225 las garantías deben ser:

• Incondicionales, es decir no deben estar sujetas a condición alguna que suspenda o cese sus efectos.

• Solidarias, que no solamente responderá el afianzante (banco, compañía de seguros o ente autorizado) sino también en el improbable caso de in-cumplimiento de estas entidades, responderán los contratistas afianzados.

• Irrevocables, no podrán perder eficacia o valor por indicación del contratista afianzado.

• De realización automática, la ejecución de las mismas se realizará sin procedimiento previo alguno ante el banco o la compañía de seguros u otra autorizada, debiendo ejecutarse sin expresión de causa y a solo pedido de la entidad, siempre y cuando se hayan verificado las causales para ello que la normativa establece para cada garantía en particular.

12.4. Nuevos alcances de la Ley N° 30225 en materia de garantíasEn este tema la Ley ha incluido un cuarto párrafo, señalando que las enti-dades financieras que emitan garantías a las que se refiere la Ley, facilitan el acceso de estas a las Entidades públicas beneficiarías, debiendo para el efecto implementar los mecanismos correspondientes que permitan la aplicación de la presente disposición.

Esta modificación tiene por finalidad superar la problemática de las cartas fian-zas falsas o emitidas por entidades no supervisadas por la Superintendencia de


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Banca, Seguros y AFP, presentadas en diversos procesos en diversas regiones del Perú.

Se crea la obligación para las entidades financieras de facilitar la verificación de la autenticidad de las cartas fianzas a las entidades públicas, en tanto los métodos de trabajo y tecnología que aplica cada entidad financiera así como cada entidad pública, se faculta a implantar los mecanismos correspondientes para cada caso.

La Ley no considera dentro de las entidades autorizadas a emitir cartas fianzas a las cooperativas de ahorro y crédito en tanto no están directamente super-visadas por la SBS y AFP y no tienen por finalidad operar con terceros, que serían los empresarios que se presentan como proveedores del Estado y que siendo terceros respecto de la cooperativa pretenden obtener una carta fianza.

12.5. Empresas que pueden emitir garantíasDe acuerdo con la disposición citada, las garantías que se otorguen en el marco de las contrataciones del Estado, deben ser emitidas por empresas autorizadas a emitir garantías y que se encuentren dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la última lista de bancos ex-tranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Por consiguiente, al hacer Click en el vínculo: http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=2138

Podemos acceder al siguiente listado:


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12.5.1. Relación de empresas que se encuentran autorizadas a emitir cartas fianzaRelación de empresas bajo la supervisión de esta Superintendencia, que se encuentra autorizadas a emitir cartas fianza a favor de empresas públicas:

Empresas del Sistema Financiero autorizadas a emitir cartas fianza

Banco Caja Municipal de Ahorro y Crédito

AGROBANCO CMAC AREQUIPA

BANBIF CMAC CUSCO S A

BANCO AZTECA CMAC DEL SANTA

BANCO CENCOSUD CMAC HUANCAYO

BANCO CONTINENTAL CMAC ICA

BANCO DE COMERCIO CMAC MAYNAS

BANCO DE CREDITO CMAC PAITA

BANCO FALABELLA CMAC PIURA

BANCO FINANCIERO CMAC SULLANA

BANCO GNB CMAC TACNA

BANCO RIPLEY CMAC TRUJILLO

CITIBANK DEL PERÚ CMCP LIMA

DEUTSCHE BANK PERÚ Caja Rural de Ahorro y Crédito

ICBC BANK CRAC CAJAMARCA

INTERBANK CRAC CHAVIN

MIBANCO CRAC INCASUR

NACION CRAC LOS ANDES

SANTANDER PERÚ CRAC PRYMERA

SCOTIABANK PERÚ CRAC SIPAN

Financiera EDPYME

AMERIKA FINANCIERA ACCESO CREDITICIO

COMPARTAMOS FINANCIE BBVA CONSUMER FINANC

CREDISCOTIA EDPYME ALTERNATIVA

FINANC. CREDINKA EDPYME CREDIJET

FINANC. PROEMPRESA EDPYME CREDIVISION

FINANCIERA CONFIANZA EDPYME MARCIMEX S.A.

FINANCIERA EFECTIVA EDPYME MICASITA S A

FINANCIERA QAPAQ EDPYME RAIZ

FINANCIERA TFC S.A EDPYME SOLIDARIDAD

FINANCIERA UNO S.A GMG SERVICIOS PERU

MITSUI AUTO FINANCE INVERSIONES LA CRUZ

Afianzadora y de Garantías Cooperativa de Ahorro y Crédito (super-visión directa SBS)

FOGAPI CREDICOOP LUZ Y FUERZA

*La CAC Luz y Fuerza es supervisada por la SBS en virtud a la sentencia del Tribunal Constitucional con expediente N° 0092-2001-AA/TC de fecha 10-07-2002.


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Empresas del Sistema de Seguros autorizadas a emitir cartas fianza

Seguros

ACE SEGUROS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S A

INSUR S A COMPAÑÍA DE SEGUROS

LA POSITIVA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

RÍMAC SEGUROS Y REASEGUROS

SECREX COMPAÑÍA DE SEGUROS DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS S A

Empresas del Sistema de Seguros autorizadas a emitir pólizas de cauciones

Seguros

ACE SEGUROS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S A

BNP PARIBAS CARDIF S A COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

EL PACIFICO PERUANO SUIZA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S A

HDI SEGUROS S.A.

INSUR S A COMPAÑÍA DE SEGUROS

INTERSEGURO COMPAÑÍA DE SEGUROS S A

LA POSITIVA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROTECTA S A COMPAÑÍA DE SEGUROS

RIMAC SEGUROS Y REASEGUROS

SECREX COMPAÑÍA DE SEGUROS DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS S A

13. TIPOS DE GARANTíASDe la lectura del artículo 125 del Nuevo reglamento se infiere que no se admi-ten como garantías, depósitos bancarios, dinero en efectivo y certificados. Del mismo modo, no son admisibles como garantía cualquier título valor, esto es, letras de cambio cheques y pagarés; ello en la medida que dichos documentos de acuerdo a nuestra Ley de Títulos Valores constituyen de modo estricto una promesa de pago y no una garantía.

No obstante, son admisibles los documentos denominados “carta fianza” y “póliza de caución”, documentos emitidos por entidades sujetas al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros – SBS; esto es bancos y compañías de seguros, entre otros detallados en un listado publicado periódicamente por el Banco Central de Reserva del Perú.

Sobre el particular, el Comunicado N.° 007-2009/OSCE-PRE, “Instituciones del Sistema Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Pólizas de Caución”, indica que “(…) mediante los oficios múltiples N.° 19151-2009-SBS, N° 23926-2009-SBS y Oficio N° 36258-2009-SBS, la Superinten-dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones


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detalla la relación de instituciones del Sistema Financiero y de Seguros, bajo su supervisión, que se encuentran autorizadas a emitir cartas fianza y pólizas de caución, de acuerdo a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702: (…).” (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que los instrumentos mediante los cuales los proveedores pueden otorgar garantías a favor de las Entidades son la carta fianza y la póliza de caución, correspondiendo a cada Entidad determinar en las Bases de sus procedimeintos de selección cuál de estos instrumentos deberán presentar los proveedores.

De conformidad con lo señalado previamente, las Entidades deben establecer en las Bases de sus procedimientos de selección el instrumento mediante el cual los proveedores deberán otorgar las garantías exigidas por la normativa de contrataciones del Estado, ya sea carta fianza o póliza de caución, las que deben ser emitidas por empresas bajo el ámbito de la SBS o que estén incluidas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Sobre el particular, debe indicarse que, por “carta fianza” se entiende a aquel “Contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valo-rado emitido por un fiador (banco o entidad financiera) a favor de un acreedor (entidad contratante) garantizando las obligaciones del deudor (solicitante) en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación.”13

Asimismo, por “póliza de caución” se entiende a aquel “(…) contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora (garante), mediante el cobro de una prima, protege al asegurado (acreedor) contra el incumplimiento de una obligación específica asumida legal o voluntariamente por el garantizado (deudor principal o fiado), protección que opera evidentemente a los términos y condiciones que consten en la correspondiente póliza.”14

En cuanto a la emisión de las garantías, debe precisarse que, si bien la norma-tiva de contrataciones del Estado regula sus características esenciales, el detalle del contenido de los instrumentos mediante los que se otorgan estas garantías -carta fianza o póliza de caución, a elección de la Entidad- compete a la SBS,

13 Definición establecida en: http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=336 (numeral 14).

14 ORTEGA PIANA, Marco A. Garantías en la contratación administrativa: comentarios respecto a la póliza de caución, en: ATHINA, Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de Lima, N° 1, 2006, Pág. 115.


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en su calidad de organismo rector del sistema financiero y de seguros15, cuyas empresas emiten estos instrumentos”16.

13.1. Garantía de fiel cumplimientoLa garantía de fiel cumplimiento según el artículo 126 del Reglamento es un requisito indispensable para perfeccionar el contrato, y debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original, debiendo mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del con-tratista, en el caso de bienes, servicios en general, y consultorías en general, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.

Asimismo, la nueva normativa establece que en caso se haya practicado la liquidación final y se determine un saldo a favor del contratista, la Entidad debe devolverle la garantía de fiel cumplimiento, aun cuando se someta a controversia la cuantía de ese saldo a favor.

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

FICHA I: GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO

Características Comentario

ExigibilidadLa garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el artículo 128º del Reglamento.

Oportunidad de presentación

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del contrato.Al respecto, el OSCE a través de la Opinión N.° 006-2010/DTN, señaló que la Entidad puede fijar una plazo referencial, anterior al plazo para la suscripción del contrato, para que el postor ganador de la Buena Pro remita los documentos requeridos en las Bases, incluida la garantía de fiel cumplimiento, a efectos de que las áreas correspondientes efectúen las calificaciones pertinentes. No obstante, en ningún caso, el incumplimiento de remitir la documentación en el plazo referencial fijado, podría generar que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.De otro lado, mediante la Opinión N.° 119-2009/DTN, el OSCE precisó que la normativa de contratación pública no había previsto la subsanación de las garantías durante la etapa de ejecución contractual, es decir, después de haberse suscrito el contrato.

Monto

Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original.Reglas específicas:• En los contratos periódicos de suministros de bienes o de prestación de servicios en

general, así como los contratos de ejecución y consultoría de obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeñas Empresas, dichas empresas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

• En el caso de los contratos para ejecución de obras, el beneficio de retención antes indicado será posible si:- El procedimiento de selección original del cual derive el contrato a suscribirse sea

una adjudicación simplificada;- El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y,- El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas,

en función del avance de obra. La retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse,

de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo.

15 Conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N.° 26702.

16 OPINIÓN N.° 055-2012/DTN


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Vigencia

En el caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista.En el caso de ejecución y consultoría de obras públicas, hasta el consentimiento de la liqui-dación final.

Fuente: Aula Virtual OSCE

13.2. Garantía de fiel cumplimiento con prestaciones accesoriasEl artículo 127° del Reglamento establece que la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias debe entregarse como requisito para perfeccionar el contrato, en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías o de obras que conllevan la ejecución de prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal), por monto equivalente al 10% del monto del contrato de prestaciones accesorias. Debe ser renovada periódicamente hasta el cum-plimiento total de las obligaciones garantizadas.

Adicionalmente y en concordancia con lo indicado la Directiva N.° 009-2009-OSCE/CD, señala que la obligación de cumplir las prestaciones accesorias tiene su sustento en la vinculación que sigue manteniendo el contratista con la Entidad, independientemente de la prestación principal a la que se encuentra obligado y para la cual, como se indicó, existe la obligación de presentar una garantía de fiel cumplimiento.

Como aspectos relevantes de la mencionada Directiva, encontramos:

1. Que, los contratos relacionados a la prestación principal y a las prestaciones accesorias, pueden estar contenidas en uno o dos documentos.

2. Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como la accesoria) se encuentren en un mismo documento, estas deben estar cla-ramente diferenciadas, en lo que respecta, entre otros, al precio y plazo de cada prestación.

3. Que, una vez cumplida la prestación principal a satisfacción de la Entidad, se debe aprobar la liquidación del contrato y darle el tratamiento corres-pondiente a la garantía que afianzaba dicha prestación, de igual forma para la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

FICHA II: GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO POR PRESTACIONES ACCESORIAS


ExigibilidadLa garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es un requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artículo 128º del Reglamento.


Esta garantía debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del contrato.Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinión N° 006-2010/DTN y en la Opi-nión N° 119-2009/DTN, le son aplicables a la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias.


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Monto

Según la Directiva N.º 009-2009-OSCE/CD, para determinar el monto de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, es necesario que se haya individualizado los montos correspondientes a la(s) prestación(es) principal(es) y a la(s) prestación(es) accesorias(s) en las Bases del procedimiento de selección y en cada propuesta económica presentada.El postor ganador de la Buena Pro deberá otorgar dicha garantía por una suma equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias, según lo que haya declarado en su oferta.

Vigencia

La Directiva N.º 009-2009-OSCE/CD establece que la garantía debe ser renovada periódica-mente hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios distintos a los de consultoría de obras, debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista; y, en el caso de ejecución y consultoría de obras, hasta el consentimiento de la liquidación final.

13.3. Excepciones al otorgamiento de la garantía de fiel cumplimiento y la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesoriasEl artículo 128 del Reglamento señala como excepciones a la obligación de otorgamiento de garantía de fiel cumplimiento y garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, las que obedecen a razones de cuantía no con-siderable (contrataciones por monto igual o menor a S/. 100 000,00 Nuevos Soles) y su falta de necesidad debido al objeto particular de los contratos, como es el caso de la adquisición de bienes inmuebles y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, donde no resulta razonable garantizar a la Entidad, en tanto esta mantiene en su poder los bienes.

En ese sentido, no se otorga garantía de fiel cumplimiento ni garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias en los siguientes casos:

a) Contratos de bienes y servicios, distintos a la consultoría de obras, cuyo montos sean iguales o menores a cien mil nuevos soles (S/. 100000,00). Dicha excepción también aplica a los contratos derivados de procedi-mientos de selección por relación de ítems, cuando el monto del ítem adjudicado o la sumatoria de los montos de los ítems adjudicados no supere el monto señalado anteriormente.- En este caso el riesgo de incum-plimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable. Además, por regla general, las exigencias de las adjudicaciones simplificadas son menores a aquellas establecidas para las Licitaciones o Concursos Públicos, por el monto comprometido.

b) Adquisición de bienes inmuebles.- En este caso el riesgo de la Entidad se disipa mediante la información y documentación que los Registros Públicos pueda publicar y expedir sobre el bien inmueble materia del contrato de compraventa.

c) Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.- Dado que la Entidad es la que arrienda el bien, el riesgo de incumplimiento de pago se traslada al contratista. Por el contrario, en este tipo de contratos la garan-


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tía será presentada por la Entidad a favor del arrendador en los términos previstos en el contrato.

d) Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artí-culo 150, cuyos montos se encuentren dentro del supuesto contemplado en el numeral 1.- Las razones que sustentan esta excepción, son iguales a las comentadas para las excepciones a) y b) antes citadas.

13.4. Garantía por adelantosLa garantía por adelantos no se configura como un requisito para el perfeccio-namiento del contrato, por cuanto su entrega se realiza en el transcurso de su ejecución. La Entidad solo puede entregar los adelantos luego de la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso.

En principio, es importante recordar que los adelantos dentro del marco de la normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.

Ahora bien, solo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el monto total de éste.

Los documentos del procedimiento de selección podrán establecer, adelantos directos a favor del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjun-to el 30% del monto total del contrato. Bajo ese contexto, esta garantía tiene como objetivo garantizar la amortización total del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

FICHA II: GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO POR PRESTACIONES ACCESORIAS


Exigibilidad La garantía por adelantos es un requisito indispensable para que la Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista, que ha sido previsto en las Bases del proceso.


Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega del adelanto solicitado por el contratista.

Monto Sólo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto.


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Vigencia

El artículo 129 del Reglamento establece que la garantía debe tener una vigencia mínima de tres (03) meses, que será renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto.Cuando el plazo de ejecución contractual sea menor a tres (3) meses, las garantías pueden ser emitidas con una vigencia menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total del adelanto otorgado.Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se mantiene vigente hasta la utiliza-ción de los materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.Mediante Opinión N.° 053-2010/DTN el OSCE precisó que la devolución de la garantía por adelantos se encuentra directamente relacionada con la amortización del adelanto entregado; es decir, que la garantía por adelantos será devuelta al contratista una vez que este haya amortizado el adelanto recibido.

Fuente: Aula Virtual OSCE

14. GARANTíAS A CARGO DE LA ENTIDADEl artículo 130° del Reglamento establece que “en los contratos de arrenda-miento de bienes muebles e inmuebles, la garantía es entregada por la Entidad al arrendador en los términos previstos en el contrato. (…)”.

Cabe mencionar que en estos casos se establece que no será el postor quién entregará la garantía sino la misma Entidad quién deberá otorgar la garantía al arrendador, pero solo en el caso de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, puesto que sería poco congruente, que siendo la Entidad quién arriende vaya a ocupar o utilizar el bien inmueble o mueble, sea quién exija al arrendador la garantía, cuando este ya se desprendió en forma temporal de un elemento de su patrimonio.

Asimismo, la parte final del artículo antes citado detalla que dicha garantía cubre las obligaciones derivadas del contrato, con excepción de la indemniza-ción por lucro cesante y daño emergente. Sobre el particular cabe mencionar que las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecución de la obligación corresponden al daño emergente y las utilidades que deja de percibir, con motivo de la misma inejecución, corresponden al lucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustro (artículo 1321 del Código Civil)17.

15. EJECUCIÓN DE GARANTíASLas garantías requeridas al contratista por la normativa de contrataciones del Estado buscan asegurar la correcta ejecución y cumplimiento del contrato, por

17 Osterling Parodi. Felipe. La indeminzación de daños y perjuicios. p. 403. Véase en: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/La%20indemnizacion%20de%20da%C3%B1os.pdf


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lo que su ejecución debe darse solo en aquellos supuestos que impliquen un incumplimiento del contrato por causa imputable al contratista.

Sobre el particular, el artículo 131 del Reglamento establece que las garantías se ejecutan en los siguientes supuestos:

“1. Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su ven-cimiento. Una vez que se cuente con la conformidad de la recepción de la prestación o haya quedado consentida la liquidación, según corresponda, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista o de haber saldo a favor, se le devuelve el monto ejecutado sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización.

2. La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, en su totalidad, cuando la re-solución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato. En estos supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.

3. Igualmente, la garantía de fiel cumplimiento se ejecuta cuando transcurridos tres (3) días hábiles de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, o en la liquidación final del contrato, en el caso de consultoría de obras y ejecución de obras. Esta ejecución es solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

4. La garantía por adelantos se ejecuta cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias.

En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarial-mente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto.

Los supuestos previstos en los numerales anteriores están referidos exclusiva-mente a la actuación de la Entidad, siendo de su única y exclusiva responsa-bilidad evaluar en qué supuesto habilitador se encuentra para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno al carácter automático de


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tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley, al solo y primer requerimiento de la respectiva Entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna y en el plazo perentorio de tres (3) días hábiles. Cualquier pacto en contrario contenido en la garantía emitida es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la eficacia de la garantía extendida.

Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancio-nadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS.

Por último, cabe mencionar que mediante Opinión N° 043-2010-ONP, el OSCE precisó respecto a la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento (…), que la Entidad solo podía ejecutar dichas garantías una vez que el laudo arbitral que declaraba procedente la resolución del contrato, quedaba consentido y ejecutoriado.

15.1. ¿Se pueden aceptar garantías acumuladas?18

Si bien esta forma de garantizar no es la más conveniente para una Entidad, desde el punto de vista de la Ley de Contrataciones no hay nada que se oponga, en ese sentido es válido que una Entidad admita este tipo de garantía.

Ejemplo

El Contrato de Obra es de un millón de soles incluido el IGV. La Garantía de Fiel Cumplimiento es el 10% es decir 100 mil soles. El Contratista presenta las garantías siguientes:

Garantía del Banco 1: S/ 50,000.00Garantía del Banco 2: S/ 30,000.00Garantía del Banco 3: S/ 20,000.00Total S/ 100,000.00

15.2. Precauciones que debe tomar toda entidad con respecto a las garantíasSe recomienda lo siguiente:

• Queel“ÁreadeAdministración”alrecibirlasgarantíasdeinmediatocerti-fique su validez, llamando a la Entidad emisora y verificando en la página

18 Carlos Mariano Rivera Rojas, consultor Proyecto USAID/Perú ProDescentralización - Miguel Alberto Salinas Se-minario, consultor Proyecto USAID/Perú ProDescentralización. MANUAL DE CONTRATACIONES DE OBRAS PÚBLICAS – OSCE : MÓDULO II. Primera Edición Abril 2012. Proyecto USAID/Perú ProDescentralización.


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de la SBS y del BCR si la Empresa emisora (banco, compañía de seguros, etc.) de la garantía está registrada en estas Entidades.

• Queel“ÁreadeAdministración”alrecibirlasgarantíasdeinmediatocer-tifique si esta considera las 4 exigencias de la Ley de Contrataciones.

• Queel“ÁreadeAdministración”nuncadejevencerlasgarantíasyaquede suceder el dinero otorgado a los contratistas no tendría respaldo de ser recuperado y habría responsabilidad en los funcionarios.

• Queel“ÁreadeAdministración”,dedarselasituación,procedaaejecutarlas garantías de conformidad con lo que establece el Reglamento.

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MÓDULO V ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUALcampusvirtual.agubernamental.org/Materiales/DIPLOMADO-5.pdf · Nuevos alcances de la Ley N.° 30225 en ... de la Buena Pro están obligados