MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN COLOMBIA

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD.1

LUISA MILENA ESPINOZA ESPINOSA2

DIANA CAROLINA MOLINA RAMOS3

RESUMEN.

Colombia había recibido antes de la Ley 906 de 2004 fuertes críticas y constantes

denuncias por la arbitrariedad en la imposición de detenciones privativas de la libertad,

además del largo tiempo de las mismas. Con la implementación del Sistema Penal Acusatorio

uno de los aspectos que buscó mejorar fue hacer más garante la aplicación de medidas de

aseguramiento, en especial las privativas de la libertad; pero la falta de una política criminal

clara y precisa por parte del Estado, las constantes reformas al sistema acusatorio, la falta de

cambio de la cultura procesal, el pensamiento inquisitivo, entre otras, ha llevado a que se

mantenga la misma problemática al respecto. Para algunos autores ha empeorado, en la

1 Este Artículo científico es realizado como trabajo de grado para optar al título de especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Cooperativa de Colombia. El tema para el artículo nació del módulo de audiencias preliminares. 2 Abogada y Tecnóloga en Investigación Judicial egresada de la Universidad de Antioquia; asesora jurídica con experiencia durante 8 años en litigio de las áreas Penal y Familia. Ejercicio profesional como funcionaria pública, también en la empresa privada; y en la academia como Docente Catedrática. 3 Abogada egresada de la Universidad Cooperativa de Colombia; Técnico Laboral en Investigación Judicial de la Universidad del Magdalena. Asesora en bufete de abogados; realización y ejecución de proyectos de inclusión y la igualdad, generando espacios de paz; coordinación y dirección de marketing político.

actualidad hay ciertos delitos que merecen la imposición automática de la detención

preventiva de la libertad.

PALABRAS CLAVES.

Medida de Aseguramiento, Libertad, Sistema Penal Acusatorio,

INTRODUCCIÓN.

Cuando se presenta la comisión de una conducta punible y, mediante la investigación

o la captura en flagrancia, se establece que una persona es autora o participe de la conducta,

la Fiscalía inicia contra ella un proceso penal en el que se buscara establecer su

responsabilidad penal o no del ilícito; Cardona (2006) dice del proceso penal que tiene como

fin la investigación de hechos delictivos, para aplicar penas a los culpables suprimiendo el

reinado de la impunidad; a la vez que garantiza a las víctimas del delito verdad, justicia y

reparación (p.12).

Mientras se surten las etapas de investigación y juzgamiento en el proceso, la persona

es vinculada al mismo a través de la imputación, pero desde el momento de la vinculación

hasta la toma de la decisión de condena o absolución, realizado el juicio oral, puede pasar

mucho tiempo; por lo que el ente acusador puede solicitar ante la jurisdicción competente se

aplique al procesado una medida de aseguramiento que puede consistir en una detención

privativa o no de la libertad, la cual tiene como fin primordial garantizar la eficiencia de la

investigación penal. Por esta razón los requisitos para decretar una medida de esta naturaleza,

qué implica el sacrificio temporal de la libertad individual (Guerra y Afanador. 2009. p.6).

Esta figura de la detención preventiva no es nueva, Según Zuluaga (2007) en el

derecho romano existió el arresto transitorio como un medio que procuraba asegurar

indistintamente dos situaciones: una la ejecución de la pena y dos para que en el proceso

penal no se pagara la fianza que garantizara la comparecencia del acusado (p.1).

En Colombia según Pedraza (2013) se conocía las medidas de aseguramiento de

detención, caución y conminación plasmadas en:

la normatividad del Decreto 2700 de 1991 o código procesal penal resultante de la Asamblea Nacional

Constituyente del mismo año. En el art. 388 de ese plexo legal se indicaba que “son medidas de

aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la

detención domiciliaria y la detención preventiva”, aunque en realidad operaban como medidas

autónomas tan sólo la conminación, la caución y la detención preventiva, en cuanto la prohibición de

salir del país era consecuencia directa de la detención preventiva y, por su parte, la detención

domiciliaria era una medida sustitutiva del encarcelamiento preventivo. Al efecto, señálese que el art.

395 de ese código disponía que “en el auto de detención preventiva el funcionario judicial ordenará la

prohibición de salir de país”; y que en el art. 396 se establecía que “el funcionario judicial sustituirá la

detención preventiva, por detención domiciliaria si establece que el sindicado por sus características

familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso, y no coloca en peligro a la

comunidad”. (p.1)

En la ley 600 de 2000 se hizo una modificación restringiendo las modalidades de

medida de aseguramiento, limitándolas a la detención preventiva y desapareciendo la caución

y la conminación; agrega al respecto Pedraza (2013) que:

Por su parte, en la Ley 600 del año 2000 se estipuló la detención preventiva como única medida de

aseguramiento para los imputables (art. 356), aunque se mantuvo la detención domiciliaria como

sustitutiva de la detención preventiva, según lo dispuesto en el parágrafo del art. 357 de esa

codificación, precepto que a su vez remitía al art. 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000) referente a

la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.

En este sistema inquisitivo Colombia recibe las más duras criticas por el

procedimiento penal que implementaba; en este sistema el Fiscal no solo acusaba y realizaba

actos de investigación, sino además tenía funciones jurisdiccionales, entre ellas la de ordenar

detenciones preventivas; los términos en estos procesos eran muy amplios y las personas

procesadas podían pasar años con la carga de la medida de aseguramiento acuestas mientras

defendía su inocencia. Por lo que el Estado Colombiano a tan solo 3 años de su

implementación decidió traer al país el Sistema Penal Acusatorio con influencia del sistema

anglosajón y continental europeo. Vélez Osorio planteaba frente a esa reforma penal que:

Como postulados de un sistema de juzgamiento que hiciera realidad las garantías de los justiciables, la

reforma proponía los siguientes avances, propios de un proceso penal de tendencia acusatoria: i) el

derecho a la libertad personal encontraría especial reforzamiento, tras la consagración de la reserva

judicial como condición para su restricción y la exigencia de mayores requisitos para la procedencia

de las medidas de aseguramiento. Con tal propósito se despojaría al fiscal de las potestades que en

dicha materia le había entregado la Constitución de 1991; ii) los derechos a la publicidad, la defensa,

la contradicción y la justicia pronta se manifestarían con el advenimiento de un proceso de partes,

regido por la oralidad y la concentración. (2007. p. 36)

Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado frente a los anteriores sistemas

podemos citar al Dr. Zuluaga (2007), quien afirmo frente al sistema acusatorio implantado

en Colombia mediante la ley 906 de 2004 que:

es un sistema que ofrece más garantías en la aplicación de los fines de la medida de aseguramiento de

detención preventiva, ya que ésta presenta con más ahínco la protección a las normas rectoras qué traza

la Constitución Política de 1991; además es más explícita respecto a los fines que deben tenerse en

cuenta al momento de aplicar dicha medida, mientras que la ley 600 de 2000 admite divagaciones con

relación a los mismos, pues estos son tan genéricos que dan la posibilidad al funcionario que interprete

a su arbitrariedad. (p.17-18)

Este cambio de sistema, menciona Jaramillo que sálimos de una odiosa estructura

para nada garantista. Se deja atrás un superfiscal que funge de fiscal y de juez. Se deja atrás

una defensa absolutamente minusvalente; un sistema de términos sin eficacia (2014. p.1); la

implementación del sistema penal con tendencia acusatoria resulta más garantista en cuanto

a la consagración dogmática del proceso, ya que tiene mayor desarrollo jurisprudencial por

parte de la Corte Constitucional debido al desarrollo de los derechos de verdad, justicia y

reparación (Gonzales. 2009. p.11).

Pese a la gran esperanza que se tuvo frente al nuevo sistema de juzgamiento, al pasar

de los años las continuas reformas, una cultura procesal y pensamiento social bajo una

perspectiva inquisitiva ha ido modificando el espíritu garantista de la ley 906 de 2004 frente

a las medidas de aseguramiento y en la actualidad se viven las mismas problemáticas que en

sistemas anteriores y en algunos aspectos ha empeorado; por ejemplo hay una lista de delitos

que obligan a imponer medidas de aseguramiento privativas de la libertad de manera

automática sin realizar ningún análisis frente a cada caso.

Por lo anterior este articulo va encarrilado a establecer si las medidas de

aseguramiento privativas de la libertad que se aplican en el país están vulnerando los

derechos a los procesados, en especial el derecho a la libertad.

METODOLOGIA.

Para este artículo de revisión bibliográfica se empleó una metodología cualitativa de

tipo explicativa; para empezar se describirá la normativa y jurisprudencia internacional y

nacional frente al derecho a la libertad y su restricción, luego estudiar la regulación en

Colombia acerca de las medidas de aseguramiento establecidas en el sistema acusatorio y

por ultimo examinar si se están vulnerando los derechos de los procesados a los que se les

han aplicado medidas de aseguramiento privativas de la libertad.

RESTRICCIÓN A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD; PROTECCIÓN AL

DERECHO A LA LIBERTAD.

La importancia del proceso penal radica en ser un espacio regulado en el cual se puede

afectar la libertad. Y la libertad es el fundamento de la existencia de un hombre en sociedad;

la libertad es la condición natural de la existencia de individuos en un contexto social

(Consejo Superior de la Judicatura. 2008. p.35). Por lo que, según Matyas Camargo (2009),

la ley de procedimiento penal constituye el catálogo de las garantías procesales (entre ellas

el derecho de defensa en todas sus manifestaciones jurídicas), y también el régimen que

regula la captura y la detención preventiva (p.2).

A nivel internacional el catálogo de instrumentos que protege el derecho a la libertad

personal empieza con La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la

Asamblea de las Naciones Unidas en 1948; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Estatuto Penal Internacional,

conocido como el Estatuto de Roma, en el que se sanciona los crímenes de guerra, y los

crímenes de lesa humanidad, entre los que se halla la “encarcelación u otra privación grave

de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional”.

En el artículo 28 de la Carta Política frente al derecho a la libertad personal según

Guerra y Afanador:

representa la cláusula general de la tutela y reconocimiento del derecho a la libertad personal, ya que

consagra de manera precisa, clara y expresa que: “toda persona es libre”, al mismo tiempo, establece

los fundamentos jurídicos mediante los cuales se admite su restricción, al disponer que: nadie puede

ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio

registrado…” salvo que concurran tres requisitos, a saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial

competente, 2) que se expida con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de

motivos previamente definidos en la ley. (2009.p.7)

Dado que la libertad es un valor constitucional de primer orden, el funcionario judicial

debe atender este criterio orientado a privilegiar el encausamiento penal sin la necesidad de

una medida cautelar personal (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.2014.p.42).

Agrega Cardona frente a la protección constitucional de la libertad que:

La restricción de la libertad, según el artículo 295 debe ser excepcional, de interpretación restrictiva,

necesaria, razonable y adecuada a la constitución y al orden legal; originada en una motivación

establecida en la ley; para excepcionar el principio de libertad personal, que no es absoluto en ninguna

parte del mundo, y al que le han negado autonomía total porque comprende los principios de:

- Favorabilidad.

- Duda a favor del reo.

- Y presunción de inocencia.(2006.p.26)

En el Estado Social de Derecho la libertad personal implica según la Corte

Constitucional Sentencia C-301 de 1993 (Como es citado en Guerra y Afanador. 2009) que

la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes

y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de

los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o

suprima la autonomía de la persona sojuzgandola, sustituyéndola, oprimiéndola o

reduciéndola indebidamente. Para Vélez (2012) el fundamento de la reforma constitucional

introducida por el Acto Legislativo 003 de 2002 en cuanto al derecho a la libertad se ve

representado en:

- La exigencia de que la presunción de inocencia fuera el faro que guiara la afectación de la libertad.

- La exigencia de que el derecho a la libertad solo pudiera ser afectado por mandamiento escrito

proferido por un juez, lo que implicaba despojar al fiscal de las atribuciones que en tal sentido le había

otorgado la Constitución de 1991.

- La exigencia de que el mandamiento escrito antes mencionado estuviera soportado en un sustrato

probatorio que permitiera deducir, con un alto índice de probabilidad, la comisión del delito

investigado. Con ello, la orden judicial cobra sentido en tanto el funcionario judicial pueda determinar

de manera objetiva si existen o no motivos fundados para afectar la libertad. (p.38)

En la Jurisprudencia internacional encontramos un pronunciamiento de La Corte

Interamericana de Derechos Humanos (como es citado por Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. 2014) desde el caso Gargaram Paday (1994) párrafo 47 refiere al

respecto:

Este Tribunal ha señalado que con la protección de la libertad se pueden salvaguardar “tanto la libertad

física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías

puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas

mínimas de protección legal Los numerales 2 y 3 del artículo 7 establecen límites al poder público que

prohíben expresamente tanto las detenciones ilegales como las arbitrarias.

Ahora, entendiendo que la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad debe

reflejarse en las normas internas, sobre todo en materia penal, siendo el derecho procesal,

derecho constitucional en funcionamiento, la restricción de la libertad tiene que ser siempre

excepcional; en ningún caso puede ser la regla (Consejo Superior de la Judicatura.

2005.p.108). Para el Consejo Superior de la Judicatura (2008) actualmente las relaciones

entre la norma procesal y la norma constitucional constituyen un paradigma generalizado de

construcción e interpretación del orden jurídico penal… el derecho procesal penal es derecho

constitucional aplicado (p.34).

Se ve la materialización de la constitución en el Código de Procedimiento Penal (Ley

906 de 2004) debido a que en el artículo 2 se consigna:

Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su

persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial

competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la

restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la

preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente,

por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la

modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la

convirtieren en irrazonable o desproporcionada.

Debe resaltarse que los principios rectores tienen prevalencia sobre las demás

disposiciones del Código de Procedimiento Penal, son obligatorias y deben ser utilizadas

como fundamento de interpretación (Matyas. 2009. P.8). El principio de la Libertad (segundo

principio rector del sistema procesal penal) y el principio de la Dignidad (primer principio

rector) considera el Consejo Superior de la Judicatura (2005) que:

Los dos se leen, empero, conjuntamente y constituyen núcleo central de las normas rectoras. En el caso

particular de las medidas restrictivas de la libertad, su impacto debe ser medido en función de la

situación de dignidad o indignidad en la cual debe adelantarse la medida. Por esa razón el juez, al

autorizar una medida restrictiva de la libertad, debe tener en cuenta en el juicio de necesidad,

proporcionalidad, adecuación y razonabilidad, las condiciones objetivas de nuestro régimen carcelario.

Como se pudo observar la protección a la libertad personal de cada individuo es

bastante amplia y desde la normatividad y jurisprudencia internacional y nacional se ha

establecido claramente en que consiste y como puede llegar a ser restringida, pero bajo

parámetros muy estrictos y objetivos.

A continuación desarrollaremos como esta reglado las medidas de aseguramiento en

Colombia, en especial las privativas de libertad.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO

DE COLOMBIA.

La ley 906 de 2004 consagra al respecto en los artículos 295 y 296, sobre la afirmación

de la libertad y su restricción:

Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan

preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo

podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y

razonable frente a los contenidos constitucionales.

Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro

de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la

comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el

cumplimiento de la pena.

Para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2014) tanto la Constitución,

como la legislación procesal penal definen tres fines que legitiman la privación de la libertad

como medida cautelar, esto es, el riesgo de evasión, el riesgo de alteración probatoria y los

riesgos para la comunidad en especial para las víctimas (p.45).

En el Código de Procedimiento Penal se establece en el artículo 306 que para la

solicitud de imposición de medida de aseguramiento en audiencia:

El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la

persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia,

los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el

juez emitirá su decisión.

La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.

La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida

de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.

En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del

Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.

La medida de aseguramiento se trata de una medida cautelar personal por cuanto

recaen sus efectos directamente sobre el sujeto al que se le impone. Las hay de dos clases:

privativas de la libertad y no privativas de la libertad (Bañol. 2014.p.35).; descritas en el

artículo 307 del CPP de la siguiente manera:

Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no

obstaculice el juzgamiento;

B. No privativas de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad

que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la

misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se

afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante

depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o

más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente,

según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de

una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria

Específicamente las medidas de aseguramiento que son privativas de la libertad son

las de más interés y lastimosamente son las más usadas pese a la importancia del derecho a

la libertad; el profesor Perfecto Andrés Ibáñez (como se citó en Caviedes. 2009) comenta:

La prisión provisional como es bien sabido, tiene el tratamiento de medida cautelar de

naturaleza personal. En esa perspectiva, se le atribuye un lugar secundario dentro del proceso, como

instituto de carácter instrumental predispuesto para asegurar el normal desarrollo de aquél y,

eventualmente, en un momento posterior, la aplicación de una pena privativa de libertad. (p.105)

Por su parte, para Voltaire la manera cómo se arresta cautelarmente a un hombre en

muchos Estados se parece demasiado a un asalto de bandidos (como se citó en Guerra y

Afanador. 2009). Hobbes considera que:

La prisión provisional no es una pena sino un “acto hostil” contra el ciudadano como “cualquier daño

que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido

oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de la

naturaleza”. (Como se citó en Guerra y Afanador. 2009)

En la ley 906 de 2004 se desarrolla de manera amplia las medidas de aseguramiento

del proceso penal en el que se dejó claro cómo podría restringirse la libertad a un procesado,

para Álvarez (2008) la justicia bajo este marco procesal ha demostrado mayor agilidad,

eficacia y resultados, especialmente en aquellas actuaciones donde existe flagrancia y se

encuentra la persona privada de la libertad (p.2); manifiesta Osorio (2012) que:

la Ley 906 de 2004 se ocupó de incrementar las restricciones a la libertad personal por medio de tres

estrategias fundamentales: i) autorizando la captura del indiciado como manera de anticipar la medida

de aseguramiento; ii) desarrollando la captura excepcional bajo presupuestos que reforzaran la eficacia

de la labor del fiscal y, iii) aumentando las medidas de aseguramiento y fortaleciendo la detención

preventiva. (p.36)

Roballo Castillo (2013) plantea que existen unos principios que rigen la imposición

de la medida de aseguramiento y que los describe como:

IDONEIDAD. En este primer nivel de análisis constitucional es donde se examinan los fines de la

detención preventiva, las “razones tradicionales para detener”, a las que alude el derecho

Internacional de los Derechos Humanos, que tienen que ver, según la doctrina Colombiana, con la

defensa publica, la verdad y la justicia, vinculadas respectivamente con la necesidad de proteger la

comunidad, proteger la investigación y atenuar el riesgo de evasión del imputado, de los resultados del

proceso y de la pena.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. El principio de proporcionalidad, implica el análisis de

dos aspectos previos: el primero es que los derechos fundamentales no son absolutos y el segundo que

entre tales derechos deba coexistir un plano de equilibrio.

NECESIDAD. Aparece sustentada en la presunción de inocencia, y en el respeto a la libertad, por lo

cual no puede quedar librada a la arbitrariedad o capricho, debe por el contrario fundarse en su

necesidad para el caso concreto a partir de los hechos especificos de cada situación fáctica… La Corte

Constitucional en la Sentencia C-805 del 01 de Octubre de 2002:…” En efecto, repugna al Estado

Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos

constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es

necesario…

CONVICCIÓN. Considera la Corte Constitucional en sentencia C-805 de 2002 que el criterio de

convicción acerca de la probabilidad de que el procesado sea el autor de la conducta punible

investigada.

Por su parte Cruz Bolívar (2012) plantea que son dos tipos de principios a tener en

cuenta como limitantes en el ejercicio de la privación de la libertad

A. Principios de primer nivel

Se les denomina “de primer nivel” pues son directa consecuencia del círculo constitucional aplicable

a cualquier intervención del Estado en un derecho fundamental.

B. Principios de segundo nivel

Los principios de segundo nivel están compuestos por el desarrollo concreto del subprincipio de

idoneidad, es decir, por la dinámica legal de la necesidad de comparecencia, la protección probatoria

y la protección de la comunidad, en especial a las víctimas56; sin embargo, en la doctrina encontramos

al respecto dos interpretaciones enfrentadas.

En la decisión López Álvarez vs Honduras (como se citó en Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado.2014) del año 2006 la Corte Interamericana de Derechos

Humanos afirmó:

La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad

y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que

se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad

del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.

Vanegas manifiesta que la presunción de inocencia como principio exige que el ente acusador

cuente con los suficientes elementos materiales de prueba que soporten la existencia de una

sospecha inicial seria, para la iniciación de la indagación previa (2007.p. 26). Casas Farfan

(2013) frente a la necesidad de la medida pronuncia que:

Desde luego, no bastará con acreditar la necesidad de imponer una medida de aseguramiento, acorde

con los fines constitucionales previstos para tal figura, sino que además también debe el fiscal acreditar

en la respectiva audiencia preliminar, la existencia de una inferencia razonable que involucre al

imputado como presunto autor o partícipe de la conducta delictiva. (p.22)

En la Ley 906 de 2004 en el artículo 308 se plantea como requisitos para imponer

una medida de aseguramiento:

El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará

la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física

recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que

el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se

cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el

debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

Además la norma procedimental penal establece al respecto de los numerales

anteriores, y desarrollándolos más a fondo el siguiente articulado:

Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento

es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados

que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar

elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que

informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la

realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.

En cuanto al artículo 310 (ley 906 de 2004) que refiere Peligro para la comunidad es

importante para analizar de fondo cada caso sí:

la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad

y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente

alguna de las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar

disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o

preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

Salas y Sanz (2011) estudiando los pronunciamientos de la Corte Constitucional en

Sentencias C-1198 de 2008 mediante sentencia de control de constitucionalidad condicionó

la exequibilidad del artículo 310 antes de la expedición de la ley 1453 de 2011, en el

entendido que:

Al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente

la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades

que la constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos

contenidos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los

numerales 1 a 4 del artículo 310. (p.3)

Agrega Salas y Sanz (2011) que desde un estudio del derecho internacional en materia

penal sobre la peligrosidad expresa que:

especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de

Derechos Humanos, como criterio para la imposición de medidas de aseguramiento el de la

peligrosidad del investigado. La ausencia de la peligrosidad como criterio para la imposición de

medidas de aseguramiento, está relacionada, en primer lugar, con la abolición de cualquier forma de

peligrosismo en los sistemas penales y, en segundo lugar, con la desconfianza que el juicio de

peligrosidad despierta, pues no hay parámetros seguros para impedir que tal determinación no se afecte

por consideraciones subjetivas.

Por otra parte en el procedimiento penal también se puede imponer una medida de

aseguramiento cuando el procesado represente un peligro para la víctima, aun la misma ley

faculta a la víctima a solicitar a un juez la imposición de dicha medida soportada en:

Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en

peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá

atentar contra ella, su familia o sus bienes.

Márquez Cárdenas (2009) considera que de acuerdo a los pronunciamientos en la

sentencia C-805 de 2002 la Corte reconoció el derecho de las víctimas del delito a solicitar

el control de legalidad de la decisión del fiscal de no imponer medidas de aseguramiento y

en la sentencia C-209 de 2007, destacó la relevancia que tienen, para las víctimas, las

determinaciones relacionadas con la imposición de medidas de aseguramiento al imputado

y reconoció a las víctimas el derecho de controlar las omisiones, inacciones o decisiones

que afecten sus derechos (p.4). Por su parte Gonzales (2009) expresa que la víctima se

encuentra en mejores condiciones para contar con información de primera mano sobre la

necesidad de la misma (p.6)

Otra de las situaciones que contempla la ley para la implementación de una medida

es la no comparecencia del procesado a lo que el artículo 312 de la ley procedimental penal

establece:

No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en

cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los

siguientes factores:

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus

negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer

oculto.

2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.

3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir

razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al

cumplimiento de la pena.

En Colombia este argumento es muy utilizado por un miedo social constante y una

cultura procesal cerrada a entender que el procesado goza de la presunción de inocencia y

que existen otras medidas que pueden impedir la no comparecencia; tal como lo sustenta

Pérez Novoa (2007) que manifiesta al respecto:

Otras medidas alternas que pueden garantizar la comparecencia del procesado son el sometimiento a

la vigilancia de una persona o institución determinada, así como la prestación de una caución real

adecuada, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes

o la fianza de una o más personas idóneas.

Se puede notar lo detallada que es la norma penal para el caso de las medidas de

aseguramiento y como dice Uribe (2011) frente a este articulado:

Hasta este momento, de acuerdo a la normatividad expuesta, tres aspectos fundamentales. 1. Que la

restricción o limitación al derecho fundamental de la libertad personal, se puede realizar siempre que

obedezca a causales previamente definidas en la Constitución o la ley, ésta conforme la Constitución.

2. Que la limitación al derecho fundamental de la libertad personal, la debe ordenar la autoridad judicial

competente. En Colombia, las autoridades judiciales competentes para ordenar la restricción de la

libertad personal de una persona, son: el juez con función de control de garantías, el juez de

conocimiento y la Fiscalía General de la Nación, de manera excepcional. 3. Que existe otro medio

mediante el cual se puede restringir la libertad personal de una persona, sin que previamente haya sido

ordenada por autoridad judicial competente. Ese medio es la flagrancia, conforme el artículo 32 de la

Constitución Política, que a la letra reza: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser

aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. (p.5)

Pese a que en apariencia el cuerpo normativo del sistema entendiera y consagrar en

su articulado la importancia de respetar el derecho a la libertad como pilar fundamental del

proceso y lograr que el sindicado defienda su inocencia en libertad; lo cierto es que la

practica judicial muestra totalmente lo contrario y esa excepcionalidad a la restricción de la

libertad se ha convertido en una generalidad manifiesta, menciona Ososio (2012) en

particular a la medidas:

Sin embargo, en el sistema procesal colombiano, la excepcionalidad no es talanquera de nada, porque

al lado de los “principios” de la libertad y de la presunción de inocencia, concurre una constelación de

supuestos y circunstancias, que se acrecientan con cada reforma, con potencialidad para justificar la

detención preventiva, al punto que ésta ha devenido en regla.

Se puede asegurar por la práctica de los operadores jurídicos que es una cultura

procesal inquisitiva con la que realizan su labor a diario, desconociendo la política criminal

y principios propios del sistema acusatorio; podemos ver un ejemplo en una investigación

desplegada por Álvarez Cabrera (2008) acerca de “El sistema penal acusatorio en el distrito

judicial de Barranquilla” manifiesta que uno de los resultados más llamativos es:

el hecho de que los Fiscales en las audiencias relativas a la aplicación de las medidas de aseguramiento,

dirigen su atención de manera exclusiva a la detención preventiva en establecimiento de reclusión y a

la sustitución por domiciliaria, prescindiendo en la práctica de las medidas de aseguramiento no

privativas de la libertad en los términos del artículo 307 literal B del C.P.P.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2013) manifiesta que la Comisión

Asesora para el Diseño de los Lineamientos de Política Criminal ha demostrado que: la

política criminal en Colombia se ha caracterizado por ser reactiva, incoherente e irracional.

También, por hacer un uso extenso y no controlado de la privación de la libertad (p.15); y

menciona Vanegas Villa (2007. p.15) acerca de la prisión preventiva y su implementación en

un Estado que es una de las instituciones procesales que evidencian claramente el régimen

político existente en una nación, pues los regímenes políticos autoritarios se caracterizan por

una extensión desmedida de la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, en tanto que

en los regímenes democráticos.

Lo anterior lo vemos reflejado en las reformas que se han realizado a la ley 906 de

2004 en las que se ha consignado aumento en las penas y además mayor restricción a la

libertad en la aplicación desproporcionadas de privación de la libertad en el mayor número

de casos posibles, a lo cual ha tenido que intervenir la Corte Constitucional en varias

oportunidades a declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada de las reformas

traídas por las leyes 1142 de 2007, ley 1453 de 2011 y la ley, entre otras.

CONCLUSIONES.

Para empezar, el derecho a la libertad es de amplia protección a nivel internacional y

nacional pero no es absoluto; dicha normatividad también contempla unas restricciones como

lo son la imposición de penas o una medidas de aseguramiento, que a su vez pueden ser

privativas de la libertad sea en centro de reclusión o domiciliaria.

La pena como menciona Alfonso Reyes Echandía (como se citó en Galvis Rueda

2003. p.25) se puede definir como la supresión o coartación de un derecho personal que el

Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a un sujeto imputable que ha sido

declarado responsable de un hecho punible. Otra excepción es la prisión preventiva que

según Granados Peña (2012):

se constituye en una excepción a la regla general que es la libertad. Pero más allá de ese razonamiento

lógico, en realidad tal principio viene a ser una garantía para el individuo y un postulado a aplicar en

las sociedades y Estados Modernos que velen por el respeto de los Derechos Humanos. (p.56 )

Caviedes (2009. p.47) menciona que las medidas de aseguramiento son instituciones

perfectamente compatibles con la Constitución en cuanto tienen un carácter preventivo, no

sancionatorio; aunque debe tenerse en cuenta frente a las medidas privativas de la libertad

que:

La afectación al derecho connatural y fundamental del hombre no sólo vulnera su libertad material, si

no su calidad de existencia digna, la honra, su salud física y mental, deja secuelas tales como detrimento

patrimonial, pérdida de su actividad laboral y consecuencias incurables a nivel familiar (Cárdenas

Gómez 2009.p 54)

Ahora, si bien hay una claridad en la normatividad protectora del derecho a la libertad

y que la restricción es excepcional, además que dicha concepción se plasmó claramente en

el Sistema Penal Acusatorio Colombiano siendo un derrotero de la justicia penal al inicio de

la implementación del sistema; la realidad muestra otra cosa y es el imperio de una postura

inquisitiva frente a la privación de la libertad en el que se pasa por encima de la presunción

de inocencia del procesado, la omisión de tener en cuenta las consecuencias que podría traer

al sindicado, y la realización de un análisis verdaderamente objetivo para la imposición de la

privación; esto se ve reflejado en las cifras que según el Informe estadístico del Instituto

Nacional Carcelario y Penitenciario a enero de 2015:

En cuanto a la situación jurídica de la población carcelaria y penitenciaria en enero de 2015,

41.133 (35,2%) internos se encontraban en calidad de sindicados, de ellos, 37.994 (92,4%)

hombres y 3.139 (7.6%) mujeres. La población en situación de condenada registró un total

de 75.627 (64,8%) internos, de los cuales 70.646 (93,4%) corresponde a hombres y el (6,6%)

o sea 4.981 son mujeres.

Colombia como Estado Social de Derecho debe garantizar a cada uno de sus

habitantes una tranquilidad jurídica y el respeto de sus derechos, sobretodo en un proceso

penal; por lo que se debe concientizar a la población colombiana acerca de la importancia de

respetar a toda costa la libertad de las personas que son sindicadas en un proceso penal y

erradicarse la cultura inquisitiva de los operadores jurídicos. De la imposición de una medida

de aseguramiento privativa de la libertad este grupo concluye que: 1) debe darse de manera

excepcional, 2) debe respetarse la presunción de inocencia del procesado, 3) tener en cuenta

los daños que conlleva la privación en el procesado, 4) considerar la grave crisis carcelaria y

penitenciaria, 4) realizar un análisis objetivo de acuerdo a lo establecido en las

normatividades internacionales y nacionales.

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