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Medidas legais para Recuperação de Tributos
S C M - S i s t e m a s
C o n s u l t o r i a e M é t o d o s
L t d a .
F o n e ( 3 1 ) 9 9 6 4 5 - 0 8 0 1
4 / 1 4 / 2 0 1 6
Eng. Sebastião Martins
No meio empresarial, às vezes por
errônea interpretação de profissionais
das mais diversas áreas
(administradores, contadores e
advogados) levam os empresários
deixarem de discutirem possíveis
créditos em via administrativa ou
judiciária em decorrência do temor de
serem fiscalizados pelo Fisco.
Objetivando eliminar tais temores,
apresentamos pareceres do STF, STJ
e outros sobre as possibilidade de
recuperação de tributos pagos
indevidamente.
1
Sobre o autor:
Eng. Eletricista, pós-graduado em Gerenciamento de Projeto pelo IETEC
(Instituto de Educação Continuada – BH, MG), profissional com mais de 30
anos de mercado, com amplos conhecimentos técnicos, administrativo,
projetos e acompanhamento de obras, financeiro, contábil e tributário, adquirido
nas atividades abaixo relacionadas e consolidado pelo desenvolvimento
pessoal de Sistema Gerencial Administrativo, Financeiro e Tributário, já
implantado e em perfeito funcionamento em grandes empresas.
Ex. prof. da UFMG (Universidade Federal do Minas Gerais) e PUC ( Pontifícia
Universidade Católica do Minas Gerais) com vários artigos técnicos
publicados. Conhecimento básico em Direito Tributário, Constitucional,
Administrativo, Participação Público Privada e contabilidade básica / avançada.
Autor dos Livros
a) ISS das Instituições Financeiras (250 páginas),
b) ISS nas operações com cartões de crédito e débito (tese).
http://portalamm.org.br/iii-seminario-de-gestao-e-arrecadacao-municipal/
Aprovado no MPU (classificação 118), Tribunal de Justiça (Classificação 135) e
ALMG (Assembleia Legislativa do Paraná).
Pós-graduação com ênfase em Análise de Investimentos
Análise de Balanço para fins de financiamento junto ao BNDES
1) INFORMÁTICA
Excel, Word, Analista e desenvolvedor de Sistemas (sendo autor de um
Sistema ERP e CRM ) e Planilha (Excel) para avaliação e análise de decisão
em projetos de tubulações nas áreas de saneamento (adutoras e esgoto) e
valor de jazidas de minério de ferro.
2) EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL:
Atual-Consultor em Empresas de Saneamento, análise de investimentos
industrial e imobiliário, impostos ISSQN tributário municipal.
Mineração de ferrosos e não ferrosos (cobre e alumínio), Siderurgia e
metalurgia de cobre e alumínio.
http://www.consultoriaiss.com/
http://www.direitobrasil.adv.br/index_arquivos/Page1474.htm
http://pt.slideshare.net/jmpcard1/medo-da-inteligencia-24025731
https://jus.com.br/artigos/6321/art-3-da-lei-complementar-n-118-2005
http://www.conjur.com.br/2014-fev-27/stj-define-incidencia-contribuicao-previdenciaria-verbas-trabalhistas
2
1) Introdução ............................................................................................................. 4
1.1) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ........................ 6
1.2) Definição de Faturamento – Segundo Carrazza ............................................ 8
1.3) Cartões de Credito/Débito (vide pag. ............................................................. 9
2) Verbas Indenizatórias ........................................................................................... 9
2.1) Terço constitucional de férias .......................................................................... 10
2.2) Aviso prévio indenizado................................................................................... 11
2.3) Auxílio-doença ................................................................................................. 12
3) Conclusão parcial ................................................................................................ 13
4) Exclusão das verbas indenizatórias .................................................................... 13
4.1) Lei nº 8.212/91- Lei Orgânica da Seguridade Social ........................................ 15
4.2) Aviso prévio indenizado................................................................................... 16
4.3) Quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente ........................... 16
4.4) Primeiros quinze dias de afastamento- STJ .................................................... 18
a) Auxílio-acidente............................................................................................ 18
4.6) Adicional de 1/3 (um terço) de férias - STF ..................................................... 18
a) Adicional de férias gozadas ......................................................................... 19
5) Procuradora da Fazenda Nacional – Orientação ................................................ 21
a) PGFN - Orienta a não manutenção de cobrança ............................................ 24
6) Conceitos de verbas indenizatórias .................................................................... 24
7) Conceito de remuneração ................................................................................... 25
a) Segundo Dr. Francisco Ferreira Jorge Neto ....................................................... 25
b) Segundo José Martins Catharino ....................................................................... 26
8) Conceito de Salário ............................................................................................. 26
9) Contribuição previdenciária patronal ................................................................... 27
10) Remuneração e Indenização ........................................................................... 28
12) Lei Orgânica da Seguridade Social–Contribuição da Empresa ............................ 29
13) Créditos de PIS e COFINS - Cartões de Credito/Débito ................................. 29
13.1) Considerações gerais .................................................................................... 30
13.2) Sistemática da não cumulatividade ............................................................... 31
13.2) Receita Federal ............................................................................................. 34
13.3) Conceito de Insumos ..................................................................................... 35
13.3.1) RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170-PR (2010/0209115-0) .................. 37
a) Regime não cumulativo do ICMS e do IPI. .................................................. 38
b) Restrições ao abatimento de créditos da base de cálculo das
contribuições PIS e COFINS ............................................................................... 39
3
14) Operações com cartões de crédito e débito .................................................... 40
14.1) Cartões de crédito/débito – Sistema CIELO .................................................. 40
14.2) Direito à recuperação de créditos – Visão de muitos tributaristas ................ 43
15) Indústrias alimentícias - RECURSO ESPECIAL Nº 1.246.317 - MG
(2011/0066819-3) ....................................................................................................... 43
16) Lei 10.833/2003 ............................................................................................... 49
17) Lei 10.865/2004 ............................................................................................... 50
18) Créditos de FGTS de 20% ............................................................................... 54
19) Supremo Tribunal Federal – 10% do FGTS .................................................... 62
20) Descumprimento do Princípio da Legalidade .................................................. 68
21) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN ...................................... 71
21.1) Tributação pelo Lucro Presumido .................................................................. 73
21.2) Tributação pelo Lucro Real ........................................................................... 74
21.3) Conclusão parcial .......................................................................................... 75
21.4) Tribunais Regionais Federais ........................................................................ 75
21.5) Superior Tribunal de Justiça .......................................................................... 76
22) Prescrição - Prazo para a repetição de indébito ............................................... 81
23) Leis Interpretativas ........................................................................................... 83
24) Compensação ...................................................................................................... 84
25) Suspensão da Exigibilidade............................................................................. 87
26) Compensação - STJ ........................................................................................ 88
27) Correção Monetária ......................................................................................... 91
28) Bitributaçao ...................................................................................................... 95
29) Créditos de CSLL e IRPJ sobre ISS e ICMS ................................................... 98
30) Créditos do PIS/COFINS - Cartões de Crédito e Débito ................................. 101
28.1) RECURSO EXTRAORDINÁRIO 894.174 SANTA CATARINA ................ 101
28.2) STF – Superior Tribunal Federal ............................................................. 104
28.3) Ministério Público Federal ....................................................................... 106
28.4) Segundo Dr. Natal Moro Frigi ................................................................. 108
28.5) Segundo Dr. Leandro Paulsen ............................................................... 108
28.6) Segundo autor deste trabalho – Eng. Sebastião Martins ....................... 108
Anexo A - RECUPERAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS PIS E COFINS DOS
ÚLTIMOS 05 ANOS .................................................................................................. 109
Anexo B - COFINS – Lei 10.833/2003 ...................................................................... 113
Anexo C - PIS – Lei 10637/2002 ............................................................................... 113
4
Medidas Legais Para Redução e Recuperação de Tributos para as Empresas
1) Introdução
No meio empresarial, às vezes por errônea interpretação de
profissionais das mais diversas áreas (administradores, contadores
e advogados) os empresários deixam de discutirem possíveis
créditos em via administrativa ou judiciária em decorrência de que
se o fizerem serão fiscalizados pelo fisco.
O ato de fiscalizar, sendo o ente Federal, Estadual ou Municipal, é
por norma cogente (obrigação) daquele órgão responsável para
tanto, em nada em decorrência de aplicabilidade de discussão de
crédito por parte do contribuinte.
Para tentar elucidar esta preliminar, citamos, por exemplo, o fisco
federal (RFB – Receita Federal do Brasil) quando realiza
fiscalização após a verificação eletrônica e automática das
informações constantes na base de dados da mesma em
decorrências das declarações envidas pelo contribuinte (Ex.: DIPJ,
DCTF, Dacon, SPED – ECD, EFD, FCONT, EFD-Contribuições e
EFD-ICMS-IPI e EFD).
O fisco por meio de verificação eletrônica e automática faz a
verificação de possíveis inconsistências e se forem constatadas
gerará relatório, também eletrônico, que ficará disponível ao
contribuinte pelo e-CAC para verificação e correções, e passada
esta fase, em não sendo sanadas, o fisco deverá notificá-lo para
que providencie esclarecimentos e ou correções.
É o momento para os setores empresarias que vêm sendo
EXTORQUIDOS pelo maléfico sistema PIS/CONFIS não cumulativo
AGIREM, imediatamente, buscando assessorias e consultorias
tributárias especializadas em RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS
decorrente dos recolhimentos indevidos, nos últimos cinco anos,
5
tomarem a coragem atitude de buscarem REAVER o que lhes foi
injusta e ilegalmente tirado de seus cofres, gerando fluxo de caixa
imediato para investir.
Mesmo raciocínio se aplica às contribuições previdenciárias
patronais previstas na Constituição Federal, art. 195, inciso I,
alínea a, in verbis:
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompi
lado.htm).
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
Mas é preciso cuidado nas escolhas das pessoas qualificadas para
revisar o que foi feito nos últimos CINCO anos, assim como saber a
melhor estratégia para apresentar seus créditos junto aos órgãos
gestores da RFB, uma vez que a RFB sempre ameaça aplicar
pesadas multas sobre uso indevido nos creditamentos via
PER/DCOMP.
O que sugerimos aos contribuintes que procurem, na dúvida,
assessoria especializada e terceirizada para uma revisão geral em
sua escrita contábil e fiscal, visando acertar o foco das
contribuições realmente devidas ao COFINS e ao PIS. A
regulamentação das compensações dos créditos apurados,
inclusive com débitos de contribuições previdenciárias, teve
regulamentação atualizada no final de 2012 pela RFB.
Diante de tudo do que será exposto podemos concluir que os
contribuintes que ficarem inertes e que não revisarem sua
metodologia de apuração dos créditos das referidas contribuições,
no sentido de que se adéquem a ao atual posicionamento
jurisprudencial certamente estarão perdendo competitividade no
mercado (altamente competitivo como o brasileiro), frente às
empresas que adotam a revisão periódica de suas apurações
fiscais e, por conseguinte, identificam possíveis reduções da carga
6
tributária, não somente no que concerne a recuperar o
indevidamente pago nos últimos CINCO anos como também se
planejando para o futuro, cuja consequência imediata é um retorno
financeiro para as empresas que agirem rápido.
Como premissa inicial, o contribuinte deve ficar totalmente
despreocupado, em tendo que buscar possíveis créditos. Deve sim
verificar se as suas declarações estão sendo devidamente
elaboradas em tempo hábil e sem inconsistências.
Para o Fisco não existe a possibilidade de haver a cobrança
indevida de tributo, o que claramente se apresenta no mínimo um
absurdo, pois mesmo quando a norma não esteja contaminada por
inconstitucionalidade material ou formal, em muitos casos há a
incorreta interpretação por parte do Fisco, tais como:
a) Créditos de INSS Patronal sobre verbas indenizatórias;
b) Créditos de FGTS de 20% de todo valor pago referente Multa
Rescisória do FGTS em decorrência da
ilegalidade/Inconstitucionalidade do art. 1º da LC
nº 110/2001(FGTS - Contribuição Social.pdf);
c) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ISS conforme já
decidido pelo STF no RE 240.785; e,
..\..\Dropbox\COFINS - Incidencia ou não do ICMS no calculo
da base de calculo.pdf
d) Créditos de CSLL e IRPJ sobre valor do ISS e do ICMS com
base no RE 240.785.
1.1) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS
RE 240.785/MG, RE 574.706 E ADC 18/DF.
Todos tratam da possibilidade de exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que tal parcela não
foi abarcada pelos conceitos de faturamento e/ou receita
7
contidos na LC 70/91 e Lei 9.718/98, frente à previsão contida
na alínea ‘b’, I, art. 195, da CF.
Do exame do RE 240.785/MG (pag. 7 do ..\..\Dropbox\COFINS -
Incidencia ou não do ICMS no calculo da base de calculo.pdf) ,
prevaleceu a posição da não integração do ICMS, defendida pelo
voto condutor do acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio, ao
entender que o conceito constitucional de faturamento –
compreendido como “valor da mercadoria ou do serviço” – não
abrange ônus fiscais ou valores, razão pela qual deveria ser
excluído o valor correspondente ao ICMS da base de cálculo da
COFINS. O entendimento foi sintetizado nos seguintes termos:
“(...) A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso, mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”.
Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si,
o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar
a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
Embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a
prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS,
ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a
própria Lei Complementar n. 70/91, fiel à dicção constitucional,
afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da
COFINS, o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma
vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá
quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.
O valor correspondente a este último não tem natureza de
faturamento. Não pode, então servir à incidência da COFINS, pois
não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no
8
preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição
Federal.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilad
o.htm
(...) Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só pode
incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos
valores das operações negociais realizadas”. A contrario sensu,
qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de
cálculo da COFINS.
Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional mostra-se fiel, no emprego de institutos,
de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,
tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
(...)
Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo
para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar
parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória
intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da
contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao
ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como
fixados na sentença prolatada.”
Para os que desejarem ampliar seus conhecimentos sobre o
assunto da não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e
COFINS, acessem o site abaixo.
https://www.dropbox.com/s/ct33m942mvidx69/ebook-guia-pratico-
para-recuperar-pis-cofins-sobre-
icms.pdf?utm_campaign=ebook_piscofins&utm_medium=email&ut
m_source=RD+Station
1.2) Definição de Faturamento – Segundo Carrazza
Segundo Carrazza, faturamento consiste no somatório do valor
das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar é
obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou, em
9
alguns casos, da prestação de serviços. Para o autor, o ICMS não
integra o faturamento, tampouco a receita, sendo contabilizado
como ingresso de caixa. Trata-se de exação que não pertence à
pessoa jurídica, porque não é incorporada ao seu patrimônio, mas é
destinado ao Estado-membro ou ao Distrito Federal.
1.3) Cartões de Credito/Débito (vide pag.
Os créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com operadoras
de Cartões de Credito/Débito em decorrência do Instituto é
assunto que serão tratados a parte em item especifico deste
trabalho.
2) Verbas Indenizatórias
Créditos de 20% INSS Patronal Sobre Verbas Indenizatórias
Temos que em decorrência dos inúmeros julgados nos Tribunais
Regionais Federais, no STJ – Superior Tribunal de Justiça e no
STF – Supremo Tribunal Federal já se encontra pacificado de que
não pode haver a exação da contribuição previdenciária patronal
de 20% sobre as verbas recebidas pelos empregados que tenham
cunho indenizatório.
Contribuição previdenciária patronal com cunho indenizatório
Reiteradamente, o judiciário vem rechaçando a cobrança da
contribuição previdenciária patronal sobre proventos que tenham
cunho indenizatório, como precedentes se indicam os Recursos
Especiais nº 1.230.957/RS, 1.322,945/DF, 897.664/RS,
916.388/SC, 1.358.281/SP e Recursos Extraordinários nº
593.068/SC e 576.967/PR.
Indispensável dizer que o STJ por meio do Resp. Nº
1.230.957/RS, sob repercussão geral, art. 543-C, reconhecera
não haver a incidência da contribuição previdenciária sobre o
10
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS E
GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E IMPORTÂNCIA
PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-
DOENÇA, a saber:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957 - RS (2011/0009683-6)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO
DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS
SEGUINTES VERBAS:
a) Terço Constitucional de Férias;
b) Salário Maternidade;
c) Salário Paternidade;
d) Aviso prévio indenizado;
e) Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença.
2.1) Terço constitucional de férias
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias
indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária
decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da
Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,
tal importância possui natureza indenizatória / compensatória, e
não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre
ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a
cargo da empresa).
A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),
ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste
Tribunal, adotou a seguinte orientação:
11
"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta
Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição
previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas
contratados por empresas privadas".
2.2) Aviso prévio indenizado
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e
Decreto6.727/2009), as importâncias pagas a título de
indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a
tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de
contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por
prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua
rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador,
nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao
prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio,
visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora
alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência
mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente
regulamentada pela Lei 12.506/2011). Destarte, não há como se
conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela
Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um
dano.
Ressalte-se que,
"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o
empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do
empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é
irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em
relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
12
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio
indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício
Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
29.11.2011.
2.3) Auxílio-doença
Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art.60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99).
Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo
empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o
trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias
consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja,
nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a
orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-
se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador
ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento
por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária,
por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que
exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no
REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel.
13
Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
3) Conclusão parcial
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS
HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a
incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de
férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
4) Exclusão das verbas indenizatórias
O Advogado Natal Moro Frigi, possui várias demandas onde se
busca em sede de liminar e no mérito a exclusão das verbas
indenizatórias da base de cálculo da contribuição previdenciárias
sobre inúmeras verbas que possuem cunho indenizatório,
juntamente com o pedido declaratório de compensação dos
valores pagos nos últimos 05 anos, quais sejam:
a) Aviso prévio indenizado, férias,
b) 1/3 férias gozadas, abono de férias,
c) 13º salário e inclusive sobre aviso prévio indenizado,
d) 15 primeiros dias de atestado médico,
e) Salário maternidade,
f) Salário paternidade,
g) Insalubridade,
h) Quebra de caixa,
i) Anuênio, triênio, quinquênio, e outras.
Recentemente em sede de liminar o Magistrado, Doutor Diógenes
Tarcísio Marcelino Teixeira, da 3ª Vara Federal de Florianópolis –
14
SC concedera a exclusão da base de cálculo da referida
contribuição sobre 1/3 férias gozadas, 15 primeiros dias de
atestado médico e aviso prévio indenizado para rede de
supermercados localizada naquele Estado em ação impetrada pelo
Dr. Natal Moro Frigi.
Para fomentar o que prevê o breve texto, traz à lume a decisão,
ocultando tão somente o nome da impetrando e o número dos
autos:
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária de Santa Catarina
3ª Vara Federal de Florianópolis
MANDADO DE SEGURANÇA Nº XXXXXXXXXXXXXX
IMPETRANTE: XXXXXXXXXXXX
IMPETRADO: Delegado da Receita Federal do Brasil em
Florianópolis - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Florianópolis
DESPACHO/DECISÃO
XXXXXXX. As filias elencadas e identificadas na inicial, por
procurador habilitado, ingressaram com a presente ação
mandamental em face de ato atribuído ao DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS, através
da qual tenciona obter provimento jurisdicional que imponha a
suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal
sobre os valores pagos aos seus empregados a título de aviso
15
prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros
15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.
Sustentou a ilegalidade da exação, já que as verbas em questão
possuem caráter indenizatório, e não constituem contraprestação
ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência
tributária das aludidas contribuições patronais.
Requereu a concessão de medida liminar para suspender o
pagamento das contribuições mencionadas sobre os valores
referidos e, ao final, a confirmação em definitivo da segurança,
com a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da
inclusão de tais verbas na base de cálculo da contribuição
previdenciária, autorizando-se a compensação dos valores pagos
indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.
Juntou documentos e recolheu as custas iniciais.
Vieram-me os autos conclusos para decisão.
É o relatório.
D e c i d o.
A Constituição da República
(http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/default.asp) estabelece
que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por
contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a
folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).
4.1) Lei nº 8.212/91- Lei Orgânica da Seguridade Social
A Lei n. 8.212/91 regulamentou o preceito constitucional nos
seguintes termos:
16
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades
e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa.
Com base nesses preceitos, a empresa impetrante argumenta ser
indevida a exigência de contribuição social sobre as verbas
aludidas, por serem despidas de caráter remuneratório, na medida
em que não há prestação de serviços de modo efetivo ou
potencial.
4.2) Aviso prévio indenizado
A verba do aviso prévio indenizado ostenta clara natureza
indenizatória, traduzindo mera recomposição financeira do direito
de usufruir benefício legal.
Desse modo, por não constituir remuneração do trabalho prestado
ou colocado à disposição do empregador, não caracteriza a
hipótese de incidência que se pretende concretizada.
Nesse sentido, o entendimento pacificado pela Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, em acórdão sujeito ao regime de
recursos repetitivos (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, maioria, julg. Em 26.2.2014, publ. Em 18.3.2014).
4.3) Quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente
17
No que tange aos valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente, assim como aqueles pagos a título de auxílio-acidente, dispõem os artigos 60, § 3º, e 86, caput, da Lei n.8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...] § 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à
empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao
segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de
acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Depreende-se da leitura desses dispositivos que o pagamento
conferido pelo empregador a seus empregados afastados por força
de enfermidade não se reveste de natureza salarial, pois não
corresponde a contraprestação por trabalho realizado, mas verba
previdenciária de caráter nitidamente indenizatório. Por isso, não
se sujeita à incidência da contribuição patronal.
Confira-se, sobre o tema, o posicionamento assente do Superior
Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI
COMPLEMENTAR N. 118/2005. IRRETROATIVIDADE.
PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. (...) - É
pacífico, no âmbito das Turmas que compõem a 1ª Seção, o
entendimento de que os valores pagos a título de auxílio-doença e
de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não
têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo
considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo
segurado. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag
1331954/DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, 2ª Turma, julg.
14/04/2011, publ. DJe 29/04/2011)
18
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO
CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-
ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO.
SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE
PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. JUROS DE MORA
PAGOS EM RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS.
COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...)
4.4) Primeiros quinze dias de afastamento- STJ
Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve
incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo
empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que
tal verba não possui natureza salarial.
a) Auxílio-acidente
O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente
pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei
nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas
suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de
contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. (...)
(TRF4, APELREEX 5027252-07.2011.404.7000, 1ª Turma, Relator
Jorge Antonio Maurique, D. E. 01/08/2013)
4.6) Adicional de 1/3 (um terço) de férias - STF
Após diversos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento no sentido da não incidência da
19
contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço sobre as
férias gozadas ou não, como se vê da seguinte decisão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
Esta Corte fixou entendimento no sentido de que somente as
parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência
da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega
provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator Eros Grau, 2ª Turma,
julg. Em 16.12.2008, publ. Em 27.2.2009).
Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em julgamento de controvérsia submetida ao procedimento de
recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil),
assentou o entendimento de que não incide contribuição
previdenciária sobre as quantias pagas a título de abono de férias
e adicional de um terço relativo a férias (REsp 1230957/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, maioria, julg. Em 26.2.2014, publ.
Em 18.3.2014).
Da ementa do julgado vale transcrever o seguinte trecho:
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias
indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária
decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da
Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
a) Adicional de férias gozadas
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,
tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não
constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela
não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo
da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos
20
EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito
Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação:
"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção
desta Corte consolidada é no sentido de afastar a contribuição
previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas
contratados por empresas privadas".
[...]Ante o exposto, defiro a liminar para determinar a suspensão
da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores
pagos pelo impetrante aos seus empregados a título de aviso
prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros
15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.
Retifique-se a autuação para incluir no polo ativo da demanda as
duas filiais indicadas na exordial.
Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações.
Comunique-se ao representante judicial da entidade.
Após dê-se vista ao Ministério Público Federal, vindo-me, por fim, os autos conclusos para sentença.
Conforme já indicado no Resp. 1.230.957/RS, em que o mesmo
fora decidido fundado não art. 543-C do CPC (repercussão geral) a
Procuradoria da Fazenda Nacional já peticionou nos autos a falta
de interesse de interpor recurso à decisão que concedera a
medida liminar, vejamos:
Ref. Autos: xxxxxx
Classe: Mandado de Segurança
21
Art. 20 da Lei 11.033/2004, para todos os atos processuais
subsequentes (art. 7º, inc. II, da Lei 12.016/2009). Outrossim,
considerando a celeridade que é própria do rito envolvido,
considerando a rapidez que se tem observado na tramitação e
Impetrante: xxxxxxxx
Impetrado: Delegado – RECEITA FEDERAL DO BRASIL -
Florianópolis A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer seu
ingresso na ação, bem como a sua intimação, observado a
prolação de sentença perante o MM. Juízo e, finalmente,
considerando a prática que vem sendo adotada pelo TRF4 – com a
qual não se concorda, em face do disposto no art. 7º, § 1º, da
Lei 12.016/2009 – de converter em retidos os agravos de
instrumento interpostos em mandado de segurança, consigna que,
neste caso concreto e pelas peculiaridades apontadas, não será
interposto recurso em face da decisão liminar (ev. 8):
“Ante o exposto, defiro a liminar para determinar a suspensão da
exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos
pelo impetrante aos seus empregados a título de aviso prévio
indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias
de afastamento e terço constitucional de férias”.
Florianópolis, 14 de outubro de 2015.
SIMONE TAVARES PEREIRA GONÇALVES
5) Procuradora da Fazenda Nacional – Orientação
Ainda reforçando a medida/posição adotada por aquela
Procuradoria por meio da Nota PGFN/CRJ/nº 1114/2012, orienta e
recomenda que não sejam cobrados valores por meio
administrativo e ou judicial quando o STF ou o STJ já tenha se
manifestado pela improcedência da pretensão com fundamentação
nos artigos 543-B ou 543-C do CPC, inclusive desistir das dos
recursos já interpostos, cuja transcrição se faz necessária:
22
Nota/PGFN/CRJ/Nº 1114/2012[1]
1) O Parecer PGFN/CDA Nº 2025/2011 tem por finalidade
definir as implicações administrativas da aplicação da
Portaria PGFN Nº 294/2010, que trata da não impugnação
de decisões nos casos em que o contribuinte levar a juízo
tese que se fundamente em precedente submetido à
sistemática de julgamento dos artigos 543-B e 543-
C do CPC, julgado em sentido contrário à Fazenda Nacional,
sempre que esta entender que no caso não há possibilidade
de reversão do entendimento formulado pelo Tribunal.
De fato, com esteio no inciso V do art. 1º da Portaria PGFN
294/2010, foi editada por esta CRJ a Lista de Dispensa de
Contestar e Recorrer, que sistematiza os casos submetidos às
citadas formas de julgamento do CPC, julgados contrariamente
aos interesses da Fazenda Nacional, cuja conclusão foi no sentido
de não mais haver possibilidade de reversão de entendimento por
parte dos tribunais superiores.
2) Por outro lado, conforme explicitado no Parecer PGFN/CDA
2025/2011[1], a decisão administrativa tomada no âmbito da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de não mais
realizar a defesa judicial dos créditos tributários, quando
consolidado entendimento dos tribunais superiores –
submetidos às sistemáticas de julgamento previstas nos
art. 543-B e 543-C do CPC – contrário às teses defendidas
por este órgão, gera efeitos tanto na cobrança dos créditos
sob a tutela da própria PGFN quanto daqueles ainda sob
custódia da RFB, uma vez que a Administração não pode se
pautar por condutas contraditórias, muito menos quando se
trata da atividade vinculada de cobrança dos créditos
tributários (art. 3º do Código Tributário Nacional).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm Caso o entendimento firmado pelo STF ou pelo STJ, na forma dos arts. 543-B ou 543-C do CPC, conclua no sentido de ser indevido determinado montante de natureza tributária ou não tributária, ou algum acréscimo sobre ele incidente, cumpre à PGFN:
23
a) Deixar de realizar a inscrição em dívida ativa da União e o
ajuizamento das execuções fiscais em relação aos valores considerados indevidos;
b) Promover, conforme o caso, o cancelamento ou a retificação
das inscrições já efetuadas, excluindo o montante reputado indevido pelos Tribunais Superiores;
c) Solicitar, após as providências do item b supra, a desistência
total ou parcial da execução fiscal, devendo, nesse último
caso, solicitar o seu prosseguimento apenas com relação aos
valores remanescentes. Deve-se pugnar, ainda,
pelo afastamento da condenação em honorários
advocatícios, aplicando-se, por analogia, o entendimento
consignado no Parecer PGFN/CRJ nº 891/2010.
Destaque-se, finalmente, que a lista em anexo servirá como um
norte na atuação da RFB sem prejuízo da consulta ao inteiro teor
de cada julgado para definição das minúcias a serem adotadas em
cada caso concreto, ficando esta Coordenação-Geral à disposição
para dirimir eventuais dúvidas que surgirem na aplicação de cada
um dos julgados na esfera administrativa.[1] 112.
Significa dizer :
Se a PGFN, em decisão administrativa prévia, deliberou no sentido
de não oferecer impugnação nas contendas judiciais fundadas em
entendimento contrário à pretensão da Fazenda Nacional, tendo
em vista o contexto analisado (inviabilidade de êxito em juízo da
tese da União), cumprir-lhe-á, à vista dessas mesmas
circunstâncias, decidir pela adequação da atividade administrativa,
inclusive no que diz respeito à inscrição e cobrança (administrativa
e judicial) da dívida ativa da União, sob pena de estar-se
incorrendo em contradição com a decisão tomada anteriormente
pelo mesmo órgão (PGFN).
(...)
24
Com relação aos valores que não estejam sob a administração da
PGFN, entende-se que os fundamentos lançados nesta
manifestação também justificam a dispensa de constituição e de
cobrança administrativa de créditos por parte da RFB e demais
órgãos de origem, quando insuscetíveis de defesa judicial pela
PGFN.
Assim, sugere-se que este pronunciamento, caso aprovado no
âmbito desta Procuradoria-Geral, seja submetido à apreciação do
Ministro de Estado da Fazenda, com o intuito de que a diretriz ora
firmada alcance também a atividade de constituição e cobrança
dos créditos de natureza tributária pela RFB, dispensando-se,
assim, a remessa de novos processos administrativos à PGFN que
se enquadrem nas situações ora versadas. Propõe-se, ainda, o
encaminhamento desta manifestação à Consultoria Geral da
União, para que, em havendo concordância com as razões
expostas na presente manifestação, avalie eventuais providências
no sentido vincular a atuação dos demais órgãos da Administração
Federal Direta, evitando o circuito inútil de expedientes
administrativos entre as repartições envolvidas.
a) PGFN - Orienta a não manutenção de cobrança
Portanto, a Douta Procuradoria, por meio da Nota Técnica
1114/2012 orienta a não manutenção de cobrança, em via
administrativa ou judiciária, não recorrer, e até mesmo de
desistir dos processos em andamento, quando o STJ ou o STF
já tenham decidido em consonância aos artigos 543-B ou 543-
C do CPC em respeito e proteção ao interesse público
primário. Portanto, não estamos diante de bondade aplicada
por aquele órgão/instituição em prol dos contribuintes.
Tentando não ser prolixo, mas em breve texto, trago à baila os
conceitos de verbas indenizatórias os o fato gerador da debatida
contribuição.
6) Conceitos de verbas indenizatórias
25
Verba indenizatória é aquele em que o empregado recebe por
estar ou incidir em determinada condição, não estando obrigado
ao cumprimento de horas laborais ordinários, tão pouco
extraordinárias para fazer jus àquela “remuneração”.
Tendo o empregado recebido determinada verba sem que tenha
cumprido tarefa ou pelo menos, efetuado junto ao empregador a
contrapartida de prestação de serviços, tal remuneração será
reconhecidamente de natureza indenizatória e, portanto, não
poderá sofrer a exação previdenciária patronal de 20%, por não
enquadrar-se no conceito do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, não
ocorrendo, portanto, o fato gerador.
É imprescindível iniciarmos, trazendo à baila a real situação de
cada verba, e que já foram reconhecidamente declaradas pelo STJ
como indenizatórias, e sobre as mesmas não poderá haver a
combatida contribuição previdenciária.
Verba indenizatória é aquela em que o empregado recebe tão
somente por preencher algum requisito, e que o mesmo não
prestou trabalho ao empregador e nem mesmo ficou a sua
disposição.
7) Conceito de remuneração
a) Segundo Dr. Francisco Ferreira Jorge Neto
Nesta esteira de ensinamentos, se presta indispensável
apresentação do conceito de remuneração, onde se verifica que
para tal direito à verba é indispensável a contrapartida do
empregado ao empregador, vejamos a lição do Doutor Francisco
Ferreira Jorge Neto:
É o conjunto de vantagens habitualmente atribuídas ao empregado,
de acordo com algum critério objetivo, em contraprestação de
26
serviços prestados e em montante suficiente para satisfazer às
necessidades próprias e da família;
Sergio Pinto Martins ensina que remuneração é o conjunto de
retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela
prestação de serviços, em dinheiro ou em utilidades, proveniente
do empregador ou de terceiros, mas decorrente de contrato de
trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades e de sua família;
b) Segundo José Martins Catharino
José Martins Catharino endente que remuneração é a prestação
devida a quem põe seu esforço à disposição de outrem por causa
de uma relação de emprego;[2]
Ainda cabe a indicação de José Martins Catarino, no que tange aos termos salário e remuneração, vejamos:
8) Conceito de Salário
Salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado,
por força do contrato de trabalho, sendo pago pelo empregador,
que dele se utiliza para realização dos fins colimados pela
empresa.
Remuneração é a soma do salário percebido em virtude do
contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros, legal e
habitualmente, pelos serviços executados.
[...] o salário sempre é parte da remuneração, mas esta pode
abranger parcela que, a rigor, não é salário.
Seguindo a primorosa linha de José Martins Catharino, Carla
Teresa Martins Romar tem pensamento semelhante ao aqui
esposado, indicando que “Remuneração é gênero, do qual salário
é espécie”. E a autora conclui:
27
Remuneração é o conjunto de todas as verbas recebidas pelo
empregado como contraprestação pelos serviços prestados,
abrangendo aquela que é paga pelo próprio empregador (salário),
como aquelas pagas por terceiros (gorjetas).[3]
Vejam, que qualquer que seja o termo utilizado, sendo salário ou
remuneração, para que haja a exação previdenciária patronal,
obrigatoriamente deverá haver a contrapartida do empregado ao
empregador, in casu, a prestação dos serviços, se assim não for,
estaremos diante de verba indenizatória plena.
9) Contribuição previdenciária patronal
A contribuição previdenciária patronal está prevista na Constituição
Federal, art. 195 inciso I, alínea a, in verbis:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998):
a) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
b) Já na previsão constitucional, a Magna Carta deixou bem
claro que a exação da contribuição previdenciária somente
poderá existir sobre os rendimentos pagos às pessoas
físicas em retribuição à serviço prestado, em resumo,
somente quando houver a contraprestação por parte do
prestador (empregado ou autônomo). Nesta correta linha de
interpretação, segue lição do Doutor Andrei Pitten Velloso:
28
A contribuição de que trata o art. 195, inciso I, a, da CF pode
incidir sobre os “rendimentos do trabalho” (expressão
correspondente a “remunerações destinadas a retribuir o trabalho”,
empregada pelo art. 22, I, da Lei 8.212/91), mesmo que não haja
vínculo empregatício o trabalho seja meramente posto à
disposição.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
Portanto é indevida a incidência da contribuição sobre a
remuneração que não constituem contraprestações pelo trabalho
desempenhado, como ocorre no aviso prévio indenizado e no
auxílio-doença pago pelas empresas, nos 15 primeiros dias do
afastamento.
Ademais, somente podem ser tributadas as remunerações pagas a
pessoas físicas que prestem serviços aos empregadores, às
empresas ou às entidades que lhes são equiparadas.
Sendo a autorização constitucional limitada à tributação das
remunerações, é evidente que as verbas indenizatórias não podem
compor a base de cálculo da contribuição do art. 195, I, a.
10) Remuneração e Indenização
Remuneração e indenização, como por exemplo nos comentários
ao art. 153, III, são noções diametralmente antagônicas: onde há
remuneração, não existe indenização e onde existe indenização,
não há remuneração.
A remuneração agrega uma riqueza nova, incrementando o
patrimônio do beneficiário; a indenização é vocacionada a
recompor, a compensar, a ressarcir, não constituindo acréscimo
patrimonial, mas mera reposição de uma perda patrimonial.
29
A indenização nunca estará sujeita à incidência da contribuição do
art. 195, I, a, exceto se de indenização tiver apenas o nome,
constituindo em remuneração camuflada, dissimulada.[4]
Pela breve lição posta, caso o legislador pretendesse tributar as
verbas indenizatórias como o fisco quer e aplica, não traria na
norma a indicação da expressão retribuir o trabalho:
CAPÍTULO IV
12) Lei Orgânica da Seguridade Social–Contribuição da Empresa
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades
e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de
1999). (Vide Medida Provisória nº 680, de 2015) Vigência.[5]
E, portanto, não havendo a contraprestação do empregado ou do
prestador dos serviços de sua mão-de-obra, qualquer que seja o
título da remuneração, esta será indenizatória, em nada
configurando a legitimação da tributação prevista no art. 22, I, da
Lei nº 8.212/91.
13) Créditos de PIS e COFINS - Cartões de Credito/Débito
Antes de concluirmos sobre a legalidade ou não da incidência da
exação tributária sobre o PIS e COFINS inclusos nas operações
comerciais com o uso de cartões de crédito e débito,
30
apresentaremos este assunto na visão de alguns tributaristas e
das reiteradas decisões dos STF e STJ, bem como o parecer da
Procuradoria Geral da União, endossando o autor deste trabalho
os pareceres destes últimos por entendê-lo como o mais correto,
além da segurança jurídica que lhe está associada.
13.1) Considerações gerais
É comum a RFB – Receita Federal do Brasil por meio de soluções
de consultas, IN – Instruções Normativas restringir parcialmente ou
totalmente o direito à crédito tributário do contribuinte, acabando,
portanto desnaturalizado institutos que guardam sua origem na
Constituição, no caso a não cumulatividade.
Consideremos o caso de uma empresa (contribuinte) sendo
tributado no regime da não cumulatividade e, na sua atividade
comercial, ofereça aos seus clientes a modalidade de venda para
pagamento com cartões de crédito/débito.
A empresa é contribuinte da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o Programa
de Integracao Social – PIS, tendo como base de cálculo o seu
faturamento, conforme redação original do
art. 195, I da Constituição Federal ou a sua receita, alínea b,
inclusa pela Emenda Constitucional nº 20/98.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil
ado.htm
Em virtude da atividade fim que desenvolve (comércio), não há
como cogitar, nos dias de hoje, a possibilidade de estar em
funcionamento sem colocar à disposição de seus clientes a opção
de pagamento através de cartões crédito/débito. Todavia, esta
disposição gera custo para o comerciante, resultando em
percentual significativo de sua receita, mas que é repassada
integralmente, ou ainda, é retida pela própria
operadora/administradora do pagamento eletrônico, recebendo ao
final somente a diferença de sua venda.
31
13.2) Sistemática da não cumulatividade
Na sistemática da não cumulatividade (Lucro Real), o comerciante
(contribuinte) tem suas vendas (faturamento) tributadas mediante a
aplicação das seguintes alíquotas: COFINS 7,60% e PIS 1,65%,
conforme o art. 2º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidora
do PIS e da COFINS, respectivamente.
Essa modalidade de venda com cartão de crédito têm sido a
opção utilizada pela grande maioria de seus clientes. Ressaltando
que tal modalidade de recebimento é a mais aplicada em toda
mundo nas mais diversas áreas de atividade das empresas.
O contribuinte para oferecer aos seus clientes essa modalidade de
venda para pagamento com cartão de crédito/débito, que, como
regra geral, é a moeda, mais utilizada no mundo e responsável
pela alavancagem das vendas no comércio varejista ou até mesmo
em atacado, paga às administradoras/operadoras de cartão de
crédito/débito, um valor pelos serviços e “Locação”[6] das
máquinas, nas quais são registradas todas as operações com
cartão de crédito/débito.
A modalidade não cumulativa está no texto constitucional,
conforme enuncia o art. 195, $ 12, vejamos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as
contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV
do caput, serão não cumulativas. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
Como apontado, a modalidade não cumulativa está prevista em
nossa Constituição. Não há previsão para que o legislador
32
infraconstitucional crie impedimentos ou quaisquer restrições ao
aproveitamento de créditos, tão pouco a RFB por meio de resposta
à consultas ou por Instrução Normativa.
Para Hugo de Brito Machado, a não cumulatividade é um regime
de tributação de índole constitucional, que deve ser observada a
sua aplicabilidade em quaisquer hipóteses de incidência e
cabimento, que segundo o renomado jurista traduz-se no seguinte:
A não-cumulatividade pode ser encarada como princípio e
também como técnica. É um princípio, quando enunciada de forma
genérica, como está na Constituição. Nos dispositivos que a
mencionam, embora já esteja de certa forma definida o que se
deve entender por não-cumulatividade, não está estabelecido
exaustivamente o modo pelo qual esta será efetivada. Não se
estabelece técnica, tem-se simplesmente o princípio.[7]
O jurista e Juiz Federal da 4ª Região, Doutor Andrei Pitten Velloso,
faz a brilhante interpretação constitucional quanto ao instituto da
não cumulatividade, vejamos:
Também devem ser não cumulativas as contribuições instituídas
com fundamento nos incisos I, b, (COFINS) e IV (COFINS-
importação) do art. 195 da Constituição Federal, no que diz
respeito aos setores de atividade econômica que sejam
significativamente onerados pela tributação “em cascata”.
O § 12 do art. 195 não confere uma faculdade. Veicula um
mandamento dirigido ao legislador, obrigando-o a adotar medidas
destinadas a evitar a incidência cumulativa da COFINS e da
COFINS – Importação para os setores de atividade econômica
pela tributação em cascata.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompi
lado.htm)
33
Não lhe assiste, no entanto, a liberdade de manter a tributação
exclusivamente cumulativa e tampouco de excluir do âmbito de
abrangência do regime não cumulativo setores de atividade
econômica, empresas ou receitas que nele haveriam de estar
incluídos.
O fator de discriminatório (fator de discrímen) indicado
pela Constituição da República para a estipulação ou não do
regime não cumulativo da COFINS é o setor de atividade
econômica da empresa (critério setorial).
Nenhum outro critério é previsto ou autorizado pela Magna
Carta.
Em atenção a tal fator de discrímen, a lei haveria de determinar os
setores da atividade econômica da COFINS não cumulativa.
Entretanto, a Lei 10.833/03 – que é anterior à EC 42/03 estabelece
o regime não cumulativo da COFINS – Não adotou o critério
setorial: levou em consideração o seu regime de tributação, além
de prever outras exclusões casuísticas.
Em virtude de o regime de tributação não se revelar compatível
com o art. 195, § 12, da CF, há de se concluir que foi revogado
pela EC 42/03 ou, não menos, conferir-lhe interpretação conforme
a Constituição, no sentido de que a adoção do regime não
cumulativo, pelas empresas excluídas em função do regime de
tributação, é facultativa.[8]
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil
ado.htm
Para José Eduardo Soares de Melo, a não cumulatividade é mais que um regime de tributação, mas se aplicável, é um direito constitucional do contribuinte, senão vejamos seus breves ensinamentos a respeito:
A estrutura de um regime não cumulativo pressupõe de modo
lógico, natural, e jurídico a adoção de critérios consistentes em
34
determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das
cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua
plena operacionalidade.[9]
Yoshiaki Ichihara entende que “o legislador infraconstitucional não
é livre para estabelecer perfis de tributos distintos do previsto
no Texto Constitucional, em face do princípio da estrita legalidade
que orienta o sistema tributário nacional”.[10]
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
13.2) Receita Federal
A RFB, por meio de Instruções Normativas e Soluções de
Consultas, têm restringido o direito dos contribuintes de se
apropriarem de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre as
despesas com as operadoras de cartões de crédito, que não
representam receita daqueles, ou seja, numa aparente contramão
da previsão constitucional pertinente, bem como das próprias
regras de tributação incidentes na exação, cujo recolhimento está
sob o regime da não cumulatividade.
Como se verá em tópico específico das operações comerciais com
uso de cartões de crédito e débito, reiteradas decisões judiciais
estão autorizando o creditamento de PIS e COFINS decorrente da
aplicabilidade do instituto da não cumulatividade que não está
sendo observado pela RFB, por exemplo, o Recurso Especial nº
1.246.317 – MG (2011/0066819-3), conforme ementa:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.246.317 - MG (2011/0066819-3)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE: DOMINGOS COSTA INDÚSTRIAS
ALIMENTÍCIAS S/A ADVOGADO: DANIEL BARROS GUAZZELLI
E OUTRO (S) RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO:
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO ART.535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO
35
ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ.
CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-
CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS.
ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI
N.10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS
SRF N. 247/2002 E 404/2004.
a) Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma
suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça
considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei
invocados pelas partes.
b) Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que
aplica multa a embargos de declaração interpostos
notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula
n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com
notório propósito de prequestionamento não têm caráter
protelatório".
c) São ilegais o art. 66, § 5º, I, a e b, da Instrução Normativa
SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução
Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, § 4º, I, a e b, da
Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - COFINS, que
restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto
no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003,
respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática
de não-cumulatividade das ditas contribuições.
d) Conforme interpretação teleológica e sistemática do
ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos",
para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da
Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação
adotada na legislação do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do
mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de
"Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do
Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos.
13.3) Conceito de Insumos
36
e) São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei
n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos
aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o
processo produtivo e a prestação de serviços, que neles
possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja
subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do
serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a
atividade da empresa, ou implica em substancial perda de
qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
f) Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de
gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de
higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de
condições sanitárias das instalações se não atendidas
implicam na própria impossibilidade da produção e em
substancial perda de qualidade do produto resultante. A
assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de
suas atividades. Não houvesse os efeitos desinfetantes,
haveria a proliferação de micro organismos na maquinaria e
no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos,
tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se
considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar,
no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem
como os serviços de dedetização quando aplicados no
ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros
alimentícios.
Recurso especial provido.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro
Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques, negando provimento ao recurso, a Turma, por maioria,
37
deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-
Relator. Vencido o Sr. Ministro Herman Benjamin."
Os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram com o
Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento a Sra. Ministra
Assusete Magalhães, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Brasília (DF), 19 de maio de 2015.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.
Ainda contribuindo pela procedência pelo creditamento do PIS e
da COFINS, cabe ainda destaque do Recurso Especial nº
1.221.170/PR e do Recurso Extraordinário nº 790.928, ambos com
ocorrência de repercussão geral e pendentes de análise. Para
melhor elucidação e suporte ao breve texto que se apresenta,
demonstrando-se o seu direito violado dos contribuintes, seguem
breves trechos dos indicados recursos:
13.3.1) RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170-PR (2010/0209115-0)
RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE: ANHAMBI ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: FELIPE CORDEIRO
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA
NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto por ANHAMBI
38
ALIMENTOS LTDA, com fundamento na alínea a do art. 105, III da
Constituição Federal, objetivando a reforma do acórdão proferido
pelo egrégio TRF da 4a. Região, da lavra da Desembargadora
Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MUNCH:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil
ado.htm
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ART.
195, § 12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS 10.637/02
E 10.833/03.
INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
a) Regime não cumulativo do ICMS e do IPI.
O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS
não se assemelha ao regime não cumulativo do ICMS e do
IPI. Este possui disciplina constitucional, sendo de
observância obrigatória, enquanto aquele foi relegado à
disciplina infraconstitucional, sendo de observância
facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir
os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a tal
sistemática.
Diferentemente do que ocorre no caso do ICMS e do IPI, cuja
tributação pressupõe a existência de um ciclo econômico ou
produtivo, operando-se a não cumulatividade por meio de um
mecanismo de compensação dos valores devidos em cada
operação com o montante cobrado nas operações anteriores,
a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o
auferimento de faturamento/receita, fato este que não se
encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do
contribuinte, operando-se a não cumulatividade por meio de
técnica de arrecadação que consiste na redução da sua base
de cálculo da exação, mediante a incidência sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação
39
contábil, permitidas certas deduções expressamente
previstas na legislação.
b) Restrições ao abatimento de créditos da base de cálculo
das contribuições PIS e COFINS
As restrições ao abatimento de créditos da base de
cálculo das contribuições PIS e COFINS pelo regime
não cumulativo, previstas nas Leis 10.637/02
e 10.833/03, não ofendem o disposto no art. 195, § 12,
da Constituição Federal.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm
O conceito de insumo, para fins de creditamento no
regime não cumulativo das contribuições PIS e
COFINS, abrange os elementos que se relacionam
diretamente à atividade da empresa, com restrições.
Sentença mantida (fls. 208/209).
A questão controvertida refere-se ao conceito de insumo tal
como empregado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para o fim
de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos
valores incorridos na aquisição.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm
Destarte, há multiplicidade de recursos relativos a essa
mesma matéria, que ainda não foi apreciada sob o rito dos
recursos repetitivos; assim, submeto o julgamento do feito à
egrégia 1a. Seção, como recurso representativo de
controvérsia, com fundamento no art. 543-C do CPC e art.
2o., § 1o., da Resolução STJ 8/2008.
Comunique-se esta decisão aos Ministros integrantes da 1a.
Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais de Justiça
dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, para os fins
previstos no citado art. 2o., § 2o., da Resolução STJ 8/2008.
40
Abra-se vista dos autos ao douto MPF para o parecer de estilo.
Publique-se; intimações necessárias.
Brasília/DF, 10 de abril de 2014.
14) Operações com cartões de crédito e débito
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.
MINISTRO RELATOR
Em detrimento ao avanço tecnológico, é notório que em qualquer
estabelecimento comercial, por menor que seja seu porte, ter o
comprador (cliente) diversas formas de efetuar o pagamento de
suas compras, dentre elas, a do cartão de crédito/débito, ticket
alimentação e refeição, são primordiais para que haja a
possibilidade de concretização de uma venda e até de garantir a
sobrevivência do estabelecimento, tendo o dinheiro eletrônico
lugar preponderante dentre as formas de pagamento existentes,
forma esta indispensável para se atingir a atividade fim do
contribuinte.
É dizer. Tais modalidades de recebimento são tão usuais na
sociedade atual, que não é possível se cogitar a possibilidade de
um estabelecimento do ramo varejista em especial, ou mesmo o
atacadista, manter-se funcionando sem estas sistemáticas de
pagamento, os chamados “pagamentos eletrônicos”,
especialmente o cartão de crédito/débito, o que, com certeza, seria
declarar o fechamento ou a falência do estabelecimento se não
houver a utilização destes.
14.1) Cartões de crédito/débito – Sistema CIELO
Conforme se extrai de um dos contratos com uma das maiores
empresas administradoras de cartões de crédito/débitos, já na
41
cláusula 1ª é expressamente descrito tratar-se de serviços
prestados por pessoa jurídica, vejamos:
Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o
credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a
aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,
transporte, processamento de informações e liquidação de
TRANSAÇÕES, dentre outros serviços.
Ainda corroborando ao conceito de se tratar de serviços e locação
de equipamento, cabe também a transcrição dos incisos I e II do
parágrafo 3º da 4ª Cláusula:
a) Atua como adquirente de determinadas bandeiras de
CARTÕES e MEIOS DE PAGAMENTO, ou seja, é
responsável pelo credenciamento dos CLIENTES ao
SISTEMA CIELO, pela locação de TERMINAIS e pela coleta,
captura, processamento e liquidação das TRANSAÇÕES.
Neste caso, todas as cláusulas e condições do presente
CONTRATO são aplicáveis para o CLIENTE, conforme o tipo de
CARTÃO e /ou MEIO DE PAGAMENTO utilizado por este.
Para estes casos, a CIELO informará no momento do
credenciamento que o relacionamento se trata de adquirência,
sendo a relação do CLIENTE havida diretamente com a CIELO;
b) Atua como rede de valor agregado (denominado também
como VAN – Value Added Network) para certas bandeiras de
cartões, meios de pagamento e/ou produtos, sendo que
esta atividade inclui a coleta, captura e/ou
processamento das transações dos cartões, meios de
pagamento e produtos, em razão disto, somente
determinadas cláusulas e condições do CONTRATO, tais
como as referentes aos TERMINAIS, à taxa de conectividade
e quaisquer outros valores devidos à CIELO, serão aplicáveis
ao CLIENTE;
42
Reforçando no sentido de ser permitido o pretenso crédito, trago à baila as cláusulas 17ª, 24ª, 25ª e incisos I a IX, todos no sentido de que se trata de contrato de prestação de serviços e locação de equipamentos: Cláusula 17ª – O valor das TRANSAÇÕES será repassado ao
CLIENTE no prazo acordado com a CIELO, observadas as
condições aqui estabelecidas e desde que a TRANSAÇÃO tenha
sido realizada de acordo com este CONTRATO, e depois de
deduzidas a REMUNERAÇÃO, taxas e encargos aplicáveis.
Cláusula 24ª – Em decorrência dos serviços previstos no
CONTRATO, o CLIENTE pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual
uma parte remunerará os serviços prestados pelo EMISSOR do
respectivo CARTÃO ou MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte
remunerará os serviços prestados pela CIELO.
Cláusula 25ª – O CLIENTE está sujeito também ao pagamento
dos seguintes valores, conforme tabela em vigor, quando do
respectivo evento e conforme venham a ser exigidos pela CIELO:
i.Taxa de Cadastro: taxa devida pela análise cadastral e
realização do cadastro do CLIENTE e/ou alteração das
informações cadastrais existentes;
ii. Taxa de Credenciamento / Anuidade: taxa devida pela adesão
do CLIENTE ao SISTEMA CIELO e pela inclusão de filiais/lojas do
CLIENTE. A Taxa de credenciamento poderá ser cobrada
anualmente pela CIELO por cada CLIENTE e/ou seus filiais;
iii. Taxa por Inatividade: taxa devida pelo decurso de cada 3
(três) meses sem que o CLIENTE efetue qualquer TRANSAÇÃO;
iv. Taxa de Emissão e Envio de Extrato em Papel: taxa pela
emissão e envio do EXTRATO EM PAPEL;
43
v. Taxa de Emissão de Documento em Segunda Via: taxa por
pedido de emissão, em segunda via, de extratos, relatórios,
borderôs, entre outros documentos;
Ainda, cabe destacar que o valor cobrado pelos serviços de
administração dos cartões e ou locação de equipamentos, são
tributados como receita, nas administradoras, sendo aplicado o
regime de tributação cumulativo (lucro presumido) ou não-
cumulativo (lucro real). Sendo que, grifa-se, são receita das
administradoras de cartões de crédito, débito, ticket alimentação e
outros meios de pagamento eletrônico, jamais receita do
contribuinte contratante das operadoras, que se vê obrigada a
realizar o recolhimento do tributo no valor total da operação e não
se apropriando dos devidos créditos sobre as indicadas despesas.
14.2) Direito à recuperação de créditos – Visão de muitos
tributaristas
Em síntese, do exposto nos itens acima, muitos tributarista tem
entendido que na modalidade da não cumulatividade o contribuinte
tem o direito de apropriar-se de créditos, conforme em destaque,
pois trata-se de serviços prestados por pessoa jurídica e locação
de equipamentos dispostos pelas administradoras ao
comerciante[11], correspondendo efetivamente em insumos
inerentes à atividade desenvolvida, com base no recente julgado
do Recurso Especial nº 1.246.317/MG, onde reconhecera o direito
ao creditamento de PIS e COFINS sobre despesas até com
material de limpeza face a sua necessidade ao caso em discussão:
15) Indústrias alimentícias - RECURSO ESPECIAL Nº
1.246.317 - MG (2011/0066819-3)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE: DOMINGOS COSTA INDÚSTRIAS
ALIMENTÍCIAS S/A ADVOGADO: DANIEL BARROS GUAZZELLI
E OUTRO (S) RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO:
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA
44
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO ART.535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ.
CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-
CUMULATIVAS. CREDITAMENTO.
CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E
ART. 3º, II, DA LEI N.10.833/2003. ILEGALIDADE DAS
INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004.
a) Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma
suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça
considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei
invocados pelas partes.
b) Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que
aplica multa a embargos de declaração interpostos
notadamente com o propósito de prequestionamento.
Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados
com notório propósito de prequestionamento não têm caráter
protelatório".
c) São ilegais o art. 66, § 5º, I, a e b, da Instrução Normativa
SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução
Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, § 4º, I, a e b, da
Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que
restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto
no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003,
respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática
de não-cumulatividade das ditas contribuições.
d) Conforme interpretação teleológica e sistemática do
ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos",
para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II,
da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação
adotada na legislação do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do
45
mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de
"Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação
do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente
elastecidos.
e) São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei
n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos
aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o
processo produtivo e a prestação de serviços, que neles
possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja
subtração importa na impossibilidade mesma da prestação
do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a
atividade da empresa, ou implica em substancial perda de
qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
f) Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de
gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de
higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de
condições sanitárias das instalações se não atendidas
implicam na própria impossibilidade da produção e em
substancial perda de qualidade do produto resultante. A
assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de
suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes,
haveria a proliferação de micro organismos na maquinaria e
no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos,
tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se
considerar a abrangência do termo "insumo" para
contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e
desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando
aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de
gêneros alimentícios.
g) Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
46
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro
Mauro Campbell Marques, negando provimento ao
recurso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr.
Ministro Herman Benjamin."
Os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram com o
Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento a Sra. Ministra
Assusete Magalhães, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Brasília (DF), 19 de maio de 2015.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.
Conforme se demonstra, no indicado julgado do Recurso Especial
nº 1.246.317/MG, onde o ministro relator deixou bem claro de
que não há norma que autorize a RFB a utilizar o regulamento do
IPI para limitar o creditamento de PIS e COFINS sobre despesas
incorridas no interesse indispensável de se realizar e atingir a
atividade fim da Apelante.
Ainda corroborando o Douto Ministro Relator, declara ser ilegal os
art. 66, § 5º, I a e b, da IN SRF nº 247, e 8º, § 4º, I, a e b por
restringirem indevidamente o conceito de insumo previstos nos
art. 3º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Atualmente se encontram o Recurso Especial nº 1.221.170/PR e o
Recurso Extraordinário nº 790.928, ambos no regime de
repercussão geral por tamanha necessidade de correta
aplicabilidade do conceito de insumo ao aproveitamento de
47
créditos de PIS e COFINS. Mas, ao que se já demonstrara é que
não é e nem pode ser o mesmo utilizado à legislação do IPI, tendo
em vista, que para àquele tributo em nada se parece com as
referendadas contribuições ora apresentadas.
É indispensável a transcrição, embora que parcial, do ministro
relator Luiz Fux, no RE 790.928 e que nos deixa bem claro de que
a sistemática, ou melhor, o instituto constitucional da não
cumulatividade não pode sofrer restrições ao ponto de não se
cumprir a finalidade por norma infraconstitucional, vejamos:
As recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no
mérito, apontam violação ao artigo 195, § 12, da Constituição
Federal. Discute-se, na espécie, a eventual ofensa ao
artigo 195, I, b, e § 12, da Constituição Federal, que conferiu status
constitucional à não cumulatividade do PIS e da COFINS e que
segundo as recorrentes, restou restringido em razão da
regulamentação infraconstitucional pertinente (art. 3º, notadamente
inciso II e §§ 1º, 2º e 3º, das Leis nº 10.637/2002,10.833/2003, e
art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004), verbis:
Art. 195, § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica
para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b;
e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003 Lei 10.637/2002 Art. 3º. Do
valor apurado na forma do art. 2ºa pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de
serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto
em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei n. 10.485,
de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao
concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos
classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; § 1º O crédito
será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no
caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:
48
I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no
mês;
II - dos itens mencionados nos incisos III a V do caput incorridos
no mês;
II - dos itens mencionados nos incisos IV, V e IX
do caput, incorridos no mês (Redação dada pela Lei nº 10.684, de
30.5.2003);
III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens
mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;
IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no
mês.
§ 2º Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a
pessoa física.
I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº
10.865, de 2004)
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento
da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando
revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços
sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela
contribuição. (Incluído pela Lei nº10.865, de 2004)§ 3º
O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada
no País;
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a
pessoa jurídica domiciliada no País;
III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas
incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto
nesta Lei.
49
16) Lei 10.833/2003
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica
poderá descontar créditos calculados em relação a:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de
serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto
em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485,
de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao
concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos
classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;
(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será
determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do
art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de
2008) (Produção de efeito)
I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no
mês;
II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX
do caput, incorridos no mês;
III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens
mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;
IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. § 2º Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a
pessoa física.
§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº
10.865, de 2004)
I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº
10.865, de 2004)
50
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento
da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando
revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços
sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela
contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada
no País;
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a
pessoa jurídica domiciliada no País;
III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas
incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto
nesta Lei.
17) Lei 10.865/2004
Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês
subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos
apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.637,
de 30 de dezembro de 2002.
§ 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o
crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento
mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa
jurídica.
Verifica-se que a controvérsia foi decidida com fundamento em
norma constitucional. O texto da EC 42/03, ao cuidar da matéria
quanto ao PIS e à COFINS, referiu que
“a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as
contribuições incidentes na forma dos inciso I, b; e IV do caput,
51
serão não cumulativas” (CF art. 195, § 12), deixando de registrar a
fórmula que serviria de ponto de partida à exegese pontuada,
ou qualquer outra.
Portanto, não há, na construção, a escolha desta ou daquela
técnica de incidência do princípio a nortear sua aplicação.
Relevante, portanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo
fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à
tributação sobre a receita, já que com relação aos impostos
indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentado rica jurisprudência.
Nesta senda, as restrições previstas nas referidas leis, a limitar o
conceito de insumo na tributação sobre a receita, requerem a
definição da amplitude do preceito previsto no § 12 do art. 195
da CF.
Diante do exposto, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de
Processo Civil, combinado com o art. 323, § 1º, do
RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada.
Publique-se.
Brasília, 24 de junho de 2014.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Vejam, que em sede de análise da repercussão geral, o Ministro
Relator, Luiz Fux já sinalizou pelo inadequado, ou melhor, ilegal
posicionamento das normas infraconstitucionais em restringir o
aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, pois se assim fosse,
o legislador constituinte estaria permitindo a alteração de preceito
constitucional por norma infraconstitucional e por derradeiro
acabaria ferindo a finalidade da norma.
52
Ao que se sabe, é que o Fisco (RFB) por Instruções Normativa e
soluções de consultas, muitas conflitantes, esta restringindo
indevidamente o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS do
contribuinte, e consequentemente, ferindo o instituto constitucional
da não-cumulatividade, ressaltando-se mais uma vez, que
a Constituição Federal somente permitiu ao legislador
infraconstitucional a regulamentação, em outras palavras, somente
as forma de se aproveitar e demonstrar ao Fisco os valores
apurados dos créditos, mas não autorizou o desvirtuamento da
finalidade, ou seja, a desoneração da cadeia produtiva.
Ainda, fazendo-se recorte da Instrução Normativa SRF 247/2002
(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visa
o=anotado&idAto=15123) que em seu art. 66, inciso II, alínea b,
que está consignada a autorização do aproveitamento dos
pretensos créditos, vejamos:
A Instrução Normativa SRF 247/2002, que dispõe sobre a
Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas
pessoas jurídicas de direito privado em geral, estabelece o
seguinte:
Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo
com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos,
determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os
valores:
II - das despesas e custos incorridos no mês, relativos:
A aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa
jurídica, utilizados nas atividades da empresa.
Vejam que a alínea b do inciso II do art. 66 da IN SRF nº
247/2002 é de cristalina e pacífica ordem permissiva do
aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre as
referidas despesas, não criando de forma alguma a vinculação
de que tais gastas tenham ou sejam considerados insumos,
conforme legislação do IPI.
53
Ainda corroborando, com toda norma permissiva ao
aproveitamento de créditos se indica também a Instrução
Normativas SRF nº 404/2004, que neste momento recorta-se
o art. 8º, inciso II, alínea b:
A Instrução Normativa SRF 404/2004
(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action
?idAto=15304&visao=anotado) que dispõe sobre a incidência
não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei nº 10.833,
de 2003, e dá outras providências, prevê o seguinte quanto
aos créditos a descontar:
Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode
descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma
alíquota, sobre os valores:
II - das despesas e custos incorridos no mês, relativos:
“a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à
pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”;
E por último trago à baila o recorte de citação doutrinária do
Ilustríssimo Desembargador Federal, Doutor Leandro Paulsen,
vejamos:
Bem por isso, Leandro Paulsen leciona que (...) diferentemente do
que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, no caso
do PIS/PASEP e da COFINS, não há creditamento de valores
destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos
calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados
na sua atividade econômica. (PAULSEN, Leandro. Curso de
Direito Tributário: completo. 4ª Ed. Rev. Atual. E ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. P. 305).
54
O Magistrado e Doutrinador, Leandro Paulsen, leciona de forma
objetiva e muito clara, de que é plenamente possível o
aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre as despesas
de bens e serviços utilizados na atividade econômica do
contribuinte, bastando, claro, que esteja tributado na modalidade
não cumulativa.
18) Créditos de FGTS de 20%
Créditos de FGTS de 20% de todo valor pago referente multa
rescisória do FGTS em decorrência da ilegalidade /
Inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001;
Os contribuintes sendo eles comerciantes ou prestadores de
serviços, ao despedirem qualquer empregado sem justa causa,
estão obrigados por norma cogente ao pagamento da multa
rescisória de 50% sobre o saldo do FGTS, sendo tão somente do
empregado 40% e o restante de 10% ficando retido para
recomposição de expurgos inflacionários nas contas vinculadas do
FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I.
Atualmente pelo posicionamento do STF – ADI 5.051/DF, RE
810.509, a Suprema Corte manifestou-se preliminarmente pela
inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001,
e posicionamento dos Tribunais Regionais Federais de várias
regiões.
Pela indicada norma, os contribuintes ao procederem os cálculos
da multa rescisória sobre o saldo acumulado do FGTS do
empregado, os mesmos estão obrigados ao recolhimento do
adicional de 10%, sob pena de sofrerem sanção fiscal por iniciativa
da Fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, além da
restrição na emissão da CND referente ao recolhimento do FGTS.
O STF – Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 5.051/DF
de relatoria do Ministro Roberto Barroso, já sinalizou pela
inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001, por falta do
objeto que ensejou a criação da indicada contribuição e noutro
ponto, por desvio dos recursos arrecadados por parte da União,
55
por não haver mais o pagamento dos expurgos inflacionários nas
contas vinculadas do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I,
resumindo: ao cessar o objeto (finalidade) da contribuição
(art. 1º da LC 110/2001), passou a ser inconstitucional a sua
exigência.
Cabendo ainda a indicação do RE 810.509[12] de Relatoria do
Ministro TEORI ZAVASCKI originário dos autos AMS
200771080092237/RS, onde aguarda-se o julgamento da
inconstitucionalidade da referida contribuição por falta de objeto,
por ter cessado em 01/2007, conforme relatórios publicados pela
CEF – Caixa Econômica Federal e jornais de renome e
credibilidade.
Os constantes nos autos do RE 810.509, os mesmos demonstram
que as atualizações para o qual a contribuição fora constituída já
foram cumpridas (pagas) e os recursos recebidos posteriormente
a 01/2007 estão sendo indevidamente aplicados, divergindo do
objeto da instituída contribuição, e, portanto, carecendo de
legalidade/ constitucionalidade desde daquela data.
Corroborando com o uso indevido dos recursos arrecadados à
título da contribuição pela exaustão do objeto da LC nº 110/2001,
cabe ainda a indicação da MP 349/2007 e Lei nº 11.941/2007;
No demonstrativo Contábil do FGTS do exercício de 2006 a CEF
(constante nos autos do RE 810.509[13] já noticiava o pagamento
por meio de créditos em conta dos trabalhadores e já havia um
saldo credor excedente de R$ 21.376 bilhões arrecadados
indevidamente, claramente comprovando-se também o
enriquecimento sem causa do Estado (União Federal).
Da Inconstitucionalidade/Ilegalidade do art. 1º da LC nº110/2001
por falta de Objeto e Desvio de Finalidade da Contribuição
Arrecadada
Como já demonstrado, a finalidade (objeto) pelo qual fora criada a
combatida contribuição foi extinta em 01/2007 e a União Federal
56
(Fazenda Nacional) de forma ardilosa, por não dizer, sorrateira,
continua cobrando de toda cadeia produtiva, em total afronto aos
direitos constitucionais dos contribuintes, sem amparo legal algum.
Os contribuintes claramente estão amparados indiscutivelmente no
acertado posicionamento já adotado pelos Tribunais Regionais
Federais e atual posicionamento do STF na ADI nº 5.051/DF e RE
810.509.
Segue abaixo trecho da fundamentação proferido pelo Douto
Magistrado da 4º Vara Federal do DF, excelentíssimo Itagiba Catta
Preta Neto nos autos da Ação Ordinária nº 46908-
18.2012.4.01.3400:
Decisão: ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas
essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos
do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida.
Como as contribuições têm características peculiares a vinculação
a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os
objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança
dessas contribuições.
Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das
empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei
Complementar nº 110.
Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido.
Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de
antecipação de tutela, que haja risco para o autor de modo a
justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu,
impondo-lhe dano irreversível.
Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra,
exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a
disponibilidade imediata de recursos financeiros.
57
O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento
indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com
prejuízo às atividades de cada qual.
Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente
viável.
Daí por que me parece se estabelece uma certa neutralidade
quanto a tal requisito, assumindo caráter hegemônico para a
decisão quanto aos pedidos de liminar a relevância dos
argumentos, trazidos nas formular do forte fundamento de direito
(mandado de segurança), da fumaça do bom direito (cautelar) ou
da verossimilhança (antecipação de tutela).
Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada
que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.
Oficie-se ao juiz da primeira Instancia, comunicando os termos
desta decisão. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta
no prazo de 10 dias, forte no artigo 527. V, do CPC. Publique-se.
Intimem-se, (AG nº 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador
Federal Leandro Paulsen, segunda turma, D. E 27/08/2007).[14]
Com esses fundamentos, ancorados no termino da finalidade para
qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento dos
expurgos do Plano verão e Collor nas contas do FGTS), presentes
os pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela.
Tal decisão reflete meu entendimento acerca da matéria em
debate, razão pela qual peço vênia para adotá-la como razão de
decidir.
a) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da parte autora
e declaro o seu direito à suspensão da exigibilidade do crédito
tributário resultante da aplicação do art. 1º, da LC 110/2001, nos
termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional e antecipo os
58
efeitos desta tutela, independentemente da interposição de qualquer
recurso – inclusive embargos de declaração.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm
b) Condeno a Ré, ainda, ai ressarcimento dos valores pagos após o
esgotamento da finalidade da referida contribuição – exercício de
2007, observada a prescrição quinquenal.
c) O cálculo deste valor a ser ressarcido pela União desse ser apurado
em liquidação de sentença, incidindo correção monetária e juros nos
termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
d) A ré fica, por fim, condenada ao ressarcimento das custas
processuais adiantadas pelas autoras, bem como ao pagamento de
honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da
condenação. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Brasília, 30 de
janeiro de 2014.[15]
Ainda reforçando o posicionamento da Justiça Federal da seção do
DF, necessária e indispensável a indicação dos autos nº 75577-
47.2013.4.01.3400 4º Vara Federal – DF e 0062204-
46.2013.4.01.3400 6ª Vara Federal de Brasília – DF.
Em todas as decisões, sejam por antecipação de tutela, ou em
sentença, a fundamentação basilar das decisões é no sentido de
que há impossibilidade de se continuar a referida exação desde
01/2007, quando o motivo pelo qual fora criada a combatida
contribuição perdeu seu objeto.
Dos autos nºs 75577-47.2013.4.01.3400 4º Vara Federal – DF e
0062204-46.2013.4.01.3400 - 6ª Vara Federal de Brasília – DF
segue breves trechos:
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - 0062204-46.2013.4.01.3400 - 6ª
Vara Federal de Brasília – DF
DECIDO
Entendo, em juízo de preambular exame, que se encontram
configurados os requisitos autorizadores da concessão da
59
pretendida medida antecipatória, vez que presente a
verossimilhança da alegação (art. 273caput, I, do CPC).
Não há dúvida de que a contribuição do art. 1º da LC 110/2001 é
da espécie contribuição social geral, com destinação específica,
qual seja, a de trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do
pagamento do passivo dos chamados expurgos inflacionários
(Planos Verão e Collor I), conforme exposição de motivos do
Projeto de Lei Complementar (fls. 340).
Conforme ressaltou o Ministro Joaquim Barbosa, Relator das ADI’s
2.556-2 e 2.568-6, em que reconhecida a constitucionalidade da
contribuição em testilha, “a existência das contribuições, com
todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se
preservadas sua destinação e finalidade.
“Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade
pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia
dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.”
Ou outras palavras, se cumprida a finalidade que motivou a
instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de
validade, de modo que a exigência, passa, então, a ser indevida.
Essa é a situação da contribuição social instituída pelo art. 1º da
LC110/2001, que vem sendo cobrada dos empregadores no caso
de demissão sem justa causa, no percentual de 10% do montante
dos depósitos devidos ao FGTS, enquanto que a última parcela
dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro de
2007, conforme cronograma estabelecido na alínea e do
inciso II do art. 4º do Decreto3.913/2001.
O esgotamento da finalidade que motivou a criação da
contribuição fica ainda mais clarividente quando se observa a
motivação do veto da Presidente da República ao Projeto de Lei
Complementar nº 200/2012, que se destinava a extinguir a
contribuição do art. 1º da LC 110/2001, in verbis:
60
“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em
importantes programas sociais e em ações estratégicas de
infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do
Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Servico – FI-FGTS”. Particularmente, a medida impactaria
fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha
Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios
correntistas do FGTS.”
Por isso, “não se pode continuar exigindo das empresas, ad
eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar
n110”, conforme firmemente assentado pelo TRF-4ª Região em
ementa cuja reprodução sintetiza as considerações acima tecidas,
in verbis”:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de
segurança, indeferiu pedido de liminar.
Pleiteia a parte agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN. Com base no artigo 557 do CPC, foi negado seguimento ao recurso. A agravante interpõe agravo regimental.
Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas
contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano
Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as
contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma
finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos
fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas
contribuições.
Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das
empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei
Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no
fundamento do pedido.
61
Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA, para suspender, em relação às Autoras, a
exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição social geral
de que trata o art. 1º da LC 110/2001, nos termos do art. 151, V,
do CTN.
P. I. - Brasília, 5 de dezembro de 2013.
(assinado eletronicamente) IVANI SILVA DA LUZ Juíza Federal
Recentemente, a Douta Magistrada da 1ª Vara Federal do DF, nos
autos nº 1001068.2015.4.01.3400, em ação patrocinada pelo
advogado Natal Moro Frigi, manifestou-se da seguinte forma e
concedera medida em liminar, para que o contribuinte deixe de
recolher os 10% da combatida contribuição, se valendo de
fundamentação proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região ao apreciar o AG n. 2007.04.00.024614-7, de relatoria do
MM.
Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, cuja
transcrição segue:
D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança impetrado
por XXXXXXXXXXX contra ato do GERENTE REGIONAL DO
TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF, com pedido
liminar objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição
prevista no art. 1º da Lei Complementar nº110/2001.
Para tanto, a impetrante fundamenta seu pedido no esgotamento
da finalidade que justificou a instituição da contribuição, pelo que
argumenta ser ilegal e inconstitucional a permanência de sua
cobrança.
Custas pagas (id. 37848).
62
Representação processual regular (id. 37851).
É o relatório. DECIDO.
A concessão da liminar em mandado de segurança subordina-se à
presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora,
nos termos do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009.
Numa análise perfunctória, própria desta fase de cognição
sumária, vislumbro a presença dos requisitos supracitados.
19) Supremo Tribunal Federal – 10% do FGTS
O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 2.556-2 e 2.568-
6, reconheceu a constitucionalidade da contribuição instituída pelo
art. 1º da LC 110/01, o qual possui a seguinte redação:
Art. 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos
empregadores em caso de despedida de empregado sem justa
causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os
depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho,
acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
No julgamento de mérito, realizado em 13/06/2012, o Ministro
Relator deixou claro que “a existência das contribuições, com
todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se
preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a
constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública
atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios
escolhidos para alcançar essa finalidade.”
Assim, o que justificou a criação da contribuição combatida foi a
manutenção do equilíbrio financeiro do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço em razão dos acordos instituídos pela
LC 110/01.
63
Tal justificativa permaneceu válida até o ano de 2007, uma vez
que a última parcela dos complementos de correção monetária foi
paga em janeiro daquele ano, conforme cronograma estabelecido
na alínea e do inciso II do art. 4º do Decreto3.913/01.
Ademais, registro ser fato notório (art. 334, I, CPC) que a
Presidente da República vetou o Projeto de Lei Complementar nº
200/2012, cujo objetivo era extinguir a contribuição instituída pelo
art. 1º da LC 110/01. Na mensagem do veto (Mensagem nº 301, D.
O. U. De 25/7/2013), a Presidente argumenta que
“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em
importantes programas sociais e em ações estratégicas de
infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio
do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Servico - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria
fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha
Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios
correntistas do FGTS."
Tal argumento demonstra que a finalidade para a qual a
contribuição foi instituída esgotou-se, como também que os
recursos arrecadados estão sendo utilizados para finalidade
diversa.
Na verdade, há a nítida intenção de eternizar a contribuição,
enquanto não criada outra, tanto que o outro argumento do veto é
a necessidade de adoção de medidas compensatórias, conforme
determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Cito, por oportuno, o seguinte precedente do TRF da 4ª
Região:
"Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de
segurança, indeferiu pedido de liminar. Pleiteia a parte agravante a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do
art. 151, V, do CTN”.
64
Com base no artigo557 do CPC, foi negado seguimento ao
recurso.
A agravante interpõe agravo regimental. Vieram os autos.
É o relatório. Decido.
Tendo em vista o protesto para a ulterior juntada da procuração,
nos termos do artigo 37 do CPC, reconsidero a decisão proferida
anteriormente e dou seguimento ao presente recurso.
Passo à análise do pedido suspensivo.
A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de
modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária
das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por
ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril
de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do
julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, rel.
O Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela
1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro Franciulli
Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000.
As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm
natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato
de trabalho.
Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela
constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas
contribuições para o FGTS são tributos e que configuram,
validamente, contribuições sociais gerais.
Transcrevo a decisão: - Novas contribuições para o FGTS.
LC 110/01. Natureza tributária. - Constitucionalidade das novas
contribuições ao FGTS (LC 110/01) como contribuições sociais
gerais. Sujeição à anterioridade de exercício.
65
STF. "Ação direta de inconstitucionalidade.
Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei
Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de
liminar. - A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em
causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias,
caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram
na sub-espécie “contribuições sociais gerais' que se submetem à
regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da
Carta Magna. - Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às
alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV,
da Constituição. - Também não apresentam plausibilidade jurídica
suficiente para a concessão de medida excepcional como é a
liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta
Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. - Há, porém, plausibilidade
jurídica no tocante à arguição de inconstitucionalidade do artigo
14, caput, quanto à expressão `produzindo efeitos', e seus incisos I
e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo
conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse
ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, ex tunc e até
final julgamento, a expressão `produzindo efeitos' do caput do
artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei
Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001." (STF,
Plenário, maioria, ADIn 2.568/DF, out/02) Vide também: ADInMC
2.556/DF.
Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas
contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano
Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as
contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma
finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos
fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas
contribuições. Por isso, entendo que não se pode continuar
exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas
pela Lei Complementar nº 110.
Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido.
66
Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de
antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a
justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu,
impondo-lhe dano irreversível.
Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra,
exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a
disponibilidade imediata de recursos financeiros.
O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento
indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com
prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a
compensação futura é absolutamente viável. Daí por que me
parece que se estabelece uma certa neutralidade quanto a tal
requisito, assumindo caráter hegemônico para a decisão quanto
aos pedidos de liminar a relevância dos argumentos, traduzida nas
fórmulas do forte fundamento de direito (mandado de segurança),
da fumaça do bom direito (cautelar) ou da verossimilhança
(antecipação de tutela).
Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada
que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.
Oficie-se ao Juiz de Primeira Instância, comunicando os termos
desta decisão.
Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo de 10
dias, forte no artigo 527, V, do CPC.
Publique-se. Intimem-se". (AG n. 2007.04.00.024614-7, Rel.
Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, D. E.
27/08/2007) (Grifei).
Com esses fundamentos, ancorados no término da finalidade para
a qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento
dos expurgos do Plano Verão e Collor nas contas do FGTS), tenho
por presente o fumus boni iuris; ao passo que o periculum in mora
67
está consubstanciado na concreta possibilidade de a impetrante,
caso indeferida a liminar, ter seu patrimônio atingido por exação
que se afigura ilegítima.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar, em
relação à autora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
relativo à Contribuição Social Geral instituída pelo artigo 1º da
LC 110/01, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário
Nacional (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm).
Notifique-se para cumprimento e informações.
Dê-se ciência do feito aos Órgãos de representação judicial das
pessoas jurídicas, enviando-lhes cópia da inicial para que,
querendo, ingressem no feito (Inc. II do art. 7º, da Lei 12.016/09).
Após, dê-se vista ao MPF.
Brasília, 12 de fevereiro de 2015.
SOLANGE SALGADO
Juíza Federal da 1ª Vara/SJ-DF
Assinado
Assim como os demais Tribunais Regionais Federais, o Tribunal
Regional da 4ª Região vem posicionando-se pela ilegalidade da
cobrança da combatida contribuição conforme já indicado.
Dos enunciados, leva-nos à conclusão de que a contribuição
estabelecida no art. 1º da LC nº 110/2001 carece de legalidade
desde 01/2007 por falta do objeto para o qual fora instituída,
ocorrendo-se desta forma a total improcedência da permanente
cobrança.
68
Contribuindo, trago à baila breve lição do Douto Sacha Calmon Navarro Coêlho:
Os fins constitucionalmente revelam uma diretriz constitucional.
Nem o legislador, nem o administrador pode destinar o produto da
arrecadação das contribuições, sob pena de crime de
responsabilidade e nulidade do ato administrativo, ainda que
normativo, no caso, do executivo.
No caso do Legislativo, a lei será considerada inconstitucional,
por ser contrária à Constituição.
O contribuinte sempre soube que as contribuições tinham
natureza de impostos. Tanto que, para criar outra, além das
que declinou no art. 195, exigiu o rito jurídico próprios dos
impostos residuais (extensão da fórmula para criar imposto
novo às contribuições sociais novas)[16]
20) Descumprimento do Princípio da Legalidade
O descumprimento do Princípio da Legalidade previsto em
nossa Constituição, mais precisamente no art. 5º, inciso II,
preceitua:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;”[17]
Este é, indubitavelmente, um dos princípios mais importantes
dentre todos previstos em nossa Lei Maior. Por ele, fica claro que
a obrigação tributária depende de estipulação expressa em lei
anterior. Em respeito a esse princípio, o Poder Público será
proibido de aumentar ou exigir qualquer tributo sem que lei anterior
69
o estabeleça, como assevera Paulo de Barros Carvalho, ao afirmar
que:
Qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno
somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra matriz
de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de
cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei.[18]
Da breve leitura da norma já entabulada, não há outra conclusão,
senão de que a União Federal (Fazenda Nacional) ao continuar a
cobrar a indicada contribuição em testilha, sem que se tenha o
objeto para o qual fora criada, está em total afronto ao princípio da
legalidade, e consequentemente incorrendo em
inconstitucionalidade.
Ainda contribuindo com os doutrinadores já elencados, existem
outros que dão outros diferentes termos a este princípio, conforme
Henrique Savonitti Miranda:
O princípio da legalidade em matéria tributária, também chamado
de princípio da estrita legalidade por Geraldo Ataliba,
legalitariedade, por Pontes de Miranda, ou ainda, princípio da
reserva absoluta de lei formal, por Alberto Xavier, é uma
explicação, para o Direito Tributário, do princípio da legalidade,
insculpido no inciso II do Art. 5º da Carta da Republica.
O princípio da legalidade, em matéria tributária, prevê que todos os
requisitos indispensáveis para se caracterizar a incidência
tributária devem constar da lei em sentido lato, caracterizando
aquilo que se pode denominar tipicidade tributária.[19]
O princípio implica subordinação completa do administrador à lei.
Todos os agentes públicos devem ser instrumentos de fiel e dócil
realização das finalidades administrativas das normas.
70
José dos Santos Carvalho Filho, com poucas palavras, demonstra
com excelência este princípio, ao dizer que “enquanto os
indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não
vede, o administrador público só pode atuar onde a lei
autoriza”.[20]
Desta forma, não resta dúvida, de que o princípio da legalidade
objetiva deve estar expresso, não cabendo ao administrador a
exigência de procedimentos e ou tributos, de forma judicial ou
administrativa, que não estejam legalmente constituídos em
ordenamento expresso em lei.
Contribuindo com os ensinamentos já acima elencados, Eduardo
de Moraes Sabbag diz assim sobre o princípio da legalidade:
No plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe
como um relevante balizamento ao Estado-administração no mister
tributacional. O Estado de Direito tem-no como inafastável garantia
individual a serviço dos cidadãos, implicando uma inexorável
convergência – e, também, equivalência – de ambos: se há Estado
de direito, há, reflexamente, a legalidade no fenômeno da
tributação. É o vetor dos vetores.
Outrossim, tal postulado, intitulado princípio da legalidade, por
Pontes de Miranda, mostra-se como um princípio fundante dos
demais, irradiando uma carga valorativa de calibragem, no
modulado convívio fisco versus contribuinte.
Em nossa órbita doméstica, o princípio da legalidade tributária é
previsão centenária, percorrendo todos os textos constitucionais,
com exceção da Constituição Federal de 1937, omissa a respeito,
podendo-se observá-lo, de modo genérico, no art. 5º, II, da
atual Carta Magna, sob a disposição “Ninguém é obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[21]
71
Desse princípio, podemos concluir que a aplicação de tributação
ou mesmo de procedimentos, deverá sempre estar alicerçada em
lei. Sobre esse princípio, a concisa lição de Alberto Xavier:
O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera
emanação de uma lei ideia de auto atribuição, de livre
consentimento dos impostos; antes passa a ser encarado por uma
nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meio
possível de expressão da justiça material.
Dito em outras palavras: o princípio da legalidade tributária é o
instrumento – único válido para o Estado de direito – de revelação
e garantia da justiça tributária. Com efeito, a legalidade é o
princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz não só na
vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui uma
segurança jurídica e social. [22]
E finalizando este breve texto, claramente demonstrada
ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança da contribuição
estabelecida no art. 1º da LC nº 110/2001 a partir de 01/2007 e
tendo o STF conforme a exemplo de outras demandas decidido de
forma modulatória. A sugestão é que os contribuintes busquem o
judiciário para redução dos próximos pagamentos e recuperação
de dos valores pagos nos últimos 05 anos antes da decisão final
daquela Corte.
21) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN
Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN conforme já
decidido pelo STF no RE 240.785;
Inicialmente é indispensável a indicação atual do STF – Supremo
Tribunal Federal quanto à discussão da manutenção ou não do
ICMS e ou ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sendo a empresa contribuinte do ICMS e ou do ISSQN e não
estanho no Simples Nacional, ao apurar os valores do PIS e da
72
COFINS deverá excluir da base de cálculo das indicadas
contribuições os valores referente às saídas de ICMS e ou ISSQN,
conforme entendimento já pacificado pela maioria qualificada dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
RE 240.785/MG, realizado em 08/10/2014, cuja Relatoria foi do
Exmo. Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO, decidindo pela
inconstitucionalidade da inclusão no ICMS na base de cálculo das
referidas contribuições, cujo acórdão está assim redigido, verbis:
RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEC AS ADV.(A/S): CRISTIANE ROMANO E OUTRO (A/S) O PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – – CUMULAC O – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico
constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo
como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.
O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de
faturamento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso
extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em
sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na
conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas
taquigráficas.
73
Brasília, 8 de outubro de 2014.
– RELATOR
Igualmente, após tal entendimento, firmado pela Corte Superior,
tem se assentado a jurisprudência dos Tribunais Regionais
Federais, passando a reconhecer tal direito, conforme se
demonstrará adiante de forma analítica e específica[23].
As empresas em geral são contribuintes da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição
para o Programa de Integracao Social – PIS, tendo, como base de
cálculo o seu faturamento, conforme prevê a alínea b”, do inciso I,
do art. 195 da Constituição Federal, incluído pela Emenda
Constitucional nº 20/1998,verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(…) A receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998);
Para as referidas contribuições, existem duas modalidades de apuração:
21.1) Tributação pelo Lucro Presumido
a) Cumulativo (Tributação pelo Lucro Presumido), pelo qual
o contribuinte debita-se pelos seguintes percentuais sobre
suas vendas (faturamento): COFINS 3,00% e PIS 0,65%.
74
b) Incentivos fiscais. Segundo parecer do Procurador Geral da
República - Dr. Rodrigo Janot -, a tese de não incidência do
PIS e COFINS sobre o ICM passa a reconhecida com
repercussão geral (RE 835.818/PR).
Assim, devem ser excluídos o PIS e COFINS sobre os valores os
valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS
decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e
Distrito Federal, sob pena de ofensa aos princípios da capacidade
produtiva, da isonomia e da proporcionalidade.
Veja o link abaixo:
..\..\..\Dropbox\Tributação - Crédito presumido de
ICMS.pdf
21.2) Tributação pelo Lucro Real
c) Não cumulatividade (Tributação pelo Lucro Real), na
qualo contribuinte debita-se pelos seguintes percentuais
sobre as vendas (faturamento): COFINS 7,60% e PIS 1,65%,
conforme o inciso I,do § 1º, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e
Lei nº 10.833/2003, instituidora do PIS e da COFINS,
respectivamente.
A título de exemplo, suponhamos que em uma venda cujo preço
do produto seja de R$ 1.000,00, a alíquota do ICMS sendo de 17%
(Dezessete Por Cento), o valor total da nota fiscal será de R$
1.170,00, entretanto, o valor que comporá o ingresso de receita ao
patrimônio do(a) contribuinte somente será R$ 1.000,00, pois o
valor de R$ 170,00 é receita tributária do Estado e assim será
repassado ao mesmo.
Seguindo o exemplo acima e as alíquotas indicadas para as citadas contribuições, na modalidade de:
75
a) Tributação pelo Lucro Real (regime da não-cumulatividade) o
contribuinte sofre a tributação, sobre o total do ICMS
incidente sobre as vendas (saídas/fornecimento do ISSQN
quando for o caso), a uma alíquota de 9,25% (nove inteiros e
vinte e cinco centésimos por cento), e,
b) de uma alíquota de 3,65% (três inteiros e sessenta e cinco
centésimos por cento) quando na modalidade de tributação
pelo Lucro Presumido (regime da cumulatividade), sendo que
os valores do ICMS são automaticamente repassados à
Unidade Federativa do Estado, independentemente de ter
havido o recebimento da Nota Fiscal.
21.3) Conclusão parcial
Em síntese, conclui-se, que tanto na modalidade de apuração pelo
regime não cumulativo (Tributação pelo Lucro Real), como na do
regime cumulativo (Tributação pelo Lucro Presumido), o valor do
ICMS e ou ISSQN deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições em debate, conforme entendimento já firmado pelo
STF no dia 08/10/2014, ao julgar o RE 240.785/MG, de relatoria do
Exmo. Ministro Marco Aurélio de Mello, cuja decisão deu-se por 07
(sete) votos favoráveis, maioria qualificada de seus membros,
determinando à exclusão do ICMS das bases de cálculos do PIS e
da COFINS.
Por conseguinte, foram proferidas inúmeras decisões favoráveis
aos contribuintes, pelos Tribunais Regionais Federais,
acompanhando o posicionamento do STF, a saber:
21.4) Tribunais Regionais Federais
a) Tribunal Regional Federal – 1ª Região, nos autos dos
processos: EDEAC 0004497-04.2006.4.01.3809/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.708 de 09/11/2012), AC 0009092-41.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS
76
AMORIM DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.861 de 09/11/2012) e MS 0063900-88.2011.401.3400 da 14ª Vara Federal de Brasília – DF;
b) Tribunal Regional Federal – 3ª Região, nos autos dos
processos: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015832-38.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, Acórdão 7790/2012 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012882-56.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES);
c) Tribunal Regional Federal – 4ª Região, nos autos dos
processos: AC: 00166012020144049999, Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 18/12/2014), AC: 00163292620144049999, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 13/11/2014;
d) Tribunal Regional Federal – 5ª Região, nos autos do
processo: APC 2007830004131-8.
21.5) Superior Tribunal de Justiça
Recentemente, aos 10/03/2015, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) ao apreciar o AgRg no Agravo em Recurso Especial nº
593.627/RN (2014/0256863-2) por meio do Ministro Relator, Sérgio
Kukina, reconheceu a inconstitucionalidade já deferida pelo STF
no RE 240.785/MG, rechaçando os enunciados de suas súmulas
68 e 94.
Em acórdão preferido pelo TRF da Primeira Região, em ação
patrocinado pelo Advogado Natal Moro Frigi, aquele tribunal
assentou:
e) TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. XXXXXX RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA
APELANTE: UNIÃO
77
PROCURADOR: CRISTINA LUISA HEDLER
APELADO: XXXXXXXXX
ADVOGADO: NATAL MORO FRIGI
REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 14º VARA - DF
RELATÓRIO A União apelou da sentença concessiva de segurança para excluir
da base de cálculo da COFINS e do PIS os valores referentes ao
ICMS, bem como compensar o indébito tributário com outros
tributos, após o trânsito em julgado, observando a
prescrição decenal.
Pediu a reforma do julgado, sustentando a prescrição quinquenal;
a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de
PIS e COFINS, nos termos do art. 195/I da Constituição.
O valor do ICMS como custo que é na formação do preço ou
mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta,
base de cálculo da COFIN. Compensação após o trânsito em
julgado e com tributos da mesma espécie.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do
recurso.
FUNDAMENTOS DO VOTO
Prescrição. Impetrado o mandado de segurança a partir de
09.06.2005, depois da vigência da LC 118/2005, a prescrição é
quinquenal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal – RE 566.621, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário:
.....
78
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não
apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que
ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo
lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na
maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia.
Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5
anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Mérito. O ICMS é despesa do contribuinte, que não pode ser incluído na
base de cálculo da COFINS e do PIS – contribuições sociais
incidentes sobre o “faturamento” (Lei 9.718/1998, art. 3º).
Despesa não é faturamento (Constituição, art. 195/I, alínea b).
“Faturamento” é a receita decorrente da venda de serviços e/ou
mercadorias. Está superado o entendimento consolidado da
Súmula 68/STJ de 15.12.1992. O RE 212.209 nada tem a ver com
o caso, porque trata de inclusão do ICMS na base de cálculo
desse mesmo tributo.
Pouco importa que a lei ordinária disponha em sentido contrário.
Há de prevalecer o conceito de “faturamento” a que se refere a
mencionada norma constitucional. Nesse sentido dispõe o CTN:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e
o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
79
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Embora não concluído o julgamento do RE 240.785-2-MG, adota-
se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da
Cofins:
(..) O conceito de faturamento diz como riqueza própria, quantia
que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de
mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso
mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o
ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a
entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa
errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre
o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de
unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus
para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a
incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de
contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar
nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de
incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título
de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma
vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá
quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor
correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.
Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não releva
80
medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito
da alínea b do inciso I do art. 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em
voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei
pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de
exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda,
ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição – RTJ
66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só
pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o
somatório dos valores das operações negociais realizadas”.
A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser
inserido na base de cálculo da COFINS. Há de se atentar para o
princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto
constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de
expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,
tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela
jurisprudência. Por isso mesmo, o art. 110 do Código Tributário
Nacional (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm)
conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica,
com sentido didático, a revelar que:
Art. 110 da CTN. A lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas
do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar
competências tributárias.
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se,
na expressão “folhas de salários”, a inclusão do que satisfeito a
administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão
maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si,
ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se
o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da
exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a
81
integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de
serviço, como é o relativo ao ICMS.
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor
da mercadoria. Admitir ao contrário é querer, como salientado por
Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “COFINS –
Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de
alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS
JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por
norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso
afastando a supremacia que lhe é própria.
Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base
de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da
mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo,
parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é
o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e,
mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a
cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a
cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
22) Prescrição - Prazo para a repetição de indébito
"Art.165 - CTN. O sujeito passivo tem direito,
independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial
do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
(I) Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo
indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
(II) Erro na edificação do sujeito passivo, na determinação
da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou
na elaboração ou conferência de qualquer documento
relativo ao pagamento;
82
(III) Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória."
Este dispositivo tem supedâneo no princípio que veda o
enriquecimento sem causa, sendo certo, no entanto, que as ações
que tem por escopo reaver aquilo que se desembolsou além do
devido, as quais recebem o nome genérico de ações de in rem
verso, devem ser ajuizadas dentre de um determinado lapso de
tempo, qual seja o lapso prescricional. No caso de tributo pago a
maior, o art. 168 do CTN prevê, por sua vez:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com
o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
a) Na hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da
extinção do crédito tributário;
a) Na hipótese do inciso III, do artigo 165, da data em que se
tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado
a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou
rescindido a decisão condenatória.
Assim, o termo inicial para o exercício do direito de pleitear
a restituição, para as hipóteses dos incisos I e II do art. 165 do
CTN, é a data da extinção do crédito tributário, a qual, nos casos
dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se, ex
vi do inciso VII do art. 156 do CTN e do entendimento consolidado
pelo Superior Tribunal de Justiça, com o pagamento antecipado e a
homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150
e seus §§1º e 4º.
Em tempo, segue o que dispõe os §§1º e 4º do art. 150:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
83
§1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos
deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior
homologação ao lançamento.
(...)
§4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-
se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação’
Como na prática a Fazenda Pública nunca homologa
expressamente, considera-se extinto o crédito tributário cinco anos
depois de ocorrido o seu fato gerador (homologação tácita). Assim
sendo, o prazo de cinco anos para exercer o direito de pedir a
restituição tem como termo inicial justamente o termo final da
Fazenda Pública para homologar expressamente o crédito
restituendo.
23) Leis Interpretativas
Conforme já exposto, o art. 150, inciso III, da Constituição
Federal, determina que é vedado aos entes tributantes cobrar
tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado". Tem-se aí o
princípio da irretroatividade das leis tributárias, o qual, como visto,
tem por escopo a segurança jurídica dos contribuintes, impedindo-
se, pois, sejam os mesmos surpreendidos pela mudança na política
tributária dos governos.
Como exceção a esta regra, o Código Tributário Nacional,
em seu art. 106, inciso I, dispõe que a lei se aplica a caso
pretérito "quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados".
Trata-se, no caso, da chamada interpretação autêntica, qual seja
84
aquela promovida pela mesma fonte que criou o dispositivo
interpretado.
24) Repetição de indébito - Verbas indenizatórias
"Tributário. Repetição de indébito. Verbas indenizatórias.
Adesão ao PDV. Férias não gozadas. Imposto de renda. Tributo
sujeito a lançamento por homologação. Prescrição. Orientação
firmada pela 1ª Seção do STJ, na apreciação do ERESP
435.835/SC. LC 118/2005: natureza modificativa (e não
simplesmente interpretativa) do seu artigo 3º. Inconstitucionalidade
do seu art. 4º, na parte que determina a aplicação retroativa.
Entendimento consignado no voto do ERESP 327.043/DF.
a) A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC,
Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de
24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o
prazo prescricional para pleitear a restituição de
tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco
anos, contados da data da homologação do lançamento,
que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do
fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do
prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o
entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto
de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a
quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista
proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min.
Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003).
24) Compensação
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213/STJ).
A compensação será realizada de acordo com a lei vigente na
época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos
85
compensáveis etc): REsp 1.164.452- MG, representativo da
controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção em
25.08.2010.
Art. 170-A do CTN: Deferida a compensação somente depois do
trânsito em julgado, é impertinente a apelação da União nesse
ponto.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm
DISPOSITIVO Dou parcial provimento à apelação da União e à remessa de ofício
para limitar a compensação do indébito tributário aos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação e de acordo com a lei vigente
na época.
Brasília, 30.05.2014. NOVÉLY VILANOVA
Desembargador Federal Relator
Documento
APELAÇÃO CÍVEL N. XXXXXXXXXXX
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):
Esta apelação foi interposta por XXXXXXXX. À sentença que
denegou a segurança e manteve a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS.
A impetrante sustenta a tese de que a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal e inconstitucional, pois
viola o artigo 195, I, da Constituição Federal. Pugna pela
86
restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco
anos que antecedem o ajuizamento da ação.
Contrarrazões da Fazenda Nacional (fl. 119-135).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 141-144)
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):
PRESCRIÇÃO:
A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade
da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc
2006.35.02.001515-0/GO), e assentou, inclusive, que a aplicação
da LC 118/2005 se refere a fatos geradores posteriores à sua
vigência.
O Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento pela
inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005,
porém, considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco
anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 — após o
decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel.
Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).
Com a ressalva de meu entendimento, e uma vez que a ação foi
ajuizada após de 9/6/2005, adoto a conclusão da Corte Suprema,
proferida em recurso julgado na sistemática da repercussão geral,
em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da
celeridade processual.
87
MÉRITO:
A possibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da
base de cálculo da COFINS foi objeto de análise pelo STF no
Recurso Extraordinário 240785/MG, no qual se acolheu, em
decisão majoritária, a tese defendida pelo contribuinte, de que a
inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é
inconstitucional, por violação do art. 195, I, b, da Constituição
Federal.
A conclusão do referido julgamento, ocorrida em 8/10/2014 (DJe
16/12/2014), foi precedida de deliberação do Plenário daquela
Corte, no sentido da possibilidade de análise do recurso
extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC
18/DF — que tem por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998.
Deve-se ressaltar que esta Corte, na linha do que veio a ser
decidido pelo STF, já aplicava o entendimento de que a inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS não deveria ocorrer, em
razão de o imposto estadual configurar desembolso, despesa,
mas, em hipótese nenhuma, faturamento, conforme se verifica do
julgado a seguir:
Com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei
10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal – SRF, a compensação de iniciativa
do contribuinte, mediante entrega de declaração com as
informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o
de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua
ulterior homologação.
25) Suspensão da Exigibilidade
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, V, DO CPC.
88
a) O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no
julgamento do RE 240785/MG - cuja conclusão
encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do
ministro Gilmar Mendes - deu provimento ao recurso
interposto pelo particular, por entender que inclusão do
ICMS, como faturamento, na base de cálculo da
COFINS configura violação do art.195, I, da CF.
b) A fundamentação utilizada para a não inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS autoriza, também,
a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na
base de cálculo do PIS.
c) Presente a verossimilhança das alegações, no que se
refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS, impõe-se a suspensão da exigibilidade do
respectivo crédito tributário, nos termos do art. 151, V,
do CTN.
d) Embargos infringentes a que se dá provimento. (EIAC
0035043-08.2006.4.01.3400 / DF, minha relatoria,
Quarta Seção, e-DJF1 p.21 de 19/02/2014).
Assim, estabelecido que a base de cálculo da COFINS é o
faturamento, e considerado que o ICMS caracteriza-se como
despesa tributária, não poderia servir como elemento para majorar
ou compor a base de cálculo da referida exação.
A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base
da COFINS autoriza, também, que não seja aplicado na base de
cálculo do PIS.
Não se trata de cobrança de tributos em duplicidade, mas de
inclusão indevida de um tributo, o ICMS, na base de cálculo da
contribuição, em flagrante desvirtuamento do conceito de
faturamento, como definido no RE 240785/MG.
26) Compensação - STJ Com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei
10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados pela
89
Secretaria da Receita Federal – SRF, a compensação de iniciativa
do contribuinte, mediante entrega de declaração com as
informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o
de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua
ulterior homologação.
Deve ser observado, ainda, conforme previsto no parágrafo
único do artigo 26 da Lei 11.457/2007, que, às contribuições
sociais a que se referem às alíneas a, b e c do parágrafo único do
artigo 11 da Lei 8.212/1991, e às instituídas a título de
substituição, não se aplica o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL (CRÉDITOS DEPIS E COFINS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO) COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. PRECEDENTES.
a) É ilegítima a compensação de créditos tributários
administrados pela antiga Receita Federal (PIS e COFINS
decorrentes de exportação) com débitos de natureza
previdenciária antes administrados pelo INSS (art.11 da Lei
n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26 da
Lei n. 11.457/07. Precedentes.
b) O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de
compensação à expressa previsão legal. Em outras palavras,
é ilegítima a compensação não prevista em lei.
No caso, há regra expressa no ordenamento jurídico,
especificamente o art. 26 da Lei 11.457/07, a impedir a
compensação pretendida pela recorrente.
c) Recurso especial não provido (REsp 1243162/PR, rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 28/3/2012).
90
Dessa forma, os tributos administrados pela SRF podem ser
compensados com outros tributos também administrados por ela,
com exceção das seguintes contribuições sociais:
a) Das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou
creditada aos segurados a seu serviço;
b) Dos empregadores domésticos; e
c) Dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de
contribuição.
A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela
vigente na data do encontro de créditos e débitos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LEI
VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS.
ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.164.452/MG, JULGADO NO
RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO PROTELATÓRIO.
MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC.
a) Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a aplicação da
lei em vigor quando da propositura da demanda ao
fundamento de que, conforme autoriza o art. 462 do CPC,
deve ser aplicada à compensação pleiteada judicialmente a
legislação superveniente (que passou a viger no curso da
lide).
b) A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data
do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da
Fazenda e do contribuinte.
c) Orientação reafirmada no Recurso Especial 1.164.452/MG,
julgado no rito do art. 543-C do CPC.
d) Agravo Regimental não provido. Multa de 10% do valor do
crédito atualizado a ser compensado, nos termos do art.
91
e) 557, § 2º, do CPC. (STJ, AgRg no REsp 1287833 /MG, rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
24/8/2012 – sem grifo no original).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-
A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
a) A lei que regula a compensação tributária é a vigente à
data do encontro de contas entre os recíprocos débito e
crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
b) Em se tratando de compensação de crédito objeto de
controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme
prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se
aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência
desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.
Precedentes.
c) Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do
art. 543-C doCPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp
1164452/MG, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira
Seção, DJe de 2/9/2010 – sem grifo no original).
d) É legítima a incidência de correção monetária, desde o
recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de
tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o
pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei
tributária.
27) Correção Monetária
A correção monetária deverá ser feita, do recolhimento indevido
até 31/12/1995, pelos índices adotados pela Tabela da Justiça
Federal, e, desde janeiro de 1996, pela taxa SELIC (art. 39, § 4º,
da Lei 9.250/1995), conforme pacífico entendimento do STJ.
92
Incide, ainda, a alteração trazida pela Lei 11.941/2009 ao art. 89, §
4º, da Lei 8.212/1991, nos seguintes termos: o valor a ser
restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela
aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento
indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da
compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente
ao mês em que estiver sendo efetuada.
Além disso, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, de que devem ser incluídos no cálculo da correção
monetária os índices expurgados da inflação no intuito de
recompor o poder aquisitivo da moeda. No mês em que for
aplicado o índice expurgado, não será aplicado cumulativamente
com outro índice.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, dou provimento à apelação, para assegurar à
impetrante o direito de recolher o PIS e a COFINS sem que sejam
incluídos em sua base de cálculo o valor correspondente do ICMS,
e o direito de proceder à compensação conforme previsto no
art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 de eventuais créditos
relativos ao recolhimento indevido nos últimos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pela
taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até o pagamento.
É como voto.
Em uma recente decisão, em ação também patrocinada pelo
Advogado Natal Moro Frigi, o juiz da seção judiciária de Anápolis –
GO já de plano deferiu liminar para excluir o ICMS da base de
cálculo PIS e da COFINS de hidrelétrica, vejamos:
DECISÃO
93
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado
por xxxxxxxx, neste ato representada por seu Diretor Presidente,
xxxxxxxxxxxxxxxxx, contra ato praticado pelo DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando:
“90. Ex positis, tendo em vista a arbitrariedade/irregularidade
sofrida pela Impetrante, busca-se pelo presente MANDADO DE
SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE TUTELA EM
LIMINAR - inaudita altera pars, que se assegure a apuração e o
recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão do ICMS da
base de cálculo das referidas contribuições, aplicando-se os
termos do art. 151, inciso IV do CTN, nos moldes do quanto
decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE
240.785/MG, e”:
91. Propugna pela concessão in limine da segurança requerida,
reconhecendo o direito da Impetrante em ter declarado o direito
dos créditos de PIS e COFINS calculados e pagos sobre o valor do
ICMS destacado nas operações de vendas de energia elétrica, já
ocorridas nos últimos 05 (Cinco) anos, independentemente de
haver parcelamento ou não das exações, que, neste caso, serão
excluídas tais somas, e para as operações doravante futuras, a
contar da data da propositura da presente ação, e autorização
desde já, para a exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo
das indicadas contribuições, nas modalidades, cumulativa e não
cumulativa, conforme opção da Impetrante em cada ano-
calendário, para os próximos recolhimentos;
(...)
93. Com isso, que a Autoridade Impetrada se abstenha de
promover por qualquer meio administrativo ou judicial, de cobrança
ou exigência dos valores referentes às contribuições em debate,
afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de
certidões e ou inscrição em cadastros restritivos, sob pena de
assim fazer, incorrer no crime de desobediência (Artigo 330, CP);
94. Outrossim, que reconheça a desnecessidade de parecer do
MPF, tendo em vista que não há as possibilidades prescritas nos
artigos 127 e 129 da Constituição Federal, art. 82 do Código de
94
Processo Civil, conforme o próprio já se declarou em outros feitos,
tendo as partes as devidas representações;
95. Por fim, que a Autoridade Coatora se abstenha de incluí-la em
qualquer cadastro restritivo, impedindo-a de participar de processo
licitatório ou creditício, estabelecendo multa diária à União Federal
(Fazenda Nacional) por descumprimento de ordem no valor de R$
1.000,00 (um Mil Reais) por dia (astreinte).”
Decido.
Afastada a prevenção, dou prosseguimento à análise do presente
writ.
A controvérsia encomendada nesta demanda diz respeito à
constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PISe da COFINS, decorrente do imbróglio que se
formou em se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”,
previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal de 1988.
Pois bem. Exsurge do preceito constitucional acima a autorização
para que incida sobre o faturamento do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada na forma da lei, contribuições para
financiar a seguridade social.
Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas
contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se
encontram em testilha: PIS e COFINS. No correr de sua cobrança,
o entendimento que prevaleceu foi de que a base de cálculo
abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS. Como
justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum
valor doutrinário e apoio jurisprudencial.
No entanto, após intenso embate entre os seus membros, o
Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento sobre a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vejamos a ementa do julgado:
95
28) Bitributaçao
EMENTA. TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –
IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico
constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo
como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE
INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.
O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de
faturamento.. (RE 240.785/MG, Relator (a): Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-206
DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01
PP-00001).
Calha ponderar que apesar do julgamento do RE acima ter-se
dado inter partes, isto é, com efeitos apenas às partes do
processo, entendo que é o posicionamento mais coerente com o
nosso ordenamento jurídico hodierno e certamente é o que
passará a prevalecer nas cortes superiores. Assim, imbuído no
grande valor dos precedentes dos nossos tribunais, a fim de tornar
as relações jurídicas mais seguras e equânimes, acompanho o
entendimento esboçado alhures.
Até porque, é forçoso reconhecer que faturamento nada se
correlaciona com o valor de um tributo que uma empresa paga,
independentemente de estar incluso em sua fatura, pois é cediço
que essa quantia paga a título de recolhimento do ICMS não
pertence direta ou indiretamente ao empresário.
Elucidativa é a explanação contida no voto condutor do RE
240.782/MG, que vale sua transcrição:
“(...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia
que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de
96
mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso
mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si,
o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar
a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-
lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa
errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não
sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da
competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito
embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á,
a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o
ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando
a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional,
afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da
COFINS, o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma
vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá
quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.
O valor correspondente a este último não tem a natureza de
faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois
não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no
preceito da alínea b do inciso I do Art. 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em
voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758:
A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser
inserido na base de cálculo da COFINS. Há de se atentar para o
princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto
constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de
expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,
tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela
97
jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário
Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente
pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm
Art. 110 do CTN. Lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas
do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar
competências tributárias”.
Assim, imperioso reconhecer-se a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por
afrontar o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
Lado a lado com o fumus boni iuris está presente o periculum in
mora, visto que o não recolhimento da exação pelo contribuinte
abre espaço para que possa vir a ser autuado pelo Fisco, com a
imposição de penalidades pelo não recolhimento do tributo.
Isso posto, DEFIRO o pleito liminar, para reconhecer o direito da
Impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, bem como para DETERMINAR que a Autoridade Coatora
se abstenha de lavrar Auto de Infração e/ou fazer lançamento de
créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou
realizar a inscrição em dívida ativa contra a impetrante até decisão
final.
Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada para tomar ciência desta ação e, no prazo de 15
(quinze) dias, caso queira, ingressar neste feito (art. 7º, inciso II,
da Lei 12.016/2009).
Após, dê-se vista dos autos ao MPF.
Anápolis/GO, 14 de setembro de 2015.
ALAÔR PIACINI
98
Juiz Federal
O posicionamento do Douto Magistrado está em plena
consonância com o julgado do STF e dos Tribunais Regionais
Federal, e principalmente do TRF da Primeira Região, vejamos:
29) Créditos de CSLL e IRPJ sobre ISS e ICMS
Créditos de CSLL e IRPJ sobre valor do ISS e do ICMS com base
no RE 240.785
A mesma inconstitucionalidade/ilegalidade ocorre quando o
contribuinte é tributado pelo lucro presumido e ao efetuar os
cálculos do IRPJ e da CSLL não excluir das respectivas bases de
cálculos o valor do ICM e ou do ISSQN.
A exclusão do ISSQN e ou do ICMS é em decorrência da
mesma fundamentação utilizado para as bases de cálculos
do PIS e da COFINS.
O Advogado Natal Moo Frigi, recomenda aos contribuintes que
façam a exclusão do ISSQN e ou do ICMS das bases de cálculos
somente após decisão judicial.
Natal Moro Frigi Contabilista, Advogado Especialista em Direito Tributário.
Críticas, sugestões ou elogios: [email protected] [1] http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-
rapido/legislacao/decisoes-vinculantes-do-stfedo-stj-repe....
[2] JORGE NETO, F. F., & Cavalcante, J. D. (2012). Direito do
Trabalho(6ª ed.). São Paulo: Atlas. P. 551.
[3] PAULSEN, L. A. (2013.). Contribuições Previdenciárias Sobre a
Remuneração. Porto Alegre: Livraria do Advogado. P. 82.
99
[4] VELLSO, A. P. (2012). Constituição Tributária Interpretada (2ª
ed.). Porto Alegre: Do Advogado. P.585.
[5] LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.
[6] Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o
credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a
aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,
transporte, processamento de informações e liquidação de
TRANSAÇÕES, dentre outros serviços e Cláusula 24ª – Em
decorrência dos serviços previstos no CONTRATO, o CLIENTE
pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual uma parte remunerará os
serviços prestados pelo EMISSOR do respectivo CARTÃO ou
MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte remunerará os serviços
prestados pela CIELO (Contrato padrão utilizado pela CIELO).
[7] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São
Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 111.
[8] VELLSO, A. P. (2012). Constituição Tributária Interpretada (2ª
ed.). Porto Alegre: Do Advogado. P. 635.
[9] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São
Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 113.
[10] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São
Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 113.
[11] Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o
credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a
aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,
transporte, processamento de informações e liquidação de
TRANSAÇÕES, dentre outros serviços e Cláusula 24ª – Em
decorrência dos serviços previstos no CONTRATO, o CLIENTE
pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual uma parte remunerará os
serviços prestados pelo EMISSOR do respectivo CARTÃO ou
MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte remunerará os serviços
prestados pela CIELO.
[12] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.a
sp?incidente=4567766 (10/02/2015).
[13] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.a
sp?incidente=4567766 (10/02/2015).
100
[14] AG nº 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador Federal
Leandro Paulsen, segunda turma, D. E 27/08/2007, TRF da 4ª
Região.
[15] Ação Ordinária nº 46908-18.2012.4.01.3400, 4º Vara Federal
da Seção Judiciária do DF.
[16] COÊLHO, S. C. (2009). Curso de Direito Tributário
Brasileiro (10ª ed.). Rio de Janeiro: Forense. P. 403.
[17] BRASIL. “Constituição (1988).” Constituição da Republica
Federativa do Brasil. 05 de Outubro de 1988.
[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol.
17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 131.
[19] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito
Constitucional.5ª ed. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 671.
[20] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 846.
[21] SABBG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito
Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.
[22] XAVIER, Alberto. Apud ICHIHARA, Yoshiaki. Direito
Tributário.16ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 62.
[23] TRF - 1ª Região: EDEAC 0004497-04.2006.4.01.3809/MG,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO
AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p. 708 de 09/11/2012; AC
0009092-41.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, OITAVA
TURMA, e-DJF1 p.861 de 09/11/2012; MS 0063900-
88.2011.401.3400 da 14ª Vara Federal de Brasília – DF; TRF - 3ª
Região: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015832-38.2010.4.03.6100/SP,
Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, Acórdão 7790/2012;
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012882-
56.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO
MORAES; TRF - 4ª Região: AC: 00166012020144049999, Relator:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: 18/12/2014; AC: 00163292620144049999, Relator:
CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, SEGUNDA TURMA, Data
101
de Publicação: 13/11/2014; e TRF - 5ª REGIÃO: APC
20078300004131-8.
30) Créditos do PIS/COFINS - Cartões de Crédito e Débito
Neste item apresentamos os pareceres emanados dos STF e PGFN
a respeito do direito ou não da recuperação de PIS/COFINS sobre
as operações com cartões de crédito e débito, bem como o parecer
do douto Dr. Leandro Paulsen (expresso no item 29.5), em que
este, diferentemente do STF e PGRF, entende pelo direito à
recuperação sobre tais operações.
28.1) RECURSO EXTRAORDINÁRIO 894.174 SANTA CATARINA
RELATOR :MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S) :BREITKOPF MOTOS LTDA
ADV.(A/S) :GUSTAVO NASCIMENTO FIUZA VECCHIETTI E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) :UNIÃO
PROC(A/S)(ES):PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA ACIONAL
DECISÃO :
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 1ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. TAXAS/COMISSÕES PAGAS A
ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. EXCLUSÃO
DA BASE DE CÁLCULO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003.
a) Devida a tributação pela PIS e pela COFINS do valor
correspondente às taxas pagas às administradoras de cartões
de crédito e débito.
b) As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 preveem
expressamente a incidência das contribuições ao PIS e à
COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, independentemente de sua denominação contábil,
explicitando que a totalidade das receitas compreende a
102
receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em
conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas
pela pessoa jurídica, o que inclui as taxas e comissões pagas
às administradoras de cartão de crédito e de débito, na exata
dicção do art. 1º , § 1º , Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.”
O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição
Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 195, I, da
Constituição.
A pretensão recursal não merece acolhida.
Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a mera alegação de
que os valores em questão são repassados a terceiros não é
suficiente para afastar o conceito de faturamento previsto no art.
195, I, da Constituição Federal. Isso porque o enquadramento de
determinada receita como faturamento, para fins de incidência do
PIS/COFINS, não depende de sua destinação, mas do fato de a
receita decorrer do exercício das atividades empresariais.
Assim, no que tange especificamente à taxa de administração de
cartão de crédito, o Ministro Celso de Mello, no autos do RE
744.449/RS, consignou que
“o valor da taxa de administração cobrado pelas operadoras de
cartão de crédito/débito constitui despesa operacional e integra
a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do
produto/serviço, ainda que tal percentual fique retido pela
operadora no repasse do valor da operação”.
Nessa linha, veja se, ainda, a ementa de julgado recente no RE nº
816.363, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE
CÁLCULO. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS
ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO.
RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS
103
VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE
SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
a) Para fins de definição da base de cálculo para a incidência da
contribuição ao PIS e da COFINS, a receita bruta e o
faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade
das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das
receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
Precedentes.
b) Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 816.363,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Ademais, saliente-se que, para que seja determinada classificação
diversa à taxa em questão, faz-se necessária a análise da
legislação infraconstitucional pertinente ao caso, circunstância
vedada nessa fase processual. Nesse sentido, leia-se ementa do
ARE 693.830-AgR, julgado sob relatoria do Ministro Dias Toffoli:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Base
de cálculo. PIS/COFINS. Exclusão dos valores transferidos a
terceiros. Ofensa reflexa. Precedentes.
a) A Corte firmou o entendimento de que possibilidade de
exclusão dos valores transferidos a terceiros da base de
cálculo do PIS e da COFINS paira no âmbito da legislação
Infraconstitucional, sendo a eventual ofensa à Constituição
meramente reflexa, o que não viabiliza o apelo extremo.
b) Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a
decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e
resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da
eficiente prestação jurisdicional.
Agravo regimental não provido.
104
Diante do exposto, com base no art. 557 do CPC e no art. 21, § 1º,
do RI/STF, nego seguimento ao recurso.
Publique-se.
Brasília, 22 de junho de 2015. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator Veja Também: ..\..\Dropbox\Recuperação do COFINS e PIS nas Operações com Cartoes de crédito e debito - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 959.162 SANTA CATARINA.pdf 28.2) STF – Superior Tribunal Federal
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 816.363 SANTA
CATARINA - 05/08/2014 SEGUNDA TURMA
RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
AGTE.(S) :FLAMINGO LTDA
ADV.(A/S) :GUSTAVO NASCIMENTO FIUZA VECCHIETTI E
OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :UNIÃO
Posição do STF – Supremo Tribunal Federal
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):
Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada
não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos
capazes de afastar as razões nela expendidas.
Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada,
“Consta do voto do Relator do acórdão recorrido”.
‘Exclusão de taxas/comissões pagas a administradoras de
cartões de crédito da base de cálculo de PIS e COFINS.
105
As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 preveem expressamente a
incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a totalidade
das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil, explicitando que a totalidade das
receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços
nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais
receitas auferidas pela pessoa jurídica. Não resta dúvida de que a
base de cálculo das contribuições é o valor do faturamento,
conforme a definição acima.
Neste passo, é pertinente sinalar que a receita bruta de vendas
auferida pela impetrante inclui as taxas e comissões pagas às
administradoras de cartão de crédito, na exata dicção do art. 1º, §
1º, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Tudo quanto entra na empresa a título de preço pela venda de
mercadorias é receita, para o efeito de incidência da contribuição ao
PIS e à COFINS, não tendo qualquer relevância, em termos
tributários, a parte destinada às despesas com vendas, que
obviamente não representam ingressos financeiros.
Aliás, as exclusões da base de cálculo permitidas pela legislação
estão previstas no § 3º do art. 1º e são ‘numerus clausus’.
Convém salientar que não se está definindo a hipótese de
incidência das contribuições em conformidade com os lançamentos
contábeis, mas justamente o contrário.
O que importa é a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária – o faturamento mensal da pessoa jurídica, assim
compreendido como o total das receitas auferidas pela pessoa
jurídica -, cujos efeitos são estabelecidos pelas Leis nº 10.637/2002
e 10.833/2003. Nessa senda, não há falar em violação aos
princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da vedação
ao confisco’ (página 151 do documento eletrônico 1).
106
O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta
Suprema Corte, que assentou, para fins de incidência do PIS e da
COFINS, que a receita bruta e o faturamento consistem na
totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das
receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
Com a mesma razão de decidir, destaco a seguinte decisão
monocrática transitada em julgado:
‘Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não
admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao art.
195, I, ‘b’, da Constituição Federal.
Aduz que não se pode incluir os valores das taxas de administração
de cartão de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja
vista que os mencionados valores não correspondem aos conceitos
de faturamento e receita, pois são repassados diretamente a
empresas administradoras dos cartões.
Decido
A irresignação não merece prosperar, uma vez que o Tribunal de
origem não divergiu do entendimento desta Corte firmado no
sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de
definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS,
são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas
auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de
mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades
empresariais.
28.3) Ministério Público Federal
PROC.(A/S) (ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA
NACIONAL
‘(...) O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do
Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, hoje eminente
107
Procurador-Geral da República, ao opinar pelo conhecimento e
improvimento do recurso extraordinário em questão, formulou
parecer assim ementado:
‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA
SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO
E DÉBITO. ADEQUAÇÃO AO CONCEITO JURÍDICO DE
FATURAMENTO. CF, ART. 195, I, ‘B’, DA CF (REDAÇÃO
ORIGINAL E CONFERIDA PELA EC 20/98). REPETIÇÃO DE
INDÉBITO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO: APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE
CINCO ANOS PREVISTO PELA LC Nº 118/2005.
1) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº
346.084, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei
nº 9.718/98 para excluir da base de cálculo do PIS e da
COFINS receita estranha à noção de faturamento pressuposta
na redação original do art. 195, I, b, da CF, assim entendida
aquela decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de
mercadorias e serviços (LC nº 70/91, art. 2º).
2) A EC 20/98 alargou a base de cálculo das contribuições ao
PIS/COFINS para incluir não apenas o ingresso decorrente da
razão social da empresa, de sua finalidade institucional, mas
toda e qualquer modalidade de ingresso financeiro,
independente de sua denominação ou classificação contábil.
3) O enquadramento de determinada receita como faturamento
para fins de incidência do PIS/COFINS independe da sua
destinação a terceiro ou do seu caráter de transitoriedade.
Depende, tão somente, do fato da receita ser oriunda da venda
de mercadorias, prestação de serviços ou de qualquer soma
decorrente do exercício das atividades empresariais.
4) O valor da taxa de administração cobrado pelas operadoras
de cartão de crédito/débito constitui despesa operacional e
integra a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do
produto/serviço, ainda que tal percentual da venda fique retido
pela operadora no repasse do valor da operação.
108
5) O prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a repetição de
indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação
previsto no art. 3º da LC nº 118/2005 tem aplicação somente às
ações judiciais propostas após 9.6.2005. Precedente: RE
566.621-RG, Ellen Gracie, DJe de 11.10.11.’ (...)”.
Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
28.4) Segundo Dr. Natal Moro Frigi
O Dr. Natal Moro Frigi, recomenda aos contribuintes que são
tributados pelo lucro real e realizam despesas com cartões de
crédito/débito não utilizem créditos sobre tais despesas sem antes
estarem amparados por decisão judicial, e, se amparados por esta,
ao ingressarem em via judiciária, poderão ainda requererem o
pedido de compensação dos valores pagos nos últimos 05 anos.
28.5) Segundo Dr. Leandro Paulsen
Contrariamente às manifestações dos itens 29.1, 29.2, 29.3, e
29.4, acima, segundo o doutrinador Leandro Paulsen, pelas
razões Pelas apontadas considerações anteriores, é pleno e
cristalino e inconteste o direito do contribuinte em apropriar-se dos
créditos de PIS e COFINS sobre as despesas realizadas com as
operados de cartões de crédito/débito, seja por não haver
permissão legislativa constitucional ao Fisco em aplicar o
regulamento do IPI, buscando-se o instituto de insumo daquele
imposto, seja pela clara autorização das indicadas normas que
quando realizadas despesas com aluguéis de prédios, máquinas e
equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades
da empresa, conforme enunciam aos artigos 3º, Incisos IV das Leis
nºs 10.637/2002 – PIS e 10.833/2003 – COFINS.
28.6) Segundo autor deste trabalho – Eng. Sebastião Martins
De igual forma que o STF, PGFN e o Dr. Natal Moro Frigi, por não
se poder usar o conceito de insumo (pag. Error! Bookmark not
109
defined.) na forma como requerido para caraterização de seus
efeitos conforme art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da
Lei n. 10.833/2003, para deste se valer (pag. Error! Bookmark not
defined.) no sentido de fundamentar a necessidade do uso de
cartões de crédito e débito para a concepção do negócio, o autor
deste trabalho pondera que a utilização destes instrumentos não
dão direito à recuperação das despesas associadas ao PIS e
COFINS.
São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II,
da Lei n. 10.833/2003, todos os bens e serviços, utilizados como insumo na
prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação
ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002,
devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação
ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;
(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Ver tópico (1810 documentos)
Portanto, dado ao acima exposto, o autor não deste trabalho não
recomenda o exercícios de ações que busque a recuperação do
COFINS e PIS incidente sobre as operações com cartões de
crédito e débito, principalmente quando de igual forma se
manifesta o STF e PGFN.
O autor : Eng. Sebastião Carlos Martins
E-mail : mailto:[email protected]
Site : http://www.consultoriaiss.com/
Anexo A - RECUPERAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS
PIS E COFINS DOS ÚLTIMOS 05 ANOS
110
http://www.valortributario.com.br/pis-cofins/recuperacao-e-
compensacao-de-creditos-de-pis-e-cofins.htm
*Prof. Paulo Henrique Teixeira
O art. 170 do CTN, diz textualmente que a lei pode, nas condições
e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso
atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de
créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.
No ordenamento jurídico básico, em relação a tributos federais, da
compensação tributária está disciplinado pelo art. 66 da Lei nº
8.383/91 e pelos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, que foram alterados
pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
O Art. 74, da Lei 9.430/96, dispõe que o sujeito passivo que apurar
crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a
tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-
lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
A referida compensação deverá ser efetuada mediante a entrega,
pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações
111
relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos
compensados.
Art. 66, da Lei 8.383/91 preceitua que nos casos de pagamento
indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive
previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante
de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse
valor no recolhimento de importância correspondente a período
subsequente.
A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições
e receitas da mesma espécie. Bem como, é facultado ao
contribuinte optar pelo pedido de restituição.
Existem inúmeros procedimentos para compensar o pagamento
indevido ou a maior com o recolhimento subsequente, dependendo
da pressa do contribuinte: pode ser imediata ou conforme
conservadorismo somente após a tutela judicial (que leva anos).
Outra variante se o valor recuperado ou pagão a maior é pacífico ou
não aceito pela Receita Federal. Até mesmo se a compensação se
dará com espécie igual ou diferente de tributo.
O primeiro passo é identificar qual foi o motivo que originou o
pagamento a maior do tributo. Vamos exemplificar um estudo de
caso no ramo de supermercados:
Foi identificado que a empresa não vem tomando os créditos de PIS
e COFINS sobre os fretes na aquisição de verduras, frutas,
mercadorias e demais produtos adquiridas para revenda. O frete na
aquisição compõe o custo das mercadorias adquiridas para
revenda, conforme art. 13 e 14 do Decreto-Lei 1.598/77, constante
do art.289 do RIR/99 e conforme inciso I, do art. 3º, das Leis nº
10.833/03 e nº 10.637/02 combinado com o art. 17 da Lei
11.033/2004, por esse motivo os créditos não aproveitados
inerentes ao frete poderão ser compensados em recolhimentos
subsequentes, mediante disposto no art. 66 da Lei 8.383/91, acima
mencionado.
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O valor mensal do frete não apropriado como crédito é de R$
50.000,00, ensejando uma quantia anterior não aproveita de R$
4.625,00 (7,60% + 1,65%= 9,25% de R$ 50.000,00) em sessenta
meses resulta em um valor a compensar de R$ 277.500,00.
Um dos procedimentos simples e sem riscos para compensar a
soma e sem utilizar a PERDCOMP muitas vezes temida é:
1) Retificar a DACON dos últimos 05 anos imputando o crédito
mês a mês;
2) Com isso gera um “estoque de crédito”, também chamada de
conta gráfica, previsto na própria DACON;
3) Esse crédito de R$ 277.500,00 vai sendo compensado com
débitos do PIS e COFINS do mês atual, na própria DACON
sem necessidade de preenchimento da PERDCOMP,
retificação da DCTF ou DIPJ, por representar um saldo credor
da mesma espécie, não modifica os débitos anteriores já
declarados e para fins de IR e CS será oferecido à medida em
que for compensado.
No caso do supermercado, a recuperação dos últimos 05 anos é
um instrumento para o equilíbrio do PIS e da COFINS,
principalmente para minimizar o ônus tributário assumido pelo não
creditamento integral dessas contribuições nas aquisições de carne
bovina, suína e aves, que muitas vezes não há como repassar ao
consumidor final devido à falta de competitividade dos preços altos,
frequentes promoções e principalmente a informalidade dos
comércios de carnes locais.
Logicamente que o levantamento desses créditos deve ser feito
mediante estudo, documentos, planilhas que devem ficar de fácil
acesso à fiscalização e principalmente de uma boa equipe de
consultoria tributária, para que haja correta mensuração dos valores
e segurança jurídica.
Esta é uma das inúmeras formas de contemplar o direito do
contribuinte inerente aos valores pagos a maior mencionada na Lei
8.383/91, art. 66 e pode ser aplicado para todas as atividades
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sujeitas a não cumulatividade do PIS e COFINS, como empresas de
serviços, indústrias, comércios, importações, dentre outras.
Autor: Prof. Paulo Henrique Teixeira, Contador, Auditor, Advogado
Tributarista, ministra cursos na área de Planejamento Tributário,
pesquisador e autor de diversos livros da área tributária.
Tags: Gestão Tributária, Pis e Cofins, Pis e Cofins -
Supermercados, Pis e Cofins - Transportadoras e TRR, Pis e Cofins
- Agroindústrias do Arroz, Pis e Cofins - Indústrias.
Anexo B - COFINS – Lei 10.833/2003
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/lEis/2003/L10.833compilado.ht
m
Anexo C - PIS – Lei 10637/2002
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637compilado.htm
Anexo D – Lei 118/05 – Prescrição - Prazo para a repetição de
indébito ..\..\..\Dropbox\Prescrição - Lei Complementar 118-
Resumo.docLei
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Eng. Sebastião Carlos Martins
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