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CONSEJO DE ESTADO
MEMORIA
DEL AÑO 2000
que el Consejo de Estado en Pleno eleva al Gobierno en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 23 de abril
Madrid, 2001
2
INTRODUCCION
La presente Memoria del Consejo de Estado, correspondiente al año 2000, fue aprobada por el Pleno en sesión celebrada el día 26 de abril de 2001. Se ha elaborado para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, según el cual “el Consejo de Estado en Pleno elevará anualmente al Gobierno una Memoria en la que, con ocasión de exponer la actividad del Consejo en el período anterior, recogerá las observaciones sobre el funcionamiento de los servicios públicos que resulten de los asuntos consultados y las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para el mejor funcionamiento de la Administración”. Esta Memoria consta de dos partes: en la primera se expone la actividad del Consejo; en la segunda se analizan diversos temas de actualidad que ofrecen especial interés para la Administración y los ciudadanos en general.
3
COMPOSICION DEL CONSEJO DE ESTADO
AL 31 DE DICIEMBRE DE 2000
PRESIDENTE
Excmo. Sr. D. Iñigo Cavero Lataillade
CONSEJEROS PERMANENTES
Excmo. Sr. D. Landelino Lavilla Alsina
Excmo. Sr. D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
Excmo. Sr. D. Jerónimo Arozamena Sierra
Excmo. Sr. D. Fernando de Mateo Lage
Excmo. Sr. D. Antonio Sánchez del Corral y del Río
Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego
Excmo. Sr. D. Miguel Vizcaíno Márquez
Excmo. Sr. D. Antonio Pérez-Tenessa Hernández
SECRETARIO GENERAL
Excmo. Sr. D. José María Martín Oviedo
4
CONSEJEROS NATOS
Excmo. Sr. D. Víctor García de la Concha, Director de la Real Academia
Española
Excmo. Sr. D. Enrique Fuentes Quintana, Presidente de la Real Academia de
Ciencias Morales y Políticas
Excmo. Sr. D. Manuel Albaladejo García, Presidente de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación
Excmo. Sr. D. Jesús Cardenal Fernández, Fiscal General del Estado
Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor de la Defensa
Excmo. Sr. D. Eugenio Gay Montalvo, Presidente del Consejo General de la
Abogacía
Excmo. Sr. D. Arturo García-Tizón López, Abogado General del Estado-
Director del Servicio Jurídico del Estado
Excma. Sra. Dª. María del Carmen Iglesias Cano, Directora del Centro de
Estudios Constitucionales
CONSEJEROS ELECTIVOS
Excmo. Sr. D. Eduardo Jauralde Morgado
Excmo. Sr. D. José Vida Soria
Excmo. Sr. D. Ramón Martín Mateo
Excmo. Sr. D. Aurelio Menéndez Menéndez
Excmo. Sr. D. Jesús Leguina Villa
Excmo. Sr. D. Manuel Díez de Velasco Vallejo
Excmo. Sr. D. José Joaquín Puig de la Bellacasa y Urdampilleta
Excmo. Sr. D. Alvaro Rodríguez Bereijo
Excmo. Sr. D. José Gabaldón López
5
LETRADOS MAYORES
Excmo. Sr. D. Landelino Lavilla Alsina (1)
Excmo. Sr. D. José Manuel Romay Beccaría (1)
Excmo. Sr. D. José Luis Yuste Grijalba
Excmo. Sr. D. Pedro José Sanz Boixareu
Excmo. Sr. D. Miguel Herrero Rodríguez de Miñón
Excmo. Sr. D. Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona
Excmo. Sr. D. José Solé Armengol
Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez (1)
Excmo. Sr. D. Enrique Alonso García (2)
Excmo. Sr. D. Francisco Javier Gálvez Montes (2)
Excmo. Sr. D. Jaime Aguilar Fernández-Hontoria (2)
LETRADOS
Excmo. Sr. D. Rafael Gómez-Ferrer Morant (4)
Excmo. Sr. D. Ignacio Bayón Mariné (4)
Excmo. Sr. D. Federico Trillo-Figueroa Martínez-Conde (3)
Ilmo. Sr. D. José Antonio García-Trevijano Garnica (4)
Ilmo. Sr. D. José María Pérez Tremps (4)
Ilmo. Sr. D. Leopoldo Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín (3)
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Gómez-Acebo Saenz de Heredia
Ilmo. Sr. D. Luís María Domínguez Rodrigo
Ilmo. Sr. D. José Leandro Martínez-Cardós Ruiz
Ilma. Sra. Dª Guadalupe Hernández-Gil Alvarez-Cienfuegos
Ilmo. Sr. D. Ernesto García-Trevijano Garnica
Excmo. Sr. D. José María Michavila Núñez (3)
Ilmo. Sr. D. Iñigo Coello de Portugal Martínez del Peral
Ilmo. Sr. D. David Vicente Blanquer Criado (4)
Ilmo. Sr. D. Víctor Pío Torre de Silva y López de Letona (3)
6
Ilmo. Sr. D. José María Jover Gómez-Ferrer.
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Gomá Lanzón
Ilmo. Sr. D. José Fernando Merino Merchán
Ilmo. Sr. D. José Luis Palma Fernández
Ilmo. Sr. D. Alfredo Dagnino Guerra
Ilma. Sra. Dª. Áurea María Roldán Martín
Ilma. Sra. Dª. Claudia María Presedo Rey
Ilma. Sra. Dª Rosa María Collado Martínez (3)
Ilmo. Sr. D. Javier Pedro Torre de Silva y López de Letona
Ilmo. Sr. D. Rafael Pablo Jover Gómez-Ferrer
Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Santamaría Dacal
Ilmo. Sr. D. José Joaquín Jerez Calderón
Ilmo. Sr. D. Jesús Avezuela Cárcel
________ (1) Letrado Mayor en situación de servicios especiales (2) Letrado Mayor en comisión (3) En situación de servicios especiales (4) En situación de excedencia voluntaria
7
SECCIONES Primera
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Landelino Lavilla Alsina
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. José Solé Armengol
Letrados:
Ilma. Sra.Dña. Guadalupe Hernández-Gil Alvarez-Cienfuegos
Ilma. Sra. Dña. Áurea María Roldán Martín
Secretaría: Dña. Mª Magdalena de la Morena Agudo y Dña. Concepción Queija Santos.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de la Presidencia del Gobierno y de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Presidencia y Administraciones Públicas.
Segunda
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Jaime Aguilar Fernández-Hontoria
Letrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Gomá Lanzón
Ilmo. Sr. D. Rafael Pablo Jover Gómez-Ferrer
Ilmo. Sr. D. Jesús Avezuela Cárcel
Secretaría: Dña. María José Regojo Dans y Dña. Asunción Carmona Carlés.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales.
8
Tercera
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Jerónimo Arozamena Sierra
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Miguel Herrero Rodríguez de Miñón
Letrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Gómez-Acebo Sáenz de Heredia
Ilmo. Sr. D. Luis María Domínguez Rodrigo
Secretaría: Dña. Encarnación Gutiérrez Guío y Dña. María del Carmen Martínez Crespo.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio del Interior.
Cuarta
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Fernando de Mateo Lage
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Pedro José Sanz Boixareu
Letrados:
Ilmo. Sr. D. José María Jover Gómez-Ferrer
Ilmo. Sr. D. Javier Pedro Torre de Silva y López de Letona
Secretaría: Dña. Elvira Fernández Montero y Dña. María de las Mercedes Gallego Martínez.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Defensa y de Ciencia y Tecnología.
Quinta
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Antonio Sánchez del Corral y del Río
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona
9
Letrados:
Ilma. Sra. Dña. Claudia María Presedo Rey
Ilma. Sra. Dña. Ana Isabel Santamaría Dacal
Secretaría: Dña. María del Carmen Sánchez Hernando y Dña. Rosa Sanz Soria
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Hacienda y de Economía.
Sexta
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. José Luis Yuste Grijalba
Letrados:
Ilmo. Sr. D. José Leandro Martínez-Cardós y Ruíz
Ilmo. Sr. D. Alfredo Dagnino Guerra
Secretaría: Dña. María del Carmen Almonacid González y Dña. Rosa María González Soto.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio de Fomento.
Séptima
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Miguel Vizcaíno Márquez
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Enrique Alonso García
Letrados:
Ilmo. Sr. D. Ernesto García-Trevijano Garnica
Ilmo. Sr. D. José Joaquín Jerez Calderón
Secretaría: Dña. Ana María Añíbarro Díez y Dña. María Jesús Ramos Rodríguez.
10
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo.
Octava
Consejero Presidente: Excmo. Sr. D. Antonio Pérez-Tenessa Hernández
Letrado Mayor: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Gálvez Montes
Letrados:
Ilmo. Sr. D. Iñigo Coello de Portugal Martínez del Peral
Ilmo. Sr. D. José Fernando Merino Merchán
Ilmo. Sr. D. José Luis Palma Fernández
Secretaría: Dña. Mercedes Lahoz Serrano y Dña. Esperanza Lahoz Serrano.
Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Medio Ambiente.
11
PRIMERA PARTE
EXPOSICION DE LA ACTIVIDAD DEL CONSEJO DE ESTADO
DURANTE EL AÑO 2000
12
I. LABOR CONSULTIVA
1. Número de consultas
Durante el año 2000 tuvieron entrada en el Consejo de Estado 4.007 expedientes 1, 60 más que en 1999. Las consultas con declaración de urgencia fueron 106, 47 menos que en 1999. Se despacharon 4.073 expedientes, de los cuales 3.713 fueron dictámenes de fondo. El detalle es el siguiente:
Dictámenes ............................................................ 3.713
Peticiones de antecedentes...................................... 342
Expedientes devueltos a petición de la autoridad consultante o por otras causas................... 14
Expedientes anulados................................................. 4
________
Total asuntos despachados:........................................ 4.073
========
1 Se desglosan 4, lo que hace un total de 4.011 expedientes.
13
2. Clasificación de los expedientes
2.1. Por su procedencia
______________________________________________________________
Remitente ....................................................................... Número
______________________________________________________________
MINISTERIOS
Administraciones Públicas................................................. 81
Agricultura, Pesca y Alimentación.................................... 44
Asuntos Exteriores ............................................................. 75
Ciencia y Tecnología ......................................................... 29
Defensa ....................................................................... 289
Economía ....................................................................... 13
Economía y Hacienda ........................................................ 41
Educación, Cultura y Deporte ........................................... 748
Fomento .............................................................................. 324
Hacienda ............................................................................. 82
Industria y Energía ............................................................. 12
Interior ................................................................................ 302
Justicia ................................................................................ 545
Medio Ambiente................................................................. 271
Presidencia ..................................................................... 11
Sanidad y Consumo ....................................................... 68
Trabajo y Asuntos Sociales............................................ 175
Total:.................................................................... 3.110
14
COMUNIDADES AUTONOMAS
Andalucía ....................................................................... 2
Asturias ....................................................................... 70
Canarias ....................................................................... 1
Cantabria ....................................................................... 182
Castilla y León.................................................................... 4843
Extremadura ....................................................................... 38
Madrid ....................................................................... 268 2
Navarra ....................................................................... 1
País Vasco ....................................................................... 7
________
Total: ............................................................. 889
En este total se incluyen las consultas que, a través de las Comunidades
Autónomas, corresponden a expedientes tramitados por las Corporaciones Locales.
OTROS
Ayuntamientos ................................................................... 3
Banco de España ................................................................ 3
Ciudad Autónoma de Ceuta............................................... 5
Ciudad Autónoma de Melilla ............................................ 1
________
12
Total: ............................................................. 4.0114
=======
2 Incluye 1 desglosado 3 Incluye 2 desglosados
15
2.2. Por Secciones encargadas del despacho
__________________________________________________________________
Sección Número
__________________________________________________________________
Sección Primera.................................................................. 184
Sección Segunda ................................................................ 731
Sección Tercera .................................................................. 386
Sección Cuarta.................................................................... 452
Sección Quinta ............................................................... 1645
Sección Sexta ..................................................................... 413
Sección Séptima ................................................................. 1.0625
Sección Octava................................................................... 6196
....................................................................... _______
TOTAL: ................................................................... 4.0114
2.3. Por su interés doctrinal
Entre los asuntos consultados merecen destacarse los siguientes:
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales y de su Consejo General. (Núm. 3.466/99).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto General de la
Abogacía Española. (Núm. 3.501/99).
- Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de la Comunidad de Madrid. (Núm. 3.823/99/3.256/99).
4 Incluye 4 desglosados 5 Incluye 1 desglosado 6 Incluye 2 desglosados
16
- Proyecto de Orden por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de
la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico. (Núm. 230/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos del Colegio
Oficial de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas. (Núm. 286/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. (Núm. 448/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de
Acogimiento Familiar y de Adopción de Menores. (Núm. 616/2000).
- Proyecto de Decreto-Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación del Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de Castilla y León. (Núm. 791/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se modifican los Estatutos Generales
del Consejo General y de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. (Núm. 979/2000).
- Proyecto de Real Decreto de Interoperabilidad del Sistema Ferroviario de
Alta Velocidad. (Núm. 998/2000).
- Proyecto de Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2.486/1998, de 20 de noviembre, y del Plan de Contabilidad de las Entidades Aseguradoras y Normas para la formulación de las Cuentas de los Grupos de Entidades Aseguradoras, aprobado por Real Decreto 2.014/1997, de 26 de diciembre, para adaptarlos a la Directiva 98/78/CE, de 27 de octubre, relativa a la supervisión adicional de las empresas de seguros que formen parte de un grupo de seguros. (Núm. 1.018/2000).
- Proyecto de Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria
Española. (Núm. 1.088/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa. (Núm. 1.259/2000).
- Conflicto en defensa de la autonomía local frente al artículo 68 de la Ley
55/1999, de 29 de diciembre, que modifica la disposición adicional tercera
17
de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones. (Núms. 1460/2000 y 1610/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos Generales
de los Colegios de la Ingeniería Técnica Minera y de Facultativos y Peritos de Minas y de su Consejo General. (Núm. 1.474/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
2/2000, de 7 de enero, Reguladora de los Contratos Tipo de productos alimentarios. (Núm. 1.556/2000).
- Proyecto de Real Decreto sobre el Mercado de Deuda Pública en
Anotaciones. (Núm. 1.582/2000).
- Proyecto de Real Decreto sobre modificación del Régimen de Comunicación de Participaciones Significativas y otras informaciones en materia de derechos de opción sobre acciones. (Núm. 1.617/2000).
- Proyecto de Real Decreto-Legislativo por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. (Núm. 1.687/2000).
- Proyecto de Real Decreto-Legislativo por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (Núm. 1.786/2000).
- Proyecto de Real Decreto-Legislativo por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. (Núm. 1.808/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos Generales
de la Organización Colegial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local. (Núm. 1.813/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos Generales
de los Ilustres Colegios Oficiales de Químicos. (Núm. 1.822/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Geólogos. (Núm. 1.823/2000).
- Consulta referente a la interpretación de la Ley 11/1986, de 20 de marzo,
de Patentes, hasta que se incorporen al ordenamiento español las normas de la Directiva 98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la Protección de las Invenciones Biotecnológicas. (Núm. 1.994/2000).
18
- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica y completa el Real Decreto 1.640/1999, de 22 de octubre, por el que se regula la prueba de acceso a estudios universitarios. (Núm. 2.011/2000).
- Consulta sobre la interpretación del artículo 2.1, último párrafo, de la Ley
43/1998, de 15 de diciembre, de Restitución o Compensación a los Partidos Políticos de Bienes y Derechos Incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas del período 1936/1939 o de otros preceptos que pudieran resultar de aplicación, y sobre cuáles hayan de ser las actuaciones a seguir en aquellos expedientes en que concurra la circunstancia de solicitarse la restitución o compensación de bienes que ya lo hubieran sido total o parcialmente. (Núm. 2.057/2000).
- Proyecto de Real Decreto-legislativo por el que se aprueba el texto
refundido del Real Decreto-Ley sobre Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia. (Núm. 2.230/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto
991/2000, de 2 de junio, por el que se desarrolla la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas. (Núm. 2.386/2000).
- Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. (Núm. 2.606/2000).
- Consulta sobre posible modificación de la adscripción del ente público
RTVE para posibilitar la introducción de mejoras en su gestión empresarial. (Núm. 2.637/2000).
- Proyecto de Real Decreto-Legislativo por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. (Núm. 2.649/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de
Transporte, Distribución, Comercialización, Suministro y Procedimientos de Autorización de Instalaciones de Energía Eléctrica. (Núm. 2.703/2000/762/2000).
- Proyecto de Decreto por el que se regula el régimen económico de los
derechos de alta y de reenganche que podrán percibir los distribuidores de gas natural por canalización. (Núm. 2.861/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento General de
Ingreso y Promoción en las Fuerzas Armadas. (Núm. 2.949/2000).
19
- Proyecto de Real Decreto sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados. (Núm. 3.008/2000).
- Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación del Código Penal y de la
Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. (Núm. 3.068/2000).
- Proyecto de Decreto por el que se desarrolla la Ley por la que se regula la
Cámara Oficial de Comercio e Industria de la Comunidad de Madrid. (Núm. 3.138/2000).
- Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Petición.
(Núm. 3.160/2000).
- Conflicto en defensa de la autonomía local frente a determinados artículos de la Ley del Principado de Asturias 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro. (Núm. 3.201/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de
Asistencia Jurídica Gratuita. (Núm. 3.383/2000/2.533/2000).
- Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, para la incorporación al Derecho español de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la Protección Jurídica de las Invenciones Biotecnológicas. (Núm. 3.526/2000).
- Consulta formulada sobre el cumplimiento por las empresas de seguridad
privada de la cuota de reserva del 2 por 100 a favor de trabajadores discapacitados en empresas de cincuenta o más trabajadores. (Núm. 3.580/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la destrucción de los
materiales especificados de riesgo en relación con las Encefalopatías Espongiformes Transmisibles. (Núm. 3.612/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia
Española de Cooperación Internacional. (Núm. 3.758/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los nuevos objetivos, contenidos y criterios de evaluación de las enseñanzas mínimas del bachillerato. (Núm. 3.777/2000).
- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los nuevos objetivos,
contenidos y criterios de evaluación de las enseñanzas mínimas de la educación secundaria obligatoria. (Núm. 3.778/2000).
20
- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento que
establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes. (Núm. 3.784/2000).
3. Decisiones recaídas en asuntos dictaminados
Durante el año 2000 el Consejo de Estado ha tenido conocimiento de 3.633 decisiones recaídas en asuntos que le fueron consultados, bien porque se publicaron en el Boletín Oficial del Estado, bien porque fueron comunicadas a la Secretaría General a tenor de lo dispuesto en el artículo 7.4 del Reglamento Orgánico de este Consejo.
Dichas decisiones fueron adoptadas:
- De acuerdo con el Consejo de Estado.......................... 3.621
- Oído el Consejo de Estado ........................................... 12
Los asuntos en los que recayó un "oído" fueron:
- Anulación del acuerdo de concesión de arrendamiento de un terreno
municipal. (Núm. 1.056/99).
- Recurso extraordinario de revisión. (Núm. 2.135/99).
- Recurso extraordinario de revisión. (Núm. 2.136/99).
- Recurso extraordinario de revisión. (Núm. 2.301/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. (Núm. 2.306/99).
- Revisión de oficio del Decreto para construcción de edificaciones
246/1999, de 5 de mayo, de la Alcaldía de Sondica (Vizcaya), y de las Bases aprobadas por el Ayuntamiento en Pleno en sesión extraordinaria de 21 de diciembre de 1998. (Núm. 2.606/99/2.057/99).
- Revisión de oficio instada por el Ayuntamiento de Arrasate (Vizcaya),
de licencia provisional para la construcción de tres naves en terrenos del caserío Bengoa de Udala. (Núm. 3.135/99/2.275/99).
21
- Decreto de Ordenación del Comercio Minorista de la Comunidad Autónoma de Cantabria. (Núm. 3.452/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial promovida en relación con
la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. (Núm. 3.719/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3.811/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial. (Núm. 1.923/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial. (Núm. 2.902/2000).
4. Reuniones
Los diferentes órganos del Consejo han celebrado las siguientes reuniones:
Pleno ....................................................................... 7
Comisión Permanente ........................................................ 47
Sección 1ª ....................................................................... 48
Sección 2ª ....................................................................... 53
Sección 3ª ....................................................................... 41
Sección 4ª ....................................................................... 46
Sección 5ª ....................................................................... 35
Sección 6ª ....................................................................... 40
Sección 7ª ....................................................................... 45
Sección 8ª ....................................................................... 54
22
5. Ponencias especiales
El Presidente del Consejo, en uso de las atribuciones que le confiere el
artículo 119 del Reglamento Orgánico, constituyó tres Ponencias especiales para el
despacho de los siguientes asuntos:
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3485/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
391/2000/1500/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria recibida. (Núm. 3385/2000).
6. Votos particulares En la Comisión Permanente se emitieron 88 votos particulares, en relación
con los siguientes asuntos:
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3.211/99). - Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3.216/99). - Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos
Generales de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales y de su Consejo General. (Núm. 3.466/99).
- Revisión de oficio de la Resolución de 20 de mayo de 1998, en cuanto
en ella se nombra a un funcionario de carrera del Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación (dos votos). (Núm. 3.485/99).
- Solicitud de revisión de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento
de San Miguel de Aguayo (Cantabria) por el que se acordó el día 19 de mayo de 1987 el arrendamiento de la vivienda situada en el edificio de las escuelas públicas. (Núm. 3.721/99/541/99).
23
- Solicitud de revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de fecha 26 de noviembre de 1997, por la que se acuerda la adjudicación de una vivienda de promoción pública (dos votos). (Núm.3.817/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de
accidente sufrido. (Núm. 3.837/99).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de accidente sufrido. (Núm. 3.839/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios (dos votos).
(Núm.3.845/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3.851/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 3.916/99/2.059/99).
- Solicitud de resolución del contrato de obras de “Rehabilitación de la
Casa Consistorial, fase II, del Ayuntamiento de Eibar”. (Núm. 3.928/99).
- Proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba el Reglamento de
acreditación de prestadores de servicios de certificación de determinados productos de firma electrónica. (Núm. 380/2000).
- Reclamación de indemnización por funcionamiento de la
Administración de Justicia. (Núm. 427/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. (Núm. 450/2000/1.663/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.479/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 633/2000).
- Proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico. (Núm. 650/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento de la Administración de Justicia. (Núm. 678/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 872/2000).
24
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los sufridos en
un vehículo, atribuidos a la deficiente señalización de la calzada de la carretera N-V a la altura del km. 87,00. (Núm. 899/2000/2.389/99).
- Consulta potestativa del Ministro del Interior respecto de la posibilidad
de incluir en el ámbito de aplicación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, a los damnificados por el incendio producido en el Hotel Corona de Aragón, de Zaragoza. (Núm. 977/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios, como
consecuencia de accidente sufrido (dos votos). (Núm. 1.011/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 1.028/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
1.127/2000/2.708/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los derivados del cumplimiento de dos sanciones posteriormente anuladas. (Núm.1.128/2000/3.083/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
1.131/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los derivados del cumplimiento de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 1.132/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios como
consecuencia del accidente sufrido en un Colegio Público de Salamanca. (Núm. 1.191/2000).
- Solicitud de revisión de oficio de la Orden del Ministerio de Educación
y Cultura de 16 de julio de 1998, en lo que afecta a la adjudicación de una plaza en la Escuela Española en Encamp (Andorrra) por concurso de méritos para la provisión de plazas vacantes de personal docente en el exterior. (Núm. 1.426/2000/2.338/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios (dos votos).
(Núm. 1.532/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios producidos por la atención sanitaria recibida en un Hospital de Madrid. (Núm. 1.587/2000).
25
- Solicitud de cambio de apellidos. (Núm. 1.600/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los sufridos en
vivienda situada en el t.m. de Busto, Concejo de Valdés (Asturias), atribuidos a voladuras realizadas para la construcción de la variante de Luarca. (Núm. 1.608/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial. (Núm. 1.612/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento de la Administración de Justicia. (Núm. 1.635/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento de la Administración de Justicia. (Núm. 1.636/2000).
- Recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la Resolución de
la Oficina Española de Patentes y Marcas de 30 de noviembre de 1999. (Núm. 1.675/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
1.685/2000).
- Solicitud de revisión de oficio del acuerdo de 28 de julio de 1975 del Ayuntamiento de Mombeltrán (Avila). (Núm. 1.741/2000).
- Recurso extraordinario de revisión contra Resolución del Delegado
Territorial de la Junta de Castilla y León en Valladolid de fecha 30 de septiembre de 1992. (Núm. 1.745/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento de la Administración de Justicia. (Núm. 1.772/2000).
- Solicitud de revisión de oficio del acuerdo del Ayuntamiento de Eibar de 30 de abril de 1999, por el que se aprobó la convocatoria de 8 plazas de agentes de la Policía Municipal. (Núm. 1.814/2000).
- Recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de la Oficina
Española de Patentes y Marcas de 5 de junio de 1995, por la que se acordó la concesión de un nombre comercial. (Núm. 1.821/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
1.835/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 1.934/2000).
26
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
2.039/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 2.157/2000/3.926/99/1.156/99/3.384/98).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
2.161/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños producidos por la asistencia sanitaria que fue prestada en un Hospital de Madrid. (Núm. 2.391/2000).
- Solicitud de revisión de los acuerdos adoptados por el pleno del
Ayuntamiento de Congosto de Valdavia (Palencia) los días 16 de febrero, 13 y 16 de abril de 1999. (Núm. 2.441/2000/158/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los derivados
de la imposición de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 2.503/2000).
- Solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho (dos votos). (Núm.
2.561/2000).
- Reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por los sufridos en bienes como consecuencia del derrumbamiento de parte del muro de cerramiento de la finca en que se ubica el observatorio sismológico de Málaga. (Núm. 2.592/2000).
- Propuesta de actualización de la indemnización reconocida por los
daños sufridos en una finca y pozo, atribuidos a la ejecución de las obras de construcción de la autovía del Noroeste (Madrid-La Coruña), tramo Villaterlia-Nadela. (Núm. 2.607/2000).
- Propuesta de actualización de indemnización por las lesiones
corporales, secuelas y daños corporales sufridos a consecuencia de accidente de circulación ocurrido en el km. 30.250 de la carretera N-III (Madrid-Valencia). (Núm. 2.608/2000/904/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial. (Núm. 2.659/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los daños
catastróficos sufridos con motivo de la ejecución de las obras “Acondicionamiento de la carretera de circunvalación de Ceuta. Tramo:
27
Puesto Fronterizo del Biutz a la Cabililla de Benzú”. (Núm. 2.662/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los sufridos en
vehículo como consecuencia del mal estado de conservación de la calzada en la carretera N-642 (Porto-San Ciprián), a la altura de la estación de servicio de Foz (término municipal de Lugo). (Núm. 2.707/2000).
- Recurso extraordinario de revisión contra la resolución de la Delegación
Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de fecha 6 de mayo de 1998, que impuso una sanción administrativa por realizar actividades de transporte de mercancías con un exceso de peso de carga. (Núm. 2.751/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de
accidente sufrido. (Núm. 2.757/2000/1.546/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 2.793/2000/1.747/2000/3.229/99).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
2.944/2000).
- Solicitud de cambio de primer apellido. (Núm. 2.946/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm. 2.970/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
2.974/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los derivados de la imposición de una sanción posteriormente anulada. (Núm. 2.975/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
2.976/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la imposición de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 2.977/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la imposición
de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 3.045/2000).
28
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la imposición
de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 3.063/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
3.064/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (3.072/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. (Núm. 3.098/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los sufridos en
accidente de circulación en vehículo, atribuidos a la colisión con un perro de gran tamaño en la CN-340, autovía E-15, a la altura del p.k. 521,650. (Núm. 3.123/2000/756/2000).
- Solicitud de revisión de oficio del certificado del Secretario del
Ayuntamiento de Malpartida (Salamanca) de 1 de junio de 1998. (Núm. 3.134/2000/3446/99).
- Recurso extraordinario de revisión. (Núm. 3.208/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. (Núm.
3.213/2000).
- Recurso extraordinario de revisión contra resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del Instituto Nacional de la Seguridad Social. (Núm. 3.335/2000/3.048/2000).
- Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios
ocasionados por la asistencia sanitaria recibida. (Núm. 3.385/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los derivados de la imposición de una sanción disciplinaria posteriormente anulada. (Núm. 3.476/2000).
- Reclamación de indemnización de daños y perjuicios como
consecuencia de accidente sufrido. (Núm. 3.801/2000/2.765/2000).
29
II. PERSONAL
1. Consejeros Natos
1.1. Toma de posesión
En el Pleno celebrado el día 27 de enero tomó posesión como Consejero
Nato D. Manuel Albaladejo García, en su calidad de Presidente de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación. Dicho acto se abrió con las siguientes
palabras de bienvenida del Sr. Presidente al nuevo Consejero:
“Excmo. Sr. Presidente del Congreso y de las Cortes Generales,
Excma. Sra. Consejera y Excmos. Sres. Consejeros,
Excmo. Sr. Defensor del Pueblo en funciones, Excmo. Sres.
Académicos, Excmos. e Ilmos. Sres. Letrados, familiares del nuevo
Consejero, damas y caballeros.
Por mi función de Presidente es siempre un honor y satisfacción
intervenir representando al Consejo de Estado. Pero en este caso me resulta,
además, especialmente grato, pues se trata de dar la bienvenida al Excmo. Sr.
D. Manuel Albaladejo, Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación y nuevo Consejero Nato de Estado, por quien yo personalmente
y, de seguro, todos nosotros sentimos admiración y afecto.
En la sesión de diciembre pasado expresé de una parte nuestro
agradecimiento y de otra cómo lamentábamos el no poder seguir contando
con la colaboración y las valiosas orientaciones del Excmo. Sr. D. Juan Vallet
de Goytisolo, hasta muy recientemente Presidente de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación. Hoy nuevamente, agradeciendo su presencia,
quiero reiterar el agradecimiento de la Institución que represento por los
30
importantes servicios prestados al Estado como Consejero Nato. El
prestigioso jurista Vallet de Goytisolo ha proporcionado al Pleno de esta
Institución valiosas aportaciones a numerosos dictámenes. Ha sido, además,
un cordial y generoso compañero para todos los que en esta Casa
desempeñamos alguna función. El Sr. Vallet será siempre recordado y
recibido cuando, atendiendo a nuestras invitaciones, nos visite, con el aprecio
y respeto que merece un jurista tan eminente y un autor de publicaciones de
gran actualidad y calidad en materia de metodología jurídica, derecho civil y
filosofía del derecho, sin olvidar que es un gran especialista en Montesquieu.
En su discurso de toma de posesión, el 14 de febrero de 1995, opinaba que
“la función de aconsejar, sin tener facultad decisoria alguna, y de hacerlo
sobre la legalidad o ilegalidad de futuras determinaciones de los órganos de
poder, sí las tienen, pues es la cima más alta, en el ámbito jurídico, de la
función de consejo y dictamen”7. Como Consejero Nato contribuyó no poco
a esta función que tanto resaltaba. La Real Academia de Legislación y
Jurisprudencia le ha nombrado Presidente de Honor, acuerdo sin precedentes
que considero muy justo y acertado.
Acabamos de dar posesión como Consejero Nato de Estado al Excmo.
Sr. D. Manuel Albaladejo. Tratar de destacar los aspectos más relevantes de
su fructífera vida dedicada a la creación jurídica, a la docencia y a la
actividad académica me ocuparía un tiempo que debo limitar para que el
nuevo Consejero nos deleite, de seguro, con su intervención. No obstante es
obligado destacar algunos contenidos biográficos. Doctor en Derecho por la
Universidad de Madrid y por la de Bolonia, donde fue Colegial del histórico
y prestigioso San Clemente de los Españoles; Catedrático de Derecho Civil
sucesivamente de las Universidades de Oviedo, Barcelona y Complutense de
7 Memoria del Consejo de Estado 1995, página 40.
31
Madrid; Vicedecano en la primera, Decano y Rector de la segunda;
Subdirector General de Ordenación Universitaria y de Personal Académico
de las Universidades; Director del Departamento de Derecho Civil de la
Universidad Complutense de Madrid y Director de la “Cátedra Duran i Bas”
de la Universidad de Barcelona; creador de una escuela de civilistas cuyo
magisterio es reconocido por una buena parte de actuales titulares de
Cátedras de Derecho Civil, pudiendo ser considerado como la figura más
eminente de la especialidad. Actualmente dirige el Departamento de Derecho
Civil de la Universidad San Pablo-CEU y es Profesor Emérito de la misma, y
ello me complace resaltarlo.
Pero eso, con ser ya mucho, no es todo. Académico Numerario de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en la que ha desempeñado la
Vicepresidencia hasta su reciente elección como Presidente, numerario de la
Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña y Honorario de las de
Granada, Córdoba (Argentina), Chile, Costa Rica y Lisboa, Doctor honoris
causa por varias universidades. Preside, además, el Consejo de Redacción de
la Revista de Derecho Privado, es Vocal permanente de la Comisión General
de Codificación y dirige los “Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales”, magna obra de la cual se han publicado ya 83 tomos del total de 96
de los que consta. Autor de diecisiete libros generales de Derecho Civil, de
dieciséis monografías sobre instituciones civiles y unos trescientos estudios
sobre la misma materia. Sus méritos han sido reconocidos con significativas
distinciones públicas.
En el discurrir de toda una vida cuajada de servicios a las ciencias
jurídicas y a la docencia, ha sabido hacer llegar sus obras, claras en su
expresión y precisas en los conceptos, a generaciones enteras de estudiantes
universitarios que gracias a él se han introducido con agrado en el
fundamental ámbito del Derecho civil y ha conseguido, además, la
consideración de los estudiosos de todas las disciplinas del Derecho.
32
La colaboración de las Reales Academias y el Consejo de Estado ha
dado lugar a buenos frutos, como tuve ocasión de recordar, no hace mucho,
en el acto de toma de posesión de Don Víctor García de la Concha. El
legislador de 1980 (y alguno de los presentes tomamos parte en aquella
función) modificó la regulación del Consejo de Estado y, junto con otras
importantes reformas, estableció que formarían parte de dicho Cuerpo
Consultivo, como Consejeros Natos, el Director de la Real Academia
Española y los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y
Políticas y de Jurisprudencia y Legislación. Decisión acertada, de la que
todos debemos congratularnos, pues, como dijo el siempre recordado Don
Luis Jordana de Pozas, fue “una afortunada innovación que asocia al Consejo
el saber de las Reales Academias”.
Tan afortunada que, gracias a ella, hoy es posible que el Consejo de
Estado cuente con las valiosísimas aportaciones de los Consejeros Sres.
Fuentes Quintana y García de la Concha y, a partir de hoy, del Sr.
Albaladejo, a quien precedieron como Presidentes en su Academia, además
del Sr. Vallet de Goytisolo, tan dignos representantes de una estirpe de
intelectuales, creadores, intérpretes y aplicadores del Derecho como lo fueron
D. Felipe Clemente de Diego, D. José Castán Tobeñas, D. Luis Jordana de
Pozas y D. Antonio Hernández Gil.8
El Consejo de Estado fue creado por el Rey Emperador Carlos I en
unos momentos de apogeo de nuestra historia que en este año rememoramos.
La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación surge en otro momento
luminoso de nuestra historia, producto de “las luces” del siglo, y su origen se
8 Presidieron la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación D. Adolfo Pons y Umbert (1938-39), Don Felipe Clemente de Diego (1940-41, 42-43,44-45), Don Esteban de Bilbao y Eguía (1946-51, 1952-55, 55-59 y 59-63), Don José Castán Tobeñas (64-69), Don Luis Jordana de Pozas (69-75) y Don Antonio Hernández Gil (75-94).
33
encuentra en la Real Academia Práctica de Leyes y de Derecho Público de
Santa Bárbara, Corporación autorizada por Carlos III en 1761.
El Consejo de Estado, antes Consejo de Castilla o Consejo Real, ha
conseguido situarse siempre como supremo órgano consultivo. Las Reales
Academias, apunta Miguel Artola, son desde la reforma del siglo XIX
“consejeras de los gobiernos en las materias relativas a sus competencias”.
No es, por tanto, extraño que ilustres juristas hayan pertenecido a ambas
instituciones tanto en el pasado (D. Antonio de los Ríos y Rosas, D. José
Posada Herrera, Don Niceto Alcalá-Zamora y Torres, D. Alejandro Groizard
y Gómez de la Serna) como en el presente (D. Eduardo García de Enterría, D.
José Luis Villar Palasí, D. Manuel Alonso Olea, D. Manuel Díez de Velasco
y Vallejo, Don Aurelio Menéndez y Menéndez y Don Landelino Lavilla
Alsina).
No sólo en esta ilustre tradición tiene su basamento el Consejo de
Estado, sino que es esencial su institucionalización jurídico constitucional. En
el desempeño de su función consultiva corresponde al Consejo de Estado
velar por el estricto respeto de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico. Tal cometido le sitúa como un órgano, inserto en la estructura
constitucional, que garantiza el cumplimiento de las exigencias propias del
Estado de Derecho. Tanto mayor será la competencia del Consejo de Estado
para impulsar ese proceso de legalidad constitucional cuanto de mayor
calidad sean sus dictámenes y más contribuyamos a perfeccionar la correcta
aplicación de las leyes y las habilitaciones competenciales y más facilitemos
a los ciudadanos y autoridades el conocimiento, comprensión y asunción del
ordenamiento vigente.
Y para esta tarea contar con especialistas en cualquier rama del
Derecho es esencial y, más aún, si quien es desde esta mañana nuestro nuevo
34
colega ostenta tan reconocida autoridad en Derecho privado, fuente de la que
tanto se nutre el Derecho público.
Señor Presidente del Congreso, Señora Consejera y Señores
Consejeros, Autoridades, Académicos, damas y caballeros: reitero la
bienvenida al Sr. Albaladejo, que nos trasladará su optimismo vital, y a todos,
muchas gracias por su asistencia a este gratísimo acto”.
A continuación el Sr. Albaladejo dijo:
“Antes de nada quiero agradecer al Excmo. Sr. Presidente las amables
palabras que me ha dedicado, y a los Excmos. Sres. Consejeros D. Landelino
Lavilla Alsina y D. Jerónimo Arozamena Sierra su también amable
disposición a apadrinarme en el presente acto, para mí tan importante.
Dicho lo cual, lo primero que deseo expresar es la satisfacción
inmensa que me llena y la emoción enorme que me embarga al recibir
posesión del cargo de Consejero de un Consejo, como éste, de Estado, de tan
prestigiosa tradición y altísimo nivel, “supremo órgano consultivo del
Gobierno”, como lo denomina el artículo 107 de la Constitución, aunque
quizá más exacto habría sido decir del Estado. Consejo de indiscutible y
reconocido prestigio. Todo lo que –diría yo- literalmente me abruma, porque
comprendo que mis pocos méritos contrastan demasiado desfavorablemente
para mí con los que es razón que se pidan a quienes ingresan en esta
Institución y que poseéis quienes formáis parte de ella.
Nada de eso quita para que, por mucho que el cargo de que tomo
posesión esté por encima de los méritos que otros puedan pensar que
concurren en mí y hasta de lo que yo pudiese razonablemente esperar, y por
mucho que no sea de ningún modo acreedor de él, sin embargo, no debe
caberos duda de que lo recibo con ilusión, entusiasmo y alegría máximos, que
35
es como se toma, no algo que se nos debe, sino una liberalidad, que por su
propia naturaleza es graciosa.
Quiero que quede expresa constancia de que al decir lo que estoy
diciendo no se trata de que utilice palabras puramente protocolarias o
manifieste una satisfacción de simple cortesía, sino de que -siento de verdad
y muy sinceramente todo lo que digo- porque estimo mi nombramiento como
un halago de la Fortuna, como estimaba Alonso Martínez en su Exposición a
S.M. la Reina Regente, el ser él quien tenía la honra de someterle la
aprobación del Código Civil. Si bien yo, pensándolo bien ahora, me doy
cuenta de que seguramente ese halago quizá estaría como predispuesto por la
fecha mágica en que ingresé aquí en Madrid en la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, que fue nada menos que un dos de mayo,
aunque ciertamente no de 1808.
Vengo con ilusión, humildad y espíritu de servicio, a seguir
prestándolo al Estado, lo que llevo haciendo ya casi sesenta años, si bien en
puestos distintos del que hoy entro a ocupar.
Lo he servido básicamente en la enseñanza universitaria, de profesor
auxiliar, posteriormente convertido en adjunto, desde el año 1942 en la
Universidad de Granada, creada igual que este Consejo, aquélla como
Universidad de Cánones y Leyes, por el Emperador, y ambos, ¡qué
coincidencia!, en 1526. Desde principios de 1953 como catedrático en la
Universidad de Oviedo porque hice la Reconquista al revés, de Granada a
Asturias; desde 1956 en la de Barcelona y desde fines de 1969 en la
Complutense de Madrid, hasta mi jubilación. Tanto en la de Oviedo como en
las de Barcelona y Madrid mi servicio no fue sólo de enseñanza, pues ocupé
por varios períodos cargos académicos de Director de Departamento,
Vicedecano, Decano y Rector, teniendo generalmente la satisfacción de ser
nombrado, al acabar el desempeño efectivo de ellos, titular honorífico de los
36
mismos. Asimismo fui Consejero de la Universidad Complutense, de la que
sigo siendo Catedrático Emérito como también de la de San Pablo-CEU, y en
el Ministerio de Educación seguí sirviendo al Estado como Subdirector
General de Personal Académico de Universidades y después de Ordenación
Académica Universitaria. En cuanto a Academias de Jurisprudencia y
Legislación, he seguido sirviendo al Estado en los organismos públicos que
son dichas Academias, tanto en la de Jurisprudencia y Legislación de
Cataluña, de la que fui elegido Académico de número hace bastante más de
treinta años, como en la Real de Jurisprudencia y Legislación, de la que lo fui
hace un cuarto de siglo, y cuya Presidencia ostento actualmente por amable
decisión de mis compañeros en ella, Presidencia en virtud de la cual soy
Consejero nato de este Consejo de Estado, de forma que a la benevolencia de
ellos debo ambos honores, en mi opinión excesivos, pero tan como excesivos,
también para mí tan enorgullecedores.
Además de en puestos universitarios y académicos, he servido
asimismo al Estado desde hace un cuarto de siglo como vocal permanente en
la Comisión General de Codificación, en la que como aportación más
destacada he de señalar el haber participado muy activamente en las
importantísimas reformas del Código civil en materia de familia y sucesiones
que se gestaron durante algún tiempo y se pusieron en vigor en 1981, en las
que fui llamado a participar como vocal de la Comisión, no sólo en el Pleno
de la Sección Civil, sino como vocal que formó parte de todos y cada uno de
los cinco grupos de trabajo entre los que se repartió la materia a reformar,
grupos compuestos cada uno de los mismos de no más de media docena de
vocales, y en relación con ello tengo la satisfacción de poder decir que el
texto de algunos de los artículos resultantes de la reforma es obra mía porque
lo que yo redacté mereció la aprobación de mis compañeros.
En fin, esos son mis servicios en largo tiempo, casi sesenta años, y en
muchas partes de la Patria, Andalucía, Asturias, Cataluña y Castilla, al Estado
37
en el campo del Derecho, campo en el que ahora vengo a aconsejarle, lo que
para mí se podría decir que es un efecto 2000 favorable, no sé yo si asimismo
para el Estado, espero y confío que sí.
Habiendo dedicado mi vida al Derecho, y habiéndola vivido siempre
en compañía de juristas, pues hasta mi mujer es, como yo, catedrática de
Derecho civil, no puedo pensar en ilusión mayor ni en mayor satisfacción que
la que con este nombramiento se me confiere de seguir sirviendo al Estado y
dedicarle aún mi tiempo en compañía de juristas de un prestigio tan excelente
como el vuestro, Consejeros, que entre vosotros recibís a mi persona, tan
modesta como deseosa de entregarse por completo a la misión que mi nuevo
cargo demanda de mí que cumpla.
No sé con qué acierto la cumpliré, aunque tengo presentes aquellos
versos de Jorge Manrique que, si bien escritos para otro tema, son aplicables
aquí: “Mas cumple tener buen tino/para andar esta jornada/sin errar”.
Digo que no sé con qué acierto cumpliré mi misión, mas lo que si sé y
desde luego lo prometo aquí ahora ante vosotros es que procuraré, hasta el
límite de mis fuerzas y posibilidades, hacerlo lo mejor que sepa, sin regatear
ni escatimar esfuerzos. Así confío en poder cumplir con mi cargo, porque sé
que Dios no pide a nadie más de lo que le cabe dar.
Todos mis conocimientos están desde ahora al servicio de este
Consejo. Los que me falten y me sean necesarios, procuraré aprenderlos para
estar preparado. Desde luego no lo sé todo. Pero tal cosa no puede
recriminárseme, porque como se dice que contestó D. Marcelino Menéndez y
Pelayo a alguien que le echó en cara que, puesto que le pagaban por saber,
hubiese confesado ignorar lo que le preguntaron: me pagan por lo que sé
– respondió, también según se cuenta-, que para pagarme por lo que no sé, no
habría dinero en el mundo.
38
En la tarea que me toque no dejaré nada a la suerte porque, como
afirmó Churchill, la suerte consiste en estar en todos los detalles. Y en el
desempeño de dicha tarea, me abstendré de excusarme por las culpas de mis
fallos, ya que eso sería algo parecido a, como tiene escrito Marañón en el
Conde Duque de Olivares, echar a las muletas la culpa de la cojera del cojo.
Espero no defraudaros. Con lo dicho y con el entusiasmo juvenil que
tengo (juvenil, no por los años, sino porque, como ha dicho el Papa, se es
joven mientras que se tengan proyectos, y yo os aseguro que tengo más de los
que puedo realizar, amén de que como canta Juan el Indiano, en Los
Gavilanes, “no importa que el mozo fuerte vuelva viejo, si alegre el corazón
late en su pecho”), entro en el Consejo con el mismo optimismo que ha
llenado toda mi vida, y me ha permitido superar aun sus peores momentos,
optimismo que alguno puede pensar que sea inconsciencia, pero que sólo es
confianza en Dios y en su infinita misericordia como a Don Quijote le decía
tener el Caballero del Verde Gabán.
Acabo, Excmo. Sr. Presidente y Excmos. Sres. Consejeros, pidiéndoos
perdón anticipado porque sé que no podré llegar a vuestra altura, lo mismo
que sé que tampoco será posible llegar a la del Excmo. Sr. D. Juan Vallet de
Goytisolo, que me precedió inmediatamente en la Presidencia de la
Academia y en el cargo de Consejero Nato, ni a la del Excmo. Sr. D. Antonio
Hernández Gil, anterior Presidente de la misma y Vocal Nato asimismo, que
luego ostentó también la Presidencia de este Consejo, y que hoy vive una
vida mil veces más real que la nuestra.
Muchas gracias”.
En la sesión del Pleno celebrado el día 15 de junio tomaron posesión como
Consejero Nato de Estado, en su condición de Director del Servicio Jurídico del
39
Estado, D. Arturo García-Tizón López, y D. Alvaro Rodríguez Bereijo y D. José
Gabaldón López, como Consejeros Electivos de Estado. En dicho acto el Sr.
Presidente del Consejo de Estado pronunció el siguiente discurso:
“ Excmo. Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno, Excmo. Sr.
Presidente del Tribunal Constitucional, Excma. Sra. y Sres. Consejeros,
Letradas y Letrados, familiares y amigos de los nuevos Consejeros, damas y
caballeros.
Se celebra hoy el acto de toma de posesión de tres nuevos Consejeros
de Estado, uno Nato y dos Electivos, con el ritual protocolario que se viene
aplicando tradicionalmente en esta Casa.
D. Arturo García -Tizón, sucede en el cargo, subsiguientemente como
Consejero, a D. Javier Abad Pérez, de cuya plena colaboración y acierto en la
labor desempeñada deseo dejar constancia. Creo que con estas palabras
expreso un sentimiento compartido por todos los miembros de esta
Institución, al que se une mi personal afecto y consideración.
El nuevo Consejero Nato ha dedicado la casi totalidad de su actuación
profesional al servicio público, desempeñando varios destinos, por lo que su
conocimiento y experiencia de la Administración es muy amplio y se
encuentra complementado con su pertenencia a los prestigiosos Cuerpos de
Inspección Financiera y Tributaria y Abogados del Estado, desde 1975 y
1976, respectivamente. Como Abogado del Estado ha prestado servicio en los
Juzgados y Tribunales de Pontevedra, Toledo, Audiencia Territorial de
Madrid, y recientemente, hasta su nombramiento como Director del Servicio
Jurídico del Estado, en la Audiencia Nacional.
El conocimiento del funcionamiento de las instituciones políticas y
administrativas del Sr.García-Tizón no se limita a la Administración General
40
del Estado, sino que desciende a la local, en la que son notorias sus
experiencias por haber desempeñado los cargos de Concejal del Excmo.
Ayuntamiento de Toledo, de Diputado de la Excma. Diputación provincial de
la misma provincia en 1979. Se complementa su preparación con un
profundo conocimiento de las actividades del Congreso de los Diputados al
haber sido elegido diputado por la circunscripción de Toledo en las
legislaturas de 1982 y 1986, habiendo formado parte de las Comisiones de
Justicia, Presupuestos y Administraciones Públicas. Conoce asimismo bien la
actividad de los partidos políticos, al haber desempeñado las más elevadas
responsabilidades en su estructura organizativa.
Esta breve semblanza del nuevo Consejero nos presenta a una persona
de cualificada formación y experiencia en las tareas del Estado, muy
preparado sin duda para dirigir el Servicio Jurídico del Estado –antes
Abogacía del Estado- y que ha sido desde sus orígenes y sigue siendo una
pieza clave de apoyo para el asesoramiento jurídico de la Administración
Pública y la defensa de los intereses del Estado en los Tribunales, una vez
liberados de la tradicional actividad calificadora de actos jurídicos sujetos a
tributación y de la subsiguiente liquidación.
Por ello tiene plena justificación que la Ley Orgánica del Estado haya
previsto que el Director de este Servicio sea Consejero Nato, ya que sin duda
alguna resulta muy conveniente para la mejor comprensión de la positiva
compatibilidad y complementariedad en el asesoramiento interno de la
estructura orgánica del Estado y la externa de carácter consultivo que
corresponde al Consejo de Estado respecto al Gobierno.
Nos congratulamos hoy además con la incorporación como Consejeros
Electivos de los Excmos. Sres. D. Alvaro Rodríguez Bereijo y D. José
Gabaldón López. Vienen a cubrir las vacantes dejadas, de una parte por el
Excmo. Sr. D. Antonio Fernández-Galiano, cuyo triste y prematuro
41
fallecimiento privó al Consejo de las valiosas aportaciones de este culto
Catedrático. Nos ha quedado un grato recuerdo de su actitud cooperadora y
su carácter personal. De otra parte deja ahora de formar parte del Pleno el
Almirante de la Armada Excmo. Sr. D. Angel Liberal Lucini, quien después
de haber prestado grandes servicios a España ha desempeñado el cargo de
Consejero Electivo de Estado durante trece años, concretamente desde el 27
de febrero de 1987, desde su etapa de <JEMAD>. Los que le conocimos
entonces apreciamos sus admirables dotes de profesionalidad, dedicación y
caballerosidad. Esta Institución le agradece su colaboración, sus atinadas
observaciones y lo grata que ha resultado su presencia, de lo que dejaremos
constancia en el acta de la sesión.
La toma de posesión de D. Alvaro Rodríguez Bereijo como Consejero
Electivo supone una enriquecedora incorporación, ya que posee una larga
experiencia de servicios al Estado desde diversos puestos. Su trayectoria
profesional es prolija en méritos, su carrera docente como Catedrático de
Derecho Financiero y Tributario, actualmente en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid, le sitúa como uno de los más prestigiosos
maestros. Ha desempeñado el Decanato de su Facultad, ha participado en
Consejos y reuniones nacionales y extranjeras, y es autor de numerosas
publicaciones. Además ha sido (y ello le califica para su acceso al Consejo)
Magistrado del Tribunal Constitucional desde el 27 de febrero de 1989 y
posteriormente Presidente desde el 22 de abril de 1995 al 18 de diciembre de
1998. Es destacable que desde 1999, por haber sido designado así por el
Gobierno, participa en una apasionante tarea, muy de actualidad, en la muy
avanzada elaboración del proyecto de carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea que se contempla en el Tratado de Amsterdam.. Bastan estos
breves rasgos de la biografía del Sr. Rodríguez Bereijo para poner de
manifiesto lo acertado de la incorporación de este Consejero Electivo a las
tareas que le corresponden como miembro del Pleno de este Consejo.
42
La incorporación del Excmo. Sr. D. José Gabaldón López supone la de
un jurista prestigioso procedente de la carrera judicial, a la que ha dedicado
su vida profesional y en la que después de una diversidad de destinos en
Juzgados y Tribunales adquirió la condición de Magistrado del Tribunal
Supremo y Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional desde 1981 hasta su jubilación en 1990. Se incorpora al
Tribunal Constitucional en 1990 y es posteriormente designado
Vicepresidente en abril de 1995, continuando en el órgano garante de la
Constitución hasta 1998. Además de haber participado en tareas académicas
y ser autor de diversas publicaciones, fue Presidente de la Asociación
Profesional de la Magistratura. La incorporación a los Consejeros Electivos
de un jurista prestigioso que procede de la magistratura resulta muy oportuna,
pues sólo uno de los Consejeros de este grupo procede de las actividades
judiciales, el Sr. Jauralde, que era miembro de la Carrera Fiscal.
Sean bienvenidos a esta Casa estos nuevos Consejeros, de cuyas
cualidades indudables espera el Consejo de Estado que colaboren al acierto y
calidad de los dictámenes de competencia del Pleno.
Y termino agradeciendo al Sr. Vicepresidente Primero y Ministro de la
Presidencia que nos haya honrado con su presencia, y le ruego que transmita
al Sr. Presidente del Gobierno mi agradecimiento por su generosa confianza”.
A continuación el Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno concedió
la palabra al Sr. García-Tizón López .
El Sr. García-Tizón dijo:
“ Con la venia.
43
Excmo. Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno, Excmo. Sr.
Presidente del Consejo de Estado, Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Constitucional, Excmos. Sres. Consejeros, Excmos. e Ilmos. Sres., señoras y
señores:
Para todo jurista, y más para un Abogado del Estado, constituye un
honor y una satisfacción sin igual la incorporación como Consejero a este
Alto Cuerpo Consultivo, máxime cuando el asiento que se ocupa deviene del
previo nombramiento como Director del Servicio Jurídico del Estado. De ahí
que en tan señalada ocasión sean además de agradecer las cariñosas palabras
del Presidente del Consejo de Estado, que me ha dirigido, y que valoro, no
tanto por mi persona, cuanto por la Institución que represento. Gracias
también, muy de veras, a los señores Consejeros que han aceptado la tarea de
apadrinarme, Excmos. Sres. D. Landelino Lavilla Alsina y D. Antonio
Sánchez del Corral, personas que desde hace tiempo me honraron con su
amistad, cuyas trayectorias personales y profesionales me sirvieron de
ejemplo en los momentos iniciales de mis estudios de Derecho. Muchas
gracias de nuevo a ambos.
Permítanme asimismo expresar en este acto mi reconocimiento a
cuantos Directores del Servicio Jurídico del Estado me han precedido en esta
condición de Consejeros Natos del Consejo de Estado.
En la condición de Consejero a la que hoy accedo como Director del
Servicio Jurídico del Estado, se une el ejercicio de las dos grandes funciones
de la asistencia jurídica al Estado: La consultiva inmediata al órgano activo y
de representación y defensa procesales propia del Servicio Jurídico del
Estado y la más amplia y extensa del Consejo de Estado que, trascendiendo
lo estrictamente jurídico, se adentra en los ámbitos de la oportunidad y
conveniencia de la actuación administrativa.
44
La historia del Consejo de Estado y su regulación actual permiten ver
con claridad cómo la labor consultiva del Consejo de Estado va más allá del
informe jurídico, aunque éste constituya su base fundamental y se extiende a
estos otros ámbitos de oportunidad y conveniencia.
En su nacimiento, el Consejo de Estado, obra directísima del
Emperador Carlos V y tal vez sugerida por el canciller imperial Gattinara a
imagen del Consejo Privado que existía en los Países Bajos, se nos muestra
como el principal órgano asesor en política exterior, en todos los asuntos
relacionados con la paz y la guerra y los asuntos que afectaban a la familia
real, siendo también consultado en los momentos aflictivos de la Hacienda
Real.
Las Constituciones de Bayona y Cádiz de 1808 y de 1812, otorgan
acta de nacimiento a esta Institución en el constitucionalismo emergente. La
primera de ellas, inspirada en el Consejo de Estado francés, atribuye a este
órgano la competencia de examinar y extender los proyectos de leyes civiles
y criminales, además de los reglamentos generales de administración pública.
Su intervención resultaba necesaria e indispensable para alterar el normal
reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo9. La configuración
del Consejo de Estado en la Constitución de Cádiz es la de ser un consejo
único del Rey, que emitía su dictamen en asuntos graves gubernativos y,
señaladamente, para dar o negar la sanción a las leyes, declarar la guerra y
hacer los tratados10.
El Consejo Real creado en 1845 encarnó los principios que Silvela
había preconizado en su obra publicada en 1839 “Estudios prácticos de
Administración” y, aunque se trataba de un órgano eminentemente
consultivo, este Consejo Real, junto con los Consejos de Provincia y los
9 Título VIII, artículos 57 y 60 10 Título IV
45
Jueces Administrativos Especiales, conformó una incipiente jurisdicción
contencioso-administrativo si bien con el carácter de jurisdicción retenida. El
Real Decreto de 14 de julio de 1858, por el que el Consejo Real pasa a ser
Consejo de Estado, apenas modifica la configuración existente.
La reforma del Consejo de Estado llevada a cabo en el cuatrienio
liberal de 1886 a 1890 refuerza, al menos formalmente, sus funciones
jurisdiccionales al adscribirle el Tribunal de lo Contencioso-administrativo,
que sin embargo, y a diferencia de los modelos francés, italiano o belga con
los que comparte un origen común, perderá en 1904. A partir de este
momento la configuración del Consejo de Estado como máximo órgano
consultivo del Estado, que desborda la mera opinión jurídica, se mantendrá
hasta el momento presente.
En la actualidad, el Consejo de Estado es, en palabras de la sentencia
59/1990, de 29 de marzo, del Tribunal Constitucional, “un órgano con
relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la
propia Constitución establece”. Su Ley Orgánica11 lo configura como órgano
consultivo, independiente de la Administración activa, al que incumbe velar
por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico,
pero al que corresponde, también, valorar los aspectos de oportunidad y
conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente
la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en
el cumplimiento de sus fines.
Expresamente se reconoce, así, al Consejo de Estado una función de
control de legalidad o legitimidad, que se extiende al fondo y al
procedimiento del acto o norma consultado y tiene una finalidad cuasi
11 Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, dictada en desarrollo del artículo 107 de la Constitución.
46
fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Administración sigan en esas
materias el parecer del Consejo de Estado.
Junto a la competencia anterior, su Ley Orgánica reconoce al Consejo
de Estado una clara función de control de oportunidad, aun cuando lo sea con
perfiles más débiles que aquellos que utiliza cuando realiza el análisis
jurídico12.
Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, de 26
de noviembre, “el hecho de que el Consejo de Estado no forme parte de la
Administración activa, su autonomía orgánica y funcional, garantía de
objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea,
más allá de su condición esencial de órgano consultivo del Gobierno”.
En ocasiones, las indicaciones de oportunidad son abordadas por el
Consejo de Estado en sus dictámenes de manera frontal y directa. En otras, lo
hace de manera indirecta; así sucede cuando formula propuestas de
redacción alternativa, en uso de la facultad que le concede el artículo 130.6
de su Reglamento Orgánico13 o cuando recomienda una determinada
actuación, caso del dictamen 421/1992, de 9 de abril, que evacuaba la
consulta formulada sobre el Tratado de la Unión Europea firmado en
Maastricht el 7 de febrero de 1992 y en el que manifestaba lo aconsejable y
conveniente que resultaría, en ese caso y con carácter previo a la ratificación
del Tratado, la utilización del mecanismo previsto en el artículo 95.2 de la
Constitución, para que el Tribunal Constitucional declarara si existía o no
contradicción entre el Tratado y la Norma Fundamental, lo que así hizo el
Gobierno.
12 Arozamena Sierra, Jerónimo, “La caracterización constitucional del Consejo de Estado”, Documentación Administrativa, números 244-245, enero-agosto 1996.
47
Finalmente, una manifestación más de esta vertiente del Consejo de
Estado que excede el estricto control jurídico de los actos o disposiciones que
se le someten, se produce en su Memoria anual, en donde expone, no sólo su
actividad en el período anterior, sino también las observaciones sobre el
funcionamiento de los servicios públicos que resultan de los asuntos
consultados y las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar
para el mejor funcionamiento de la Administración.
En suma, la labor del Consejo de Estado no es solamente la propia de
un órgano consultivo jurídico de la máxima calificación, ya que también
recoge toda una tradición histórica de siglos, asesor de la Corona en asuntos
de Estado. En la actualidad, sin embargo, priman dichos aspectos jurídicos y
junto a los cualificadísimos Sres. Consejeros y excepcionales Letrados de
este Consejo de Estado, el Director del Servicio Jurídico del Estado intentará
aportar a este Alto Organo Consultivo las enseñanzas, conocimientos y
experiencia que la asistencia jurídica diaria al Estado ofrece.
El Servicio Jurídico del Estado o Abogacía del Estado como término
que nos es más querido a quienes pertenecemos al Cuerpo de Abogados del
Estado y que espero sea legalmente adoptado en un futuro próximo, resultan
instituciones complementarias en sus funciones y así vienen
desempeñándose, con prudencia, recto sentido de Estado, buen criterio
jurídico y lealtad constitucional. Es por ello, para mí, un verdadero honor
formar parte de este Consejo de Estado, desde mi condición de Director del
Servicio Jurídico del Estado, siendo las palabras que acabo de pronunciar un
sentido homenaje a la brillante trayectoria de tan Alto Organo Consultivo y a
la que deseo contribuir a fortalecer en el futuro en la medida en que me sea
posible.
13 Caso de los dictámenes 1090/1992, de 15 de octubre,1467/1993, de 2 de diciembre, 868/1994, de 2 de junio, entre otros.
48
Muchas gracias”.
A continuación intervinieron los dos Consejeros Electivos que
tomaron posesión en este acto y cuyos discursos se transcriben en el apartado
correspondiente a Consejeros Electivos, cerrando el acto el Vicepresidente
Primero del Gobierno con las siguientes palabras:
“Excmo. Sr. Presidente del Consejo de Estado
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Constitucional
Excmos. Sres. Consejeros
Excmos. e Ilmos. Sras y Sres.
Señoras y señores:
El día de hoy es especialmente grato para mí por varias razones.
Presidir la toma de posesión de los nuevos Consejeros de tan ilustre Casa me
brinda en primer lugar la oportunidad de hacer público mi sincero
reconocimiento hacia la fecunda y trascendente labor que realiza el Consejo
de Estado, y además me permite dar personalmente una calurosa bienvenida a
tres personas merecedoras por su trayectoria personal y profesional de ocupar
tan alta responsabilidad. La incorporación del Excmo. Sr. D. Arturo García-
Tizón López, Director del Servicio Jurídico del Estado, como Consejero Nato
al Pleno del Consejo de Estado supone la insustituible aportación de
conocimiento y experiencia jurídica y administrativa que otorga la práctica de
asesoramiento permanente al conjunto de la Administración.
También se incorporan como Consejeros Electivos los Excmos. Sres.
D. Alvaro Rodríguez Bereijo y D. José Gabaldón López, unos
nombramientos en los que confluyen numerosos y acreditados méritos –como
ha puesto de manifiesto el Sr. Presidente- con la preocupación y
responsabilidad que todo Gobierno debe asumir por asegurar con
mecanismos eficaces la salvaguarda preventiva de la legalidad materializada
49
en las actuaciones del Consejo de Estado como Supremo Organo Consultivo.
Una dilatada experiencia académica y judicial complementada con una
brillante labor en el Tribunal Constitucional conforman un envidiable bagaje
jurídico determinante para acordar su incorporación a esta prestigiosa
Institución.
Señoras y señores: coinciden estas tomas de posesión con el inicio de
una nueva legislatura en la que habrán de acometerse importantes y nuevos
proyectos. Una legislatura –la séptima- en la que desde el diálogo y la
cooperación habrán de afrontarse los nuevos retos y necesidades que España
debe asumir en el contexto mundial y en la que el respeto a los derechos de
las personas y la defensa incondicional de los principios inspiradores de la
democracia deben constituirse en referente fundamental de la actuación de
nuestras Instituciones.
Nos encontramos inmersos en un momento en el que cobra carta de
naturaleza la capacidad de nuestro país para adaptarse a los cambios que
resultan de los avances tecnológicos y la apertura a nuevos ámbitos de
relación. Un período de modernización, expansión y desarrollo en el que es
imprescindible contar entre otras cosas con una Administración ágil y
cercana al ciudadano y capaz de aprovechar las oportunidades que nos
ofrecen las nuevas tecnologías para procurar unos servicios eficaces y de
calidad. Y en la consecución de estos objetivos el Consejo de Estado asume
un papel esencial, adaptando su actividad para compatibilizar el necesario
rigor del análisis jurídico con la agilidad del despacho de los asuntos, el
aconsejable pragmatismo funcional con el máximo respeto al ordenamiento
vigente, y también la reflexión serena con la valoración de la oportunidad y la
sugerencia de propuestas.
50
Esta prolífica función es realizada por el Consejo de Estado desde una
posición privilegiada de observador de la realidad de la actividad pública en
todas sus dimensiones.
El examen y estudio de propuestas de resolución de los diferentes
asuntos que llegan a esta Casa permiten realizar una completa composición
del funcionamiento de los servicios públicos y de las correspondientes
decisiones administrativas, con la enorme ventaja de que su labor transciende
a la de la mera observación.
En definitiva, se trata de contribuir a la mejor ordenación de la realidad
administrativa, tanto a través de un control de legalidad como de oportunidad,
operando con un margen suficiente para plantear alternativas y propuestas.
Estoy firmemente convencido de que la participación de los nuevos
Consejeros contribuirá sustancialmente a progresar en el análisis objetivo y
riguroso de los asuntos. No tengo ninguna duda de que su actividad servirá
además para seguir avanzando en la consolidación y mejora permanente de
nuestro ordenamiento jurídico y, lo que es más importante, en el
fortalecimiento de los cimientos que sustentan nuestro Estado democrático.
El prestigio de esta Institución no es casual, es el resultado del trabajo
desempeñado por personas que añaden a su acreditada cualificación una
probada vocación de servicio a los intereses generales. Es el resultado de una
labor en la que se dan cita el rigor jurídico, la independencia y la libertad de
criterios, circunstancias que sin duda contribuyen a acrecentar el respeto
unánime y la altísima consideración que merece el Consejo de Estado.
El nombramiento de los nuevos Consejeros es un hecho por el cual
todos debemos felicitarnos. Quisiera transmitirles mi sincera enhorabuena y
desearles numerosos éxitos en sus nuevas responsabilidades.
51
Muchas gracias”.
1.2 Ceses Por Real Decreto 715/2000, de 12 de mayo cesa en el cargo de Director del
Servicio Jurídico del Estado D. Jesús Javier Abad-Pérez y Belenguer y, como
consecuencia de ello, en el de Consejero Nato de Estado.
1.3 Cambio de denominación El Boletín Oficial del Estado de 5 de agosto publica el Real Decreto
1474/2000, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del
Ministerio de Justicia. Entre las modificaciones introducidas tiene especial interés
para el Consejo de Estado la nueva denominación que se asigna al hasta ahora
Director del Servicio Jurídico del Estado, que es Consejero Nato. La nueva
denominación es “Abogado General del Estado - Director del Servicio Jurídico del
Estado”. En consonancia, el Centro que dirige pasa a llamarse “Abogacía General
del Estado - Dirección del Servicio Jurídico del Estado”.
2. Consejeros Electivos
2.1. Nombramientos
Por Real Decreto 932/2000, de 26 de mayo, se nombra Consejero
electivo de Estado a don Alvaro Rodríguez Bereijo, y por Real Decreto 933/2000,
de 26 de mayo, se nombra Consejero electivo de Estado a don José Gabaldón
López. Ambos tomaron posesión en el Pleno celebrado el jueves 15 de junio de
2000, presidido por el Vicepresidente Primero del Gobierno. En dicho acto el Sr.
Presidente del Consejo de Estado hizo la semblanza de los dos nuevos Consejeros
Electivos y del Consejero Nato Sr. García Tizón López, con el discurso que ha
quedado reflejado en el apartado anterior correspondiente a Consejeros Natos.
52
A continuación el Sr. Rodríguez Bereijo pronunció el siguiente discurso:
“ Excmo. Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno.
Excmo. Sr. Presidente del Consejo de Estado
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Constitucional
Excma. Sra. y Sres. Consejeros de Estado
Excmos. e Ilmos.Sres.
Señoras y señores:
Ante todo quiero que mis primeras palabras sean de agradecimiento al
Presidente del Gobierno, D. José María Aznar, por la confianza que en mí ha
depositado al nombrarme para el cargo de Consejero de Estado. Ello me
honra y me obliga a no defraudarla poniendo en el fiel desempeño de esta alta
función consultiva toda mi capacidad y esfuerzo. Agradezco también a los
Consejeros Permanentes D. Jerónimo Arozamena y D. Miguel Rodríguez-
Piñero, con quienes he compartido afanes y trabajos en el Tribunal
Constitucional, que hayan aceptado mi petición para que actuaran de padrinos
en esta solemne ceremonia.
Es para mí un honor y una satisfacción entrar a formar parte de esta
ilustre y venerable Institución que es el Consejo de Estado y a la que me
incorporo con la renovada ilusión de servir desde ella al gobierno de los
asuntos públicos y con el respeto profundo que inspira su larga historia, con
tradición de hombres de buen consejo y sentido de Estado, que han dado a
esta Casa (Institución reconocida y respetada donde las haya) un prestigio
incontestable.
Sólo me queda expresar mi deseo y mi esperanza de hacerme acreedor
al honor que me ha sido concedido y a la altura y al prestigio de la función
que esta Casa tiene encomendada.
53
Muchas gracias”.
A continuación fue D. José Gabaldón López quien dijo:
“Excmo. Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno
Excmo. Sr. Presidente del Consejo de Estado
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Constitucional
Excma. Sra y Sres. Consejeros
No es fácil (por lo menos para mí) en un acto como éste y
pretendiendo -como pretendo- que mis palabras sean, eso, unas simples
palabras aunque sentidas, acertar con la debida concisión lo que entiendo que
puede y debe ser la expresión de mis sentimientos. Mis sentimientos de
gratitud a quienes debo el alto honor de estar hoy en este Organo Consultivo
del Gobierno, mi gratitud de todo corazón a quienes han hecho posible el
acceso a esta Institución, al Gobierno de España y a su Presidente, que lo
decidieron y a quienes directamente lo propusieron, al Presidente de este
Consejo, que sin duda tuvo a bien incluirme en sus propuestas, así como a los
Consejeros que inicialmente lo aceptaron y al Consejo en Pleno que ha
considerado oportuno emitir la declaración de idoneidad pertinente.
Hablaba del especial embarazo que me produce dirigirme en un acto
de esta solemnidad a quienes integran un órgano como éste, ya respetable y
respetado, aunque sólo fuera por el hecho de su permanencia plurisecular y
de especial naturaleza y relevancia en sus funciones, hoy con autonomía
orgánica y funcional que pretende garantizar su objetividad y su
independencia: “praevidet, providet” reza el lema que obra en el emblema
del Consejo, resumiendo así la esencia de sus actuales funciones en los
asuntos que le sean consultados por el Gobierno o sus miembros o las
Comunidades Autónomas, preceptiva o facultativamente. Prever, ver de
antemano la cuestión ofrecida, para proveer el estudio y deliberación hasta
emitir un dictamen que constituye la máxima expresión de la función
54
consultiva. Ninguna posterior es posible, predominantemente jurídica.
Dictamen que aún no siendo vinculante, por su propio prestigio y el del
Consejo que lo emite viene siendo respetado por los órganos decisorios que
lo reciben.
Solamente añadir –y era mi último propósito- al compromiso que antes
sellé con juramento: trabajar, entregar todas mis energías posibles, dando lo
mejor de mí mismo en el trabajo de este órgano. Sólo añadiré a este
compromiso el también expreso y cordial ofrecimiento a todos, Consejeros,
Letrados y a quienes incluso desempeñen otras funciones administrativas y
subalternas, de cuanto yo pueda ofrecer profesional y personalmente y en
particular mi sincero afecto y disposición a la amistad, por encima de la
simple cortesía o de la urbanidad. A todos pues, desde ahora, mi amistad y
sincero y cordial afecto.
Muchas gracias.”
Este acto se cerró con el discurso del Vicepresidente Primero del Gobierno
que ha quedado reflejado en la toma de posesión del Consejero Nato de Estado D.
Arturo García Tizón.
2.2 Ceses
En el mes de mayo, al no ser renovado su nombramiento, cesó como
Consejero Electivo el Almirante de la Armada D. Angel Liberal Lucini, tras de trece
años en el cargo.
2.3 Fallecimiento
El día 24 de julio falleció el Consejero Electivo de Estado D. Ignacio Alfaro
Arregui. Había nacido el 3 de mayo de 1918, fue Jefe de Estado Mayor y Presidente
55
de la Junta de Jefes de Estado Mayor y asesor personal para asuntos militares del
Presidente del Gobierno D. Leopoldo Calvo-Sotelo. Por Real Decreto 861/1999, de
21 de mayo, fue promovido al empleo de General del Aire, con carácter honorífico.
Fue Consejero Nato desde 1978 hasta 1982, fecha en la que tomó posesión como
Consejero Electivo de Estado, donde ha permanecido hasta su fallecimiento. En la
capilla del Consejo se ofició una Misa por su eterno descanso, con asistencia de la
familia y una amplia representación de este Alto Cuerpo Consultivo.
3 Letrados
3.1 Situaciones
Por el Real Decreto 561/2000, de 27 de abril, fue nombrado Ministro de
Defensa el Letrado don Federico Trillo-Figueroa y Martínez-Conde, continuando en
la situación de servicios especiales en el Cuerpo, en la que se encontraba al haber
desempeñado hasta poco antes el cargo de Presidente del Congreso de los
Diputados.
Por el Real Decreto 590/2000, de 5 de mayo, fue nombrado Secretario de
Estado de Justicia el Letrado don José María Michavila Núñez, continuando en la
situación de servicios especiales en el Cuerpo, en la que se encontraba al haber
desempeñado hasta poco antes el cargo de Secretario de Estado de Relaciones con
las Cortes.
Por el Real Decreto 604/2000, de 5 de mayo, fue nombrado Subsecretario de
Defensa el Letrado don Víctor Torre de Silva y López de Letona, pasando, en
consecuencia, a la situación de servicios especiales en el Cuerpo.
Por Resolución de 31 de octubre, la Ministra de Educación, Cultura y
Deporte nombró a la Letrada doña Áurea María Roldán Martín para el cargo de
Comisaria de la Comisión Nacional Organizadora de los actos conmemorativos del
56
Centenario de Joaquín Rodrigo. A propuesta de la Ministra y con carácter previo, el
Presidente del Consejo de Estado efectuó la designación al amparo de lo dispuesto
en los artículos 14.2 de la Ley Orgánica del Consejo y 70 de su Reglamento,
continuando por tanto aquella Letrada en situación de servicio activo.
La Letrada doña Ana Isabel Santamaría Dacal desempeñó una comisión de
servicios en prácticas en el Consejo de Estado francés durante los meses de marzo a
mayo, en el marco del acuerdo de intercambio de Letrados establecido entre ambas
instituciones.
4 Personal administrativo
4.1. Altas.
El día 10 noviembre se concedió una comisión de servicio por un año de
duración para el desempeño de sus puestos de trabajo a los siguientes funcionarios
de la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos, cesando los mismos como
personal laboral:
D. Luis Francisco Martínez Toribio, Administrador de Red
D. Juan Carlos Cadenas López, Jefe de Negociado
Dª. María Jesús Ramos Rodríguez
Dª. Araceli Sonia Cruz Alonso
Dª. Marta Igartúa Loyola
4.2. Excedencias
Dª. Isabel Mateo Carballo pasó a la situación de excedente con fecha 10
de enero.
57
4.3. Ceses
D. Francisco Alcaide Muñoz cesó el 20 de septiembre en su puesto de
Jefe de Sección de Administración de Personal al revocarse su comisión de
servicios.
5 Personal laboral
5.1. Fallecimiento
El día 27 de septiembre falleció D. Justo González Ruiz, Oficial de
Primera de Oficios Varios. Había nacido el 9 de agosto de 1946. Empezó su trabajo
en el Consejo ayudando a su padre, que era electricista en el Consejo, cuando solo
contaba quince años de edad. Continuó en la Casa como autónomo e ingresó en la
plantilla del Consejo el 1 de enero de 1991. En la Capilla de este Alto Cuerpo se
ofició una misa por su eterno descanso con asistencia de sus familiares y el personal
de la Casa.
6 Personal interino
Dª. Susana Aparicio Rodríguez tomó posesión como Camarera el 14 de
febrero.
58
III. SERVICIOS
1. Archivo y Biblioteca
1.1. Archivo
Durante el año 2000 han ingresado en el Archivo 4.007 expedientes
correspondientes a las consultas despachadas por el Consejo en el mencionado
período. Esta documentación, una vez procesada, ha dado lugar a 188 nuevos
legajos que han pasado a incrementar el fondo moderno (1940-2000) hasta
alcanzar un total de 91.172 expedientes.
El fondo procedente de las dependencias administrativas ha crecido
también en unos 60 legajos.
Libros de actas, de Registro General y de Secciones completan los ingresos
del Archivo, además de las incorporaciones de material gráfico y fotográfico
relacionado con la actividad y la historia del Consejo.
Las peticiones de documentación realizadas por otros organismos,
empresas o particulares a través de la Secretaría General han sido durante el
último curso muy numerosas, incrementadas probablemente por la facilidad que
supone para el investigador el acceso al Consejo de Estado a través del correo
electrónico. La demanda de documentación ha aumentado, pero se han acortado
notablemente los plazos de entrega de la misma.
Siguen acudiendo al Archivo numerosos investigadores que necesitan la
consulta directa de los fondos de tipo histórico. Los principales temas de
investigación han sido los siguientes:
59
Presidentes del Consejo de Estado (1931-1978)
El Tribunal Constitucional español (conflictos de competencia)
Protección de espacios naturales
Acuerdos con las confesiones religiosas
Marquesado de Valle Ameno
La actividad comercial en Filipinas durante el siglo XIX
Concesión del hábito de la Orden de Montesa
Los Bancos de Crédito Territorial en la segunda mitad del siglo XIX
Don Francisco Javier Conde García, Consejero de Estado
Entidades locales menores
Deslinde de términos municipales en Soria a finales del siglo XIX.
1.2 Biblioteca
A lo largo del último año han ingresado en la Biblioteca 1.995 monografías
con las que el fondo bibliográfico ha alcanzado un total de 36.994 títulos, de los
que 22.123 son registros automatizados.
Se ha comenzado a trabajar sobre la colección formada por la donación de
don Alvaro Alonso-Castrillo, habiendo iniciado la catalogación y clasificación de
los fondos, que ya se encuentran ubicados en la planta segunda del edificio.
La colección de publicaciones periódicas no ha sufrido variaciones
importantes, continuándose la actualización de los títulos existentes.
El servicio de préstamo ha sido muy utilizado. El número de préstamos
realizados asciende a unos 700, contabilizándose únicamente las monografías que
han sido solicitadas para consulta fuera de la Sala de Lectura y durante más de un
día. La actualización y difusión entre los usuarios del Reglamento de Préstamo ha
60
sido muy eficaz a la hora de mantener mejor controlados y disponibles los fondos
de la Biblioteca.
Ha continuado la elaboración de boletines de sumarios de revistas ya que
un seguimiento en las peticiones documentales ha demostrado que siguen siendo
considerados de utilidad por parte de los usuarios de la Biblioteca. Por el
contrario, la circulación de otros instrumentos hasta hace poco muy requeridos,
como los índices del B.O.E. o los resúmenes semanales de prensa, ha quedado
muy restringida, ya que la mayoría de los usuarios acceden directamente a las
fuentes originales a través de Internet.
Si bien el tratamiento de los fondos de nuevo ingreso exige una dedicación
amplia, no es menor la atención que en la Biblioteca se dedica a la elaboración de
“perfiles documentales” sobre temas específicos relacionados con la actividad del
Consejo y que son realizados a requerimiento de Consejeros y Letrados. Esto
supone un contacto directo con el usuario para fijar los límites de la consulta, a
fin de que los resultados conseguidos se ajusten a las necesidades de información
del mismo, llevando a cabo más tarde la búsqueda a través de los instrumentos
disponibles en el propio Consejo o en otros centros de documentación. El
producto obtenido contendrá las referencias exactas de las monografías, artículos
de revista o de cualquier otro material documental, sobre las que el peticionario
podrá elegir, ya de forma concreta, los documentos de su interés. Durante el
pasado curso se han elaborado unos 100 perfiles documentales que responden a
materias muy diversas.
El número de fotocopias convencionales ha experimentado una notable
disminución a favor de otros sistemas (impresión de documentación obtenida a
través de las bases instaladas en la red informática local, de Internet, soporte
magnético). Una parte importante de los usuarios habituales solicita que se le
proporcionen los documentos de trabajo (dictámenes, textos legales, referencias y
citas bibliográficas) a través del correo electrónico, que evita desplazamientos y
61
proporciona la información en un tiempo mínimo. La información se envía en un
soporte que permite además su incorporación a un tratamiento de textos.
Se está colaborando en los últimos meses con el Area de Informática y el
Servicio de Reprografía en la preparación de los libros de Actas del Consejo para
que puedan ser escaneados, dando lugar a una copia de seguridad de tan relevante
documentación.
2. Informática
2.1. Equipo informático
Se inició el año 2000 con la constatación de que el esfuerzo realizado durante
los años anteriores para adecuar todo el parque informático y las diversas
aplicaciones al ataque del tan temido “Efecto 2000” había tenido su recompensa
adecuada ya que ninguno de los equipos del Consejo de Estado, ni aplicación
alguna, se vieron afectados.
Salvado este trámite inicial, se reanudó la actividad normal del Área de
Informática, con la renovación de parte del parque informático, tanto en lo referente
a ordenadores personales, como a impresoras y diversos periféricos adicionales.
Durante el año 2000 se ha conseguido modernizar parte del parque de
ordenadores personales que daban servicio a los diferentes departamentos del
Consejo de Estado, pensando siempre en las configuraciones de equipos adecuados
a las necesidades específicas de cada puesto de trabajo.
En lo referente al software hay que resaltar el cambio del sistema operativo de
parte de los servidores que hasta el mes de julio corrían con NT Server y durante el
mes de agosto migraron al nuevo sistema de Microsoft, Server 2000. Este proceso
de cambio supuso un gran esfuerzo por parte del personal que se encarga de la
62
administración de sistemas, sin que el colectivo de usuarios del Consejo de Estado
se viera afectado en su trabajo diario.
A final de año el sistema principal de la red de área local del Consejo de
Estado se compone de seis servidores, cinco de ellos con sistema operativo
Windows 2000 Server y el restante con DG/UX, una variante del sistema UNIX de
la empresa Data General, marca del servidor que soporta la aplicación de nómina
NEDAES. Conectados a la red, aparte de esos seis servidores, hay a fecha de hoy
más de 100 ordenadores personales en modo local y algunos más que
esporádicamente realizan conexiones externas.
Se han instalado tres nuevos hubs, con velocidad de 100 Mb/sg, a lo largo
del tendido de la red, con objeto de ampliar los posibles puestos conectados, de
modo que las consultas que se realizan a las Bases de Datos en CD-ROM y DVD, y
a aplicaciones generales instaladas en los servidores, como son las de consulta del
fondo de dictámenes, préstamos, monografías, registro de expedientes, nómina y
gestión de pedidos, se puedan realizar desde cualquier puesto de trabajo interno del
Consejo de Estado y el incremento de tráfico de red no afecte a las velocidades de
acceso a las diferentes aplicaciones.
En lo referente a comunicaciones se ha contratado una nueva línea RDSI con
el objetivo de realizar un cierre de circuito con un proveedor de servicios de Internet
y así poder asegurar una mayor velocidad en el acceso de los diferentes puestos de
trabajo a Internet. También se ha solicitado una dirección IP fija, de forma que se
puedan desarrollar tareas que hasta el momento están restringidas y que harán que el
acceso a la red del Consejo de Estado sea más sencilla para el personal que desee
acceder a las aplicaciones que se integrarán en una futura Intranet que se irá
desarrollando a lo largo del año 2001.
Entre las adquisiciones realizadas durante este año pueden destacarse las
siguientes:
63
• Un servidor con procesador Pentium III, disco de 20 GB, 128 Kb de
memoria y sus correspondientes periféricos de entrada y salida, así como
módem de comunicaciones, para la instalación en él de las páginas web del
Consejo de Estado y para que albergue todo el desarrollo de la futura
Intranet.
• Un nuevo procesador Pentium III XEON, para uno de los servidores ya
existentes, con objeto de dotarle de una mayor capacidad de trabajo y
aumentar su rendimiento.
• Un escáner Hewlett-Packard, con alimentador de originales, con destino a
una de las Secciones del Consejo de Estado.
• Un sistema de librerías para el desarrollo de aplicaciones soportadas por
la base de datos documental BRS.
• Cincuenta y una licencias de antivirus, para la protección global, tanto de
servidores como de ordenadores personales, de modo que tanto datos locales
como mensajes recibidos del exterior (correo electrónico) no afecten al buen
funcionamiento de los equipos.
• Noventa licencias de cliente para Windows Server 2000, así como cuatro
licencias de Windows Server 2000 para otros tantos servidores de la red de
área local del Consejo de Estado.
• Ocho impresoras Canon, con tecnología de tinta en color y otras dos
impresoras láser Hewlett-Packard con una velocidad de 10 páginas por
minuto.
• Catorce nuevos ordenadores personales, con procesador Pentium II con
una velocidad de 400 MHz, disco duro de 6 Gb, memoria principal de 32 Mb,
sistema operativo Windows 98 y CD-ROM, instalándoles a todos la
correspondiente tarjeta para su conexión a la red de área local.
• Tres hubs con una velocidad de 100 Mb/sg.
• Dieciséis monitores color para reemplazar los que hay instalados
actualmente en las 8 Secciones del Consejo de Estado (2 monitores por
Sección).
64
• Diverso software destinado al desarrollo de aplicaciones en entorno
gráfico así como para el diseño de páginas web.
2.2. Actividad
La actividad cotidiana del Área de Informática se basa principalmente en la
atención a los usuarios internos, la administración de la red de área local (generando
y gestionando recursos físicos y lógicos, dando de alta nuevas cuentas y usuarios), el
mantenimiento de ordenadores personales y todo tipo de periféricos, el soporte de
aplicaciones (modificaciones, cambios de interfaces y lenguajes de programación,
desarrollos nuevos), elaboración de propuestas de compra de equipos y software, y
de propuestas y pliegos para los contratos de mantenimiento y, en fin,
mantenimiento de la integridad de las diferentes bases de datos.
En lo referente a la nómina, cabe destacar la incorporación de una nueva
versión del programa <NEDAES>, que ha supuesto un gran esfuerzo tanto por parte
del personal informático como del de los Servicios Económicos. Durante este año el
Consejo de Estado se ha adherido a un convenio firmado por el Ministerio de
Administraciones Públicas y la Universidad de Alcalá de Henares para el desarrollo
de una nueva versión del programa, que comenzará a instalarse en los diferentes
Centros adheridos a mediados del año 2001.
En lo referente a la administración de los servidores de la red destacan las
actividades de la administración de bases de datos, gestión de los sistemas
operativos, control de la seguridad en los recursos internos así como en la
mensajería electrónica, control de los accesos a Internet con el servidor proxy
Wingate y control de los servicios de e-mail.
Se ha realizado un importante esfuerzo en el apartado de seguridad e
integridad de la información de los datos contenidos en los dispositivos de
almacenamiento, creando sistemas redundantes, con duplicidad de datos y copias de
65
seguridad, de forma que en el caso de que caiga uno de los servidores otro se haga
cargo inmediatamente de las solicitudes a cualquiera de sus servicios.
Se han desarrollado nuevas aplicaciones en entorno Windows con Visual
Basic, con nuevos procesos de carga para todas las bases de datos, tanto de los datos
de Registro, Secretaría General y Biblioteca, como de los dictámenes.
Siguiendo con el proceso de digitalización de actas que se inició el pasado
año, se ha conseguido generar una base documental con las actas de las Comisiones
Permanentes del Consejo de Estado desde 1940 hasta la fecha de hoy, todas ellas en
formato <TIFF>, que pueden ser consultadas desde cualquier puesto de trabajo con
el sistema BRS/Search. A partir del mes de septiembre se ha iniciado la
digitalización de las Actas de los Plenos, las cuales estarán disponibles en su
totalidad a lo largo del año 2001. El total de Actas de Comisiones Permanentes
digitalizadas se eleva a unas 2.500, con un número de páginas escaneadas que se
acerca a las 30.000, mientras que de Actas de Plenos se llevan digitalizadas
alrededor de 200, con un volumen de páginas aproximado de 3.000.
Se ha continuado con la actualización periódica de la página web,que se
encuentra en la dirección www.consejo-estado.es, teniendo durante este año -
primero de presencia del Consejo en Internet- unos accesos que superan los 10.000
visitantes.
El mantenimiento de las bases de datos viene siendo, año tras año, otra de las
labores primordiales del Área de Informática. Entre ellas se ha de destacar la base de
dictámenes. Se ha continuado incluyendo todos los dictámenes aprobados durante el
año 2000, así como todos los datos asociados a la tramitación de cada expediente
que ingresa en el Consejo de Estado. Esta base supera los 38.500 registros, la
mayoría de los cuales incluyen sus correspondientes dictámenes con su texto íntegro
(desde 1987 hasta 2000), siendo accesibles en modo <full text> mediante el
software de recuperación documental BRS/Search.
66
2.3. Formación
Para conseguir que el personal del Área de Informática se encuentre en
disposición de atender al resto de usuarios del Consejo, tanto en las aplicaciones
específicas como en paquetes estándar, se han organizado cursos a los que han
asistido diversos integrantes de este Área, entre los que destacan los siguientes:
Administración Windows 2000, Usuario de Oracle, Administración de Oracle,
Visual Basic Avanzado, Photoshop, Gestión de Proyectos y Metodologías
orientadas al desarrollo.
Siguiendo con la labor de formación continuada del personal administrativo
que presta sus servicios en el Consejo de Estado, se organizaron diversos cursos,
impartidos en nuestras propias dependencias, relativos a materias relacionadas con
Microsoft Office, navegación por Internet, correo electrónico y el sistema de
recuperación documental BRS/Search.
3. Conservación, mantenimiento y suministros
3.1. Afectación de un inmueble en la calle Plomo de Madrid.
Por Orden Ministerial de 24 de abril de 2000 se acordó la afectación y
adscripción a diversos órganos, organismos y entidades del sector público estatal de
un inmueble sito en Madrid, calle del Plomo, números 7 y 9. En cumplimiento de
dicha Orden, el día 23 de junio siguiente se firmó el acta por lo que se asignaban
447 m2. útiles de la planta 3ª y un casetón en cubierta de 73m2 al Consejo.
3.2. Obras
Con objeto de adecuar el inmueble adscrito de la calle del Plomo, de Madrid,
se han realizado durante el año 2000 las dos actuaciones siguientes:
67
1º. Obra de compartimentación del casetón en cubierta, instalando una
mampara modulada a base de madera y aluminio. Ello permitirá disponer de cinco
espacios independientes para destinarlos a pequeños archivos de distintas unidades
del Consejo de Estado.
2º. Obras de acondicionamiento de la planta tercera, concretadas en la
formación de dos salas independientes, una destinada al Area de Biblioteca, para
depósito de libros, y otra destinada al Servicio de Conservación y Suministros para
distinto mobiliario, así como un pequeño almacén para materiales de oficina y
reprografía.
Durante el mes de agosto se ha llevado a cabo la obra de remodelación de la
galería principal en la planta segunda del Consejo de Estado, realizándose la
sustitución del falso techo de escayola, trabajos de pintura, canalización de
instalaciones y refuerzo del sistema de alumbrado existente.
3.3. Conservación y mantenimiento
Además de los trabajos que a diario realiza el equipo de Oficios Varios de
este Consejo de Estado, junto con el de las empresas contratadas para el
mantenimiento de las diversas instalaciones, se destacan las siguientes actuaciones
llevadas a cabo durante el ejercicio de 2000.
Durante el mes de agosto se han ejecutado las obras de remodelación de la
escalera principal, entre las plantas baja y primera del Consejo. Estos trabajos han
consistido básicamente en la pintura de toda la caja de la escalera, reforma de la
instalación eléctrica, colocación de rodapié de granito, así como la instalación de un
cabrestante eléctrico que permita la elevación y descenso de la lámpara del techo,
pudiéndose realizar así la limpieza y trabajos de mantenimiento de la misma en
condiciones de seguridad y eficacia.
68
Como continuación del Plan de Restauración de bienes artísticos, se ha
procedido, por técnicos del Taller de Restauración del Museo del Prado, a la
restauración del retablo barroco y del cuadro de “Nuestra Señora del Buen Consejo”
enmarcado en aquel.
3.4 Adquisiciones
Durante el 2000 se han realizado, entre otras, las siguientes adquisiciones con
cargo a fondos propios:
Siguiendo con la modernización del sistema telefónico, se procedió a la
adquisición de un nuevo módulo con sus elementos correspondientes, para instalar
en la central telefónica Ericsson, que permitiera la conexión de cuarenta y dos
nuevos terminales digitales en las Areas de Servicios Económicos, Biblioteca e
Informática, así como en diversas dependencias del Area de Servicios
Administrativos.
Para cumplir con la normativa vigente al respecto, se han adquirido veintitrés
extintores de incendios para adecuar los existentes al riesgo previsible en su lugar
de ubicación, así como proceder a la sustitución de los que han caducado en este
año.
Otras adquisiciones a destacar han sido las de diversos módulos de estantería
para zona de depósito de libros en las dependencias de la calle del Plomo.
69
IV. VARIOS
1. Actividades externas del Presidente.
A lo largo del año, el Presidente del Consejo de Estado ha asistido a distintos
actos institucionales, entre ellos el funeral oficial por la Madre de S.M. El Rey, en
El Escorial, el 13 de enero. Asistió el miércoles 5 de abril a la toma de posesión de
la Presidenta del Senado, Doña Esperanza Aguirre, y el 24 de abril, a la recepción
que se celebró en el Palacio Real con motivo de la entrega del Premio Cervantes.
Estuvo presente en el solemne acto de Apertura de las Cortes Generales, en el acto
de inauguración de la Real Armería en el Palacio Real y en el solemne acto
conmemorativo del XX aniversario del Tribunal Constitucional presidido por
SS.MM. Los Reyes. El viernes 15 de septiembre asistió al acto de apertura del Año
Judicial, presidido por Su Majestad El Rey, y en el mes de octubre estuvo presente
en el acto académico de la conmemoración del V centenario del nacimiento del
Emperador Carlos V, bajo la presidencia de SS.MM. Los Reyes en la Santa Iglesia
Catedral Primada de Toledo y en la inauguración de la exposición “Carolus”,
organizada por la Sociedad Estatal para la Conmemoración de los Centenarios de
Felipe II y Carlos V.
El jueves 12 de octubre estuvo presente en el Homenaje a la Bandera y desfile
militar del Día de la Fiesta Nacional, así como en la recepción que con ese motivo
se celebró en el Palacio Real y el día 23 en el acto conmemorativo del XX
aniversario de la constitución del Consejo General del Poder Judicial, que presidió
S.M. El Rey. El miércoles 22 de noviembre asistió al solemne acto conmemorativo
de la sesión del XXV aniversario de la proclamación de S.M. El Rey en el Palacio
del Congreso de los Diputados.
Fue elegido en junio Académico de número de la Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, con la medalla número 25.
70
El Presidente del Consejo de Estado ha pronunciado durante este año varias
conferencias sobre diversos temas. El día 10 de enero inauguró los cursos
organizados por la Universidad de La Plata y la Universidad San Pablo-CEU,
dentro del programa de “Derecho Comunitario”. El miércoles 26 del mismo mes
participó en la embajada de Suecia en las jornadas sobre “Encuentros históricos
España-Suecia”, atendiendo a la invitación del embajador y el día 11 de febrero
pronunció una conferencia sobre “El Consejo de Estado” en el centro universitario
Villanueva. El jueves 24 de febrero pronunció la conferencia “El Humanismo
cristiano ante los retos de la sociedad contemporánea” en la universidad de Alicante
de la Fundación Universitaria CEU y el 29 del mismo mes clausuró las Jornadas
sobre Contratos Administrativos del Instituto de Empresa con una conferencia sobre
“El nuevo régimen de la contratación pública”.
El jueves 23 de marzo, en el simposium sobre “La Constitución de la Unión
Europea ante el Siglo XXI: Hacia un nuevo horizonte de la integración Europea”,
organizado por el Instituto de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo-CEU,
su intervención se dedicó a “El proceso de constitucionalización europea”, y el 6 de
abril, en el dedicado a “El futuro de la moneda única y el Gobierno de la Unión
Europea”, disertó sobre “La participación de las Instituciones Comunitarias en la
Unión Monetaria”.
En abril participó en un seminario sobre “Financiación de los partidos políticos
y de las campañas electorales”, y el 5 de mayo, en el marco de los encuentros “CEU
2000”, pronunció en Valladolid una conferencia con el título “Humanismo
Cristiano y Sociedad Solidaria”. Ha participado también en el Seminario sobre “La
Cámara de los Lores”, organizado por la Universidad San Pablo-CEU.
Presentó el libro “Carlos V. Una biografía”, de Alfred Kohler, en la Fundación
Carlos de Amberes y, junto al arzobispo de Madrid, Monseñor Antonio María
Rouco Varela, participó en el acto de homenaje al padre Díaz Moreno y la
presentación del libro “Hominun causa omne ius constitutum est”.
71
El día 18 de julio, también en el marco de los cursos de verano de El Escorial,
pronunció la Conferencia sobre el “Análisis del funcionamiento de la
Administración de Justicia 1996-2000”, y codirigió en la universidad internacional
Menéndez Pelayo de Santander “De Felipe V a Carlos I: tres siglos en el camino
hacia la modernidad”, un curso que se desarrolló en la última semana de julio y en
el que dedicó particularmente su atención al tema de “La Corona como símbolo de
la unidad y permanencia del Estado”.
En septiembre se celebraron las XXII Jornadas de Estudio organizadas por la
Dirección del Servicio Jurídico del Estado y su intervención versó sobre el tema “La
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil desde la perspectiva del Consejo de Estado”.
Participó en la presentación del libro de Eduardo García de Enterría “Código de la
Unión Europea” y en la del libro-homenaje a Jaime Guasp. El jueves 19 de octubre
intervino en el simposio del Centro de Estudios Europeos que se dedicó a “La
tercera generación de Derechos Humanos”. En la Universidad de Burgos pronunció
una conferencia sobre “La Monarquía en el debate constituyente” y, dentro del
programa organizado por la sociedad estatal Nuevo Milenio, disertó sobre el tema
“¿Las nuevas tecnologías imponen una atención especial del Derecho?.
Impartió además una clase magistral en la Universidad San Pablo-CEU sobre
las “Elecciones a la Presidencia de Estados Unidos” y participó en una mesa
redonda sobre “El papel de la Corona, el Gobierno y el Poder Judicial” dentro de las
III Jornadas sobre Democracia y Educación, organizadas por el Centro de Estudios
Constitucionales. El tema “La Constitución Española” fue el elegido para su
intervención en el ciclo de conferencias organizado por la Real Academia de
Historia sobre “25 años de reinado de S.M. don Juan Carlos I” y el 4 de diciembre
pronunció la conferencia inaugural sobre “Perspectiva de la transición española en
la segunda década de vigencia de la Constitución”, en la Diputación de Córdoba y
dentro del marco de los IX encuentros históricos España-Suecia.
72
Participó en los jurados que conceden los Premios Príncipe de Asturias de
Ciencias Sociales y Premio Juan Lladó de Apoyo a la Cultura y la Investigación y
en los actos en que dichos premios fueron concedidos. Formó además parte del
jurado que concede el Premio Derechos Humanos en el Consejo General de la
Abogacía y el Premio Jurídico de la Unión de Progresistas de Secretarios Judiciales
y participó en el acto de entrega del premio Pelayo para Juristas de Reconocido
Prestigio a D. Manuel Alonso Olea, Letrado Mayor jubilado del Consejo de Estado.
Ha estado presente en seminarios y ciclos de conferencias como los dedicados
a “La Seguridad Social: Una parte de la Historia de España”, el Foro “Europa
2000”, las “Primeras Jornadas Euroamericanas de Entidades Fiscalizadoras
Superiores”, el seminario “La reforma institucional de la Unión europea y la
Conferencia Intergubernamental 2000” o el ciclo conmemorativo del 50
Aniversario de la Declaración Schuman.
2. Visita del Príncipe de Asturias
El 31 de marzo visitó el Consejo Su Alteza Real don Felipe de Borbón y
Grecia, Príncipe de Asturias. Fue acompañado por el Secretario General de la Casa
de Su Majestad el Rey, don Rafael Spottorno Díaz-Caro, y el Jefe de su Secretaría,
don Jaime Alfonsín Alfonso.
Con esta visita de carácter institucional se pretendía que Su Alteza Real
obtuviera un conocimiento directo del funcionamiento del Consejo de Estado, de
forma que el acto central de su estancia en el Consejo consistió en una sesión de
trabajo en la que los miembros de la Comisión Permanente, reunida en la Biblioteca
antigua, expusieron al Príncipe el sistema de trabajo del Consejo de Estado y la
visión que éste tiene de la actividad general de las Administraciones Públicas y sus
problemas.
73
Tras la sesión de trabajo Su Alteza Real se reunió con Consejeros del Pleno y
Letrados en la segunda planta, donde se sirvió un aperitivo, al que asistieron,
además, el Presidente del Congreso, D. Federico Trillo-Figueroa y Martínez-
Conde, y la Ministra de Justicia, Dña. Margarita Mariscal de Gante. El almuerzo
posterior se celebró en la Galería de los Santos. Tras el almuerzo, el Presidente del
Consejo de Estado pronunció estas palabras:
“Alteza Real:
En representación de cuantos componemos este Consejo de Estado,
quiero reiteraros nuestro agradecimiento por vuestra decisión de conocer
directamente la actividad y funcionamiento de esta singular institución del
Estado, garante del correcto uso del ordenamiento jurídico.
Nos sentimos especialmente honrados y satisfechos, hoy, por disfrutar
de la presencia de El Príncipe de Asturias, en la histórica sede del Consejo
que fue creado por vuestro antepasado el Rey-Emperador Carlos, cuyo quinto
centenario conmemoramos este año.
Esta institución, constitucionalizada desde 1812, siempre acertó en
acomodarse a los cambios de estructura y legitimación del poder.
Pero en estos casi cinco siglos siempre se ha sentido muy próxima a
La Corona, no sólo por su ubicación (“cerca de Palacio pero no dentro” como
dice un aforismo), sino también por considerar a la monarquía como símbolo
permanente de la continuidad y unidad de España, integrando su diversidad y
pluralidad, que reconoce la Constitución de 1978, a cuyo cumplimiento
contribuimos.
En esta Casa que, además de contener esta “santificante” galería,
expone una amplia iconografía de nuestros Reyes, manteniendo usos y
74
ceremoniales tradicionales, permítanme que proponga que elevemos nuestras
copas: ¡ Por El Rey !”.
3. Relaciones institucionales
En la Comisión Permanente del Consejo celebrada el jueves día 20 de enero
el Sr. Presidente agradece al Consejero Permanente Sr. Rodríguez-Piñero y
reconoce su acertada labor al haber organizado durante dos años los cursos de
verano que celebra la Universidad Complutense en El Escorial, y propone que para
este año sea el también Consejero Permanente, D. Antonio Pérez-Tenessa
Hernández quien se haga cargo de la organización de dichos cursos.
En el marco de los Cursos de Enero que realiza la Facultad de Ciencias
Jurídicas y de la Administración de la Universidad San Pablo-Ceu, con la
colaboración de la Universidad Católica de la Plata, un grupo de alumnos visitó el
Consejo.
El día 25 de febrero Profesores y alumnos del Departamento de Ciencias
Jurídicas Básicas de la Universidad de Oviedo visitaron el Consejo.
El 29 de febrero tuvo lugar la firma del convenio entre el Consejo de Estado
y la Universidad Rey Juan Carlos I. El Letrado D. Jesús Avezuela Cárcel se encargó
de atender la visita realizada por los alumnos de dicha Universidad el día 11 de
abril.
De la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Palmas de
Gran Canaria, un grupo de estudiantes y profesores visitaron esta Casa el día 28 de
abril.
El día 24 de marzo hicieron una visita 35 alumnos del Instituto de Enseñanza
Secundaria “Alyanub”, de Granada.
75
Del 3 al 31 de mayo, al igual que en años anteriores, se impartió el Programa
de los Cursos prácticos a los alumnos seleccionados de la Universidad Carlos III de
Madrid. El Secretario General recibió a los alumnos y la exposición sobre diferentes
aspectos tocantes a la institución del Consejo de Estado corrió a cargo del Letrado
D. Leandro Martínez-Cardós. En dichos Cursos intervinieron los Letrados D. Rafael
Jover Gómez-Ferrer, D. Javier Torre de Silva y López de Letona, D. José Joaquín
Jérez Calderón y D. Jesús Avezuela Cárcel.
Los alumnos del College of William & Mary (Virginia, USA) visitaron el
Consejo. Son estudiantes de Derecho de más de treinta Universidades de Estados
Unidos que se encuentran en Madrid realizando un curso de un mes sobre Derecho
europeo.
El día 21 de junio hizo una visita un grupo de Alféreces-Alumnos de la
Escuela Militar de Estudios Jurídicos.
Del 3 al 7 de julio y como viene siendo ya habitual, se celebró en El Escorial,
dentro de los Cursos de verano de la Fundación de la Universidad Complutense de
Madrid, el organizado por el Consejo sobre “Técnica y estética del Derecho”. En la
inauguración intervinieron el Presidente del Consejo, D. Iñigo Cavero Lataillade, el
Director del curso y Consejero Permanente de Estado D. Antonio Pérez-Tenessa
Hernández, y el también Consejero Permanente D. Landelino Lavilla Alsina. En el
acto de clausura el Sr. Cavero Lataillade, Presidente del Consejo, disertó sobre
“Control de calidad de las normas jurídicas por el Consejo de Estado”. Las
conferencias y coloquios contaron con la participación de varios Consejeros
Permanentes de Estado, el Secretario General, diversos Letrados Mayores y
Letrados, junto con otros ilustres invitados como D. Luis Martí Mingarro, decano
del Colegio de Abogados, D. Alvaro Rodríguez-Bereijo, Consejero de Estado y
Catedrático de Derecho Financiero, D. José López Calvo, Director General de la
Oficina Española de Patentes y Marcas, D. Manuel Gonzalo González, Letrado de
las Cortes Generales, y D. Emilio Jiménez Aparicio, Abogado del Estado. Se
76
encargó de la Dirección del Curso el Consejero Permanente de Estado D. Antonio
Pérez-Tenessa Hernández, y la Secretaría del curso corrió a cargo de Dña. Rosa
María Collado Martínez, Letrada del Consejo y Jefa del Gabinete del Sr. Presidente.
La Presidenta del Congreso de los Diputados, Dña. Luisa Fernanda Rudi,
acompañada del Director de su Gabinete, Don Pablo García-Berdoy, asistió a un
almuerzo con los miembros de la Comisión Permanente en la sede del Consejo
El día 18 de octubre, como en años anteriores, realizó una visita al Consejo la
nueva promoción de Administradores Civiles del Estado. A continuación de la
visita se llevó a cabo una sesión lectiva a cargo del Letrado D. José Luis Palma
Fernández, que versó sobre “El papel del Consejo de Estado en la elaboración de
normas”.
El día 11 de diciembre el Ministro del Interior, D. Jaime Mayor Oreja,
acompañado por el Subsecretario del Departamento, D. Leopoldo Calvo-Sotelo
Ibáñez-Martín, Letrado de esta Casa, y del Jefe del Gabinete del Ministro, D. Pedro
Gómez de la Serna, almorzó en el Consejo con la Comisión Permanente.
4. Honores y distinciones
El dia 17 de enero el Sr. Presidente entregó la Cruz de la Orden del Mérito
Civil a Dña. Julia Menéndez Fernández, con motivo de su jubilación como
Camarera.
El día 13 de abril la Consejera Nata Doña Carmen Iglesias Cano fue elegida
Académica de la Lengua, y por Resolución de 13 de julio de la Universidad Rey
Juan Carlos fue nombrada Catedrática de esa Universidad.
El Boletín Oficial del Estado de 15 de abril publica el Real Decreto
524/2000, de 14 de abril, por el que se concede la Gran Cruz de la Orden del Mérito
77
Civil al que fuera Letrado Mayor D. Alvaro Alonso-Castrillo y Romeo, Marqués
de Casa Pizarro.
Por Real Decreto de 12 de mayo, se concede la Gran Cruz de la Real y Muy
Distinguida Orden de Carlos III al Letrado mayor, en situación de servicios
especiales, D. José Manuel Romay Beccaría.
Por Orden Ministerial de fecha 12 de junio de 2000 le ha sido concedida al
Consejero-Presidente de la Sección Cuarta D. Fernando de Mateo Lage la
Encomienda de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del
Terrorismo.
La Real Academia de Ciencias Morales y Políticas comunicó en el mes de
junio que el III Premio Elías de Tejada se ha discernido al Letrado D. José Joaquín
Jerez Calderón por su trabajo “Fuentes y alcance del proyecto constitucional
formulado por los comuneros de Castilla”.
Por Reales Decretos de fecha 8 de septiembre se concede la Gran Cruz del
Mérito Civíl al Consejero Permanente D. Jerónimo Arozamena Sierra y al que fuera
Consejero Permanente D. Francisco Tomás y Valiente, a título póstumo.
Por Reales Decretos de fecha 8 de septiembre se concede la Orden del Mérito
Constitucional al Consejero Electivo D. Manuel Díez de Velasco Vallejo, al
Consejero Electivo D. Aurelio Menéndez Menéndez, al que fuera Consejero
Electivo D. Angel Latorre Segura, a título póstumo, y al Letrado D. Rafael Gómez-
Ferrer Morant, actualmente en situación de excedencia voluntaria.
También en el mes de septiembre, el Presidente impuso a D. Julián Campos
Fuentes, Oficial de Policía, la Cruz de Oficial de la Orden del Mérito Civil, con
motivo de su jubilación.
78
Durante el mismo mes el Letrado Mayor jubilado y catedrático D. Manuel
Alonso Olea fue designado presidente honorario de la Asociación Internacional de
Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
El 16 de noviembre se celebró la entrega del V Premio Pelayo para Juristas
de reconocido prestigio, que recayó en el Letrado Mayor jubilado D. Manuel
Alonso Olea. Realizó la semblanza del galardonado el también Letrado y anterior
Premio Pelayo, D. Eduardo García de Enterría, y presidió el acto D. Pedro Cruz
Villalón, Presidente del Tribunal Constitucional, quien entregó el galardón. Entre
las intervenciones que se produjeron tuvo lugar la del Presidente del Consejo de
Estado.
5 Tribunal de Conflictos
Por acuerdo de 15 de diciembre de 1999 del Pleno del Consejo General del
Poder Judicial, se determina para el año 2000 la composición del Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción, previsto en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 1 de la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales. Entre dichos
miembros se integran como Vocales titulares los Consejeros Permanentes D.
Jerónimo Arozamena Sierra, D. Fernando de Mateo Lage y D. Antonio Sánchez del
Corral y del Río, y como suplentes los también Consejeros Permanentes D. Miguel
Vizcaíno Márquez y D. Antonio Pérez-Tenessa Hernández.
79
SEGUNDA PARTE
OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS
80
I. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL PENAL
1. Cooperación reforzada en el ámbito del Tercer Pilar del Tratado de la
Unión Europea, con especial atención a los Convenios en materia de
extradición.
La realización de un mercado interior en el ámbito de la construcción
europea, además de la supresión de las barreras físicas, administrativas, fiscales,
técnicas o de cualquier otra naturaleza que supusieran un obstáculo a las libertades
de circulación de personas, mercancías, servicios y capitales en el territorio de los
Estados miembros de las Comunidades Europeas, pronto puso de manifiesto –sobre
todo desde la perspectiva de la libre circulación de personas- la necesidad de
reforzar la cooperación entre los Estados con el fin de garantizar la seguridad de los
ciudadanos frente a problemas y amenazas comunes derivados, entre otros, de la
delincuencia organizada (así el terrorismo, el tráfico de drogas, el blanqueo de
dinero o la corrupción).
Sin embargo, en los Tratados originarios no se habían atribuido a las
instituciones comunitarias las facultades pertinentes para ello. Fuera del
reconocimiento de los derechos de circulación y residencia de los súbditos
comunitarios, tales instituciones carecían de competencias normativas o de control
en materias tan relevantes como el asilo, la política de inmigración, el cruce de
fronteras exteriores, las normas aplicables a nacionales de terceros Estados o las
potestades en relación a cuestiones judiciales y policiales.
Como es conocido, para superar estas deficiencias los Estados miembros
comenzaron a desarrollar de modo progresivo una cooperación intergubernamental
en los ámbitos excluidos de la integración comunitaria, informalmente, primero, a
través del denominado “Grupo de Trevi” y, tras el Acta Única Europea, en el marco
de la Cooperación Política Europea.
81
En este contexto se pudieron realizar ya ciertos avances no desdeñables en
cuanto a cooperación en materia de extradición, como lo fue la adopción del
Acuerdo entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas relativo a la
simplificación y a la modernización de las formas de transmisión de las solicitudes
de extradición, hecho en Donostia-San Sebastián el 26 de mayo de 1989.
Pero, ante la insuficiencia de los resultados que podían alcanzarse de ese
modo y con el ánimo de superar la ausencia de objetivos definidos en común y de
medios eficaces en los ámbitos mencionados, el Tratado de la Unión Europea
adoptado en Maastricht introdujo en su Título VI, bajo la denominación de
“Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de justicia y de los asuntos
de interior”, una serie de reglas en el artículo K –desarrollado desde el K.1 al K.8-
constitutivas del denominado “tercer pilar” (junto con el “primer pilar” comunitario
de la Unión Económica y Monetaria y el “segundo pilar” de la Política Exterior y de
Seguridad Común) de ese simbólico templo clásico al que se asemeja la estructura
normativa de la Unión Europea. Así, en relación con las materias objeto de la
cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior, se dispuso que
“los Estados miembros se informarán y consultarán mutuamente en el seno del
Consejo, con objeto de coordinar su acción”, concibiéndose de esta suerte un
ámbito de cooperación en principio no de la incumbencia de las instituciones
comunitarias sino de los propios Estados miembros, a los cuales, sin embargo, se les
iba a exigir en adelante su cooperación con base en el “interés común”.
En dicho marco la Unión Europea adoptó una serie de actos encaminados a
alcanzar objetivos importantes en los asuntos de justicia e interior. Hay que
observar que se trata de instrumentos que no encajan dentro de los tipos de actos
comunitarios previstos en el artículo 249 TCE (antiguo artículo 189 TCE) sino que
responden a formas muy diversas, tales como acciones y posiciones comunes,
convenios entre los Estados miembros, declaraciones e incluso resoluciones y
recomendaciones (aunque de naturaleza dispar a la de los homónimos actos
comunitarios).
82
Pues bien, la evolución a la que se ha hecho referencia ha podido ser
percibida desde una posición de observador privilegiado (con funciones de
calificación a los efectos de los artículos 93 y 94 de la Constitución) por el Consejo
de Estado a través de las consultas preceptivas de los Convenios que se han ido
adoptando por los Estados miembros, de modo particularmente intenso a partir del
Tratado de Maastricht, sobre la base del artículo K.3. Cabe citar, entre ellos, el
Convenio basado en el artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por el que se
crea una Oficina Europea de Policía (Convenio Europol) y Declaraciones anejas,
firmado en Bruselas el 26 de julio de 1995 (dictamen 4.451/96); el Protocolo
establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea y del
apartado 3 del artículo 41 del Convenio Europol, relativo a los privilegios e
inmunidades de Europol, los miembros de sus órganos, sus directores adjuntos y sus
agentes, hecho en Bruselas el 19 de junio de 1997 (dictamen 2.361/98); el Convenio
establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de
la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros
de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 (dictamen 610/99);
el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea relativo a la utilización de la tecnología de la información a efectos
aduaneros, hecho en Bruselas el 26 de julio de 1995 (dictamen 4.533/98) y otros
muchos tratados con el mismo fundamento.
A los efectos que interesan más en concreto a la presente reflexión, son
piezas claves el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de
la Unión Europea relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los
Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 10 de marzo de 1995
(dictamen 1.129/98), y el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del
Tratado de la Unión Europea relativo a la extradición entre los Estados miembros de
la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996 (dictamen
3.397/97).
83
Ambos tratados se concluyeron, no de espaldas al Convenio de extradición
adoptado en el seno del Consejo de Europa el 13 de diciembre de 1957 ni con la
finalidad de suplantarlo en la regulación de la extradición para los Estados
miembros de la Unión Europea, sino con el fin explícito de facilitar su aplicación y
de completar sus disposiciones para una cooperación más intensa entre los Estados
Parte del primero que a su vez fueran miembros de la Unión.
El Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los
Estados miembros de la Unión Europea afirma, en su preámbulo, la convicción de
las altas Partes Contratantes de que la simplificación es necesaria, en la medida
compatible con los principios fundamentales de su Derecho interno, incluidos los
principios del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales
y de las Libertades Públicas, constata que, en un gran número de procesos de
extradición, la persona objeto de la solicitud no se opone a su entrega y considera
que es deseable, en tales casos, reducir al mínimo la duración del proceso y de la
detención. Así, sobre la base del consentimiento de la persona cuya extradición se
solicita y del acuerdo del Estado requerido, se articula un procedimiento
simplificado que no se subordinará a la presentación de una solicitud y de los
documentos exigidos en virtud del artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición
(artículo 3.1), estableciéndose un plazo máximo, para la entrega de la persona, de
veinte días siguientes a la fecha en que se haya comunicado la decisión de
extradición (artículo 11).
Por su parte, el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del
Tratado de la Unión Europea relativo a la extradición entre los Estados miembros de
la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, tiene por objeto,
además de completar las disposiciones y facilitar la aplicación entre los Estados
miembros de la Unión Europea del Convenio Europeo de Extradición de 1957,
hacer lo propio respecto del Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de
27 de enero de 1977. De ahí que introduzca reglas nuevas que, al restringir entre los
84
Estados miembros de la Unión la posibilidad de atribuir a un delito la consideración
de político, restringen la de denegar la extradición por delito relacionado con un
delito político o por delito inspirado por móviles políticos (artículo 5). También
contempla una reducción de las posibilidades de denegación de la extradición
cuando se trata de delitos fiscales o de ejecutar decisiones de privación de libertad
en un lugar distinto de una institución penitenciaria. Importante es, de otra parte, la
previsión del artículo 7.1, en virtud de la cual “no se podrá denegar la extradición
por el motivo de que la persona objeto de la solicitud de extradición sea nacional del
Estado miembro requerido, en la acepción del artículo 6 del Convenio Europeo de
Extradición”.
Ciertamente los avances que tales Convenios representan, con ser
trascendentales, no permiten olvidar que están sujetos a ciertos condicionamientos
limitativos de su eficacia si bien, vistos éstos de otro modo, las cláusulas que dan
flexibilidad a su aplicación y permiten su asunción asimétrica son las que
precisamente hacen posible su efectividad en la práctica.
Tal como ha destacado el Consejo de Estado en sus dictámenes relativos a
Convenios concluidos sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea, si la entrada en vigor de los mismos requiere la prestación del
consentimiento de todos los Estados miembros, hasta que esto suceda cada Estado
miembro podrá declarar, al depositar su instrumento de ratificación, aceptación o
aprobación, o en cualquier otro momento, que el Convenio será aplicable, en lo que
a él respecta, en sus relaciones con los Estados miembros que hayan formulado
igual declaración. Acogiéndose a esta posibilidad, el Reino de España ha decidido
la aplicación provisional de los Convenios de referencia desde el 9 de marzo de
1998 –el relativo a extradición- y desde el 24 de marzo de 1999 –el relativo al
procedimiento simplificado de extradición-.
Asimismo, las cláusulas más avanzadas y que pueden encontrar resistencias
en determinados Estados para su admisibilidad -tales como la extradición de
85
nacionales, las reglas sobre conspiración y asociación con propósito de delinquir o
la reducción del concepto de delito político- se encuentran flexibilizadas en cuanto a
su aplicación a través de la admisión de reservas y declaraciones de distinto alcance
por parte de los Estados miembros de la Unión Europea.
El hecho de que ninguno de los Convenios del “tercer pilar” sobre
extradición haya entrado en vigor, sino que sólo determinados Estados hayan
aceptado la aplicación provisional de éstos en sus relaciones mutuas, no deja de
ser significativo en cuanto a la valoración del ritmo de la política europea en el
ámbito de la cooperación judicial penal. Entre las razones que explican las
dificultades para avanzar en paralelo y de modo ágil en este ámbito están
seguramente las distintas sensibilidades de los Estados en materia tan cara para la
soberanía nacional y, también, las circunstancias en que se desenvuelve la propia
dinámica de la política legislativa en el seno de la Unión. Es habitual que el
impulso proceda de Estados llevados por la aspiración –naturalmente legítima-
de encabezar un área determinada de la cooperación y que, en no pocas
ocasiones, ese interés venga fuertemente auspiciado por problemas internos
específicos. Tal forma de proceder entraña el riesgo natural de que puedan
producirse errores de perspectiva y que se intente situar en el nivel de una Unión
–con componentes muy diversos- temas o posiciones que no son percibidos con
igual intensidad o conciencia por todos los Estados.
Aun con pleno reconocimiento de los avances posibilitados por el Tratado de
Maastricht y sobre todo desarrollados por vía convencional, la inicial configuración
del “tercer pilar” en el Tratado de la Unión Europea pronto se desveló susceptible
de mejora, básicamente a causa a las debilidades que proporcionaban al sistema el
carácter no vinculante de muchos de los actos adoptados así como la ausencia de
posibilidades de control del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
sobre el ámbito de justicia e interior. En realidad, sólo se habían previsto
posibilidades marginales de intervención del TJCE en cuanto a la interpretación
prejudicial de determinados tratados, previo el consentimiento ad hoc de los
86
Estados miembros a través de un nuevo acuerdo (en este sentido, por ejemplo, el
Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea, relativo a la interpretación, con carácter prejudicial, por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, del Convenio por el que se crea una Oficina
Europea de Policía y Declaraciones anejas, firmado en Bruselas el 24 de julio de
1996, objeto del dictamen 4.450/96).
La revisión del Tratado de la Unión Europea por el Tratado de Amsterdam ha
significado la expresión integrada de un mismo y nuevo objetivo: “mantener y
desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté
garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas
respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la
prevención y la lucha contra la delincuencia”. En pos de dicho objetivo, para cuya
consecución se han fijado plazos ciertos en algunos supuestos, se prevén dos
modalidades de actuación: una, intergubernamental, que permanece en el Título VI
(restringida ahora a la “cooperación policial y judicial penal”) y, otra, de carácter
comunitario (‘comunitarizada’), que se ha desgajado de aquél para incorporarse al
Título IV del TCE (sobre “visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas
con la libre circulación de personas”).
Por otra parte, en Amsterdam se ha producido una relativa apertura del Título
VI al control por parte del TJCE, admitiéndose la competencia prejudicial del
Tribunal (salvo respecto de posiciones comunes y convenios entre los Estados
miembros) para pronunciarse sobre la validez e interpretación del sistema –previa
declaración de aceptación por cada Estado en el momento de firmar el Tratado de
Amsterdam o en cualquier momento posterior-, así como la competencia para
controlar la legalidad de decisiones marco y decisiones por vía de recursos de
anulación y para dirimir litigios entre los Estados miembros o entre éstos y la
Comisión, en cuanto a la interpretación o aplicación de los actos adoptados por el
Consejo y de los convenios celebrados entre los Estados miembros. En todo caso,
ha quedado expresamente excluida la competencia para controlar la validez o
87
proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con
funciones coercitivas de un Estado miembro, o el ejercicio de las responsabilidades
que incumben a los Estados miembros respecto al mantenimiento del orden público
y la salvaguardia de la seguridad interior.
Como gran aportación conceptual y operativa del Tratado de Amsterdam,
firmado el 2 de octubre de 1997, hay que destacar el método de la cooperación
reforzada, operante, entre otras materias, en el llamado “tercer pilar”. Dicha
cooperación reforzada se halla prevista en el nuevo Título VII del Tratado de la
Unión Europea (artículos 43 a 45), que se completa con las normas específicas del
artículo 40 para el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal. Tal
previsión, concebida como una facultad y no como una obligación de los Estados,
supone que, bajo determinadas condiciones, los Estados miembros que se
propongan establecer entre sí una cooperación reforzada podrán hacer uso de las
instituciones, procedimientos y mecanismos establecidos en el Tratado de la Unión
Europea y en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Los requisitos que se exigen para esa cooperación reforzada a propuesta de
los Estados miembros están claramente establecidos en el artículo 43 del Tratado de
la Unión Europea y consisten, fundamentalmente, en que: pretenda impulsar los
objetivos de la Unión, así como proteger y servir sus intereses; respete los principios
contenidos en dichos Tratados y en el marco institucional único de la Unión; se
utilice sólo como último recurso cuando no se hayan podido alcanzar los objetivos
de dichos Tratados por medio de procedimientos pertinentes establecidos en los
mismos; no afecte al acervo comunitario; no afecte a las competencias, derechos,
obligaciones e intereses de los Estados miembros que no participen en ella; esté
abierta a todos los Estados miembros y les permita participar en ella en cualquier
momento; y esté autorizada por el Consejo con arreglo a los procedimientos
establecidos en los Tratados. Además, en el ámbito de la cooperación policial y
judicial, el artículo 40 exige específicamente que respete las competencias de la
Comunidad Europea y los objetivos establecidos en el Título VI y que tenga por
88
objeto permitir a la Unión una evolución más rápida hacia un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia.
En todo caso, para que una iniciativa merezca inscribirse en el marco de la
cooperación reforzada en dicho ámbito, será necesario que el Consejo conceda por
mayoría cualificada la autorización pertinente, a petición de los Estados miembros
interesados, previa invitación a la Comisión a que presente su dictamen, cuya
solicitud se remitirá también al Parlamento Europeo.
En definitiva, eventuales aspiraciones de determinados Estados miembros de
profundizar e intensificar sus relaciones de cooperación judicial penal,
particularmente cuando ello se pretenda hacer selectivamente entre algunos, pueden
encontrar en tales previsiones cauce idóneo para ser planteadas, sobre el bien
entendido de que la cooperación reforzada discurre por el marco institucional y
procedimental de la Unión Europea (y no al margen del mismo).
2. Extradición y entrega.
Extramuros de los notables cambios que se están introduciendo a través de
los Tratados concluidos sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea en las relaciones de extradición y de cooperación jurídica internacional en
materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, no pasan
desapercibidas al Consejo de Estado, merced a diversas consultas que le han sido
también requeridas, otras formas de cooperación en este ámbito hacia las que el
Reino de España está dando decididos pasos en los últimos tiempos. Dichas
fórmulas, particularmente referidas a la “entrega”, se presentan de algún modo
como alternativa a la extradición propiamente dicha e, incluso, como superación de
ésta. Algunas consideraciones pueden ser útiles a la hora de perfilar la virtualidad e
implicaciones de ambas figuras.
89
Naturalmente, la acepción de “entrega” a la que se está haciendo alusión
ahora trasciende el uso tradicional de este término dentro del propio instituto de la
extradición, esto es, como contenido sustantivo o, incluso más específicamente,
como parte final de ejecución material de la decisión de extradición. Este sentido
originario es el que luce en el Convenio Europeo de Extradición, de 13 de diciembre
de 1957, cuyo artículo 1 (bajo la rúbrica “obligación de conceder la extradición”)
dispone que “las Partes contratantes se obligan a ‘entregarse’ recíprocamente, según
las reglas y en las condiciones prevenidas en los artículos siguientes, a las personas
a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún
delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad”, así como
en otros preceptos concordantes, singularmente los artículos 18 (“entrega del
extradicto”) y 19 (“entrega aplazada o condicional”). Ese es, igualmente, el
significado con el que se alude a la entrega en los artículos 18 a 21 de la Ley
4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva.
Por contraste con lo anterior, una de las nuevas concepciones de la entrega se
ha ido desarrollando en el seno de la cooperación de los Estados con los Tribunales
Penales Internacionales. Ya en el expediente 984/93/927/93, relativo a las
cuestiones que planteaba la introducción en el Derecho interno español de la
Resolución 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se
crea un Tribunal Penal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales
perpetrados en la antigua Yugoslavia, se daba cuenta de que, entre las obligaciones
de auxilio impuestas a los Estados respecto de dicho Tribunal Internacional, el
artículo 29 de su Estatuto venía a exigir que “los Estados atenderán sin demora toda
petición de asistencia de una Sala de Primera Instancia o cumplirán toda orden
dictada por ésta, en relación con, entre otras cosas: ... e) La entrega o traslado de los
acusados para ponerlos a disposición del Tribunal Internacional”.
Es significativo que en el establecimiento y práctica de los Tribunales ad hoc
que han venido funcionando durante la década de los noventa en el contexto
internacional (así el antes mencionado y el constituido para enjuiciar los crímenes
90
cometidos en Ruanda) se haya observado escrupulosamente la ortodoxia del
lenguaje: el término “extradición” no es jamás usado en las Resoluciones del
Consejo de Naciones Unidas ni en los Estatutos y Reglas de dichos Tribunales.
En todo caso, la más explícita ocasión de constatar los rasgos propios y
diferenciados de estas entregas frente a la extradición se ha presentado a propósito
del Estatuto de la Corte Penal Internacional (objeto del dictamen 1.374/99). El
artículo 89 de dicho Estatuto regula la “entrega de personas a la Corte” y en su
apartado 1 dispone que: “La Corte podrá transmitir, junto con los antecedentes que
la justifiquen de conformidad con el artículo 91, una solicitud de detención y
entrega de una persona a todo Estado en cuyo territorio pueda hallarse y solicitará la
cooperación de ese Estado. Los Estados Partes cumplirán las solicitudes de
detención y entrega de conformidad con las disposiciones de la presente parte y el
procedimiento establecido en su derecho interno”. A los efectos del cumplimiento
de dicha obligación será irrelevante la condición de nacional del Estado requerido.
Más adelante, el artículo 102 (“términos empleados”) aclara que, a los efectos del
Estatuto: “a) Por ‘entrega’ se entenderá la entrega de una persona por un Estado a la
Corte de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto; b) Por ‘extradición’
se entenderá la entrega de una persona por un Estado a otro Estado de conformidad
con lo dispuesto en un tratado o convención o en el derecho interno”.
Precisamente tal distinción ha sido determinante para explicar ciertas
reacciones de Estados miembros de la Unión Europea cuando, para proceder a la
ratificación del Estatuto, se han enfrentado con problemas de compatibilidad de sus
Constituciones respecto de dicha obligación, particularmente en el caso de que éstas
proscriban la extradición de los nacionales (no ha sido el caso de España, puesto
que la obligación de entrega de nacionales no entraña problema constitucional
alguno al ser la prohibición de extradición de éstos únicamente legal, susceptible
por tanto de excepción por estipulación en contrario de un tratado).
91
La tesis más extendida para obviar la necesidad de una reforma constitucional
previa a la prestación del consentimiento de los Estados –cuando sus Constituciones
contienen el límite expresado, caso de la República Federal de Alemania, de Austria
o de Portugal- ha consistido en poner el acento en la distinta naturaleza jurídica de
entrega y extradición, esto es, en la consideración de que no se está frente una mera
divergencia terminológica sino ante instituciones de perfiles no coincidentes. La
extradición implica la puesta a disposición de una persona ante una jurisdicción de
un Estado extranjero mientras que con la entrega no hay cesión a los Tribunales de
otro Estado soberano sino a un Tribunal Internacional (a una Organización
Internacional creada por los procedimientos conocidos en Derecho internacional,
que implican el consentimiento previo del Estado y la aceptación de una
jurisdicción supraestatal). Con esta idea se trata de preservar al máximo la soberanía
de los Estados, punto sensible por excelencia a la hora de avanzar y profundizar en
las relaciones de cooperación jurídica entre ellos.
Sin embargo, y pese a la finura de la construcción referida, ésta no ha sido
bastante para propiciar una respuesta única de los Estados al respecto. Austria la ha
asumido en sus propios términos y con ello ha soslayado la reforma constitucional
en lo atinente al extremo de referencia. Pero la República Federal de Alemania ha
optado por reformar el artículo 16.2 de la Ley Fundamental de Bonn (cuyo texto
primitivo rezaba: “Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden”). Bien
es cierto que las opiniones han estado muy divididas en cuanto a la necesidad de
proceder de este modo por cuanto un buen número de autores entendían que la
“extradición” a que se refería la Ley Fundamental no era asimilable a la “entrega”
prevista en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y, de otro lado, que la
prohibición de extraditar “al extranjero” se refería sólo a relaciones interestatales
pero no a relaciones con entidades no estatales, mucho menos si éstas son
supranacionales y en ellas se ha integrado la República Federal de Alemania (la
Corte Penal Internacional no sería en este sentido una jurisdicción extranjera). Aun
así, finalmente, la concurrencia de otros factores de política constitucional, en
particular la voluntad de Alemania de permitir la extradición de nacionales a otros
92
Estados miembros de la Unión Europea (prevista en el marco de los Tratados de
extradición del “tercer pilar”), para lo que sin duda era precisa la modificación
constitucional, han inclinado a llevarla a cabo. En todo caso, por lo que hace
estrictamente a la posibilidad de entrega de alemanes a la Corte Penal Internacional,
un importante sector de la doctrina atribuye a la enmienda constitucional un alcance
puramente “aclarativo” –la Ley Fundamental no suponía obstáculo, a su juicio, a
dicha posibilidad- y no stricto sensu “modificativo”.
Cualitativamente distinta a la entrega de personas a una jurisdicción
internacional es la concepción de la entrega como mecanismo superador de la
extradición en las relaciones de cooperación judicial penal interestatales. Este
planteamiento es el que alienta pretendidamente –así lo declara de forma abierta y
solemne el título de la norma- el “Tratado entre el Reino de España y la República
Italiana para la persecución de delitos graves mediante la superación de la
extradición en un espacio de justicia común, hecho en Roma el 28 de noviembre de
2000” (objeto de consulta en el expediente despachado con el nº 3.927/2000).
Con anterioridad a dicho Tratado se había ensayado, a través del Protocolo de
cooperación en materia de extradición entre el Reino de España y la República
Italiana, hecho en Madrid el 20 de julio de 2000, otra fórmula –finalmente no
tramitada- que parecía orillar los efectos derivados de ciertas sentencias del
Tribunal Constitucional español para la plena y directa cooperación judicial penal
entre España e Italia. En efecto, este Alto Tribunal había considerado (SSTC
91/2000, de 30 de marzo, 134/2000, de 16 de mayo, y otras concordantes), al
estimar varios recursos de amparo promovidos por súbditos italianos frente a
resoluciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que declaraban
procedente su extradición a Italia para cumplir penas de prisión por delitos graves
sin posibilidad de impugnación ulterior que les permitiera estar presentes, que
“constituye una vulneración ‘indirecta’ de las exigencias absolutas dimanantes del
derecho proclamado en el art. 24.2 CE., al menoscabar el contenido esencial del
proceso justo de un modo que afecta a la dignidad humana (...), acceder a la
93
extradición a países que, en casos de delito muy grave, den validez a las condenas
en ausencia, sin someter la entrega a la condición de que el condenado pueda
impugnarlas para salvaguardar sus derechos de defensa”.
Pues bien, el Protocolo mencionado intentaba comprometer a las Partes, “en
tanto se alcanza el objetivo de la supresión del procedimiento formal de extradición,
a adoptar todas las medidas necesarias para facilitar la tramitación de las solicitudes
de extradición que se cursen entre ambos países con independencia de la situación
procesal y jurídica de la persona reclamada”. Tal propósito se articulaba reforzando
determinadas exigencias en las solicitudes de extradición (prescribiendo la necesaria
constancia en éstas de una expresa declaración acerca de la situación en la que se
encontrase el proceso relativo al titular del expediente de extradición, así como al
régimen y alcance de los recursos y posibilidades de impugnación que se apliquen a
las sentencias dictadas en ausencia que hubieran originado y sirvieran de
fundamento a tales solicitudes), “tomando nota” de las resoluciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y del Comité de Ministros del Consejo de Europa
que reconocen la legitimidad del juicio en rebeldía que asegure las garantías
defensivas y reconociendo que las legislaciones de ambos Estados son conformes a
las citadas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité
de Ministros, y obligando a las Partes a establecer los procedimientos para permitir
que sus respectivos servicios de Policía recibieran con la máxima celeridad la
información necesaria que posibilitara una eficaz colaboración para atender las
solicitudes de extradición enviadas a la otra Parte (a través del Sistema de
Información de Schengen).
A este respecto, el dictamen 2.937/2000, aun reconociendo “la oportunidad
de la búsqueda de fórmulas que perfeccionen en las relaciones bilaterales –
particularmente ante ciertas incidencias suscitadas en la práctica- los mecanismos
de cooperación previstos con carácter multilateral en el marco de los Instrumentos
de cooperación interestatal vigentes elaborados en el seno del Consejo de Europa, a
la espera de la entrada en vigor de las más intensas formas de colaboración que se
94
desarrollarán en el espacio judicial europeo”, advirtió que, aunque el Protocolo “no
tiene por qué llevar el reforzamiento pretendido de la cooperación entre el Reino de
España y la República Italiana, en cuanto a la extradición para la ejecución de
sentencias dictadas en rebeldía, a una colisión con la reseñada jurisprudencia
constitucional, debe tenerse presente que en dicha jurisprudencia se hallan los
criterios para interpretar y fijar el alcance del compromiso internacional que,
conforme a la Constitución, contrae España mediante el Protocolo de referencia”.
Quizás por las limitaciones detectadas en cuanto a la capacidad del
instrumento reseñado para modificar auténticamente el estado vigente de las
relaciones de extradición entre España e Italia, con posterioridad se ha afrontado la
cuestión en otros términos, a través del expediente de la entrega, según se regula en
el Tratado entre el Reino de España y la República Italiana para la persecución de
delitos graves mediante la superación de la extradición en un espacio de justicia
común, hecho en Roma el 28 de noviembre de 2000.
El Consejo de Estado, en el citado dictamen 3.927/2000, ha dicho al respecto:
“...hay que reconocer y destacar la evidente novedad que éste aporta en
el ámbito de la cooperación judicial internacional penal, precisamente entre
dos Estados miembros de la Unión Europea interesados –de acuerdo con
los propósitos del Tercer Pilar del Tratado de la Unión Europea– en la
profundización y evolución más rápida hacia un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia en el seno de la Unión.
Esta cooperación bilateral más intensa entre España e Italia presenta rasgos
propios y singulares respecto de las formas actualmente conocidas de cooperación
penal en las relaciones interestatales. Así, se “supera” la extradición y, en su
lugar, se instaura respecto de determinadas resoluciones judiciales relativas a los
delitos más graves (identificadas en el artículo 1) un mecanismo de
“reconocimiento” sin procedimiento ad hoc de homologación y sin que la
95
autoridad judicial pueda realizar un enjuiciamiento de fondo o material sobre el
procedimiento de origen, ya que la denegación sólo puede producirse en virtud de
las dos causas previstas en el artículo 5.2. La ejecución de tales resoluciones
judiciales, cuando proceda, se verá culminada por la “entrega” de la persona
requerida, siendo ésta una institución conocida en la relaciones de cooperación
entre Estados y Tribunales penales internacionales y que es diferente, no solo
terminológica sino también sustantivamente, respecto de la extradición. También
ha de subrayarse que la condición de nacional de la Parte requerida no será
obstáculo para la entrega (artículo 5.3).
En definitiva, con el Tratado de referencia se pretende obviar en las
relaciones de cooperación judicial penal entre España e Italia, para los delitos más
graves, la institución clásica de la extradición. Esta figura, cuyos principios
materiales y procedimiento formal fueron una gran conquista del Estado liberal
para garantizar la protección del individuo en el Estado de refugio ante la
desconfianza que merecían otros sistemas de justicia penal, obliga en realidad a
llevar a cabo dos procesos paralelos (uno real, el que tiene lugar en el Estado
requirente, y otro en cierto modo virtual en el Estado requerido, para comprobar
que, en la hipótesis de que los hechos hubieran ocurrido en su territorio, sería
posible encausar también allí a la persona reclamada). Por ello, el fundamento y
sentido últimos de las medidas previstas responden, según expresa explícitamente
el preámbulo, a la confianza recíproca de los dos Estados, en la comunidad de
principios que inspiran sus sistemas de gobierno y en la paridad de garantías
jurisdiccionales”.
Del texto del propio Tratado se infiere la intención de articular las entregas
en un plano distinto al de la extradición -incluso de la extradición simplificada
prevista en el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de
la Unión Europea hecho en Bruselas el 10 de marzo de 1995-, tanto por el distinto
objeto y contenido de la solicitud con que se instrumentan como, sobre todo, por
la limitación de la intervención judicial.
96
No obstante lo anterior, la configuración de tales entregas -a diferencia de
las entregas a Tribunales penales internacionales- tampoco logra despegarse
totalmente de ciertas reminiscencias que las emparentan con la extradición.
Primeramente, por el simple hecho de que se trata de la cesión de una persona a la
jurisdicción de un Estado soberano distinto y, segundo, porque, aunque privada
de posibilidades de enjuiciamiento de fondo, persiste una intervención judicial
que denota la involucración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es significativo que el mismo preámbulo del Tratado de referencia parta de
la consideración, entre otros, del hecho de que España e Italia son Partes
Contratantes del Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957
(con especial atención a su artículo 28) y del Convenio de 27 de septiembre de
1996 establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea
relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea (con
atención especial a su artículo 1.2). Tales preceptos hacen alusión a que dichos
instrumentos no afectarán a la aplicación de disposiciones más favorables de
acuerdos bilaterales o multilaterales entre Estados miembros ni de acuerdos de
extradición sobre la base de una legislación uniforme o en las legislaciones
recíprocas que establezcan la ejecución en el territorio de un Estado miembro de
mandamientos de detención librados en el territorio de otro Estado miembro. Esta
fundamentación expresa -referida en puridad a acuerdos de extradición- del
Tratado entre el Reino de España y la República Italiana, para la persecución de
delitos graves mediante la superación de la extradición en un espacio de justicia
común, hace incluso difícil una delimitación conceptual de la entrega -que se
regula a continuación- respecto de la extradición.
Ciertamente la “originalidad” de esta figura, que puede ser útil para
solventar ciertas incidencias que afectan a la fluidez de las relaciones de
extradición de España con otros Estados miembros de la Unión Europea, permite
explicar y justificar un eventual propósito de tejer una red de acuerdos bilaterales
97
con el mismo objeto. En todo caso, tal afán no ha de desconocer las posibles
limitaciones de índole constitucional que la conclusión de Tratados semejantes
puedan ofrecer a otros Estados miembros de la Unión Europea. Quizás por ello,
así como por el ímprobo esfuerzo que supone construir esta iniciativa de abajo a
arriba, es de esperar –y desear- que se apuren las posibilidades de consecución de
sus fines a través de los mecanismos institucionales de la cooperación reforzada.
98
II. USUCAPION DE TÍTULOS NOBILIARIOS
En el desempeño de su labor el Consejo de Estado, en el año 2000 como en
los precedentes, ha tenido que afrontar diversos problemas en torno a la vigencia
y aplicación del Derecho nobiliario. Tales problemas son bien conocidos en la
práctica administrativa y en la experiencia del Consejo de Estado y, aunque
pudiera pensarse que, por la hondura y lejanía temporal de sus raíces y por la
sedimentación de sus criterios cardinales, el régimen jurídico de los títulos
nobiliarios no se aviene a innovaciones y ajustes moduladores, es lo cierto que el
bloque normativo no puede estar -y no está- cerrado a las construcciones e
interpretaciones de signo evolutivo que, como todo Derecho vivo, dan respuesta a
las demandas y singularidades de la realidad viva y cambiante. La jurisprudencia
y la doctrina legal son buena muestra de ello. Y el Consejo de Estado, al
reflexionar sobre su propia experiencia y ofrecer criterios y orientación a la
Administración activa, considera oportuno incluir en la Memoria del presente año
un apartado específicamente referido a la usucapión de titulos nobiliarios,
engarzando la doctrina más tradicional con los sucesivos tanteos y avances hasta
llegar a lo que hoy se ofrece como realidad jurídica consolidada.
Durante largos siglos, la legislación nobiliaria ha disfrutado de una
existencia pacífica. Con la excepción de su derogación circunstancial entre 1931
y 1948, se ha mantenido casi inalterada desde que en 1505 las Cortes castellanas
aprobaran las Leyes de Toro. Superó incluso las reformas liberalizadoras y
desvinculadoras promovidas en el trienio liberal (1820-1823). Después, desde
mediados del siglo XIX, han proliferado disposiciones que reglamentan los
procedimientos administrativos de sucesión y rehabilitación, pero el régimen
sustantivo ha seguido siendo el contenido para los mayorazgos en aquellas
históricas Leyes de Toro.
99
Últimamente, sin embargo, el Derecho nobiliario ha experimentado
notables transformaciones, no por vía de un cambio legislativo, sino
jurisprudencial. En los años ochenta del siglo XX, el Tribunal Supremo inició
nueva doctrina en dos cuestiones de materia nobiliaria que no habían sido objeto
de controversia en los siglos anteriores. La primera emanaba de la propia
Constitución de 1978, cuyo artículo 14 declara la igualdad de todos los españoles
ante la ley, proscribiendo la discriminación por razón de sexo. La jurisprudencia
del Tribunal Supremo se planteó en diversos litigios de que tuvo conocimiento si
el orden tradicional de sucesión, uno de cuyos principios es la preferencia del
varón entre llamados de la misma línea y grado, contravenía o no la prohibición
constitucional de discriminación. Al discutirse la interpretación de un precepto
constitucional, era natural que a la postre interviniera en el asunto el Tribunal
Constitucional, el cual dictó Sentencia el 3 de julio de 1997 en el sentido de
declarar compatible con la Constitución el orden tradicional de sucesión in toto,
y, por tanto, con las especialidades contenidas en la ya mencionada legislación
histórica.
La doctrina, tras un período de considerable agitación, volvía en este tema
a los términos en que estaba antes del cambio de jurisprudencia. Cosa distinta
sucedió con la segunda de las nuevas doctrinas del Tribunal Supremo: la
prescripción adquisitiva o usucapión de las mercedes nobiliarias. Desde 1985 el
Tribunal Supremo ha venido reconociendo y declarando la eficacia de la
prescripción en una serie de sentencias que hoy el propio Tribunal considera
doctrina consolidada. Así como la primera de las nuevas doctrinas
jurisprudenciales revertió, tras un azaroso devenir, en formulaciones actualizadas
de la antigua, la segunda ha introducido en la legislación un cambio que parece
perdurable. En la primera el valor en juego era la igualdad; la segunda se ha
impuesto por el peso del principio de seguridad jurídica. La primera, aunque
atrajo la atención no sólo de las personas afectadas sino de buena parte de la
opinión pública, no implicaba desde un punto de vista técnico consecuencias de
100
gran alcance, a diferencia de lo que sucede, como se razonará en los párrafos
siguientes, en la discreta pero trascendental doctrina de la usucapión de títulos
nobiliarios.
Para comprender en su justa medida el efecto de la nueva doctrina sobre la
prescripción en el ámbito de la institución nobiliaria es conveniente recordar,
siquiera brevemente, algunos de los principios básicos sobre los que ésta se ha
asentado al menos desde el siglo XVI.
Las Leyes de Toro regulan, entre otras instituciones, los mayorazgos -no
directamente los títulos nobiliarios- y las reglas que contienen siempre se han
aplicado a las mercedes porque éstas iban unidas a mayorazgos y la sucesión en
éstos llevaba aparejada la de aquéllas. En su virtud, la jurisprudencia las ha
considerado invariablemente, todavía hoy cuando ya no existen mayorazgos,
normas vigentes sobre la materia nobiliaria con rango de Ley. Sin duda los
mayorazgos son expresión de una sociedad, distinta de la actual, en la que la
estirpe prevalecía sobre el individuo y la casa familiar y la gloria pasada de un
linaje debían preservarse por encima de la voluntad y libertad de los sucesivos
titulares. Estas figuras de origen medieval fueron suprimidas en todos los países
en la época ilustrada, en el siglo XVIII y principios del XIX, porque se veían
como incompatibles con el ideario de la “modernidad”, de capacidad y autonomía
del sujeto, y con los principios progresistas de economía de mercado, libre
circulación de los bienes y competencia entre los agentes económicos. Se
abolieron, pues, los mayorazgos como forma de vinculación de bienes, pero
subsistió la forma jurídica, sin contenido económico y como prenda del pasado,
en las dinastías reales y en los títulos de nobleza. Esta breve ojeada histórica
permite entender la situación de los títulos nobiliarios en el mundo actual, en el
que se mantiene su existencia legal, como vestigio de una sociedad estamental ya
superada, a trueque de vaciarlos de contenido económico y de atemperar su
consideración social. Con todo, una vez admitida la institución, con las
expresadas limitaciones, ésta requiere ser entendida en su verdadera naturaleza.
101
Los mayorazgos, como las dignidades nobiliarias, comportan vinculaciones
de bienes; bienes respecto de los que el fundador ha sustraído una de las
facultades típicas del dominio, la facultad de disponer de ellos. Cada uno de los
poseedores puede disfrutarlos, pero no enajenarlos, y se transmiten con su
fallecimiento de acuerdo con un orden establecido por el fundador en la Carta de
concesión. La Carta llama a los descendientes del concesionario de acuerdo con
unas reglas que se basan en la posición genealógica de esos descendientes en
relación con dicho concesionario fundador (línea, grado, sexo, etc.). Se trata de un
llamamiento genérico que debe concretarse en cada caso tomando en
consideración la posición genealógica que demuestre quien aspire a su titularidad.
Por eso cada titular de la merced y del mayorazgo es un mero poseedor o
precarista de un bien del que disfruta “sin perjuicio de tercero de mejor derecho”,
es decir, siempre bajo condición de que no aparezca un tercero prellamado que
demuestre su posición genealógica preferente en relación con el fundador. Caso
de que apareciera, el de mejor derecho podía siempre, según la anterior
jurisprudencia, desposeer al titular con independencia del tiempo en que éste
hubiera disfrutado de la merced. Los títulos eran imprescriptibles por los
sucesivos poseedores individuales porque se habían concedido para honrar los
méritos del primer titular y se transmitían dentro de la estirpe en la forma que se
había establecido y se reputaba más conveniente para conservar el recuerdo del
servicio enaltecido con la gracia real.
Técnicamente, la figura jurídica que aseguraba todo el sistema vincular era
la llamada posesión civilísima. Al lado de la posesión civil ordinaria, que es
aquella unida al hecho material de la posesión, el Derecho histórico, y también el
actual Código Civil (artículo 440), conoce una posesión independiente del hecho
material de la posesión, que se opone justamente a ésta neutralizando los efectos
que la tenencia de la cosa suele, por regla general, deparar en Derecho. En ciertas
circunstancias, el Derecho por ministerio de la ley declara poseedor a una
persona, aunque de hecho haya poseído otra, y, en consecuencia, esta otra no
102
puede invocar con fundamento su posesión a ningún efecto, tampoco al de la
prescripción. Y así la Ley 45 de Toro proclama para los mayorazgos: “Mandamos
que las cosas que son de mayorazgo, agora sean villas o fortalezas o de cualquiera
otra calidad que sean, muerto el tenedor del mayorazgo, luego sin otro acto de
posesión, se traspasa la posesión civil y natural en el siguiente en grado que según
la disposición del mayorazgo debiera suceder en él, aunque haya otro tomado la
posesión de ellas en vida del tenedor del mayorazgo o el muerto o el dicho
tenedor le haya dado posesión de ellas”.
Una ingente jurisprudencia y el coro unánime de la doctrina había
interpretado que la Ley 45 de Toro sobre la posesión civilísima de los
mayorazgos determinaba la imprescriptibilidad de las mercedes nobiliarias; y ello
fue así a pesar de lo dispuesto en la Ley 41 de Toro, que se refiere a los medios de
prueba admisibles sobre la constitución de un mayorazgo: “Mandamos que en el
mayorazgo se pueda probar la escritura de constitución dél, con la scriptura de la
Licencia del Rey que la dio, seyendo todas las dichas escrituras que hagan fe, o
por testigos que depongan en la forma que el Derecho quiere, del tenor de dichas
escrituras; y asimismo por costumbre inmemorial probada con las cualidades que
concluyan los pasados haber tenido y poseído aquellos bienes por mayorazgo; es
a saber, que los hijos mayores legítimos y sus descendientes sucedían en los
dichos bienes por línea de mayorazgo, caso que el tenedor dél dejase otro hijo o
hijos legítimos sin darles los que sucedían en el dicho mayorazgo alguna cosa o
equivalencia por suceder en él, y que los testigos sean de buena fama y digan que
así los han visto pasar por tiempo de cuarenta años, y así lo oyeron decir a sus
mayores y ancianos, y que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario, que dello es
pública voz y fama y común opinión entre los vecinos y moradores de la tierra”.
La Ley 41 acepta como prueba de una discutida constitución de
mayorazgos la escritura de licencia, las copias de ésta, las declaraciones de
testigos y la costumbre inmemorial. Aparentemente, la Ley 41, que admite la
costumbre inmemorial o posesión por cuarenta años, contradice la
103
imprescriptibilidad que se sigue de la Ley 45, pero esta contradicción se diluye si
se entiende que en la Ley 41 la costumbre inmemorial, cuando se duda sobre la
existencia o no de mayorazgo por faltar la escritura de constitución, hace prueba
de la constitución de éste y sólo a falta de las otras pruebas preferentes allí
enunciadas –la escritura de licencia y sus copias-; por tanto, esta Ley 41 no
autorizaría a un mero poseedor por cuarenta años a mantenerse en el mayorazgo
frente a quien demostrara mejor derecho de acuerdo con la escritura de
constitución. En todo caso, la Ley 41 no se aplicó a las mercedes nobiliarias por
considerar que éstas no son, como los mayorazgos, actos privados de unos
particulares autorizados por el Rey, sino una concesión real, una prerrogativa
ejercitada por un poder público, dotada de un carácter oficial y no necesitada, en
principio, de prueba sobre su existencia.
Este era el estado de la doctrina cuando el Tribunal Supremo inició la
nueva jurisprudencia admitiendo la prescripción de los títulos por posesión
continuada durante cuarenta años. Aunque suele citarse como precedente la
Sentencia de 9 de junio de 1964 –y más remotamente el artículo 18 del Real
Decreto de 27 de mayo de 1912, de azarosa existencia, que no se aplicó nunca y
al final fue derogado-, el cambio en la jurisprudencia se produjo en realidad con
las Sentencias de 7 y 27 de marzo de 1985 y desde entonces unas decenas de
Sentencias más han cristalizado en lo que el propio Tribunal Supremo considera
doctrina consolidada. A este cambio se refiere, por ejemplo, la Sentencia de 12 de
diciembre de 1990, con la perspectiva de cinco años de nueva posición
jurisprudencial:
“Tradicionalmente la nota que se predicaba como indiscutida era la de
imprescriptibilidad de los Títulos en consonancia con el carácter vincular y
perpetuo de las mercedes, de tal manera que esta Sala, de acuerdo con la
legislación histórica, venía constantemente declarando que ´el dogma de la
imprescriptibilidad, consagrado en la Ley 45 de Toro, no sufría ningún
correctivo por la usucapión amparada y prescrita en la Ley 41`, y ello fue
104
doctrina consolidada hasta la S. 9 junio 1964, la que abandonó la línea
expresada y tuvo en cuenta el indicado correctivo, en base,
sustancialmente, a razones de seguridad jurídica, y ese cambio doctrinal
quedó definitivamente consagrado a partir de las SS. 7 y 27 marzo 1985,
con las cuales los Títulos nobiliarios dejaron de tener la estimación de
imprescriptibles, y desde entonces se declara reiteradamente por la Sala
que, alegada la prescripción oportunamente, la línea o rama que haya
disfrutado del Título durante un plazo de 40 años, sin necesidad de
acreditar justo título y buena fe, deberá ser mantenida en la posesión frente
a todos, de modo que la dejación de los derechos por los prellamados y el
transcurso de esos 40 años son elementos idóneos para la convalidación de
la adquisición de la merced, con lo que se obtiene el beneficio de la
seguridad jurídica”.
Desde la primera Sentencia de 7 de marzo de 1985 la nueva interpretación se
fundamenta en dos principios: la seguridad jurídica y la presunción de dejación de
derechos por parte de los prellamados:
“La posesión inmemorial presuponía una permanencia en la posesión del
título que no hubiera sido posible sin un título original legítimo, de modo que
la dejación de derechos por los prellamados, en estrecho lazo con el
transcurso del tiempo, es sucedáneo idóneo para la convalidación de la
adquisición de una merced nobiliaria; a lo que cabe añadir la seguridad
jurídica que produce la prescripción con la eliminación de numerosos
pleitos“.
La jurisprudencia no se extiende en largas consideraciones históricas o
dogmáticas, sino que, sin más rodeos, declara el cambio con decisión. No sería
exagerado afirmar que los párrafos citados contienen el núcleo argumental de la
nueva doctrina. Los años transcurridos desde que se inició la orientación, que, dada
la materia, son todavía escasos y no han permitido al Tribunal Supremo conocer
105
toda la variedad de casos que se pueden plantear, así como la aludida economía de
razonamientos en las sentencias, dejan abiertas diversas cuestiones todavía sin
resolver. El Consejo de Estado ha tenido ocasión de comprobar, en algunos de los
asuntos sobre los que se le ha solicitado consulta, el carácter abierto de la nueva
doctrina, que presenta problemas de ajuste cuando, más allá de su formulación
genérica, trata de aplicarse sin mayores discernimientos a todos los casos concretos.
La experiencia del Consejo de Estado identifica, en síntesis, dos órdenes de
problemas: uno relativo a la aplicación de las reglas de una institución civil a las
peculiaridades de las vinculaciones nobiliarias; y otro concerniente a las
consecuencias que la irrupción de la nueva doctrina pueda tener para el equilibrio
del sistema jurídico nobiliario.
Dentro del primer grupo de problemas salta en seguida a la vista que, si la
doctrina tradicional prefería la Ley 45 sobre la 41 y, en consecuencia, aplicaba la
posesión civilísima y declaraba la imprescriptibilidad de los títulos, el giro tomado
por la nueva jurisprudencia, que admite la prescripción, deja sin resolver qué
función reconocer, ante la concurrencia de uno y otro principio, a la posesión
civilísima. La Sentencia ya citada de 7 de marzo de 1985 decía: “la tesis de la
posesión civilísima no podrá en todo caso eludir que se aplique a supuestos como el
debatido la doctrina de la prescripción como institución de carácter general”; sin
embargo, ya la siguiente Sentencia, de 27 de marzo de 1985, hubo de afrontar esta
dificultad teórica dándole una respuesta que sigue dejando abiertos no pocos
interrogantes:
“En efecto, aquella Ley cuarenta y cinco, que es la primera del Título
XXIV del Libro XI de la Novísima Recopilación, rectamente interpretada,
conduce a la conclusión de que la posesión civilísima en ella establecida
sólo opera a favor del heredero y no de cualquier pariente del causante, de
suerte que para ampararse en el remedio posesorio de la misma hay que
probar la condición de verdadero y propio sucesor del mayorazgo, pues
cuando los llamamientos, por ser generales, pueden comprender a más de
106
una persona, la posesión civilísima favorece únicamente a aquella de entre
todas que sea precisamente el heredero, dada la individualidad del
mayorazgo, es decir, a aquella que tenga entre todos los posibles llamados
el mejor derecho absoluto, de acuerdo con la posesión civilísima como
posesión real y verdadera que sólo puede reconocerse a una persona, pues
lo que dicha Ley cuarenta y cinco pretende es proteger al heredero único
del mayorazgo, congruentemente con la sustancia de esta Institución, que,
con una mayor extensión, excedería sus límites naturales”.
Cabe preguntar, ¿quién es este descendiente asistido de “mejor derecho
absoluto”, frente a cuya posesión civilísima, inmune a la prescripción, cedería
todavía hoy la posesión continuada durante cuarenta años?. “Cuando los
llamamientos, por ser generales, pueden comprender a más de una persona”, dice la
Sentencia que la posesión civilísima “favorece únicamente a aquella de entre todas
que sea precisamente el heredero”. ¿Debe entenderse que este favorecido por la
posesión civilísima es el descendiente que, según el árbol genealógico de vivos y
muertos, sería el de mejor derecho, o sólo el que lo sea entre los actualmente vivos
con respecto al concesionario, o el que, de entre ellos, sea de mejor posición
genealógica con respecto al último poseedor y haya comparecido en el
procedimiento civil o administrativo?. Tan evidente es que una interpretación
extensiva del concepto “mejor derecho absoluto” conduciría a una derogación
implícita de la renacida prescripción, como que una restrictiva daría lugar a un
vaciamiento de la posesión civilísima contemplada en la Ley 45 de Toro. Y, aunque
una posición intermedia que combinara ambos principios quizá pudiera ser
deseable, no hay base normativa ni por el momento jurisprudencial que indique
dónde encontrarla.
La prescripción adquisitiva, en el ámbito de Derecho común, presupone la
posesión o tenencia material de un bien durante un cierto tiempo. El cómputo del
plazo se inicia al entrar en posesión de la cosa y se interrumpe en las formas que
señala el Código Civil: así, se interrumpe naturalmente la posesión cuando por
107
despojo se cesa en ella por más de un año, y se produce interrupción civil por
citación judicial hecha al poseedor, por acto de conciliación o por reconocimiento
expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño (artículos 1943 y
siguientes). El título nobiliario no es un bien susceptible de ser poseído por libre
voluntad del sujeto, como una joya olvidada en el camino o un inmueble
abandonado, sino que es una concesión real. El inicio de la posesión no coincide
aquí con un primer acto de aprehensión (material) o dominio ejercido sobre la cosa,
sino con una Carta Real (formal) expedida por el Rey. La jurisprudencia ha aclarado
ya que esta posesión de la merced nobiliaria -en realidad, simple titularidad formal-
no requiere buena fe ni justo título, pero ¿cómo se interrumpe?, ¿cómo se daría, por
ejemplo, esa interrupción natural por cesación en la posesión por un año cuando,
una vez expedida la Carta Real, la mera titularidad formal subsistente equivale a la
posesión sin necesidad de mayores condiciones?, ¿sería aplicable la interrupción por
reconocimiento expreso o tácito (artículo 1948) que el poseedor hiciere del derecho
del dueño?. Esto último sería extraño al sistema porque implicaría una suerte de
disponibilidad de los títulos a voluntad de los llamados, generando la posibilidad de
negocios jurídicos entre éstos sobre bienes que en realidad están vinculados. Y,
cuando se admite la interrupción por citación judicial o por acto de conciliación,
¿hay que entender que también se produce por el inicio del procedimiento
administrativo, sede habitual de la primera controversia entre los diversos
peticionarios? (¿y qué clase de procedimientos administrativos?).
Un punto todavía más oscuro es el que se refiere al cómputo del plazo de los
cuarenta años y a la identificación del concreto usucapiente. La fórmula más
repetida por la jurisprudencia reza así: “En todo caso la línea o rama que haya
disfrutado del título sin dejarlo caducar durante 40 años deberá ser mantenida en su
posesión frente a todos”. De su tenor literal se diría que quien se beneficia de la
prescripción es la línea o rama en su conjunto, pero esta indeterminación, que puede
valer cuando contienden dos descendientes de ramas claramente distintas, no será
suficiente en otros muchos casos en los que sin duda será necesario precisar qué
poseedor concretamente completó los 40 años de posesión y en consecuencia viene
108
a ser, según la jurisprudencia, cabeza de línea. Si de los dos peticionarios
enfrentados, desciende uno, por ejemplo, del concesionario y el otro del último
poseedor, el cual ha sido titular de la merced durante más de cuarenta años, procede
deferir el título, según la jurisprudencia, a este último. Pero si uno de ellos es hijo
del último poseedor y el otro un hermano o un tío de éste, no basta con declarar
genéricamente que la línea ha prescrito, sino que es determinante resolver si, dentro
de la misma línea, ha operado la prescripción a favor del último poseedor, su padre
o su abuelo.
Esta cuestión, a su vez, dependerá en buena medida de la forma en que se
compute el plazo de los cuarenta años. Se plantea aquí, en particular, el problema
de si esa posesión por cuarenta años debe completarla una misma persona o si
cabe sumar a la posesión de ésta la de su causante, de acuerdo con lo que el
artículo 1960.1 del Código Civil establece para el Derecho común. El Derecho
nobiliario -Derecho que regula una sucesión excepcional fuera del Código Civil-
presenta unas especialidades que no permiten una aplicación mecánica de este
precepto. Con el fallecimiento del primer concesionario de la merced se abre una
sucesión y ésta, a diferencia de las sucesiones de Derecho común, permanece
abierta a lo largo de sucesivas generaciones sin que se cierre nunca. Como cada
posesión viene certificada por una Carta administrativa y cada nueva posesión
supone siempre de alguna manera la sucesión de un causante anterior -incluso
aunque el causante y el nuevo titular de la merced carezcan de todo parentesco-,
si se aplicara estrictamente el artículo 1960 del Código Civil se produciría el
contrasentido de que cada nuevo titular consolidaría automáticamente y en el
mismo acto de otorgamiento de la Carta su posición por vía de usucapión, ya que,
en el momento mismo de la entrada en posesión del título, podría sumar a la
propia la posesión (en su caso, inmemorial) de todos los anteriores titulares. El
Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de febrero de 1992, no admitió la
prescripción de quien había poseído el título pacíficamente durante 36 años desde
1950, aunque sucediera a su abuelo fallecido en 1930, y confirmó la Sentencia de
la Audiencia que había desposeído del título al demandado último titular y
109
declarado el mejor derecho del actor, descendiente de un hermano mayor. La
mencionada Sentencia sienta una importante doctrina que trata de evitar -dice-
una interpretación “desmesurada y contraria a la propia naturaleza de la
institución”:
“La adición pretendida resulta artificiosa y carente de toda consistencia
legal, ya que la situación posesoria en la dignidad por el recurrente tuvo su
origen en la concesión otorgada en el año 1950, es decir, se trata de una
sucesión administrativa y no por la vía sucesoria tradicional de la posesión
civilísima que no le corresponde, por pertenecer a la línea segundogénita
cuando persiste la correspondiente y preferencial de la primogenitura como
preferencial sucesoria al título de Conde de las Cabezuelas. El plazo de los
cuarenta años ha de referirse necesariamente a quien usa y ostenta el título
y con el transcurso de dicho tiempo consolida el hecho en derecho; pero no
con referencia al antepasado inmediato, titular de la dignidad, en este caso
el abuelo del recurrente, respecto al cual no se ha producido relación
inmediata de continuidad sucesoria. Lo primordial y que en todo caso ha de
tenerse en cuenta es que la relación ha de conexionarse con el derecho
obtenido y que personalmente le fue otorgado al concesionario primero o
fundador y, de admitirse la tesis del recurrente, le alcanzaría la conclusión
de que bastaría la simple detentación momentánea o por breve período de
tiempo para que se complementase el plazo de los cuarenta años
adicionando el pasado histórico, pues, aparte de resultar absurdo, se
adentraría en una interpretación desmesurada y contraria a la propia
naturaleza de la institución de la prescripción que, en toda caso, exige la
adecuada prudencia y moderación en su efectividad y con mayores razones
al tratarse de materia tan especial y sensible como es la referente a los
títulos nobiliarios”.
Recientemente, el Consejo de Estado ha sido consultado sobre la sucesión en
un título que había sido poseído durante varios años por A, después durante 35 años
110
por su nieta B y más tarde durante tres años más por C, madre de B e hija de A.
Concurrieron a la sucesión otro hijo de B (D) y un descendiente de A, descendiente
de un hermano mayor de B (E). El dictamen 3413/2000 fue favorable finalmente a
E, porque B no había poseído durante cuarenta años y ni siquiera sumando la
posesión de B y la de su madre C se completaba el plazo. Es cierto que si a la
posesión de B y C se sumaba también la de A se alcanzarían los cuarenta años, pero
el Consejo de Estado no admitió esta posibilidad, porque sería permitir que la
posesión de A perjudicase a un descendiente, por mejor línea, de A. Es patente que
la prescripción puede aplicarse pacíficamente cuando los cuarenta años de posesión
han sido completados por el mismo titular, pero, en otro caso, la jurisprudencia no
ha alumbrado todavía un criterio con el que ordenar la muy variada casuística.
El segundo de los problemas que, según se adelantó arriba, había
discernido el Consejo de Estado en su experiencia de consultas sobre títulos
nobiliarios se refiere a las consecuencias que la nueva doctrina pueda tener en el
conjunto de principios nobiliarios. El instituto de la prescripción refuerza
extraordinariamente la posición de los últimos poseedores de la merced frente a la
figura del concesionario, antes reconocido como referente necesario de la
sucesión, porque quien pretenda ampararse en la prescripción, frente a un
prellamado con mejor derecho por su parentesco con el concesionario, invocará
siempre la posesión continuada de esos últimos poseedores. Algunos preceptos
del Real Decreto de 8 de julio de 1922, sobre rehabilitación de Grandezas y
Títulos, también confieren al parentesco del peticionario con el último poseedor
unos efectos que no se deducen de los principios tradicionales sobre mayorazgos.
Además, desde la restauración de la legislación nobiliaria en 1948, el Consejo de
Estado había desarrollado una doctrina, denominada de la titularidad formal, que
mantenía que en sede administrativa procedía conceder el título nobiliario a quien
demostrase ser el pariente más próximo al último poseedor, haciendo abstracción
de quien, según los principios nobiliarios sustantivos, ostentase mejor derecho, el
cual, para obtener lo que el Derecho le reconocía, había de buscar amparo en los
Tribunales de Justicia.
111
La admisión de la prescripción de dignidades nobiliarias ha perturbado la
antes clara distinción de órdenes -formal y material- en que descansaba la titularidad
formal. Esta nítida separación de órdenes, teóricamente inocua por presuponer que
la Carta administrativa no perjudicaba nunca el derecho preferente, ha
experimentado, en efecto, una decisiva alteración desde el momento en que la
concesión de la Carta de sucesión o rehabilitación en vía administrativa -que se
quiere meramente formal- inicia el cómputo de la adquisición -material- por
prescripción adquisitiva de 40 años. Por tanto, la inhibición sobre el derecho
sustantivo que practicaba la Administración de acuerdo con la expresada doctrina,
que antes sólo imponía al que tenía mejor derecho la carga de la reivindicación
(sujeta siempre a la eventualidad de los juicios humanos), supondría ahora, si
continuara aplicándose, el comienzo del plazo para consolidar un derecho material.
Por esta y otras razones, el Consejo de Estado inició en el dictamen 3093/95,
de 9 de julio de 1996, una nueva interpretación de la doctrina de la titularidad
formal, en virtud de la cual se reconoce a favor de quien haya sido investido con la
Real Carta una presunción de derecho que le dispensa de probarlo, haciendo recaer
sobre cualquier otro candidato que alegue mejor derecho la carga de la prueba, pero
dicha presunción no impide -esta es la novedad- un juicio completo sobre el
fundamento de los derechos en disputa incluso en sede administrativa. De esta
forma, la Real Carta –no necesariamente la última, sino cualquiera de las expedidas-
favorece a su titular y a los parientes de éste, pero no prevalece en el procedimiento
administrativo sobre quien demuestre tener mejor derecho material por su
parentesco con el concesionario ni le obliga a éste a litigar ante los Tribunales para
obtener una resolución conforme al Derecho sustantivo aplicable.
112
III. AUTONOMIA LOCAL
1. Planteamiento de conflictos en defensa de la autonomía local.
La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), ha insertado en el
Título IV de esta Ley un nuevo Capítulo IV, en el que regula los conflictos en
defensa de la autonomía local y prevé, en el artículo 75 ter, que, de manera previa a
la formalización del conflicto, se solicite dictamen, “con carácter preceptivo pero
no vinculante, del Consejo de Estado u Órgano consultivo de la correspondiente
Comunidad Autónoma, según que el ámbito territorial al que pertenezcan las
Corporaciones Locales corresponda a varias o a una Comunidad Autónoma. En las
Comunidades Autónomas que no dispongan de Órgano consultivo, el dictamen
corresponderá al Consejo de Estado”. El nuevo párrafo del artículo 48 de la Ley
Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), en la redacción dada por la
Ley 11/1999, de 21 de abril, establece que, “cuando el dictamen deba ser solicitado
conjuntamente por Entidades pertenecientes al ámbito territorial de distintas
Comunidades Autónomas, la solicitud se cursará por conducto del Ministerio de
Administraciones Públicas a petición de la Entidad de mayor población”.
A pesar de lo reciente de esta Ley, el Consejo de Estado ya ha tenido ocasión
de conocer de algunos casos en que se ha pretendido formalizar el conflicto en
defensa de la autonomía local, aunque, en ocasiones, no se ha producido el debido
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 75 ter de la LOTC o bien
la solicitud del dictamen no ha sido correctamente formulada. En particular, se ha
desconocido por algunos Ayuntamientos el contenido del nuevo párrafo del
artículo 48 de la LBRL y, en casos en que se trataba de suscitar el conflicto
respecto de normas del Estado con rango de ley (los Reales Decretos Leyes 4/2000,
de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización del Sector Inmobiliario y
113
Transportes, y 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la
Competencia en Mercados de Bienes y Servicios) y, por tanto, debería haberse
utilizado la vía del citado artículo, se han remitido los expedientes bien
directamente por los propios Ayuntamientos interesados en el planteamiento del
conflicto (expedientes 3.194/2000 b y c, 3.338/2000 y 3.483/2000), bien por
conducto de los Presidentes de la respectiva Comunidad Autónoma (expedientes
3.194/2000 a y 3.339/2000), bien junto con otros Ayuntamientos (expediente
3.194/2000).
Vistos los expedientes remitidos al Consejo de Estado, parece de gran
utilidad ilustrar a las Corporaciones Locales acerca de los términos en que deban
ser cumplidas las prescripciones contenidas en los artículos 75 bis y ter de la
LOTC. A tal fin, resulta conveniente examinar algunos aspectos relativos a esta
nueva modalidad de conflicto, de suerte que los expedientes que se remitan al
Consejo de Estado puedan ser despachados emitiendo el correspondiente dictamen
que, a su vez, constituye un requisito previo para el planteamiento del conflicto.
La modificación de la LOTC para permitir a las Entidades Locales impugnar
ante el Tribunal Constitucional normas con rango de Ley constituye uno de los
elementos esenciales del llamado Pacto Local que ha dado lugar a la modificación
de determinadas Leyes (Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley
Reguladora de las Bases del Régimen Local y otras medidas para el desarrollo del
gobierno local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad
vial y en materia de aguas, Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril, de modificación
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, Ley
Orgánica 9/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 9/1983, de 15
de julio, reguladora del derecho de reunión, Ley Orgánica 10/1999, de 21 de abril,
de modificación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a
la educación, y la Ley Orgánica 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley
Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana).
114
Según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/1999, la nueva
regulación viene a perfeccionar en nuestro ordenamiento la previsión del artículo
11 de la Carta Europea de la Autonomía Local, hecha en Estrasburgo el 15 de
octubre de 1985 y aprobada y ratificada por España el 20 de enero de 1988, según
el cual “las Entidades Locales deben disponer de una vía de recurso jurisdiccional a
fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de
autonomía local consagrados en la Constitución o en la legislación interna”.
Aunque el Consejo de Estado en su dictamen 2.484/98, de 18 de junio de 1998, en
el que examinó, en las dos versiones que le fueron remitidas, el anteproyecto de
Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del
Tribunal Constitucional, consideró que la exigencia del citado artículo 11 estaba
suficientemente satisfecha en nuestro ordenamiento a través del control en la vía
jurisdiccional contencioso-administrativa, que ha venido siendo una garantía eficaz
de la autonomía local, estimó razonable y no carente de oportunidad la apertura de
algún cauce que permita asegurar adicionalmente la autonomía de las Entidades
Locales frente a su quebranto por normas con rango de ley, flanco éste débilmente
cubierto en el ordenamiento español.
En los dos textos remitidos al Consejo de Estado para consulta, con
independencia de la polémica surgida en torno a la articulación del acceso de las
Entidades Locales al Tribunal Constitucional, se preveía como requisito previo a la
formalización del conflicto la solicitud de dictamen, con carácter preceptivo pero
no vinculante, del Consejo de Estado o del Órgano consultivo de la
correspondiente Comunidad Autónoma, según que el ámbito territorial al que
perteneciesen las Corporaciones Locales corresponda a varias o a una Comunidad
Autónoma, añadiendo que, en el caso de Comunidades Autónomas que no
dispongan de Órgano consultivo propio, el informe corresponderá al Consejo de
Estado.
115
2. Cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 75 bis y
75 ter de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Los requisitos que la LOTC prevé para el planteamiento de los conflictos en
defensa de la autonomía local afectan a su objeto, a la legitimación y al
cumplimiento de ciertos trámites procedimentales. El artículo 75 ter prevé la
solicitud del dictamen del Consejo de Estado “una vez cumplido el requisito
establecido en el apartado anterior”, que es el relativo al acuerdo del órgano
plenario de las Corporaciones Locales con el voto favorable de la mayoría absoluta
del número legal de miembros de las mismas. Se trata de un requisito que
presupone, a su vez, el cumplimiento de los anteriores relativos a las normas frente
a las cuales se puede suscitar el conflicto (y la motivación de éste), cuya naturaleza
determinará la legitimación para plantearlos y el número de Ayuntamientos cuyos
órganos plenarios han de adoptar los acuerdos necesarios.
2.1. Normas que pueden dar lugar al planteamiento del conflicto.
El primer requisito exigido por la LOTC en su artículo 75 bis.1 es que el
conflicto se plantee respecto de “normas del Estado con rango de ley” o de
“disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la
autonomía local constitucionalmente garantizada”. Hasta ahora, en los asuntos
sometidos a consulta del Consejo de Estado, han sido examinadas las pretensiones
de impugnar una ley estatal, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que modifica la
disposición adicional tercera de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen de
suelo y valoraciones (dictámenes 1.460/2000 y 1610/2000) y otra autonómica, la
Ley del Principado de Asturias 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro
(dictamen 3.201/2000).
El Consejo de Estado, en el dictamen 2.484/98, estimó que cabría plantear el
conflicto respecto de las normas básicas con rango de Ley del Estado y las normas
con rango de Ley dictadas por las Comunidades Autónomas, y consideró restrictiva
116
la expresión “Leyes de las Comunidades Autónomas”, habida cuenta de que
también pueden dictar Decretos Legislativos, por lo que sugería sustituir dicha
expresión por la de “disposiciones con rango de ley de las Comunidades
Autónomas”. Como se ha visto, la Ley Orgánica 7/1999 no limita la impugnación
de las normas estatales con rango de Ley a las que tengan carácter básico,
limitación que fue motivo de diversas enmiendas (nº 3, del Grupo Parlamentario
Catalán, nº 6 del Grupo Mixto y nº 10 del Grupo Socialista, en el trámite
parlamentario del proyecto de Ley) que propugnaban su supresión y que fueron
aceptadas. La Ley Orgánica 7/1999 recoge, sin embargo, la expresión propuesta
por el Consejo de Estado “disposiciones con rango de Ley de las Comunidades
Autónomas”.
A la vista de la redacción de la Ley Orgánica 7/1999, parece admisible que
puedan ser objeto de este conflicto las Leyes del Estado, los Decretos-leyes (STC
23/1993), los Decretos Legislativos (STC 205/1993) y, quizá sólo hipotéticamente,
los Reglamentos parlamentarios (STC 119/1990).
Por lo que se refiere a las disposiciones con rango de Ley de las
Comunidades Autónomas, parece que también habrá que entender comprendidos
los Decretos Legislativos y los Reglamentos de sus Asambleas Legislativas (en el
caso de que previeran la participación de determinadas Corporaciones Locales en
el procedimiento legislativo, a.e. artículo 12.3 del Estatuto de Canarias).
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta 1
de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril (que con idéntica redacción figuraba en
el anteproyecto de Ley de modificación de la LOTC remitido al Consejo de Estado
en la versión en que el conflicto en defensa de la autonomía local únicamente podía
plantearse respecto de disposiciones de rango inferior a la ley, resoluciones o actos
emanados de los órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas), establece
que “los conflictos de competencia que se puedan suscitar entre las instituciones de
la Comunidad Autónoma del País Vasco y las de cada uno de sus Territorios
117
Históricos se regirán por lo dispuesto en el artículo 39 de su Estatuto de
Autonomía”.
2.2. La motivación del conflicto: la lesión de la autonomía local.
El artículo 75 bis de la LOTC requiere también que las normas con rango de
Ley que puedan dar origen al conflicto lesionen la autonomía local
constitucionalmente garantizada. Como apuntaba el dictamen 2.484/98 del Consejo
de Estado, el parámetro de control para la solución del conflicto ha de ser,
naturalmente, el principio de la autonomía local. Por ello, es preciso recordar lo ya
señalado al respecto en los dictámenes 1.460/2000, 1.610/2000 y 3.201/2000, en
cuanto recordaban que la Constitución en su artículo 137, tras declarar que el
Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autónomas que se constituyan, proclama que todas estas entidades
gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Como la propia
doctrina y jurisprudencia han deducido de la literalidad del artículo 137 y,
concretamente para los municipios, del artículo 140 CE, la autonomía viene
amparada por una denominada “garantía institucional”. El dato de que los
municipios se configuren como estructuras básicas de la constitución territorial del
Estado es lo que justifica su autonomía. Que ésta sea amparada por una garantía
institucional le da una intensa seguridad frente al legislador ordinario, si bien, en
cuanto los “intereses propios” expresan un concepto jurídico indeterminado, queda
abierta la cuestión relativa a cuál sea el contenido de la autonomía municipal
constitucionalmente garantizada.
Se añadía en aquellos dictámenes que la categoría dogmática de la “garantía
institucional” fue objeto de una elaboración doctrinal, inicialmente alemana, para
expresar aquellos supuestos en que la Constitución, sin llegar a reconocer un
derecho fundamental y dejando en libertad al legislador ordinario para la
configuración y regulación de una institución, quería asegurar el mantenimiento de
dicha institución. Y con este sentido fue recibida en España, primero por la
118
doctrina académica, después por el Tribunal Constitucional y, en fin, por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina del Consejo de Estado. Fue
el Tribunal Constitucional, en Sentencia 32/1981, de 28 de julio, reiterada después
en varias ocasiones, el que estableció el alcance de la garantía institucional al
declarar que, “por definición, la garantía institucional no asegura un contenido
concreto a un ámbito competencial determinado y fijado una vez por todas, sino la
preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de
la misma tiene la conciencia social en el tiempo y lugar” (F.J.3)”.
Los citados dictámenes decían, también, que, como ha señalado el Tribunal
Constitucional especialmente en las Sentencias 84/1982, de 23 de diciembre, y
170/1989, de 19 de octubre, la autonomía local, tal y como se reconoce en los
artículos 137 y 140 CE, goza de una garantía institucional que supone el derecho
de la comunidad local a participar, a través de los órganos propios de gobierno y
administración, en cuantos asuntos le atañen, graduándose esa participación en
función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales en dichos
asuntos o materias. Esta autonomía no tendría sentido alguno si los órganos
representativos de la comunidad local no tuvieran las potestades necesarias para su
ejercicio, según ha señalado el mismo Tribunal en diferentes Sentencias, entre otras
la 84/1982, la 170/1989, la 148/1991 y la 46/1992. Esto es lo que constituye
precisamente el contenido mínimo de la garantía institucional.
El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 10 de febrero de 1996
(impugnación por la Generalidad de Cataluña de un acuerdo de la Diputación
Provincial de Barcelona sobre el Institut del Teatre), utilizó como ratio decidendi la
categoría de la garantía institucional de la autonomía local, y a ella apeló el
Consejo de Estado precisamente a la hora de informar el proyecto de reforma de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Pero la autonomía local es un concepto
de configuración legal que permite opciones muy diversas siempre que respeten
aquella garantía institucional, según afirma expresamente el Tribunal
Constitucional en la citada Sentencia 170/1989, de 19 de octubre. De ahí que la
119
garantía institucional de la autonomía municipal que nuestra Constitución establece
supone una doble remisión: por una parte, a unos rasgos con capacidad
identificadora de lo que es un municipio y de lo que su autonomía supone, algo que
no puede quedar al arbitrio del legislador ordinario; de otra, a la configuración
normativa que dicho legislador ordinario haga de la estructura, funcionamiento y
competencias del municipio y de su Corporación representativa.
Continuaban aquellos dictámenes señalando que es claro, como ha
expresado el Tribunal Constitucional en Sentencia 148/1991, de 4 de julio, que,
más allá de un contenido mínimo de la autonomía, el legislador ordinario puede
aumentar el ámbito de la autonomía local. Pero sería un error cifrar en una
magnitud cuantitativa los rasgos de identificación de la autonomía local, puesto que
trascienden lo meramente cuantitativo para ceñirse a lo cualitativo, esto es, a los
que se consideren como “intereses respectivos” de la Corporación Local. No existe,
como ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1981, de 16 de
noviembre, una “naturaleza de las cosas” metalegislativa, constitutiva de una
permanente autonomía local, pero no es menos evidente que la configuración legal
de la misma, a través de una decantación histórica que el constituyente tuvo
presente al establecer la correspondiente garantía en los artículos 137 y 140 de la
Constitución, también ha de ser tenida en cuenta. Esto es, lo que sean “intereses
respectivos” sólo lo establece la ley, pero no arbitrariamente, sino con referencia al
orden concreto que la Administración Local configura.
Más adelante se decía que este orden concreto viene hoy día perfilado por un
conjunto legislativo muy amplio, cuya norma nuclear es la Ley 7/1985, de 2 de
abril, de Bases del Régimen Local. El Tribunal Constitucional considera esta Ley
como parámetro de constitucionalidad, interpretada conjunta y sistemáticamente
con la propia Constitución (S. 27/1987, de 27 de febrero, reiterada en otras
posteriores, como la 108/1998, de 21 de mayo). Y a este mismo criterio responde la
doctrina legal del Consejo de Estado, formulada en los dictámenes 48.862, de 7 de
abril de 1986, y 2.494/98, de 18 de junio de 1998. Los preceptos de la Ley, dijo el
120
Consejo, “sirven como principios básicos que han de informar toda la regulación
del régimen local en los términos y con el alcance que ella misma establece”. Es
una norma separada y unitaria, que ocupa una posición esencial en el
ordenamiento, como señala su exposición de motivos, en cuanto que desarrolla la
garantía institucional de la autonomía local.
Sin duda la Ley de Bases de Régimen Local puede ser derogada o
modificada por una norma de rango legal. Pero dentro de una concepción
ordinamental del sistema jurídico, vigente al menos desde la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa de 1956, artículo 1º, y que ha sido consagrada por el
artículo 9 de la Constitución, los principios básicos del régimen local en ella
contenidos hacen que, aunque la Ley sea formalmente tan sólo una Ley, la más
autorizada doctrina, al hilo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1987, ya
citada, afirme su valor como parámetro de control, dada su posición central en la
delimitación del régimen local. Ya se ha señalado que hay leyes cuyo carácter
formalmente ordinario no empece su consideración de “básicas” en el sentido de
fundamentales de todo o de un sector del ordenamiento, en cuanto contienen los
conceptos cabeceras de diferentes grupos normativos.
No obstante lo anterior, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional
233/1999, de 16 de diciembre, en su fundamento jurídico 40, declara que “no hay
ningún precepto en la Constitución del que directa o indirectamente se pueda
derivar la existencia de una categoría legislativa particular donde deban contenerse
las “bases”, “legislación básica” o “normas básicas” del Estado a las que en
diversas ocasiones y bajo todas estas denominaciones se refiere el artículo 149.1.
CE. Y aquí hay que incluir, por supuesto, las “bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas” del apartado 18 de dicho precepto”. “La única
exigencia derivada de la Constitución en relación con la categoría jurídico-formal
en que han de encontrarse contenidas las normas básicas es que éstas se hallen,
como regla general, en una Ley votada en Cortes, sin mayores aditamentos y sin
que el hecho de que una Ley posea tal contenido altere de alguna manera el rango
121
formal atribuido a la misma por la Constitución”. Ello le lleva a afirmar la
conformidad con la Constitución de una norma formal y materialmente básica
contenida en la Ley reguladora de las Haciendas Locales que modificó
determinados artículos de la LBRL, frente a la alegación de los recurrentes de la
imposibilidad de que una Ley “básica” pueda modificar una Ley de bases.
Resulta, por tanto, que el parámetro de control ha de ser el principio de la
autonomía local en los términos que se halla protegido por la garantía institucional.
Como indicó el dictamen 2.484/98, el canon de constitucionalidad vendría
integrado por las normas constitucionales que establecen la autonomía local, el
Estatuto de Autonomía correspondiente y las leyes del Estado que delimiten el
contenido de la garantía con base en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.
Respecto de estas últimas, que habrán de ser tomadas en consideración
fundamentalmente en el control de las leyes autonómicas, ha precisado la
jurisprudencia constitucional que, “en el caso de Leyes que desarrollan la
legislación básica del Estado, tal vulneración sólo se produce cuando la propia Ley
básica es respetuosa con dicho orden” (STC 156/1995). También habrá de tenerse
en cuenta, como lo hizo el propio dictamen citado, la Carta Europea de la
Autonomía Local, cuyo artículo 3 define la autonomía local como “el derecho y la
capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y gestionar una parte
importante de los asuntos públicos, bajo su propia responsabilidad y en beneficio
de sus habitantes”.
Finalmente y en relación con el cauce procesal abierto por la Ley Orgánica
7/1999, conviene recordar que las pretensiones propias de todo conflicto
competencial, por naturaleza, son las que se suscitan sobre la titularidad (y
ejercicio) de competencias o atribuciones y, en el caso de que se trata, las referidas
a la defensa de competencias de las Entidades Locales en las que se concreta su
efectiva autonomía, garantizada constitucionalmente, en tanto el contenido esencial
de la autonomía haya podido ser objeto de vulneración. Ha de recordarse que la
jurisprudencia constitucional (SSTC 11/1984, 104/1988 o 155/1990), sobre los
122
conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ha
venido a calificar de vicio de incompetencia no sólo la invasión de competencias
ajenas, sino los supuestos de lesión por simple alteración o menoscabo del orden
competencial establecido en las normas del bloque de la constitucionalidad, de
modo que será posible, para garantizar un ámbito propio de autonomía, no recabar
para sí una competencia ejercida por otro, sino que el ejercicio de una competencia
propia de otro interfiera, condicione o afecte a ese ámbito de autonomía. Por
consiguiente, habrá de determinarse si, aun en el ejercicio de una competencia
propia por parte de la Comunidad Autónoma, se ha producido ese menoscabo o
lesión de la autonomía local constitucionalmente garantizada.
2.3. Legitimación.
El artículo 75 ter de la LOTC, en la redacción dada por la Ley Orgánica
7/1999, determina que están legitimados para plantear los conflictos:
a) El municipio o provincia que sea destinatario único de la Ley.
b) Un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los
existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y
representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial
correspondiente.
c) Un número de provincias que supongan al menos la mitad de las
existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y
representen como mínimo la mitad de la población oficial.
Estas normas se completan con las disposiciones adicionales tercera y cuarta
de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, que se refieren a las Illes Balears, a
Canarias y al País Vasco.
123
2.3.1. Leyes de destinatario único.
En primer lugar se suscita la cuestión de determinar cuáles son las leyes de
destinatario único. El dictamen 3.201/2000 tuvo ocasión de analizar la
concurrencia de dicha circunstancia respecto de algunos artículos de la Ley del
Principado de Asturias 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro. En aquel
dictamen se recordaba el 2.484/98, de 18 de junio de 1998, relativo, como se ha
dicho, al anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la LOTC, que
consideraba que con el supuesto del artículo 75 ter 1.a) de dicha Ley se da
cobertura a la defensa de una dimensión primariamente subjetiva de la autonomía
local susceptible de vulneración a través de leyes singulares y autoaplicativas,
supuesto en el que se encuadrarían las Leyes dirigidas a una Entidad (municipio o
provincia) individualizada, como lo sería, por ejemplo, la Ley de Cataluña
22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona. Recordaba
también que el artículo 9 de la LBRL prohibe expresamente que las normas de
desarrollo de la misma que afecten a los municipios, provincias, islas u otras
entidades locales territoriales limiten su ámbito de aplicación a una o varias de ellas
con carácter singular, sin perjuicio de lo dispuesto en la propia LBRL para los
regímenes municipales o provinciales especiales.
En el dictamen 3.201/2000 se consideró que, para apreciar la existencia de
una ley con destinatario único, había de atenderse principalmente al sentido de ésta,
no sólo a la realidad fáctica sobre la que opera en el momento inicial de su
aplicación, porque podría darse el caso de que la propia aplicación de la ley a otros
supuestos distintos de los inicialmente contemplados hiciera que dejase de ser de
destinatario único. También tenía en cuenta si la Ley constituía o no una primera
regulación sobre una materia, ya que, si había una regulación anterior que durante
su vigencia sólo se hubiera aplicado de hecho a un único sujeto (sin perjuicio de
que hubiera podido extenderse a otros), aun cuando la Ley nueva fuera
potencialmente aplicable a otros supuestos, la incidencia sobre la regulación
preexistente, el tránsito de un régimen a otro, sí podría producirse respecto de un
124
único destinatario, de modo que el contenido modificativo del nuevo régimen (con
la consiguiente cancelación del precedente) podría tener un único destinatario, sin
perjuicio de que más adelante la nueva Ley pudiera aplicarse a otros supuestos. En
tal caso, también sería esencial determinar si la nueva regulación contiene una
auténtica innovación de la anterior.
2.3.2. Legitimación por la concurrencia de un determinado número de
municipios y de provincias.
En segundo lugar, el artículo 75 ter permite plantear los conflictos a un
número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el
ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de Ley y representen
como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial
correspondiente. En el caso de las provincias, su número ha de suponer al menos la
mitad de las existentes en el ámbito territorial de la disposición con rango de Ley,
que representen como mínimo la mitad de la población oficial. Tales previsiones
operan, como decía el dictamen del Consejo de Estado 2.484/1998, en los casos en
que se trate de defender la autonomía local ante las eventuales agresiones a ésta
procedentes de leyes generales.
No merecen un precepto específico las normas con rango de Ley del Estado
que se refieran a municipios con determinado número de habitantes, en cuyo caso
no se trataría de leyes o normas con un único destinatario pero tampoco se
entenderían referidas a la totalidad de los municipios o las provincias, si bien
parece que habría de aplicarse el quórum derivado de la totalidad de la población
de España, lo mismo si se pretendiere plantear el conflicto frente a la Ley por los
municipios que cumplen con dicho número de habitantes como si lo pretendieren
los que no llegan a cumplirlo.
Se observa que nada se dice en la Ley Orgánica 7/1999 (y, por tanto, carecen
de legitimación) de las agrupaciones de municipios, las comarcas u otras entidades
125
locales. El Consejo de Estado en el dictamen 2.484/98 consideró que la referencia
única a municipios y provincias se debe a que sólo ellos tienen reconocida
expresamente en la Constitución la autonomía. Sin embargo, no debe olvidarse
que, según el artículo 75 ter.4 de la LOTC, las asociaciones de Entidades Locales
podrán asistir a los entes locales legitimados a fin de facilitarles el cumplimiento de
los requisitos establecidos para la tramitación del conflicto.
A fin de determinar la población oficial, de momento, debe tenerse en cuenta
el Real Decreto 480/1999, de 18 de marzo, por el que se declaran oficiales las
cifras resultantes de la revisión del Padrón Municipal referidas a 1 de enero de
1998 (según el cual la población total nacional es de 39.852.651 habitantes) y, para
precisar el número de municipios, habrán de tomarse en consideración los datos del
Registro de las Entidades Locales. A tal efecto, ha de recordarse que la revisión del
padrón municipal está regulada en los artículos 81 a 83 del Reglamento de
Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, en la redacción dada
por el Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, que prevé la aprobación por
los Ayuntamientos de la revisión de sus padrones municipales con referencia al 1
de enero de cada año, y que, en caso de discrepancia acerca de las cifras con el
Instituto Nacional de Estadística, éstas se someterán al Consejo de
Empadronamiento para su informe. El Presidente del Instituto Nacional de
Estadística, con el informe favorable del Consejo de Empadronamiento, elevará al
Gobierno de la Nación la propuesta de cifras oficiales de población de los
municipios españoles para su aprobación mediante Real Decreto. También se prevé
que el Instituto Nacional de Estadística remita a las Comunidades Autónomas y a
otras Administraciones públicas que lo soliciten los datos de los distintos padrones,
cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias y
exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos
relevantes.
126
2.3.3. Casos especiales.
Para el caso de las islas, la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica
7/1999, de 21 de abril, establece que
“1. Las referencias a las provincias contenidas en esta Ley se entenderán
realizadas a las islas en las Comunidades Autónomas de las Illes Balears y
Canarias.
2. Además de los sujetos legitimados de acuerdo con el artículo 75, ter,
1, lo estarán también, frente a leyes y disposiciones normativas con rango
de Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias, tres Cabildos, y frente a
las de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, dos Consejos Insulares,
aun cuando en ambos casos no se alcance el porcentaje de población
exigido en dicho precepto”.
Dicha disposición supone una aplicación del reconocimiento de la
autonomía local de las islas contenido en el artículo 141.4 de la Constitución, si
bien se suscitan dudas acerca de si la especialidad de dicha legitimación pudiera
extenderse al caso de una norma con rango de ley del Estado que tuviera como
ámbito de aplicación la citada Comunidad Autónoma (supuesto previsto en la
disposición adicional cuarta.2 de la Ley Orgánica 7/1999 en relación con las Juntas
Generales y las Diputaciones Forales de cada Territorio Histórico, en el ámbito de
la Comunidad Autónoma del País Vasco). Algunos problemas podrá plantear la
delimitación de la preservación de la autonomía local de los Cabildos y los
Consejos Insulares dado el doble carácter local y autonómico reconocido por los
artículos 8 y 39 de sus respectivos Estatutos de Autonomía. Al carácter de
Corporación Local de los Consejos Insulares se refiere el dictamen 3.773/2000, de
21 de diciembre de 2000.
Nada se dice en la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de Ceuta y Melilla,
y precisamente han sido sujetos adelantados en el planteamiento de conflictos en
defensa de la autonomía local. El Tribunal Constitucional, por providencia de 16
127
de enero de 2001 (BOE de 31 de enero de 2001), ha admitido a trámite el primer
conflicto, promovido por la Ciudad Autónoma de Ceuta frente al artículo 68 de la
Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social, que modifica la disposición adicional tercera de la Ley 6/1998, de 13 de
abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones (el Auto 202/2000, de 25 de julio,
del Tribunal Constitucional consideró que la Ciudad de Ceuta no constituye una
Comunidad Autónoma, apreciando su falta de legitimación para promover
recurso de inconstitucionalidad contra el citado artículo 68 de la Ley 55/1999). En
los dictámenes 1.460/2000 y 1.610/2000, de 29 y de 22 de junio de 2000, se
examinó el carácter municipal de Ceuta y Melilla. En aquellos dictámenes se
partía de que ambas Ciudades habían sido tradicionalmente conceptuadas como
municipios, incluso al reconocérseles un régimen especial, v.gr. en el artículo 140
de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales. Se recordaba que
el Tribunal Constitucional, en Autos 320/1995 y 10/1996, negó a las Ciudades
Autónomas de Ceuta y Melilla la legitimidad para interponer el recurso de
inconstitucionalidad sobre la base de su condición de “entes municipales”. De sus
respectivos Estatutos resulta su consideración como municipios. Así, según el
artículo 7.2 de sus Estatutos, los miembros de la Asamblea, que sólo en virtud de
los Reglamentos de 22 de diciembre de 1995 se denominan Diputados Locales,
ostentan, además, la condición de Concejales a quienes no se les reconocen las
prerrogativas parlamentarias de inviolabilidad, inmunidad y fuero especial en el
ejercicio de sus funciones como a los miembros de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas se las reconoció la Sentencia del Tribunal
Constitucional 36/1981, de 12 de noviembre, y su régimen de incompatibilidades
e indemnizaciones se asemeja más al de los Concejales que al de los Diputados
autonómicos. El carácter municipal de ambas Ciudades Autónomas parece
avalado en la aplicación de la legislación reguladora de la Administración Local,
en materias tales como competencias, régimen jurídico administrativo, función
pública, régimen electoral y régimen económico y financiero, con las
especialidades que al efecto prevé la ya citada legislación de Haciendas Locales.
Además, el artículo 2 de sus Estatutos califica de municipal sus respectivos
128
territorios y el artículo 25 atribuye a las instituciones de cada Ciudad las
competencias propias de los Ayuntamientos. En el mismo sentido son
concluyentes los antecedentes legislativos de los Estatutos, tal como constan en el
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (D.S.C.D., V Legislatura, nº
115, 15 de diciembre 1994, p. 616 y ss).
Añaden dichos dictámenes, por último, una consideración general de lo que
el municipio supone como principio estructural en la constitución territorial
española, lo que permite dilucidar el espíritu y finalidad de la norma a interpretar.
Según el artículo 137 CE, “el Estado se organiza territorialmente en municipios”,
organización cuya condición básica realza el artículo 1 de la LBRL. Si existen
alternativas a la provincia, previstas en la propia Constitución (arts. 144.b y 141),
no las hay a la organización municipal, que se extiende y comprende a todo el
territorio estatal. Ahora bien, los respectivos Estatutos en su artículo 1, afirman
solemnemente que la Ciudad Autónoma es “parte integrante de la Nación española
dentro de su indisoluble unidad”, con lo que hace necesaria su condición municipal
básica, puesto que la totalidad del territorio nacional se organiza en municipios.
Finalmente, por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma del País Vasco,
la disposición adicional cuarta. 2 de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril (que
con pequeñísimas modificaciones figuraba en el anteproyecto de Ley Orgánica de
modificación de la LOTC que fue remitido al Consejo de Estado) es del siguiente
tenor:
“2. En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, además de
los sujetos legitimados a que se refiere el artículo 75 ter.1, lo estarán
también, a los efectos de los conflictos regulados en el artículo 75 bis de esta
Ley, las correspondientes Juntas Generales y las Diputaciones Forales de
cada Territorio Histórico, cuando el ámbito de aplicación de la ley afecte
directamente a dicha Comunidad Autónoma”.
129
2.4. Acuerdos de los Plenos de las Corporaciones Locales.
El artículo 75 ter.2 de la LOTC exige, para iniciar la tramitación de los
conflictos en defensa de la autonomía local, el acuerdo del órgano plenario de las
Corporaciones Locales con el voto favorable de la mayoría absoluta del número
legal de miembros de las mismas, requisito que ha de haberse cumplido para poder
solicitar el dictamen del Consejo de Estado u Órgano consultivo de la
correspondiente Comunidad Autónoma, según el artículo 75 ter 3 de la LOTC, y
que deberá adoptarse dentro de los tres meses siguientes al día de la publicación de
la Ley que se entienda lesiona la autonomía local (artículo 75 quater 1).
También respecto de este requisito, en los asuntos consultados al Consejo de
Estado, se han observado algunas omisiones en varios de los acuerdos remitidos, ya
que dichos acuerdos deben reflejar con suficiencia y precisión los datos
determinantes para la constatación del cumplimiento del mencionado requisito.
Así, en las certificaciones de los acuerdos de las Corporaciones Locales ha de
expresarse la mayoría por la que se ha adoptado el acuerdo, debiendo indicarse el
número legal de miembros del Pleno, el número de votos favorables y adversos y el
número de Concejales efectivamente presentes. Tales certificaciones, con
independencia del trámite que se siga para la remisión del expediente al Consejo de
Estado, normalmente expresarán también el acuerdo acerca de la solicitud del
dictamen del Consejo de Estado u Órgano consultivo autonómico que haya de
emitir su dictamen.
Conviene remitir también el informe del Secretario de la Corporación
previsto en el artículo 173 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986,
de 28 de noviembre, en relación con los asuntos sobre materias para las que se
exija una mayoría especial. En dicho informe se habrá de contener una motivación
sucinta de la posible vulneración de la autonomía local que se entiende producida
así como la justificación del carácter de la Ley de destinatario único, en su caso.
130
3. Dictamen del Consejo de Estado o del Órgano consultivo de la
correspondiente Comunidad Autónoma.
El Consejo de Estado en su dictamen 2.484/98 estimó razonable el requisito,
previo a la formalización del conflicto, consistente en el dictamen preceptivo,
aunque no vinculante, del Consejo de Estado u Órgano consultivo de la
correspondiente Comunidad Autónoma cabalmente acorde, en lo que hace al
Consejo de Estado, con su concepción y su posición institucional manifestadas en
las SSTC 56/1990, de 29 de marzo, y 204/1992, de 26 de noviembre, y extensibles
pari passu a los demás Órganos consultivos mencionados.
3.1. Plazo para solicitar el dictamen.
El artículo 75 quater.1 de la LOTC establece que la solicitud de dictamen
(del Consejo de Estado u Órgano consultivo de la Comunidad Autónoma) deberá
formalizarse dentro de los tres meses siguientes al día de la publicación de la Ley
reputada lesiva de la autonomía local. El cómputo del plazo comenzará desde la
publicación de la norma con rango de Ley en el Boletín Oficial del Estado o en el
Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, según se trate de Ley estatal o
autonómica. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional respecto de las Leyes
autonómicas en relación con la interposición del recurso de inconstitucionalidad
(Autos 579/1989, 620/1989 y 168/1994). Si se tratase de un Reglamento
parlamentario, la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/1989 ha indicado que
será la fecha de inserción, en el instrumento oficial destinado a la publicidad de las
disposiciones generales, la que ha de tomarse como punto de referencia para el
cómputo de plazos relativos a efectos externos, como la interposición de un recurso
de inconstitucionalidad.
Respecto al cómputo de los plazos, el artículo 80 de la LOTC prevé la
aplicación, con carácter supletorio, de los preceptos de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 133 de la Ley 1/2000, de 7
131
de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que los plazos señalados por meses o
por años se computarán de fecha a fecha y, cuando en el mes de vencimiento no
hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el
último del mes y que los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil se
entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.
3.2.Solicitud del dictamen.
El artículo 48 de la LBRL, como se ha dicho, prevé que, cuando el dictamen
del Consejo de Estado deba ser solicitado conjuntamente por Entidades
pertenecientes al ámbito territorial de distintas Comunidades Autónomas, la
solicitud se cursará por conducto del Ministerio de Administraciones Públicas a
petición de la Entidad de mayor población; en los demás casos la solicitud se
cursará por conducto del Presidente de la Comunidad Autónoma. Si se tiene en
cuenta que ninguna Comunidad Autónoma reúne al mismo tiempo los requisitos de
contar con 1/6 de la población total de España y 1/7 de la totalidad de los
municipios ni los requisitos de contar con la mitad de las provincias existentes en el
territorio nacional que representen la mitad de la población oficial) el
planteamiento del conflicto respecto de normas con rango de Ley del Estado que
no sean de destinatario único requerirá siempre el dictamen del Consejo de Estado.
También habrá de informar el Consejo de Estado cuando las Comunidades
Autónomas no tengan Órgano consultivo propio y el conflicto verse sobre normas
con rango de Ley de las Comunidades Autónomas o se trate de una Ley estatal con
destinatario único.
Debe diferenciarse la tramitación de la solicitud del dictamen (por conducto
del Ministerio de Administraciones Públicas o del Presidente de la Comunidad
Autónoma) de la solicitud propiamente dicha. El artículo 48 de la LBRL distingue
la “solicitud conjunta” de dictamen de las Entidades pertenecientes a distintas
Comunidades Autónomas de la “petición” de la Entidad de mayor población que
parece que es la que directamente se ha de dirigir al Ministerio de
132
Administraciones Públicas. Por ello, como se ha indicado, los acuerdos de las
Entidades Locales pueden versar sobre la solicitud de dicho dictamen y sobre el
otorgamiento de su representación a la Entidad de mayor población, a fin de que
ésta cumpla el trámite relativo a la solicitud de dictamen del Consejo de Estado, a
través de la autoridad que corresponda (incluso cabe entender implícita dicha
voluntad en la remisión del acuerdo plenario y de los informes pertinentes a la
Entidad de mayor población).
Nada se dice en la LOTC ni en la LBRL acerca de los supuestos en que el
dictamen deba ser solicitado por Entidades Locales de la misma Comunidad
Autónoma al Consejo de Estado, salvo que la solicitud se canalizará a través del
Presidente de la Comunidad Autónoma. En tal caso, también cabría admitir, por
analogía con el anterior supuesto, que fuera la Entidad de mayor población la que
formule la petición al Presidente de la Comunidad Autónoma en nombre de las
restantes Entidades. Para la coordinación de todas estas actuaciones será
importante la asistencia de las asociaciones de Entidades Locales prevista, como se
ha dicho, en el artículo 75.ter.4 de la LOTC.
Respecto del órgano del Consejo de Estado que deba conocer del asunto,
tampoco hay ninguna previsión como constató el dictamen 2.484/98, por lo que
resultan de aplicación las previsiones generales de la Ley Orgánica 3/1980, de 22
de abril, del Consejo de Estado (LOCE). De acuerdo con ellas, corresponderá a la
Comisión Permanente su emisión ya que el artículo 22.19 de la LOCE establece
que la consulta compete a la Comisión Permanente en todo asunto en que por
precepto de una Ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga que
debe ser el Consejo en Pleno. Respecto del plazo para emitir el dictamen, por lo
que atañe al Consejo de Estado, regirá el general de dos meses (artículo 128 de su
Reglamento Orgánico) salvo que en la orden de remisión de los expedientes se
haga constar la urgencia del dictamen, en cuyo caso el plazo será de quince días
(artículo 19.1 LOCE).
133
Cumplidos los requisitos anteriores en los términos expuestos, relativos a la
norma con rango legal objeto del conflicto, motivación del conflicto que se pretenda
plantear con especificación de la lesión de la autonomía local, legitimación,
aportación de los acuerdos de los plenarios de los Ayuntamientos y solicitud del
dictamen del Consejo de Estado, podrá emitirse dicho dictamen y, dentro del mes
siguiente a su recepción, como señala el artículo 75 quater.2 de la LOTC, los
municipios o provincias legitimados podrán plantear el conflicto ante el Tribunal
Constitucional.
134
IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS
ADMINISTRACIONES PUBLICAS
1. Reclamación de daños y perjuicios fundada en el incumplimiento del
Derecho comunitario.
Durante el año 2000 el Consejo de Estado ha tenido ocasión de dictaminar
en diversos expedientes incoados para sustanciar reclamaciones formuladas en el
marco de un eventual incumplimiento del Derecho comunitario por parte del
Estado español. Concretamente, las reclamaciones entonces dictaminadas se
articularon como consecuencia del incumplimiento de las Directivas 75/362/CEE
y 75/363/CEE, posteriormente refundidas mediante la Directiva 93/16/CEE, en
cuanto imponían el deber del Estado de remunerar adecuadamente a los
interesados durante su realización del período de formación como médicos-
estomatólogos.
A la vista de esos casos concretos y teniendo en cuenta las importantes
responsabilidades que incumben al Estado (y a otras organizaciones públicas
internas) en lo que concierne a la eficacia del Derecho comunitario, se estima
conveniente hacer algunas consideraciones para mejor orientar -y resolver- este
tipo de reclamaciones fundamentadas en el incumplimiento de normas
comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido exigiendo
la concurrencia de tres requisitos para que sea procedente la reparación con cargo
al Estado incumplidor del Derecho comunitario: que la Directiva atribuya
derechos a favor de los particulares, que tales derechos sean identificables sobre
la base de las disposiciones de la propia Directiva y, finalmente, que exista un
nexo de causalidad entre la violación de la obligación del Estado miembro y el
135
daño sufrido por el reclamante (por ejemplo, Sentencia de 29 de noviembre de
1991, asunto Francovitch y Bonifaci).
Sin embargo, desde la perspectiva interna, ello no significa que por la sola
concurrencia de los citados tres requisitos necesariamente el Estado (u otra
Administración Pública interna) deba reparar los perjuicios que el reclamante
considere que le han sido ocasionados. Como admite el propio Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, las reclamaciones deberán resolverse “en
el marco del derecho nacional”, a cuyo efecto conviene distinguir los dos aspectos
siguientes:
a) Cuando la reclamación de daños y perjuicios se fundamenta en un
supuesto incumplimiento por el Estado de sus deberes de transponer las
directivas, deben concurrir, efectivamente, los tres requisitos citados. Sin
embargo, ello no excluye que, a su vez, deban exigirse también los requisitos que,
de acuerdo con la legislación nacional, se establezcan para declarar la
responsabilidad patrimonial de la Administración (plazo para reclamar,
efectividad, individualización y evaluabilidad económica del daño).
b) En segundo término, lo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas dice a este respecto es que “las condiciones de fondo y de forma,
establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de
indemnizaciones de daños, no puedan ser menos favorables que las referentes a
reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no puedan articularse de manera
que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la
indemnización...” (Sentencia citada de 29 de noviembre de 1991).
Ello significa que las reclamaciones que pretendan fundamentarse en el
eventual incumplimiento del Estado al no trasponer una Directiva no pueden ser
tratadas de una manera más onerosa para el reclamante que las que pretendan
encontrar fundamento en otras razones o circunstancias distintas. Lo que no es lo
136
mismo que el Tribunal exija -y no lo exige- que a aquellas reclamaciones
(fundadas en el incumplimiento del Derecho comunitario) se les dispense un
mejor trato que a las restantes.
En definitiva, las Administraciones Públicas, al tramitar este tipo de
reclamaciones, deberán tener en cuenta si concurren los tres requisitos citados
exigidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, a su vez,
examinar el supuesto a la luz de la regulación interna vigente en la materia (arts.
139 y ss. de la Ley 30/1992), sin alterar su sentido y alcance.
Y, concretamente, uno de los requisitos que deben cumplir estas
reclamaciones (cuestión directamente suscitada en los asuntos dictaminados por
el Consejo de Estado durante el año 2000) es el de haber sido formuladas dentro
del año siguiente al momento en el que se produjo “el hecho o el acto que motive
la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo” (art. 142.5 de la Ley
30/1992). Habrá de atenderse, por tanto, al plazo establecido con carácter general
para la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas (y a los
criterios habituales para la fijación del dies a quo en el cómputo de dicho plazo),
sin que quepa entender aplicable -salvo previsión específica en contrario- otro
distinto.
2. Consideración de una Administración Pública como “particular” en
el supuesto de responsabilidad de otra Administración Pública.
Con cierta frecuencia una Administración Pública ha formalizado su
pretensión indemnizatoria frente a otra Administración (la del Estado
fundamentalmente, en la experiencia consultiva de este Consejo), con invocación de
los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, lo que ha obligado a dilucidar si la
Administración reclamante tiene o no la condición de “particular” que el artículo
106 de la Constitución y el 139 de la Ley 30/1992 exigen al reclamante.
137
Tanto la previsión constitucional como la mencionada Ley establecen una
serie de requisitos para pedir por este título, que no pueden pasarse por alto. Merece
la pena recordar que el artículo 106.2 de la Constitución establece que:
"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 dispone que:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos".
Los referidos textos han sido objeto de una progresiva ampliación
interpretativa con que tanto el Consejo de Estado como la jurisprudencia han venido
abordando y fijando el alcance de los derechos indemnizatorios allí contemplados.
No es cuestión de compendiar aquí la evolución histórica de cuáles han sido los
daños que pueden dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado reconocida con fundamento en el derogado artículo 40 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Pero sí debe decirse que las
posibilidades de esta institución han sido casi siempre objeto de lectura orientada
hacia una mayor ampliación de las conductas abarcadas entre los posibles supuestos
de responsabilidad.
Lo mismo que progresivamente ha ido expandiéndose el ámbito objetivo de
las posibles lesiones indemnizables, también ha ido mitigándose el rigor de la
138
expresión "particulares", en trance de enjuiciar la existencia de legitimación para
pedir responsabilidad de las Administraciones Públicas, hasta el punto de que la
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cómo debe entenderse la voz
"particulares" ha llegado a afirmar la legitimación de unas Administraciones
Públicas frente a otras. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
febrero de 1994, dictada en un asunto en el que, frente a la alegación de la Abogacía
del Estado que aducía falta de legitimación activa del Servicio Valenciano de Salud
para exigir responsabilidad patrimonial del INSALUD, declara expresamente que
"Si bien es cierto que existe una tradición normativa muy consolidada
que utiliza la expresión de «los particulares» como sujeto pasivo y receptor
de los daños (artículo 14 de la Ley de Policía de Ferrocarriles, artículos 121
de la LEF y 133 del REF, artículos 40 de la LRJAE y 106.2 de la
Constitución), también lo es que en criterios de buena hermenéutica
jurídica no es posible hacer una exégesis restrictiva del referido término,
debiendo incluir en el mismo no sólo a los sujetos privados, sino también a
los sujetos públicos, cuando éstos se consideren lesionados por la actividad
de otra Administración pública, lo que nos ha de llevar a una exégesis
amplia del mismo, pudiendo comprenderse dentro de aquél a las
Corporaciones Locales, como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo
de 8 febrero 1964".
Otra sentencia de esta misma fecha y Sala (y Sección) indica (en relación
con una reclamación de la Diputación Foral de Vizcaya contra la Administración
del Estado) que:
"La falta de legitimación a que alude el señor Abogado del Estado
consiste en negar a la Diputación Foral de Vizcaya la titularidad del
derecho a ser indemnizada que ejercita, por lo cual no se trata de un
problema de falta de legitimación procesal, sino que afecta al fondo de la
cuestión planteada. (...) También debemos rechazar esta argumentación
139
como razón para desestimar la pretensión que hace valer la Diputación
Foral de Vizcaya, verificando una interpretación integradora del término
«particulares» que se contiene en los preceptos anteriormente citados y se
reitera en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (aunque sin aplicación este último por razón de su
fecha a los hechos debatidos en este proceso). Entendemos, como ha
quedado apuntado, que la referida expresión «particulares» debe ser objeto
de una interpretación integradora, de modo que no sólo comprenda a los
ciudadanos, que en el Derecho administrativo reciben la denominación de
«administrados», sino también a las distintas Administraciones Públicas,
cuando una de ellas sufre una lesión en sus bienes o derechos que es
consecuencia, en una relación directa de causa a efecto, del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos prestados por otra
Administración Pública."
Así, hay que afirmar que, tras una inicial posición restrictiva, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado han
dejado abierta la posibilidad de que, en ciertos casos y concurriendo determinados
requisitos, las Administraciones Públicas puedan ser tenidas como “particulares”
a los solos y exclusivos efectos de la aplicación extensiva de la institución
jurídica de la responsabilidad extracontractual y objetiva de la Administración.
En el caso de las Corporaciones Locales, cabe citar, por todos, el dictamen
1.418/94, de 10 de noviembre, de acuerdo con el cual
“las Entidades locales están obligadas a ejercer las acciones necesarias
en defensa de su patrimonio o de la regularidad en el funcionamiento de sus
servicios. Tal obligación no permite en modo alguno excluirlas del ámbito
de protección que dispensa el instituto de la responsabilidad y remitirlas a
vías de exigencia jurisdiccional basada en la responsabilidad civil, pues, en
140
definitiva, el régimen aplicable, cuando se dan sus presupuestos, ha de ser
el de la responsabilidad patrimonial objetiva”.
Ahora bien, es también doctrina constante del Consejo de Estado el
considerar que esa legitimación de las Administraciones Públicas y, en concreto,
de las Corporaciones Locales, para reclamar contra otras por la vía de la
responsabilidad patrimonial, se da cuando la Administración reclamante
comparezca “como un particular más, en defensa de sus propios intereses y con
aplicación de las mismas reglas jurídicas que protegen en nuestro ordenamiento
los patrimonios de terceros frente a los daños sufridos como consecuencia del
llamado giro o tráfico de las Administraciones Públicas” (dictamen 42/94, de 28
de abril de 1994).
Más difícil es, por el contrario, justificar esa legitimación cuando el
Ayuntamiento reclamante ha actuado en los hechos que están en el origen de la
reclamación desde una posición activa como persona de Derecho público y no
como sujeto pasivo de una lesión que le haya sido directamente inferida por la
Administración del Estado. Así, se han considerado legitimadas a ciertas
entidades locales menores para reclamar, junto con otros afectados, el
resarcimiento de los daños derivados del incendio de unos terrenos de su
propiedad (dictamen 1.289/99, de 20 de mayo de 1999); por el contrario, se ha
negado a un Ayuntamiento la legitimación para reclamar de la Administración del
Estado la indemnización de los daños ocasionados por retraso y paralización
durante más de cinco años de un procedimiento instruido por el Tribunal
Económico-Administrativo Central y relativo a tributos locales, y ello con el
argumento de que en las relaciones jurídicas controvertidas el Ayuntamiento
“actúa en ejercicio de su potestad de recaudar tributos, y que, en el momento de la
exacción, propiamente no era un usuario del servicio prestado por los Tribunales
Económico-Administrativos, sino un sujeto de derecho sometido él mismo a un
régimen imperativo de recursos que afectaban a su capacidad tributaria, quedando
sujeto a las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos” (entre
141
otros, dictámenes 358/97, de 5 de junio de 1997, y 2.000/98, de 30 de julio de
1998).
Y es que, cuando una Administración Pública actúa en el ejercicio de
potestades públicas en las relaciones jurídicas donde la responsabilidad de otra
Administración se cuestiona, no puede considerarse como simple “usuaria” de un
servicio público y por ello asimilarse a un particular, administrado o beneficiario
afectado por el buen o mal funcionamiento de dicho servicio.
Así, resulta excesivo interpretar que la gestión por la Inspección de los
Tributos del Estado de un tributo de carácter local (como era la Contribución
Territorial Urbana y es hoy el Impuesto sobre Bienes Inmuebles) reúna los
caracteres de la prestación de un servicio público, siendo el Ayuntamiento, titular
del ingreso recaudado, el usuario del servicio.
Un Ayuntamiento, en el caso considerado y en relación con el procedimiento
de gestión y recaudación de un tributo del que sea titular, aparece como persona
jurídica pública y, por tanto, no goza de la condición legal y constitucional de
particular que es necesaria para que esté legitimado a fin de instar una
indemnización de la Administración del Estado por las eventuales lesiones
patrimoniales que dice haber padecido.
3. Reclamaciones de daños y perjuicios formuladas por funcionarios
públicos.
A través de su labor consultiva, el Consejo de Estado ha podido apreciar las
dificultades con las que normalmente se encuentra la Administración al instruir
expedientes por reclamaciones de daños y perjuicios formuladas por funcionarios
públicos contra la Administración en la que prestan servicios. El procedimiento a
seguir, el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación y, en fin, el derecho
142
sustantivo aplicable a tal pretensión indemnizatoria suscitan, bien frontalmente
bien de manera lateral, problemas que se enfocan y se tratan de modo dispar
porque, en muchos casos, se manifiestan encontradas las opiniones del reclamante
y de la Administración instructora o, incluso en el seno de esta última, son
distintos los pareceres de unos u otros órganos administrativos que hayan podido
intervenir durante la tramitación del procedimiento.
La cuestión primaria -que no exclusiva- demanda aclarar si es posible o no
acudir en este tipo de reclamaciones al régimen de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas regulado en los artículos 139 y siguientes de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Sin pretender ahora establecer criterios cerrados ni alcanzar conclusiones
rígidas, dada la naturaleza de la Memoria del Consejo de Estado, sí parece
oportuno, sin embargo, exponer algunas sugerencias que permitan a los órganos
instructores, dentro del margen de apreciación que les corresponde, dar una
adecuada orientación (y un tratamiento uniforme en lo posible) a tales
reclamaciones.
Es fácil constatar que la cuestión ahora suscitada (y que tiene su reflejo,
como se ha dicho, en numerosos expedientes) deriva de la carencia de una
regulación específica y cabal sobre la cobertura de los daños que sufren los
funcionarios públicos. En efecto, el derecho de los funcionarios a “la protección
que requiere el ejercicio de sus cargos” y el correlativo deber de la
Administración de dispensarles dicha protección (art. 63.1 de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado de 1964) constituyen previsiones útiles a estos
efectos, pero no suficientes, puesto que el citado reconocimiento del derecho a la
protección no permite sin más dar respuesta a problemas como los anteriormente
aludidos (procedimiento a seguir, plazo, derecho sustantivo aplicable, etc.).
143
Tampoco el artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública, puede hacer las veces (en el ámbito de las
reclamaciones de funcionarios) de lo que el régimen contenido en los artículos
139 y siguientes de la Ley 30/1992 significa respecto de las reclamaciones por
responsabilidad extracontractual deducidas por “particulares”.
Dispone el citado artículo 23.4 que ”los funcionarios percibirán las
indemnizaciones correspondientes por razón del servicio”. Esta disposición hay
que situarla en el contexto en el que figura, advirtiendo que, según ya anuncia la
rúbrica del artículo 23 de la Ley 30/1984, su contenido se constriñe a “conceptos
retributivos”, lo que, por otra parte, viene a confirmar el Real Decreto 236/1988,
de Indemnizaciones por Razón del Servicio, por el que se desarrolla el
mencionado artículo 23.4. Y es claro que las indemnizaciones de daños y
perjuicios pretendidas por funcionarios y de que ahora se trata no pueden situarse
en el ámbito de las “retribuciones”, por muy amplio que sea el concepto que de
ellas se admita y utilice, al menos atendiendo a su actual régimen.
La ausencia de una regulación específica dirigida a dar respuesta a cada una
de las cuestiones que suscita este tipo de reclamaciones de daños y perjuicios es
la que provoca, precisamente, las discrepancias y diversidad de opiniones que
surgen en torno al régimen aplicable a las mismas.
Por ello, sin perjuicio de lo que a continuación se expone, sería oportuno
afrontar una modificación normativa que ofreciera el mayor grado de certidumbre
jurídica en este ámbito, lo que redundaría en beneficio no sólo de los funcionarios
reclamantes sino también de las propias Administraciones frente a las que se
dirigen las reclamaciones.
En cualquier caso, es cierto que el ordenamiento jurídico-administrativo se
autointegra, de forma que existen instrumentos que permiten dar soluciones a
144
aspectos o cuestiones que carecen de una regulación específica propia o, al
menos, suficientemente detallada y exhaustiva.
A la luz de la legislación vigente, debe considerarse que para sustanciar las
reclamaciones formuladas por funcionarios, en su condición de tales y al menos
de manera directa, no debe partirse de los artículos 139 y siguientes de la Ley
30/1992, preceptos que rigen la responsabilidad “extracontractual” de las
Administraciones Públicas.
En efecto, el Consejo de Estado ha señalado en numerosas ocasiones que
las reclamaciones formuladas por los funcionarios deben situarse primariamente
en el marco de la relación especial que mantienen con la propia Administración,
de manera que, para decidir sobre la procedencia o no de sus pretensiones
indemnizatorias, habrá de acudirse a la legislación sectorial que regula la materia.
Esta solución encuentra además apoyo en el hecho de que las reclamaciones en tal
sentido articuladas por los funcionarios no podrían ser con rigor calificadas, al
menos en principio, como supuestos de responsabilidad “extracontractual” (que
son precisamente, como se ha destacado, los que regulan los artículos 139 y
siguientes de la Ley 30/1992), sino que habría que situarlas en el marco de la
relación funcionarial existente.
Pero, admitido lo anterior y teniendo en cuenta la gran variedad de
supuestos de reclamaciones de daños y perjuicios que pueden presentarse, ello no
se traduce en que bajo ninguna circunstancia quepa la reclamación de un
funcionario amparada en los citados artículos 139 y siguientes ni, mucho menos,
que los principios dimanantes de tales preceptos no deban tomarse en
consideración para resolver una pretensión indemnizatoria de un funcionario.
El problema que ahora se trata enlaza en origen con la expresión
“particulares” que se contiene tanto en el artículo 106.2 de la Constitución como
en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992. Sin ser este lugar idóneo para revivir “in
145
extenso” la polémica suscitada en cuanto al alcance de dicha expresión, se estima
oportuno al menos formular las consideraciones siguientes, con las que se
pretende ilustrar acerca de la mejor forma de sustanciar estas reclamaciones.
a) El funcionario, además de ostentar dicha condición, es también
“particular” (administrado), de manera que nada impedirá que, a pesar de su
condición de funcionario, pueda efectivamente articular su pretensión a través de
la vía prevista en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 cuando, por
ejemplo, los daños y perjuicios alegados sean ajenos o no tengan una conexión
directa con la actividad propia derivada de su condición de personal al servicio de
la Administración.
En otras palabras, la circunstancia de que se trate de un funcionario no
excluye automáticamente la aplicabilidad al caso de los citados preceptos legales,
pues nada impide que formule la reclamación como “administrado”, es decir, sin
tomar en consideración su condición de funcionario.
b) Por otro lado, no cabe desconocer la jurisprudencia -y la propia doctrina
del Consejo de Estado- favorable a superar la interpretación más estricta de la
aludida expresión “particulares”. Es significativa en este sentido, por ejemplo, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1998, en la que se señala que la
referida expresión “particulares” debe ser objeto de “una interpretación
integradora, de modo que no sólo comprenda a los ciudadanos que en el Derecho
administrativo reciben la denominación de administrados, sino también a distintas
Administraciones Públicas cuando sufren lesión en sus bienes y derechos” como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
También examinan esta cuestión las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 10 de junio de 1997, 1 de febrero de 1999, 11 de marzo de 1999, y de
13 de enero de 2000. En el mismo sentido la Sentencia de la Sala Quinta del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1998.
146
Admite de esta manera el Tribunal Supremo -como antes se ha explicado
con mayor desarrollo- que la vía prevista en los citados artículos de la Ley
30/1992 es utilizable incluso por personas jurídico-públicas (que, obviamente, en
principio nada tendrían que ver con los “particulares” en sentido estricto),
conclusión a la que llega aplicando analógicamente el contenido de los citados
preceptos legales, ante la ausencia en el ordenamiento jurídico de una norma en la
que se regule la forma en que una persona de Derecho público lesionada pueda
exigir de la Administración causante del daño su resarcimiento en vía
administrativa.
c) Partiendo de esta “interpretación integradora” (así la califica
expresamente el Tribunal Supremo), nada impide que pueda aplicarse, también
analógicamente si se quiere, el contenido de los artículos 139 y siguientes en el
ámbito de las reclamaciones formuladas por los funcionarios, precisamente para
colmar aquellos eventuales vacíos que puedan existir en la legislación sectorial
aplicable. Esta conclusión no está en contradicción con la aplicación preferente de
dicha legislación sectorial, pues únicamente regirá cuando ésta no regule todos
los aspectos posibles relacionados con daños producidos a los funcionarios
públicos o conduzca a resultados inicuos.
Cabría pensar, pues, que en la legislación de funcionarios no existen
prescripciones que den respuesta específica y cabal a las reclamaciones
formuladas por funcionarios a consecuencia de lesiones producidas durante el
desempeño de sus funciones, aunque por vía interpretativa se pudieran alcanzar
soluciones aceptables. Ni el artículo 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado de 1964 ni el artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma
de la Función Pública, constituyen una regulación suficiente, sin que tampoco
pueda apelarse sin más a la legislación de clases pasivas (o de análogo sentido y
orientación), pues ésta sitúa la cuestión en un plano distinto, como se señala a
continuación. Es más, basta observar la jurisprudencia del Tribunal Supremo para
percatarse de que numerosas sentencias examinan -sin hacer cuestión de ello- las
147
reclamaciones formuladas por los funcionarios como supuestos de
responsabilidad extracontractual de la Administración, siendo ejemplo de ello las
Sentencias de 12 de mayo de 1998 y 24 de junio de 1999.
Cabría acudir, ciertamente, a la legislación de clases pasivas (y similares)
como regulación sectorial de preferente aplicación en el ámbito de las
reclamaciones de funcionarios. Sin embargo, ello situaría la cuestión en un plano
distinto, como es el de la compatibilidad o no entre la percepción de la pensión y
el cobro de la indemnización solicitada por el funcionario. Este plano es distinto
al de la aplicabilidad de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 a las
reclamaciones formuladas por funcionarios, aunque sea, en su caso, por analogía.
Pues bien, desde esta estricta perspectiva de esa eventual compatibilidad
entre pensión e indemnización de daños y perjuicios, se estima también
conveniente formular las siguientes consideraciones:
♦ Para solventar el problema relativo a esa eventual compatibilidad del
cobro de una pensión y de la percepción de una indemnización (vía
responsabilidad patrimonial de la Administración) debe necesariamente partirse -
en congruencia con lo ya expuesto- de la regulación concreta prevista en la
legislación sectorial aplicable. En este sentido, como ha recordado, por ejemplo,
la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 1998, no
existe una incompatibilidad expresamente declarada.
♦ Por tanto, al no estar -como principio- excluida la citada
compatibilidad, no puede rechazarse, al menos con carácter general. Obviamente,
habrá que examinar cada caso concreto, pues es posible que, a través del régimen
de clases pasivas (u otro similar), se reconozca al funcionario una prestación
indemnizatoria superior a la ordinaria que tienda a compensar precisamente el
perjuicio sufrido durante el desempeño de sus cometidos.
148
Pero, hecha la anterior matización inspirada en el principio cardinal de que
ha de evitarse la duplicidad indemnizatoria, actualmente no puede sostenerse con
carácter general la incompatibilidad, entre otras razones porque, como ha
señalado la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998, “... las
prestaciones devengadas por aplicación del ordenamiento sectorial son
compatibles con las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial
de la Administración por tener su causa en títulos diferentes y ser exigencia de
éste la plena indemnidad de la víctima, que no se alcanzaría con el percibo de las
prestaciones prefijadas en las invocadas normas sectoriales”. En la propia
Sentencia se alude explícitamente a la “abandonada y corregida jurisprudencia
anterior”, superada, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de
marzo, 20 de mayo y 28 de noviembre de 1995, 27 de marzo y 17 de abril de
1998, así como la Sentencia de la Sala Especial del Tribunal Supremo (art. 61 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial) de 12 de marzo de 1991. Dicha
compatibilidad se reafirma más aún en aquellos casos en los que se trata de
pensiones contributivas, pues “... éstas no son sino la contraprestación por lo
cotizado o pagado para asegurar los riesgos derivados de determinadas
situaciones particulares...” (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de
1998).
♦ En particular, las “indemnizaciones” y pensiones extraordinarias
reconocidas en la legislación de clases pasivas del Estado son expresión del deber
genérico de protección existente a cargo de la Administración pública en favor de
determinadas personas a su servicio, y tienen por finalidad la de asistir
económicamente a quienes sufran contingencias en acto de servicio (lo que
justifica, entre otros extremos, la duplicación del haber regulador tenido en
cuenta, para el cálculo de las pensiones extraordinarias, la irrelevancia del tiempo
de servicios efectivos prestados con anterioridad y la ficción de que el interesado
ha prestado servicios efectivos durante “los años completos que le faltaran para
alcanzar la correspondiente edad de jubilación”). Estas “indemnizaciones” o
149
pensiones extraordinarias no siempre cubren la real magnitud de los daños
imputables a la Administración responsable, ni logran, por tanto, en todo caso el
resarcimiento integral del daño causado a cada interesado. El cálculo de su
cuantía no está presidido por el principio de indemnidad de los interesados, que
exigiría valorar caso por caso las circunstancias concurrentes en cada uno de
ellos. Las mencionadas “indemnizaciones” y pensiones extraordinarias tienen, por
tanto, diferente título y fundamento, exigen la concurrencia de distintos requisitos
y pretenden alcanzar fines sólo parcialmente coincidentes con los del instituto de
la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por ello, a juicio del Consejo
de Estado, cuando las “indemnizaciones” y pensiones extraordinarias concedidas
al amparo de aquel régimen específico de cobertura de riesgos no logren la
“compensación integral del daño sufrido”, la Administración responsable no
puede exonerarse de su obligación de reparar el efecto lesivo cuya causación le
sea imputable. Ello no obsta a la necesidad de tener en cuenta las
“indemnizaciones” ya abonadas y las pensiones extraordinarias reconocidas por la
mencionada vía específica, a los efectos del cálculo de la indemnización que
corresponda con arreglo al régimen de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, dando así cumplimiento al principio de compensatio lucri cum
damno (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, FD 6º).
De acuerdo con estos principios, la compatibilidad entre las
indemnizaciones reconocidas por la vía específica mencionada y las
indemnizaciones complementarias que en su caso correspondan a los interesados
a título de responsabilidad patrimonial de la Administración exige que el daño
efectivamente acreditado por los reclamantes en cada caso sea de tal magnitud
que no resulte resarcido mediante la correspondiente indemnización de clases
pasivas o pensión extraordinaria, atendido el valor económico de ésta última. El
propio Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 12 de marzo de 1991 limitaba sus
consideraciones al “caso concreto, para prevenir extrapolaciones siempre
arriesgadas”, ha declarado que, si bien el mero reconocimiento de las
indemnizaciones o pensiones extraordinarias “no lleva consigo una exclusión del
150
régimen de responsabilidad patrimonial”, ello será así “cuando la Ley lo prevea o
cuando las circunstancias del caso concreto demuestren que se ha llegado a una
reparación total confrontando la valoración de los daños y perjuicios causados
con la cuantía de la indemnización o compensación obtenida” (Sentencia de 20 de
mayo de 1996, FD 6º).
♦ Finalmente, en apoyo de la referida compatibilidad y sin perjuicio de
la matización expuesta, puede traerse a colación el argumento de que no sería
razonable (y no hay norma que establezca tal diferenciación) que, ante un mismo
suceso, pueda llegar a estimarse o desestimarse la reclamación en atención a que
el perjudicado sea o no funcionario, cuando, además, en ambos casos, dicho
suceso pueda provocar que se perciba la correspondiente pensión. Así, por
ejemplo, si un administrado se lesiona debido a unas instalaciones inadecuadas de
la Administración tendrá derecho a reclamar la correspondiente indemnización,
sin que entonces se suscite cuestión en cuanto a la compatibilidad de dicha
indemnización con la pensión que pueda habérsele reconocido con motivo del
citado accidente (por ejemplo, en el ámbito de la Seguridad Social). No es
razonable que en idéntica situación se llegue a una solución diametralmente
opuesta por el hecho de que el perjudicado sea un funcionario, pues ello le
colocaría en una posición injustificada de menor protección.
Cuestión distinta es que, al menos en relación con daños materiales, no
quepa la duplicidad de indemnizaciones, pues ello implicaría un enriquecimiento
injusto del reclamante, con un claro desbordamiento del principio de indemnidad
que preside el instituto de la responsabilidad.
De todo lo expuesto cabría extraer las siguientes conclusiones:
- Atendiendo a las dificultades y discrepancias surgidas en el ámbito de las
reclamaciones de daños y perjuicios articuladas por funcionarios -de las que el
Consejo de Estado ha tenido conocimiento, rico en variantes, a través de su labor
151
consultiva-, habría que considerar la pertinencia de introducir modificaciones
legislativas dirigidas a regular directa y específicamente las reclamaciones de
daños y perjuicios que puedan plantear los funcionarios por los sufridos durante
el desempeño de sus funciones. Tal modificación debería estar presidida por el
principio de indemnidad al que los funcionarios (como cualquier ciudadano) tiene
derecho, sin que su específica condición pueda depararles una situación de menor
protección que la que pueda corresponderle a cualquier administrado.
- Atendiendo a la legislación vigente, la regulación que se contiene en la
Ley 30/1992 no es directa y primariamente aplicable a las reclamaciones
formuladas por funcionarios públicos contra la Administración en la que se
integran, sino que ha de acudirse preferentemente a la legislación sectorial
aplicable. Sin embargo, puede y debe acudirse a la citada regulación de la
responsabilidad extracontractual de la Administración (y a los principios que la
presiden) en trance de salvar vacíos y de superar eventuales discriminaciones. Y,
desde luego, cuando exista un título específico de imputación de responsabilidad
a la Administración, distinto y autónomo del que está representado por la relación
funcionarial y la prestación del servicio en cuyo seno se haya producido el efecto
lesivo.
- En principio no existe incompatibilidad entre la pensión a la que pueda
tener derecho el funcionario y la eventual procedencia de una pretensión
indemnizatoria. Habrá que resolver esta cuestión de manera casuística, teniendo en
cuenta para ello si la prestación o indemnización superior a la ordinaria reconocida
al funcionario tiene como finalidad específica compensar el perjuicio sufrido
durante el desempeño de su actividad como tal funcionario, si -como se ha dicho
más arriba- existe un título singularizado y relevante de imputación de
responsabilidad a la Administración y si, en su caso, ha de operar el principio
obstativo de la duplicidad indemnizatoria.
152
4. Responsabilidad administrativa consecuente al ejercicio de la
potestad disciplinaria en el ámbito de la Guardia Civil.
En su labor consultiva, el Consejo de Estado ha conocido con frecuencia de
reclamaciones deducidas por guardias civiles con motivo de la imposición de
sanciones disciplinarias posteriormente anuladas. A este respecto, han de hacerse
dos tipos de reflexiones de diferente índole.
4.1. Las primeras de ellas se refieren estrictamente al ejercicio de la
potestad disciplinaria. Con frecuencia, en los expedientes, y también en los
dictámenes emitidos por el Consejo de Estado, se hace referencia al principio de
disciplina. Ello se conecta tanto con la peculiar naturaleza de la Guardia Civil
como, sobre todo, con las funciones que tiene encomendadas. En el ejercicio de la
potestad sancionadora, dicho principio tiene proyección en diferentes aspectos.
Por una parte, el mantenimiento de la disciplina en el seno del Instituto
puede requerir una reacción inmediata frente a aquellas conductas de sus
miembros que atentan contra las reglas y principios de su actividad y
funcionamiento. En este sentido, la enumeración de infracciones contenida en los
artículos 7 y siguientes de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen
Disciplinario de la Guardia Civil, y en la disposición adicional cuarta de la Ley
Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, constituye, sin duda, un mecanismo que
permite, dentro del más riguroso respeto al principio de legalidad, corregir
debidamente tales conductas.
Por otra parte, el mismo principio demanda el cumplimiento inmediato de
las sanciones impuestas, por más que éstas sean recurridas en vía administrativa y
judicial. Carecería de todo sentido, por poner sólo un ejemplo, que, en el caso de
impugnación en vía administrativa y judicial de una sanción de arresto
153
domiciliario de poca duración, su ejecución se retrasase hasta que recayese una
resolución firme. Por ello, el artículo 54 de la citada Ley, al disponer alguna
modulación, de sentido excepcional, a lo previsto en el artículo 111 de la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, establece:
“Artículo 54
1.- Las sanciones disciplinarias impuestas serán inmediatamente
ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposición de ningún
tipo de recurso, administrativo o judicial.
2.- Las sanciones comenzarán a cumplirse el mismo día en que se
notifique al infractor la resolución por la que se le imponen, si en ésta no se
dispusiera lo contrario."
En tercer lugar, las exigencias del referido principio tienen también una
proyección evidente sobre la tramitación de los expedientes disciplinarios, pues
reclaman el escrupuloso respeto a las disposiciones que regulan la actividad
sancionadora.
El Consejo de Estado ha advertido con cierta preocupación la relativa
frecuencia con la que se plantean casos en los que las sanciones impuestas son
posteriormente anuladas. Y resulta llamativo que, en la mayoría de tales casos, la
invalidación en vía administrativa o juridicional se refiera a la corrección de faltas
leves mediante sanciones consistentes en arrestos domiciliarios de corta duración.
Ante esta realidad y desde la experiencia adquirida en su labor consultiva,
el Consejo de Estado considera oportuno ofrecer algunas consideraciones
generales respecto a la tramitación de estos procedimientos.
154
Como punto de partida debe afirmarse el deber de dar cumplimiento
estricto a cada uno de los trámites del procedimiento sancionador, especialmente
en lo que se refiere a la actividad probatoria, que ha de ser suficiente para llevar al
órgano instructor y a la autoridad sancionadora a la convicción sobre la realidad
de los elementos fácticos y de su calificación jurídica.
Con todo, las mayores dificultades se suscitan, desde este punto de vista, en
relación al reflejo documental en el expediente de dicha actividad probatoria.
Ocurre en ocasiones que, quizá por la proximidad de la instrucción al contexto en
el que han tenido lugar los hechos susceptibles de ser corregidos por vía
disciplinaria, no se ofrece en el procedimiento una evidencia precisa y una
constancia adecuada de las pruebas efectuadas, particularmente en aquellos
extremos que llevan a incardinar la infracción en un tipo legal concreto. A este
respecto cabe citar, entre otros muchos ejemplos, el expediente que dio lugar al
dictamen 2.976/2000, de 19 de octubre de 2000.
Así, con motivo de algunas consultas, el Consejo de Estado ha advertido la
omisión en el expediente de documentos que podían resultar decisivos para
justificar la imputación de la infracción. Posteriormente, en vía de recurso, el
Tribunal competente de la jurisdicción militar, que resuelve la impugnación a
distancia ya de la situación en que han tenido lugar la producción de los hechos y
la imposición del correctivo, considera insuficientes los medios probatorios que
tienen reflejo documental. En estos supuestos se genera cierta perplejidad -a
veces no superable- cuando, con ocasión de resolver eventuales reclamaciones
por la anulación de una resolución sancionadora, se incorpora al procedimiento
nueva documentación que pudiera haber resultado decisiva para estudiar la
procedencia de los recursos ya resueltos. Así ocurrió, por ejemplo, en el
expediente que dio lugar al dictamen 3.477/2000, de 14 de diciembre de 2000
(antecedentes segundo y tercero).
155
En otros casos, las razones que motivan la anulación de las sanciones se
refieren a una diferencia de criterios en la aplicación de ciertos tipos que están
descritos con alguna generalidad en la Ley Disciplinaria; así ocurre, según la
experiencia del Consejo de Estado, en relación con las infracciones contempladas
en los apartados noveno ("la inexactitud en el cumplimiento de las normas de
régimen interior") y décimo ("la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes
recibidas") del artículo 7 de la citada Ley, que tipifica las infracciones leves.
Conviene tener presente que, en estos casos, es obligada, desde las
exigencias del principio de legalidad, la concreción en la resolución sancionadora
de la orden o norma de régimen interior que ha sido infringida y de los elementos
fácticos que describen el incumplimiento. Pero sucede a veces -como en el
expediente que motivó el dictamen 3.064/2000, de 23 de noviembre de 2000- que
la aplicación de dichos tipos se hace sin mención alguna identificadora de la
norma u orden particular que ha sido vulnerada, lo que lleva a la autoridad u
órgano encargado de resolver el recurso a anular el correctivo impuesto pese a
expresar sus dudas, en la propia resolución, acerca de la conformidad a Derecho
de la conducta inicialmente sancionada.
En la misma línea, puede resultar de suma utilidad ilustrar a los órganos
dotados con potestad disciplinaria sobre los criterios en que se vienen fundando
las discrepancias entre la actividad sancionadora (en particular en la imposición
de sanciones leves) y la posterior actuación revisora que se lleva a cabo en vía de
recurso. Es el caso, por poner únicamente un ejemplo que se ha manifestado con
relativa reiteración, de la afirmación contenida en algunas Sentencias de la
jurisdicción militar, según la cual, en una actuación contraria a las órdenes por
una pareja de guardias civiles, la responsabilidad por su incumplimiento
corresponde exclusivamente al mando de la misma (así, dictámenes 1.132/2000,
de 4 de mayo de 2000, 2.977/2000, de 19 de octubre de 2000, 3.063/2000, de 2 de
noviembre de 2000).
156
Ciertamente, las reflexiones anteriores no son suficientes (ni es su
pretensión) para prevenir a todo evento las inevitables disparidades entre la
actividad sancionadora -que, aunque rodeada de todas las garantías, se caracteriza
por su inmediatez- y la actividad revisora -cumplida en una posición de mayor
alejamiento-. Su finalidad, más limitada, consiste en propiciar un grado superior
de ajuste entre el ejercicio de la potestad disciplinaria y la aplicación de las
normas que la rijen por las instancias administrativas superiores y por los órganos
jurisdiccionales.
4.2. Un segundo orden de consideraciones se refiere a la tramitación de los
expedientes de responsabilidad que traen causa de las anulaciones de sanciones
disciplinarias. En ellos se hace especialmente patente la tensión entre las
exigencias del mantenimiento de la disciplina, que pueden ser puestas en tela de
juicio por una indeseable proliferación de este tipo de reclamaciones, y las
derivadas de la aplicación de la protección debida por la Administración a
aquellos funcionarios que sufren daños que no tenían el deber jurídico de soportar
y que resultan, en alguna medida, imputables a ella.
No cabe ignorar, sin embargo, que las contraindicaciones que esta situación
entraña se generan precisamente en el punto de partida, en la medida en que
dichas reclamaciones traen causa de una actividad sancionadora que se ha
manifestado contraria a los principios del régimen disciplinario. Pero, de otra
parte, es igualmente patente que una aplicación irreflexiva de los principios de
responsabilidad patrimonial es susceptible de producir algunas disfunciones.
En particular, los mayores problemas se suscitan cuando, habiéndose
impuesto una sanción a un guardia civil y habiendo sido cumplida de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Disciplinaria, dicho correctivo es
posteriormente anulado. En relación con ello, es preciso hacer algunas
precisiones.
157
A.- El Consejo de Estado ha huido de una aplicación mecánica a tales
procedimientos del criterio inspirador de las reglas establecidas en relación a los
supuestos de prisión preventiva que vienen seguidos de una sentencia absolutoria
(contemplados en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Ciertamente, algunos elementos fácticos de los expedientes a los que ahora
se hace referencia pueden revelar cierta relación de semejanza con los
contemplados en la LOPJ. Así ocurre, señaladamente, con la circunstancia de que
el afectado pueda haber visto restringida su libertad (particularmente cuando
cumple una sanción de arresto domiciliario), habiendo sido declarada con
posterioridad su falta de responsabilidad.
No cabe desconocer, sin embargo, que existen diferencias de gran relieve.
Así, por citar una bien significativa, mientras la prisión provisional contemplada
en el artículo 294 consiste en una medida cautelar acordada en tanto se tramita un
procedimiento judicial, el cumplimiento de una sanción impuesta es una
consecuencia de la ejecutividad de las resoluciones administrativas, por más que
no hayan ganado firmeza.
Con todo, la diferencia fundamental proviene de la circunstancia de que la
responsabilidad patrimonial de la Administración y la del Estado Juez se
encuentran sometidas a principios institucionales y constitucionales diversos. Es
evidente que el artículo 106.2 de la Constitución contempla dicha responsabilidad
en términos más amplios ("funcionamiento de los servicios públicos") que el
artículo 121, que se refiere al "funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia".
No obstante, tales diferencias no se traducen en una irrelevancia absoluta
de los hechos que están en la base de la actividad sancionadora y que, con no
poca frecuencia, ponen de manifiesto una actuación del afectado que resulta,
cuando menos, reprochable y que, como tal, es susceptible de romper el vínculo
158
causal entre la actividad administrativa y la lesión alegada. Pero reconocer la
trascendencia de los hechos no puede conducir, obviamente, a un nuevo pleno
examen de las circunstancias fácticas desde el que se pudieran llegar a desconocer
los términos de la resolución que ha dado lugar a la anulación de la sanción.
B.- Un tipo característico de situaciones se plantea cuando la sanción es
anulada en vía judicial y el propio Tribunal se pronuncia sobre la procedencia (o
no) de reconocer una indemnización, por haber formalizado la pretensión el
interesado. En tal caso, que corresponde mejor al orden procesal y a las garantías
de la Administración y del administrado, el problema no existe o resulta
prácticamente desactivado porque el Tribunal, que tiene un conocimiento acabado
de los hechos de los que trae causa el procedimiento sancionador, es el que está
en mejores condiciones de examinar en qué medida la tramitación y conclusión
del expediente sancionador se puede haber visto interferida por la conducta del
interesado, en particular cuando ésta es manifiestamente antijurídica y es
susceptible, por ello, de afectar al reconocimiento de un nexo de causalidad
eficiente entre la actuación administrativa y la eventual onerosidad del
cumplimiento de la sanción.
En tales situaciones y si, después de haber suscitado la pretensión
infructuosamente, se reclama una indemnización en vía administrativa, el Consejo
de Estado ha entendido que aquel pronunciamiento en vía judicial impedía
estimar la pretensión.
C.- En otros casos ocurre que, aun no habiendo recaído un pronunciamiento
en vía judicial sobre estos extremos, es posible llegar a una reparación de los
eventuales daños causados en el seno mismo de la relación que une al guardia
civil con la Administración.
Así ocurre, en particular, con las sanciones que, una vez anuladas, permiten
la restauración de la situación individualizada del interesado:
159
- Es el caso, por ejemplo, de los expedientes disciplinarios que culminan
con una sanción de pérdida de haberes; una vez anulada la sanción, el reintegro de
éstos supone de ordinario la plena reparación de los perjuicios causados. Así se
argumentó, por ejemplo, en el dictamen 2.293/2000, de 6 de julio de 2000.
- Igualmente, en el caso de la imposición de una sanción de reprensión,
cabe considerar que, por lo normal, la declaración de nulidad de la sanción, con la
cancelación de la nota desfavorable en la Hoja de Servicios, logra la reparación
natural de los daños ocasionados.
- En fin, un tratamiento similar puede resultar el procedente en relación a la
sanción de pérdida de puestos en el escalafón (mediante la recuperación de éstos)
e incluso en relación a la sanción de separación del servicio (mediante el reintegro
al servicio y el abono de las cantidades dejadas de percibir).
Más en general y prescindiendo ahora de matices y casuísmos, cabe señalar
que de ordinario la reparación de los daños morales de todo tipo (diferentes de los
que consisten en el cumplimiento de la sanción) se logra mediante la estimación
del recurso y la cancelación de la nota desfavorable en la documentación del
guardia civil.
No es necesario recalcar las ventajas que estas soluciones entrañan, en
cuanto permiten acomodar plenamente la reparación al daño causado y evitan
tener que volver a tomar en consideración los hechos que dieron lugar al inicio
del expediente sancionador.
Lo anterior es coherente con la afirmación del Consejo de Estado de que la
reparación de los daños producidos al personal al servicio de las
Administraciones Públicas, y que se sufren precisamente por el desenvolvimiento
del servicio, encuentran su sede natural de reparación en la propia relación que
160
une a dicho personal con la Administración. Ello elimina eventuales disfunciones
consiguientes a la aplicación de un régimen de responsabilidad dotado de una
generalidad que se compadece mal, al menos en ocasiones, con las peculiaridades
propias de la relación administrativa.
Aunque lo anterior es susceptible de proyectarse sobre los expedientes a los
que ahora se hace referencia, no debe llevar a ignorar que en determinados casos
(como es el caso de la imposición de sanciones consistentes en la privación o
restricción de libertad) tal tipo de reparación natural no está prevista de forma
expresa. Tampoco, de lege ferenda, parece sencillo articular mecanismos que
pudieran establecer en el seno mismo de la relación la reparación de los
eventuales perjuicios causados.
D.- Queda así restringido el ámbito en el que se producen los mayores
problemas a aquellos casos en los que la sanción tiene por objeto el arresto
(domiciliario, en los supuestos de infracciones leves). En este ámbito, pueden
hacerse algunas consideraciones.
Por un lado, el Consejo de Estado ha procurado evitar todo automatismo
que llevara a afirmar sin más la procedencia de la indemnización por la mera
anulación de la sanción. Se impone, por el contrario, un cuidadoso análisis de los
presupuestos de la responsabilidad, con especial atención a la concurrencia del
nexo causal (que puede verse interferido por la actuación propia del sujeto,
cuando resulta reprochable en Derecho) y a la realidad de la lesión alegada.
Por otra parte, sin embargo, no parece posible un nuevo y pleno
enjuiciamiento de los hechos que originariamente fueron objeto de sanción. Por
ello, es normalmente la resolución administrativa o la sentencia judicial que anula
aquélla la que suministra los elementos más relevantes para estudiar la
concurrencia del nexo de causalidad (así se puso de manifiesto, por ejemplo, en el
dictamen 634/2000, de 4 de mayo de 2000). Ciertamente, dichas resoluciones no
161
se redactan con vistas a una eventual reclamación de indemnización de daños y
perjuicios (ni desde luego ello resulta aconsejable); no obstante, no cabe
desconocer que la relevancia de dichas resoluciones se proyecta más allá del
procedimiento en el que son dictadas.
5. Resarcimiento de los gastos generados por los avales prestados para
obtener la suspensión de actos administrativos ulteriormente anulados.
El tratamiento de las solicitudes de resarcimiento de los gastos generados por
los avales prestados por los particulares para la suspensión de la ejecución de una
resolución administrativa, después anulada, ha variado sustancialmente en los
últimos años.
5.1. La evolución tuvo un claro reflejo -e impulso- en la doctrina del Consejo
de Estado.
a) Los dictámenes que resolvieron las primeras reclamaciones por gastos de
aval bancario presentado en la vía económico-administrativa entendieron que
procedía desestimarlas en atención a diferentes argumentos, entre los que
destacaban la voluntariedad en la prestación del aval, la propia naturaleza del
sistema de garantías en el que el aval operaba o el carácter sobrevenido de las
causas que motivaron la anulación del acto tributario.
Al ser regla general la no suspensión de la ejecución del acto administrativo
(en el supuesto-tipo, una deuda tributaria), se llegaba a la conclusión de que no
existía relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el perjuicio
patrimonial alegado, ya fuese porque era el interesado quien había optado
voluntariamente por solicitar la suspensión de dicha ejecución y a tal efecto había
presentado la correspondiente garantía (en la mayoría de los casos, un aval
bancario) conforme exigía el artículo 81 del Reglamento que regulaba el
162
procedimiento económico-administrativo, aprobado por Real Decreto 1999/1981,
entonces vigente (y que hoy recogen los artículos 74 y siguientes del nuevo
Reglamento sobre la materia, aprobado por Real Decreto 391/1996), ya fuese
porque el contribuyente debía soportar las cargas propias e inherentes al sistema de
garantías establecido, ya fuese porque la anulación del acto tributario se basaba en
circunstancias sobrevenidas y posteriores a la actuación administrativa, la cual se
había desarrollado con sujeción a las disposiciones legislativas y reglamentarias
aplicables.
b) Esta línea argumental se fue flexibilizando y ya en un dictamen de 15 de
noviembre de 1991 (concretamente el 592/91), aunque se mantenía el criterio
desestimatorio de la reclamación, se afirmaba que:
“… el que la legislación vigente en materia de reclamaciones económico-
administrativas establezca un régimen específico y propio para que el
reclamante que haya pagado aun habiendo recurrido, cuando más tarde ve
estimada su reclamación, tenga derecho a recibir de la Administración la
cantidad pagada con los correspondientes intereses, no excluye de por sí que,
en aquellos casos en que se haya optado por el afianzamiento mediante aval,
el particular pueda tener derecho al reintegro de sus costos, cuando el acto
tributario se reputa ilegal y el pleno restablecimiento de la situación jurídica
individualizada reclama una compensación indemnizatoria”.
c) De acuerdo con este criterio y ya a la vista de la nueva regulación que, para
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, contienen los
artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el Consejo de
Estado modificó su doctrina en esta materia, que pasaría a construirse sobre dos
pilares fundamentales:
1º.- Se afirma que nada impide configurar la prestación del aval bancario
como una conducta del reclamante que ha sido consecuencia de la actuación
administrativa; el carácter voluntario de la prestación del aval deja de ser, así,
163
argumento suficiente para desestimar este tipo de reclamaciones. La relación de
causalidad no se rompe necesariamente por la prestación “voluntaria” del aval: si se
toma el término causa en todo su rigor, es evidente que la prestación del aval no
viene “causada” por el funcionamiento del servicio público; pero, si se toma en un
sentido más amplio, es evidente que no se habría prestado aval alguno si no hubiera
existido previamente una liquidación tributaria.
2º.- Como cuestión decisiva para dilucidar la eventual existencia de
responsabilidad imputable a la Administración, se examina si el administrado tiene
el deber jurídico de soportar a su costa el importe del aval -visto el tenor del artículo
141.1 de la Ley 30/1992-. En principio, los administrados -se dice- tienen el deber
jurídico de soportar la ejecutividad de los actos administrativos, de acuerdo con el
artículo 56 de la Ley 30/1992; esta ejecutividad tiene su principal fundamento en la
presunción de validez de tales actos (artículo 57.1 de la Ley 30/1992); pero tal
presunción no es iuris et de iure, sino que puede desvirtuarse en casos concretos en
vía de recurso. De esta forma, cuando queda definitivamente establecido que la
Administración no actuó conforme a derecho, mientras que el particular sí
conformó su actuación a lo prevenido en el ordenamiento jurídico, cae por su base
el deber jurídico de soportar los efectos de la ejecutividad de aquel actuar
administrativo contrario a derecho.
En el marco de esta doctrina general, se plantearon, sin embargo, algunas
particularidades que merecen especial atención:
♦ La primera de ellas hace referencia a aquellos supuestos en los que
la resolución judicial o administrativa anula el acto tributario impugnado con base
únicamente en defectos de índole formal, ordenando la práctica de nuevas
actuaciones tributarias. En estos casos, el Consejo de Estado vino entendiendo que
era fundamental tomar en consideración esas nuevas actuaciones tributarias: si no se
ha practicado actuación alguna transcurrido cierto tiempo desde la resolución
anulatoria, procede -en atención a criterios de justicia- estimar la reclamación; por el
164
contrario, si dichas actuaciones confirman el contenido de las inicialmente
realizadas, procede en principio desestimar la reclamación formulada (aunque esta
afirmación se matizaba si el importe de la nueva deuda tributaria era inferior al de
la inicial).
♦ La segunda alude a la aplicación de la regla de la proporcionalidad
(más tarde consagrada legalmente, como se verá), con el objeto de que la
indemnización únicamente comprenda el importe de aquellos gastos que se
correspondan con la parte del acto tributario que ha sido anulada.
Esta regla de la proporcionalidad no sólo se hacía entrar en juego cuando la
resolución administrativa o judicial anulaba parcialmente -y por razones de orden
sustantivo- el acto tributario impugnado. Al ser posible y relativamente frecuente,
como antes se ha señalado, que la resolución anulara el acto tributario con base
únicamente en motivos formales y ordenara en consecuencia la práctica de nuevas
actuaciones tributarias, se entendió que, cuando de estas actuaciones resultara una
deuda tributaria inferior a la fijada inicialmente, procedía igualmente aplicar la
citada regla.
♦ La tercera peculiaridad hace referencia a aquellos supuestos en los
que se apreciaba una conducta antijurídica del reclamante que se hallaba en la base
de la actuación administrativa desplegada -y de hecho la determinaba-. El Consejo
de Estado consideró que dicha conducta irregular del particular podía ser elemento
suficiente para que no procediera declarar la responsabilidad patrimonial de la
Administración.
5.2. Paralelamente a esta flexibilización doctrinal (centrada en el ámbito
tributario), iba a iniciarse una formulación de criterios legales tendente, en
determinados supuestos, a agilizar la devolución del aval y a reembolsar los gastos
satisfechos por su prestación y mantenimiento.
165
a) La primera previsión en este sentido se introdujo en la reforma de la Ley
General Tributaria que llevó a cabo la Ley 25/1995, de 20 de julio. La nueva
redacción del artículo 81.5 de la LGT estableció la obligación de la Administración
tributaria de reembolsar el coste de los avales aportados como garantía en la parte
correspondiente a las sanciones impuestas, en cuanto éstas fueran declaradas
improcedentes y dichas declaraciones adquiriesen firmeza.
De esta forma, el abono al contribuyente del coste de los avales prestados
para suspender la ejecutividad de sanciones tributarias, después anuladas, se
excluyó conscientemente del régimen general de responsabilidad patrimonial de la
Administración, articulándose su reembolso directamente en aplicación de la Ley,
previa la correspondiente solicitud.
b) Sin embargo, las reclamaciones por gastos de aval derivados de la
suspensión de la ejecutividad de otros actos de la Administración tributaria (o en
relación con elementos de la deuda tributaria, distintos de las sanciones)
continuaban siendo extraordinariamente numerosas. La complejidad y lentitud de su
tramitación, unidas al deseo de conseguir una mayor celeridad en las resoluciones
de la Administración tributaria y de reforzar las garantías de los contribuyentes
impulsaron al legislador a extender aquel criterio respecto del coste de los avales
prestados para afianzar el total de las deudas tributarias (después anuladas), y no
sólo los correspondientes a las sanciones, así como a comprender también los gastos
en que hubieran incurrido por la aportación de otras garantías a determinar
reglamentariamente.
Así, la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantías de los
contribuyentes, dio nueva redacción a los apartados 3, 4 y 5 del artículo 81 de la
LGT. La nueva redacción del apartado 3 de dicho artículo eliminó la necesidad de
aportar aval para suspender la ejecución de las sanciones tributarias en caso de
impugnación de las mismas, y el apartado 4 del mismo artículo quedó redactado
166
(coincidiendo con el tenor literal del propio artículo 12 de la Ley 1/1998) de la
siguiente forma:
“La Administración Tributaria reembolsará el coste de las garantías
aportadas para suspender la ejecución de una deuda tributaria en cuanto ésta
sea declarada improcedente por sentencia o resolución administrativa y dicha
declaración adquiera firmeza.
Cuando la deuda tributaria sea declarada parcialmente improcedente, el
reembolso alcanzará a la parte correspondiente del coste de las referidas
garantías.
Esta medida se extenderá en la forma que se determine en vía
reglamentaria a otros gastos incurridos en la prestación de garantías distintas
de las anteriores”.
Esta importante reforma permitió agilizar la devolución de los costes de los
avales aportados para lograr la suspensión de una deuda tributaria, devolución que
se produciría directamente por aplicación de esta disposición legal, sin necesidad de
la compleja tramitación prevista para las solicitudes de indemnización por
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. En aplicación del
principio de economía procedimental, el Consejo de Estado entendió que los
expedientes por responsabilidad patrimonial del Estado iniciados antes de la entrada
en vigor de la Ley 1/1998, que contuviesen reclamaciones no prescritas según la
legislación anterior y que versasen sobre indemnizaciones a los contribuyentes por
el coste de los avales soportados para suspender la ejecución de una liquidación
tributaria, debían ser recalificados de acuerdo con la nueva regulación legal.
Fuera de este sistema de reembolso ex lege siguen quedando las
reclamaciones relativas a indemnizaciones por el coste de las garantías prestadas
para la suspensión de la ejecución de actos administrativos de naturaleza no
tributaria (a.e. sanciones por infracciones de tráfico, deudas en materia de clases
pasivas, etc.); o, aun en el ámbito tributario, las relativas a avales prestados para
167
obtener, por ejemplo, el aplazamiento de la deuda. En todos estos supuestos se ha
seguido aplicando la doctrina general de la responsabilidad de la Administración en
los términos antes expuestos, en la mayor parte de los casos con conclusiones
estimatorias de la solicitud (por extensión analógica de los criterios asumidos por el
legislador respecto de las deudas tributarias).
Y es que, una vez excluida la idea de que el nexo de causalidad queda roto
por la prestación voluntaria del aval, el examen de la concurrencia de los requisitos
de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 se constriñe a verificar: la
acreditación suficiente de los costes cuyo resarcimiento se solicita (requisito del
daño efectivo); la anulación de la deuda mediante resolución judicial o
administrativa firme que se pronuncie sobre el fondo del asunto (requisito de la
imputación del daño a la Administración); la no concurrencia de conducta irregular
o antijurídica del particular reclamante (inexistencia del deber jurídico de soportar el
daño). En definitiva, ninguno de estos requisitos es distinto a los exigidos para la
aplicación del artículo 81.4 de la LGT, pero la tramitación de estas reclamaciones
ajenas al ámbito estrictamente tributario resulta más larga y onerosa para el
administrado, en virtud de la falta de previsión legal al respecto.
c) De ahí que el legislador haya proseguido en una línea tendencialmente
conducente a la homogeneidad en el tratamiento de los casos, sobre el ejemplo de lo
arbitrado para el supuesto de las deudas tributarias. Así la reciente Ley 14/2000, de
29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su
artículo 24.2, ha dado nueva redacción al artículo 23 del texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de
20 de junio, incluyendo un nuevo apartado dos (claramente inspirado en el artículo
81.4 de la LGT) relativo al reembolso de los costes de las garantías aportadas para
suspender la ejecución de la deuda, en cuanto ésta sea declarada improcedente por
sentencia o resolución administrativa.
168
El nuevo art. 23.2 LGSS establece que
“La Administración de la Seguridad Social reembolsará, previa
acreditación de su importe, el coste de las garantías aportadas para suspender
la ejecución de una deuda con la Seguridad Social, en cuanto ésta sea
declarada improcedente por sentencia o resolución administrativa y dicha
declaración adquiera firmeza.
Cuando la deuda sea declarada parcialmente improcedente, el reembolso
alcanzará a la parte correspondiente del coste de las referidas garantías.
Asimismo, en los supuestos de estimación parcial del recurso o la
reclamación interpuestos, tendrá derecho el obligado a la reducción
proporcional de la garantía aportada en los términos que se establezcan
reglamentariamente”.
Este precepto ha sido –como lo fue también el artículo 12 de la Ley 1/1998-
muy positivamente valorado por los Departamentos afectados -y por el Consejo de
Estado-, en la medida en que agiliza la tramitación burocrática de las reclamaciones,
comportando así beneficios para la Administración y para los administrados.
5.3. A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado considera que sería
conveniente generalizar el principio de que tanto la devolución del aval como el
reintegro de los desembolsos efectuados para su mantenimiento son efectos que
deben seguirse, en todos los casos y por ministerio de la Ley, de la ejecución de la
resolución judicial o administrativa anulatoria del acto administrativo impugnado,
sin necesidad, por tanto, de la previa tramitación de un expediente de
responsabilidad extracontractual de la Administración ni, por tanto, del dictamen
del Consejo de Estado.
La existencia de una clara tendencia legislativa a la extensión de este
principio a un número cada vez más amplio de expedientes constituye una razón
más para la aplicación del mismo a los gastos derivados de las garantías prestadas
por los administrados para la suspensión de una resolución administrativa, después
169
declarada improcedente, con independencia de la materia objeto de dicha
resolución, pues lo contrario supondría mantener diferencias formales sin verdadera
justificación y con preocupantes derivaciones -eventualmente discriminatorias-,
según sea uno u otro el concepto por el que un administrado fuera situado en la
posición de deudor a las Administraciones Públicas.
6. Actualización de valores en las indemnizaciones de daños y
perjuicios por responsabilidad extracontractual de la Administración.
6.1. En la variedad -y hasta multitud- de expedientes sometidos a consulta se
advierten no pocas vacilaciones al examinar las exigencias de indemnidad en la
reparación de daños y perjuicios. Y hay que confesar, primeramente, que a esas
vacilaciones no se sustrae la propia doctrina legal del Consejo de Estado, cuyos
dictámenes no siguen siempre una misma línea argumental ni alcanzan
conclusiones rigurosamente homogéneas.
Hay que añadir, de inmediato, que las disparidades de orientación y las
discordancias de criterios son, en ocasiones, más aparentes que reales en cuanto
las circunstancias de hecho definen cada cuestión concreta y condicionan su
respectivo tratamiento administrativo y jurídico.
Y se ha de terminar precaviendo contra dos riesgos consiguientes. De una
parte, el riesgo de ahondar en aquella heterogeneidad y, por generalización,
denunciar la falta de fijeza en la práctica administrativa y de coherencia en la
doctrina legal. De otra parte, el riesgo de entender que el inevitable tributo a los
datos de cada caso impone una tal relatividad que, rayana en la indiferencia, no es
sino renuncia a perfilar criterios estables deducidos de la ley y de su conexión
dialéctica con la realidad a que se aplica.
170
6.2. El principio general que, según el Tribunal Supremo y el Consejo de
Estado, informa el sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual de las
Administraciones Públicas es el de indemnidad o de reparación integral, por
utilizar los términos de la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de Octubre de
1990, ilustrativa de una reiterada corriente jurisprudencial (Sentencias de 2 de
febrero de 1980, 9 de febrero de 1987, 21 de marzo de 1989, 4 y 5 de abril de
1989, 18 de julio también de 1989, 2 de julio de 1994, 11 de febrero y 4 de mayo
de 1995, entre otras). Ese principio demanda que la indemnización reconocida en
concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración cubra “todos los
daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral”; es decir, en
palabras de la Sentencia de 26 de febrero de 1985, que “la indemnización debe
dejar indemne a la víctima del daño injusto”.
En la misma línea el Consejo de Estado tiene dicho que la responsabilidad
patrimonial de la Administración constituye a ésta, en cuanto sujeto declarado
responsable, en titular de una obligación exigible para el resarcimiento de los
daños y perjuicios ocasionados, de tal suerte que “la medida de esta obligación
viene determinada por el principio de indemnidad, que postula la reposición del
lesionado en la misma situación que tenía antes de que la lesión indemnizable se
produjera” (Memoria del Consejo de Estado de 1990).
Así las cosas, la actualización de las indemnizaciones –en cuanto deudas de
valor- se concibe y opera como un instrumento para la consecución de esa
“reparación integral” del perjuicio a quien no tiene por qué soportar la erosión
monetaria correspondiente al período de tiempo transcurrido entre la producción
del daño y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado. La procedencia de
la actualización, así justificada, se encuentra admitida –o, quizá mejor,
establecida- en numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias
de 18 de noviembre de 1976, 14 de mayo de 1987, 1 de diciembre de 1989, 12 de
marzo de 1991 y ulteriores). Está igualmente afirmada por el Consejo de Estado
que, en un su dictamen 51.485, de 9 de junio de 1988 (por citar uno de hace ya
171
varios años y por lo mismo ajeno a la más reciente evolución legislativa), afirmó
que procede “actualizar la cifra en que se han valorado los daños con referencia a
la fecha de producción de los mismos, cuando se produce una demora notoria en
la tramitación y resolución del expediente”.
El criterio que así fue decantándose, a través de avances y retrocesos, de
dudas y hasta discrepancias, ha sido asumido en términos concluyentes por el
legislador que, en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento
Administrativo Común, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, dispone:
“La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en
que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la
fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial
con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional
de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la
indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en
la Ley General Presupuestaria”.
En consecuencia, la determinación del importe final de la indemnización a
satisfacer por la Administración responsable al lesionado resulta de la realización
de las siguientes operaciones:
a) Tasación de los daños y perjuicios a la fecha en que se produjeron (que
puede ser la del hecho lesivo o la de manifestación o consolidación de sus efectos
dañosos).
b) Actualización mediante la aplicación de las variaciones del IPC durante el
periodo transcurrido entre el día de la tasación y el en que se dictó la resolución que
reconozca el derecho a la indemnización (“la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad patrimonial”, según la literalidad del transcrito
172
artículo 141.3).
c) Liquidación de intereses legales de demora en el pago por el tiempo que
eventualmente hubiese corrido entre la intimación del pago -hecha una vez
transcurridos tres meses desde que la deuda fuera liquida y exigible- y el pago
efectivo (artículo 45 de la Ley General Presupuestaria).
6.3. No obstante la claridad de este planteamiento y su secuencia lógica, el
Consejo de Estado advierte que, en los expedientes que le son consultados y con
cierta frecuencia:
a) Los daños se cuantifican por referencia a una fecha distinta de aquella en
que se produjeron. Las explicaciones pueden ser –y son- de diversa índole y en
ocasiones llegan a ser justificativas, pero no legitiman, sin embargo, el apartamiento
de la prescripción legal, erigida en verdadero principio rector; y ese apartamiento se
produce a impulso de ciertas prácticas e inercias de los distintos Ramos de la
Administración y aun dentro de uno mismo.
b) Para actualizar la indemnización (para expresarla en unidades monetarias
constantes y no meramente nominales) se acude, de modo aparentemente indistinto
y sin una explícita fundamentación, o bien a una liquidación de intereses o bien a
compensar por la pérdida de valor adquisitivo de la moneda según el IPC o
cualquiera otro mecanismo que se considere idóneo por referencia analógica. Sean
unos u otros los resultados alcanzados y el juicio que merezcan (incluso por
apelación a la justicia o la equidad, que son valores de atención necesaria y que no
exigen, por sí, un concreto sistema de cuantificación), nada legitima, en principio,
operar al margen de la prescripción legal y de sus previsiones para la actualización
de la deuda.
c) Los intereses legales por demora en el pago no siempre se liquidan con
estricto cumplimiento de las exigencias impuestas por el artículo 45 de la Ley
General Presupuestaria (que –vale la pena recordarlo- establece un periodo de
carencia de tres meses e impone al acreedor, para que los intereses se devenguen, la
carga de intimar el pago del principal debido).
173
Es cierto que todavía están en curso de tramitación expedientes a los que no
se aplica la Ley 4/1999 y ello puede explicar la pervivencia de determinados
criterios y hasta su aplicación desigual cuando no aparentemente errática. Pero el
Consejo de Estado entiende que deben ser impartidas las instrucciones precisas para
que los criterios expuestos se apliquen de un modo sistemático y sin vacilaciones,
incluso en los expedientes a los que no alcance –en virtud del régimen transitorio- la
vigencia de la Ley 4/1999. Y es que el artículo 141.3 de le Ley 30/1992, en la
versión de la Ley 4/1999, ha de aplicarse en todo caso, por ministerio de la propia
Ley o por exigencias generales del ordenamiento que el legislador se ha limitado –y
no es poco- a hacer explícitas y prescriptivas en la fase de la evolución normativa
representada por aquellas Leyes.
174
V. REVISION DE OFICIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
1. Revisión de oficio y otros cauces para el cumplimiento en España de
Decisiones comunitarias sobre ayudas de Estado incompatibles con el
mercado común.
1.1. La pertenencia de España a la Unión Europea y el creciente
protagonismo de las instituciones europeas en los ámbitos concretos de la
actividad económica que caen dentro de su competencia plantean, cada vez más,
en la práctica diaria reflejada en expedientes de que conoce el Consejo, problemas
específicos que requieren reflexión, enfoque apropiado y solución eficaz.
Las Directivas, los Reglamentos y las Decisiones comunitarias van
consolidando en esos ámbitos una suerte de ius commune europeo cuya aplicación
a los Estados miembros requiere a veces de nuevos planteamientos e instrumentos
jurídicos.
En particular se ha venido suscitando con no escasa frecuencia el supuesto
de aplicación en España de Decisiones de la Comisión de las Comunidades
Europeas que declaran "contrarias al mercado común" determinadas "ayudas de
Estado" percibidas por empresas españolas.
Como es sabido no todas las ayudas de Estado están prohibidas por el
Derecho comunitario. Lo que se trata de impedir a través del artículo 87 del
Tratado de la Unión es el otorgamiento por los Estados miembros de ayudas que
distorsionen o falseen la competencia entre las empresas europeas. En estos
supuestos la Comisión puede declarar que la ayuda en cuestión es contraria al
mercado común europeo, dejándola sin efecto y solicitando del Estado miembro
que ponga en marcha los mecanismos internos para que no pueda producirse en lo
sucesivo tal ayuda y, también, para la recuperación del importe de las ayudas
175
indebidamente pagadas por el Estado o por el sector público y, en consecuencia,
indebidamente percibidas por las empresas.
Resulta de interés subrayar que el Tratado, al configurar las "ayudas
estatales", no se fija tanto en la "forma" de la ayuda sino en sus efectos
distorsionadores de la competencia. Por eso en el artículo 87 se comprenden "las
ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier
forma". En efecto, una ayuda estatal puede adoptar formas muy diversas: puede
consistir tanto en una subvención pública directa o en una bonificación o
reducción tributaria formalmente declaradas, como derivarse de multitud de
instrumentos indirectos con distintas formas jurídicas, desde préstamos a bajo
interés, a compraventas a precios inferiores o superiores a los del mercado, hasta
aportaciones económicas de cualquier género para enjugar o paliar pérdidas con
criterios que no sean derivados de decisiones normales en el mercado adoptadas
por actores o empresas independientes.
Desde este punto de vista no resulta esencial, sino accesoria, la forma
jurídica o la apariencia del negocio o acto mediante el cual se canaliza la ayuda
estatal. Lo decisivo es el hecho de que esa ayuda resulte incompatible con el
mercado común y así sea declarado.
La declaración de incompatibilidad de una ayuda con el mercado común
hecha por la Comisión resulta per se plenamente vinculante en el seno del
ordenamiento interno español y supone que la ayuda en cuestión es contraria a
derecho. La disconformidad a derecho, según la naturaleza del acto jurídico que
haya sido vehículo o instrumento de la ayuda estatal, puede desplegar sus efectos
a través de cauces distintos. Puede suponer una causa de nulidad (o de anulación)
que vicie el acto que haya otorgado la ayuda (por ejemplo, aprobación de la
subvención o declaración o reconocimiento de la reducción o bonificación
tributaria) o puede, en su caso, que esa "disconformidad a derecho" convierta en
176
"ilícita" la causa del negocio o contrato, si la ayuda se ha encaminado a través de
actos propios del derecho civil o mercantil.
Pues bien, el instrumento elegido para el otorgamiento de la ayuda es
relevante para determinar a través de qué procedimientos habrá de surtir efectos
esa nulidad o ilicitud de la ayuda, una vez declarada incompatible con el mercado
común. La nulidad deberá llevar consigo normalmente la eliminación formal del
acto o negocio a cuyo amparo, o bajo cuya cobertura, se haya producido la ayuda
pública, de suerte que ésta sea devuelta por el beneficiario y recuperada por el
ente que la prestó, haciendo desaparecer así la distorsión de la competencia
incompatible con el mercado común.
1.2. Ya en la Memoria correspondiente al año 1999 se planteó este
problema, si bien reducido al supuesto más sencillo de revisión de oficio de actos
internos contrarios a una Decisión comunitaria. Tras recordar que las Decisiones
de la Comisión son obligatorias en todos sus elementos para todos sus
destinatarios (artículo 249 del Tratado), se planteaba la cuestión de la posible
revisión de oficio de aquellos actos internos declarativos de derechos cuyo
contenido hubiera resultado contrario al Derecho comunitario, por ejemplo los
que hubieran reconocido una ayuda de Estado incursa en vicio de invalidez, según
Decisión de la Comisión.
Al dictaminar el texto del anteproyecto de la que sería después Ley 4/1999,
el Consejo de Estado (dictamen 5.356/97, de 22 de enero de 1998) había
apuntado la conveniencia de introducir un supuesto de revisión de oficio entre los
contemplados en la Ley 30/1992 cuando la invalidación de los actos de derecho
interno español viniese exigida por una Decisión comunitaria vinculante para
España. Según se dijo en la Memoria de 1999, antes de la modificación
introducida por la Ley 4/1999 los casos en los que se suscitaba esta cuestión (acto
interno cuya revocación se impone por una Decisión comunitaria) se resolvían
normalmente mediante la utilización de la revisión de oficio de actos anulables
177
(entonces, art. 103.1 de la Ley 30/1992), siempre que no hubieran transcurrido
cuatro años desde el momento en el que efectivamente hubiera sido dictado el
acto administrativo. La supresión de este mecanismo revisor implicaba la
desaparición de un instrumento útil (aunque no definitivo) para dar cumplimiento
a las Decisiones comunitarias, instrumento que, si bien no resolvía todas las
cuestiones (especialmente cuando hubieran transcurrido más de cuatro años desde
que se dictó el acto), había servido para solucionar el problema en diversas
ocasiones.
Con la regulación actual contenida en los artículos 102 y 103 de la Ley
30/1992, únicamente le queda a las Administraciones Públicas la vía de la
impugnación jurisdiccional, previa declaración de lesividad, para reaccionar
contra sus actos administrativos cuando así se lo imponga una Decisión
comunitaria. Y es obvio que la demora en el cumplimiento real y efectivo del
contenido de tal Decisión difícilmente se compadece con las obligaciones que al
Estado incumben por su pertenencia a la Unión Europea. Además, existe el
aludido límite temporal de cuatro años desde que se dictó el acto para poder
declararlo lesivo, lo que significa que, superado dicho plazo, se carece de
instrumento jurídico alguno para alcanzar el fin impuesto por la Decisión.
Todo ello llevó al Consejo de Estado a reiterar la necesidad de introducir
una previsión de revisión de oficio de estos actos para facilitar el cumplimiento de
las Decisiones comunitarias. No se trataba tanto de crear un nuevo supuesto de
nulidad en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino más bien de reconocer en el
artículo 102 de esa misma Ley la posibilidad de utilizar la técnica de la revisión
de oficio cuando la invalidación del acto es impuesta por una Decisión
comunitaria.
1.3. Con independencia de que la sugerencia contenida en la memoria de
1999 mantenga toda su razón de ser, la labor consultiva ulterior ha mostrado que
el objetivo de conferir plena efectividad interna a ese "Derecho común europeo"
178
trasciende muchas veces del marco de la revisión de oficio de actos
administrativos. Y ello, como se ha señalado antes, porque con frecuencia las
ayudas de Estado contrarias al mercado común no se establecen en actos
administrativos formales de ayuda o subvención, sino a través de otras vías más
complejas o indirectas. Sin embargo, en todos estos casos será también preciso
arbitrar medidas de recuperación de acuerdo con los procedimientos del Derecho
nacional.
La expresión "procedimiento del Derecho nacional" es muy amplia y
general. Por tal razón corresponde al Estado miembro destinatario la elección del
procedimiento o procedimientos más idóneos para alcanzar el "efecto útil", esto
es la devolución de las ayudas. La idoneidad del procedimiento elegido dependerá
de las circunstancias de cada caso y muy particularmente del tipo concreto de acto
o negocio jurídico que haya sido instrumento, vehículo o cobertura formal de la
ayuda. El destinatario de la Decisión elegirá desde esta perspectiva la vía
concreta o el procedimiento particular o general que resulte más adecuado para
alcanzar el resultado.
Dentro del repertorio de posibilidades concretas, debe mencionarse en
primer lugar la utilización de poderes o potestades del Estado miembro para
obtener de conformidad con su derecho interno y por vía voluntaria (mediante
acuerdo) la devolución de las ayudas que han resultado ser ilegales o con causa
ilícita. Este cauce puede ser viable cuando las ayudas se hayan producido en el
seno de una actividad económica vinculada al sector público y en la que el Estado
mantenga potestades efectivas de dirección sobre una sociedad estatal o conserve
el control de la actividad de dicha sociedad en virtud de una adscripción a un
determinado Ministerio.
Cabe también considerar vías de carácter forzoso, bien porque haya
fracasado ya la voluntaria o porque no sea viable según el Derecho nacional
aplicable. En este sentido podría ser adecuado y útil recurrir a procedimientos,
179
siempre según los casos y circunstancias, como el mencionado de revisión de
oficio o el de lesividad o el de recuperación de subvenciones indebidamente
percibidas o el de devolución de ingresos indebidos, etc..
Cabe finalmente imaginar que, ante el fracaso de las vías concretas o
particulares de recuperación, deba el Estado acudir a procedimientos de
producción normativa de rango reglamentario o incluso legal si el amparo formal
de la entrega de la ayuda se encontrara en un precepto (reglamentario o legal) del
Derecho español que tuviera que ser previamente removido.
Dejando de lado en este momento la hipótesis de que se expida una norma
ad hoc para remover obstáculos internos en el proceso de ejecución de alguna
Decisión comunitaria, se sugiere considerar la conveniencia de preparar alguna
disposición de carácter general, con suficiente entronque legal, para abordar
globalmente el procedimiento de ejecución interno de Decisiones comunitarias
que hayan dejado sin efecto ayudas de Estado cuyo reembolso se hace exigible.
Esta regulación, respaldada legalmente en forma suficiente, debería partir del
principio de que las "ayudas de Estado", incluso cuando se hayan prestado al
amparo de actos formalmente calificables como de Derecho privado (civil o
mercantil), podrían ser reembolsables mediante expediente de carácter
administrativo siempre que se tratara en efecto de auténticas ayudas de Estado, así
declaradas por la Comisión de las Comunidades Europeas y que, por ser
“contrarias al mercado común”, han de dejarse sin efecto según los
procedimientos del Derecho interno español. Este emplazamiento de la cuestión
en el campo del derecho público requeriría la regulación de un procedimiento
que, partiendo de la Decisión adoptada por la Comisión, determinase los
beneficiarios concretos y el importe de las ayudas, el modo de requerirlas, la
devolución de los importes indebidamente percibidos y la aplicación de la vía de
apremio a falta de reembolso voluntario.
180
2. Revisión de oficio de actos presuntos.
2.1. Consideraciones sobre la generalización del silencio administrativo
positivo.
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, introdujo
numerosas modificaciones en la regulación del silencio administrativo. Entre
otras, produjo una inversión en la forma de delimitar los procedimientos a los que
debe aplicarse el silencio positivo o el negativo.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 configuró el silencio
positivo -en la línea de sus antecedentes- como la excepción a la regla general. El
artículo 95 de la citada Ley disponía que el silencio se entendería positivo, sin
denuncia de mora, “cuando así se establezca por disposición expresa o cuando se
trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de
funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores”.
La regla general, por tanto, era la de que, ante la ausencia de una
disposición expresa que estableciera lo contrario (y con la salvedad señalada), la
petición no contestada por la Administración debía entenderse desestimada, de
acuerdo con la regulación entonces prevista en el artículo 94 de la misma Ley.
La Ley 30/1992 invirtió este planteamiento, de modo que el silencio
positivo -ante la ausencia de una resolución expresa- pasó a ser la regla general.
El artículo 43.2.c de la citada Ley (en su versión originaria) dispuso que los
interesados podrían entender estimadas aquellas solicitudes “en cuya normativa
de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución
expresa”.
181
Esta nueva configuración (cláusula residual en favor del silencio positivo)
se ha visto no sólo mantenida sino potenciada con las modificaciones
introducidas por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Se respeta en el artículo 43.2 de la
Ley 30/1992 y se añade una reserva relativa de ley para alterar el sentido del
silencio a fin de que no sea positivo sino negativo.
Inicialmente podría sostenerse que la regulación en este sentido introducida
por la Ley 30/1992 (y reforzada tras la Ley 4/1999) constituye una solución más
avanzada, en cuanto que respalda mejor los derechos y garantías de los
ciudadanos. Sin embargo, la realidad demuestra que no siempre es así, con
independencia de que tampoco cabe orillar la toma en consideración eficaz del
interés público aun cuando la Administración haya incumplido su obligación de
resolver y notificar su decisión dentro del plazo establecido para tramitar el
procedimiento. Conviene, por ello, destacar los dos aspectos siguientes:
♦ En primer lugar, el objetivo confesado y ahora primario del silencio
positivo (y de su generalización), cual es vigorizar los derechos y garantías del
ciudadano, puede resultar, en ocasiones, prácticamente fallido -con la secuela de
frustraciones y consiguientes desconfianzas-, en especial cuando se produce una
discrepancia entre la Administración y el interesado acerca de si han llegado
realmente a desplegarse en plenitud los efectos del silencio positivo (es decir, si
ha nacido o no al mundo jurídico el acto presunto estimatorio).
Y es que no siempre cabe establecer, de modo fácil y seguro, si ha operado
el silencio positivo, no ya sólo por las divergencias que eventualmente se susciten
acerca de si se está o no en una de las excepciones a las que sea de aplicación el
silencio negativo (sobre todo por la indeterminación de algunas de ellas), sino
también porque puede ser polémico -y por lo mismo cuestionado- el cómputo del
plazo para tramitar el procedimiento, resolver y notificar la resolución. A todo
ello deben añadirse, además, las incertidumbres -y consecuencias jurídicas
derivadas- en torno a la admisibilidad o no del silencio administrativo contra
182
legem (y, por tanto, la admisibilidad o no de actos presuntos con apariencia de
validez).
Estas cuestiones, y en especial la discrepancia entre la Administración y el
interesado acerca de si se ha producido o no el silencio positivo (controversia más
común de lo deseable), colocan ocasionalmente al administrado en una situación
compleja e incómoda, máxime si se tiene en cuenta que, en principio, no se
prevén en el ámbito contencioso-administrativo acciones declarativas dirigidas a
confirmar un acto favorable (que permita al interesado acreditar su realidad
jurídica), como sería el acto presunto por silencio positivo que el interesado
considera que ya se ha producido.
De esta manera, una figura jurídica establecida en favor del interesado le
puede generar de hecho -y así ha tenido ocasión de comprobarlo este Consejo de
Estado a través de su labor consultiva- una situación de perplejidad. Y no ha de
olvidarse que a veces -muchas veces- es preferible, desde el punto de vista de la
seguridad jurídica misma, una desestimación que un “sí” dubitativo o conflictivo,
sobre todo si, tras el supuesto acto presunto por silencio positivo, sólo queda ya la
actuación material por parte del interesado, que será legal o no dependiendo de
que haya nacido o no jurídicamente dicho acto presunto.
♦ En segundo término, tampoco puede perderse de vista, en este
panorama problemático, la necesaria atención al interés público, muchas veces
reñido con la generalizada aplicación del silencio positivo.
Y no es argumento en sí mismo concluyente -ni tan siguiera suficiente- el
de que, en definitiva, la causante de que no se haya resuelto y notificado el acto
dentro de plazo es la Administración (representante del interés público), que
deberá soportar (y también las habrá de soportar el interés público) las
consecuencias de su inactividad, cuales son en el caso el surgimiento y
producción de efectos de un acto presunto por silencio positivo.
183
Es cierto que la Administración incumplidora no deberá obtener provecho
de su propio incumplimiento. Pero también lo es que el interés público no ha de
quedar supeditado al cumplimiento o no de los plazos para tramitar los
procedimientos, cuando la realidad demuestra que, por acumulación de trabajo o
por las razones que fueran, las Administraciones –por mucha diligencia que
pongan- no logran tramitar todos los procedimientos en plazo. No es ocioso
recordar la importancia de que los plazos se fijen con criterios realistas a efectos
de su cumplimiento, tal y como ya se dijo en el dictamen 5.356/97, de 22 de
enero de 1998 sobre el texto del anteproyecto de la que sería después la Ley
4/1999.
Cabe recordar, a este respecto, que en la pasada década de los cincuenta se
introdujeron, por vía jurisprudencial, determinados límites a lo que cabía obtener
por silencio positivo (en particular en el ámbito urbanístico), precisamente con la
finalidad de preservar el interés público, que, en definitiva, se impone a la propia
Administración que lo representa y no debe quedar sacrificado, sin más y
necesariamente, por sus carencias y desidia.
Quiere con ello resaltarse que es necesario buscar el justo equilibrio entre
la defensa del interés público y las garantías del ciudadano, sin que la experiencia
hasta ahora adquirida permita llegar a conclusiones enteramente satisfactorias
sobre la generalización del silencio positivo, que bien podría quedar acotado a
ámbitos o sectores determinados en los que sea aconsejable imponerlo para
obtener una mayor agilidad o eficiencia sin riesgo grave de erosión de los
intereses generales.
2.2. Revisión de oficio de actos presuntos por silencio positivo.
Por otro lado, la aludida potenciación del silencio positivo está produciendo
numerosas controversias, no sólo a fin de dilucidar si el acto presunto ha llegado
o no a producirse, sino también en ocasión de intentar retirar del mundo jurídico
184
un acto presunto estimatorio cuando la Administración lo considera contrario al
ordenamiento jurídico.
Desde este punto de vista, la supresión en la vía administrativa de la
revisión de oficio de actos anulables está provocando que las Administraciones,
ante actos presuntos por silencio positivo (aunque también en caso de actos
expresos) que reputa contrarios a Derecho, intenten utilizar la vía de la revisión
de oficio prevista en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, aduciendo normalmente,
como vicio de nulidad radical, el previsto en el artículo 62.1.f de la propia Ley.
Sin embargo, viene sosteniendo el Consejo de Estado en numerosos
dictámenes que la desaparición de la vía revisora de actos anulables no puede
implicar una interpretación expansiva de los vicios de nulidad radical recogidos
en el artículo 62.1. de la Ley 30/1992 que, como tales, deben ser objeto de una
interpretación estricta para evitar su desnaturalización.
En cualquier caso, conviene resaltar que el acto presunto por silencio
positivo debe tener las mismas garantías de permanencia que cualquier acto
expreso favorable al interesado (“declarativo de derechos” en la terminología
legal), pero tampoco más.
De esta suerte, tanto el acto expreso como el presunto por silencio positivo,
si adolecen de algún vicio de nulidad radical, podrán ser objeto del
correspondiente procedimiento de revisión de oficio a través de la vía prevista en
el artículo 102.1 de la Ley 30/1992. Si dicho acto expreso o presunto por silencio
positivo hubiese incurrido únicamente en un vicio de anulabilidad, a la
Administración sólo le cabrá ya declararlo lesivo para, posteriormente,
impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
185
Ambos tipos de actos (expreso y presunto por silencio positivo) merecen de
esta manera un tratamiento similar en lo que se refiere a su eventual retirada del
mundo jurídico.
No obstante, existe una peculiaridad que distingue a los actos expresos y a
los presuntos (por silencio positivo) en lo que atañe a su revisión por motivos de
legalidad, peculiaridad no siempre adecuadamente apreciada.
En efecto, en ocasiones se ha pretendido revisar de oficio un acto presunto
por silencio positivo aduciendo, como motivo de nulidad radical, que se había
prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido
(artículo 62.1.e de la Ley 30/1992) o de algún trámite considerado esencial y
equiparado a estos efectos al citado vicio de nulidad radical. Así ha ocurrido, por
ejemplo, cuando se ha omitido el informe o dictamen preceptivo de un órgano
consultivo o incluso se ha pretendido cuando faltaba el trámite de audiencia.
Es importante trasladar a las Administraciones gestoras -y, en particular, a
sus órganos competentes- que, desde un punto de vista formal, el silencio positivo
puede ser incompatible con la exigencia del cumplimiento de cualquier requisito
procedimental distinto de los establecidos para que el silencio positivo
precisamente despliegue sus efectos.
Si el silencio positivo constituye una figura establecida como remedio ante
la falta de una resolución expresa de la Administración, por su propia naturaleza y
por lo menos, ha de admitirse que opere aunque no se haya seguido el
procedimiento en todo o en parte. El mayor o menor desarrollo en la tramitación
del procedimiento (o incluso la hipotética falta total de trámite) no puede frustrar
-sin negar su esencia- el nacimiento del acto presunto por silencio positivo y su
consiguiente producción de efectos.
186
Una solución distinta daría lugar al absurdo de que el acto presunto por
silencio positivo estaría –al menos en la mayoría de los casos- necesaria e
irremediablemente viciado de nulidad radical, toda vez que cuando surge dicho
acto (es decir, cuando se cumplen los requisitos establecidos para que despliegue
sus efectos) cabe -y el supuesto es normal y no extravagante- que falten
actuaciones propias del procedimiento de que se trate. Precisamente la institución
del silencio positivo se ha establecido para solventar la omisión de la resolución
expresa (y, por extensión, de los trámites a ella conducentes por importantes que
sean), de modo que no puede erigirse la falta de resolución o de los trámites para
resolver en argumento para restar -cuando no negar- alcance operativo a la
institución.
3. Revisión de oficio de actos en materia tributaria.
La Ley 4/1999, de 13 de enero, eliminó, en el marco del procedimiento
administrativo común, el mecanismo de la revisión de oficio por la
Administración de sus actos declarativos de derechos incursos en vicio
cualificado de anulabilidad y que regulaba el artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. De esta forma quedaba subsistente, tan
sólo, la potestad administrativa de revisar de oficio, con fundamento en su
ilegitimidad, los actos nulos de pleno derecho enumerados en el artículo 62.1 de
dicha Ley 30/1992.
En paralelo a esta importante reforma del artículo 103 de la Ley 30/1992 no
se llevó a cabo, sin embargo, ninguna modificación explícita del artículo 154 de
la Ley General Tributaria, que regula, con características propias, la revisión de
oficio de los actos anulables de naturaleza tributaria. Esta circunstancia, unida al
tenor de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, reforzada en su
especificidad por la Ley 4/1999, plantea una doble cuestión: en primer lugar, si el
artículo 154 de la Ley General Tributaria debe considerarse vigente tras la
187
eliminación, en el ámbito administrativo general, de la revisión de oficio de los
actos anulables; y, en segundo lugar, si, fuere una u otra la conclusión alcanzada
acerca de su vigencia formal, la potestad revisora del artículo 154 de la Ley
General Tributaria ha de reputarse subsistente y puede ser ejercitada en sus
propios y estrictos términos.
Para responder a ambas cuestiones ha de ponderarse la evolución de la
regulación jurídica de la revisión de oficio y de las peculiaridades que, en este y
en otros aspectos, ha presentado tradicionalmente el régimen de los actos de
naturaleza tributaria.
3.1. Evolución normativa de la revisión de oficio de los actos
administrativos.
En la importante reforma administrativa llevada a cabo en nuestro país a
finales de los años cincuenta del siglo XX figura la regulación -técnicamente
cuidada- de la revisión de oficio por la Administración de sus propios actos. Nace
ésta frente al tradicional principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de
derechos, en virtud del cual la Administración únicamente podía instar la revisión
de sus actos administrativos ilegales ante la jurisdicción contencioso-
administrativa y previa declaración de lesividad.
En una evolución a la que no fueron en absoluto ajenos los intereses de la
Hacienda Pública, la Administración había ido creando distintas vías que le
permitían eliminar del mundo jurídico ciertos actos declarativos de derechos que
hubiesen incurrido en alguna ilegalidad. Surgieron así los llamados
“autorrecursos de alzada”, sometidos a los mismos requisitos de plazo y forma
que los recursos ejercitados por los particulares; se legitimó a ciertos organismos
del Ministerio de Hacienda para impugnar los actos tributarios de gestión
mediante reclamaciones económico-administrativas; y, finalmente, se arbitró el
mencionado recurso de lesividad, por el que se permite a la Administración instar
188
la anulación de sus propios actos en vía contencioso-administrativa. La
generalización de este recurso de lesividad dio lugar a la paulatina desaparición
de algunas de las potestades de revocación de oficio de que disponía la
Administración en la segunda mitad del siglo XIX.
La Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 1958 vino, como se ha
señalado, a alterar completamente este panorama, al habilitar a la Administración
para revisar por sí misma sus actos declarativos de derechos en determinados
supuestos.
El Capítulo I del Título V de la LPA de 1958 (artículos 109 a 112)
regulaba, bajo la rúbrica “Revisión de oficio”, una serie de figuras muy diversas
entre sí. Como señalaba su exposición de motivos, “la Ley se ocupa por primera
vez de un modo completo en nuestro ordenamiento jurídico de las potestades de
la Administración respecto de sus propios actos, distinguiendo los supuestos de
nulidad, anulación, revocación y rectificación de errores materiales y de hecho”.
El artículo 109 de la LPA reguló la declaración de nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos por la propia Administración, sin necesidad
de excitación obligatoria de parte. Concebido ya desde este momento inicial
como un cauce extraordinario o excepcional de depuración jurídica, su utilización
se constriñó, de modo primario, a los supuestos de nulidad de pleno derecho
contemplados en el artículo 47 de la LPA; para los restantes actos ilegales, el
artículo 110 de la Ley se remitía al llamado recurso de lesividad, si bien admitía
que los actos anulables, cualificados por su manifiesta ilegalidad y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, pudieran ser anulados de oficio en vía
administrativa en el plazo de cuatro años.
La LPA amplió sustancialmente, por tanto, el número de excepciones a la
tradicional regla según la cual la Administración no podía revisar por sí misma
sus propios actos declarativos de derechos. Esa ampliación se realizó para la
189
mejor protección de los intereses generales y la mayor garantía de la legalidad de
la actuación administrativa. Las cautelas formales de que se rodeó en la LPA el
cauce de la revisión de oficio (en sus dos modalidades de revisión de actos nulos
y de actos anulables) permitieron armonizar la consecución de aquellos objetivos
y el respeto a las exigencias de seguridad y estabilidad jurídicas.
Entre estas cautelas -en función de verdadera garantía- hay que resaltar, en
el caso de la revisión de oficio de actos anulables por infracción manifiesta de la
Ley, la exigencia del dictamen favorable del Consejo de Estado, cuya
intervención tenía, por tanto, carácter preceptivo y obstativo, lo que reforzaba su
papel de garante de la seguridad jurídica, velando por la mesura y corrección en la
utilización de este mecanismo excepcional.
El siguiente paso en el iter normativo se encuentra en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, que, manteniendo en sus líneas esenciales
el sistema de revisión de oficio establecido en la LPA, llevó a cabo algunos
cambios -no siempre bien valorados- en la regulación de la revisión de actos
anulables.
En relación con la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, el
artículo 102 de la Ley 30/1992 apenas si presenta variaciones con respecto a la
regulación anterior.
“1. Las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por
iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable
del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si
lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el
artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que
no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo.
(...)”
190
La revisión de oficio de actos anulables, sin embargo, iba a experimentar
un importante cambio en la Ley 30/1992, al abrirse la acción anulatoria
expresamente a los particulares, eliminarse el carácter obstativo del dictamen del
Consejo de Estado o del Órgano consultivo autonómico competente (pues el
precepto ya no exige que dicho dictamen sea favorable, sino que se limita a
mantener su preceptividad) y sustituirse, en la tipificación del vicio, la infracción
“manifiesta de Ley” por la exigencia de que los actos “infrinjan gravemente
normas de rango legal o reglamentario”.
Así, el apartado 1 del artículo 103 de la Ley 30/1992 establecía, en su
redacción originaria, lo siguiente:
“Podrán ser anulados por la Administración, a iniciativa propia o a
solicitud del interesado, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, los actos declarativos
de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o
reglamentario.
b) Que el procedimiento de revisión se inicie antes de transcurridos
cuatro años desde que fueron dictados”.
Los recelos suscitados por la redacción de este artículo, unidos a las voces
que se habían alzado contra la propia existencia de un mecanismo de revisión de
oficio de actos meramente anulables, condujeron a su supresión. La Ley 4/1999, de
13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, presentaba como una de sus principales novedades la eliminación de la
potestad administrativa de revisión de oficio de sus actos anulables, de modo que
todos los actos en los que el vicio podía antes depurarse por la puesta en acción de
esta potestad sólo admiten, tras la entrada en vigor de la última Ley, que la voluntad
revisora de la Administración se traduzca en la pretensión deducida en vía
jurisdiccional contencioso-administrativa y previa la correspondiente declaración de
191
lesividad.
De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 4/1999, esta supresión de
la potestad revisora de la Administración prevista en la antigua redacción del
artículo 103 de la Ley 30/1992 persigue eliminar “la posibilidad de que los
ciudadanos utilizasen esta vía que había desnaturalizado por completo el régimen de
los recursos administrativos”, colocándose así “Administración y ciudadanos en una
posición equiparable”.
En el dictamen 5.356/97, emitido el 22 de enero de 1998 en relación con el
anteproyecto de la que luego sería Ley 4/1999, el Consejo respaldó el importante
cambio legislativo introducido en este punto, señalando que “se funda en razones
que el Consejo de Estado comparte plenamente, y lo hace desde la expresa
invocación de su amplia experiencia en relación con expedientes de revisión de
oficio. La decisión plasmada en el anteproyecto constituye, sin duda, uno de sus
más visibles y relevantes aciertos, al servicio de la seguridad jurídica y sin menguar
la atención que merezcan otros valores y principios”.
En el ámbito tributario, sin embargo, los poderes de revisión de oficio de la
Administración experimentaron una evolución algo diferente.
Aprobada y en vigor la LPA de 1958, pronto se pusieron de manifiesto las
ventajas que suponía la utilización de los mecanismos de revisión que regulaban
sus artículos 109 y 110. De ahí que la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General
Tributaria, acogiese estas figuras en sus artículos 153 y 154, adaptando su
régimen jurídico al ámbito tributario.
Así, el artículo 153 de la LGT se refiere a la revisión de oficio de los actos
nulos de pleno derecho:
“1. Corresponderá al Ministro de Hacienda la declaración de nulidad de
pleno derecho, previo dictamen del Consejo de Estado, de los actos
192
siguientes:
a) Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes.
b) Los que son constitutivos de delito; y
c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
2. El procedimiento de nulidad a que se refiere el apartado anterior
podrá iniciarse:
a) Por acuerdo del órgano que dictó el acto o de su superior inmediato.
b) A instancia del interesado.
3. En el procedimiento serán oídos aquellos a cuyo favor reconoció
derechos el acto”.
Se atribuye, por tanto, al Ministro de Hacienda la facultad de revisar de
oficio -por iniciativa del órgano que dictó el acto o de su superior inmediato o a
instancia del interesado- los actos de naturaleza tributaria que incurran en alguna
de las causas de nulidad de pleno derecho que tipifica el mismo precepto, causas
más limitadas que las enunciadas, primero, en el artículo 47 de la LPA y, luego,
en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992. Otra diferencia, con respecto a la
declaración de nulidad de los actos administrativos en el régimen general, radica
en la no atribución de carácter obstativo al dictamen al Consejo de Estado, que
sigue siendo preceptivo pero sin exigirse que sea favorable a la declaración de
nulidad.
En cuanto a la revisión de oficio de actos anulables, el artículo 154 de la
LGT, claramente inspirado en el apartado 2 del artículo 110 de la LPA, establece
lo siguiente:
“Serán revisables por resolución del Ministro de Hacienda y, en caso de
delegación, del Director General del Ramo, en tanto no haya prescrito la
193
acción administrativa, los actos dictados en vía de gestión tributaria,
cuando se encontraren en cualquiera de los siguientes casos:
a) Los que, previo expediente administrativo en que se haya dado
audiencia al interesado, se estime que infringen manifiestamente la Ley; y
b) Cuando se aporten nuevas pruebas que acrediten elementos del hecho
imponible íntegramente ignorados por la Administración al dictar el acto
objeto de revisión”.
No se requiere, por tanto, la intervención del Consejo de Estado en relación
con estos expedientes de revisión que, por lo demás, no pueden ser iniciados a
instancia del interesado, sino únicamente de oficio.
La entrada en vigor de la Ley 30/1992 no supuso ningún cambio para la
revisión de oficio de los actos de naturaleza tributaria, que continuó rigiéndose por
la Ley General Tributaria, de acuerdo con lo establecido en el apartado segundo de
la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, disposición que, bajo la rúbrica
“procedimientos administrativos en materia tributaria”, estableció lo siguiente:
“1. Los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en
particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación,
investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su
normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de esta Ley.
2. La revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria se
ajustará a lo dispuesto en los artículos 153 a 171 de la Ley General Tributaria
y disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma”.
Se subraya, de esta forma y en su aplicación al ámbito de que ahora se trata,
el criterio sentado en los artículos 1.2 de la Ley General Presupuestaria y 9.2 de la
Ley General Tributaria, de acuerdo con el cual “tendrán carácter supletorio (de las
disposiciones tributarias) las disposiciones generales del Derecho administrativo y
los preceptos del Derecho común”.
194
La Ley 4/1999 ha dado nueva redacción a esta disposición adicional quinta
de la Ley 30/1992, introduciendo algunas modificaciones en su apartado primero,
con el fin, según indica la exposición de motivos de la Ley, “de reforzar la
especificidad de los procedimientos tributarios dentro de la necesaria armonía con
los principios comunes al régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones
Públicas”. Así, la nueva redacción de la citada disposición es la siguiente:
“Disposición adicional quinta. Procedimientos administrativos en materia
tributaria.
1. Los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se regirán
por la Ley General Tributaria, por la normativa sobre derechos y garantías de
los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas
dictadas en su desarrollo y aplicación. En defecto de norma tributaria
aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley.
En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para
dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso,
los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa
tributaria.
2. La revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria se
ajustará a lo dispuesto en los artículos 153 a 171 de la Ley General Tributaria
y a las disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma”.
3.2. Tradicional singularidad del ordenamiento tributario frente al
ordenamiento administrativo general.
La disposición adicional quinta de la Ley 30/1992 -en cualquiera de sus
redacciones- no hace sino sancionar legislativamente la sostenida singularidad del
ordenamiento tributario, peculiar en sus características pero no totalmente aislado
del ordenamiento administrativo general.
La legislación administrativa en el ámbito de la Hacienda Pública ha contado
195
históricamente con características propias, nacidas para responder a las peculiares
exigencias del funcionamiento en esta área de actuación del Estado. Así, la
tradicional acumulación de reclamaciones en el orden tributario, unida a la
sensibilidad económica de esta materia, determinaron una evolución marcadamente
diferente del régimen de anulación de los actos tributarios.
De ahí que, en línea con el precedente de la llamada Ley Camacho de 1881,
subsista todavía en el ámbito tributario la posibilidad de que algunos órganos
administrativos impugnen actos tributarios en vía económico-administrativa. En el
ámbito administrativo general, la LPA ordenó las vías a través de las cuales la
Administración podía obtener la anulación de sus actos declarativos de derechos: de
una parte, el ejercicio de las potestades de revisión de oficio, para actos nulos de
pleno derecho o para actos que infringiesen manifiestamente la Ley; y, de otra, el
recurso contencioso-administrativo, previa declaración de lesividad del acto. En el
área de la Hacienda pública, sin embargo, la figura de la Administración recurrente
en vía administrativa frente a sus propios actos todavía se mantiene, en la medida en
que el artículo 11 del texto articulado de la Ley de Procedimiento Económico-
Administrativo y el artículo 166 de la Ley General Tributaria legitiman a
determinados órganos de la Administración financiera para impugnar en vía
económico-administrativa los actos de gestión tributaria (en concreto, “el
Interventor General de la Administración del Estado o sus delegados, en las
materias a que se extienda la función fiscalizadora que les confieren las
disposiciones vigentes”, y “los Directores Generales del Ministerio de Hacienda,
respecto de las materias cuya gestión les corresponde, mediante la interposición de
los recursos de alzada ordinario o extraordinario”).
Esta especificidad de la materia tributaria también justificó, en su día, las
peculiaridadades del régimen de revisión de oficio de los actos de gestión tributaria
establecido en la LGT permeable o, mejor, “aproximado” al régimen general de la
LPA, primero, y de la Ley 30/1992, después, pero distinto de él. Así, de una
interpretación literal del artículo 153 de la LGT debe concluirse que la revisión de
196
oficio de actos tributarios por causa de nulidad de pleno derecho procede en
supuestos más limitados que la de los actos administrativos en general (pues no
todas las causas de nulidad radical del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 -y, antes, de
la LPA de 1958- están acogidas en el artículo 153 de la LGT); y, además, esa
declaración de nulidad no requiere el dictamen favorable del Consejo de Estado,
bastando con su intervención, cualquiera que sea el sentido de la misma. En el caso
de la revisión de oficio de actos anulables del artículo 154 de la LGT, hay que
destacar que este procedimiento no está abierto a los interesados (a diferencia del
establecido en la antigua redacción del artículo 103 de la Ley 30/1992), no requiere
intervención alguna del Consejo de Estado y se extiende al supuesto de que se
aporten nuevas pruebas que acrediten elementos del hecho imponible íntegramente
ignorados por la Administración al dictar el acto objeto de revisión.
Ahora bien, en ningún momento esta especificidad del ordenamiento
tributario ha determinado un cierre, ni tan siguiera un desentendimiento real,
respecto del ámbito administrativo general, sino que, por el contrario, cabe hablar
de una cierta ósmosis entre ambos sectores del ordenamiento.
La nueva redacción de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992,
dada por la Ley 4/1999, perseguía el objetivo de que se lograse un adecuado respeto
de los principios del ordenamiento tributario, dado que su tenor original había
propiciado una interpretación expansiva del derecho supletorio. Por tanto, se trataba
de preservar las especialidades propias del ámbito tributario, aunque esta
circunstancia en ningún caso podía ir en contra de las indispensables garantías de
los derechos e intereses de los ciudadanos, que no cabía desconocer o debilitar ni,
mucho menos, por la propia legislación tributaria. Y, como se ha visto, esas
especialidades no se constriñen a la potestad administrativa de revisar de oficio sus
propios actos incursos en manifiesta ilegalidad; tal potestad tiene sentido y perfiles
propios -en sí misma y en el conjunto de remedios arbitrados para retirar los actos
tributarios inválidos- distintos, en su concepción y en su despliegue, de los que
corresponden, con carácter general, al régimen de los actos administrativos.
197
Con esta orientación, por tanto, se ha modulado la aplicación del sistema de
revisión de oficio en el campo tributario respetando su singularidad, pero sin llegar
al extremo de incomunicar el bloque normativo tributario ni vedar sus enlaces
lógicos y sistemáticos con el resto del ordenamiento ni dificultar (respetando las
particularidades que, a la par, sean estrictamente necesarias y estén justificadas) la
armónica y razonable articulación de sus características y de los principios comunes
al régimen jurídico y al procedimiento de las Administraciones Públicas. Ejemplo
de la “permeabilidad” entre estos dos ámbitos es la aplicación que por el Consejo de
Estado se ha venido haciendo de las causas de nulidad de pleno derecho al ámbito
tributario, que no se han limitado con rigidez a las expresamente recogidas en el
artículo 153 de la Ley General Tributaria. Así, en ciertas ocasiones, ya fuese por
estar implicadas otras esferas del ordenamiento (dominio público costero, por
ejemplo) con previsiones y rasgos propios de atención imprescindible, ya fuese por
resultar afectados directamente algunos derechos tutelados por el amparo
constitucional, se ha entendido que pueden entrar en juego, en el ámbito de la
revisión de oficio, causas externas al artículo 153 citado pero a los que la Ley
General Tributaria no puede sustraerse. Es paradigmática, a este respecto, la
aplicación sin restricciones del párrafo a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992.
La cuestión radica en determinar, por tanto, si esta ósmosis entre la
regulación del procedimiento administrativo común y la propia del ámbito tributario
podría llevar a concluir que la supresión de la revisión de oficio en vía
administrativa por causa de anulabilidad cualificada en el primero también implica
idéntica supresión en el segundo o, cuando menos, demanda algún reajuste aunque
sólo sea en fase de interpretación y aplicación del artículo 154 de la Ley General
Tributaria.
3.3. Sobre la vigencia del artículo 154 de la Ley General Tributaria.
a) Un primer análisis, ceñido a la literalidad de los textos legales, lleva a la
198
conclusión de que el artículo 154 de la Ley General Tributaria no ha sido derogado
expresamente por ninguna norma posterior y que, por tanto, debe entenderse
vigente. Según el tenor del apartado segundo de la disposición adicional quinta de la
Ley 30/1992:
“La revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria se
ajustará a lo dispuesto en los artículos 153 a 171 de la Ley General Tributaria
y a las disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma”.
A la vista de esta disposición, la revisión de oficio por infracción manifiesta
de Ley en el ámbito tributario ha de entenderse vigente, no sólo en lo que se refiere
a los procedimientos en tramitación, sino como sistema sustantivo de anulación de
los actos tributarios, pues aunque el título de la disposición adicional quinta utiliza
el término “procedimientos administrativos en materia tributaria”, parece claro que
su apartado 2 se refiere al sistema de revisión de oficio considerado en su conjunto,
como sistema, y no simplemente a los procedimientos en tramitación.
De otra parte y atendiendo al resto del articulado de las Leyes 30/1992 y
4/1999, ninguna disposición deroga expresamente el mecanismo de revisión
previsto en el artículo 154 ni comporta, en buena técnica, su derogación tácita.
Lejos de ello, la Ley 4/1999 optó por modificar el apartado 1 de la disposición
adicional quinta de la Ley 30/1992, conservando en sus mismos términos el
apartado 2 con la finalidad y con el fundamento lógico -superpuesto a la valoración
de su literalidad según indica la propia exposición de motivos de la Ley- de
“reforzar la especificidad de los procedimientos tributarios dentro de la necesaria
armonía con los principios comunes al régimen jurídico y procedimiento de las
Administraciones Públicas”.
b) Más allá de los argumentos expuestos, el mantenimiento de la vía del
artículo 154 de la LGT encuentra un apoyo y acredita su razón de ser en la
singularidad de los procedimientos tributarios como reflejo de la naturaleza propia
de la relación jurídico-tributaria y manifestación de los principios que rigen su
199
ordenación normativa, siempre que -como se ha dicho antes- no comporten su
desconexión con el resto del ordenamiento.
No debe confundirse, en cualquier caso, la necesaria permeabilidad del
Derecho tributario a los principios generales del Derecho administrativo y el
encuadramiento de aquél dentro del marco más general de éste, con la cabal
uniformidad de su disciplina y la cancelación de las peculiaridades -constantes en la
evolución de nuestro ordenamiento- de los procedimientos tributarios.
Sin duda la mencionada permeabilidad debe utilizarse como instrumento para
reforzar las garantías de los ciudadanos (en particular, de los contribuyentes) frente
a la actuación de los poderes públicos pero, fuera de ese objetivo, carece de
fundamento sólido cancelar especialidades como las que han sido subrayadas (así la
legitimación de ciertos órganos y autoridades administrativas para impugnar actos
tributarios en vía económico-administrativa o la subsistencia de la revisión de oficio
de actos anulables -que, por otra parte, no tiene ni ha tenido nunca el alcance de la
prevista en la legislación general-) o como alguna otra cual es, según se verá
seguidamente, la inaplicabilidad de la revocación del artículo 105 de la Ley 30/1992
en el ámbito tributario.
La Ley General Tributaria, que dedica todo un capítulo a la “revisión de actos
en materia tributaria” (en sentido amplio), no contempla en ninguno de sus
preceptos la posibilidad de revocación de los actos tributarios de gravamen, a
diferencia de lo que ocurre en el ámbito administrativo general, donde la Ley
30/1992, tras regular la revisión de oficio y la declaración de lesividad de los actos
meramente anulables, establece, en su artículo 105.1, lo siguiente:
“Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus
actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya
dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de
igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.
200
No se trata, por tanto, de una revocación por meros motivos de oportunidad,
pues la decisión revocatoria deberá siempre dictarse respetando el ordenamiento
jurídico, pero es indudable que el procedimiento de revocación presenta, en general,
menos garantías para los interesados que una revisión ex artículo 153 o 154 de la
LGT.
Al ser los actos tributarios, en su gran mayoría, actos de gravamen para los
particulares, se hace preciso revestir los procedimientos para su anulación con las
máximas garantías pues, aunque no se viera limitado derecho alguno de los
contribuyentes con la anulación de tales actos, sí podría resultar claramente afectado
el interés público en ellos presente si se articulase un procedimiento de revocación
que permitiese, por ejemplo, dejar sin efecto o reducir sustancialmente el importe de
una liquidación tributaria sin la concurrencia de una de las causas tasadas
legalmente para ello y tipificados en los artículos 153 y 154 de la Ley General
Tributaria.
Estas circunstancias justifican el mantenimiento en el ámbito tributario de un
procedimiento de revisión de oficio por causa de anulabilidad, que permita dejar sin
efecto los actos dictados en vía de gestión tributaria que infrinjan manifiestamente
la Ley.
Y, por tanto, tampoco desde esta segunda perspectiva -que pudiera
denominarse sustantiva- procede excluir el mencionado procedimiento de revisión,
de manera que en este punto no resulta procedente hacer extensivo al ámbito
tributario el sistema de revisión propio del procedimiento administrativo común
(inexistencia de revisión de oficio en vía administrativa por causa de anulabilidad
cualificada). Y ello es así tanto por razones de interés público -fundamentalmente,
la necesidad de garantizar que todos los ciudadanos, en condiciones de igualdad y
proporcionalidad, contribuyen al sostenimiento de los gastos públicos-, como por
razones de defensa de los derechos de los contribuyentes, en tanto ha de existir,
201
junto a la vía ordinaria de recurso, un mecanismo menos estricto que la revisión de
oficio por nulidad de pleno derecho que permita dejar sin efecto los actos tributarios
que infrinjan manifiestamente la Ley.
En definitiva, no sólo la literalidad de la Ley, sino también el propio
significado y naturaleza del sistema de revisión de oficio en el ámbito tributario
llevan a la conclusión de que debe entenderse subsistente la revisión de oficio por
anulabilidad en los términos previstos en el artículo 154 de la Ley General
Tributaria.
c) No debe silenciarse, finalmente, que en el ámbito tributario ni antes ni
ahora es posible la revisión de oficio -salvo por vicios de nulidad de pleno derecho-
cuando media resolución de los órganos a los que compete resolver las
reclamaciones económico-administrativas. Así resulta del Reglamento de
procedimiento en las reclamaciones económico administrativas aprobado por el
Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo; su artículo 55 dice que:
“Fuera de los casos de nulidad de pleno derecho y recurso extraordinario
de revisión, las resoluciones firmes de los órganos económico-
administrativos no podrán ser revocadas ni modificadas en vía administrativa,
de oficio ni a instancia de parte, cualquiera que sea la causa que para ello se
alegue”.
Este rasgo singular no hace sino subrayar la pertinencia de mantener un
régimen propio que ni bajo la vigencia de las Leyes de 1958 y de 1992 (en su
versión originaria) se correspondía con el establecido en dichas Leyes ni tiene por
qué, en consecuencia, corresponderse -aunque en uno y otro momento los motivos
parezcan de signo contrario- con el sistema que rige, con carácter general, bajo la
vigencia hoy de la Ley 4/1999 (que introduce una versión distinta en la Ley de
1992).
202
VI. CONTRATACION DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS
1. Desistimiento en el ámbito de la contratación administrativa.
Especial referencia al “desistimiento precontractual”.
El desistimiento en el ámbito de la contratación administrativa suscita
diversas cuestiones, planteadas algunas de ellas frontalmente en expedientes
dictaminados por el Consejo de Estado durante el año 2000. Dadas la pluralidad e
importancia de tales cuestiones, se estima conveniente formular ahora
determinadas consideraciones, con la finalidad de que sirvan de orientación a los
órganos encargados de instruir este tipo de expedientes.
Para ello procede comenzar resaltando los dos aspectos siguientes:
♦ El desistimiento de la Administración no es, obviamente, algo en sí
mismo deseable. Constituye un remedio ante una situación que en la medida de lo
posible deberá evitarse que se produzca.
Ya se trate de un desistimiento de la Administración producido antes de la
adjudicación del contrato, ya opere una vez perfeccionado éste, la realidad es que
la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés
público así lo aconsejen. La rigurosa elaboración de los informes y estudios
previos a la convocatoria misma del correspondiente procedimiento selectivo
debe evitar, en la mayoría de los casos y salvo que obedezca a circunstancias
sobrevenidas, que se produzca el desistimiento de la Administración, no ya sólo
durante la tramitación de dicho procedimiento, sino también en trance de
ejecutarse el contrato ya adjudicado.
203
El desistimiento de la Administración no se configura de esta manera como
una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que
únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la
ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él.
♦ Por otro lado, tampoco puede perderse de vista que el desistimiento
adopta distintas formas o manifestaciones. Así, el desistimiento puede partir de la
Administración o del licitador, y puede producirse –con las matizaciones que más
adelante se exponen- antes de la adjudicación del contrato o con posterioridad. El
alcance y efectos de cada de una de estas manifestaciones varía y lo hace
sustancialmente.
1.1. Desistimiento “precontractual”.
Aunque no es habitual, el Consejo de Estado, durante su labor consultiva
correspondiente al año 2000, ha tenido ocasión de informar algún expediente de
“desistimiento precontractual”, a cuya vista se realizan seguidamente algunas
observaciones dirigidas a que tanto el licitador como la Administración
convocante tengan un mejor conocimiento de su sentido, alcance y
consecuencias.
En efecto, considerado el “desistimiento precontractual” como aquel que se
produce antes de la perfección del contrato (es decir, antes de la adjudicación del
contrato administrativo), puede manifestarse de dos maneras: por voluntad del
licitador o por disponerlo así la Administración que convocó el procedimiento
selectivo finalmente inacabado.
a) Desistimiento precontractual del licitador.
En cuanto al primer supuesto (por voluntad del licitador), la regulación
vigente no impide que, efectivamente, el licitador, antes de culminarse el
204
procedimiento de adjudicación, retire su proposición y, en consecuencia, quede
fuera del proceso selectivo.
El artículo 35.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, dispone que la garantía provisional será “incautada a las empresas que retiren
injustificadamente su proposición antes de la adjudicación”. De esta previsión legal
se infiere la posibilidad de que el licitador retire su oferta, ello sin perjuicio de las
consecuencias económicas que tal decisión pueda depararle.
Por tanto, a partir del instante en el que el licitador presente su escrito
desistiendo de participar en el procedimiento selectivo, la Administración deberá
efectivamente apartarlo, sin perjuicio de que se incoe el oportuno expediente
dirigido a discernir si el licitador retiró o no injustificadamente su proposición
antes de la adjudicación. En el seno de dicho expediente y previamente a resolver
lo que proceda, deberá otorgársele trámite de audiencia, salvo que ya hubiera
alegado sobre las razones de su retirada.
♦ El hecho de que sea viable la retirada por el licitador de su
proposición no está reñido con el hecho de que esta decisión pueda provocar
determinados efectos económicos onerosos para él.
Frente a la ausencia de una regulación específica sobre el particular en la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, la Ley 53/1999, de
modificación de la Ley 13/1995, introdujo la transcrita previsión, que actualmente
se recoge en el vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2000 (art. 35.2).
Si la Administración, tras la tramitación del aludido expediente, hubiera
considerado injustificada la retirada de la proposición por parte del licitador
205
(decisión que, en cualquier caso, será recurrible), “deberá” (no simplemente
“podrá”) incautarle la garantía provisional. Dos precisiones conviene hacer:
- En primer lugar, la referida incautación adquiere sentido si se tiene en
cuenta que uno de los objetivos de la legislación de contratos, al exigir la garantía
consiste en asegurar la seriedad de las ofertas y, obviamente, el interés real de los
licitadores en salir adjudicatarios, para realizar posteriormente y en forma la
correspondiente prestación. La amenaza de incautación de la garantía (en caso de
retirada injustificada de la proposición) consigue así un efecto disuasorio útil.
- En segundo término, para que proceda la incautación, la Administración
no habrá de demostrar la concurrencia de daños al interés público, toda vez que
aquélla opera en este aspecto como una indemnización legalmente objetivada (o
como una especie de arras penitenciales que respaldan la seriedad de la oferta).
Y, aunque concurrieran (demostrados) daños y perjuicios al interés público
que excedieran del importe de la garantía provisional incautada, la
Administración no podrá, sin embargo, exigir el exceso, toda vez que el artículo
35.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 no
contiene una remisión similar a la prevista en el apartado 4 del mismo precepto
legal para los casos de incautación de la garantía provisional como consecuencia
de la no formalización del contrato.
En otras palabras, y dejando a un lado las dificultades probatorias de los
eventuales daños y perjuicios que hubieran podido irrogarse al interés público
como consecuencia de la retirada de la proposición por parte del licitador, lo
cierto es que, en la regulación actual, no se prevé expresamente para estos casos
la acumulación a la incautación de la garantía provisional de la indemnización de
daños y perjuicios en lo que exceda de aquélla, pues el artículo 35.2 citado parece
haber querido cerrar la cuestión en estos casos limitándose a disponer la
206
incautación de la garantía provisional (sin ningún otro efecto gravoso para el
licitador).
b) Desistimiento precontractual de la Administración.
Ninguna regulación específica se contiene en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas sobre el desistimiento precontractual llevado a cabo
por la Administración. Pero es indudable que, tanto con la regulación anterior
como a la luz de la vigente, la Administración puede efectivamente desistir del
procedimiento selectivo y, en consecuencia, no llegar al perfeccionamiento del
contrato a pesar de existir licitadores, cualquiera que sea la forma de adjudicación
prevista al efecto.
Como ha señalado este Consejo de Estado en su dictamen 2.667/2000, de
21 de septiembre de 2000, el desistimiento precontractual por parte de la
Administración convocante constituye una posibilidad admisible en Derecho, sin
perjuicio de las repercusiones indemnizatorias que deriven de la decisión de
desistir. Si la legislación de contratos prevé expresamente la eventualidad de que
la Administración desista del contrato ya perfeccionado, con mayor razón hay que
admitir la posibilidad de que tal desistimiento se produzca antes del acto de
adjudicación, es decir, antes de que el contrato se perfeccione, siempre que
razones de interés público así lo aconsejen.
Ello no obsta para que, como se ha destacado, tal decisión (desistimiento
precontractual) pueda llevar consigo el derecho por parte del licitador a ser
indemnizado. Se trataría de un supuesto que podría subsumirse bajo el manto -en
sus términos más genéricos- de la denominada culpa in contrahendo.
Obviamente, la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos
corresponderá al licitador o licitadores que pretendieran ser indemnizados. La
lesión indemnizable deberá referirse al daño emergente efectivamente sufrido. En
207
cuanto al lucro cesante, en principio sería improcedente su reconocimiento en el
caso del procedimiento negociado y del concurso. En el primero, por su propia
peculiar naturaleza y, en el caso de concurso, porque, aun en el supuesto de que
existiera una sola empresa licitadora, sería posible jurídicamente que fuera
declarado desierto (art. 88 del texto refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000), supuesto en el que no se le habría adjudicado el contrato al
licitador que pretende ser indemnizado. Mayores dificultades podrían surgir (en
relación con el lucro cesante) en alguna hipótesis de subasta.
Pues bien, todo ello lleva al Consejo de Estado a encarecer la necesidad de
que los proyectos se elaboren adecuadamente, con los estudios previos
indispensables que garanticen tanto su corrección técnica como su procedencia en
función de las necesidades reales de la Administración (y, por tanto, del interés
público). Debe destacarse en este aspecto con particular intensidad la importancia
del replanteo previo, que en ningún caso puede desvirtuarse transformándolo en
un mero trámite puramente burocrático o administrativo sin efectos jurídicos
materiales.
La realización de los estudios previos a la redacción misma (o encargo) del
proyecto y el relativamente corto lapso de tiempo que debe mediar entre su
aprobación y la tramitación del correspondiente procedimiento selectivo deben
llevar a que el desistimiento precontractual, en la práctica, sólo opere en casos en
los que hubieran sobrevenido circunstancias nuevas que, como tales, no hubieran
podido razonablemente preverse con anterioridad.
La experiencia demuestra, sin embargo, que no siempre es así, por lo que el
Consejo de Estado reitera la necesidad de operar con rigor en las actuaciones y
trámites previos al procedimiento selectivo, para evitar, en todo caso, los
perjuicios económicos consecuentes a las pretensiones indemnizatorias deducidas
por los licitadores afectados, pero también los perjuicios de distinta índole
asociados al efecto erosivo del interés público.
208
1.2. Desistimiento contractual.
a) Inviabilidad del desistimiento contractual del contratista.
Si, como se ha expuesto ya, el desistimiento antes de la adjudicación del
contrato puede tener su origen en una decisión de la Administración o del propio
licitador (con las consecuencias perniciosas que, en su caso, se le puedan seguir),
la situación no es la misma tras la adjudicación del contrato, es decir, una vez
perfeccionado éste.
En efecto, una vez que el licitador se ha convertido en contratista en virtud
de la adjudicación del contrato no podrá ya desistir legítimamente de su
ejecución, desligándose del vínculo contractual. La legislación de contratos no
contiene una previsión similar a la del artículo 35.2 del texto refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000 para el caso de la retirada por el licitador de
su proposición antes de la adjudicación. Tampoco entre las causas de resolución
del contrato se alude a que el contratista pueda desistir, ligándose en todos los
casos el desistimiento como causa de resolución a que estuviera “acordado por la
Administración”. Así se expresan, por ejemplo, los artículos 149.c (contrato de
obra), 192.b (contrato de suministro) y 214.b (contratos de consultoría y
asistencia y de servicios).
Ello se traduce en que el eventual desistimiento por parte del contratista
(oportunamente comunicado a la Administración contratante) carecerá de efectos
jurídicos, al menos como vía para que aquél quede desligado, sin más, del vínculo
contractual. Si el contratista manifestara su voluntad de desistir, la
Administración contratante deberá seguir considerándolo, a todos los efectos,
como parte en el contrato, con los derechos y obligaciones inherentes.
209
Si la aludida manifestación (desistimiento) fuera acompañada de una
paralización material de las obras o de la prestación a la que se hubiera
comprometido el contratista (según el tipo de contrato) y, en definitiva, de una
efectiva dejación de sus obligaciones contractuales, la Administración podrá
actuar en consecuencia, acordando incluso la resolución del contrato por culpa del
contratista con los efectos previstos en el artículo 113.4 de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, es decir, con la incautación de la garantía
definitiva y la indemnización a la Administración de los daños y perjuicios
ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.
b) Desistimiento contractual de la Administración.
Sí cabe, en cambio, el desistimiento contractual por parte de la
Administración. En realidad no constituye ésta una novedad propia o peculiar de
la legislación de contratos administrativos, toda vez que en el ámbito de la
contratación privada el artículo 1594 del Código Civil dispone que el dueño
puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya
empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos y trabajo y de la
utilidad que pudiera obtener de ella.
Dos son fundamentalmente las notas que distinguen el desistimiento de la
Administración en la contratación administrativa. A saber:
♦ En primer lugar, frente a lo que acontece en la regulación contenida
en el citado artículo 1594 del Código Civil, la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas determina y prácticamente cuantifica la indemnización
que corresponde abonar al contratista que se ve involuntariamente desligado del
vínculo contractual como consecuencia del desistimiento de la Administración
contratante.
210
El 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio
industrial en el contrato de obra (art. 151.4), el 6% del precio de las entregas
dejadas de realizar en el contrato de suministro (art. 193.3) o el 10% del precio de
los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en los contratos
de consultoría y asistencia y en los de servicios (art. 215.3) constituyen los
importes que la Ley directamente reconoce al contratista en estos casos. Este
reconocimiento implica las dos consecuencias siguientes: 1º) el contratista no
tendrá que desplegar actividad probatoria alguna dirigida a demostrar los daños y
perjuicios que efectivamente le hubiera podido irrogar el desistimiento de la
Administración y, por ende, la no conclusión de la ejecución del contrato; 2º)
pero, por otro lado, el contratista no podrá reclamar -por la extinción del vínculo
contractual derivado del desistimiento de la Administración- importe adicional
alguno, aunque efectivamente acreditara daños y perjuicios en cuantía superior al
referido importe del 6% o el 10% según el tipo de contrato.
♦ La segunda nota distintiva consiste en que, como es común a toda la
contratación administrativa, la autonomía de la voluntad de la Administración se
ve sensiblemente reducida.
En efecto, frente a lo que acontece en la contratación entre particulares, en
la que rige plenamente la autonomía de la voluntad, de manera que, por lo que
ahora interesa, el “dueño” de la obra desiste de la misma por libre decisión sin
necesidad de justificarla, en la contratación pública la Administración no puede
desistir sin más del contrato, sino que su decisión debe estar fundada en razones
de interés público que la impongan o aconsejen razonablemente; la justificación
habrá de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno
conocimiento el contratista, a los efectos pertinentes (incluida la posibilidad de
alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus
fundamentos en relación con las exigencias del interés público).
211
2. Incautación de la garantía definitiva en caso de incumplimiento
culpable del contratista.
2.1. Dispone el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16
de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, que cuando el contrato se resuelva por
incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá,
además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo
que excedan del importe de la garantía incautada.
Esta previsión legal, recogida ya en su literalidad en el artículo 114.4 de la
Ley 13/1995, quiso poner fin a la intensa polémica suscitada durante la vigencia
de la Ley de Contratos de 1965 acerca de la compatibilidad o no (y su alcance)
entre la incautación de la garantía (entonces denominada impropiamente como
“fianza”) y la indemnización de daños y perjuicios, en supuestos de resolución del
contrato por culpa del contratista.
Sin embargo, se observa que todavía se suscitan dudas, en el seno de
algunos expedientes, acerca de la citada cuestión y, en definitiva, sobre la
procedencia o no de exigir -con independencia de la incautación de la garantía- la
correspondiente indemnización del contratista por los daños y perjuicios que su
incumplimiento culpable hubiera podido irrogar a la Administración. Por ello, se
estima oportuno recordar cuál era la situación antes de la Ley 13/1995 y qué es
precisamente lo que el artículo 114.4 de ésta (actual artículo 113.4 del texto
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000) quiso atajar.
En efecto, durante la vigencia de la Ley de Contratos de 1965 se produjo
una intensa polémica doctrinal sobre la interpretación del artículo 53, párrafo 1º,
de la citada Ley. Disponía este precepto que, “cuando el contrato se resuelva por
culpa del contratista, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la
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Administración los daños y perjuicios”. Las posiciones que entonces se
sustentaron sobre el particular fueron sustancialmente las siguientes:
♦ La que consideraba la procedencia de acumular, sin limitación, la
incautación de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios. Se
consideraba la incautación como una consecuencia automática derivada de la
resolución del contrato por culpa del contratista (a modo de cláusula penal o
como pérdida-sanción), pero, a la vez, la Administración tenía derecho a ser
resarcida por el total de los daños y perjuicios que le hubiera producido dicho
incumplimiento, sin descontar, por tanto, el importe de la garantía ya incautada.
♦ Se sostuvo también que la incautación de la garantía debía
considerarse como un mecanismo dirigido a asegurar el cobro por parte de la
Administración de los perjuicios reales que le hubieran sido irrogados, de forma
que procedía devolver el exceso cuando el importe de la garantía fuera superior a
los perjuicios reales.
♦ Finalmente, otro sector opinaba –y es el que finalmente se ha
reflejado primero en la Ley 13/1995 y después en el vigente texto refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000- que la indemnización de daños y
perjuicios únicamente procedía por el exceso del importe de la garantía incautada.
Así se recoge actualmente, en efecto, en el artículo 113.4 del vigente
texto refundido, cuyo objetivo, como se ha destacado, ha sido disipar cualquier
duda al respecto. A la luz del citado precepto, el esquema, en caso de resolución
del contrato por culpa del contratista, queda de la siguiente manera:
a) Procederá en todo caso la incautación de la garantía definitiva,
cualquiera que haya sido el importe de los daños y perjuicios irrogados a la
Administración. Dicha incautación procede por tanto también en aquellos casos -
213
bastante habituales- en los que la Administración contratante no despliega
actividad probatoria alguna dirigida a demostrar la efectiva producción de daños y
perjuicios. La incautación de la garantía opera de esta manera como un mínimo
(subsistencia de su función como cláusula penal), quedando su importe en favor
de la Administración.
b) A su vez, es posible que la resolución culpable del contrato le haya
producido daños y perjuicios a la Administración contratante, en cuyo caso podrá
reclamarlos del contratista con el alcance siguiente:
- Si el importe de los daños y perjuicios fuera inferior o igual al de la
garantía incautada, no procederá reclamar cantidad alguna del contratista por tal
concepto.
- Si fueran superiores los daños y perjuicios al importe de la garantía
incautada, la Administración podrá reclamar del contratista, a través de la vía
procedente, únicamente la diferencia entre el importe de los daños y perjuicios
derivados para la Administración del incumplimiento culpable del contrato por el
contratista y el importe de la garantía incautada.
2.2. Por otro lado, debe aclararse también que la incautación de la garantía
definitiva no procede en cualquier caso de extinción anticipada del contrato
administrativo. Para que proceda dicha incautación ni basta el incumplimiento del
contratista ni tampoco que se acuerde la resolución del contrato, sino que será
indispensable que se den ambas circunstancias conjuntamente (resolución del
contrato por incumplimiento culpable del contratista).
Así se desprende, no sólo del artículo 113.4 del texto refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, sino también del artículo 43 del mismo
texto legal, referido a la afección de las garantías definitivas. En este último
precepto únicamente se dispone la incautación en los casos de resolución del
214
contrato “de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en
esta Ley”, remisión que hay que conectar con el citado artículo 113.4. De hecho,
el propio artículo 43 prevé incumplimientos del contratista que pueden no llevar a
la resolución del contrato y que, por lo mismo, no permiten la incautación de la
garantía (sin perjuicio de la afección a la que ésta queda sometida, en los términos
y con el alcance previstos en el mencionado precepto legal).
De igual forma, conviene resaltar también que la incautación lo es de la
garantía definitiva y como tal debe considerarse, no sólo la ordinaria del 4% del
importe de adjudicación, sino también las complementarias que en su caso se
hubieran exigido en virtud de lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 36
de la Ley (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000). En el
primero de los citados apartados expresamente se señala que la garantía
complementaria de hasta un 6% que puede añadirse a la ordinaria del 4% “tendrá
la consideración de garantía definitiva”, consideración que también merece –
aunque no se diga expresamente- la garantía complementaria prevista en el
apartado 5 del mismo artículo.
Si tanto la garantía ordinaria como las complementarias tienen la condición
de “garantía definitiva”, la conclusión lógica es que, ante la resolución culpable
del contrato, deberá incautarse la garantía definitiva completa, integrada a estos
efectos por la ordinaria y las complementarias que en su caso se hubieran exigido.
Si se hubiera constituido una garantía especial al amparo del artículo 36.4
(del 20% del importe de la adjudicación), ésta sustituirá a la garantía ordinaria del
4%, a la complementaria prevista en el artículo 36.3 (de hasta un 6%) y
obviamente también a la complementaria especial de hasta un 16% recogida en el
apartado 5 del mismo precepto legal, toda vez que el artículo 36.6 establece ahora
-solventando las dudas inicialmente suscitadas sobre el particular- que en ningún
caso las garantías aplicadas conforme a lo dispuesto en el artículo 36 podrán
superar por acumulación el porcentaje del 20% fijado precisamente para la
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garantía especial. El incumplimiento culpable del contratista llevará en estos
casos a la incautación de ésta, que es la única existente (al sustituir, como se ha
dicho, a las demás).
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INDICE
Página
INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 2
COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO............................................. 3
SECCIONES....................................................................................................... 7
PRIMERA PARTE: EXPOSICIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL CONSEJO
DE ESTADO DURANTE EL AÑO 2000.
I. Labor consultiva
1. Número de consultas..........................................................................12
2. Clasificación de los expedientes........................................................13
3. Decisiones recaídas en asuntos dictaminados...................................20
4. Reuniones ...........................................................................................21
5. Ponencias especiales ..........................................................................22
6. Votos particulares...............................................................................22
II. Personal
1. Consejeros Natos................................................................................29
2. Consejeros Electivos ..........................................................................51
3. Letrados ..............................................................................................55
4. Personal administrativo......................................................................56
5. Personal laboral ..................................................................................57
6. Personal interino................................................................................ 57
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III. Servicios
1. Archivo y Biblioteca ..........................................................................58
2. Informática..........................................................................................61
3.Conservación, Mantenimiento y Suministros....................................66
IV. Varios
1. Actividades externas del Presidente.................................................69
2. Visita del Príncipe de Asturias.........................................................72
3. Relaciones institucionales.................................................................74
4. Honores y distinciones......................................................................76
5. Tribunal de conflictos ........................................................................78
SEGUNDA PARTE: OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS
I. Cooperación Jurídica Internacional Penal.
1. Cooperación reforzada en el ámbito del Tercer Pilar del
Tratado de la Unión Europea, con especial atención a los
Convenios en materia de extradición.............................................. 80
2. Extradición y entrega....................................................................... 88
II. Usucapión de Títulos Nobiliarios.......................................................... 98
218
III. Autonomía Local.
1. Planteamiento de conflictos en defensa de la autonomía
local. ............................................................................................... 112
2. Cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos
75 bis y 75 ter de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional. ............................................................................... 115
3. Dictamen del Consejo de Estado o del Organo consultivo de
la correspondiente Comunidad Autónoma. .................................. 130
IV. Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
1. Reclamación de daños y perjuicios fundada en el
incumplimiento del Derecho comunitario. ................................... 134
2. Consideración de una Administración Pública como
“particular” en el supuesto de responsabilidad de otra
Administración Pública. ................................................................ 136
3. Reclamaciones de daños y perjuicios formuladas por
funcionarios públicos..................................................................... 141
4. Responsabilidad administrativa consecuente al ejercicio de
la potestad disciplinaria en el ámbito de la Guardia Civil. .......... 152
5. Resarcimiento de los gastos generados por los avales
prestados para obtener la suspensión de actos
administrativos ulteriormente anulados........................................ 161
6. Actualización de valores en las indemnizaciones de daños y
perjuicios por responsabilidad extracontractual de la
Administración............................................................................... 169
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V. Revisión de oficio de actos administrativos.
1. Revisión de oficio y otros cauces para el cumplimiento en
España de Decisiones comunitarias sobre ayudas de Estado
incompatibles con el mercado común........................................... 174
2. Revisión de oficio de actos presuntos........................................... 180
3. Revisión de oficio de actos en materia tributaria. ........................ 186
VI. Contratación de las Administraciones Públicas.
1. Desistimiento en el ámbito de la contratación administrativa.
Especial referencia al “desistimiento precontractual”.................. 202
2. Incautación de la garantía definitiva en caso de
incumplimiento culpable del contratista....................................... 211