MODULO 1descargas.idpp.gob.gt/Data_descargas/documentos/...1.10 Normativa nacional e internacional relacionada con los Derechos conculcados o violaciones por la comisión del Delito

TIPIFICACION DEL DELITODE DISCRIMINACION

Y SU INCIDENCIA EN PUEBLOSINDIGENAS.

ENFOQUE INTERCULTURALDEFENSORIAS INDÍGENAS

INSTITUTO DE LA DEFENSA PÚBLICAPENAL

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ontra Los Pueblos Indígenas" • Instituto de la Defensa Pública Penal -ID

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INDICEINDICEINTRODUCCION 5EL CONTEXTO SOCIAL 7MARCO TEÓRICO-JURÍDICO 10Conceptos De Discriminación Y Racismo 12

A. ACCION Y PERSECUCIÓN PENAL 18B. DELITOS PERSEGUIBLES 18

1. Discriminación 181.1 Fundamento legal 181.2 Acciones u omisiones perseguibles en el delito 18

1.2.1 Distinción 181.2.2 Exclusión 191.2.3 Restricción 191.2.4 Preferencia 19

1.3 Motivos que sustentan el delito 191.3.1 Discriminación por género 191.3.2 Raza 201.3.3 Etnia 231.3.4 Idioma 231.3.5 Edad 241.3.6 Religión 251.3.7 Situación Económica 261.3.8 Enfermedad 261.3.9 Discapacidad 271.3.10 Estado Civil 281.3.11 Otros motivos razones o circunstancias que

se deben perseguir 281.4 Consecuencias del delito 29

1.4.1 Pena de prisión 291.4.2 Pena de multa 301.4.3 Responsabilidad civil 30

1.5 Agravantes del delito 301.6 Bien jurídico tutelado 31

1.6.1 Derecho a la igualdad 311.6.2 Derecho a la libertad individual 32

1.7 Elemento material del delito 321.8 Elemento subjetivo o moral del delito 321.9 Sujetos del delito 32

1.9.1 Sujeto activo 331.9.2 Sujeto pasivo 33

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1.10 Normativa nacional e internacional relacionada con los Derechos conculcados o violaciones por la comisión del Delito de discriminación 33

1.10.1 Ley de Promoción Educativa contra la Discriminación, Decreto 81-2002 del

Congreso de la República 331.10.2 Código de Trabajo, Decreto1441 del Congreso

de la República 341.10.3 Ley del Servicio civil, Decreto 1748 del

Congreso de la República 351.10.4 Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de

Seguridad Social, Decreto 295 del Congreso de la República 35

1.10.5 Ley de la Policía Nacional Civil, Decreto 11-91 del Congreso de la República 35

1.10.6 Ley de Radiocomunicaciones, Decreto-ley 433 351.10.7 Ley Nacional para el desarrollo de la cultura

Física y el deporte, Decreto 76-97 del Congreso de la República 35

BIBLIOGRAFIA 36ANEXOS 38

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INTRODUCCIONINTRODUCCION

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La coordinación del Enfoque Intercultural1 Acuerdo del Consejo del Instituto de la DefensaPublica Penal; Acuerdo Nº-08-2006 “Manual de Funcionamiento de la División de CoordinacionesTécnico Profesionales. -Defensorías Indígenas del Instituto de la Defensa Publica Penal, tieneasignadas dentro de varias de sus funciones, las siguientes; a) Asesar Técnica y profesionalmentea los Abogados Defensores Públicos con Enfoque Intercultural en el ámbito nacional. b) Aseguraruna cobertura integra y eficiente del servicio de Defensa Pública garantizando la presencia de unDefensor Público para todos los casos atendidos dentro de la Defensoría Indígena con enfoqueintercultural; c) Mantener el registro control, recepción, distribución, seguimiento y finalizaciónde casos que se atienden en la Coordinación Técnico Profesional con Enfoque Intercultural y enlas Coordinaciones Departamentales y Municipales ubicadas en el ámbito nacional; d) Coordinarla estrategia multidisciplinaría de defensa en los casos de Defensoría Indígena con EnfoqueIntercultural; e) Coordinar con la Unidad de Capacitación del Instituto, programas de formacióny capacitación profesional dirigidos a los defensores públicos de planta, en formación, de oficio,personal administrativo, financiero, técnico y operativo relacionados con el tema de interculturalidad;f) Apoyar en forma permanente los procesos penales de los Defensores Públicos de Planta, enformación y de pasantías en el ámbito nacional para establecer estrategias conjuntas para hacerun mejor uso de la experiencia, fundamentos legales, jurisprudencia y doctrina relativa a los casosconcretos de para velar por el debido proceso a través de una efectiva defensa técnica; g) Cumplircon todas aquellas funciones que emanen de la Constitución Política de la Republica, ley Orgánicadel Instituto , de su Reglamento Interno y de las instrucciones giradas por la Dirección Generalde la Institución; h) Coordinar con la Unidad de Ejecución del Instituto los procedimientos a seguirpara la continuación del tramite en la etapa de la ejecución; i) Servir de enlace entre institucionesdel sector justicia, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que trabajen en temade género y la Dirección General de la Defensa Pública, con el objeto de obtener programas decooperación nacional e internacional orientados, a optimizar el ejercicio de la función de losDefensores Publico de Planta, en Formación, de Oficio y en Sedes Policíacas; j) Coordinar eltrabajo de equipo multidisciplinario para la información, divulgación, socialización, formación ycapacitación del personal técnico profesional, administrativo, financiero, técnico, operativo y asesorde la Institución de los planes, programas , proyectos y acciones para la aplicación del enfoque yabordaje del tema de interculturalidad; k) Diseñar, planificar, programar, ejecutar y orientar lasacciones técnico profesionales, administrativas, financieras y operativas que constituyan una visiónefectiva del tema intercultural dentro de la institución.

A la luz de la especificidad de las funciones arriba descritas, esta Coordinación, se hapropuesto enriquecer dichas funciones por medio de la publicación de una serie de Módulos, cuyatemática fundamental, obviamente, girará en torno a la cuestión de la discriminación y de losderechos de los pueblos indígenas. De esa cuenta, con el presente modulo, se da inicio a la seriede documentos para fortalecer al Instituto de la Defensa Publica Penal y en especial al Enfoquede Intercultural.

1 Acuerdo del Consejo del Instituto de la Defensa Publica Penal; Acuerdo Nº-08-2006 “Manual de Funcionamiento dela División de Coordinaciones Técnico Profesionales.

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Ya en materia de discriminación, que es lo que aquí se aborda, es pertinente decir que aúncon sus posibles falencias, su tipificación como delito en la reforma introducida al Código Penalguatemalteco, se abre la posibilidad de positivación de los derechos de los pueblos indígenas.

Un delito propuesto para utilizar la única amenaza válida, la amenaza del Estado, querescatara la dignidad de los pueblos originarios del país, desde quienes han sido víctimas y continúansiéndolo de la discriminación y el racismo, hace ahora posible que el IDPP, se trace el objetivo delconocimiento de dicho delito, con especial atención en cuanto a la discriminación por motivosétnicos.

Esas dos estructuras, la legal que contiene el tipo legal y la administrativa que se ocuparáde la defensa, encaminan la lucha por la transformación de las concepciones basadas en prejuiciosy estereotipos y las relaciones sociales entre los pueblos indígenas y el pueblo mestizo en Guatemala.

En cuanto al contenido del presente cuaderno, este se organiza tomando en cuenta el ContextoHistórico-Social donde se reproduce y materializa la discriminación como fenómeno social; sumadoal Marco Teórico-Jurídico, en tanto sustento de la cientificidad para el tratamiento del delito dediscriminación, a luz de los conceptos fundamentales de discriminación y racismo.

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ANALISIS DEL CONTEXTO HISTORICO-SOCIAL DE LADISCRIMINACION

La construcción del Estado guatemalteco, desde una visión historicista ha pasado por dosmomentos bien definidos, a saber: a) el Estado colonial y; b) en su vida independiente, el Estadorepublicano, versión no concluida por cierto. Como Estado colonial, respondió a la condición dedominio que le imprimió la metrópoli, desde el punto de vista de la explotación y del manejo dela dominación política y social, con los privilegios que una situación de esa naturaleza acarrea;lo que no podía ser de otra forma, pues la corona y el grupo dominante, aprovecharon para subeneficio el derecho de conquista: explotar económicamente, excluir socialmente y sojuzgarpolíticamente. Se sientan así, las bases de la exclusión y de la discriminación racial en Guatemala.

Realidad colonial que se acentúa con el surgimiento del Estado republicano al momentode la independencia, pues las elites dominantes en el manejo del poder político, profundizan yexacerban la realidad social donde encuentra su sustentación la exclusión y la discriminación, loque favorece sin regateos el hacer efectivas las condiciones de explotación económica y, con ello,la profundización de la pobreza.

Eso explica el porque, los grupos de poder económico y político, a lo largo de todo eltiempo han consolidado su dominación a través de la implementación de instituciones y de políticasde Estado, siempre actuando de espaldas a los intereses de las grandes mayorías, en especial delos pueblos indígenas. De esta cuenta, la profundización de las desigualdades sociales y la disparidaden la concentración de la riqueza, solo son posibles de explicar, si se tiene claro que la dinámicasocial, históricamente, siempre se ha fundamentado en la exclusión económica y social, ladiscriminación racial y la polarización política.

Esta realidad que hoy ya no es ningún tabú, históricamente ha tenido en dos momentos laposibilidad de sufrir transformaciones en el andamiaje estructural donde se explica la realidadnacional. En efecto, por un lado, está la llamada Revolución de octubre de 1944, que al final aportaalgunos cambios significativos a nivel de la superestructura jurídico-política y, posteriormente, unlago conflicto armado interno. Este último, nos deja al momento de la paz firme y duradera,Acuerdos de Paz muy significativos; fundamentales para implementar por medio de consensosy procedimientos democráticos, las transformación que el Estado y la sociedad reclama comourgentes, sobre todo de cara al derecho que se tiene de transitar por un auténtico desarrollo social;más, la premura en la implementación de esas transformaciones que impone el mundo globalizado,pues sin las cuales, no es posible hacerle frente en forma adecuada a sus demandas y exigencias.

Han pasado 13 años desde el momento de la firma de la paz y los problemas estructuralesque le dieron lugar siguen existiendo e intensificándose. A lo que se agrega, la implementaciónde un modelo neoliberal en la economía, basado en un concepto de expansión del crecimientoeconómico y la distribución inequitativa de la riqueza,

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construido sobre patrones históricos de discriminación racial y de exclusión social, económica ypolítica de amplios sectores de la sociedad, en especial de los pueblos indígenas.

Desde el punto de vista de la construcción histórica de la discriminación como fenómenosocial, indudablemente, es el producto continuo y sostenido de el racismo, la pobreza y la exclusión;más las formas particulares que han asumido a lo largo del tiempo la relación del Estado con lasociedad, en la medida que ha tenido dentro de sus tareas fundamentales el tener que mantener ysostener los fundamentos arriba mencionados, que son como ya apuntamos, las realidades dondese objetiviza la discriminación.

El racismo, en tanto valoración generalizada y definitiva construida a partir de la dominacióndel conquistador español para su provecho, se fundamentó en la superioridad biológica y culturalal respecto de la población indígena; diferencias ya del tipo biológico o psicológico, reales oimaginarias, que han sido llevada al máximo, al punto de cristianizarlas en estereotipos y convertirseen prejuicios históricos.

De esta cuenta, el racismo como acción discriminatoria y por consiguiente excluyente,ejercida por los grupos de poder sean económicos, políticos o sociales, a todo lo largo de la historiapatria han logrado su objetivo por medio del manejo de la ideología, que no es más que el uso ymanipulación de los distintos aparatos ideológicos del Estado, en espacial de la familia, la escuela,la religión, las instituciones de servicio, etc.; que es donde se reproducen cabalmente las diferencias(reales o imaginarias) que encuentran en el público su asimilación y reproducción.

A la par de una realidad racista que no se altera, pese a la vigencia de lo que en materiase desprende de los Acuerdos de Paz, y todo lo que la legislación contempla para enfrentar eseflagelo, la discriminación expresada en la exclusión y la pobreza, sigue sosteniendo severos cuadrosde desigualdad social. No es un secreto, como tampoco necesita rigurosidad científica el afirmarque Guatemala posee una de las tasas de pobreza más impresionante a nivel de los paíseslatinoamericanos. Los informes del Banco Mundial del año 2000 y 2001, así como los de desarrollohumano del PNUD de los años 2005 y 2006, hablan de cifras de un 58% aproximado de la poblaciónviviendo en condiciones de pobreza y de un 18% en condiciones de pobreza extrema.

Pobreza y pobreza extrema que mayoritariamente sea ubica y afecta desde luego, sin tantoanálisis, en el área rural y en la población indígena y, dentro de ella, a la mujer. Una simple miradaa la geografía nacional permite darse cuenta de esa realidad. De aquí, la exclusión económica ysocial de esa población empobrecida, pues no tienen un verdadero acceso a actividades productivasy fuentes de trabajo sostenidos, que le permitan construir a partir de ese punto, un auténtico procesode desarrollo. En lo social, la exclusión privilegia renglones que son vitales para la reproducciónde la vida y el desarrollo humano, evidenciándose dentro de este contexto, las limitaciones deacceso, sobre todo a los servicios de salud y de educación; realidades que muestran en pleno sigloXXI, indicadores alarmantes en mortalidad infantil, desnutrición y mortalidad materno infantil,así como en analfabetismo.

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Es en el marco de los Acuerdos de Paz donde cobra especial importancia la lucha contrala discriminación étnica, especialmente en el Acuerdo de identidad y derechos de los pueblosindígenas, pues es allí donde se recoge expresamente la necesidad de que el Congreso de la repúblicalegisle y sancione la discriminación étnica como un delito.

La tipificación la discriminación como delito tuvo un recorrido largo, pues de la primerainiciativa de ley planteada en el Congreso, basada en el mandado del Acuerdo de identidad y losconvenios internacionales sobre derechos humanos, ésta sufrió una serie de modificaciones, porlo que la cuestión referida a la discriminación étnica, se le fueron agregando otras situaciones oformas discriminatorias; concluyendo al final, en la tipificación de un total de 11 motivos quecausan delito, y que son los que se contemplan en el Articulo 202 bis del Código Penal.

Es claro que el contexto social en el que se reproducen los individuos en lo particular y lasociedad en su conjunto, está impregnado por niveles altos de discriminación, fenómeno socialque se concretiza por medio de una diversidad de formas, entre las que podemos mencionar amanera de ejemplo, la cuestión de genero, el origen racial, las creencias religiosas, la edad, elorigen étnico, etc... Pero que expresa una realidad, donde el mayor daño que le hace a la sociedad,es precisamente cuando sus causas se fundamentan en los estereotipos y los estigmas que la sociedadcomo un todo viene reproduciendo a lo largo de todo el tiempo, ya por costumbre, ya por mediode las distintas instituciones sociales, generando en ambos casos los prejuicios históricos por loscuales discriminamos. Es cabalmente en esa realidad, donde la población indígena se ve másafectada.

Sin lugar a equívocos, hay una necesidad imperiosa de luchar contra todas las formas dediscriminación, porque el contexto social donde vive y se reproduce, a parte de ser un fenómenosocial que se transcribe históricamente, ha penetrado todos los ámbitos de la sociedad y del Estado. En efecto, en la esfera del Estado, la discriminación se expresa a nivel del quehacer de las distintasinstancias donde se hace efectivo el poder político, sea esta el Ejecutivo, materializado por ejemplo,en la centralización de la toma de decisiones del poder público; como también en el tipo de políticaspúblicas que se implementan y que generan o promueven la desigualdad de oportunidades yderechos. En cuanto al poder legislativo, por ejemplo, el decretar leyes y demás instrumentosjurídicos de contenidos discriminatorios; y, por último, el poder judicial, cuando el acceso a lajusticia y su administración no es equitativa e igual para todas las personas.

Una sociedad altamente discriminatoria, obviamente se ve afectada de igual forma en laesfera de lo privado, en especial en el núcleo familiar, no solo porque en su interior se puede dartrato desigual en oportunidades y derechos a sus diferentes miembros o integrantes, sino porquefundamentalmente la familia constituye el aparato ideológico más importante de la sociedad, pueses quien en mejor forma reproduce los contenidos ideológicos de los diversos intereses, sean estoseconómicos, sociales o políticos de tal o cual sector o grupo dominante.

A partir de la familia, los prejuicios son más fáciles y rápidos de reproducir en la esferade las amistades y de los demás núcleos sociales, como por ejemplo, el escolar, el laboral, eldeportivo, el cultural, etc.

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MARCO TEÓRICO – JURÍDICO

A la luz de la transición hacia la democracia que pondría fin al conflicto armado internoen Guatemala, han quedado asignaturas pendientes para poner fin a violaciones de los derechoshumanos existentes desde larga data, como la histórica violación de los derechos de los pueblosindígenas traducida en la discriminación en las esferas política, económica, social, culturaly otras, como la falta de acceso a la justicia, discriminación que en su forma exacerbada puedeconceptualizarse como racismo.

Es un hito importante en la Historia de nuestro país, la emisión y puesta en vigor dela Constitución Política de la República en 1985, respectivamente, desde luego que con esteinstrumento fundamental del ordenamiento jurídico guatemalteco se incluye un importantecatálogo de derechos humanos que deberían traducirse en legislación ordinaria, la cual a suvez, propiciaría relaciones armónicas y de diálogo entre los habitantes de la República ypondrían fin a las inequidades sociales y fomentarían el reconocimiento de los derechos delos pueblos indígenas.

Ya desde 1945 Guatemala participa en la suscripción de la Carta de las NacionesUnidas cuyo contenido ratifica, entre otros aspectos, el derecho de toda persona a la libertady a la igualdad; en 1948 el Estado guatemalteco es partícipe de la firma de dos instrumentosinternacionales básicos de los derechos humanos, la Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre2 y la Declaración Universal de Derechos Humanos3 declaraciones quereconocen el derecho a la libertad, a la igualdad y a la justicia, sin distinción por motivos deraza, sexo, idioma, credo y otros motivos4 Como parte de la internacionalización de losderechos humanos, es emitida la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 la cuales aprobada por el Congreso de la República a través

2 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948.3 Asamblea General de Naciones Unidas, Nueva York, 10 de diciembre de 1948.;4 “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…). “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y

deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”, “Toda persona puede ocurrir a los tribunalespara hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actosde la autoridad que violen en perjuicio suyo alguno de los derechos fundamentales que han sido consagrados constitucionalmente”. Preámbuloy artículos II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. “Todos los seres humanos nacen libres e igualesen dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los usos con los otros”, “Toda personatiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”, “Todos son igualesante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminaciónque infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante lostribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o porla ley”. Artículos 1, 2, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos..

5 San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.,

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Decreto No 6-78, ratificada el 27 de abril de 1978 y se produce el depósito del instrumentode su ratificación el 25 de mayo de ese mismo año, cobrando vigor ese mismo día, salvo en lorelativo a la aceptación de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. EstaConvención reconoce también el derecho a la no discriminación por motivos de raza, color, sexo,idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Dentro de la etapa evolutiva de los derechos humanos, conocida como de la “especificaciónde los derechos”, Naciones Unidas aprueba en 1965 la Convención Internacional sobre la Eliminaciónde todas las formas de Discriminación Racial, la cual es aprobada por el Estado de Guatemala el30 de noviembre de 1982, por Decreto Ley número 105-82, ratificada en esa misma fecha y elinstrumento de ratificación es depositado el 18 de enero de 1983 y cobra vigor como parte delordenamiento jurídico guatemalteco, treinta días después de dicho depósito.

Indudablemente el contenido de las Declaraciones y Convenciones de derechos humanosdel sistema regional y del sistema universal, antes mencionadas, así como de las Convencionessobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de discriminación contra lamujer6 son referentes para que la Asamblea Nacional Constituyente redacte el artículo 4º de laactual Constitución Política de la República que establece los principios de libertad e igualdad,sin discriminaciones, así:

En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Elhombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades yresponsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a ninguna otracondición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternalentre sí.

De igual manera, los constituyentes incluyeron una serie de postulados de derechos humanosque permiten lograr trascender a un concepto de ciudadanía incluyente y respetuosa de los derechosculturales, económicos y sociales de los individuos y de los pueblos, a los cuales se hace referenciaen el texto de este documento.

Por otra parte, el artículo 44 constitucional reconoce los derechos humanos en forma amplia,al considerarlos inherentes a la persona humana, aunque no hayan sido ratificados por el Estado,mientras que el artículo 46 establece la preeminencia del derecho internacional de los derechoshumanos, sobre el derecho interno, en respuesta a la conculcación de que han sido objetohistóricamente y su exacerbada violación durante el conflicto armado interno.

6 La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, Nueva York, 21 dediciembre de 1965, es aprobada por el Estado de Guatemala el 30 de noviembre de 1982, por Decreto-Ley 105-82,ratificada el 30 de noviembre de 1982 y el instrumento de ratificación es depositado el 18 de enero de 1983. La Convenciónsobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, es aprobada por Decreto-Ley No 49-82 defecha 29 de junio de 1982, ratificada el 8 de julio de ese mismo año y el instrumento de ratificación es depositado el 12de agosto también de 1982.,

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El mismo texto constitucional incluye normas relativas a los derechos de los pueblos indígenas,a los cuales se aludirá en párrafos posteriores, no obstante ello, en 1993 la Misión de las NacionesUnidas para Guatemala –MINUGUA- denunciaba en el Día Internacional de los Pueblos Indígenasque los indígenas de Guatemala, el 60% de la población, continúan sufriendo discriminaciónétnica y racial7

CONCEPTOS DE DISCRIMINACIÓN Y RACISMO

Discriminación y Discriminación Racial

En el Informe Final de la Comisión de Fortalecimiento de la Justicia8 tomando en cuenta lasConvenciones de Naciones Unidas sobre la eliminación de la discriminación (racial y en contrade la mujer), así como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia contra la Mujer y otros instrumentos de derechos humanos de ambos sistemas, se aludea la definición del concepto de discriminación como:

[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinadosmotivos como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole,el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condiciónsocial que tenga por objeto o por resultado anular, menoscabar el reconocimiento, goceo ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentalesde todas las personas9.

De acuerdo a Borja10 la discriminación “es el diferente tratamiento que en la vida social recibenlas personas o los grupos, asociado generalmente a injustas y arbitrarias diferencias que se haceentre ellos” […] “La discriminación, por tanto, implica una selectividad inícua de los seres humanos,o de los grupos sociales en la vida comunitaria. Niega la igualdad de oportunidades, favorece aunos y perjudica a otros” Con respecto a las causas de la discriminación, indica que pueden serpolíticas, raciales, religiosas, culturales, económicas o sexuales.

Para la Fundación Myrna Mack, por discriminación debe comprenderse:

[…] toda acción u omisión realizada por una persona o grupo de personas que hace unadistinción, exclusión, limitación o preferencia, por motivos de origen étnico, sexo, religión,edad, sexo, opiniones políticas, enfermedad, discapacidad o cualquier otra condición social,que anula o restringe el reconocimiento, goce y/o ejercicio de los derechos y obligacionesde otra persona o grupo de personas11.

7 Servicio de Noticias de las Naciones Unidas..8 La Comisión fue Constituida por Acuerdo Gubernativo No 221-97, en cumplimiento del Acuerdo sobre Fortalecimiento

del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática. El informe se denomina Una Nueva Justicia parala Paz. Magna Terra Editores, Guatemala, 1998.,

9 Ibídem p. 214..10 Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. Editorial Fondo de Cultura Económica. México, 1998 p. 312.,11 Trifoliar “Alto a toda Discriminación”..

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O’Donnel, por su lado, afirma que la ilegitimidad de la discriminación es uno de los diferentesprincipios trascendentales del derecho internacional de los derechos humanos. Las principalesdeclaraciones y tratados sobre derechos humanos reservan un lugar especial a dicho principio,que existe un número importante de instrumentos que prohíben específicamente uno u otro tipode discriminación. A propósito de la definición del término discriminación, O’Donnel (1989) indicaque ni la Declaración Universal como tampoco la Declaración Americana, el Pacto Internacionaly la Convención Americana contienen una explicación de este término. Sin embargo, la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial sí la define12.

En efecto, dicha Convención en su artículo 1, establece:

En la presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará toda distinción,exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origennacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertadesfundamentales en las esferas política, económica, social, cultural en cualquier otra esferade la vida pública

De igual manera, referida a la discriminación por motivos de sexo, la Convención sobre laEliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 1, define la“expresión discriminación contra la mujer” así:

Denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objetoo por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de lamujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Es importante señalar que ambas definiciones consideran no solamente las acciones que tenganpor objeto la discriminación, sino aquéllas cuyo resultado sea discriminatorio. En términos generalesy únicamente con la variación del motivo de la discriminación, el empleo de la misma definiciónen tantos instrumentos importantes, tiende a consagrarla como definitiva a efectos del derechointernacional de los derechos humanos13.

Con respecto a los criterios que se consideran discriminatorios por los instrumentos internacionales,el mencionado autor indica que

…tanto la Declaración Universal y el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos,como la Convención Americana, prohíben la discriminación por razones de raza, color, sexo,idioma, religión, opinión política u otra, origen nacional, origen social, posición económica ynacimiento […] La Declaración

12 O’Donnel, D. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú, 1989,p. 371..

13 Ibídem, p. 373..

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Americana prohíbe expresamente la discriminación racial, sexual, lingüística y religiosa,conteniendo también una cláusula que prohíbe cualquier otra forma de discriminación14.

Al referirse a la discriminación racial, O’Donnel opina que, si bien constituye un problema realen los países americanos, casi siempre toma la forma de discriminación de facto, es decir,discriminación en cuanto a la aplicación de normas […] tales normas en sí no establecen ningunadistinción entre las personas; la discriminación de facto se da igualmente mediante la negaciónde la protección efectiva de la ley a personas pertenecientes a determinados grupos raciales. Ellohace referencia, indudablemente, al componente cultural del derecho; de acuerdo a la Teoría dela Tridimensionalidad, el elemento formal –la norma agendi- se acompaña del componente cultural–cómo se aplica la norma en la realidad social- y del componente axiológico –sistema de valoressostenidos por el legislador- 15. De esa cuenta se produce una contradicción entre lo que preceptúala norma objetiva y lo que sucede en la realidad social; aunque el legislador haya querido impregnarel contenido del precepto, de los valores de igualdad y no discriminación, se producirá la igualdadformal pero no la igualdad real o material. Por ello, con el fin de que se traslade a la realidad social,a la vida cotidiana tales principios o valores, es necesario contar con una política criminal queimpulse el cambio de actitudes y una conducta de tolerancia y de respeto, en este caso, a ladiversidad.

Racismo.

No obstante el concepto de discriminación por motivos de raza y su prohibición por los instrumentosinternacionales de derechos humanos, ésta se constituye en un problema cuya resolución es dedifícil abordaje. Esta clase de discriminación, definida como racismo, a través de la historia haquerido justificarse con criterios biologistas, antropológicos y políticos. Al respecto Rodrigo Borjadice:

El racismo es una teoría política y antropológica que sostiene: 1) la hipótesis de que haydiferencia de capacidad intelectual, moral, cultural y física entre las razas humanas; 2)la creencia de que unas son superiores a otras; 3) la convicción de que tienen derechosdiferentes; 4) la tesis de que ellas deben recibir distinto tratamiento en la vida social, y5) que el factor racial determina el destino de los pueblos, o sea el progreso de unos y ladecadencia de otros.

Vacher de Lapouge, citado por Borja 17, junto a otros creadores del racismo, pretendieron hacerde éste, una teoría de la historia –una interpretación peculiar de la sociedad capaz de explicar elpasado, el presente y el futuro, según Borja- basándose en una nueva moralidad, llamada la éticade la selección por Lapouge; esta teoría sostiene que el mundo debe ser

14 Ibídem p. 372.15 La Teoría de la Tridimensionalidad del Derecho, sostenida por Miguel Reale, entre otros, establece que el Derecho

se genera como un fenómeno o hecho social que se traduce en normas jurídicas para prescribir comportamientosy principios de conducta social a la luz de ciertos valores..

16 Ob.cit. p.840.17 Ibídem p. 841-

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pertenencia de la raza superior, la cual está conformada, obviamente –según él- por los más fuertesy mejor dotados.Borja (1998) agrega lo siguiente:

En cuanto teoría de la historia, los exégetas del racismo pretendían explicar en función dela raza el destino de las civilizaciones. Para ellos, el proceso de su decadencia se debía ala mezcla de sangres y el colapso de las civilizaciones no tenía otra explicación que lapérdida de la pureza étnica. La característica más destacada del racismo es la de estudiarel “alma” humana a través del cuerpo, esto es, de sus características físicas y antropológicas.Detrás de esta tendencia gravitan dos ideas fundamentales: la de que cada raza tiene suspropias potencialidades intelectuales y características psicológicas, que son intrínsecas einmutables, y la de que los que tienen “la misma sangre” comparten igual aptitud mentaly la misma herencia cultural18.

De acuerdo a Borja19, el conde francés Arthur de Gobineau (1816-1882) puede ser consideradoel “padre” del racismo, ya que con su ensayo titulado Ensayo sobre la igualdad de las razas humanas(1855), puso en orden y sistematizó todas las ideas que hasta ese momento se habían exteriorizadosobre el tema […] y dividió al género humano en tres grandes razas – en orden de superioridad -: la blanca, la amarilla y la negra. Gobineau y sus seguidores sentaron las bases para […] laestructura teórica del racismo y de la desigualdad humana; y para atacar los órdenes socialesdemocráticos creados por el liberalismo y por los diversos socialismos a partir de las ideas dela Revolución francesa.

En Latinoamérica, desde el siglo XIX, el racismo hacia los indios y los mestizos, ha hecho eco apartir de lo escrito en Europa, en los textos de pensadores como el boliviano Alcides Arguedas(1879-1946) o el argentino Carlos Octavio Bunge (1875-1918). Borja20 hace referencia al primero,con las siguientes palabras:

[…] sostenía la tesis que el indio soportaba una genética falta de previsión, sufría atrofiadel sentido ético y era más o menos indiferente ante la muerte. Su concepto del mestizoera aún peor. Dijo que la mezcla de sangres rebaja al hombre e impide el progreso. Segúnél los vicios principales del cholo –o sea el mestizo de blanco e indio- son el alcoholismoy la pereza. Afirmó que la insuficiencia mental, degeneración, atavismo e inferioridad sonlos rasgos del hispano-indio, para concluir que “la mezcla de las razas es la explicacióndel atraso en Bolivia”. (p.844)

Y, a propósito del segundo, Borja resume su pensamiento a través de las siguientesafirmaciones:

Antes que Arguedas […] Bunge ya había escrito que el indio estaba dominado por “la pasividad”y el “fatalismo” y que de su “mala sangre” nacían los vicios

18 Ídem.19 Ob.cit. p.841.20 Ibídem p.842 y ss.

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políticos del “caciquismo” y del “servilismo” […] Y calificaba a los mestizos y mulatoscomo “impuros” y “atávicamente anticristianos”, de quienes decía que eran una hidrafabulosa de dos cabezas que estrangulaba a Hispanoamérica.

De esa cuenta los estereotipos racistas subyacen en teorías que a estas alturas de la Historia de laHumanidad son insostenibles desde un enfoque de Derechos Humanos, el cual debe permitir laerradicación de conceptos sostenidos perversamente para descalificar, someter, excluir, marginary oprimir a seres humanos con el supuesto de una inferioridad construida socialmente.

En esa línea, la influencia humanista de los instrumentos internacionales de derechos humanossobre la legislación nacional y la recuperación de la dignidad de los pueblos indígenas y susexponentes, empiezan –aunque insuficientemente para hacer justicia- a dar frutos en países comoGuatemala, en donde el racismo y la discriminación han estado arraigados a partir de la denominadaconquista y la colonización.

A grandes rasgos, a pesar de que no existe una política estatal eficaz para generar una culturadiferente, ya se conoce por las personas afectadas que tienen derechos y, con la transformacióndel derecho propugnada por la sociedad civil organizada, se ha logrado tipificar como delito ladiscriminación, lo cual ha permitido la presentación de denuncias ante las autoridades competentes.

Fueron dos mujeres indígenas (1998), a la sazón Diputadas al Congreso de la República –RosalinaTuyuc y Manuela Alvarado- quienes instaron a la Comisión para el Fortalecimiento de la Justiciapara que, en cumplimiento de los Acuerdos de Paz, se recomendara al Congreso de la Repúblicaque reformara el Código Penal con el objeto de que se tipificara la discriminación étnica comodelito, para cuyo objeto ya existían dos proyectos de ley. La Comisión estimó que aún se debeprofundizar en el tema a fin de crear una normativa acorde con la realidad social y que tienda aeliminar este tipo de actitudes y conductas que perjudican al conglomerado social en contra dequien van dirigidas y a la sociedad en su conjunto, porque obstaculizan su desarrollo integral.

En términos resumidos, la Comisión recomendó:

1. La promoción de una normativa jurídica persigue la corrección de la desigualdad históricaen el goce de derechos y garantías de la población guatemalteca, se deriva del reconocimiento dela realidad multiétnica, pluricultural y multilingüe del país;2. Tiene por objetivo prevenir y sancionar aquellas conductas que “impliquen algún tipo dediscriminación en contra de las personas de determinados sectores del país” (p.214, el texto noaparece subrayado y es evidente que es muy impreciso, en este punto, para señalar la discriminaciónracial);3. Dicho objetivo va en concordancia con el artículo 4 de la Constitución Política de laRepública de Guatemala, que sostiene que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidady derechos;

Por otro lado, se señala que el Estado guatemalteco ha ratificado diferentes convenciones einstrumentos legales internacionales, necesarios

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a.) “para hacer efectivos los derechos humanos, sin hacer distinción por razones de raza,sexo, idioma, religión, opinión pública, discapacidad.

A propósito de los mecanismos de protección, se señala que dicha Comisión considera convenientey necesario penalizar todas las conductas que obstaculicen el pleno ejercicio de los derechos ygarantías fundamentales reconocidas por la Constitución Política de la República de Guatemala;a continuación, son mencionadas tanto la incriminación como la previsión penal:

La incriminación penal, al menos de los casos de discriminación más graves, será la muestraincuestionable de la voluntad del Estado de promover la igualdad jurídica de todas laspersonas e instalar como símbolo la necesidad de modificar comportamientos, hábitos yactitudes que tradicionalmente han significado el desconocimiento de esos valores por lasociedad guatemalteca. La previsión penal será una muestra de la gravedad que el Estadoguatemalteco asigna a estas conductas atentatorias de la convivencia social y contribuiráa fomentar nuevas conductas acordes con el afianzamiento de una democracia integral.

Luego de que fuera reformado el Código Penal y tipificada la discriminación como un delito enel artículo 202 bis, La Comisión Presidencial contra la Discriminación y el Racismo contra losPueblos Indígenas en Guatemala –CODISRA-, creada por Acuerdo Gubernativo 390-2002, defecha 8 de octubre de 2002, del año 2003 a 2005, registró 75 casos de discriminación que serefieren a denuncias de discriminación étnica, de género y económica que han afectado en loindividual y en lo colectivo. Sin embargo, cabe resaltar que la mayoría de casos han sido dediscriminación étnica.

Indudablemente ante el reconocimiento de esa realidad se han creado, en defensa y para la promociónde los derechos de los pueblos indígenas, varias instituciones especializadas como la propiaCODISRA, la Defensoría de la Mujer Indígena –DEMI- y en esa iniciativa también la DefensoríaIndígena del Instituto de la Defensa Pública Penal y otras.

A pesar de la existencia de tales instituciones, es de resaltar que el único caso que ha llegado asentencia, es el denunciado por Rigoberta Menchú, Premio Nóbel de la Paz 1992, el cual cobróimpacto por la difusión hecha por los medios de comunicación y la intervención de peritosespecializados. En este caso el tribunal penal condenó a tres años y dos meses de prisión a 5personas que agredieron de palabra a la lideresa maya, en franca afrenta racista. Dicho caso, conser un paso simbólico en el tema, evidenció algunos vacíos existentes en el sistema jurídicoguatemalteco para la persecución penal del delito de discriminación.

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El DELITO DE DISCRIMINACIÓNY OTROS DELITOS CONTRA LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1. DISCRIMINACIÓN

Según la Comisión Presidencial contra la Discriminación y el Racismo contra los Pueblos Indígenasen Guatemala, el concepto discriminación puede definirse como “toda acción u omisión, consistenteen distinguir, excluir o dar preferencia por motivos de raza, color linaje, origen nacional o étnico,sexo, religión o ideas políticas, anulando, menoscabando el reconocimiento, goce o ejercicio delos Derechos Humanos en condiciones de igualdad”.

1.1. Fundamento Legal

Artículo 202 bis. –Discriminación. Se entenderá como discriminación, toda distinción, exclusión,restricción o preferencia basada en motivos de género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situacióneconómica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualquiera otro motivo, razón o circunstancia,que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de underecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidadcon la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales en materia de derechoshumanos.

Quien por acción u omisión incurriere en la conducta descrita en el párrafo anterior, serásancionado con prisión de uno a tres años y multa de quinientos a tres mil quetzales.

La pena se agravará en una tercera parte:

a. Cuando la discriminación sea por razón idiomática, cultural o étnica.b. Para quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o inicie i d e a s

discriminatorias.c. Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado público en el ejercicio de

su cargo.d. Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestación de un servicio

público.

1.2.Acciones u omisiones perseguibles en el delito

1.2.1. Distinción

Según el Diccionario de Real Academia de la Lengua Española, el concepto distinción puededefinirse como la diferencia por la cual una cosa no es otra, o no es semejante a otra; o como elmiramiento y consideración hacia alguien. Ejemplo: Tratar con distinción.

Sin embargo, para los efectos del delito que se trata, debe acudirse a la definición dada por laConvención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial ensu artículo 1 –definición que forma parte del ordenamiento jurídico guatemalteco, por el hecho dela ratificación acaecida en 1982, como quedó explicado en párrafos

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anteriores-. En ese sentido, la distinción, para constituirse en elemento del delito, debe basarse –eneste caso- en el motivo de raza –etnia por definición extensiva y en apego al texto del delito tipo-y tener por objeto o por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, encondiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

1.2.1. Exclusión

Según el Diccionario de Real Academia de la Lengua Española, el concepto exclusión puededefinirse como la acción de quitar a alguien o algo del lugar que ocupaba. Ejemplo: Excluir aalguien de una junta o comunidad Excluir una partida de la cuenta. Asimismo como el acto dedescartar, rechazar o negar la posibilidad de algo. En el caso concreto, la exclusión consiste en lanegación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentalesde las personas y los pueblos indígenas, en el marco de la Convención antes citada.

1.2.2. Restricción

Según el Diccionario de Real Academia de la Lengua Española, el concepto restricción puededefinirse como la acción de ceñir, circunscribir, o reducir a menores límites; o como la intenciónmental con la que se limita, desvirtúa evasivamente o niega el sentido expreso de lo que se dice,sin llegar a mentir. No obstante, en el caso del delito de discriminación, la restricción alude a lalimitación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentalesdel sujeto pasivo del delito.

1.2.3. Preferencia

Según el Diccionario de Real Academia de la Lengua Española, el concepto preferencia puededefinirse como la primacía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra persona o cosa,ya en el valor, ya en el merecimiento. Para que esta circunstancia sea elemento del delito dediscriminación, la preferencia es hacia otra persona, distinta a la discriminada, por preferir a otros,sucede el rechazo del sujeto pasivo o víctima del delito; así lo establece la Convención Relativaa la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, adoptada por la Organizaciónde las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, 1960), al indicarque ello significa colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidadhumana21.

1.3. Motivos que sustentan el delito

1.3.1. Discriminación por Género

21 Cfr. Art. 1, párrafo 1, literal d..

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Consiste en distinguir, excluir y restringir en sus derechos a una persona por el hecho de ser mujero por el hecho de ser hombre, dando preferencia, en su caso a unas u otros, en igualdad decircunstancias, a grupos de personas o asociaciones, con base en estereotipos sexistas.

Por razones de carácter social, hubiera sido más afortunada o apropiada la redacción del tipodelictivo, si el motivo de discriminación en este caso, hubiera sido la discriminación contra lasmujeres, desde luego que la base de la normativa al respecto es la Convención sobre la Eliminaciónde todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Se deduce que quien redactó el delito,consideró la idea popular de que el vocablo Género es sinónimo de mujer, cuando teóricamente,dicho vocablo se refiere a la teoría que explica las diferencias asignadas a los sexos a partir de unconstructo social basado en prejuicios y estereotipos.

La Ley de Dignificación y Promoción Integral de la Mujer, Decreto 7-99 del Congreso de laRepública establece al respecto:

Artículo 1. Principios. La presente Ley se basa en el reconocimiento del carácter pluricultural ymultilingüe de la Nación guatemalteca y se fundamenta en los principios constitucionales derespeto por la libertad, la dignidad, la vida humana y la igualdad ante la ley.

Artículo 3. Discriminación contra la mujer. Para los efectos de esta ley, se entiende comodiscriminación contra la mujer, toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, etnia,edad y religión, entre otros, que tenga por objeto o dé como resultado menoscabar o anular elreconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos sociales e individuales consignados en laConstitución Política de la República y otras leyes, independientemente de su estado civil, sobrela base de igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentalesen las esferas política, laboral económica, ecológica, social, cultural y civil o en cualquier otra.

Artículo 20. Promoción en los medios de comunicación social. Los organismos gubernamentaleso mixtos que desarrollen las actividades del sector cultura, promoverán a través de materia decomunicación social, la erradicación de la violencia en todas sus formas, la discriminación sexualo étnica contra las mujeres, la utilización de la imagen femenina en pornografía, para realzar ladignidad de la mujer, promoviendo el respeto y la dignificación de la mujer indígena. El MinisterioPúblico omitirá el nombre de la víctima en los casos de violación y demás delitos sexuales,respetando su derecho a la privacidad.

El Convenio Número 100, de la OIT, sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obramasculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, ratificado por el Estado deGuatemala el 2 de agosto de 1961, establece al respecto:

Artículo 2. Todo estado miembro, debe promover y garantizar la aplicación a todos los trabajadoresdel principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por untrabajo de igual valor, por medio de: a. Legislación nacional; b. Cualesquier otro sistema parala fijación de remuneración establecido o reconocido por la legislación; c. Contrato colectivos;d: Acción conjunta de diversos medios.

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22 Memmi, Albert. Le Racisme (El Racismo). Editorial Gallimard. Paris, Francia, 1994. pp. 182-183.

Por su parte la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra lamujer, ya mencionada, establece al respecto:

Artículo 2. Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminadaa eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen: (…) e. Tomartodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada porcualesquiera personas, organizaciones o empresas.

1.3.1. Raza

Distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de una persona, grupo de personas o asociacionespor la condición étnica y/o derechos que defienden, la cual se materializa por la valorizacióngeneralizada y definitiva de sus diferencias reales o imaginarias en provecho del acusador y ensu detrimento.

Según Albert Memmi: Racismo es la valoración –generalizada y definitiva-- de las diferencias,reales o imaginarias en provecho del acusador y en detrimento de su victima, para justificar unaagresión22. Según dicho autor la actitud racista revela cuatro elementos:

- Insistir en las diferencias, entre el racista y su víctima al valorizar las diferencias en provechodel racista y en detrimento de su víctima

- Absolutizar las diferencias generalizándolas y considerándolas como definitivas- Legitimar una agresión o un privilegio, efectivos o eventuales

Asimismo el autor antes mencionado, reconoce la insuficiencia o inadecuación del término racismopuesto que solo hace referencia a rasgos biológicos –en su sentido estricto- para abarcar un hechotan general, complejo y variado.El racismo no solo hace jeraquizaciones biológicas de los grupos humanos, sino también establecejerarquías morales, políticas, culturales. Así, el racismo de los Nazis, con base en diferenciasbiológicas, hizo en una jerarquización moral, política y cultural que para ellos justificaba lasuperioridad de la raza Aria que se auto atribuían frente a la supuesta inferioridad de los judíos.De hecho, la acusación racista se apoya, a veces en diferencias biológicas y a veces en diferenciasculturales, para luego generalizar esa concepción al conjunto de la personalidad, la vida individualy del grupo o pueblo acusado, excluido, marginado, oprimido o restringido en el ejercicio de susderechos. Existe pues una concepción del racismo en sentido estricto y una concepción en sentidoamplio.

La discriminación racial es una manifestación concreta del racismo. Es la vertiente solapada einstitucional del racismo. En ella, se impone a un grupo o pueblo víctima, un trato diferenciadoen diversos aspectos de la vida, y de una manera en que lo interioriza. No funciona a nivel de laproducción del racismo sino de su expresión. Está constituida por un

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conjunto de prácticas que han adquirido cierta autonomía, dinámica propia, pero han sido modeladospor afectos e intereses contradictorios a través de la historia23.

La discriminación racial no es una fuerza de movilización, de ahí que pueda escapar a la concienciade sus autores, y se inscribe en los diferentes dominios de la vida social. No tiene necesidad deparecer, intencional pues está enraizada en las prácticas rutinarias, en el funcionamiento de lasorganizaciones e instituciones, en las relaciones interpersonales. Su práctica puede no ser percibidacomo racismo sino como defensa de intereses económicos y posiciones sociales. En Guatemalaconstituye una propiedad de la sociedad pues está localizada a lo largo y ancho de la jerarquíasocial atravesando la condición de clase o estrato social y la posición económica entre otras.

La segregación racial es otra de las manifestaciones concretas del racismo. En ella, se mantienesegregado o a distancia al grupo o pueblo víctima. Inscribe el racismo en el espacio y manifiestala organización geopolítica que se tiene con los pueblos. A la víctima se le reserva espacios propiosde los que no puede salir, salvo ciertas condiciones. En general, segregación y discriminación secombinan: la interiorización (provocada por la discriminación) conlleva la exclusión (generada porla segregación) y viceversa. Por ello, puede decirse que, en Guatemala está vigente cierta formade apartheid: los mayas están confinados en el altiplano y tierras poco cultivables para la agricultura;debe tomarse en cuenta que en el altiplano, los ladinos tradicionalmente han poseído las mejorestierras y los centros de los cascos municipales y departamentales, así como el poder local. Luego,el Estado guatemalteco ha excluido y marginado a dichas áreas pobladas por indígenas de losservicios públicos de manera igualitaria en la que atiende a las áreas pobladas de ladinos, y departicipar y tener representación en los distintos niveles de gobierno.

Al respecto la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de DiscriminaciónRacial, establece un mandato claro para los Estados Partes, que se constituye en compromisosinternacionales, a manera de normas programáticas, que deben ser cumplidas por medio de políticaspúblicas incluyendo cambios legislativos y medidas de carácter práctico. Al respecto dichaConvención establece:

Artículo 2. Los Estados parte se comprometen a seguir una política encaminada para eliminarla discriminación racial, a) no incurrir en actos o prácticas de discriminación racial; b) nofomentar, defender o apoyar la discriminación racial; c) derogar leyes y reglamentos que tengancomo consecuencia la discriminación racial.

Artículo 3. Se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar la segregación racial y el apartheid.

Por su parte, la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, aprobada y proclamada porla Conferencia General de la UNESCO, el 27 de noviembre de 1978, establece al respecto:

23 Wieviorka, Michel. L’espace du racisme (El espacio del racismo. Editorial. Du Senil, Paris, Francia, 1991 p. 125.

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Artículo 2.1. Toda teoría que invoque una superioridad o inferioridad intrínseca de grupos racialeso étnicos que dé a unos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o quehaga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de fundamento científico y escontraria a los principios morales y éticos de la humanidad.

1.3.1. Etnia

Distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de una persona, grupo de personas o asociacionespor los elementos de su etnia (cosmovisión, valores, tradiciones, modelos de comportamiento,género de vida: formas de organización, indumentaria, idioma etc.) y/o por los derechos quedefienden.

El concepto etnia hace referencia a la cultura por lo cual se identifica con el concepto de pueblo,en alusión a su existencia con una historia, costumbres, tradiciones, intereses comunes, idioma(s)propio(s).

Este concepto se opone al de raza, en el sentido de que este último alude a supuestas diferenciasbiológicas, consideradas genéticas y por lo tanto hereditarias, que harían a unas personas y apueblos, inferiores a otros biológicamente superiores.

La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Proclamadapor la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963, resolución 1904(XVIII), establece al respecto:

Artículo 1. La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen étnicoes un atentado contra la dignidad humana.

Artículo 2.2. Ningún Estado fomentará, propugnará o apoyará, con medidas policíacas o decualquier otra manera, ninguna discriminación fundada en la raza, el color o el origen étnico,practicada por cualquier grupo, institución o individuo.

Artículo 3.1. Se pondrá particular empeño en impedir las discriminaciones fundadas en motivosde raza, color u origen étnico, especialmente en materia de derechos civiles, acceso a la ciudadanía,educación, religión, empleo ocupación y vivienda.

Artículo 6. No debe admitirse ninguna discriminación por motivos de raza, color u origen étnicoen cuanto al disfrute por toda persona en su país, de los derechos políticos y de ciudadanía. Todapersona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de supaís.

Artículo 7.2. Toda persona tiene derecho a un recurso y amparo efectivos contra toda discriminaciónde que pueda ser víctima en sus derechos y libertades fundamentales por motivos de raza, de coloro de origen étnico ante los tribunales nacionales independientes y competentes para examinaresas cuestiones.

1.3.2. Idioma

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Distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de una persona, grupo de personas o asociacionespor el uso de un idioma, en este caso en ventaja para quien hable el idioma oficial y en desventajapara quienes no lo dominen o únicamente puedan expresarse en sus idiomas maternos (entendidoaquí como idiomas de los pueblos indígenas, los cuales incluso son negados o catalogados comodialectos, ignorando que poseen una estructura).

Con el reconocimiento constitucional del Español como idioma oficial, el cual inicia su imposicióna partir de la conquista y colonización españolas, únicamente la resistencia de los pueblos mayasha hecho imposible la desaparición de sus propios idiomas, sin embargo, las medidas oficiales quehan establecido una educación monolingüe (en Español) excluyente de los idiomas maternos y ladescalificación de éstos, establece una diferenciación cuando se trata de acceder a los serviciospúblicos, incluidos entre ellos el acceso a la educación, a la salud, a la justicia y otros.

La Ley de Idiomas Nacionales, Decreto 19-2003, del Congreso de la República, establece alrespecto:

Artículo 12. Dignificación. Las expresiones idiomáticas, Maya, Garífuna y Xinca deben usarsecon apego al respeto, decoro y dignidad; debe evitarse su uso peyorativo, desnaturalización ycomo medio de discriminación. Todos los usos peyorativos, desnaturalizados y discriminatoriosde los idiomas indígenas y de sus expresiones son objeto de las sanciones previstas en la legislaciónrelativa a la no discriminación.

1.3.1. Edad

Como elemento del delito, la edad constituye toda distinción, exclusión, restricción, o marginación(preferencia de otra persona), grupo de personas o asociaciones por la condición generacional(niños, adolescentes, jóvenes, adultos, tercera edad, etc.) y/o por los derechos que defiendan.

Este elemento discriminatorio ha permitido la exclusión sobre todo de las personas del acceso alempleo, cuando arriban a determinada edad, así como tiene repercusiones en la falta de políticaspúblicas que apoyen la problemática que en razón de la edad afrontan las personas. O bien no setoma en consideración la condición de la niñez al incorporarla al trabajo antes que al sistemaeducativo; se da también cuando se imponen penas y procedimientos iguales a las consideradaspara las personas adultas y la reclusión en centros de detención destinados también para personasadultas, a niños/as y adolescentes, en el aprovechamiento en casos de explotación laboral, explotaciónsexual comercial y trata de personas en el ámbito nacional o internacional, en el uso de niñas yniños en la pornografía, maltrato infantil y otros.

Por su parte, la Declaración de los Derechos del Niño. Proclamada por Asamblea General enResolución 1386 del 20 de noviembre de 1959, establece al respecto:

Principio 1. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estosderechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o

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discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otracondición, ya sea del propio niño o de su familia.

Principio 2. El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminaciónracial, religiosa o de cualquier otra índole.

La Ley de Desarrollo Social, Decreto 42-2001 del Congreso de la República, establece al respecto:

Artículo 16. Sectores de Especial Atención. Para efectos de la presente Ley, se consideran comogrupos o sectores que merecen especial atención en la elaboración, ejecución, seguimiento yevaluación de la política de Desarrollo Social y Población, a los siguientes:(…) 5. Personas adultasmayores. La política de desarrollo social y población considerará medidas especiales paraincorporar al desarrollo y promover la salud y bienestar integral de los adultos mayores, protegiendola vejez. (…)

La Ley de Protección integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-2003 del Congreso de laRepública, considera:

Artículo 143. Derecho a la igualdad y a no ser discriminado. Durante la investigación y en eltrámite del proceso, en la ejecución de las medidas, se respetará a los adolescentes el derecho ala igualdad ante la ley y a no ser discriminados por ningún motivo.

El adolescente tiene derecho a un intérprete gratuito, para que lo asista en todas las diligenciasen que sea necesaria su presencia y siempre que no comprenda o no hable el idioma utilizado.

1.3.1. Religión

El derecho a la libertad de cultos (de conciencia y de religión), aparece consagrado en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia,así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tantoen público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (Artículo 18).Sin embargo, en determinadas circunstancias e incluso a través de la legislación, se fomenta ladiscriminación por motivos de religión y se impide su ejercicio, llegando a veces hasta la persecuciónde quienes profesan determinada religión. En el caso de Guatemala, esta forma de discriminaciónse ha aplicado al ejercicio de las ceremonias mayas, al respeto a su cosmovisión, tildándolacircunstancialmente de actos de brujería reñidos con la ley. No obstante ello, existen disposicionesconstitucionales y de la legislación ordinaria que protegen el derecho a la libertad de cultos.

El elemento del delito en este caso es toda distinción, exclusión, restricción, o no preferencia deuna persona, grupo de personas o asociaciones por las creencias religiosas

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(Espiritualidad maya, judaísmo, islamismo, catolicismo, etc.) y/o por los derechos que defiendan.

La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadasen la religión o las convicciones. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidasel 25 de noviembre de 1982 (resolución 36/55), establece al respecto:

Artículo 2. Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones por partede ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares. A los efectos de la presentedeclaración, se entiende por “intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones”toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las conviccionesy cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio enpie de igualdad de los derechos humanos y las l ibertades fundamentales.

1.3.1. Situación económica

Como elemento del delito, la situación económica es referente de discriminación al materializarseo concretarse comúnmente en contra de las personas que viven en la pobreza y en extrema pobreza;consiste en toda distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de una persona, grupo depersonas o asociaciones por la condición económica y/o por los derechos que defiendan.

La Ley de Desarrollo Social, Decreto 42-2001 del Congreso de la República, establece a manerade medidas afirmativas o de justicia social, al respecto:

Artículo 16. Sectores de Especial Atención. Para efectos de la presente Ley, se consideran comogrupos o sectores que merecen especial atención en la elaboración, ejecución, seguimiento yevaluación de la política de Desarrollo Social y Población, a los siguientes: (…) 3. Áreas Precarias.Los planes y programas de desarrollo social y población destinarán acciones y medidas específicaspara atender a las áreas precarias. Para su ejecución, el Estado asignará los recursos humanos,técnicos y financieros necesarios para lograr el desarrollo de las personas y familias que formanparte de estas áreas. (…)

1.3.2. Enfermedad

Distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de una persona, grupo de personas o asociacionespor las enfermedades contagiosas o no contagiosas que dañan la salud o por los derechos quedefienden. De esa forma se les veda el derecho al empleo y a los servicios de salud. Este tipo dediscriminación ha hecho necesaria la emisión de leyes en protección de las personas enfermas queson discriminadas.

La Ley General para el combate del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH y del Síndrome deInmunodeficiencia Adquirida SIDA y de Promoción y defensa de los Derechos

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Humanos ante el VIH/SIDA, Decreto 27-2000 del Congreso de la República, establece al respecto:

Artículo 37. De la discriminación. Se prohíbe la discriminación de las personas que viven conVIH/SIDA, contraria a la dignidad humana, a fin de asegurar el respeto a la integridad física ypsíquica de estas personas.

Por su parte el Reglamento de la Ley General para el combate del VIH y del SIDA y de la promoción,Protección y defensa de los Derechos Humanos ante el VIH/SIDA, Acuerdo Gubernativo 317-2002, establece al respecto:

Artículo 12. No discriminación. Se prohíbe exigir pruebas para detectar el VIH/SIDA como requisitoobligatorio, salvo lo dispuesto en la ley, ningún trabajador de salud del sector privado o público,puede negar atención médica integral o de internación a una persona VIH positiva o enferma deSIDA.

1.3.1. Discapacidad

Las personas con discapacidad han sido discriminadas considerándolas inválidas, sin tomar encuenta que poseen capacidades distintas desarrolladas precisamente por el hecho de tener algunaimposibilidad de relación, por nacimiento o por haber sufrido un accidente.

Estas personas sufren tratos peyorativos y se les veda el acceso a oficinas públicas y privadas, asu desplazamiento en las calles, en las empresas, a la educación, al empleo, a la recreación, al arte,considerándolas inválidas.

Como elemento del delito, denota toda distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de unapersona, grupo de personas o asociaciones por las condiciones especiales de sus capacidades o porlos derechos que defienden.

La Ley de Atención a las personas con discapacidad, Decreto 135-96 del Congreso de la Repúblicaestablece al respecto:

Artículo 1. Declaración. Se declara de beneficio social el desarrollo integral de las personas condiscapacidad, física, sensorial y/o psíquica (mental), en igualdad de condiciones, para suparticipación en el desarrollo económico, social, cultural y político del país.

Artículo 66. Se considera acto discriminatorio que, en razón de la discapacidad, se le niegue auna persona particular en actividades culturales, deportivas y recreativas que promuevan o realicenlas instituciones públicas o privadas.

Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminacióncontra las Personas con Discapacidad. Suscrita por el Estado de Guatemala el 6 de agosto de1999, ratificada el 8 de agosto de 2002, habiendo depositado el

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instrumento de ratificación el 28 de enero de 2003, por lo cual es una ley de la República, estableceal respecto:

Artículo 4. Para lograr los objetivos de esta convención, los Estados parte se comprometen a: 1.Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas condiscapacidad.

Artículo 6.1. Creación de un Comité para dar seguimiento a los compromisos adquiridos en laConvención, integrado por un representante designado por cada Estado Parte.

1.3.1. Estado civil

Este elemento es utilizado sobre todo en la contratación de las mujeres en el mercado de trabajo,con el argumento oculto de no verse obligados al pago de las prestaciones laborales derivadas dela maternidad y a la concesión de las licencias pre y post natales y el período de lactancia. En elcaso de los hombres, en algunas oportunidades, el estado civil de casados, es un requisito pues seconsidera que de esta manera el empleado será más responsable en su trabajo. El Código de Trabajoestablece en concreto la no discriminación en el empleo con base en el estado civil de las personas,extremo que se introdujo con la reforma acaecida en 1992, por el Decreto 64-92 del Congreso dela República, sin embargo, aún se puede observar en los anuncios u ofertas de empleo que aparecenen los medios de comunicación escritos, el requisito del estado civil en algunos casos.

Denota, como elemento del delito, toda distinción, exclusión, restricción, o no preferencia de unapersona, grupo de personas o asociaciones por su estado civil (casado o soltero, según la Ley; yunido, divorciado, viudo, popularmente) y/o por los derechos que defiendan, sin embargo es unacircunstancia difícil de probar desde luego que las empresas se cuidan de no expresar por escritoel motivo de la no contratación o del despido.

Este elemento se basa en la condición genérica de los sexos, porque no se considera por un ladola función social de la maternidad y porque se determina socialmente que las mujeres son lasresponsables de la crianza y cuidado de la prole, por lo que sumado a lo expresado en las líneasanteriores, se encuentra el hecho de que las trabajadoras pedirán permisos cada vez que tengan quellevar a los/as hijos/as a los servicios médicos o asistir a las juntas o citas escolares.

1.3.2. Otros motivos razones o circunstancias comunes que se deben perseguir· Color· Preferencia sexual· Apariencia física· Origen· Nacionalidad· Credo o inclinación Política· Vestimenta· Etc.

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Sin embargo, la persecución penal del delito de discriminación para los fines de la creación defiscalías especiales y para responder a una justicia basada en circunstancias históricas que hanrelegado y/o conculcado la dignidad y los derechos humanos de los pueblos indígenas y las personasque los integran, debe enfocarse sobre todo cuando la discriminación sea cometida en contra deuna persona, grupo de personas o asociaciones indígenas haciendo énfasis en los motivos étnicos,raciales e idiomáticos y los demás elementos del delito que puedan entrecruzarse con tales motivos,en la consideración de que las personas y los pueblos indígenas son también diversos entre sí,tienen sus particularidades y especificidades propias como individuos y como conglomerados ocomunidades.

1.4. Consecuencias del delito

1.4.1. Pena de prisión

Las consecuencias del delito, de acuerdo al Código Penal, son la prisión conmutable, la multa yla indemnización por el daño causado, considerada como responsabilidad civil derivada de lacomisión del delito..

La pena de prisión se establece de uno a tres años en el delito tipo (Artículo 202 bis del CódigoPenal), los cuales podrán ser conmutados de conformidad con lo establecido por el Artículo 50 delmismo Código y el artículo 502 del Código Procesal Penal.

Artículo 50. (Conmutación de las penas privativas de Libertad) Son conmutables: 1. La prisiónque no exceda de cinco años. La conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y unmáximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las circunstancias del hecho y a las condicioneseconómicas del penado. (…)

Artículo 502. Conmutación. La conmutación de la pena privativa de libertad prevista en la sentenciase fijará entre cinco (Q. 5.00) y cien (Q. 100.00) quetzales por cada día de prisión. Recibida lasolicitud de conmutación, el juez practicará inmediatamente el cómputo respectivo y previacomprobación de pago ordenará la libertad.

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Pena de multaMulta de quinientos a tres mil quetzales

1.4.3. Responsabilidad civil

La responsabilidad civil se extiende a la restitución, la reparación de los daños materiales y moralesy la indemnización de los perjuicios. En el caso de la restitución, procedería cuando se ha privadode algún bien o propiedad de la persona discriminada, como consecuencia del delito (se presentaríaaquí un concurso de delitos: daños y discriminación); mientras la reparación procedería cuandose haya causado un daño material y la afección de la persona agraviada, susceptibles de servalorados o apreciados en dinero, lo cual en el ámbito del derecho civil se denomina propiamentedaño emergente, que incluye además de los daños materiales, los daños a la salud física y psicológicade la víctima. La indemnización consiste en la retribución del lucro cesante o ganancias lícitasque la víctima del delito dejó de percibir o que dejará de percibir, como consecuencia inmediatay directa del hecho delictivo

1.5. Agravantes del delito

La pena de prisión y multa se agravará en una tercera parte cuando:

· Cuando la discriminación sea por razón idiomática, cultural o étnica. Ejemplo: cuando unempleado público no presta o facilita un servicio en virtud de que el requirente no habla o no seexpresa bien en el idioma oficial.

· Para quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o inicie ideasdiscriminatorias. Ejemplo: cuando una persona hace uso de un medio masivo de comunicación yremarca las diferencias en provecho de su etnia o cultura, pero en detrimento de otra en particular.

· Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado público en el ejercicio de sucargo. Ejemplo: Cuando la distinción, exclusión, restricción, o preferencia, sean llevadas a cabopor un juez en el ejercicio de sus funciones.

· Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestación de un servicio público.Ejemplo: Cuando un piloto o ayudante del transporte urbano restrinja la entrada de una personapor su condición étnica.

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1.6 Bien jurídico tutelado

1.6.1. Derecho a la igualdad

El derecho a la igualdad debe entenderse más allá del criterio liberal de igualdad ante la ley, debeentenderse como el derecho a la no discriminación, a la protección de la dignidad humana, a sulibertad, el derecho a no someter a la persona a condiciones que menoscaben su dignidad y derechos.

El Estado de Guatemala al respecto, garantiza y protege la vida, la seguridad y el desarrollo integralde la persona y a la igualdad de todos los seres en el país.

La Constitución Política de la República de Guatemala, al respecto establece:

Artículo 3.- Derecho a la vida. El estado garantiza y protege la vida humana desde su concepción,así como la integridad y la seguridad de la persona.

Artículo 4.- Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales endignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen igualesoportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otracondición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entresí.

Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por laResolución de la Asamblea General del 10 de diciembre de 1948, establece al respecto:

Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados comoestán de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de laley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaracióny contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricciónalguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutaránde iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución delmatrimonio. (…)

Artículo 21. (…) 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a lasfunciones públicas de su país. (…)

Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condicionesequitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tienederecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. (…)

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Artículo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, almenos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental seráobligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudiossuperiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.

1.6.1. Derecho a la libertad individual

La libertad es otro de los bienes jurídicos protegidos por el Delito de Discriminación, en cuantoa que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohíbe.

Al respecto la Constitución Política de la República de Guatemala, establece:

Artículo 5.- Libertad de acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; noestá obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampocopodrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción ala misma.

A esta libertad de acción, se agregan las otras libertades fundamentales consideradas en el catálogode derechos humanos y en la parte dogmática de la Constitución Política de la República, a saber:la libertad de locomoción, la libertad de cultos, el libre acceso y sin discriminación a la salud, ala educación, a formar una familia, etcétera.

1.7. Elemento material del delito

El elemento material del delito de discriminación, consiste en la acción de impedir o dificultar auna persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho legalmente establecidoa través de distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias basadas en motivos de género,raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil,u otras.

1.8. Elemento subjetivo o moral del delito

Este elemento se constituye por la conducta dolosa del agente individual o jurídico que sabe queesa conducta, ese hecho o acto, son prohibidos o que sospecha que lo son y no pone interés enaveriguarlo.

El Código Penal, Decreto 17-73, establece al respecto:

Artículo 11. (Delito doloso). El delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando,sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.

1.9. Sujetos del delito

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1.9.1. Sujeto Activo

El sujeto activo es toda persona individual o jurídica que realiza acciones u omisiones que tenganpor objeto o por resultado distinguir, excluir, restringir o dar preferencia por motivos de motivosde género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad,estado civil, u otras, que tengan como consecuencias impedir o dificultar a una persona, grupo depersonas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido.

1.9.2. Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de discriminación, puede ser toda persona individual, en grupo o jurídicaque recibe la acción u omisión de distinguir, excluir, restringir o dar preferencia por motivos demotivos de género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad,estado civil, u otras, que le impidan o dificulten el ejercicio de un derecho legalmente establecido.

1.10. Normativa nacional e internacional relacionada con los derechos conculcados o violadospor la comisión del delito de discriminación.

1.10.1. Ley de Promoción Educativa contra la Discriminación, Decreto 81-2002 del Congresode la República

Artículo 1. Los Ministerios de Educación y de Cultura y Deportes, promoverán y difundirán, elrespeto y la tolerancia hacia la Nación guatemalteca que es pluricultural, multilingüe y multiétnica.Asimismo promoverán y difundirán programas tendientes hacia la eliminación de la discriminaciónétnica o racial de género toda forma de discriminación, con el objeto de que todos los guatemaltecosvivamos en armonía.

Artículo 2. Es función del Ministerio de Educación incluir en el proceso de Reforma Educativael enfoque a la eliminación de la discriminación s}en todas sus formas: en el nuevo currículo, enlos materiales educativos y en las acciones de enseñanza-aprendizaje.

Artículo 3. Los diferentes ministerios de Estado propiciarán acciones que se enmarquen en lodictado por las convenciones para la eliminación de la discriminación en todas sus formas, detal manera que sus actuaciones se caractericen por el respeto, tolerancia, reconocimiento a lacaracterística de Nación guatemalteca que es multilingüe, pluricultural y multiétnica, promociónde la dignidad y, en general, por la eliminación de discriminación racial y de género y toda formade discriminación.

Artículo 4. Los fondos para la implementación de programas para la eliminación de toda formade discriminación deberán ser cubiertos por los Ministerios de Educación y de Cultura y Deportes.

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1.10.1. Código de Trabajo, Decreto1441 del Congreso de la República

Artículo 9. Se prohíbe el uso de idiomas extranjeros en las órdenes, instrucciones, avisos odisposiciones que se den a los trabajadores. Los cargos de quienes dirijan o vigilen en formainmediata la ejecución de las labores, deben ser desempeñados por personas que hablen el idiomaespañol, pero si el trabajo se realiza en una región donde esté extendido el uso entre los trabajadoresde algún idioma indígena, dichas personas deben hablar también ese idioma.

Artículo 14 BIS. Se prohíbe la discriminación por motivo de raza, religión, credos políticos ysituación económica, en los establecimientos de asistencia social, educación, educación cultura,diversión o comercio que funcionen para el uso o beneficio de trabajadores, en las empresas ositios de trabajadores de propiedad particular, o en los que el Estado crea para los trabajadoresen general.

El acceso que los trabajadores puedan tener a los establecimientos a que se refiere este artículono puede condicionarse al monto de sus salarios ni a la importancia de los cargos que desempeñen.

Artículo 137 BIS. Se prohíbe la discriminación por motivo de sexo, raza, religión, credos políticos,situación económica, por la naturaleza de los centros en donde se obtuvo la formación escolar oacadémica y de cualquier otra índole para la obtención de empleo en cualquier centro de trabajo.El acceso que las, o los trabajadores puedan tener a los establecimientos a los que se refiere esteartículo, no puede condicionarse al monto de sus salarios ni a la importancia de los cargos quedesempeña.

Artículo 151. Se prohíbe a los patronos:

a) Anunciar por cualquier medio, sus ofertas de empleo, especificando como requisito parallenar las plazas el sexo, raza, etnia, estado civil de la persona, excepto que por la naturalezapropia del empleo este requiera de una persona con determinadas características. E n este casoel patrono deberá solicitar autorización ante la Inspección General de Trabajo y la OficinaNacional de la Mujer.b) Hacer diferencia entre mujeres solteras y casadas y/o con responsabilidades familiares,para los efectos del trabajo.c) Despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o período de lactancia,quienes gozan de inamovilidad […]

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1.10.3. Ley del Servicio civil, Decreto 1748 del Congreso de la República

Artículo 86. Prohibiciones: Queda prohibido: (…) 3. Permitir, iniciar o ejercer presión odiscriminación, en contra o a favor de un solicitante de empleo de un candidato ya incluido enalguna lista, o de un servidor público, con base en su raza, color, sexo, afiliación u opinión política,social o religiosa.

1.10.4. Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, Decreto 295del Congreso de la República

Artículo 21. Corresponde al gerente nombrar, promover, dar licencias, permutar, corregirdisciplinariamente y remover a todo el resto del personal al servicio del Instituto, de conformidadcon el reglamento respectivo, el cual debe ser emitido con el fin de garantizar que: (…) f. Lascorrecciones disciplinarias y los despidos de los trabajadores del Instituto sólo se pueden imponeruna vez que el interesado haya sido oído y en los casos y de acuerdo con los procedimientos queal efecto se determinen, como medio de proteger a aquellos contra toda represalia, actual o posible,de orden político-partidista, o que implique discriminación racial o coerción de las garantíasindividuales o sociales que establece la constitución.

1.10.5. ley de la Policía Nacional Civil, Decreto 11-91 del Congreso de laRepública

Artículo12. Son los principios básicos de actuación de los miembros de la Policía Nacional Civillos siguientes: 1. Adecuación al ordenamiento jurídico: (…) b. Actuar con absoluta neutralidadpolítica e imparcialidad y sin discriminación alguna, por razón de raza, religión, sexo, edad, color,idioma, origen, nacionalidad, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición socialu opinión. (…)

1.10.6. Ley de Radiocomunicaciones, Decreto-ley 433

Artículo 41. Se prohíbe difundir: (…) 3. Transmisiones que sean denigrantes u ofensivas al civismoy a los símbolos patrios, injuriosas a las creencias religiosas, y las que fomenten la discriminaciónracial. (…)

1.10.7. Ley Nacional para el desarrollo de la cultura Física y el deporte, Decreto76-97 del Congreso de la República

Artículo 6. Objetivos. Son objetivos de la presente ley: (…) d. organizar programas de educaciónfísica, la recreación física y el deporte, protegiendo y estimulando a la persona, respetándola, yhaciendo que se respeten sus derechos, sin que exista en la práctica de estas actividadesdiscriminación alguna por motivo de raza, sexo, etnia, religión, filiación política o posición socialo económica.

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BIBLIOGRAFÍA

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· Congreso de la República de Guatemala, Ley del Servicio civil, Decreto 1748. Guatemala,Guatemala, C.A., 1948.

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· Congreso de la República de Guatemala, Ley de Desarrollo Social, Decreto 42-2001.Guatemala, Guatemala, C.A., 2001.

· Congreso de la República de Guatemala, Ley de Protección integral de la Niñez yAdolescencia, Decreto 27-2003. Guatemala, Guatemala, C.A., 2003.

· Congreso de la República de Guatemala, Ley General para el combate del Virus deInmunodeficiencia Humana VIH y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida SIDAy de Promoción y defensa de los Derechos Humanos ante el VIH/SIDA, Decreto 27-2000.Guatemala, Guatemala, C.A., 2000.

· Congreso de la República de Guatemala, Reglamento de la Ley General para el combatedel VIH y del SIDA y de la promoción, Protección y defensa de los Derechos Humanosante el VIH/SIDA, Acuerdo Gubernativo 317-2002. Guatemala, Guatemala, C.A., 2002.

· Congreso de la República de Guatemala, Ley de Atención a las personas con discapacidad,Decreto 135-96. Guatemala, Guatemala, C.A., 1996.

· Convenio sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la manode obra femenina por un trabajo de igual valor. Ratificada por Guatemala el 02 de agostode 1961.

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· Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.Entró en vigor en Guatemala el 06 de septiembre de 1982.

· Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminaciónracial. Ratificada por Guatemala el 18 de enero de 1983.

· Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resoluciónde la Asamblea General del 10 de diciembre de 1948.

· Declaración sobre la Raza y los prejuicios raciales. Aprobada y proclamada por laConferencia General de la ONU para la educación, la ciencia y la cultura, el 27 de noviembrede 1978.

· Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Proclamadapor la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963, resolución1904 (XVIII).

· Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminaciónfundadas en la religión o las convicciones. Proclamada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 25 de noviembre de 1982 (resolución 36/55).

· Declaración de los Derechos del Niño. Proclamada por Asamblea General en Resolución1386 del 20 de noviembre de 1959.

· Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminacióncontra las personas con discapacidad. Ratificada por el Estado de Guatemala el 08-08-02.

· 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales:Adoptada, por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en suseptuagésima sexta reunión, en Ginebra con fecha 27 de junio de 1987. Ratificado porGuatemala el 05 de junio de 19996

· Convenio relativo a la abolición del Trabajo Forzoso. Adoptado por la ConferenciaInternacional del Trabajo. Vigente en Guatemala desde el 09 de diciembre de 1960

· Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada por laAsamblea de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948.

Impreso en los talleres de:Artes Gráficas

Tel.: 5424-1846E-mail: [email protected]

2,500 ejemplares.

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