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Cap
ítu
lo 7
MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN
Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
1. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:
RÉGIMEN JURÍDICO
Siendo la relación de trabajo una de carácter duradero, puede experimentar
alteraciones en su contenido, motivados por necesidad de adaptarlo a las altera-
ciones del contexto en el que debe desarrollarse. El ordenamiento laboral regu-
la estos cambios buscando un cierto equilibrio entre el interés empresarial a
disponer de forma flexible de energía laboral de los trabajadores, y la aspiración
de éstos a la estabilidad de las condiciones en las que prestan su trabajo.
La institución creada con tal fin es el procedimiento de Modificaciones
Sustanciales de las Condiciones de Trabajo (MSCT) previsto por el artículo 41 ET.
Mediante este procedimiento se regula la introducción por el empresario de
cambios materiales o de contenido en la relación de trabajo (cambios que afec-
tan a los derechos y obligaciones de las partes), dirigidos a adaptar la organiza-
ción y el desarrollo del trabajo en la empresa a las condiciones de su entorno
económico, tecnológico y productivo. Fuera de él se sitúan, pues, todos los cambios
que puedan introducir las partes de común acuerdo, en base a cualquier otra
circunstancia. O las alteraciones afecten, no al contenido del contrato sino a la
titularidad de la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva en la que
presta servicios el trabajador. En estos casos resulta de aplicación el artículo
el artículo 44 ET, que impone al nuevo titular de la organización productiva la
obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales del anterior.
1.1. Delimitación del supuesto de hecho y requisitos
El supuesto regulado por el artículo 41 ET es el de la introducción de modi-
ficaciones de importancia en aspectos básicos de la relación laboral, con la sola
exclusión de los vinculados al lugar de trabajo, que se someten al procedimiento
especial de Movilidad Geográfica regulado por el artículo 40 ET.
Estas modificaciones pueden afectar tanto a condiciones de trabajo origen y
alcance puramente individual, como incluso colectivo. A estos efectos, la norma
distingue en su ap. 2 entre dos tipos de modificaciones, sujetas a procedimien-
tos diversos:
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
183
· MSCT de carácter individual: afectan a condiciones disfrutadas por los tra-
bajadores a título individual, en virtud de pacto o concesión unilateral del
empresario de efectos puramente personales.
· MSCT de carácter colectivo: afectan a condiciones disfrutadas por los tra-
bajadores a nivel colectivo, en virtud de acuerdo, pacto, convenio colectivo o
decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Dada su trascendencia, las MSCT, sean de alcance individual o colectivo, se
encuentran supeditadas al cumplimiento de un conjunto de requisitos específicos.
Entre ellos tiene especial relieve su necesaria “sustancialidad”. El procedi-
miento no afecta, en este sentido, a las modificaciones de carácter accesorio,
que pueden ser introducidas unilateralmente por el empresario en uso del ius
variandi.
Para determinar cuándo la modificación puede ser considerada sustancial es
preciso atender a dos criterios complementarios:
· La materia: Desde esta perspectiva, la modificación ha de afectar a aspec-
tos básicos de la relación laboral. El artículo 41.1 incluye, a estos efectos, una
lista, bien que no exhaustiva, de materias (“entre otras”) cuya modificación
puede ser calificada de sustancial. Estas son las siguientes: jornada, horario
y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas
de remuneración, sistemas de trabajo y rendimiento y funciones, cuando se
excedan los límites del artículo 39 (modificaciones permanentes de las fun-
ciones del trabajador que superen la barrera del grupo profesional).
· Su entidad: Afecte o no a una de las materias expresamente mencionadas
por la norma, el cambio ha de ser, además, significativo desde el punto de
vista cuantitativo y cualitativo. Es decir, ha de introducir una alteración
sustancial en el contenido de la condición de la que se trate, que altere el
equilibrio contractual antes existente entre las partes.
Para la introducción de este tipo de modificaciones es preciso, en cualquier
caso, que concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción” que la justifiquen. La finalidad del procedimiento es permitir una
adaptación de la organización del trabajo a las necesidades de las empresas, y
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no satisfacer otro tipo intereses empresariales. De allí que se exija un motivo real
y objetivo, vinculado con la dinámica interna de la organización productiva, que
le sirva de fundamento.
Dicho motivo no tiene porqué estar basado en la presencia de una situación
de dificultad o penuria económica de la empresa. Así se desprende del texto del
último párrafo del artículo 41.1, conforme al cual se entenderá que concurren las
causas antes mencionadas “cuando la adopción de las medidas propuestas
contribuya a prevenir una evaluación negativa de la empresa o a mejorar la situa-
ción de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos,
que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda”.
1.2. Procedimientos de modificación
Si bien la iniciativa para la introducción de los cambios corresponde siempre
a la dirección de la empresa (artículo 41.1), el procedimiento a seguir varía en
función de su carácter individual o colectivo.
Procedimiento aplicable a las MSCT de carácter individual
Tratándose de este tipo de modificaciones, la decisión unilateral del empresa-
rio es efectiva por sí misma, sin necesidad de aceptación o intervención alguna
del trabajador afectado. Basta, a estos efectos, con que el empresario notifique
a éste y sus representantes la medida con una antelación mínima de 30 días
(artículo 43.3).
A este procedimiento se someten también las modificaciones colectivas
de las funciones y horario, siempre que el número de afectados no sobrepase
determinados umbrales, previstos por el último párrafo del artículo 42.2. En
concreto, 10 trabajadores en las empresas con menos de 100, el 10 % en las que
ocupen entre 100 y 300, y 30 en las demás. El período de cómputo es de 90 días,
aunque puede extenderse a períodos sucesivos cuando se detecten modificacio-
nes por la misma causa en número inferior con un propósito fraudulento. La
sanción en estos casos es la nulidad de las nuevas modificaciones.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
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Procedimiento aplicable a las MSCT de carácter colectivo
Incluso tratándose de condiciones de origen colectivo, la norma reconoce
capacidad modificativa a la sola voluntad unilateral del empresario. Según el
artículo 41.4, éste debe someterse exclusivamente a un período de consultas con
los representantes de los trabajadores, de una duración máxima de 15 días,
dentro del cual deberá negociar de buena fe con vistas a la consecución de un
acuerdo sobre la existencia de las causas motivadoras de la modificación y la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos. En las empresas donde no existan
representantes de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su represen-
tación a estos efectos una comisión de hasta tres miembros, bien elegida demo-
cráticamente entre los trabajadores de la propia empresa, o bien designada por
los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca
la empresa, en función de su representatividad.
Si el período de consultas concluye con acuerdo, el empresario podrá proce-
der a introducir las modificaciones acordadas, notificándolas a los trabajadores
afectados con una anticipación de al menos 30 días. En este caso, además, la ley
presume que concurren las causas exigidas por el artículo 41.1, por lo que el
acuerdo alcanzado por los representantes sólo puede ser impugnado alegando
la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en su celebración.
Lo mismo ocurre, de todas formas, en caso de no existir acuerdo: el empre-
sario puede introducir directamente y de forma unilateral las modificaciones
propuestas comunicándolas sin más a los afectados por ellas con el preaviso ya
indicado.
La única excepción viene dada por la pretensión de modificación de condi-
ciones de trabajo que vengan reguladas en un convenio colectivo “estatutario”,
cuya modificación se encuentra sometida por el tercer párrafo del artículo 41.6 a
dos requisitos específicos:
· Sólo puede afectar a alguna de las siguientes materias: horario y distribu-
ción del tiempo de trabajo, turnos, sistemas de remuneración y de trabajo y
rendimiento.
· Debe producirse “por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores”.
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De este modo, la voluntad unilateral del empresario no es capaz de modi-
ficar lo pactado en un convenio colectivo, siempre que éste sea “estatutario”.
1.3. Medios de reacción contra las modificaciones introducidas
Las amplias facultades modificatorias atribuidas por la norma al empresario
tienen su contrapartida en el reconocimiento de un conjunto amplio de medios
de reacción contra la decisión empresarial, tanto al trabajador afectado como a
sus representantes.
Así, por lo que respecta al primero, el artículo 41.3 pone a su disposición las
siguientes opciones:
· Impugnar, sin perjuicio de su ejecutividad, la decisión ante la jurisdicción
social, a través del procedimiento previsto por el artículo 138 de la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL). Entonces, el procedimiento concluirá con la
declaración de la decisión como justificada o injustificada, con reconocimiento
en este último caso del derecho del trabajador a ser repuesto en sus anterio-
res condiciones.
· Rescindir el contrato, percibiendo a cambio una indemnización de 20 días de
salario por año de servicios con un tope de nueve mensualidades. Esta resci-
sión sólo procede, no obstante, cuando la modificación afecte a la jornada, el
horario o el sistema de turnos y “el trabajador resultase perjudicado”.
· Solicitar ante la jurisdicción social la extinción del contrato de trabajo con
derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio, con un tope de
42 mensualidades, con base en el supuesto previsto por el artículo 50.1.a ET.
Esta acción sólo procede ante MSCT que “redunden en perjuicio de su forma-
ción profesional o en menoscabo de su dignidad”.
Los representantes de los trabajadores, por su parte, pueden impugnar judi-
cialmente las decisiones de MSCT de carácter colectivo a través del procedimiento
especial de conflicto colectivo, en aplicación de lo previsto por el artículo 41.4 ET.
Esta acción solamente puede ser interpuesta si las MSCT fueron impuestas por
el empresario de forma unilateral, es decir, sin contar con el acuerdo de los
representantes de los trabajadores, o cuando, existiendo acuerdo, la acción de
impugnación sea incoada por representaciones que no participaron en él. Como
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se ha indicado, en este caso la acción sólo puede estar fundada en la posible
existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en la conclusión del
acuerdo. En estos casos la tramitación de las acciones individuales queda paraliza-
da hasta la resolución del correspondiente proceso de conflicto colectivo.
Todas estas acciones están sometidas a un estricto plazo de caducidad de
20 días desde la notificación de la decisión empresarial por el artículo 59.4 ET.
2. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Una característica especial del régimen jurídico del contrato de trabajo radica
en el hecho de que, ante la presencia de motivos que impidan temporalmente
su ejecución, no opta por darlo por terminado sino por dejar en suspenso sus
efectos, para reanudarlos más adelante, cuando dichos motivos desaparezcan.
Con tal fin, el artículo 45.1 ET contiene una exhaustiva enumeración de las
distintas causas susceptibles de dar lugar a la suspensión de los efectos del
contrato de trabajo. Todas ellas tienen en común ser motivos que impiden la
continuación normal de su ejecución. Algunas de ellas se vinculan con la presta-
ción del trabajador, en tanto que otras con la del empresario, como se podrá
comprobar más adelante.
La suspensión del contrato de trabajo tiene los siguientes efectos:
· La interrupción de las obligaciones de prestar servicios y pagar salarios. Así
lo dispone el artículo 45.2 ET cuando precisa que la suspensión “exonera de
las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”. Esto no sig-
nifica que todas las obligaciones del trabajador queden en suspenso. Antes
bien, persisten todas aquellas no derivadas directamente de la prestación
laboral y, en especial, las vinculadas al deber de buena fe (piénsese, por
ejemplo, en las prohibiciones de revelación de secretos o de concurrencia
desleal).
· La atribución al trabajador de un derecho de reserva sobre el puesto de
trabajo que ocupa. En este sentido, el artículo 48.1 ET dispone que “al cesar
las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincor-
poración al puesto de trabajo reservado”. Este principio reconoce, con todo,
algunas excepciones, según se verá.
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Con estos efectos, la suspensión del contrato de trabajo se distingue claramen-
te de los supuestos de interrupción de la prestación laboral, en los que no hay
obligación de trabajar, pero si de pagar salarios: vacaciones, descansos semanales
y en días festivos, permisos retribuidos, etc.
A continuación se procederá a enumerar, debidamente clasificadas en función
de su origen, las distintas causas de suspensión del contrato de trabajo mencio-
nadas por el artículo 45.1 ET, haciendo referencia cuando corresponda a las
especialidades que de su régimen jurídico.
· Suspensión por voluntad concurrente de las partes:
- Mutuo acuerdo (apartado a).
- Previsión de una causa válida de suspensión en el contrato de trabajo
(apartado b).
· Suspensión por voluntad del empresario:
- Suspensión de empleo y sueldo del trabajador por razones disciplina-
rias (apartado h).
- Cierre patronal (apartado m).
· Suspensión por voluntad del trabajador:
- Excedencia forzosa (apartado k). Puede ser solicitada por el trabajador
en dos supuestos: a) la designación o elección para cargo público que
imposibilite la asistencia al trabajo (artículo 15.1.f ET); y b) el desempeño
de funciones sindicales de ámbito provincial o superior (artículo 46.4 ET).
En ambos casos, durante la situación de excedencia el trabajador conserva
el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, computándose toda su
duración a efectos de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 46.1 ET. Para hacer efectivo ese derecho de reserva, no obstante,
el trabajador debe solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente
al cese, extinguiéndose el contrato por abandono en caso contrario.
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- Excedencia voluntaria (artículo 46.2 ET). Pueden solicitarla los trabaja-
dores que posean al menos un año de antigüedad en la empresa, sin
tener que alegar para ello motivo alguno. Su duración no puede ser inferior
a 4 meses ni superior a cinco años, no pudiendo volver a ser solicitada
hasta que hayan transcurrido al menos cuatro años desde el vencimiento
de la anterior. En este caso el trabajador conserva sólo un derecho prefe-
rente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera
o se produjeran en la empresa, según precisa el artículo 46.5 ET. El tiempo
de excedencia voluntaria no es computable a efectos de antigüedad en la
empresa.
- Excedencia por cuidado de hijos (artículo 46.3 ET). Puede ser solicitada
por el padre o la madre con el fin de atender al cuidado de cada hijo,
tanto si lo es por naturaleza como por adopción o acogimiento, sea éste
último permanente o preadoptivo y tenga o no carácter provisional. Su
duración no puede ser superior a tres años, a contar desde la fecha del
nacimiento del hijo o de la expedición de la resolución judicial o admi-
nistrativa correspondiente. Este período máximo puede ser disfrutado
por el trabajador tanto de manera conjunta como fraccionada. El naci-
miento, adopción o acogimiento de un nuevo hijo puede dar lugar a un
nuevo período de excedencia, que pondrá fin a la que se venía disfrutando.
El tiempo en que el trabajador permanezca en esta situación es compu-
table a efectos de antigüedad. Por lo que se refiere al derecho de reserva
del puesto de trabajo, se mantiene durante el primer año de vigencia de
la excedencia (o hasta un máximo de 15 o 18 meses, si el trabajador
forma parte de una familia numerosa de categoría general o especial,
respectivamente). Transcurrido ese plazo, la reserva queda referida a un
puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que si más de un trabajador de la
misma empresa genera este derecho por el mismo sujeto causante, el
empresario puede limitar su ejercicio simultaneo basándose en “razones
justificadas de funcionamiento de la empresa”.
- Excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.2). Procede siempre
que sea solicitada para el cuidado de familiares hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfer-
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medad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen
una actividad retribuida. Su duración no puede ser superior a dos años,
salvo que se establezca un lapso superior por convenio colectivo. Si bien
se computa a efectos de antigüedad, el derecho de reserva del puesto de
trabajo se limita exclusivamente a su primer año de vigencia. Por lo
demás, rigen aquí las mismas reglas enunciadas para el supuesto ante-
rior en relación con la ampliación de dicho período debido a la pertenen-
cia a una familia numerosa, con la generación de un nuevo período de
excedencia con extinción del anterior en caso de existir un nuevo sujeto
causante o con la posible limitación por el empresario de su disfrute
simultáneo cuando más de un trabajador tenga derecho a ella con base
en la misma causa.
- Ejercicio del derecho de huelga (apartado l).
- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar temporal-
mente su puesto de trabajo por ser víctima de la violencia de género
(apartado n). Según el artículo 48.6 ET, el periodo de suspensión tiene
aquí una duración inicial no superior a seis meses, salvo que de las actua-
ciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de pro-
tección requiere la continuidad de la suspensión, caso en el que el juez
podrá prorrogarla por periodos sucesivos de tres meses hasta un máxi-
mo de dieciocho.
· Suspensión por causas independientes de la voluntad de las partes:
- Incapacidad temporal del trabajador (apartado c). En esta hipótesis el
trabajador se encuentra temporalmente impedido de realizar el trabajo,
debido a la concurrencia de una enfermedad o accidente, sean éstos
comunes o profesionales, precisando de asistencia sanitaria para la recu-
peración de sus capacidades. La situación de incapacidad temporal se
encuentra regulada por los artículos 128 y siguientes de la Ley General
de la Seguridad Social (LGSS). Durante su vigencia el trabajador tiene
derecho a percibir de la Seguridad Social un subsidio en sustitución de
las rentas salariales que pierde como consecuencia de la no realización
del trabajo.
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- Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria (apartado g).
- Cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación social
sustitutoria (apartado e). Esta causa ha quedado en suspenso a partir del
31 de diciembre de 2001. No obstante, según el artículo 27 del RD
1691/2003, los denominados “reservistas voluntarios” tienen derecho a
suspender sus contratos de trabajo mientras se encuentren en activo.
- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que impi-
dan temporalmente el desarrollo de las labores (apartado j). De acuerdo
con el artículo 47.1 ET, la efectividad de esta causa precisa de autorización
administrativa, obtenida a través del procedimiento de regulación de
empleo establecido en el artículo 51 ET. Una vez obtenida la preceptiva
autorización, los trabajadores afectados quedan constituidos en situación
legal de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones correspondien-
tes. De acuerdo con el apartado 2 del propio artículo 47, las mismas
causas pueden servir de fundamento para solicitar una reducción temporal
de la jornada de trabajo de entre un 10 y un 70 %, computada ésta de
forma diaria, semanal, mensual o anual.
- Fuerza mayor temporal (apartado i). La obtención de autorización
administrativa resulta también preceptiva en este supuesto conforme al
artículo 47.2 ET, debiendo seguirse el procedimiento especial disciplina-
do por el artículo 51.12 ET. Con la expedición de la autorización se
produce, igualmente aquí, la configuración de la situación legal de
desempleo.
- Maternidad (apartado d). De acuerdo con el artículo 48.4 ET, en el
supuesto de parto la mujer trabajadora tendrá derecho a una suspensión
contractual de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de
parto múltiple en dos semanas más por cada hijo. El periodo de suspen-
sión se puede distribuir a opción de la interesada antes o después del
parto, siempre que disfrute obligatoriamente de seis semanas de descan-
so posteriores a él. Si la madre y el padre trabajan, la primera puede
optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpi-
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da del periodo suspensivo posterior al parto, bien de forma simultánea o
sucesiva con el de la madre. Durante su vigencia la trabajadora tiene
derecho a percibir de la Seguridad Social un subsidio por maternidad, si
cumple los requisitos legalmente exigidos para ello. En caso contrario, el
padre podrá suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera
correspondido a la primera. Existen reglas especiales para los supuestos
de parto prematuro o de hospitalización por cualquier otra causa del
neonato, que permiten su cómputo a partir de la fecha del alta hospita-
laria y disponen su ampliación por el período de hospitalización, con un
máximo de trece semanas adicionales. Asimismo, se encuentra prevista
la posibilidad de que el periodo de suspensión se disfrute a tiempo
parcial, previo acuerdo con el empresario.
- Adopción o acogimiento (tanto preadoptivo como permanente o simple,
siempre que su duración no sea inferior a un año y aunque sean provi-
sionales) de menores de seis años o menores mayores de seis años
discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o
por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción
social y familiar (apartado d). De acuerdo con el artículo 48.4 ET, la
suspensión tiene en estos casos una duración de dieciséis semanas inin-
terrumpidas, ampliables en dos más por cada hijo en los casos de adop-
ción o acogimiento múltiple, contadas a partir de la resolución judicial
por la que se constituye la adopción o bien a partir de la resolución admi-
nistrativa o judicial de acogimiento. Si ambos progenitores trabajan, el
periodo de suspensión se distribuirá a opción de los mismos, pudiendo
disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre por períodos ininte-
rrumpidos. De optarse por el disfrute simultáneo, la suma de los perío-
dos de suspensión no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las
que correspondan en caso de adopción o acogimiento múltiples. En el
supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, la suspensión
se amplia en dos semanas. El periodo de suspensión puede disfrutarse,
por lo demás, aquí también, tanto en régimen de jornada completa o a
tiempo parcial. Debe advertirse, finalmente, que esta situación da dere-
cho igualmente a la percepción del subsidio por maternidad.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
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- Paternidad (apartado d). Esta novedosa causa de suspensión, introducida
por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, permite al trabajador disfrutar, en los supuestos
de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, de un periodo de suspen-
sión del contrato de trabajo de trece días ininterrumpidos, ampliables en
dos días más por cada hijo a partir del segundo. En el supuesto de parto,
la suspensión corresponde, naturalmente, al otro progenitor. En el de
adopción o acogimiento, en cambio, a aquél que los interesados elijan.
El derecho a este período de suspensión es independiente del disfrute
compartido del descanso por maternidad. El trabajador que ejerza este
derecho puede hacerlo durante el período comprendido entre la termina-
ción del permiso por nacimiento de hijo previsto por el artículo 37 ET y la
finalización de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
adopción o acogimiento. O, en todo caso, inmediatamente después. La
suspensión puede disfrutarse también en régimen de jornada completa
o a tiempo parcial, aunque en este último caso previo acuerdo con el
empresario y con una reducción mínima de la jornada del 50 por 100.
Ésta es también de una situación que da derecho a la percepción de un
subsidio con cargo al sistema de Seguridad Social.
- Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (apar-
tado d). De acuerdo con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales), estas situaciones se producen cuando la prestación del trabajo
entraña riesgos para la salud de la trabajadora, el feto o el lactante menor
de nueve meses y éstos no pueden ser evitados mediante el cambio o la
adaptación del puesto de trabajo. La suspensión dura aquí hasta que se
inicie la suspensión por maternidad, el lactante cumpla nueve meses o
desaparezca la imposibilidad de incorporación de la trabajadora a su
puesto de trabajo u otro compatible con su estado, se entiende que sin
riesgos. En estos casos, igualmente, la trabajadora tiene derecho a perci-
bir un subsidio especial de la Seguridad Social.
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
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3. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y
CAUSAS
Por extinción del contrato de trabajo se entiende la terminación del vínculo
que une a las partes, con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones
asumidas por ambas.
La extinción del contrato de trabajo se encuentra regulada por los artículos
49 a 57 ET. El propósito perseguido por estos artículos es el de tratar de alcan-
zar un equilibro entre el Interés del trabajador a mantener el empleo que le sirve
de sustento y el del empresario a disponer con libertad del personal que trabaja
a su servicio.
Las diferentes causas de extinción del contrato de trabajo aparecen enume-
radas en el artículo 49.1 ET. A esta lista, no obstante, es preciso añadir algunos
supuestos adicionales de extinción previstos por otros preceptos de esta misma
norma para obtener una relación completa de los motivos por los que puede
darse por terminado el vínculo laboral.
Las causas de extinción del contrato de trabajo pueden ser ordenadas para
su estudio en cuatro grupos:
· Extinción por voluntad unilateral del empleador:
- Despido disciplinario (apartado k y artículos 54 a 57 ET).
- Despido por causas objetivas (apartado l y artículos 52 y 53 ET).
- Despido colectivo por causa económica, técnica, organizativa o de pro-
ducción (apartado i y artículo 51 ET).
- Despido por fuerza mayor (apartado h y artículo 51 ET).
- Desistimiento durante el periodo de prueba (artículo 14.2 ET).
· Extinción por voluntad unilateral del trabajador:
- Dimisión (extinción voluntaria sin causa, con preaviso al empresario.
Apartado d).
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
195
- Abandono (cesación del trabajo con intención de extinguir el contrato,
sin medias preaviso. Causa autónoma de extinción admitida por la juris-
prudencia pese a no ser mencionada por el ET).
- Despido indirecto (extinción del contrato a instancias del trabajador,
basada en un incumplimiento previo del mismo por el empleador.
Apartado f y artículo 50 ET).
- Extinción indemnizada por traslado o modificación sustancial de las
condiciones trabajo (artículos 40.1 y 41.3 ET).
- Desistimiento durante el periodo prueba (artículo 14.2 ET).
- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitiva-
mente su puesto de trabajo por ser víctima de la violencia de género
(apartado m).
· Extinción por voluntad concurrente de ambas partes:
- Mutuo disenso (apartado a)
- Cumplimiento del plazo o condición acordados o realización de la obra
o servicio objeto del contrato (apartado c).
· Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de continuación
de alguna de las partes:
- Muerte, invalidez (gran invalidez, invalidez permanente total e invalidez
permanente absoluta, artículos 134 y 137 LGSS) o jubilación del trabaja-
dor (apartados e y f).
- Muerte, incapacidad o jubilación del empleador persona física, siempre
que no exista sucesión en el desarrollo de la actividad por otro empresa-
rio (apartado g).
- Extinción de la personalidad del empleador persona jurídica (previa ins-
trucción de expediente de regulación de empleo conforme a las reglas
del artículo 51 ET. Apartado g).
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4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO Y
SUS CLASES
Recibe la denominación de despido el acto unilateral a través del cual el
empresario procede a extinguir el contrato de trabajo en base a la concurrencia
de alguna de las causas admitidas por el ordenamiento jurídico.
De esta definición se desprende que el despido es un acto causal, cuyo funda-
mento se encuentra en la previa existencia de una causa que es capaz de avalar la
decisión del empresario de dar por concluida su relación con el trabajador.
La exigencia de causalidad del despido se encuentra en íntima conexión con
el Principio de Estabilidad en el Empleo. En efecto, este principio (de acuerdo
con el cual, como se dejó dicho, el contrato de trabajo debe durar tanto como la
necesidad de trabajo que satisface), se vería desvirtuado si se concediese al
empresario la facultad de extinguirlo libremente y sin condiciones. Entonces, el
mismo no duraría realmente mientras dura el trabajo, sino solamente mientras
así lo quiera el empresario. De allí que sea necesario penalizar severamente el
despido sin causa o ad nutum (basado en la libre voluntad del empresario), y
concebir a éste como un acto causal, necesitado de una circunstancia obstativa
de la continuidad del vínculo para producir plenos efectos.
Ahora bien, pasando a la enumeración de dichas circunstancias, debe indi-
carse que, en principio, son dos las causas básicas en las que puede ampararse
el empresario para extinguir unilateralmente el contrato de trabajo:
· Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador.
· La existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que impi-
dan la continuidad de su ejecución o la hagan excesivamente onerosa.
La primera de dichas causas se encuentra en la base del despido disciplina-
rio, regulado por los artículos 54 a 57 ET. En cambio, la segunda sirve de funda-
mento, tanto al despido colectivo, del que se ocupa el artículo 51 ET, como al
despido por causas objetivas, de cuyo régimen jurídico se ocupan los artículos
52 y 53 ET. Por lo que se refiere a sus efectos, mientras el primero y el tercero
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
197
son modalidades de despido de carácter individual, en la medida en que se
vinculan con causas relativas a un concreto trabajador y extinguen sólo el con-
trato de éste, el despido colectivo, como su nombre lo indica, se relaciona con
motivos que afectan a una pluralidad de operarios, dando lugar por tanto a la
terminación de los contratos de todos ellos. El despido por causas objetivas reco-
noce, con todo, como habrá ocasión de ver más adelante, una modalidad de
efectos “plurales”, que se distingue del despido colectivo solamente por su
menor incidencia cuantitativa.
Los apartados siguientes dan cuenta del régimen jurídico de estos tres
diferentes tipos de despido.
5. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
Regulado por los artículos 54 a 57 ET, el despido disciplinario es el acto a
través del cual el empleador procede a extinguir unilateralmente el contrato de
trabajo en base a la existencia de un incumplimiento previo del trabajador.
Naturalmente, para que el incumplimiento del trabajador pueda dar lugar al
despido, es preciso que revista una magnitud capaz de justificar la aplicación de
semejante sanción. Es por ello que el artículo 54 ET exige que el incumplimiento
del trabajador reúna de forma acumulativa los siguientes atributos:
· Contractual: debe tratarse de un incumplimiento de las obligaciones asu-
midas por el trabajador en virtud del contrato de trabajo.
· Grave: ha de revestir una intensidad máxima, teniendo en cuenta las cir-
cunstancias en que se produjo, el ámbito en que tuvo lugar, el puesto de
trabajo y la profesión del trabajador, etc.
· Culpable: debe ser voluntario o intencionado, por ser atribuible al dolo
(intención deliberada) o la culpa (negligencia grave e inexcusable) del tra-
bajador.
El ET no se conforma, sin embargo, con mencionar las características gene-
rales de los incumplimientos susceptibles de dar lugar al despido. Además de
ello, en su artículo 54.2 tipifica de manera taxativa aquellos que son merecedo-
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198
res de dicha sanción. Esto supone que el trabajador sólo puede ser despedido
cuando lleve a cabo alguna de las conductas expresamente consideradas como
causas de despido por esta norma. No obstante, el carácter amplio y abierto con
el que han sido formuladas dichas causas hace difícil que existan incumplimien-
tos (contractuales, graves y culpables) que no pueden ser comprendidos en la
lista del articulo 54.2 ET, como se podrá comprobar a continuación.
5.1. Causas
El artículo 54.2 ET enumera siete causas distintas de despido del trabajador,
las cuales pueden ser ordenadas alrededor de dos ejes básicos:
· Defectos en la ejecución de la prestación básica.
· Defectos de conducta.
A continuación nos ocuparemos de cada uno de estas dos clases de causas
de despido:
Defectos en la ejecución de la prestación básica
La norma tipifica aquí incumplimientos graves de la obligación del trabajador
de prestar sus servicios al empleador.
El artículo 54.2 ET incluye dos supuestos de este tipo:
· Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo
(apartado a)
La inasistencia se produce, como es evidente, cuando el trabajador no
acude a trabajar. La impuntualidad, en cambio, tiene lugar cada vez que el
trabajador llega tarde al trabajo, se marcha antes de lo debido o incumple lo
horarios de las pausas.
Las faltas de asistencia o puntualidad deben ser, en cualquier caso, repe-
tidas e injustificadas. En cuanto a la repetición, dado que el ET no menciona
un número mínimo de faltas a partir del cual considerar que la conducta
reúne la gravedad necesaria para justificar el despido, habrá que estar a los
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
199
dispuesto por los convenios colectivos y, en defecto de éstos, a las circuns-
tancias del caso. La ausencia de justificación se configura, por su parte, cuan-
do no existen previsiones legales o circunstancias de valor moral o social que
disculpen la ausencia o impuntualidad del trabajador. Debe tenerse en cuenta,
finalmente, que la justificación tardía, pudiendo el trabajador haberla ofreci-
do antes, no exime del incumplimiento.
· La disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal
o pactado (apartado e)
En este supuesto estamos ante el incumplimiento del deber de diligencia
en la ejecución del trabajo, establecido por los artículos 5.a y 20.2 ET. La
disminución del rendimiento debe ser apreciada en relación al rendimiento
habitual del trabajador en su puesto de trabajo, o al rendimiento habitual de
trabajadores que desarrollen las mismas funciones, salvo que se haya pacta-
do un rendimiento mínimo por convenio colectivo o acuerdo individual, caso
en el que habrá que estar a éste, salvo que haya sido fijado de forma abusiva.
El despido sólo procede, no obstante, si la disminución del rendimiento
es continuada y voluntaria. Ante la ausencia de criterios legales, el carácter
continuado o no de la disminución del rendimiento debe ser apreciado en
cada caso. La voluntariedad, por su parte, es esencial, ya que, de ser la dis-
minución del rendimiento involuntaria, nos hallaríamos, si acaso, ante un
supuesto de ineptitud del trabajador, susceptible de dar lugar a un despido
por causa objetiva (y no disciplinario), en aplicación del artículo 52.a ET.
Evidentemente, tampoco califica como motivo válido de despido la disminu-
ción del rendimiento debida a una enfermedad del trabajador o a causas
ajenas o imputables al empresario.
Defectos de conducta del trabajador
Se trata de incumplimientos de los deberes de comportamiento que ha de
observar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo.
El artículo 54.2 ET contiene cinco supuestos de esta naturaleza:
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
200
· La indisciplina o desobediencia en el trabajo (apartado b)
En este caso se está ante un incumplimiento del deber de obediencia del
trabajador sancionado por los artículos 5.c y 20.1 ET. La indisciplina es el no
acatamiento de las normas que regulan el ejercicio de la actividad laboral del
trabajador. Esto supone que puede existir indisciplina aunque no se viole una
orden concreta del empleador (no rellenar parte diario de trabajo, no usar
equipos de protección, etc.). La desobediencia implica, en cambio, el desco-
nocimiento de las órdenes generales a particulares dictadas por el empleador
o sus representantes para la ejecución del trabajo.
Naturalmente, sólo aquellos actos de indisciplina o desobediencia que
resulten especialmente graves son merecedores de un despido. La jurispru-
dencia exige, a estos efectos, que exista una “una resistencia decidida,
persistente y reiterada” al cumplimiento de las órdenes empresariales. Para
que exista desobediencia, sin embargo, la orden empresarial que es desaten-
dida deberá poseer al menos una apariencia externa o mínima de licitud,
toda vez que las órdenes manifiestamente ilícitas o irregulares no generan
deber de obediencia y pueden ser desconocidas por el trabajador.
· La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza
en el desempeño del trabajo (apartado d)
Lo vulnerado aquí es el genérico deber de buena fe del trabajador, previs-
to por los artículos 5.a y 20.2 ET. La amplitud de la redacción del precepto
permite entender incluido cualquier clase de engaño o fraude realizado por
el trabajador, así como la violación de las principales manifestaciones del
deber de buena fe: la prohibición de recibir sobornos, el deber de no divul-
gar los secretos de la explotación, la prohibición de competencia desleal, etc.
Son supuestos paradigmáticos de la aplicación de este precepto el despi-
do motivado por la apropiación de dinero del empresario, en especial cuando
se trata de trabajadores que lo manejan habitualmente, o la realización
de labores para otro empleador encontrándose el trabajador en situación de
incapacidad temporal por enfermedad. Otras ejemplos de situaciones de la
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
201
misma naturaleza vienen dados por el uso abusivo del teléfono o los vehículos
de la empresa para fines particulares, la presentación de facturas falsas para
cobrar gastos suplidos, etc.
· Las ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan
en la empresa o a los familiares que convivan con ellos (apartado c)
El fundamento de esta causa de despido se encuentra en la necesidad de
garantizar, tanto la convivencia en la empresa como el acatamiento de los
principios de dirección y jerarquía en la realización del trabajo.
Se comprenden aquí todo tipo de ofensas verbales (injurias, calumnias,
amenazas) o físicas (agresiones, reyertas), realizadas durante el trabajo, o
incluso fuera de él, siempre que guarden conexión con el mismo. El sujeto
activo puede ser el trabajador, pero también otra persona que actúe por
encargo suyo. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el empresario, los demás
trabajadores, o incluso "los familiares que convivan con ellos”. Es preciso
tener en cuenta, no obstante, que no existe responsabilidad del trabajador
cuando la ofensa es provocada.
Finalmente, para que el comportamiento pueda ser sancionado con el
despido no es preciso que constituya delito o que el trabajador sea condena-
do penalmente por su comisión.
· La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten negativamente en el
trabajo (apartado f)
En este caso se hace referencia al hábito patológico de consumir alcohol
o drogas, y no a situaciones aisladas. La intoxicación esporádica por alcohol o
drogas podrá, si acaso, constituir indisciplina grave, si supone una alteración
del régimen de trabajo o afecta particularmente la labor del trabajador (por
ejemplo, tratándose de conductores de vehículos o de trabajadores que
atienden al público). Adicionalmente, es preciso que tales hábitos repercutan
negativamente en el trabajo. Si no es así, tales vicios deben ser considerados
como pertenecientes a la esfera privada del trabajador, cuya intimidad debe
ser respetada.
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202
· El acoso moral de carácter discriminatorio y el acoso sexual o por razón de
sexo, que afecten al empresario o a los demás trabajadores (apartado g).
El acoso moral implica la realización reiterada y sistemática de compor-
tamientos de hostigamiento psicológico, dirigidos a crear un entorno laboral
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Esta clase de acoso constituye fundamento para el despido de su autor si
posee una motivación discriminatoria. En concreto, si se produce “por razón
de sexo” o “por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad u orientación sexual”. Esto supone que, si el acoso responde a
motivaciones distintas, como por ejemplo los celos, la envidia, etc., no podrá
ser encuadrado dentro de esta causa de despido. El despido de quienes
llevan a cabo estas conductas deberá producirse, en consecuencia, en aplica-
ción de otras causas de alcance más general, como puede ser la realización
de actos contrarios a la buena fe contractual (apartado d) o de ofensas
verbales o físicas (apartado c).
El acoso sexual, al que alude la norma de forma diferenciada, se distingue
del acoso moral porque supone la realización de conductas de contenido
sexual o libidinoso, o de otros actos que persigan esa finalidad, en contra de
la voluntad de la víctima. Como tal, no precisa de la reiteración y persisten-
cia que caracterizan al anterior, pudiendo bastar una sola conducta de tales
características para su configuración si resulta de notoria entidad.
5.2. El acto de despido
El despido disciplinario es un acto rigurosamente formal, que sólo produce
su efecto extintivo cuando es llevado a cabo cumpliendo todos los requisitos
exigidos por la ley.
Estos requisitos, que son susceptibles de ser reforzados convenio colectivo
o incluso contrato individual, vienen señalados por el artículo 55.1 ET, de acuerdo
con el cual: “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo
figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
203
De este modo, en la carta de despido, que es el documento escrito en el que
ha de constar la decisión empresarial de despedir al trabajador, deberán incluirse
los siguientes datos:
· “la fecha en que tendrá efecto", de forma que el trabajador sepa a partir de
cuándo dejará de prestar servicios. Esta fecha puede ser fijada de forma
precisa (un día concreto) o con referencia a un evento futuro (por ejemplo, el
día siguiente a la recepción de la carta).
· “los hechos” que motivan el despido, de manera que el trabajador conozca
qué comportamiento origina el despido y cuál de las causas del artículo 54.2
se le imputa y esté en condiciones de defenderse.
En cuanto al tiempo en que puede realizarse el despido, es de aplicación la
regla del artículo 60.2 ET, conforme al cual las faltas muy graves de los trabaja-
dores prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que el empresario tuvo cono-
cimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.
El despido es, en cualquier caso, un dato recepticio, que sólo surte efecto si
llega a conocimiento del trabajador la carta de despido. El medio a emplear para
ello puede ser cualquiera: entrega en mano, correo certificado, conducto nota-
rial, telegrama, etc.
Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que, según los artículos 55.1 y 68.a
ET y 10.3 Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), el despido de los miembros
de los comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales,
requiere previa “apertura de expediente contradictorio” por parte del empleador.
Dicho expediente, para cuya tramitación el ET no prevé reglas especiales,
deberá cumplir los siguientes requisitos mínimos:
· Sus actuaciones deberán documentarse por escrito.
· Debe oírse al interesado y a los demás representantes, permitiéndoseles
presentar pruebas de descargo.
· Su resultado debe ser notificado al interesado.
Si de la instrucción del expediente el empresario concluye que el despido
debe llevarse a cabo de todas formas, debe proceder conforme a las reglas gene-
rales, enviando la correspondiente carta de despido.
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204
Al lado de lo anterior, conviene añadir que, conforme a los artículos 55.1 ET
y 10.3.3 LOLS, los delegados sindicales deben ser oídos con carácter previo al
despido de los trabajadores afiliados a su sindicato, siempre que esa afiliación
fuese conocida por el empresario.
5.3. La revisión del despido disciplinario
Ante el despido, el trabajador tiene dos opciones:
· Conformarse con él
· Solicitar su revisión judicial, dentro del plazo de caducidad de 20 días
hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido (artículos 59.3 ET y
103.1 LPL).
En este último caso, previa realización sin éxito de una diligencia de
conciliación obligatoria ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación, se
seguirá el procedimiento especial regulado por los artículos 103 a 113 LPL,
dentro del cual el Juez de lo Social examinará sí el despido cumple con los requi-
sitos de fondo y forma exigidos por la Ley. En el mismo, el despido podrá ser
calificado como procedente, improcedente o nulo, según corresponda (artículos
55.3 ET y 108.1 LPL).
Cada una de estas declaraciones tiene una naturaleza y efectos distintos,
como se podrá comprobar a continuación:
Procedencia del despido
Conforme al artículo 55.4 ET, “el despido se considerará procedente cuando
quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de
comunicación”. En este caso, el despido es válido, al haberse cumplido los requi-
sitos de forma (carta de despido válidamente emitida) y fondo (probada la comi-
sión de la falta) necesarios.
La extinción del contrato queda, de este modo, “convalidada”, sin que el
trabajador tenga “derecho a indemnización ni salarios de tramitación” (artículos
55.7 ET y 109 LPL).
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
205
Improcedencia del despido
Según el artículo 55.4 ET, el despido se considerará improcedente en dos
supuestos:
· Cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en
la carta de despido o éste no revista la gravedad suficiente (improcedencia por
razones de fondo o ausencia de causa). Ha de tenerse en cuenta a estos efec-
tos que, según el artículo 105.1 LPL, corresponde al empresario "la carga de
probar la veracidad de los hechos imputados en la causa de despido".
· Cuando su forma no se ajuste a lo establecido por el artículo 55.1
(Improcedencia por razones de forma). El defecto de forma puede provenir
aquí, tanto de la ausencia de carta de despido (despido tácito o de hecho)
como de deficiencias de ésta (no aparece la fecha desde la que surtirá efec-
tos el despido, no figuran los hechos que lo motivan o éstos son imprecisos)
o del procedimiento disciplinario previsto para determinados trabajadores
(no apertura del expediente contradictorio o falta de audiencia al interesado
o a los demás representantes o al delegado sindical, según los casos).
Por lo que a los efectos del despido improcedente se refiere, el artículo 56.1
ET permite al empleador que lo llevó a cabo optar, dentro de los cinco días
siguientes al de notificación de la sentencia de instancia que lo declara, entre dos
posibilidades:
· Readmitir al trabajador “en las mismas condiciones que regían antes de
producirse el despido” (artículo 110.1 LPL).
· Abonarle una indemnización, “cifrada en 45 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un
año y hasta un máximo de 42 mensualidades” (artículo 56.1.a ET).
Esta regla sólo tiene una excepción: cuando se trate del despido de represen-
tantes de los trabajadores (unitarios o sindicales), de trabajadores designados
para ocuparse de la prevención de riesgos laborales en la empresa o de inte-
grantes de un servicio de prevención propio, “la opción corresponderá siempre
a los mismos” (artículos 56.4 ET, 110.2 LPL y 30.4 LPRL). Si estos trabajado-
res o el empresario no se pronuncian por ninguna de las opciones aludidas,
se entiende que procede la readmisión (artículo 56, apartados 3 y 4, ET).
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
206
En ambos casos, el empresario debe abonar al trabajador los denominados
“salarios de tramitación”. Es decir, “una cantidad igual a la suma de los salarios
dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia
que declarase la improcedencia”, como apunta el artículo 56.1.b ET. El empresario
puede, no obstante, de acuerdo con lo previsto por el artículo 56.2 ET, reducir la
cuantía de los salarios de tramitación a abonar al trabajador si reconoce expre-
samente la improcedencia del despido y ofrece al trabajador la indemnización
prevista legalmente, depositándola a su disposición en el Juzgado de lo Social
competente. Este reconocimiento, al que se denomina en el lenguaje coloquial
“despido exprés”, puede hacerse en cualquier momento desde la fecha del
despido hasta la de la conciliación judicial previa a la celebración del juicio.
Producido este reconocimiento, “el contrato de trabajo se entenderá extinguido
en la fecha del despido”, en tanto que los salarios de tramitación se entenderán
devengados “desde la fecha del despido hasta la del depósito”.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, cuando el despido ha sido declarado
improcedente por razones de forma, el artículo 110.4 LPL permite al empresario
realizar un nuevo despido dentro de los 7 días siguientes a la notificación de la
sentencia, siempre que haya optado por la readmisión.
Nulidad del despido
La sanción de nulidad, más severa que la de improcedencia, se reserva en el
ordenamiento español para ciertos despidos especialmente reprochables desde
el punto de vista jurídico.
Estos despidos son de dos clases distintas:
1. Despido discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del
trabajador:
Según los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL, el despido será nulo cuando
“tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la ley” (sexo, edad, raza, condición social, convicciones
políticas o religiosas, afiliación sindical, etc) o “se produzca con violación de
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
207
2. Despidos producidos en situaciones especialmente protegidas (embarazo,
maternidad, permisos por motivos familiares, etc.):
De acuerdo con el artículo 55.5 ET, el despido es considerado nulo
cuando el trabajador que lo padece se encuentra o ha solicitado su inclusión
en alguna de las siguientes situaciones:
· Embarazo, antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo por
maternidad.
· Suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas
por el embarazo, el parto o la lactancia natural, paternidad, adopción o
acogimiento de menores (artículo 45 ET, apartados diversos).
· Excedencia por cuidado de hijos o familiares (artículo 46.3 ET).
· Permisos por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro o que por
cualquier otra causa deba permanecer hospitalizado a continuación del
parto (artículo 37, apartados 4 y 4 bis ET).
· Reducción de jornada por motivos familiares (artículo 37.5 ET).
La misma calificación merece el despido de las trabajadoras víctimas de
la violencia de género, siempre que se haya producido “por el ejercicio
de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de
movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión
de la relación laboral en los términos previstos en esta Ley”.
La nulidad afecta también, finalmente, al despido de los trabajadores que
se hubiesen reintegrado al trabajo después de gozar de un período de
suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad o adop-
ción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve
meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento en el
que encuentren su causa.
Como salta a la vista, a través de la tipificación de este segundo bloque de
supuestos de despido nulo el legislador busca sancionar más severamente
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
208
el intento del empresario de despedir al trabajador que se encuentra en
una determinada situación (embarazo, lactancia, etc.). Naturalmente, este
peligro no existe cuando el mismo es capaz de demostrar que existe una
causa real para el despido, totalmente independiente de las situaciones
mencionadas. Es por ello que el artículo 55.5 precisa que la nulidad
opera en estos casos salvo que “se declare la procedencia del despido
por motivo no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del dere-
cho a los permisos y excedencia señalados”. Lo que ocurre aquí es, así
pues, que se suprime la posibilidad de declarar improcedente el despido,
con el fin de evitar que el contrato pueda ser extinguido por el empresa-
rio abonando al trabajador la indemnización prevista legalmente. Las
opciones a su disposición se reducen, en consecuencia, a la nulidad y la
procedencia.
Ahora bien, de acuerdo con los artículos 55.6 ET y 113.1 LPL, “el despido
nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono
de los salarios dejados de percibir”. En este caso, ante la trascendencia de
los bienes jurídicos afectados, no hay opción entre readmisión e indemniza-
ción. La readmisión, además, debe ser llevada a cabo “en sus propios térmi-
nos” (artículo 280.1.b LPL).
6. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
Bajo la rúbrica de “extinción por causas objetivas”, los artículos 52 y 53 ET
regulan un peculiar tipo de extinción del contrato de trabajo por voluntad unila-
teral del empresario (despido), basado en circunstancias distintas del incumpli-
miento del trabajador, todas ellas vinculadas con la ruptura del equilibrio interno
del contrato en perjuicio del interés empresarial.
Como se ha anticipado, al igual que el despido disciplinario, ésta es una
modalidad extintiva de alcance individual. No obstante, excepcionalmente, el
artículo 52.c admite la extinción de una pluralidad de contratos en base a la
misma causa, como se verá.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
209
6.1. Causas
La lista de causas susceptibles de dar lugar a esta particular modalidad extin-
tiva aparece relacionada en el artículo 52 ET. Ésta incluye los siguientes supuestos:
Ineptitud del trabajador (apartado a)
Supone la ausencia de las condiciones, habilidades o aptitudes necesarias
para el desempeño adecuado del trabajo. Ésta puede derivarse de factores de
índole material (falta de habilidades o de capacidad física o intelectual, eviden-
ciada a través de un rendimiento deficiente) o formal (ausencia de titulación o
pérdida de la habilitación legal para el ejercicio de la labor). Estos factores deben
ser permanentes (no temporales, como la incapacidad temporal) y además
ajenos a la voluntad del trabajador (no voluntarios, como la disminución del
rendimiento que es causa de despido disciplinario).
En cualquier caso, la ineptitud sólo opera como causa de despido del traba-
jador cuando ha sido “conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación
efectiva en la empresa”. En cambio, “la ineptitud existente con anterioridad al
cumplimiento del período de prueba” no puede ser alegada luego (salvo que
haya sido dolosamente ocultada al empresario). Esta causa opera, así, con carác-
ter complementario al período de prueba, para aquellos supuestos de ineptitud
que no pudieron preverse o conocerse entonces.
Falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo
(apartado b)
Éste es un supuesto especial de ineptitud sobrevenida, cuyo origen se
encuentra en un factor externo al trabajador, como son los cambios técnicos
operados en su puesto de trabajo.
La finalidad perseguida en estos casos es la de facilitar la adecuación de las
plantillas a la renovación de los métodos de producción. La norma busca, con
todo, compatibilizar esta finalidad con el interés del trabajador a la estabilidad
en el empleo mediante la previsión de dos requisitos:
· Los cambios deben ser “razonables” (no arbitrarios).
· Deben haber transcurrido al menos 2 meses desde la modificación.
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
210
Adicionalmente se prevé la posibilidad, aunque no se obliga a ello, de que la
empresa ofrezca al trabajador un curso de reconversión o perfeccionamiento
profesional, que lo capacite para la adaptación. Entonces, el contrato se suspende
hasta por tres meses, con derecho del trabajador a recibir el salario medio que
venía percibiendo.
Absentismo (apartado d)
Esta causa tiene su razón de ser en la excesiva onerosidad que ocasiona
al empresario el trabajador que mantiene un alto nivel de absentismo, aún jus-
tificado.
Es en función de ello que se le permite reaccionar con el despido contra
aquellos trabajadores que lleven a cabo “faltas de asistencia al trabajo, aun
justificadas, pero intermitentes” que superen determinados niveles máximos,
previstos por el propio precepto. En concreto, las que alcancen el 20 % de las jor-
nadas hábiles en 2 meses consecutivos o el 25 % en cuatro meses discontinuos
dentro de un período de 12 meses. La norma exige, además, que la empresa se
vea afectada por unos elevados índices generales de absentismo. En concreto,
estos deben superar durante el mismo período el 2.5 %.
Ahora bien, en principio son computables a los efectos previstos por el
precepto todo tipo de inasistencias, tanto justificadas como injustificadas. No
obstante, el legislador excluye expresamente del cómputo ciertas ausencias, que
son expresión del ejercicio de derechos legalmente reconocidos (huelga legal,
ejercicio de actividades de representación, licencias y vacaciones) o se derivan
de situaciones especialmente protegidas (maternidad, riesgo durante el embara-
zo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, baja
por accidente de trabajo o ausencias motivadas por la situación física o psicoló-
gica derivada de la violencia de género, debidamente acreditada por los servicios
sociales o de salud). Del mismo modo, se encuentra excluida también del cómpu-
to la baja por enfermedad o accidente común de duración superior a veinte días
consecutivos, siempre que haya sido acordada por los servicios sanitarios oficia-
les. Todo ello supone que, en realidad, la aplicación de esta causa se restringe
casi de forma exclusiva a las ausencias por enfermedad de corta duración (hasta
veinte días), cuya proliferación intenta combatir el legislador por esta vía.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
211
Amortización de puestos de trabajo (apartado c)
La norma contempla aquí el supuesto en el que, concurriendo alguna de las
causas previstas en el artículo 51.1 ET para la realización de un despido colectivo,
el número de trabajadores afectados sea inferior al exigido por dicho precepto.
La causa de extinción del contrato es, de este modo, la misma que la previs-
ta por el artículo 51 para los despidos colectivos. Es decir, también aquí debe-
mos hallarnos ante “razones económicas (existencia de una situación económica
negativa), técnicas (alteración u obsolescencia de la tecnología), organizativas
(necesidad de una mejor organización de los recursos) o de producción” (nece-
sidad de transformar el ciclo productivo o disminuir la oferta) que justifiquen la
amortización del puesto del trabajador afectado.
La diferencia entre este supuesto y el despido colectivo del artículo 51 radi-
ca, así pues, única y exclusivamente en el número de trabajadores afectados por
la extinción, que no debe superar aquí los mínimos establecidos por el mismo:
como se verá, 10 trabajadores en las empresas con menos de 100, el 10 % en las
de entre 100 y 300 y 30 en las restantes. En consecuencia, la extinción puede
afectar en estos casos, no sólo a un único trabajador, sino a una pluralidad de
éstos. De allí que se lo denomine también “despido objetivo plural” o de “despi-
do colectivo menor”.
La idea ha sido, evidentemente, la de excluir del procedimiento del artículo
51, más garantista y complejo, las extinciones colectivas que no posean una
especial entidad, remitiéndolas al procedimiento más simple del artículo 53.
El carácter colectivo de estas extinciones, no obstante, ha conducido al legis-
lador a reconocer, en este único supuesto, prioridad de permanencia en la
empresa a los representantes de los trabajadores (artículo 52.c).
Insuficiencia de consignación presupuestaria (apartado e)
Ésta es una causa singular, que afecta a los contratos por tiempo indefinido
que puedan concertar las Administraciones Públicas o las entidades sin ánimo de
lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, siempre
que éstos no cuenten no cuenten con dotación económica estable y se financien
con cargo a consignaciones presupuestarias y extrapresupuestarias anuales.
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
212
En tal caso, constituye causa de despido objetivo la insuficiencia de la corres-
pondiente consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato de
trabajo del que se trate. Es decir, la necesidad de abandonar o reducir el progra-
ma por falta de financiación, por decisión de la entidad administrativa (nacional
o incluso supranacional) que lo sufraga de reducir los fondos disponibles.
6.2. El acto de despido
El acto de despido objetivo se encuentra sometido a un conjunto de requisi-
tos formales, que persiguen fines similares a los del despido disciplinario.
Conforme al artículo 53 ET, estos requisitos son los siguientes:
Comunicación escrita
El empresario debe comunicar al trabajador su decisión extintiva por escrito,
con expresión de la causa que la motiva (y, se entiende, que también de los
hechos que le sirven de fundamento).
Preaviso
Debe concederse al trabajador un preaviso de 15 días desde la recepción de
la comunicación escrita hasta la extinción del contrato. El objeto de este preaviso
es el de dar al trabajador la posibilidad de buscar en ese lapso un nuevo empleo.
Por ello, durante ese período, se concede al mismo derecho “a una licencia de
seis horas semanales”, “sin pérdida de retribución”, “con el fin de buscar nuevo
empleo”. En el caso de despido “plural” por amortización de puestos de trabajo,
del que se hablará más adelante, debe remitirse copia del escrito de preaviso
a los representantes.
Puesta a disposición de la indemnización
Simultáneamente a la entrega de la carta de despido, el empresario debe
poner a disposición del trabajador la indemnización fijada legalmente. Ésta
asciende a 20 días por año de servicios (prorrateándose por meses los períodos
inferiores) con un tope de 12 mensualidades. Como se verá, es la misma que
corresponde al despido colectivo. Si se trata de la amortización de un puesto de
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
213
trabajo por causas económicas, el empresario podrá posponer el abono de esta
indemnización hasta la fecha de efectividad de la extinción, si se encuentra en
la imposibilidad económica de hacerlo de forma anticipada.
6.3. La revisión del despido por causas objetivas
El trabajador afectado por el despido objetivo puede impugnarlo “como si se
tratare de un despido disciplinario”, según apuntan los artículos 53.3 ET y 120
LPL. La vía es la del procedimiento de impugnación de despidos y sanciones
regulado por los artículos 103 y siguientes LPL, aunque con las especialidades
previstas por los artículos 120 a 123 LPL. La acción está sujeta a un plazo de
caducidad de 20 días hábiles, contados desde el siguiente al de la extinción por
fin del preaviso, de acuerdo con el artículo 121.1 LPL.
Para interponer la demanda no es preciso esperar al fin del preaviso. El
artículo 121.1 LPL permite al trabajador anticipar el ejercicio de su acción a
partir del momento en que reciba el preaviso. La norma aclara expresamente
también que la percepción por el trabajador de la indemnización o el uso del
permiso para buscar un nuevo empleo no enervan el ejercicio de esta acción,
ni suponen su conformidad con la decisión empresarial (artículo 121.2 LPL).
Como consecuencia del ejercicio de la acción, el despido podrá ser calificado,
aquí también, como procedente, improcedente o nulo.
El contenido y los efectos de cada una de estas declaraciones son semejan-
tes, salvo ligeras variables, a los del despido disciplinario.
Procedencia del despido
El despido por causas objetivas es procedente, de acuerdo con el artículo
122.1 LPL, cuando el empresario, además de haber cumplido los requisitos
formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa indicada en su comunica-
ción escrita. Entonces, además de quedar convalidada la extinción, el trabajador
consolida la indemnización recibida.
Eventualmente, puede condenarse al empresario al abono de las diferencias
entre la indemnización legalmente procedente y la que pagó al trabajador (sólo
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214
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
215
si se deben a error de cálculo excusable), y al pago de los salarios del período
de preaviso que no hubieran sido satisfechos (artículo 123.1 LPL).
Improcedencia del despido
El despido por causas objetivas es improcedente cuando el empresario no
consiga probar la concurrencia de la causa en la que fundamentó su decisión extin-
tiva (improcedencia por razones de fondo) o cuando no se hubieran cumplido los
requisitos establecidos en apartado 1 del artículo 53 (improcedencia por razo-
nes de forma). Los requisitos formales a los que se refiere la norma son aquí los
de comunicación escrita con mención de causa y puesta a disposición de la
indemnización correspondiente. La no concesión del preaviso (despido intempes-
tivo), en cambio, no es causa de improcedencia, si bien el empresario debe
abonar al trabajador los salarios correspondientes a los días de duración del
mismo. Tampoco lo es la no concesión del permiso para buscar trabajo o la no
comunicación de las amortizaciones de puestos de trabajo a los representantes
de los trabajadores. Ni el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin
perjuicio de la obligación del empresario de abonar al trabajador la indemniza-
ción en la cuantía que legalmente corresponde.
De acuerdo con lo previsto por el artículo 123 LPL, cuando el despido sea
declarado improcedente, el empresario puede optar entre la readmisión del
trabajador y el pago a éste de una indemnización similar a la del despido disci-
plinario. En ambos casos deben abonarse también al trabajador los salarios de
tramitación, sin que de estos puedan deducirse los correspondientes al período
de preaviso. Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá rein-
tegrar a éste la indemnización percibida. Si opta por la indemnización, el juez
ordenará la compensación que proceda entre ésta y la ya percibida.
Dado que los efectos del despido improcedente son los mismos aquí que en
el despido disciplinario, debe entenderse que la opción entre readmisión e
indemnización corresponde al trabajador cuando éste posea la condición de
representante.
Finalmente, debe indicarse que la cuantía de la indemnización por despido
objetivo improcedente se reduce a 33 días de salario por año de servicios, con
un máximo de 24 mensualidades, cuando se haya suscrito un contrato de fomen-
to de la contratación indefinida.
Nulidad del despido
Conforme a lo previsto por los artículos 53.4 ET y 122.2 LPL, el despido obje-
tivo es nulo en dos supuestos básicos:
1. Cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los derechos fun-
damentales del trabajador.
La descripción del supuesto de hecho es aquí, como era de esperar, semejan-
te a la del despido disciplinario nulo por causas semejantes.
2. Cuando el despido se produzca encontrándose el trabajador en una situa-
ción especialmente protegida.
La relación de supuestos es igualmente semejante a la ya enunciada en rela-
ción con la nulidad del despido disciplinario: embarazo, disfrute de los períodos
de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo duran-
te el embarazo o la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo
parto o lactancia natural, adopción o acogimiento, o de los permisos por lactan-
cia o por nacimiento de hijo prematuro o que por cualquier otra causa deba per-
manecer hospitalizado a continuación del parto, o de una reducción de jornada
o excedencia por cuidado de hijos o familiares. Se incluye también aquí el des-
pido de las trabajadoras víctimas de la violencia de género, producido “por el
ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,
de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la
relación laboral en los términos previstos en esta Ley”. Y el de los trabajadores
que se hubiesen reintegrado al trabajo después de gozar de un período de
suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad o adopción o
acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la
fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento en el que encuentren su causa.
Del mismo modo, aquí también se precisa que la nulidad será declarada
siempre que no corresponda declarar la procedencia del despido objetivo por
motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia antes mencionados.
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216
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
217
A estos dos supuestos básicos hay que añadir otro previsto por el artículo
51.1 ET específicamente para los despidos por amortización de puestos de tra-
bajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa.
Se trata de la hipótesis en la que el empresario, con el fin de eludir el proce-
dimiento de despido colectivo del artículo 51 ET, lleve a cabo en períodos suce-
sivos de 90 días amortizaciones de puestos de trabajo en número inferior a los
umbrales permitidos legalmente, sin que concurran causas nuevas que justifiquen
su actuación. Entonces estas extinciones se considerarán efectuadas en fraude
de ley (el artículo 53 actúa como “norma de cobertura” para la vulneración del
artículo 51) y serán declaradas nulas y sin efecto.
La condena de nulidad lleva aparejada consecuencias semejantes a las
previstas para el despido disciplinario, conforme señalan los artículos 53.5 ET y
123.2 LPL. Esto supone que la readmisión es aquí también obligada, debiéndose
abonar al trabajador los salarios de tramitación, sin que de éstos puedan dedu-
cirse los del preaviso. Naturalmente, también aquí el trabajador deberá reinte-
grar al empresario la indemnización recibida.
Finalmente, si el despido fue declarado nulo por fraude de ley, el empresario
podrá instar nuevamente la extinción de los contratos, siguiendo esta vez el pro-
cedimiento de despido colectivo previsto por el artículo 51 ET. Igualmente, si el
despido fue declarado nulo por razones de forma, podrá el empresario realizar
uno nuevo dentro de los 7 días siguientes al de notificación de la sentencia.
7. EL DESPIDO COLECTIVO
El artículo 491.i ET incluye dentro de las causas de extinción del contrato de
trabajo “el despido colectivo fundado en causas económicas técnicas organizativas
o de producción, siempre que haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto por esta Ley”.
De este modo se configura una peculiar modalidad de extinción colectiva o
plural de los contratos de trabajo, fundada en la imposibilidad de continuar la
actividad productiva o en la necesidad de reducir el personal de la empresa, por
circunstancias relacionadas con el funcionamiento de ésta. En la base de la extin-
ción se sitúa, aquí lo mismo que en el despido objetivo, una mayor onerosidad
sobrevenida de la prestación del empresario, que convierte en no razonable la
continuación del proceso productivo o el mantenimiento del mismo número de
trabajadores.
El despido colectivo se encuentra regulado por el artículo 51 ET y el RD
801/2011, de 12 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedi-
mientos de regulación de empleo.
7.1. Causas
Conforme al artículo 51.1 ET, el despido colectivo requiere la concurrencia de
“causas económicas técnicas, organizativas o de producción” que justifiquen la
extinción de los contratos de trabajo de una pluralidad de trabajadores.
Naturalmente, para ello, estas causas han de tener carácter permanente y no
temporal, ya que entonces justificarían sólo la suspensión colectiva de los contra-
tos de trabajo ex artículo 47 ET.
Se entiende que concurren “causas económicas” cuando de los resultados de la
empresa se desprenda “una situación económica negativa”. La norma ejemplifica
que esto ocurre en “casos tales” como la existencia de pérdidas actuales o pre-
vistas o disminución persistente de su nivel de ingresos por motivos diversos
(reducción o anulación de pedidos, problemas de financiación, imposibilidad de
aprovisionamiento), siempre que estas situaciones puedan afectar a la viabilidad
de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efec-
tos, la norma exige de la empresa una doble fundamentación: a) acreditar los
resultados negativos alegados; y b) demostrar que de ellos se deduce la razona-
bilidad de las extinciones propuestas a los efectos de preservar o favorecer su
posición competitiva en el mercado.
La idea es que el despido no sea una forma de constatar el fracaso del pro-
yecto empresarial, sino que pueda actuar como un instrumento para garantizar
su viabilidad. Aunque las extinciones proceden también, naturalmente, ante la
inviabilidad económica de la empresa.
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218
Por su parte, la concurrencia de las demás causas precisa de cambios:
· En el ámbito de los medios o instrumentos de producción, entre otros, si
son causas técnicas.
· En el terreno de los sistemas y métodos de trabajo, nuevamente entre
otros, si son causas organizativas.
· En la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colo-
car en el mercado, si son causas productivas.
También aquí la empresa debe realizar una doble demostración: a) de que
concurren las causas alegadas; y b) de que de ellas se deduce la razonabilidad
de las extinciones a los efectos, bien de contribuir a prevenir una evolución nega-
tiva, o bien de mejorar su situación, a través de una más adecuada organización
de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una
mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Como se puede apreciar, la imposición de las extinciones puede tener, aquí
también, fines preventivos de una futura evolución negativa o incluso servir para
mejorar la posición competitiva de la empresa o su eficiencia. Esto significa que
se trata de causas que pueden presentarse en empresas que no se encuentren
en dificultades e incluso que atraviesen situaciones de bonanza.
7.2. Número de trabajadores afectados
El recurso a la vía del despido colectivo precisa, además de la concurrencia
de alguna de las causas mencionadas, que el número de trabajadores afectados
supere los umbrales previstos por el artículo 51.1 ET. De no ser así, su tramita-
ción se llevará a cabo por la vía del despido objetivo “plural” previsto por el
artículo 52.c ET.
A la hora de fijar estos umbrales, la norma distingue dos supuestos:
· Cese total de la actividad empresarial
En este caso, se considerará despido colectivo aquél que “a la totalidad de la
plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea
superior a cinco”.
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
219
· Reducción del personal de la empresa
Entonces la extinción deberá afectar al menos a 10 trabajadores en las
empresas de menos de 100, al 10 % en las que tengan entre 100 y 300, y a
30 en las demás.
Con el fin de evitar fraudes, la norma indica también que deben computarse
aquí, no sólo las extinciones formalmente amparadas en el artículo 51.1, sino
cualesquiera otras llevadas a cabo por el empresario, siempre que:
- Se produzcan “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador “ni relacionados con el fin de contratos temporales. Supuesto
que remite, básicamente a las extinciones amparadas en el artículo 52.c
ET, ya que las demás causas del despido objetivo, lo mismo que el
despido disciplinario, se vinculan con la persona del trabajador.
- Su número sea al menos de 5.
Estos umbrales no deben superarse dentro de un período de cómputo de 90
días. Ello supone que, antes de iniciar los trámites del despido, debe hacerse
un cálculo hacia atrás de todas las extinciones computables efectuadas en
los 90 días previos, con el fin de ver si éstas, sumadas a las que se pretende
realizar, superan o no los umbrales legales. Y que también deben tenerse en
cuenta las que se pretende realizar en el futuro por la misma causa dentro
de dicho período.
Si, como consecuencia del cálculo anterior, se superan dichos umbrales en el
período indicado, la consecuencia más inmediata será la necesidad de tramitar
las nuevas extinciones por la vía del artículo 51. No queda claro, sin embargo,
qué ocurre con las anteriores, ya que existen argumentos para entenderlas
realizadas en fraude de ley. La norma sólo considera fraudulentas, sin embar-
go, las extinciones realizadas al amparo del artículo 52.c en períodos sucesi-
vos de 90 días sin que concurran causas nuevas que les sirvan de justifica-
ción, siempre que superen los umbrales mencionados. Se llega así al absurdo
de que, si las extinciones se producen dentro del período de 90 días, son
válidas todas menos las que superen los mínimos establecidos. Mientras que,
de producirse en períodos sucesivos, son nulas todas.
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220
7.3. Procedimiento de despido colectivo
Cuando el despido tiene la entidad exigida por el artículo 51.1, queda sujeto
al cumplimiento de un riguroso procedimiento, encaminado a asegurar la efectiva
constatación de la causa alegada y la salvaguardia de los derechos de los traba-
jadores afectados.
Este procedimiento, que recibe el nombre de Expediente de Regulación de
Empleo, consta de diversas fases, que se siguen ante la Administración Laboral
y con los representantes de los trabajadores. El mismo concluye con la expedición
de una resolución administrativa, a través de la cual se homologa el acuerdo
alcanzado con los representantes de los trabajadores o, en defecto de éste, se
autorizan o deniegan las extinciones solicitadas por el empresario. Este es, así,
el único supuesto de despido, junto con el fundado en la fuerza mayor, del que
se tratará a continuación, en que la voluntad empresarial no basta para extinguir
los contratos de trabajo.
El expediente se inicia mediante solicitud del empresario a la Autoridad
Laboral, acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las cau-
sas alegadas y justificar las medidas a adoptar (apartado 2). Excepcionalmente,
pueden iniciarlo los representantes de los trabajadores, cuando pueda presumirse
que su no tramitación es capaz de ocasionar a éstos perjuicios de imposible o
difícil reparación (apartado 9). Inmediatamente después de recibida la solicitud,
la Autoridad Laboral debe, entre otras actuaciones, recabar informe preceptivo
de la Inspección de Trabajo sobre las causas motivadoras del expediente.
Asimismo, a partir de ese momento, la Autoridad Laboral asume una función
cautelar del patrimonio empresarial, a efectos de garantizar la efectividad de lo
que se resuelva en el procedimiento. Puede recabar del empresario o las autori-
dades competentes la paralización de toda medida que pudiera hacer ineficaz
ese resultado. A estos efectos, cuando la extinción afecte a más del 50 % de
la plantilla, el empresario está obligado a dar cuenta a la Autoridad Laboral de la
venta de los bienes de la empresa, con la sola exclusión de los que constituyen
el tráfico normal de la misma.
Simultáneamente, el empresario deberá proceder a la apertura de un período
de consultas con los representantes de los trabajadores (apartado 4). La duración
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
221
máxima de éste es de 30 días naturales, que se reducen a 15 si se trata de
empresas de menos de 50 trabajadores. En las empresas donde no existan
representantes de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su represen-
tación a estos efectos una comisión de hasta tres miembros, bien elegida demo-
cráticamente entre los trabajadores de la propia empresa, o bien designada por
los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca
la empresa, en función de su representatividad.
Durante el período de consultas, las partes están obligadas a “negociar de
buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo”. Esta negociación deberá
versar sobre: a) las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar
o reducir sus efectos (medidas alternativas a las extinciones); y b) las medidas a
adoptar para atenuar sus consecuencias para el personal afectado (medidas de
recolocación a través de empresas de recolocación autorizadas, o de formación
o reciclaje profesional, entre otras) y posibilitar la continuidad y viabilidad
del proyecto empresarial. En las empresas de más de cincuenta trabajadores
se deberá acompañar necesariamente un plan de acompañamiento social que
contemple dichas medidas (plan social). Naturalmente, para hacer posible la
negociación, el empresario debe suministrar a los representantes toda la infor-
mación necesaria (al menos la misma que aportó a la Administración).
El período de consultas puede concluir con o sin acuerdo con los represen-
tantes. De haber acuerdo, éste debe ser comunicado a la Autoridad Laboral, con
el fin de que proceda a su homologación o ratificación, con la consiguiente autori-
zación al empresario para que extinga los contratos de trabajo (apartado 5).
De no expedirse la resolución en el plazo de 7 días naturales, se entenderán
autorizadas la extinciones solicitadas, en los términos previstos por el acuerdo
(silencio administrativo positivo). No obstante, la Autoridad puede también optar
por remitir el acuerdo a la autoridad judicial, a fin de que sea declarada su
nulidad por la vía del procedimiento de oficio, cuando aprecie fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho o estime que puede tener por objeto la obtención
indebida de prestaciones de desempleo por parte de los interesados, al no exis-
tir realmente causa motivadora de la situación legal de desempleo.
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222
De no existir acuerdo, la Autoridad Laboral dictará resolución dentro de los
15 días siguientes, estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud
empresarial (apartado 6). Es decir, autorizando o no al empresario a extinguir los
contratos. El acuerdo con los representantes es, así, una posibilidad, pero no un
requisito sine qua non de las extinciones. También aquí opera el silencio admi-
nistrativo positivo, si no se expide la resolución dentro de los 15 días naturales
desde la comunicación de conclusión del período de consultas.
Una vez obtenida la autorización, el empresario puede extinguir los contratos
de trabajo. La determinación de los concretos trabajadores afectados corresponde
a éste, salvo que se haya estipulado un orden o unos criterios de prelación en el
acuerdo o los prevea el convenio colectivo aplicable. Únicamente existe aquí la
obligación de respetar la prioridad de permanencia reconocida a los representan-
tes de los trabajadores (apartado 7 y artículo 68.b ET).
Los trabajadores afectados tienen derecho a una indemnización de 20 días
de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos inferiores,
con un máximo de 12 mensualidades (apartado 8). Esta indemnización puede ser
objeto de mejora cuando la extinción se produce con acuerdo de los represen-
tantes de los trabajadores.
De lo dicho se desprende que las extinciones de los contratos de trabajo son
el resultado de dos actos sucesivos: el de la Administración Laboral que las
autoriza y el del empresario que procede a hacerla efectiva al amparo de esa
autorización. Naturalmente, el empresario puede ejecutar de manera íntegra la
resolución que lo autoriza a extinguir los contratos de trabajo, ejecutarla sólo de
manera parcial, extinguiendo sólo algunos, o incluso no ejecutarla.
La resolución de la Administración Laboral que autoriza las extinciones es
recurrible, tanto en la vía administrativa como, luego, en la jurisdiccional.
siendo competentes, a salvo de una modificación de la normativa vigente, los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, es ejecutiva
desde que se dicta. Es importante observar que, según la jurisprudencia, la
revocación o anulación de la resolución administrativa produce efectos desde el
momento en que se produjeron las extinciones, por lo que deben “reconstruir-
Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7
223
se” las relaciones laborales de los trabajadores afectados (estos pueden solicitar
su readmisión y tienen derecho a que se les abonen los salarios dejados de
percibir a titulo de resarcimiento del daño).
La decisión empresarial, por su parte, puede ser impugnada por el trabaja-
dor afectado ante la jurisdicción social. El despido será declarado nulo si se
hubiese realizado sin contar con la cobertura de la autorización administrativa
(artículo 124 LPL). Entonces deberá condenarse al empresario a la readmisión del
trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
7.4. Regulación especial de los despidos por fuerza mayor
El artículo. 49.1.h ET prevé como causa de extinción de los contratos de tra-
bajo la “fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo,
siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo
dispuesto por el apartado 12 del artículo 51”.
La FM es, así, una causa de extinción distinta del despido colectivo, pero
emparentada con éste desde la perspectiva procesal: aquí también debe consta-
tarse la existencia de la causa alegada por la Autoridad Laboral. El número de
trabajadores afectados, en cambio, es aquí indiferente.
Como causa de extinción de los contratos de trabajo, la fuerza mayor se
identifica por dos notas:
· Debe venir representada por un suceso de origen externo a la organización
empresarial, de carácter imprevisible o inevitable. Es decir, involuntario o no
imputable al empresario.
· Dicho suceso debe tener como consecuencia la imposibilidad de continuar
con la prestación de trabajo con carácter definitivo y no temporal. Si la impo-
sibilidad fuese temporal, lo procedente será recurrir a una suspensión de los
contratos de trabajo por la misma causa ex artículo 47.2 ET.
De tal modo, en este ámbito se incluyen supuestos como los de incendio,
inundación, terremoto, explosión, tumulto, guerra, sedición, etc. Pero también la
imposibilidad de continuación derivada de decisiones de los poderes públicos
igualmente imprevisibles o inevitables (factum principis), como la ilegalización
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224
de la actividad, la expropiación forzosa, la revocación o el término de la conce-
sión administrativa, etc. No están comprendidos aquí, en cambio, sucesos previ-
sibles derivados de la actividad de la propia empresa, como pueden ser por
ejemplo la finalización de una concesión o una contrata.
Como se ha apuntado, para dar lugar a la extinción de los contratos de
trabajo, la existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la Autoridad
Laboral, a través del correspondiente Expediente de Regulación de Empleo.
El empresario carece de capacidad para extinguir por sí mismo los CT por esta
causa. Si así lo hace, su decisión tendrá los efectos del despido nulo.
La tramitación del Expediente de Regulación de Empleo resulta aquí bastante
más simple que en el caso del despido colectivo. Se trata de un expediente
sumario, dentro del cual no se prevé ningún tipo de consultas con los represen-
tantes de los trabajadores. Simplemente, debe comunicárseles su apertura, con
el fin de que puedan actuar dentro de él como parte interesada. Asimismo, no
se requiere más documentación que la indispensable para demostrar la existencia
de fuerza mayor. La Autoridad Laboral debe resolver, finalmente, previas la
actuaciones e informes que estime indispensables, en el plazo de cinco días
desde la solicitud. En caso de constatar la existencia de fuerza mayor, la resolu-
ción autorizará la extinción de los contratos de trabajo con “efectos desde
la fecha del hecho causante”. Entonces, los trabajadores adquirirán el derecho
a percibir una indemnización de cuantía similar a la prevista para el despido
colectivo.
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