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1
P L A N D E F O R M A C I Ó N
D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
Presidente EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
Vicepresidente FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Magistrados NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH PEDRO OACTAVIO MUNAR CADENA
JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ Coordinador Académico del Área Laboral
2
ULISES CANOSA SUÁREZ
LA PRUEBA EN PROCESOS
ORALES CIVILES Y DE FAMILIA
CGP – LEY 1564 DE 2012
Decreto 1736 de 2012
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA
3
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Suárez
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 No 9ª -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edición: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
4
CONVENCIONES
O Objetivo general
Oe Objetivos específicos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
j Jurisprudencia
b Bibliografía
CGP Código General del Proceso
CPC Código de Procedimiento Civil
5
PALABRAS CLAVE
En atención al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema Transversal de Equidad
de Género debe entenderse siempre a lo largo del presente escrito que al referirse al juez
igualmente se está haciendo referencia a la jueza, así mismo cuando se hable del
magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la abogada y en general y como
se define en el módulo citado “GÉNERO: Se refiere a la construcción cultural y simbólica de las
características biofisiológicas percibidas, es decir, a la designación sociocultural de las
características comportamentales de los sexos”, queriendo con esto respetar la igualdad de los
dos sexos. Aplica igualmente cuando se hable del “hombre” haciendo referencia a todos
los seres de la especie humana sin distinción alguna.
6
Contenido
CONVENCIONES ......................................................................................................................... 4
PRESENTACIÓN .......................................................................................................................... 14
EL AUTOR...................................................................................................................................... 17
JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................................... 18
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO .......................................................................................... 20
GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS ........................................................................................................... 20
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el
título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se
reconoce hoy en el derecho a probar......................................................................... 68
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de
una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una
importante sentencia en materia de familia de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de 2005, con ponencia de Carlos
Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este principio................................. 68
Dijo la Corte: ........................................................................................................................ 68
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 128
7
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS ....... 136
1.ABEL LLUNCH, Xavier; PICÓ i JUNOY, Joan (Directores). “Colección de
formación continúa facultad de derecho ESADE”. Estudios Prácticos sobre
los medios de prueba tomos I a VI. Librería Bosch, S.L Barcelona–España.
“El interrogatorio de partes”, 2007, ISBN: 978-84-7698-801-5. “Aspectos
prácticos de la prueba civil”, 2007, ISBN: 84-7698-751-X. “El interrogatorio
de testigos”, 2008, ISBN: 978-84-7698-809-1. “La prueba pericial”, 2009,
ISBN: 978-84-7698-840-4. “La prueba documental”, 2010, ISBN: 978-84-
7698-894-7. “La prueba electrónica”, 2011, ISBN: 978-84-7698-955-5. “La
prueba de reconocimiento judicial”, 2012, ISBN: 978-84-7698-990-6.................. 222
2.BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. “Del dictamen judicial al dictamen de parte. Su
regulación en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y en el
Código General del Proceso”. NET Educativa Editorial, Bogotá-Colombia,
primera edición, 2012. ISBN: 978-958-46-0981-6. ................................................ 222
3.ANROQUE, Daniel. “Perito, abogados y viceversa”. Librería Bosh S.L., Madrid-
España 2010, ISBN 978-84-7698-946-3................................................................. 222
4.CANO MARTÍNEZ, Jeimy José. “El peritaje informático y la evidencia digital en
Colombia. Conceptos, retos y propuestas”. Universidad de los Andes –
Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes, Bogotá-Colombia, 2010. ISBN:
978-958-695-492-1. ................................................................................................. 222
5.CAPPELLETTI, Mauro. “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad.
Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las partes en
el proceso civil”. Parte primera. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos
Aires – Argentina, 2002. ISBN: 950-536-139-4. ................................................... 222
8
6.CEJAS MAZZOTA, Guillermo. “Identificación por ADN”. Segunda edición
corregida y ampliada. Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza-Argentina, 2000.
ISBN: 987-527-014-8. ............................................................................................. 223
7.DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; MAGRO SERVET, Vicente. “La Prueba
Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Editorial Aranzadi, S.A.,
Navarra-España, 2003. ISBN: 84-9767-101-5....................................................... 223
8.DECASTRO GONZÁLEZ, Alejandro. “El Contrainterrogatorio. Estudio sobre la
práctica de la prueba testimonial adversa”. Librería Jurídica Comlibros,
Medellín-Colombia, 2005. ISBN: 958-33-7828-3. ................................................. 223
9.DOLZ LAGO, Manuel Jesús y otros. “La prueba pericial científica”. Colección De
ciencias jurídicas y forenses. Universidad de Alcalá, Editorial Edisofer S.L.,
Madrid-España, 2012. ISBN 978-84-15276-08-1.................................................. 223
10.DUQUE GOMEZ, José N. “El testimonio y la confesión”. Editorial jurídica
boliviana. Primera edición, 2001............................................................................. 223
11.FERNÁNDEZ RESTREPO, Carlos Martín, MD, Phd. “Las Pruebas de
Filiación Apuntes de genética para abogados”. Centro Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá-Colombia. ISBN: 978-958-8298-52-8. ................................... 223
12.FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia
criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta edición. Editorial
Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X............... 223
13.GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto. “Instrumento público electrónico”.
Editorial Bosh, S.A., Barcelona – España, 2000. ISBN: 84-7676-615-7. .............. 224
14.GARCÍA RAMÍREZ, Julio y otros. “La técnica del interrogatorio” Segunda
edición. Editorial Rasche, Madrid-España, 2011. ISBN: 978-84-615-0733-7. ..... 224
9
15.LÓPEZ FAUGIER, Irene. “La prueba científica de la filiación”. Editorial
Porrúa. México-México, 2005. ISBN: 970-07-5778-1........................................... 224
16.MORENO NAVARRETE, Miguel. “La prueba Documental”. Marcial Pons,
Madrid-España, 2001. ISBN 84-7248-920-5. ........................................................ 224
17.MUÑOZ SABATÉ, Luis. “La prueba de la simulación”. Editorial Temis,
Bogotá-Colombia 2001. ISBN: 84-8272-109-7....................................................... 224
18.QUESADA GONZALE3Z, María Corona. “La determinación judicial del a
filiación. Funciones de la posesión de estado cuando se determina, se acredita
y se prueba la filiación”. Editorial Bosch S.A. Barcelona-España, 2012.
ISBN: 978-84-9790-959-4....................................................................................... 224
19.RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. “La prueba documental”. Ediciones Señal
Editora, Medellín-Colombia, 2008. ISBN 978-958-9100-93-6.............................. 224
20.REMOLINA ANGARITA, Nelson y PEÑA NOSSA, Lisandro. “De los títulos
valores y de los valores en el contexto digital”. Facultad de Derecho,
Universidad de los Andes. (Ediciones Uniandes, Editorial Temis). Bogotá-
Colombia, 2011. ISBN 978-958-35-0816-5. ........................................................... 224
21.RINCÓN CÁRDENAS, Erick. “Aproximación Jurídica a la firma digital y de
los prestadores de servicios de certificación digital en la comunidad Andina
de Nacionales”. Editorial Kimpres Ltda., Bogotá-Colombia, 2008. ISBN:978-
958-688-222-4. ........................................................................................................ 224
22.RINCÓN CÁRDENAS, Erick. “Contratación electrónica”. Centro Editorial
Universidad del Rosario, Bogotá-Colombia, 2006. ISBN: 958-8225-91-4. ........... 225
23.RIOFRÍO M.-V, Juan Carlos. “La Prueba Electrónica, Estudio de derecho
comparado, concordado con la doctrina, la legislación la jurisprudencia de
Colombia, México, Venezuela, Perú, Ecuador, Argentina, Chile Uruguay y
10
Brasil”. Prólogo Juan Larrea Holguín. Editorial Temis S.A., Bogotá-
Colombia 2004. ISBN: 958-35-0484-X................................................................... 225
24.ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. “Eficacia de la prueba obtenida mediante
irrupción en la intimidad”. Tesis Doctorales. Doctorado en Derecho No. 1.
Universidad Externado de Colombia 125 años, Xpress Estudio Gráfico y
Digital S.A. Bogotá-Colombia, 2011. ISBN: 978-958-710-723-4 ......................... 225
25.SÁNCHEZ DE MOVELLASN, Pedro Álvarez. “La prueba por presunciones”.
Editorial Comares, Granada-España 2007. ISBN 978-84-9836-189-6. ................ 225
11
TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES
PALABRAS CLAVES
PRESENTACIÓN
SINOPSIS DEL AUTOR
JUSTIFICACIÓN
RESUMEN DEL MÓDULO
OBJETIVOS GENERALES
OBJETIVOS ESPECIFICOS
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
UNIDAD 1: GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL
O POR AUDIENCIAS
OBJETIVOS
OBJETIVOS ESPECIFICOS
MAPA CONCEPTUAL
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O POR
AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS
PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
1.5 LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL
1.6 EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
12
1.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL
PROCESO ORAL
1.7.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA. EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA
1.7.5. SOLIDARIDAD
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA
1.7.7. VERACIDAD Y SOLIDARIDAD CON LA PRUEBA
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA
1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS
1.11. PRUEBA DE OFICIO
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA
COSTUMBRE
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
AUTOEVALUACIÓN
JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA
UNIDAD 2:
13
OBJETIVOS
OBJETIVOS ESPECIFICOS
MAPA CONCEPTUAL
DECLARACIÓN DE PARTE
CONFESIÓN E INTERROGATORIO DE PARTE
JURAMENTO ESTIMATORIO
DECLARACIÓN DE TERCEROS
DICTAMEN PERICIAL
INSPECCIÓN JUDICIAL
DOCUMENTOS
INDICIOS
PRUEBA POR INFORME
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
AUTOEVALUACIÓN
JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA
14
PRESENTACIÓN
Dentro del programa de formación judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un módulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP, Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicación en los casos
concretos.
La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la práctica judicial y en los
nuevos procesos orales civiles y de familia posee características particulares, que la
distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.
Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia
aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para
renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades
necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de producción,
desde la investigación o averiguación de la prueba, pasando por su aducción o solicitud y
su decreto o admisión, para continuar con la práctica, recepción o incorporación y
terminar con la valoración o determinación de su mérito, eficacia o valor de convicción.
El módulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente práctico, dirigido
específicamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, además de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
15
“El arte del proceso –escribió Jeremías Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas”. Para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobación de hechos, que sólo se alcanza con las pruebas. Toda
decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarán en el módulo.
La administración de justicia no sería posible sin las pruebas. El juzgador puede
contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. “el
juez –enseñó Carnelutti- está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la
prueba... La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del
problema del pensamiento.”1
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
análisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
del desarrollo jurídico posterior a la Revolución Francesa de 1789, que hoy en día se
dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.
La experiencia de cientos de años en todos los países demostró que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, en una institución de
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la prueba judicial”. Tomo I, cuarta edición. Biblioteca jurídica Dike. Bogotá-Colombia, 1993.
ISBN: 958-9276-35-0. Pág. 13.
16
bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,
desterrando los obstáculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del año 2012.
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediación, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armonía con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalización de las garantías procesales de todo orden,
punto común de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los países
anglosajones.
El módulo se circunscribirá a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teoría de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
código anterior, se presentarán en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarán en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
17
EL AUTOR
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especialización en Derecho Procesal y
en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la
Universidad Externado, en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca en
España y en Dirección Empresarial en la Universidad de la Sabana.
Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; además forma parte de las
Comisiones Redactora y de Revisora del Código General de Proceso y de la Comisión de
Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.
Ejerció la profesión como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante más
de 20 años ha desempeñado cargos de dirección jurídica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigación, como profesor en pregrado y en
cursos de especialización y maestría, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el año 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artículos sobre derecho procesal y probatorio.
18
JUSTIFICACIÓN
El módulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedagógico y el plan de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualización frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislación colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Código General del Proceso.
“El derecho se transforma constantemente -escribió Eduardo J Couture al explicar el primer
mandamiento de los abogados que consiste en estudiar – Si no sigues sus pasos, serás cada
día menos abogado”2
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
también en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicación.
El módulo resuelve, desde el punto de vista teórico y mediante aplicaciones prácticas,
los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administración de
justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la
producción de la prueba.
2 COUTURE, Eduardo j. “Los mandamientos del abogado” Comentados. Editorial Facultad de derecho.
Bogotá-Colombia. 2000. ISBN: 958-33-1610-5. p. 11
19
Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un
proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas
diferencias son generadoras de dificultades que sólo logran resolverse estudiando,
analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el módulo de prueba
para la oralidad civil y de familia.
Los criterios de formación establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepción en el desarrollo integral del módulo:
a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se
imponen criterios de interpretación, sino que, por el contrario, se exponen las
diferentes alternativas posibles.
b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro país, se
difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en
la práctica de cualquier medio de prueba y de eliminación de toda forma de
discriminación en el proceso probatorio.
c) Hay una aproximación sistémica e integral a la formación con una metodología
que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visión
pluralista y constructivista del conocimiento.
d) Finalmente, toda la orientación del módulo persigue el mejoramiento eficaz de la
administración de justicia.
20
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO
Los sistemas modernos están coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la
constitucionalización de las garantías procesales y la oralidad. Todos los países aspiran a
tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, una institución
de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.
El módulo y todos sus componentes adoptan la concepción racional de la prueba, que la
concibe como herramienta de conocimiento (función epistémica), más que como
herramienta de persuasión (función retórica).
La prueba debe entenderse orientada a la búsqueda y comprobación de la verdad, con
un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Además, en el módulo se
pregona y persigue, mediante la explicación y la argumentación, la correcta valoración
de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificación racional.
El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningún tipo de
procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los
procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.
El impulso de la oralidad, por otra parte, específicamente en civil y familia, no es tema
particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo
de la actuación, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que sólo con un
estudio trasversal, como el que se hace en este módulo, se consigue armonizar el tema
21
probatorio, con las otras actuaciones, también orales, propios de las demás etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del módulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Política y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina más autorizada y la selección cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Sólo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta producción de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacífica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que está el del debido proceso, propósito esencial de
la Constitución Nacional.
Además, con un análisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del módulo, se puede cumplir la disposición
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicación de las medidas
que se estudiarán en el módulo se podrá garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrán observar diligente los términos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemáticamente la Constitución
Política, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El módulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temáticas planteadas para el desarrollo del programa son los adecuados.
15
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
16
O
• Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusión
introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron
identificadas en el taller de diagnóstico coordinado por la
Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla.
• Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos
niveles de formación: saber, saber hacer y saber ser, en lo
referente al nuevo régimen procesal y probatorio
introducido por la Ley 1564 de 2012.
• Consolidar las competencias de los administradores de
justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema
del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de
las pruebas así como cada uno de los medios de prueba.
• Hacer parte de la actualización en la gestión judicial, el
acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernización, la
transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia
dentro del nuevo esquema del proceso oral o por
audiencias.
• Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP
establece para los procesos orales o por audiencias en
materia civil y de familia.
17
• Estudiar y profundizar los postulados teóricos y prácticos
que son propios de la producción y valoración de la prueba
así como las prácticas propias de la oralidad en la aducción,
admisión, incorporación y valoración de las pruebas en los
procesos orales o por audiencias.
• Identificar las características diferenciales de los sistemas
probatorios escritos y orales, para evitar persistir en
prácticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o
por audiencias.
• Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el
enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor
eficacia, inmediación, facilidad, desformalización,
concentración, rapidez y economía en el proceso.
Oe
• Reconocer la especial importancia de las pruebas para la
materialización de los derechos y para la pronta
administración de justicia a través del estudio del módulo.
• Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de
sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en
materia probatoria.
18
• Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y
de la prueba, para su aplicación en los casos concretos de los
procesos orales o por audiencias haciendo énfasis en temas
como: La evolución del proceso hacia la oralidad, el
aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre
pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la
decisión, el debido proceso en civil y familia, los principios
generales probatorios en el proceso oral, la carga dinámica
de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,
conceptos novados, reformados o incluso algunos
derogados por la nueva legislación.
• Cuestionar los paradigmas que entorpecen el
funcionamiento del nuevo sistema oral en la producción de
la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y
comportamiento que aseguran el éxito de las nuevas
instituciones.
• Plantear hipótesis y discutir casos prácticos que la
aplicación de las normas de derecho probatorio generan en
los nuevos procesos, con el fin de superarlos.
19
• Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo
sistema oral, para trasladar los planteamientos teóricos a la
práctica de cada uno de ellos a través de los casos prácticos
y las actividades pedagógicas y de aprendizaje al final de
cada unidad.
• Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en
la materialización de los postulados necesarios para que el
nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia
probatoria.
• Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes
en las audiencias con el propósito de conseguir la eficacia,
aprovechar la inmediación y asegurar la facilitación, acceso
y agilización que son propias del proceso oral.
• Valorar la oralidad y comprometer a los discentes con la
aplicación eficaz del nuevo sistema.
20
Unidad 1 GENERALIDADES DEL DERECHO
PROBATORIO EN EL PROCESO
ORAL O POR AUDIENCIAS
o • Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas
propios del derecho probatorio, en específico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.
Oe
• Recordar las generalidades y la evolución del derecho
probatorio en el proceso oral o por audiencias.
• Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las
normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.
• Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.
21
• Analizar los presupuestos de la decisión en el proceso oral.
• Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en
material de derecho civil y de familia.
• Enumerar y clasificar los principales los principios generales
probatorios y su aplicación en el proceso oral.
• Estructurar el nuevo régimen probatorio oral en el CGP.
• Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinámica de la
prueba.
• Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro
del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.
22
MAPA CONCEPTUAL
23
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportación, decreto u ordenación, práctica o
incorporación, como en su evaluación o determinación de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o el
económico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificación de los hechos que
son fundamento de las normas jurídicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, está cambiando, dirigiéndose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se están renovando las instituciones probatorias. En los últimos años el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se presentó en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.
24
En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,
establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en
qué condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o
administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,
aún fuera del proceso.
La prueba permite justificar la verdad a manera de verificación, control, reconstrucción o
confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnica o jurídica de la prueba, existe una
noción corriente o general, según la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,
para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del
proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos
objeto de la controversia sometida a la decisión del juez.
D. Comercial
D. Tributario
D.
Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.
Constitucional
Derecho
Probatorio
D. Comercial
D. Tributario
D.
Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.
Constitucional
Derecho
Probatorio
El derecho probatorio es común
a todas las ramas
Figura 1
25
Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres
acepciones de la prueba, que son las mismas que continúa utilizando el CGP para el
proceso oral por audiencias:
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
Así se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesión notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artículo 399 del Código Civil);
b) Como medio de prueba es el vehículo, instrumento u órgano que le suministra al juez el
conocimiento sobre los hechos. Aquí se encuentra el aspecto formal de la prueba. El
artículo 165 del CGP dispone en este sentido que “son medios de prueba la declaración de
parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para
la formación del convencimiento del juez”;
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espíritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.
26
Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida: social, política,
económica, familiar, afectiva, las personas están en permanente función de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón
que le asiste o el derecho que reclama.
El análisis de casos, también para la administración de justicia oral, comprende cuatro
elementos que se complementan armónicamente: un componente fáctico o de hechos, que
se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un
componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,
interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administración
de justicia se realiza previa la tramitación de un debido proceso; y, finalmente, en el
análisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentación,
aspecto determinante sobre el que se volverá más adelante cuando se hable de la
motivación de la decisión judicial.
Figura 2
27
Al revisar la estructura general para la resolución de controversias, frente a la jurisdicción
del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de acción o de contradicción, ya
sea presentando una demanda o contestándola (Ver figura 3).
Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fácticos,
para la aplicación en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho
sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función que las pruebas cumplen en el
proceso.
Figura 3
28
Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al
derecho procesal, porque esta segunda teoría desconoce la función que las pruebas
cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.
La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, así nunca se presenten
en un proceso judicial y, además, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en códigos sustantivos y en códigos de procedimiento.
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentó luego de la Revolución Francesa de 1789.
La legislación del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año 1216, que el juez no
podía decidir más que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describió este
sistema que se extendió hasta el Siglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino
fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se
habían ‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
29
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
través de los protocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”.3
Un hito histórico fundamental en la evolución hacia la oralidad se presentó en 1816 con el
descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permitió conocer el proceso oral clásico
romano y pensar así en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser
acogido en Europa y en América.
Los sistemas modernos de la Europa Continental y los países anglosajones se están
encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en “el regreso a la oralidad y en la
constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”4. Los pueblos aspiran encontrar
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de diálogo, en una
institución de solidaridad y de bienestar, que además de garantizar los derechos
sustanciales, destierre los obstáculos propios de la escritura, que eran excesivos,
dilatadores e irrazonables.
3 CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el derecho comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1973, pp. 47-48.
4 “(…) debe reconocerse una tendencia de transformación o superación de la distinción hacia una “recomposición” y unificación del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice delayed
is justice denied; y c) adecuación específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas
(…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.
30
La experiencia general de las administraciones de justicia demostró que un cambio radical
sólo podía alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque
únicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la
actuación, facilitar la inmediación del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,
economizar.
Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código General del Proceso,
Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos
judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances
tecnológicos. De esta manera se busca que la administración de justicia sea pronta,
cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento y que los términos procesales sean precisos y perentorios.
En Colombia, con el CGP, se está produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y
agrario, una reforma integral mediante la unificación y la oralidad, que reemplazará el
garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo –dice
Augusto Mario Morello– “es el pequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza –y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de
transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdicción”.5
5 MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos Aires, Librería
Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.
31
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS
PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaración del Presidente o Vicepresidente de la
República o de agentes diplomáticos y de sus dependientes (artículos 215 y 216 CGP).
Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el
postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando una prueba se practica en el
exterior, por la autoridad del otro país, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la
colombiana en la valoración. En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las
pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el
presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo
171 CGP).
Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el
tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este
cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos
hay que referirse al aspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en los
artículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigencia de la ley
procesal que surgen de los artículos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de
1913 o Código de Régimen Político y Municipal y 29 y 58 de la Carta Política.
32
De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:
a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,
ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo
con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.
b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas “prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lo dispone el numeral 6°
del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones, será el 1° de enero de 2014 “en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos
judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo
máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales
del país”.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgación del código y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de tránsito de legislación
contenidas en el artículo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1°), verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios
33
(numeral 3°) y procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de
sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableció un mecanismo
especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a
desarrollar en los procesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema
sin mayores dificultades.
c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continúan aplicando luego de su
derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887) y el
numeral 5° del artículo 625 del CGP que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con los efectos que para los casos
particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya no serán aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuración
normativa el legislador escogió el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicó
para la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010 (artículo 44), el nuevo
34
Código de Procedimiento Administrativo y el Código de Procedimiento Penal (artículo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador optó por dar un paso integral hacia la oralidad,
incluso para los procesos en curso.
Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretación
de la ley, que permitirán arribar a soluciones razonables.
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de
interpretación sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho
Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del capítulo sobre Interpretación de la Ley,
recuerda los antiguos o viejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores,
iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitaba la interpretación
del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por
palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exégesis y olvido de los principios
que informan el sistema jurídico.
Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurídicas deben
6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo Tercera Edición,
Bogotá-Colombia, 1994, Páginas 97 y siguientes
35
interpretarse según su propio fin y amoldarse a las necesidades de la época y de la
sociedad.
El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos métodos de interpretación, sino que existe uno sólo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filológica, la lógica y la sistemática. El método
moderno de interpretación no se limita o agota entonces en la exégesis, sino que va más
allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta a la Constitución misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando se apela a la lógica
para desentrañar el alcance de las palabras, hay que ampliar el perímetro para llegar al
sistema lógico objetivo o de evolución histórica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propósito de
conseguir en su aplicación soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfacción de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
Esta interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con la sistemática, que
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “este tipo de
análisis –dice Valencia Zea-, está destinado a prestar grandes servicios al interprete cuando
aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicación
36
conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para
hacer prevalecer los principios de la equidad”7, que es lo que dispone el artículo 30 del Código
Civil al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artículo 39 Ley 153 de 1887).
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional únicamente con
autorización expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden público, esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico,
político, social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artículo 16 Código Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en
7 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.
37
la incertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulación probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposición de condiciones en contratos de adhesión o dirigidos.
En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normas probatorias no
“podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artículo se tendrán por no escritas”.
Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohíban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mérito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mérito ejecutivo a la liquidación unilateral del
acreedor.
Son válidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos
concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artículo 190 CGP) y los
que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptación de hechos susceptibles
de prueba de confesión (numeral 7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.
La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
38
de escasa aplicación. Esta práctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberían tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de común
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica de pruebas, aún
defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica de pruebas por las partes
contribuye con la descongestión y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del
juez de decretar pruebas de oficio.
1.5 LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL
Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construcción de una decisión legal y justa: el primero es la verificación de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta selección y aplicación de las normas de derecho sustancial; y el último es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
39
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de
ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construcción de dos niveles. En el
primer nivel reconstruye la parte fáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las
pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprende
la contemplación objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplación
jurídica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos (artículo 176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “el
examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas” (artículo
280 CGP).
El segundo nivel de la construcción de la sentencia es la parte jurídica, que se edifica
seleccionando correctamente del universo jurídico las normas legales sustantivas
Figura 4
40
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisión. Por esta
razón en la decisión se incluyen “los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y
doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con
brevedad y precisión” (artículo 280 CGP).
Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebas tienen el fin o
propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de producción
de la prueba habrá de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediación.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasión. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
41
Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general a lo particular)
y la inducción (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relación
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmación o negación de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la lengua española que la duda es la indeterminación del ánimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o más tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolución entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y
8 Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
Figura 5
42
para no creer, por ejemplo en si existió o no incumplimiento, lesión enorme o en si se
estructura o no una causal de pérdida de la patria potestad.
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legítima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciación
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. En otras palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas características.
Cuando persiste la duda al momento de la decisión en materia criminal se aplica el in dubio
pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de
familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas
de oficio o la aplicación de las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de la
prueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juez continúa presente
la duda, habrá de aplicarse el sucedáneo o reemplazante de la prueba que le permite al
juez fallar aún sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de
aquél que tenía o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.
La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se
presenta un predominio de la afirmación sobre la negación del hecho o al contrario. La
probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad
o verosimilitud, pero aún sin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De
allí que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando
prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los
43
motivos se tiene lo creíble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
las enseñanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9
La certeza es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los
hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza, la probabilidad y la duda son los
únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puede decirse que los términos precisos
e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un
sólo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un término
indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge”.10
En el conocimiento se alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es
un estado subjetivo de firme adhesión de la mente del juez a un hecho. Las razones que
fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra
persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando
se explica el fundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignado
a cada prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otra persona que en
condiciones normales contemple las mismas pruebas.
Dellepiane dice de la certeza, comparándola con la verdad: “es la creencia en su grado
máximo, la creencia en su plenitud y perfección, es decir, un estado psicológico caracterizado por la
9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta
edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X
10 ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima edición. Editorial Reus
S.A. Madrid-España, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Páginas 9 y siguientes.
44
adhesión firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los términos de
Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.”11
Según el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histórica. Si
bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias,
sí pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el
presente a manera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está
permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
de emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por
arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que
aquél en que nos movemos. La historia –y agregamos nosotros el derecho probatorio –
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
tal como ella existió”.12
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lógica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las máximas de la experiencia y recurrir a la
técnica y a la ciencia, con ayuda de dictámenes de expertos.
La valoración de la prueba se legitima con la motivación. El juez tiene que exponer
siempre razonadamente el mérito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o
11 DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”. Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1989. ISBN
84-8272-165-8. Pág. 29.
12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
45
informando a las partes y a la sociedad el mérito de convicción, para garantizar el debido
proceso y el ejercicio de los controles legales.
La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente la motivación de las
sentencias. La Constitución de 1991 no exige expresamente esa motivación, porque en la
Asamblea Nacional Constituyente se estimó que las normas que pudieran estar en los
códigos o en leyes estatutarias no deberían ser reproducidas por la Carta Política.
La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trámite o sustanciación no está prevista expresamente la motivación, por economía
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivación
dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en su inciso final dice que “cuando la
sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación”. Esta parte
histórica es la de antecedentes o ubicación temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
La columna vertebral de la motivación son los considerandos, donde el juez expresa su
opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para
decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crítico de
las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
46
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad
y precisión, con indicación de los textos legales aplicados.
El juez como constructor de la decisión o providencia judicial, - como lo enseñaba Michele
Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,
argumentando, narrando, contando a todos cómo hizo el examen crítico de las pruebas.
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en la sentencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil
Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por
tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisión se
encontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey o del dictador, que
resolvía sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una
segunda etapa fue híbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y
exigencias de motivación y no motivación. Y una tercera etapa, que es la que vivimos
actualmente, a partir de la Revolución Francesa de 1789, en la cual domina la corriente
discursiva y racional en la motivación de la decisión.
En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisión, la Corte
dijo que la motivación es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los
controles; la motivación legitima la democracia, porque permite el examen público de las
decisiones; la motivación materializa la lealtad mediante la exposición abierta de las
razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al diálogo es un
presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivación no
sólo procura el acierto en la decisión, sino que también demuestra que el juez tiene el
47
genuino propósito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y
facilitar la crítica externa.
La decisión judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la
parte jurídica de la decisión, ya sea por falta de aplicación, cuando no se aplica la norma
para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso
controvertido; por aplicación indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no
regula el caso concreto analizado en la decisión; o, finalmente, por interpretación errónea,
cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinación de
su verdadero alcance o significado.
En la parte fáctica de la decisión se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.
Se distinguen los dos errores, en términos generales, en que el error de hecho se presenta
por preterición de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposición
de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura
cuando se confiere poder de convicción a un medio de prueba irregularmente rituado o
cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando
no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada13.
1.6 EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
El tercer presupuesto de la decisión legal y justa es la tramitación de un debido proceso
civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del proceso oral o por audiencias “todo asunto
13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
48
contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, sea civil o de familia (artículo 368
CGP). En procura de la unificación, que es uno de los propósitos fundamentales del CGP,
el mismo trámite seguirá el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artículo
443 CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, pero propias de
las estructuras esencialmente escritas.
En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instrucción y juzgamiento
(artículos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando, vencido el
traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvención,
llamamiento en garantía, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevención que en la audiencia se
practicarán los interrogatorios de parte.
En la audiencia inicial el juez:
a) Resolverá las excepciones previas que requieren la práctica de pruebas;
b) Intentará diligentemente en cualquier momento la conciliación, proponiendo
fórmulas que no implican prejuzgamiento;
49
c) Interrogará obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podrá
ordenar careos;
d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que estén presentes las
partes;
e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
están de acuerdo, fijará el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
f) Adoptará medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,
sentencias inhibitorias y verificará la integración del litisconsorcio necesario;
g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
práctica de pruebas;
h) Si se requiere la práctica de pruebas, el juez las decretará, prescindiendo de las que
se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deberá presentarse con no
menos de diez (10) días de anticipación a la audiencia de instrucción y juzgamiento;
i) Fijará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento y “dispondrá todo lo
necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11 artículo 372 CGP).
En la audiencia de instrucción y juzgamiento:
a) Se interrogará a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a
continuación requerirá a las partes para que determinen los hechos en que están de
50
acuerdo y fijará el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
la audiencia inicial que estime innecesarias;
b) Se interrogará a los peritos y a los testigos, se practicarán exhibiciones y demás
pruebas;
c) Se oirán los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y
otras partes;
d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el
juez dejará constancia de las razones e informará a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendrá que anunciarse el sentido
del fallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro
de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de
duración del proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).
Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da
preponderancia a la oralidad en las etapas de práctica de pruebas, alegaciones y fallo. La
oralidad y la escritura se armonizan sistemáticamente en el nuevo proceso oral o por
audiencias.
14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernán Darío
Velásquez Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reducción del término máximo de suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no
excedió su amplio margen de configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresión del artículo demandado.
51
Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapas orales o por
audiencias debe contarse con medios técnicos confiables y evitar que el proceso oral se
convierta en un “proceso de dictado”15. El numeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la
actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o
en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia
generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma
parte el control de asistencia de los intervinientes. Sólo excepcionalmente, si la audiencia o
diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta
completa sustituye la grabación. En ningún caso el juzgado debe hacer reproducción
escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicado bajo
custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artículo 107
del CGP.
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”.
El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicos casos contenidos en
las causales del artículo 133 del CGP, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.
15 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá, Dupré Editores,
1997, pp. 87-90.
52
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
También deberán asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los órganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos órganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los únicos que tenían contacto con el juez eran los abogados.
La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnología. El
parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que las partes y demás intervinientes
participen en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier
otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma
manera podrán practicarse las pruebas (artículo 171 CGP).
Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las
audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)
smlmv. La justificación de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba
sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o sólo la parte y el juez acepta la
justificación, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez
(10) días siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas
53
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicial
sólo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a
concurrir a la audiencia de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artículo
372 numeral 3 CGP).
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesión presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesión. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el término para la justificación, conduce a la
terminación del proceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvención u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
Antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento podrá solicitarse su aplazamiento por
causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podrá dictarse “aunque las partes o sus
apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado” (numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la
audiencia sin la asistencia de alguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por
las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.
b) Predominio de la palabra hablada para la comunicación en la audiencia entre los sujetos
del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6
artículo 107 CGP). Las intervenciones no excederán de veinte (20) minutos, aunque
atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el
juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107,
numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).
54
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de dirección del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboración con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribución de la carga de la prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recíprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 del CGP está el de
dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la
mayor economía procesal (numeral 1).
d) Concentración y desformalización, que son de las principales características del proceso
oral. Las audiencias deben adelantarse sin solución de continuidad y para este fin el juez
debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral
1 artículo 373 CGP).
La sustanciación, para garantizar la eficacia, debe ser fácil y rápida. En busca de la
concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en
una sola audiencia. Dice el parágrafo del artículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica
de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,
decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto
de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa
única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artículo 373”. Otra posibilidad de concentración del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero: “el
juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y
55
cuando estén presentes las partes”, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2º del artículo 278, “cuando no hubiere pruebas por
practicar”.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentración. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias próximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediación del juez.
La concentración es considerada la principal característica exterior del proceso oral, por
determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y
permitir solucionar la dispersión y extensión en el tiempo de los actos procesales que eran
esencialmente escritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimiento
oral obedecen al principio de concentración, sería preferible hablar de proceso
concentrado en vez de proceso oral16.
Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir
formalismos que no tengan el propósito de proteger derechos fundamentales o garantizar
derechos sustanciales. El CGP elimina múltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y
oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la
negación de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artículo 11, se incluyó
una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. El
derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se
manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibición de obstáculos
16 AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
56
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
requisitos inútiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial.
Joan Pico I Junoy17 enseña que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en práctica trámites de subsanación en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tenía hace siglos. Se
está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la época medieval y apuesta por modelos contemporáneos orales o por
audiencias.
La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes:18
a) Rapidez y simplificación de la actuación procesal;
b) Publicidad, porque la actuación se realiza en un escenario presencial, no secreto, de
cara a las partes y a la sociedad;
17 PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
18 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
57
c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda de la verdad
para la aplicación de la justicia;
d) Inmediación, por el contacto directo entre el juez y la prueba;
e) Concentración, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza
por una secuencia rápida de encuentros personales;
f) Economía, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la
eliminación de actuaciones innecesarias;
g) Accesibilidad que crea cercanía y participación de las personas con el proceso y la
administración de justicia; y
h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.
El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es
verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta
es injusticia grave19. La Constitución Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho
a un trámite sin dilaciones injustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El
derecho a una decisión dentro de términos razonables también se encuentra en tratados
internacionales y se contempla en el derecho comparado.
19 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6.a ed., Bogotá, Editorial ABC,
1978. T. I., 8.a ed., p. 48.
58
Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término de un año para
dictar sentencia de primera o única instancia. La reducción a meses en el término de la
duración de los procesos con el sistema oral contrasta con los términos de años que
siempre demandó la tramitación de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realizó Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay,
sino también en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros países.
La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de la administración de justicia y
contribuye a su humanización. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que
demandará la solución de su litigio.
En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez y
celeridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un proceso
oral”21.
20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
“Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de países europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echandía en representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas
en el proceso civil”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972.
21 CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
página 168
59
Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensión del
sistema22:
a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolución precipitada u
oratoria exagerada;
b) Lentitud si no es posible señalar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse
que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;
c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera
eficiente, el efecto debe ser el contrario;
d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta
en práctica de oralidad, en la capacitación inicial y continua y por la necesidad de
aumento de jueces de primera instancia;
e) Disminución de ingresos para los abogados;
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
22 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.
60
1.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL
PROCESO ORAL
Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2º del artículo
230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como se verá en este
capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,
como de familia. Además, reflejan la concepción político-filosófica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicación en dos frentes que a
continuación se describen:
a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, de familia,
comercial o agrario y alcanzan materias no reguladas integralmente en el CGP,
como el proceso laboral, el penal, el administrativo y cualquier otro, por la remisión
e integración de normas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o
especiales en cada uno de ellos;
b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas o actuaciones, dentro de
la audiencia o fuera de ella: solicitud, decreto, práctica y valoración de cualquier
medio de prueba.
En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de los principios generales. El
CGP contiene algunos en el Título Preliminar de Disposiciones Generales, artículos 1 a 12
61
y específicamente los refiere en los artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán
adelante.
Si se observa comparativamente el título preliminar del CPC y el título preliminar de
disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias
fue necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso
esencialmente escrito traía en seis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones
para incluir nuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.
Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitar la interpretación de
la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacíos, cuando no hay
ley exactamente aplicable al caso.
La primera función aparece en el artículo 11 del CGP y está relacionada con la
interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “al interpretar la ley procesal el juez
deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la
igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”.
La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo 13 del CGP para
llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquier vacío en las disposiciones del
presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez
determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
62
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial”
No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
enunciarán los principales en materia civil y de familia.
1.7.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son
nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de las decisiones (artículos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivación, que incluye el examen crítico de las pruebas.
Ya se estudió lo imprescindible que es la prueba para la reconstrucción de los hechos en
los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de producción regular
y oportuna de la prueba como fundamento de las decisiones. En aplicación de este
principio la prueba es indispensable o fundamental, básica o primordial para el primer
presupuesto de la decisión judicial, que es la demostración de los hechos.
El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ella sea, auto o
sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para
los autos de mera sustanciación, por economía procesal, el legislador no exija al juez
exteriorizar la valoración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.
63
Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en la exclusión del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
útil para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio
los hechos notorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
por ser conocidos individualmente por el juez.
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garantía para los derechos de las
partes. Su aplicación, al requerir que las decisiones estén fundamentadas, permite el
control interno mediante la eventual interposición de los recursos y asegura el control
externo o social de la decisión.
Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba, esto es, su
obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentra consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972
Pacto de San José de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.
El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposición que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho “…a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proce-
so". La parte final de la disposición constitucional fue reproducida en el artículo 14 del
CGP.
64
Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal de nulidad “cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo 133 numeral 5 del CGP).
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
de los términos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de
derecho procesal denominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del
proceso, para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporáneamente,
vencidos los términos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepción de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participación personal, con atención e interés, como director del proceso y del debate
probatorio, en la producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de
instrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).
El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma
oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén
amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 que dispone:
65
“inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales
cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley”
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediación, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.
Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, de intervención
directa del juez en la prueba. La comisión se torna excepcional entonces, “para la práctica de
pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios
técnicos” (artículo 171 CGP).
La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artículo 37 dice: “la comisión podrá
consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de
videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea, que
garantice la inmediación, concentración y contradicción” (artículo 171 CGP).
Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “es prohibido al juez
comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como
66
para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, el parágrafo del
artículo 171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
condiciones geográficas o de orden público”.
Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la práctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios técnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.
Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciación de la prueba lo ideal es que
exista el menor período de tiempo. De allí que el artículo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito”. Además, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediación, a realizar
las audiencias sin solución de continuidad, reservando para su realización el tiempo
suficiente hasta agotar su objeto.
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el
inciso final del artículo 107 del CGP. En esta particular situación “quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las
alegaciones se dictará sentencia según las reglas generales”.
67
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuando se profiera por
un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de
apelación” (numeral 7 del artículo 133).
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en la administración de
justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.
Específicamente en la etapa probatoria no deben extenderse indefinidamente las
actuaciones.
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor número de pruebas y, en
general, de actos procesales, en el menor número de audiencias y de tiempo. Si la
sustanciación puede hacerse en una sala audiencia será mejor, pero si por razones
justificadas son dos o más, tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
la práctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediación,
impide la concentración y pone en riesgo la averiguación de la verdad.
Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugar aquél de “dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de “dictar las providencias
dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas”.
68
La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en el pasado de demora
de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un término máximo de duración para el
proceso (artículo 121 CGP) la oportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá
garantizar la eficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer la confianza en
el aparato judicial.
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el
título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se reconoce hoy
en el derecho a probar.
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una importante sentencia en
materia de familia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal,
69
la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio
responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos
engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social
del Estado de Derecho”.
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
“Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar
respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio
probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez
que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.
“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que
directa o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientes
empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente
entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico
70
judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no
toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías
ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible
de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”
Agregó la Corte: “El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un
derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia
jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una
aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las
partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la
pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme
a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes
concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del
derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo
cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y
aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en
cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un
escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba,
pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un
compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y
practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren
necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia”.
71
De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho a la prueba
proscribe comportamientos dirigidos a impedir la práctica de las pruebas, obliga a la
solidaridad en el averiguamiento de la verdad y compele al juez para que asuma a
plenitud el compromiso de velar por su efectivo recaudo.
1.7.5. SOLIDARIDAD
El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de la verdad, que tiene
sus raíces en la propia Carta Política, se aplica en diferentes disposiciones del CGP, entre
ellas el juramento estimatorio que obliga a la parte que reclama indemnizaciones,
perjuicios, frutos o mejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho para
que exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), la exigencia de precisión y
claridad en la contestación de la demanda (artículo 96 numeral 2 CGP), la prohibición de
pedir al juez las pruebas que las partes directamente están en condiciones de conseguir
(artículo 173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas que tiendan
a obstruir la practica de una inspección judicial o un dictamen pericial (artículos 233 y 238
CGP), la exigencia de exponer fundamentos para desconocer documentos (artículo 272),
etc.
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en la que cada quien
debe aportar las pruebas e información que está en su poder y preocuparse por obtener
aquella que le sea posible, exigencia que además disminuye actuaciones innecesarias del
despacho judicial y contribuye a reducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que
aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,
72
toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para
el averiguamiento de la verdad.
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA
En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebas de una misma
clase (varios testimonios) o de diverso género (confesión, testimonios, dictámenes
periciales, etc.). Un sólo documento o testigo puede representar, contener o relatar un
conjunto de acontecimientos.
El método de apreciación de las pruebas en el proceso oral o por audiencias es el analítico
que se desarrolla en etapas sucesivas: La inicial de apreciación individual de cada uno de
los medios de prueba, para establecer su existencia, identificación, contenido y
representación y la de raciocinio donde las diferentes hipótesis, inferencias y
representaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con los otros
medios de prueba, para arribar a una apreciación de la prueba como una unidad, en
conjunto, complementaria o consecuencial a la apreciación inicial e individual de cada uno
de los medios de prueba23. De esta manera el juez estará en condiciones de confrontar,
encontrar concordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones de lo que
globalmente demuestre el material probatorio.
23 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Bogotá-
Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 7
73
La aplicación del principio de unidad de la prueba para la decisión en el proceso oral
consiste en realizar una actividad intelectual de análisis de los diversos elementos
probatorios, conjugándolos para llegar a un convencimiento homogéneo sobre el cual
habrá de edificarse el fallo. “con tal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de
cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como
un compuesto integrado por elementos disímiles”24.
El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demás elementos
de la disposición se estudiarán en los siguientes capítulos.
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA
Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios
todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaños o
reticencias, colaborando en la búsqueda de la verdad.
Frente a la administración de justicia impera un deber de solidaridad en la producción de
la prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de la prueba, a fin de cumplir un
propósito que es superior en beneficio de la comunidad en general. Quien dificulta
24 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Ballén.
74
obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y
contra el bien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su
colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 78 numeral 8 CGP).
Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el
artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella”.
En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una mera facultad. Ahora
es una regla imperativa que impone al juez la calificación de las conductas procesales y
probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendrá que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y
razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.
Correlativamente ya no será intrascendente o irrelevante el modo de actuar de las partes
en el proceso, porque siempre sus actos serán considerados. Serán trascendentes las
acciones u omisiones de las partes, su conducta correcta o su “inconducta”, “intercadencia”
o “autocontradicción”25. Si como demandante o demandado decido contar la verdad a
medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando
plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una
25 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se
presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial de la
Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 80.
75
huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento
podrá apreciar e interpretar26.
En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artículo
78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,
abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando
sean citados, acatar las órdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la
colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. El artículo 79 CGP presume la
temeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o
cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.
Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,
remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,
probidad y buena fe, el artículo 43 CGP confiere poderes de ordenación e instrucción con
estos fines y el artículo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez
sancionar a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia.
Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actos probatorios. Es
determinante la novedad, tomada para el CGP del derecho extranjero, con el fin de
asegurar que el proceso oral o por audiencias pueda facilitar una eficiente y pronta
administración de justicia.
26 ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.
76
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA
El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la Constitución Nacional de 1.991:
"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez
“hacer efectiva la igualdad de las partes”.
En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad de oportunidades para
pedir pruebas; igualdad de oportunidades para intervenir en la práctica de las pruebas;
igualdad de oportunidades para conocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas,
de momentos para contraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de las
pruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado
buscando la verdad.
No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de la prueba,
porque en este principio normativo, de aplicación inmediata, debe partirse de la presencia
de diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que sólo vulneran los tratos
discriminatorios en casos semejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminación. Sólo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva y razonablemente, se
transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga
de la prueba, que por justificado, no viola el parámetro en estudio.
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes
de la misma manera y los diferentes de distinta manera. “el principio de igualdad consagrado
77
en la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un
postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar
a todos la igualdad de oportunidades”27
Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artículo 7: “cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de
criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA
En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por
audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes
aspectos:
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados
en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que
considere útiles, pero no prescindir de ellos.
27 Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
78
b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se forma libremente
contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para
la existencia o validez de ciertos actos (artículo 176 CGP).
c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetros legales, por ejemplo,
en el artículo 236 del CGP el juez podrá negar la práctica de la inspección judicial “si la
considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificación
de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el
término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso”.
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA
Algunos autores denominan este principio de la adquisición o de la no disponibilidad o
irrenunciabilidad de la prueba, para significar que la prueba no tiene dueño, no pertenece
a quien la pide o la aporta, sino que pertenece al proceso y satisface un interés público.
Quien solicita o aporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentada la
prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere el proceso, existe
comunidad sobre ella, quedando excluida cualquier posibilidad de libre retiro,
desistimiento o disponibilidad de la prueba en razón a su contenido o de su resultado.
En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artículo 316
del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podrá decretarlas de
oficio si las considera necesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo
79
270 del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuando quien
aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP
Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la
organización general del CPC. Un título único, con diez capítulos, comprende el régimen
probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artículos que irradian varias
de los propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991,
la integración, la sistematización, la unificación, la desformalización, la concentración, la
transparencia, la modernización y la innovación. El régimen probatorio del CGP facilita el
acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguación de la verdad, además de
fortalecer la inmediación, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.
Algunas de las novedades en la estructura del régimen probatorio se introdujeron para
ordenar en una secuencia lógica la regulación. El capítulo I se ocupa de las Disposiciones
Generales y el Capítulo II de las Pruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas
Anticipadas y se encontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra la
regulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando por la declaración
de parte y la confesión y terminando con la Prueba por Informe.
A continuación se analizarán las principales innovaciones de los dos primeros capítulos y
en la siguiente unidad se estudiará cada uno de los medios de prueba.
80
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
El CGP abandona, por insuficiente, el concepto estático de la carga de la prueba, para
adoptar la concepción dinámica propugnada por Goldschmidt, que establece la carga
flexiblemente a quien esté en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso
concreto que será objeto de decisión judicial, cuando las disposiciones legales tradicionales
de repartición probatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva
colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”28.
Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásica de la carga de la
prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre
los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicación solicitan. Reza la
disposición: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen”.
A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “no obstante, según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron
28 W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-
727-570-3. P. 20
81
lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares”29.
La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribó paulatinamente a la regla
según la cual corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos
constitutivos o extintivos de un derecho. Es el contenido del artículo 1757 del Código
Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.
La carga opera como sucedáneo o reemplazante de la prueba, excluyendo fallos
inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, en contra de quien tenía la
carga o responsabilidad de aportarla. De esta manera es una regla de juicio para el juez y
una pauta para la actividad probatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo
de su falta de aportación.
En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargas dinámicas para
corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicación del riguroso formalismo de
las reglas clásicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas
totalmente, las reglas clásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar la
29 El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de esta institución, en los
siguientes términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si
por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no
existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su
práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.
82
prueba según las particularidades del cada particular, con el propósito de hacer efectivos
los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.
Este es el fundamento de la nueva disposición. Diseccionando la norma se encuentra lo
siguiente:
a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resulta procedente
recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales en el caso particular, “arroja
consecuencias manifiestamente disvaliosas”30. Ese es el entendimiento de la primera frase del
segundo inciso del artículo 167 CGP, que comienza diciendo “No obstante, según las
particularidades de cada caso…”
b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a
pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su
práctica o antes de fallar.
c) La distribución se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se
encuentre en situación más favorable para probar. Ilustrativamente la disposición, con el
fin de facilitar su aplicación, con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son
un número cerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición para probar,
ya sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto
de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en
los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la
cual se encuentre la contraparte.
30 Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21
83
d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una carga probatoria, el tercer
inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible
de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.
Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en una providencia que
otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración del hecho, un término apto para
cumplir. De esta manera no se podrá considerar en la sentencia que una prueba podría
haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga y a quien no se
le había asignado la demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el
sucedáneo o reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse la carga
asignada, conceder la oportunidad para discutir la orden de distribución “que será
susceptible de recurso” y, de mantenerse la orden, otorgar “a la parte correspondiente el
término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción previstas en este código.
1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional31, en el CGP el rechazo de
pruebas se dispone “mediante providencia motivada”, que especificará la causal de rechazo y
deberá notificarse a las partes para garantizar la publicidad de la decisión y permitir la
contradicción. Los autos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, es
31 Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
84
apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas” (numeral
3 del artículo 321 CGP).
En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideró que se violan
derechos fundamentales cuando no se rechaza la prueba mediante providencia motivada,
por ejemplo cuando simplemente se guarda silencio frente a una petición. Si el juez
encuentra presente un motivo de rechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes,
para garantizar el debido proceso, la publicidad y permitir la contradicción.
Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” por violatorias de
derechos fundamentales, las “notoriamente impertinentes” porque no se ciñen al caso, son
irrelevantes en la medida que no tienen relación con los hechos del proceso, “las
inconducentes” por no ser idóneas para demostrar un determinado hecho y las
“manifiestamente superfluas o inútiles”, por redundantes, al no prestar ningún servicio en el
proceso.
Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 del CGP, hay
disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así el numeral 10 del artículo
78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la
consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
petición hubiere podido conseguir.
La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP: “el juez se
abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de
petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido
atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”.
85
Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en la consecución de la
prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder a ella, cuando se acredite
sumariamente la gestión, diligencia o actuación de la parte. En estos eventos el juez puede
utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las
autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el
interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El
juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.
También deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en aplicación del
principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164
y 173 CGP).
Finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne requisitos
legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera, porque en el nuevo
proceso los requisitos formales son esencialmente subsanables. Si un juez estima necesario
el cumplimiento de un requisito meramente formal que las partes omitieron, debe dar la
oportunidad de subsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisión que
afecte un derecho fundamental.
De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los
requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la
enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el
decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá al
juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propósitos
enunciados en el artículo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que
86
son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una
decisión que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho
fundamental.
1.11. PRUEBA DE OFICIO
Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo 170 CGP se
reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por una imperativa: “El juez
deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. Deja de
ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguación de la verdad para la
administración de la justicia y su omisión podrá ser denunciada en casación o mediante la
acción de tutela.
Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las
partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porque bastará la fijación de una
audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar
la decisión final.
Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional32, para alcanzarla la verdad debe
haber comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida que encontrarla es presupuesto de
la justicia. No se tiene en materia civil y de familia un sistema dispositivo tradicional, ni
inquisitivo, sino mixto, donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista
32 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
87
activo y dinámico, imparcial en la aplicación del derecho, pero parcializado en la
búsqueda de la verdad.
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideología con la que se concibe
el proceso civil, ya sea de simple composición de intereses en pugna o como instancia
destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,
compartiendo esta última dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la
decisión, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar”.33
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA
COSTUMBRE
Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y
el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte,
con su nota de vigencia cuando sea necesario.
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá que solicitarse directamente a la
autoridad competente del respectivo país o al cónsul de ese país en Colombia, sino que
también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, para que colabore con su
obtención, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
33 PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-
0478-5. p. 3 y siguientes
88
Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley
extranjera será el dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de
su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si está habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro
país. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia.
Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del
castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado
por el juez.
Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el
país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República
de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del
cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán
previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul
colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán
otorgados conforme a la ley del respectivo país.
89
Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentido que no será
necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades
administrativas cuando estén publicadas en la página Web de la entidad pública
correspondiente.
Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba
de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas últimas se
encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9
del Código de Comercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c del
artículo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y
vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178 CGP).
La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo 179 CGP, podrá
acreditarse:
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del C.Co.).
b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) años anteriores al diferendo.
90
c) Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del
respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos
funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio
local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar
con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o
territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto
novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la
sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional
idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón
de su conocimiento o experiencia.
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS
La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se
extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción
antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso,
deberá surtirse “en el proceso al que están destinadas” y que “la valoración de las pruebas
91
trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez
ante quien se aduzcan” (artículo 174 CGP)
Se mantiene en el CGP la disposición que viene desde el Decreto 2651 de 1991 o de
Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, de común acuerdo, siempre
que no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su
práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo
190 CGP).
Aunque es una norma de escasa aplicación práctica, se conservó con la esperanza de
lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere pedagogía y que los abogados
tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir
procesalmente comportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez
de decretar pruebas de oficio.
La más importante novedad en pruebas extraprocesales está en testimonios anticipados
(artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los
que están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente,
ante juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse
directamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un
documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221 CGP, dejando
expresa constancia que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.
Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita
expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podrá solicitar que el
92
testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el
interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el
testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el
testimonio no tendrá valor.
El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de
terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólo se prescindía de ella cuando
las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991
se invirtió la regla, que se mantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios
anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos
meramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se pueden apreciar sin
ser ratificados; la ratificación es la excepción, que será necesaria únicamente cuando la
parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC
el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio
de la parte contraria proscribe la ratificación de estos testimonios documentos.
93
Ap
1. Analice la importancia de la prueba para las decisiones
judiciales y justifique desde su experiencia:
2. ¿Cuál cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea
uno de los principales cambios que introduce el CGP en el
aspecto temporal o de tránsito de legislación, regulado en los
artículos 620 a 627?
3. Conteste falso o verdadero y justifique:
¿Es la nueva ley procesal 1564 de 2012
retroactiva?
V F
94
¿El CGP afecta actuaciones, diligencias, procesos
terminados?
¿El CGP es de aplicación inmediata y hacia el
futuro y su vigencia completa, salvo expresas
excepciones, será el 12 de julio de 2012, el 1° de
octubre del 2012, el 1° de enero del 2014, o el 1°
octubre de 2014?
¿Considerando la regulación del CGP, las
normas del CPC por regla general serán
ultractivas?
95
4. Investigue y fundamente sobre el método de interpretación de
la ley que debe aplicarse a las normas de vigencia del CGP.
5. ¿Cuál sería su opinión frente a las críticas que se escuchan sobre
el proceso oral o por audiencias?
6. Establezca la validez de las siguientes afirmaciones y justifique:
¿La prueba de las normas jurídicas que no
tengan alcance nacional y el de las leyes
extranjeras se aducirán en copia al proceso, de
oficio o a solicitud de parte, con su nota de
vigencia cuando sea necesario?
V F
96
¿La copia total o parcial de la ley extranjera con
el nuevo CGP sólo podrá solicitarse al cónsul
colombiano en ese país?
¿La prueba de ley extranjera no escrita podrá
probarse con el testimonio del cónsul del país de
origen?
7. Realice un paralelo entre:
Carga estática de la
prueba
Carga dinámica de la
prueba
Concepto
97
Regulación
Características
Principales
ventajas
Principales
desventajas
Concepto de
distribución
Concepto de
reasignación
Papel del juez
8. Discutir en grupo sobre los siguientes interrogantes:
• ¿Por qué se afirma que los derechos no son nada sin su prueba?
• ¿Pueden tener eficacia algunos pactos sobre pruebas?
98
• ¿Cuál es el sistema de tránsito de legislación hacia la oralidad el
CGP?
• ¿Cuáles son los presupuestos de la decisión judicial?
• ¿De qué manera se van superando los grados de persuasión?
• ¿Qué posibilidades de error pueden presentarse en la decisión
judicial?
99
• ¿Qué novedades se presentan en la nueva estructura del
proceso oral que trae la nueva legislación en el CGP?
• Reconozca la finalidad que tienen los principios generales para
la interpretación de la ley y para llenar sus vacíos.
• Revise los postulados y principios que trae el CGP y analice
dentro del nuevo esquema procesal, ¿en qué etapas estos
principios cobran relevancia y por qué?
• Analice en grupo y debata el derecho de acceso a la prueba
100
• Realice un mapa conceptual con la estructura de audiencia que
trae el CGP.
101
Ae
Analice, seleccione y justifique la respuesta correcta:
a. Es una tendencia exclusiva del derecho
Colombiano.
1
La evolución
procesal y
probatoria hacia la
oralidad: b.
Es una tendencia universal de
reencuentro del derecho europeo y del
americano.
a.
No son aplicables a los extranjeros, que se
sujetan a la legislación de su país de
origen. 2
En los procesos
orales que se
tramitan en
Colombia las normas
sobre pruebas del
CGP:
b. Son aplicables por igual a nacionales y
extranjeros.
a.
Se aplica tanto a los procesos en curso,
como a los que se inicien a partir de su
vigencia. 3
4. El sistema oral o
por audiencias del
CGP: b.
Se aplica únicamente a los procesos que se
inicien a partir de su vigencia.
a. Son siempre permitidos, en aplicación de
la autonomía de la voluntad.
b. Por regla general son permitidos y sólo
excepcionalmente prohibidos.
c. Por regla general son prohibidos y
excepcionalmente permitidos.
4 Los pactos sobre
pruebas:
d. Son siempre prohibidos.
102
a.
Una fase inicial de conciliación, una
intermedia de demanda y contestación y
una fase final oral de alegaciones y
pruebas.
b.
Una fase escrita de demanda y
contestación, una fase intermedia de
audiencia inicial y una audiencia de
instrucción y juzgamiento.
5
La estructura del
proceso por
audiencias es la
siguiente:
c.
Una fase inicial de instrucción y
juzgamiento, luego una fase escrita de
demanda y contestación y una fase final
de sentencia.
a.
Intervención personal de todos los sujetos
del proceso, predominio de la palabra
hablada, un juez director,
desformalización y concentración de la
sustanciación.
b.
Intervención personal del juez,
predominio de los escritos, un juez
espectador, formalización y
concentración.
6
Son características
del proceso oral o
por audiencias:
c. Intervención personal del juez,
predominio de la palabra hablada como
medio de expresión, formalización de la
actuación y desconcentración de la
103
sustanciación.
d.
Intervención del juez sólo en las
audiencias, predominio de los escritos, un
juez director, formalización y
desconcentración de la sustanciación.
a.
Cuando se ignora (preterición) o se
imagina (suposición) la existencia de una
prueba.
b.
Cuando se confiere poder de convicción a
un medio de prueba irregularmente
rituado.
c.
Cuando no se valora una prueba por
estimar equivocadamente que fue
ilegalmente rituada.
7
Existe error de hecho
en la apreciación
probatoria:
d.
Cuando el fallador no expone
razonadamente el mérito que le asigna a
cada prueba.
a. La tarifa legal, la íntima convicción y la
sana crítica. 8 Son grados de
persuasión: b. La duda, la probabilidad y la certeza
a.
La comprobación de normas, la correcta
selección y aplicación de hechos y un
debido proceso
9
Son presupuestos de
una decisión legal y
justa:
b. La comprobación de normas, la correcta
104
selección y aplicación de un debido
proceso
c.
La comprobación de hechos, la correcta
selección y aplicación de normas y un
debido proceso
d. La comprobación del debido proceso y la
correcta selección y aplicación de normas
e. La tarifa legal, la libre apreciación y la
sana crítica en la apreciación probatoria.
a.
Cuando es ilegítima, arbitraria y no es
compartida por cualquier otro que
contempla las mismas pruebas
b.
Cuando es legítima, arbitraria y no es
compartida por cualquier otro que
contempla las mismas pruebas
c.
Cuando es legítima, no es arbitraria, sino
compartida por cualquier otro que
contempla las mismas pruebas
d.
Cuando es compartida por el superior
jerárquico, el juez de casación y el de
revisión
10 La duda es
razonable:
e. Cuando hay certeza, porque las pruebas
excluyen cualquier grado de probabilidad
11 El juez debe apreciar
las pruebas: a. En conjunto, de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, sin perjuicio de las
105
solemnidades prescritas en la ley
sustancial, para la existencia o validez de
cierto actos
b. De acuerdo con los mandamientos del
derecho natural
c.
Según la tarifa legal que para cada medio
de prueba establecen los códigos de
procedimiento
d.
Con libertad de conciencia, respetando la
igualdad de las partes y teniendo en
cuenta que el objeto de los
procedimientos es la efectividad del
derecho sustancial
e. Con verdad sabida y buena fe guardada
a. La posibilidad de solicitar pruebas en la
presentación de la demanda.
b.
La posibilidad de probar los supuestos de
las normas que consagran el efecto
jurídico perseguido por las partes
c.
La posibilidad de conocer las pruebas
pedidas por la contraparte para tacharlas
de falsas.
d. La posibilidad de controvertir las pruebas
decretadas de oficio por el juez.
12
El derecho a la
prueba se traduce
en:
e. La garantía del decreto oficioso en los
106
casos de duda.
a.
Cuando se ignora (preterición) o se
imagina (suposición) la existencia de una
prueba.
b.
Cuando se confiere poder de convicción a
un medio de prueba irregularmente
rituado o cuando no se valora una prueba
por estimar equivocadamente que fue
ilegalmente rituada.
c.
Cuando el fallador no expone
razonadamente el mérito que le asigna a
cada prueba.
d. Cuando el juez aplica la norma jurídica
que no corresponde al caso.
13
Existe error de
derecho en la
apreciación
probatoria,
denunciable en
casación:
e. Todas las anteriores.
a. Los hechos notorios
b. Las afirmaciones y negaciones indefinidas
c. Los hechos admitidos
d. Las normas nacionales
14 Requieren prueba en
el proceso civil:
e. Los hechos controvertidos
a. Requieren prueba cuando la ley así lo
dispone
b. Admiten prueba en contrario cuando la
ley así lo dispone
15 Las presunciones
iuris et de iure o de
derecho:
c. No admiten prueba en contrario
107
d. Son los indicios o presunciones de
hombre
e. Son los juicios lógicos de las partes, del
legislador o del juez
a. Se piden por la parte que no tiene
legitimación en causa.
b. Se piden por quien no es titular del
derecho debatido.
c.
Son extemporáneas, ilícitas,
inconducentes, impertinentes o
superfluas.
d. Todas las anteriores
16
El juez puede
rechazar las pruebas
cuando:
e. Ninguna de las anteriores
a. Es suficiente con no despachar la solicitud
correspondiente
b.
El juez puede hacerlo a través de una
providencia que no requiere motivación,
ni notificación
c.
Debe dictarse una providencia motivada,
que se notifica a las partes y se consulta
con el superior
d. Debe dictarse una providencia motivada,
que debe ser notificada a las partes
17
Para rechazar
pruebas en los casos
autorizados en la
ley:
e. Debe dictarse una providencia que no
requiere ser motivada, pero sí notificada a
108
las partes
a. Que no sirven para acreditar un
determinado hecho
b. Que no se relacionan con los hechos del
proceso
c. Que se han practicado contrariando la ley
d. Que se han practicado violando derechos
fundamentales
18 Son ilícitas las
pruebas:
e. Todas las anteriores
a. Que no sirven para acreditar un
determinado hecho
b. Que no se relacionan con los hechos del
proceso
c. Que se han practicado contrariando la ley
d. Que se han practicado violando derechos
fundamentales
19 Son impertinentes
las pruebas:
e. Todas las anteriores
a. Que no sirven para acreditar un
determinado hecho
b. Que no se relacionan con los hechos del
proceso
c. Que se han practicado contrariando la ley
20 Son inconducentes
las pruebas:
d. Que se han practicado violando derechos
fundamentales
109
e. Todas las anteriores
a. Genera nulidad de toda la actuación
posterior a la prueba
b. Constituye causal de revisión alegable en
cualquier tiempo
c. Constituye causal de casación alegable en
cualquier tiempo
d. Constituye causal de súplica alegable en
cualquier tiempo
21
La prueba obtenida
con violación al
debido proceso:
e. Es nula de pleno derecho
a.
Requiere que todas las partes tengan las
mismas oportunidades y exigencias
probatorias
b.
Se manifiesta en igualdad de
oportunidades para probar e igualdad de
trato en la valoración
c. Se traduce en idénticas cargas probatorias
para partes y terceros
d.
Significa similares sistemas de valoración,
aunque no idénticos, para las pruebas de
cada parte
22 La igualdad ante la
prueba:
e.
Implica igualdad de trato, sin ningún tipo
de diferencia, en las exigencias
probatorias a las partes
23 Sobre la iniciativa a. Que es sólo aplicable al proceso civil, pero
110
no al penal, por la diferencia de sistemas.
b. Que el juez puede decretar pruebas de
oficio cuando las partes lo autorizan
c. Que el juez puede decretar pruebas de
oficio únicamente en segunda instancia.
d. Que está proscrita del proceso civil,
porque sólo es admisible en el penal.
probatoria del juez,
debe considerarse:
Que está limitada al proceso laboral y al
contencioso administrativo.
a. Se aplica la ley extranjera en el
diligenciamiento y en la valoración.
b.
Se aplica la ley extranjera en el
diligenciamiento y la colombiana en la
valoración.
24
En la prueba
practicada en el
exterior por
autoridad de otro
país: c.
Se aplica la ley colombiana en el
diligenciamiento y en la valoración.
a. Facilitar la interpretación de la ley
b. Llenar vacios cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso. 25
Los principios
generales del
derecho probatorio
tienen los siguientes
propósitos: c. a y b
26 El principio de
necesidad de la
prueba significa que:
a.
Toda decisión judicial debe fundarse en
las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso
111
b.
Toda demanda que se presente ante el
órgano jurisdiccional debe contener
solicitud de pruebas para ser admitida
c.
Incumbe a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen
d. Todos los procesos deben tener una etapa
de solicitud y practica de pruebas
a. Se presenta una simple irregularidad que
no constituye nulidad 27
Cuando se omite la
práctica de una
prueba que de
acuerdo con la le ley
sea obligatoria:
b. Se estructura una causal de nulidad
procesal
a.
La posibilidad de pedir y practicar
pruebas en cualquier momento del
proceso
b. La posibilidad de recurrir los autos que
niegan la práctica de pruebas
c.
La exigencia de pedir y practicar pruebas
dentro de las oportunidades legales
correspondientes
d. La alternativa que tiene el juez para
decretar pruebas de oficio
28
El principio de
preclusión o
eventualidad en
materia probatoria
se traduce en:
e. La exigencia de exteriorizar el
convencimiento del juez
112
a. Que las pruebas pertenecen a la parte que
las solicita
b.
Que la prueba sólo afecta a quien la
solicitó, aportó e intervenido en su
práctica
c.
Que el proceso adquiere las pruebas
practicadas, de tal manera que las partes
no pueden libremente disponer de ellas
d. Que las parte pueden desistir de las
pruebas solicitadas y practicadas
29
El principio de la
comunidad de la
prueba significa:
e. Que las pruebas sólo deben practicarse
cuando la petición es conjunta
a.
Autoriza a las partes para presentar
pruebas en cualquier momento del
proceso
b. Faculta al juez para solicitar la prueba a
cualquier de las partes
c. Permite al juez exigir la prueba a quien le
quede más fácil aportarla
d. Posibilita presentar dinámicamente las
pruebas en cualquier etapa del proceso
30 La carga dinámica
de la prueba:
e.
Autoriza al juez para aplicar a su arbitrio
los principios de tarifa legal o de íntima
convicción
113
Ae
Analice y conste:
• ¿Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso
oral o por audiencias válidos incluso sin autorización expresa
de la ley?
• ¿Cuál es el efecto que se produce cuando el pacto sobre
pruebas busca limitar las facultades del juez en materia
probatoria en los procesos orales o por audiencias?
• Enumere y explique algunos de los pactos válidos y
expresamente autorizados en la ley en el proceso oral y por
audiencias
114
Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique su
respuesta:
“El CGP y sus normas sobre pruebas son aplicables únicamente a
personas nacionales y no a los extranjeros”.
Complete lo enunciados:
• El in dubio pro reo es a materia penal y en materia laboral el
in dubio pro operario, como el ______________ al civil.
• La valoración de la prueba se legitima con la _____________.
• El error de hecho se presenta por:_________________,
____________________, _________________________.
• El error de derecho se estructura cuando: ________________,
______________________, _______________________.
115
• Admitida la demanda, surtido el traslado por ______ días al
demando, vencido el traslado por __________ días al
demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la
demanda de reconvención, llamamiento en garantía, de
litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas
(artículos 101 numeral 2, 368 a 371 y numeral 1 del 372), el
juez convoca a las partes a __________ por auto que se
notifica por ____________, sin recursos, con la prevención
que en la audiencia se practicarán los interrogatorios de
parte.
• El principio de concentración para la eficacia del proceso
oral o por audiencias supone?
____________________________________________ por
determinar la brevedad de los litigios.
• Los principios generales
_________________________________________, y se
encuentran en ____________________, en la parte inicial de
los códigos se hace mención especial de los principios
generales. _____________________ y en el
____________________________del CGP.
116
Frente al aspecto temporal de la ley probatoria considera usted que
los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una
ley pueden probarse bajo el imperio de otra por los medios que
aquella establecía para su justificación? ¿Qué sucede entonces con la
forma en que debe rendirse la prueba?
Determine y explique jurídicamente ¿cuáles son las tres acepciones
de la prueba que suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y
por la jurisprudencia y que continúan vigentes en el CGP para el
proceso oral por audiencias?
117
Bajo el imperio de qué norma es válida la práctica de pruebas
directamente por las partes?
Enuncie los tres los presupuestos generales de la construcción de
una decisión legal y justa.
¿Cuáles son las fases del proceso declarativo verbal para los
procesos civiles y de familia?
118
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la
audiencia inicial en el esquema del proceso oral o por audiencias?
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la
audiencia de instrucción y juzgamiento en el esquema del proceso
oral o por audiencias?
¿Cuáles considera usted son las razones de eficiencia que se
necesitan como presupuestos en el proceso oral o por audiencias?
119
¿Cuál es el efecto de la inasistencia injustificada de una de las partes
a la audiencia inicial? Y si al inasistencia es de todas las partes?
Cite y enumere las ventajas de la estructura oral dadas por la
doctrina.
¿Cuáles son las funciones que cumplen los principios generales en el
proceso oral o por audiencias?
120
¿En qué momento se puede solicitar el aplazamiento de la audiencia
de instrucción y juzgamiento por causa justificada?
¿Cuál es el actual tratamiento que trae el CGP frente al tema de
costumbre mercantil? ¿Cómo queda entonces la regulación del
Código de Comercio frente a la procesal?
¿Cuál es la novedad más importante relevante en pruebas
extraprocesales?
121
Según su concepto y teniendo en cuenta los principios generales del
derecho ¿cuáles considera usted son los que están íntimamente
relacionados con la prueba y cobran relevancia con la oralidad?
¿En qué etapa del proceso el juez está obligado a realizar el control
de legalidad?
El acta de la audiencia oral tiene las características especiales y de
contenido que el proceso escrito, por favor enúncielas y justifique.
122
¿Cómo debe efectuar el juez el rechazo de pruebas? Justifique
¿Cuál es la novedad del CGP en el tema de prueba de oficio.
Justifique
¿Es válido no aportar al proceso las resoluciones, circulares y
conceptos de las autoridades administrativas si están publicadas en
la página Web de la entidad pública correspondiente?
123
124
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-521 de 1992
Fecha de expedición: 19 de septiembre de 1992
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
1
Tema: Principio de la necesidad de la prueba
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-055 de 1994
Fecha de expedición: 14 de febrero de 1994
Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
2
Tema: Rechazo de Pruebas
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia SU-159 de 2002
Fecha de expedición: 6 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
3
Tema: Prueba ilícita
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-200 de 2002
Fecha de expedición: 19 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis
4
Tema: Aplicación general inmediata de la ley procesal
125
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente No. 0143
Fecha de expedición: 23 de junio de 2005
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
5
Tema: Prueba Sentencias
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia
Documento: Sentencia. Expediente No. 7901
Fecha de expedición: 28 de junio 2005
Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
6
Tema: Derecho Acceso a la Prueba
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente 11001-02-03-000-2001-00212-01
Fecha de expedición: 5 de marzo de 2007
Magistrado ponente: Cesar Julio Valencia Copete
7
Tema: Prueba Providencias
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Expediente No. 11001-0203-000-2004-
00729-01
Fecha de expedición: 29 de agosto de 2008
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
8
Tema: Motivación
126
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-264 de 2009
Fecha de expedición: 3 de abril de 2009
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
9
Tema: Prueba de oficio
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-268 de 2010
Fecha de expedición: 19 de abril de 2010
Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
10
Tema: Documentos
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente No.11001 3110 005 2004 01074
01
Fecha de expedición: 16 de diciembre de 2010
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
11
Tema: Documentos
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-543 de 2011
Fecha de expedición: 6 de julio de 2011
Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
12
Tema: Prontitud sentencia no atenta contra las pruebas
127
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-598 de 2011
Fecha de expedición: 10 de agosto de 2011
Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
13
Tema: Pruebas en conciliación
128
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136
Unidad 2 DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
EN EL PROCESO ORAL O POR
AUDIENCIAS
O
• Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas
propios del derecho probatorio, en específico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias
en particular en lo relacionado con los medios de prueba
como son declaración de parte, la confesión, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez.
• Dar una visualización del nuevo esquema procesal y
probatorio introducido por la Ley 1564 de 2012 en lo
referente a las modificaciones probatorias respecto de los
137
medios de prueba, para que los jueces puedan establecer los
cambios a que se ven avocados ante la decisión judicial.
• Ubicar dentro del nuevo marco procesal los cambios en el
régimen probatorio lo que facilita a los jueces la toma de
posturas en las decisiones sometidas a su consideración.
Oe
• Diferenciar y comparar los medios probatorios dados por el
CPC de 1970 frente a los nuevos introducidos por la Ley
1564 de 2012.
• Identificar las novedades, así como las derogatorias en cada
uno de los medios de prueba.
• Examinar los medios de prueba desde la perspectiva del
sistema oral o por audiencias y el rol que debe cumplir le
juez hoy en día ante la decisión judicial a adoptar.
• Analizar la evolución que han tenido los medios de prueba
desde la legislación de 1970, pasando por sus reformas
parciales hasta llegar al cambio legislativo integral del año
2012.
• Reconocer el papel preponderante, relevante y de real
director del proceso oral o por audiencias que debe
desempeñar el juez en su despacho.
138
MAPA CONCEPTUAL
139
2. MEDIOS DE PRUEBA
Como se aprecia en el cuadro comparativo, el CPC contemplaba siete (7) medios de
prueba típicos en su artículo 175, mientras que el CGP establece que “sirven como pruebas”
nueve (9) medios de convicción, cuyas novedades para el proceso oral o por audiencias,
civil o de familia, se estudiarán en esta unidad.
Fig. 7
140
La diferencia numérica obedece a dos factores:
a. En el CGP sirve como prueba tanto la declaración de parte, como la confesión,
medios probatorios que en el CPC se encontraban unificados bajo la denominación
general de declaración de parte, aunque en el capítulo respectivo únicamente se
desarrollaba la prueba de confesión, porque en el sistema del CPC sólo la
declaración perjudicial para la parte, que comporta confesión, se erigía como medio
de prueba;
b. La prueba por informe adquiere autonomía frente a otros medios de prueba, como
se explicará en el acápite respectivo.
A continuación se desarrollan las novedades de cada uno de los medios de prueba en el
CGP, para la nueva estructura del proceso oral o por audiencias civil y de familia, sin
aspirar agotar toda la amplia temática de cada uno de estos medios de convicción, por las
limitaciones propias de este trabajo.
2.1. DECLARACIÓN DE PARTE
Dice el artículo 165 del CGP que sirve como prueba la declaración de parte. Dispone el
inciso final del artículo 191 del CGP: “la simple declaración de parte se valorará por el juez de
acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del
proceso, también en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de
averiguación de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las
141
partes era un instituto aprovechado limitadamente mediante el interrogatorio de la
contraparte para provocar la confesión. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa
en el CGP su utilidad para la formación del convencimiento del juez, porque podrá usarse
como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, así beneficie a
la propia parte.
Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo este
postulado se negaba todo mérito de convicción al dicho favorable a la propia parte.
Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a
utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.
Piénsese, a manera de ejemplo en el juramento estimatorio, que no es más que una
aplicación especial de esta misma institución (artículo 206 CGP) o deténgase el lector en el
proceso monitorio, donde el dicho del acreedor demandante, que sin duda le beneficia,
puede ser sustento suficiente para realizar el requerimiento de pago establecido en el
artículo 421 del CGP.
En estos ejemplos no se detiene la dimensión de la novedad del CGP. En todo proceso el
juez practicará obligatoria y oficiosamente el interrogatorio de las partes y podrá extraer
de ese contacto directo valiosos elementos cuya convicción, como en los demás medios de
prueba, tendrá que sopesar siguiendo los postulados de la sana crítica.
Mauro Cappelletti, en su colosal obra sobre el testimonio de la parte en el sistema de la
oralidad predica que “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente
la parte misma”. Precisamente por esta razón enseña que “no puede haber una efectiva
realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado
142
plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el
juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre
convencimiento sobre la verdad de los hechos”.
El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refiriéndose a la innovación de utilizar la
declaración de parte como prueba testimonial, manifestó: “con nuestro instituto sucede lo
mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan
extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez
puestas en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera”.
En Colombia el profesor Hernando Devis Echandía escribió sobre la declaración favorable a
la parte: “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre
criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida
también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en
esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario”.
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepción del proceso
como una “comunidad de trabajo” que reemplaza el proceso típicamente liberal de
“enfrentamiento de partes”. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que
sean creíbles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, contribuyen también
en el establecimiento de la verdad necesaria para la administración de justicia.
La declaración favorable a la parte tendrá los alcances probatorios previstos por el CGP en
normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y
143
proceso monitorio). En los demás eventos, que serán la generalidad de los casos, la simple
declaración de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados
lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelación de medios de prueba,
adicional a la confesión y siempre podrá ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser
concordante y convergente con el restante material probatorio, podrá merecer
credibilidad; en otros, por no concurrir estos supuestos, perderá poder de convicción.
Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es sólo forma en ciertos
actos procesales, sino que alcanza la categoría de “máxima o principio” que conlleva otras
medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediación, aprovechamiento
probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la
averiguación de la verdad y ampliación para el juez de la posibilidad de libre valoración
de las pruebas.
Es esencial para la eficacia de la oralidad repensar el significado del contacto personal y
directo entre el juez y las partes en la audiencia, reconociendo un efecto mayor y con
significación probatoria al interrogatorio libre dispuesto en cualquier momento por el juez
con propósitos de aclaración de dudas, superación de inquietudes o precisión de hechos o
circunstancias. En este sentido el artículo 43 del CGP dice que uno de los poderes de
ordenación e instrucción del juez es el de “ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en
torno a las posiciones y peticiones que presenten”.
Este renovado valor probatorio de la declaración favorable a la parte se concede en el CGP
sin perjuicio, claro está, del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que es el
que tradicionalmente se practica a petición de una parte para lograr la confesión de la otra.
144
2.2. CONFESIÓN
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en
materia civil o de familia, siguiendo para la presentación el orden numérico de los
artículos:
a) En la regulación del interrogatorio de parte extraprocesal, además de ajustes
gramaticales mínimos, se aclara que con la solicitud podrá anexarse el cuestionario que el
citado debe absolver, sin perjuicio de la posibilidad que se concede al solicitante para
sustituirlo total o parcialmente en la audiencia (artículo 184 CGP). La misma elección
tendrá quien interroga en el proceso, al tenor del artículo 202 del CGP.
b) En el artículo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la
confesión, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga “o
deba tener” conocimiento, disposición que con ajustes a otras disposiciones pretende
relievar que los representantes legales de personas jurídicas están en capacidad de
confesar ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse
previamente a la audiencia.
c) En el artículo 193 del CGP sobre confesión por apoderado judicial se amplían las
facultades al abogado para confesar espontáneamente por el poderdante, sin que se
admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovación en el inciso segundo del
artículo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposición para asegurar la
eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.
145
Importante es resaltar que la habilitación al abogado para confesar se restringe a la
confesión espontánea, sin alcanzar o extenderse a la posibilidad de absolver por la
persona natural el interrogatorio de parte ordenado por el juez o solicitado por la parte
contraria, en la medida que según el artículo 198 del CGP es un acto procesal
esencialmente personal.
d) Especiales primicias se encuentran en el CGP en cuanto a la confesión por
representante. La primera está en el artículo 194 CGP, especialmente encaminada a
impedir la invocación de improcedentes limitaciones en cuanto a “lo relativo a actos y
contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”, parte
entre comillas que traía el artículo 198 del CPC y que se eliminó en el CGP.
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artículo 195 del CGP la disposición que resta
validez a la confesión, sea espontánea o provocada, de los representantes de entidades
públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén
sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los
hechos debatidos.
f) En el artículo 198 del CGP se resalta la posibilidad de decretar el interrogatorio de las
partes de oficio o a solicitud de parte y en la misma dirección de las modificaciones
mencionadas en los literales anteriores se esclarece que “cuando una persona jurídica tenga
varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el
interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no
le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus
competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante
informarse suficientemente”.
146
g) En el artículo 199 del CGP simplemente se autoriza la utilización de medios técnicos
para recepcionar el testimonio de una persona cuya enfermedad le impida comparecer al
juzgado. Esta misma opción se autoriza en el artículo 201 del CGP para el interrogatorio
de la parte que resida en lugar distinto de la sede del juzgado. También en el 199 del CGP
se autoriza que el interrogatorio de parte del Presidente o Vicepresidente de la República
se pueda efectuar en el despacho de estos funcionarios.
h) La notificación para el interrogatorio de parte extraprocesal se mantiene personal en el
artículo 200 del CGP y la de citación al interrogatorio procesal se deja alternativamente en
estrados o por estado, según el caso. Así por ejemplo si se dispone en el auto que cita para
audiencia inicial será por estado, pero si ordena en una audiencia la notificación será en
estrados.
i) Resalta en el artículo 202 del CGP la novedosa regulación sobre objeciones a las
preguntas en el interrogatorio. Las partes podrán objetar preguntas que no se relacionen
con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya
hayan sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.
Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la
exclusión de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente “el juez
resolverá de plano mediante decisión no susceptible de recursos”, disposición que refleja uno de
los faros principales del código, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la
confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.
147
j) En el artículo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente
interroguen en la audiencia y se insiste, una vez más, en el deber de información previo
que tiene la parte con el propósito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.
Se ajusta la disposición que permite ilustrar la declaración con dibujos, gráficas o
representaciones que formarán parte del interrogatorio y se aclara, en buena hora, que el
interrogado podrá reconocer documentos que ya obren en el expediente, porque el
interrogatorio de parte no constituye una oportunidad adicional para aportar documentos
por quien pregunta, ni por quien responde.
k) En el artículo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposición
de la audiencia, bajo el título de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la
facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio más expedido
posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artículo 43 del CGP sobre poderes
de ordenación e instrucción, en el sentido de permitir al juez “ratificar, por el medio más
expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar
inconsistencias o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales
que correspond4an dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las
investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar”.
l) Finalmente, en el artículo 205 del CGP, en cuanto a la confesión presunta se elimina la
palabra “ficta”, se reitera que también se presumirán ciertos los hechos “cuando el
interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal
de una de las partes” y se elimina el inciso que equivocadamente exigía dejar constancia en
148
el acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definición de estos efectos para
la providencia en la que se aprecie la prueba.
3. JURAMENTO ESTIMATORIO
El juramento estimatorio, como medio autónomo de prueba, no es una institución nueva
en el ordenamiento procesal colombiano. Desde el CPC de 1970 procedía estimar en
dinero y bajo juramento el derecho demandado, en los términos de los artículos 211, 493 y
495, para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o
de bienes de género distintos de dinero o por la ejecución o no ejecución de un hecho, con
el propósito de seguir la ejecución por suma líquida.
La Ley 1395 de 2010 amplió el campo de aplicación del juramento estimatorio para cuando
se demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o
mejoras. En la aplicación práctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes
que intentan superarse con el CGP.
Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley
1395 de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mención de la cuantía en la
demanda tenía el exclusivo propósito de fijar la competencia o el trámite, sin exigencia de
precisión para el reclamante de una indemnización, compensación, frutos o mejoras, quien
podía limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mínima cuantía o superior
a tal suma.
149
Poca concreción se exigía al reclamante de indemnizaciones, compensaciones, frutos o
mejoras y, correlativamente, escasa información se suministraba a la contraparte,
disminuyendo las posibilidades de contradicción.
En los procesos esencialmente escritos las partes discutían inicialmente los elementos de la
responsabilidad y posteriormente, después de varios años, empezaban a debatir el valor
de la indemnización, compensación, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidación de
la condena en abstracto que regulaban los artículos 307 y 308 del CPC.
Esta ingeniería procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la
concentración, persigue la oportunidad y exige mayor información a las partes en sus
peticiones. Correlativamente, existe la obligación de actuar con mayores estándares de
solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias
previstas en el artículo 206 del CGP.
Oportuno es anotar que respecto de la palabra “juramento”, procederá la objeción de
conciencia que se garantiza en el artículo 18 de la Carta Política y que impide que
cualquier persona pueda ser molestada por razón de sus convicciones o creencias, ni
compelida a revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia. Para aquellas partes que
invoquen la objeción de conciencia, como ya lo tiene definido la Corte Constitucional para
otros fines, esta palabra podrá ser reemplazada por otro compromiso, declaración,
afirmación o manifestación.
Dice el artículo 206 del CGP: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,
compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
150
hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del
traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud
que se le atribuya a la estimación.
“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la
estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente
injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se
condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar
o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el
juramento.
“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz.
151
“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se
nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción
equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas”.
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposición del CGP, respecto de la
regulación del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:
a) Se aclara que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,
compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo
juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus
conceptos. Bajo la Ley 1395 de 2010 se llegó a sostener que el juramento estimatorio era
un simple medio de prueba, que podía reemplazarse a elección del reclamante, por
ejemplo por el dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba. Con otras palabras,
algunos afirmaron que por estar la figura regulada en el capítulo de pruebas no era un
requisito preceptivo, sino una alternativa de prueba.
En el CGP, de manera incuestionable, el juramento estimatorio queda incluido en los
requisitos necesarios de la demanda y de la contestación, si fuere el caso, o de la
petición correspondiente. Así resulta del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90
numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284 CGP, de tal manera que no es optativo, sino que
legalmente es obligatorio.
Por lo anterior, la demanda será inadmitida “cuando no contenga el juramento estimatorio,
siendo necesario” (numeral 6 del artículo 90 CGP) y “la falta de juramento estimatorio
impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la
152
estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del
requerimiento que para tal efecto le haga el juez” (inciso final artículo 97 CGP).
b) Cuando la ley dice que deberá estimarse la cuantía “razonadamente”, exige que la
reclamación sea expuesta en forma explicada, con motivación, argumentando o
justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustración o detalle se cumple
plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.
Además, la parte contraria estará en condiciones de ejercitar enteramente su derecho
de defensa.
El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno
de sus conceptos”. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o
guarismos, para mayor ilustración y nitidez. La discriminación de los conceptos es una
medida orientada a facilitar la explicación razonada y el dialogo procesal.
c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artículo 206 del CGP
dispone que “sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que
se le atribuya a la estimación”. De esta manera la objeción también tendrá que ser
explicada, motivada, justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificación
razonada no podrá tramitarse la objeción.
d) Formulada la objeción con los anteriores requisitos “el juez concederá el término de
cinco (5) días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes”
(inciso segundo artículo 206 del CGP).
153
El traslado de cinco (5) días es una novedad del CGP en busca de garantizar al
reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando
se produce la objeción. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modificó la
regla del artículo 1757 del Código Civil que impone la carga de la prueba de la
obligación, en su existencia y en su cuantía, a quien la invoca. De esta manera, ante la
objeción, es al reclamante a quien corresponde probar la cuantía, aportando un
dictamen pericial o recurriendo a otros medios de prueba (documentos, testimonios,
confesión, informes, etc.).
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta
que se presente una objeción razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte
se le da la connotación de aceptación, quedando establecida la cuantía. Se torna
innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objeción, el
reclamante deberá aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.
e) El juez deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el
valor pretendido, aún cuando no se presente objeción de parte, si considera
notoriamente injusta la estimación o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier
otra situación similar, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad
(inciso 3 artículo 206 CGP).
Es la misma medida que debe adoptar el juez cuando se aporta un dictamen, así no se
formule objeción, si al apreciarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica lo percibe
notoriamente injusto.
154
El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la
prueba, juramento probatorio, dictamen pericial o cualquier otra, además de ser
practicada regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así lo
dice la Corte Constitucional: “..a nivel jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la
tutela por defecto fáctico absoluto, cuando: (i) se pone de manifiesto que el funcionario judicial se
abstuvo de decretar una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la
capacidad de imprimirle un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoración
de la prueba, el funcionario judicial cometió un error indiscutible y este error se proyecta de
manera categórica en la decisión judicial definitiva lo que ocurrió en el caso en estudio. En esa
misma línea de argumentación, la Corte Constitucional ha establecido que allí en donde se
presentan de manera manifiesta defectos fácticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se
ha valorado de manera que contradice los hechos que constan en el expediente – y ese defecto se
proyecta de modo concluyente en la decisión impugnada, procede la acción de tutela por haber
incurrido la decisión judicial en defecto fáctico”
f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la
que resulte probada, se condenará al reclamante a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
Así por ejemplo, si una parte estima en $50 millones la indemnización, compensación,
frutos o mejoras y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez
sólo prueba $20 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se
condenará a quien estimó exageradamente lo reclamado, a pagar a la otra parte el 10%
de la diferencia, que asciende a $ 3 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la
diferencia entre lo pedido ($50 millones) y lo probado ($20 millones), que en este
ejemplo son $30 millones.
155
g) Un nuevo inciso quinto 5º del artículo 206 del CGP convierte la suma estimada, para
efectos del principio de congruencia, en la máxima que el juez podrá reconocer.
Operan dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la
presentación de la demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se
presenta objeción de la contraparte contra la estimación inicial. La objeción concede a
la parte reclamante de la indemnización, compensación, frutos o mejoras, la facultad
de probar una suma mayor a la inicialmente estimada. En los demás casos “serán
ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento”.
h) El inciso 6º del artículo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio:
“el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.
Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras,
sea un incapaz”.
Se exoneran los perjuicios extrapatrimoniales porque si bien requieren prueba de su
existencia, en la cuantía quedan al prudente arbitrio del juez (arbitrium judicium). La
segunda exoneración es una medida de protección para los incapaces, para no
entorpecerles el acceso a la justicia.
i) Termina la disposición del artículo 206 del CGP con un parágrafo que extiende la
condena a quien hizo la estimación, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor
pretendido y desestimado, “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de
demostración de los perjuicios”.
156
En la legislación colombiana está permitido recibir el testimonio de quien ha percibido
los hechos por el relato de otros. Sin embargo, en aplicación de las reglas de la sana
crítica, su valor de convicción, por regla general, es menor al del testigo presencial
porque la declaración de oídas sólo prueba las palabras que oyó el testigo . El numeral
3 del artículo 221 del CGP, indica que "si la declaración versa sobre expresiones que el
testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las
circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance".
4. DECLARACIÓN DE TERCEROS
4.1. GENERALIDADES
Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que
interesan al proceso. Es una declaración de ciencia o conocimiento. Su veracidad la
determina el juez apreciándola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
La doctrina resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los
testigos son los ojos y los oídos de la justicia". (Aquí nota de pie de página del tratado)
Entre las características de la declaración de terceros se menciona:
a) Proviene de un tercero, y en esto se diferencia de la declaración de parte. Nadie
puede tener la calidad de testigo y parte en su propia causa;
b) Consiste en recaudar información mediante el relato del declarante;
157
c) Es una prueba indirecta porque el juez percibe la representación de los hechos en
el relato del declarante;
d) Puede recibirse oralmente en la audiencia o estar la declaración contenida en un
documento emanado de terceros. Como se estudio en el acápite de pruebas
extraprocesales, también podrá recepcionarse unilateralmente por una o ambas
partes.
4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER
El CGP, en el artículo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que
se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.
El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar
que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en
comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el
interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.
Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta
administración de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de
declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artículo 209 del CGP. “No están
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de
su ministerio, oficio o profesión: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la República; 2. Los
abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados
legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposición de la ley pueda o
deba guardar secreto”.
158
La disposición debe interpretarse siguiendo el artículo 74 de la Carta Política que dispone:
“el secreto profesional es inviolable”.
En cuanto a la naturaleza del secreto profesional dijo la Corte Constitucional: “La Real
Academia de la Lengua define como secreto “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”,
frente a lo segundo, se entiende como el “conocimiento que exclusivamente alguno posee de la
virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u
oficio.” Se tiene entonces que el secreto profesional responde a un deber de sigilo que nace en el
momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razón de su
profesión. El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte
de la vida privada, pública o comercial de una persona, que asumen la calidad de íntimos y que, no
deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son
imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma
apropiada a la expectativa de solución que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente
a quien deposita su confianza. El secreto profesional fue protegido en Roma a través de la figura de
“conmiso”, en virtud de la cual la obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una
convención anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción en
una especie de pacto. La otra forma era la “promiso”, que suponía que primero se entregaba la
confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el depositario, por el solo hecho de la
confidencia, la obligación de no revelarla. En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25
de Test. XXII, V) se hace referencia a la obligación de no propagar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos. De igual manera, otros ordenamientos han establecido en forma expresa
la protección al secreto profesional dentro de las garantías constitucionales…”
159
En la misma sentencia, sobre el alcance del secreto profesional, expresó la Corte
Constitucional: “…la garantía de la guarda del secreto profesional se constituye como una
necesidad en las sociedades modernas. En efecto, el grado de desarrollo y la complejidad de las
relaciones interpersonales e intergrupales, acentúa la división social del trabajo, y por tanto, cada
uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico, requiere más del aporte de los
otros, para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes. Ello se traduce en la necesidad de
confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales, que el propio
ordenamiento señala, y por tanto, resulta imperiosa la confiabilidad en el manejo de dicha
información. En segundo lugar, ha señalado la Corte que nos encontramos en presencia de un
derecho-deber. En efecto, cuando una persona confía a un determinado profesional una información
en razón de la función social que y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades
individuales, éste puede exigir que los datos no serán divulgados. Es decir, en el ámbito de la
relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del
profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y aquél derecho es
oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida.
Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber
de preservar el secreto, no sólo en razón del derecho de aquél que entrega información privada, sino
también del interés objetivo y legítimo de generar un clima de confianza en el ejercicio de la
profesión y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema. En tercer lugar, la jurisprudencia
ha señalado que la garantía del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente
fundamentales, especialmente el de la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la
libertad etc., y por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del
deber profesional se hace más evidente en aquellas situaciones en donde la información a la que
accede el profesional toca con las esferas más intimas del individuo como en el caso de los médicos,
los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el
160
mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y
presiden dichas relaciones interpersonales” (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
La Corte Constitucional, en la sentencia del 28 de septiembre de 1993 había dicho sobre el
secreto profesional: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta
no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente
violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto
profesional, determina que no sea ni siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la
revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave,
podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales
justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal)" . (Aquí nota de página y meter el salvamento de
voto siguiente en la nota de página).
En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede
leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas… todo derecho y
toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus limitaciones están
determinadas, pues, entre otras cosas, por el interés general, el orden público o la salubridad
pública. Siendo ello así, la disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es
inviolable" no puede considerarse... como una excepción a este principio general, que es una regla
de oro de la convivencia social. Es así como hay causas eximentes de la obligación que existe, en
principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,
como manifestación de lo razonable...”.
161
Otro aspecto del deber de declarar se encuentra regulado en el artículo 33 de la
Constitución Nacional. “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil”.
Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
del 17 de Octubre de 1991, sólo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad
sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de policía.
Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes
diplomáticos de nación extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se envía
carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificación jurada o permita declarar al
testigo (artículo 216 CGP).
Toda persona está obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo
podrá pedir al juez que ordene indemnizarlo, “según el tiempo que haya empleado en el
transporte y la declaración. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocerán
también los gastos de alojamiento y alimentación” (artículo 214 CGP)
Considerando la nueva estructura oral, el artículo 215 del CGP limita al Presidente y al
Vicepresidente de la República las personas que podrán declarar por certificación jurada.
Los demás dignatarios del Estado deberán comparecer personalmente a la audiencia para
testificar ante el juez.
162
4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO
Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La
inhabilidad para declarar quedó regulada en un sólo artículo, que es el 210 del CGP. Se
eliminó la causal de inhabilidad del CPC que consistía en ser menor de doce años. Ahora
todas las personas son hábiles para testimoniar. El juez deberá adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepción y aplicar las reglas pertinentes para la
apreciación.
Son inhábiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdicción por
causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al
momento de rendir la declaración “sufran alteración mental o perturbaciones psicológicas
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o
sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (inciso
segundo del artículo 210 del CGP).
Mediante la tacha se puede impugnar la habilidad o imparcialidad del testigo expresando
las razones en que se funda. Las tachas por inhabilidad deben formularse antes o durante
la audiencia de recepción y el juez deberá resolver en la misma audiencia. Si se trata de
una persona inhábil para declarar en todo proceso, el juez se abstendrá de recepcionar el
testimonio. En los demás casos, de acuerdo con las particularidades respectivas, podrá
abstenerse de recibir la declaración o fijar nueva fecha para el efecto.
163
La tacha también procede cuando el testigo se encuentre en circunstancias que afecten su
credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés
en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Cuando se presenta este tipo de tacha se recepciona la declaración y las circunstancias de
cada caso se apreciarán por el juez al momento de fallar (artículo 211 CGP)
4.4 PETICIÓN Y DECRETO DE LA PRUEBA
La petición de testimonios deberá contener:
a) El nombre del testigo para su identificación,
b) Domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos; y
c) Enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, para que se pueda
calificar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba (artículo 212 CGP).
Cuando la petición reúne estos requisitos el juez ordena la práctica de la prueba en la
audiencia correspondiente (artículo 213 CGP). Para decretar de oficio la declaración de
testigos es necesario que aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto
procesal de las partes (inciso 1º artículo 179 CGP)
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 212 del CGP el juez puede limitar "la
recepción" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos
materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicación del rechazo de
pruebas consagrado en el artículo 168 del CGP.
164
Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del
inciso segundo del artículo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integración del
litis consorcio necesario, podrán solicitarse hasta dos testimonios. El mismo límite opera
en los procesos verbales sumarios donde sólo se admiten dos testigos por cada hecho
(artículo 392 CGP)
4.5 CITACION E INASISTENCIA DEL TESTIGO
En el nuevo sistema es un deber de las partes procurar la comparecencia del testigo. En la
audiencia se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, salvo que se considere
fundamental la declaración, en cuyo caso el juez podrá suspender la audiencia y adoptar
las medidas pertinentes para que el testigo concurra (numerales 1 y 3 artículo 218 CGP).
Para asegurar la comparecencia, si la prueba se decreta de oficio o la parte que pidió la
prueba lo requiere, el secretario citará a los testigos por cualquier medio de comunicación
expedito (artículo 217 CGP). Si el testigo es dependiente de otra persona también debe
enviarse comunicación al empleador o superior para que le conceda permiso de
comparecer.
En la comunicación debe prevenirse al testigo y al empleador o superior sobre las
consecuencias del desacato:
a) La posibilidad de ordenar la conducción del testigo por la policía;
165
b) La imposición al testigo de multa de dos (2) a cinco (5) smlmv si no se presenta
causa justificativa de la inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes a la
audiencia;
c) La imposición de multa al empleador o superior hasta de diez (10) smlmv por
impedir la comparecencia del testigo (numeral 4 artículo 44 CGP)
4.6 FORMALIDADES Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO
El testimonio, aún en el sistema escrito, generalmente se recepcionada en forma oral en
audiencia. Por lo anterior, no son mayores las novedades que para este medio de prueba
se presentan dentro del nuevo sistema según la regulación de los artículos 220 y 221 del
CGP.
a) Para proteger la espontaneidad del testigo, cada declaración se recepciona por
separado, de tal manera que los testigos no escuchen a quienes les preceden.
b) La identificación del testigo podrá hacerse con la cédula de ciudadanía, cédula de
extranjería, pasaporte o “con documento idóneo a juicio del juez” (inciso 2º artículo 220
CGP). Esta novedad se introdujo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. En varias decisiones se reconoce que si bien la cédula de ciudadanía, de
acuerdo con el artículo 1º de la Ley 39 de 1961 es el documento idóneo para
identificación, si alguien no la porta, excepcionalmente puede practicarse la prueba
cuando no hay reparo o duda sobre la identidad del deponente. “Como salta a la vista
esa excepcional identificación del testigo por medio distinto al de la cédula de ciudadanía guarda
166
armonía con la superior necesidad de administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo
que procura hacer efectivo el deber de testimonia”.
c) Presente e identificado el testigo el juez “le exigirá juramento de decir lo que conozca o le
conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la
responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá
juramento, pero el juez los exhortará a decir la verdad” (inciso segundo artículo 220 CGP)
No existe actualmente una fórmula sacramental para la toma del juramento. Comprende
tres aspectos: la amonestación al testigo para que diga la verdad con prevención de
responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o
compromiso del testigo.
En la declaración de terceros y en cualquier otro medio de prueba que requiera el
juramento, puede presentarse objeción de conciencia (artículo 18 de la Constitución
Nacional). En este evento la palabra juramento podrá ser reemplazada por otra promesa,
compromiso o manifestación.
d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,
apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios y demás circunstancias que
sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.
e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de
la declaración. A continuación se ordenará al testigo que haga un relato de cuanto le
conste sobre los hechos del proceso (numeral 2 artículo 221 CGP).
167
f) Cumplido lo anterior, el juez continúa interrogando al testigo para: (i) obtener del
testigo un informe espontáneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener
sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razón de la
ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de
tiempo modo y lugar en que ocurrió la percepción y en que haya ocurrido cada hecho
(numeral 3 artículo 221 CGP)
El juez puede volver a interrogar en cualquier momento, exigir aclaraciones y
explicaciones.
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicitó la prueba. En el sistema
del CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a
interrogar. La novedad en el numeral 4º del artículo 221 del CGP está en permitir un
nuevo interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola
vez, si lo consideran necesario, exclusivamente “con fines de aclaración y refutación”.
h) Si el juez advierte contradicción entre las versiones de las partes y los testigos o entre
los testigos, podrá ordenar careos (artículo 223 CGP).
4.7 REGLAS SOBRE PREGUNTAS
a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada
pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa. Si así no sucede, el juez
debe formularla legalmente (artículo 219 CGP).
168
b) Si bien no hay un límite numérico como en el interrogatorio de parte, las preguntas
deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Se rechazan las preguntas que el testigo ya
haya contestado, "a menos que resulten útiles para precisar la razón del conocimiento del
testigo”.
c) Las preguntas no deben sugerir o insinuar la respuesta, para asegurar la espontaneidad
del testigo y no reemplazar su percepción. Este tipo de preguntas pueden ser formuladas
por el juez al finalizar el interrogatorio, eliminado la insinuación, si las considera
necesarias.
d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
especializados, técnicos, científicos o artísticos, no son admisibles preguntas que tiendan a
provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del
testigo.
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por
cualquiera de las causales de exclusión. El objetante debe limitarse a indicar la causal “y el
juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso”,
preceptiva que confía en el juez la dirección del debate probatorio en la audiencia,
precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentración.
4.8 REGLAS SOBRE RESPUESTAS
a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razón de la ciencia
de su dicho. Precisamente por ello “No se admitirá como respuesta la simple expresión que es
169
cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella” (numeral 5 artículo 221
CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le
interroga.
b) El testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, que
se apreciarán como parte integrante del testimonio. También podrá hacer dibujos, gráficas
o representaciones (numeral 6 artículo 221 CGP).
c) El testigo no podrá leer notas o apuntes sin autorización del juez, que sólo se concede
para cifras o fechas y en los demás casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el
juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la
declaración (numeral 7 del artículo 221 CGP).
d) Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído o si el declarante
manifiesta que el conocimiento del hecho lo tiene otra persona, deberá identificarla para
que el juez, si lo considera conveniente, pueda citarla (numeral 9 artículo 221 CGP)
e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondrá multa y arresto hasta
de diez (10) días. Al que diere respuestas evasivas se le podrá imponer una multa de
acuerdo con el numeral 8 del artículo 221 del CGP.
4.9 VALORACION DE TESTIMONIOS
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del siete (7) de
septiembre de 1993 resumió los parámetros generales para la valoración de la prueba
testimonial:
170
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la
persuasión racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
b) La fuerza demostrativa dependerá de que sean responsivos, exactos y completos. Es
responsivo el testigo cuando cada respuesta es espontánea y expone la razón de la
ciencia del dicho; exacto cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a
incertidumbre; y completo cuando no se omiten circunstancias importantes para la
apreciación de la prueba.
c) El juez debe considerar la probidad del testigo, su fuente de conocimiento y la
credibilidad de su versión. Que sea constante, es decir, que mantenga apreciaciones
congruentes en las circunstancias principales y no sea vacilante; coherente, esto es que
el dicho siga el curso verosímil de los acontecimientos y concordante consigo mismo y
con los otros medios de prueba.
d) En cuanto al testimonio de parientes en los procesos de familia dice la Corte
Suprema de Justicia: "el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios
para resolver conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el común de otros litigios, pues,
las circunstancias y la controversia de esta índole generalmente no trascienden a terceros, razón
por la cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha.
La Corte ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto
de valoración especialísima por parte del juez, es decir, que no puede tildarse de sospechosa, en
tales eventos, una declaración por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente
unen lazos de afecto...
171
“...Empero, la circunstancia de que se afirme que no pueden desecharse de por sí, sin más
argumentos, los testimonios de parientes y amigos, no significa que debe irse al otro extremo, o
lo que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las
peticiones de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoración
probatoria alguna" .
f) Finalmente, sobre la valoración de los testimonios se mantiene en el CGP la
limitación de su eficacia cuando la ley exija una solemnidad para la existencia o validez
de un acto o contrato como ocurre con la compraventa sobre bienes inmuebles o la
promesa civil para contratar. En cuanto a la prueba de obligaciones originadas en
contrato o convención o el correspondiente pago, el legislador considera que lo normal
es que este tipo de actos se consignen por escrito. Se estima improbable la omisión del
escrito y, por lo tanto, si el documento no se presenta, el juez debe apreciar esta
circunstancia como indicio grave de la inexistencia del acto, a menos que las
circunstancias en que tuvo lugar (feria, urgencia, etc.) o la calidad de las partes
(cercanía entre contratantes), justifiquen la omisión (artículo 225 CGP).
5. DICTAMEN PERICIAL
Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que
requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Los dictámenes se
rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo
podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la
ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179).
172
El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes,
métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le
sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con
las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte
contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la
valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su
elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o
actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su
elaboración, con los documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4.
La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los últimos diez
años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde haya sido designado por
la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de
recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo
explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su
profesión u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e
información utilizados para la elaboración del dictamen.
Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la
idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no
deviene sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su
recorrido profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan
173
el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto
de la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento.
Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas
inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo,
fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien
puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El
dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad,
imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.
Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo
menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la aportación se hará en
el término que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP).
En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error
grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228
del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia
del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones
deberán realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro
de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en
conocimiento.
Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a
la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e
insinuantes de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba
174
testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas
sólo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso
fortuito. Si son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores
sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia.
Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los
escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas
cumplen el propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción,
anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los
sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba.
Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la
contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los
dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite
escrito, aunque claro está los errores graves de los peritos y las demás circunstancias que
resten credibilidad a sus opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios
orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusión.
Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y,
consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el
artículo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y
decisión escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así
fue declarado además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con
ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.
175
Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción
mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la
transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la
prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además
de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción,
porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma
natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias.
En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad
mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá
rendirse por escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones,
complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisión de errores, la
práctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)
Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición del amparado por pobre, deberá
acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida
trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP).
En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el
término para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser
consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el
juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la
entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).
Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las
partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan
176
pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito
siempre deberá asistir a la audiencia.
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás
pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).
Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con
el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal
conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir
injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos
los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de
imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su
labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar
dictámenes de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El
juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el
juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan
comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos
aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la
sana crítica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el
simple hecho de recibir una retribución razonable de la parte no debe entenderse que el
perito tiene interés en el proceso, el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar
cualquier prima de éxito a favor perito .
177
Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los
servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las
materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el
deben rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se
requiere el pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no
se prescinda de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad
que tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de
vivienda individual a largo plazo.
6. INSPECCIÓN JUDICIAL
Es el examen de personas, lugares, cosas o documentos, para la verificación o
esclarecimiento de hechos que interesan al proceso. Es la prueba directa por excelencia,
porque el que verifica, reconoce y comprueba es el juez. Puede tener por objeto huellas o
rastros de hechos pasados o el reconocimiento de hechos que aún están sucediendo. En la
diligencia el juez identificará personas, cosas o hechos examinados y expresará los
resultados de lo percibido, sin perjuicio de la facultad de las partes para dejar las
constancias del caso.
Las siguientes novedades se destacan en el CGP:
a) La inspección se convierte en un medio de prueba esencialmente subsidiario, porque
“salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los
hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o
por cualquier otro medio de prueba” (artículo 236 CGP).
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La misma norma dispone que no se decretará una nueva inspección si ya se ha practicado
una en el proceso o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, a menos
que sean necesarias, a criterio del juez, aclaraciones. También podrá decidir el juez,
mediante auto sin recursos, que la inspección es innecesaria por ser suficiente el dictamen
de peritos “caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo”.
Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el
juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.
b) La parte interesada debe colaborar activamente en la práctica de la diligencia. Si al
iniciarse la diligencia “la parte que la pidió no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla”.
(numeral 1 del artículo 238)
Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor
significado en el CGP. No asistir a la inspección solicitada se traduce, cuando el juez así lo
determine, según las particularidades de cada caso, en un tácito desistimiento de la
petición de prueba.
c) Se aquilata el deber de colaboración de las partes con el descubrimiento de la verdad.
Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de
imponerse una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con
ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era un simple indicio en
contra.
179
d) Se precisa la redacción de la inspección de personas, resaltando que el juez podrá
ordenar los exámenes necesarios respetando la dignidad, intimidad e integridad. Como
pueden verse involucrados derechos fundamentales, la práctica de la inspección debe
enmarcarse por los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siguiendo los
derroteros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-822 de 2005.
e) Finalmente, en aplicación de los propósitos de modernización y actualización
tecnológica del CGP, en el parágrafo del artículo 238 se permite la identificación de
predios rurales “mediante su reconocimiento aéreo o con el empleo de medios técnicos confiables”.
7. DOCUMENTOS
Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan necesaria
presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para la
desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los
esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991.
Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la
presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe
resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y
contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de
revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo.
Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando
existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista
certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos
180
y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,
firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se
presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el
caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen
parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se
presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título
ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce
con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su
falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo
dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.
Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los
poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos
públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al
tenor del artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados.
Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias,
suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen,
emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o
representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposición de recursos o
de cualquier otra actuación, incluso los de sustitución de poderes y de disposición de
derechos, entre otros, se presumen auténticos en todos los procesos y en todas las
jurisdicciones.
181
La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que
claro está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación
expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, características que
deben surgir del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales
necesariamente de la autenticidad presunta.
Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del
artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido
aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en
algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un
mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los
documentos”.
La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición
de avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas
autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas
personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos
judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más
importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el
derecho sustancial sobre las formas.
El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se
manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones
procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de
autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al
182
debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales
manifiestos (artículo 11 CGP) .
Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen
auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando la parte contraria lo
solicite expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la
autoría y otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción
de la contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (Art. 262
CGP).
Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o
en copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su
poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en
dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias
tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea
necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la
presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá
solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad
a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia
correspondiente”.
Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la
autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la
autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella,
porque para el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas
del Código de Comercio (artículos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo
183
en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son
auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto
2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre
mérito ejecutivo, que será la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el
artículo 81 del Decreto 960 de 1970.
Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se
equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar
las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del
CGP.
La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos:
“La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito
por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y
en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta
norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la
parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento
impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se
atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.
Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento
deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No
se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso
haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez
ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u
otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se
184
correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma
audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de
la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas
deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual
se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos.
En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los
de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando
quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la
oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento
no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del
desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y
representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se
presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los
requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se
correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del
documento en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también
procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su
decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia
probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de
la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o
manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse
por quien la alega”.
185
En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de
individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque
se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su
causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de
afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso
2 del artículo 289 del CPC). La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se
prueba la falsedad, se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el
desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que
se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que
contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la
prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se
prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio.
Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes
términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se
condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%)
del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico.
La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la
tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su
mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso
anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su
caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento
desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede
cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su
apoderado”.
186
Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los
artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los
comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas
citadas remitimos al lector.
8. INDICIOS
El CGP conserva la misma regulación del CPC en este medio de pruebas. Los artículos 240
y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artículos 248 y 249 del CPC.
Una sustancial innovación en materia de prueba indiciaria se encuentra en otro artículo
del CGP, el 280, inspirada en el derecho extranjero, que agregó a los requisitos de la
sentencia: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso,
deducir indicios de ella”.
Como se explicó al estudiar el principio de veracidad de la prueba, el juez director, con
amplios poderes, podrá encontrar elementos de convicción en el comportamiento de las
partes, en su colaboración y solidaridad con el establecimiento de la verdad, que es un
imperativo de conducta del nuevo sistema.
Fundamental resulta para el éxito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la
disposición con los propósitos probatorios específicos para el caso concreto y, además,
para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.
187
9. PRUEBA POR INFORME
La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autónomo en el CGP. Al tenor del
artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o
entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás
datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal”.
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de común acuerdo por las partes,
directamente a cualquier entidad pública o privada. La solicitud puede consistir en la
petición de suministro de “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o
jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en
un proceso judicial en curso o por iniciarse”. La petición de común acuerdo sigue la senda
trazada por el artículo 190 del CGP, que autoriza la práctica de pruebas de común acuerdo
entre las partes.
La prueba por informe no reemplaza o sustituye el dictamen pericial, porque en estricto
sentido la persona o entidad que lo rinde no presenta una opinión, sino una constancia de
datos, archivos o registros.
Así las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, además de la realización de exámenes, experimentos o
investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial.
188
Tales informes se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento por el
representante, funcionario o persona responsable del mismo, dice el artículo 275 del CGP.
El artículo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma
que al solicitar el informe el juez lo hará indicando su objeto y el plazo para rendirlo.
Cualquier demora, la renuencia o la inexactitud que no esté justificada podrá ser
sancionada.
Si alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el
informe deberá indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmación, para que se
adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.
Del informe se debe dar traslado por el término de tres (3) días a las partes quienes podrán
solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados. El juez
ordenará la aclaración o ampliación a petición de parte o de oficio y concederá para el
efecto un plazo que no superará la mitad del inicial.
Las reglas de valoración de la prueba por informe son las generales de los otros medios de
prueba. Podrá alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deberá ser
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades legales.
189
Complete el siguiente cuadro establezca las principales diferencias
entre los medios de prueba establecidos en el CPC y los establecidos
en el CGP.
MEDIO
DE
PRUEBA
CPC CGP
Ap
¿Cuál es la forma en que el juez debe valorar la simple declaración de
parte en el CGP?
190
Analice la validez de la siguiente afirmación y justifique, cite ejemplos:
“Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo
este postulado se negaba todo mérito de convicción al dicho favorable a la propia
parte. Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad,
se comienza a utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y
procesos”.
Analice y complete el paralelo con las novedades introducidas por el
CGP frente al CPC en materia de confesión:
CPC
CGP
Interrogatorio
de parte
extraprocesal
Requisitos de
la confesión
Confesión por
apoderado
191
judicial
Confesión por
representante
Validez a la
confesión de
los
representantes
de entidades
públicas
Decreto de
interrogatorio
de las partes
de oficio
Notificaciones
Regulación
sobre
objeciones
Litisconsortes
facultativos
Verificación de
excusas por el
juez
Confesión
“ficta”
192
Redacte los considerandos de una sentencia de constitucionalidad del
juramento estimatorio como requisito de la demanda.
Analice y complete según su criterio los siguientes conceptos de la
declaración de terceros:
ITEM JUSTIFICACION
Definición
Características
Deber de declarar
y deber de
comparecer
Habilidad e
imparcialidad del
testigo
Petición y decreto
de la prueba
193
Citación e
inasistencia del
testigo
Práctica del
interrogatorio
Reglas sobre
preguntas y
respuestas
Valoración de
testimonios
¿Por qué se afirma que la inspección judicial en el CGP es medio de
prueba esencialmente subsidiario? Justifique:
Elabore un ensayo tanto con el enfoque constitucional como el probatorio
respecto de la inspección de personas. Sustente su escrito con
jurisprudencia.
¿Cuál es la novedad que trae el CGP frente a la identificación de predios
rurales?
194
En materia de indicios el CGP en el artículo 280 agregó a los requisitos de
la sentencia que: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las
partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. Cuál cree usted debe ser la
postura del operador judicial frente a este tema en la audiencia?
Justifique.
Analice y responda:
• ¿Qué es la prueba por informe, cuando procede?
• ¿Puede desplazar esta prueba por informe al dictamen pericial?
• ¿Cuáles son las reglas de valoración aplicables a este medio
probatorio de prueba por informe?
195
Complete:
Tendrá que aportarse un ____________________ siempre que se necesite
verificar hechos que requieran especiales conocimientos
________________________. Cada sujeto procesal sólo podrá presentar
____________.
Responda sí o no en el dictamen pericial son admisibles los puntos de
derecho.
¿Cuáles son las características del dictamen pericial?
¿Cuál es la oportunidad probatoria para aportar el dictamen pericial?, y
196
cuándo se puede objetar?
¿Qué sucede cuando el perito que rindió el dictamen no concurre a la
audiencia?, ¿Qué principio está garantizando esta presencia del perito
en la audiencia?
6. Lea y analice la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis
Ernesto Vargas Silva sobre la eliminación de la posibilidad de objetar
por escrito un dictamen pericial. ¿Cree usted que en manera alguna
atenta contra el derecho de contradicción y defensa? Justifique y
argumente su respuesta.
¿En qué procesos es viable rendir el dictamen por escrito?, ¿Cómo se
197
lleva a cabo el derecho de contradicción en este caso?
¿En qué eventos puede el juez decretar un dictamen de oficio?
Complete:
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las
reglas __________, teniendo en cuenta la solidez, ____________,
exhaustividad, _________y calidad de sus fundamentos, la _________
del perito y su comportamiento en la ____________ y las demás pruebas
que obren en el proceso.
Si la parte no colabora con el perito el juez apreciará su conducta como
un ____________________. Pero si la conducta de la parte llega a
impedir injustificadamente la prueba, la consecuencia es
_____________________ hechos susceptibles de __________ que la otra
198
parte pretendía demostrar, además de imponerse multa
_______________________.
¿Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de
maneta integral y sistemática la presunción de autenticidad de
documentos? Justifique su respuesta a forma de ensayo.
¿Cuáles son las excepciones a la presunción de autenticidad de
documentos?
¿Qué se debe entender por mensaje de datos y cómo deben ser
valorados estos por el juez?
199
Enumere y cite algunas de las ventajas y de las desventajas de la
presunción de autenticidad de documentos.
¿Para qué documentos se conserva la ratificación de contenido y bajo qué
circunstancia?
Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique:
“Los documentos se aportarán al proceso única y exclusivamente en
original”
Ante la nueva regulación qué opinión le merece la procedencia de la
200
tacha?, ¿Cómo opera en el CGP el desconocimiento? Justifique.
¿Cuáles son las sanciones para la tacha de falsedad?
Ae
a. Es la simple aceptación de un hecho
b. Es la declaración que hace un tercero de
hechos que interesan al proceso
c. Es la aceptación que hace una parte de un
hecho que beneficia al declarante
d. Es la aceptación que hace una parte de un
hecho que le perjudica
1 La confesión:
e. Es la opinión de un experto sobre hechos que
interesan a la investigación
a. General o técnica, simple o compuesta,
singular o plural 2 La confesión
puede ser: b.
individual o colectiva, afirmativa o negativa,
plena o semiplena
201
c. Judicial o extrajudicial, expresa o tácita,
simple o calificada
d. Originaria o derivada, de primero o segundo,
necesaria o facultativa
a.
Que el confesante tenga capacidad para
hacerla y poder dispositivo sobre el derecho
que resulte de lo confesado
b.
Que verse sobre hechos que produzcan
consecuencias jurídicas adversas al confesante
o que favorezcan a la parte contraria
c. Que recaiga sobre hechos respecto de los
cuales la ley no exija otro medio de prueba
d.
Que sea expresa, consciente y libre y verse
sobre hechos personales del confesante o de
que tenga conocimiento
3
La confesión
como medio
de prueba
requiere en el
proceso civil:
e. Todas las anteriores
a. Cuando únicamente está conformada por
aceptación del hecho perjudicial
b. Cuando la confesión es la única prueba
c. Cuando hay otras pruebas que corroboran la
disculpa
d. Cuando la disculpa aparece desvirtuada con
otros medios de prueba
4 La confesión es
divisible:
e. Cuando la disculpa merece credibilidad
5 En la confesión a. Actualmente no se aplican consecuencias por
202
el derecho general a no declarar contra sí
mismo
b.
Se presumen ciertos todos los hechos
indefinidos contenidos en la demanda o la
contestación
c. Se presumen ciertos los hechos notorios
contenidos en el interrogatorio admisible
presunta:
d. Actualmente no se aplican consecuencias por
la derogatoria tácita que hizo la CN de 1991
a. Actualmente un simple llamado de atención
b. Conducción por parte de la policía y arresto
c. Confesión presunta
d. Decreto de perención del proceso 6
La inasistencia
injustificada a
absolver
interrogatorio
de parte trae
como
consecuencia:
e. Sentencia adversa inmediata para el renuente
a. Debe provenir de todos los litisconsortes
facultativos
b. Debe provenir de las partes y de los terceros
c. Debe provenir de la parte principal y de su
coadyuvante.
d. Debe provenir de todos los litisconsortes
necesarios
7
En caso de
listisconsorcio,
la confesión:
e. Debe provenir de la parte, su representante y
su abogado.
203
a. Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y primero civil
b. Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil
c. Dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil
d. Dentro del quinto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y segundo civil
8
La excepción
del deber de
declarar se
extiende hasta
los parientes:
e. Dentro del quinto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y quinto civil
a. Nombre de los testigos y cuestionario que
deben contestar.
b. Nombre, domicilio y residencia de los testigos.
c. Nombre de los testigos, número de cédula de
ciudadanía y residencia.
d.
Nombre, domicilio y residencia de los testigos
y enunciar sucintamente el objeto de la
prueba.
9
Son requisitos
para solicitar
en legal forma
un testimonio:
e. Nombre y fecha en la que debe realizarse la
audiencia de recepción.
a. Falsedad.
b. Exceder el número de declarantes el límite
legal.
10 Los testigos
pueden ser
tachados por:
c. Inhábiles o parcializados.
204
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores, por no existir la
tacha de testigos en el proceso civil.
a. No recepciona la declaración.
b. Aplaza la recepción de la declaración.
c. Recepciona la declaración pero no la valora.
d. Recepciona el testimonio y lo valora de
acuerdo a las circunstancias de cada caso
11
Cuando se
tacha un
testigo por
parcializado y
el juez acepta
la tacha: e.
No recepciona la declaración e impone multa
al testigo.
a. Que no deben recepcionarse porque son
inhábiles absolutos.
b. Que no deben recepcionarse porque el
parentesco es motivo de sospecha.
c.
Que no pueden tildarse de sospechosos por
ese solo hecho, porque las circunstancia
familiares generalmente no trascienden a
terceros.
12 La Corte ha
sostenido
sobre los
testimonios de
parientes en
los procesos de
familia:
d.
Que no pueden tildarse de sospechosos, salvo
que el parentesco aparezca plenamente
probado con los registros civiles
correspondientes.
205
e.
Que no pueden tildarse de sospechosos,
siempre y cuando la parte contraria haya
tenido la oportunidad de contrainterrogar a
los declarantes.
a.
Es totalmente improcedente según criterio de
la Corte Constitucional, porque el juramento
constituye un requisito de validez de la
declaración.
b.
Se admite excepcionalmente, utilizando en
vez del juramento otra palabra que implique
el compromiso de decir la verdad.
c. Es procedente en el juramento estimatorio,
pero no en el deferido por la ley.
d.
No se admite, ni en casos excepcionales,
porque el juramento es un presupuesto de
existencia de la declaración.
13
La objeción de
conciencia en
el juramento:
e.
Es admisible en los procesos penales, pero
jamás en los procesos civiles, según criterio de
la Corte Constitucional.
a.
Existen en los códigos fórmulas
sacramentales, cuya inobservancia implica
nulidad.
b. Debe invocarse necesariamente a Dios, fuente
suprema de toda autoridad.
14
Actualmente
para tomar el
juramento:
c. Supone la utilización de una fórmula
206
sacramental, así no sea la legal, por su origen
religioso.
d. No existen fórmulas sacramentales, porque
constituye un compromiso de decir la verdad.
a.
Únicamente cuando ha sido otorgado por
funcionario público en ejercicio de sus
funciones o con su intervención.
b.
Sólo cuando se ha presentado como prueba en
un proceso y no ha sido tachado de falso
oportunamente.
c. Cuando existe certeza sobre la persona que lo
ha elaborado, manuscrito o firmado.
d.
Únicamente cuando se ha realizado diligencia
de reconocimiento de contenido y firma ante
Juez o Notario.
15 Es auténtico
un documento:
e. Cuando por providencia ejecutoriada se
declare judicialmente su autenticidad.
a.
Puede cobrarse ejecutivamente si a la
demanda se acompaña prueba plena del
cumplimiento de la condición. 16 Una obligación
sometida a
condición
suspensiva: b.
Puede cobrarse ejecutivamente si dentro del
término probatorio del proceso ejecutivo se
prueba el cumplimiento de la condición, así no
se haga con la demanda.
207
c.
Nunca puede cobrarse ejecutivamente, porque
los procesos ejecutivos únicamente son para
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
d.
Sólo puede cobrarse ejecutivamente si
previamente se tramita proceso ordinario en el
que se declare el cumplimiento de la
condición.
e. Puede cobrarse ejecutivamente si se acumula
con perjuicios compensatorios.
a. Es el que presta el testigo al declarar y se
clasifica en promisorio y confirmatorio.
b. Es el que presta el perito al posesionarse.
c.
Permite a la parte señalar una cantidad de
dinero como valor del derecho por el que
demanda, en los casos autorizados por la ley.
d. Es el que presta el demandante o demandado
antes de contestar el interrogatorio de parte.
17 El juramento
estimatorio:
e. No existe en la legislación colombiana
a.
Debe continuarse analizando únicamente
según presunciones del artículo 6 Ley 75 de
1968. 18 Hoy la
paternidad:
b. Está sujeta a prueba solemne científica. No
puede acreditarse con otros medios
208
c. Depende únicamente de la inferencia lógica
del juzgador.
d.
Está sujeta a prueba esencialmente científica,
pero puede acreditarse aún a través de las
causales del artículo 6 de la Ley 75 de 1968.
e.
Depende la prueba de las relaciones sexuales
entre los padres en la época en que debió
ocurrir la concepción.
a. Hay que probarlas acreditando trato, fama y
tiempo.
b. Deben demostrarse con prueba solemne.
c. Se presumen de derecho dependiendo de la
época del nacimiento.
d. Se infieren de la concepción y el nacimiento. 19
Las relaciones
sexuales:
e.
Se infieren del trato personal y social dentro
de las circunstancias en que tuvo lugar,
antecedentes, naturaleza, intimidad y
continuidad.
a. Es optativa para el juez, tanto es su práctica
como en su valoración.
b. Debe practicarse por el juez, siempre que sea
posible.
c. Es optativa en la práctica, pero no en la
valoración.
20 La prueba
científica sobre
filiación:
d. Es facultativa en la práctica, pero obligatoria
209
en la valoración.
e.
De resultar positiva excluye el proceso
jurisdiccional, obligando a realizar el registro
correspondiente.
a. Proscribe la declaración de paternidad en
todos los casos.
b.
Proscribe siempre la declaración de
paternidad, salvo el caso único en que el
demandado haya acogido al hijo como suyo.
c.
No proscribe la declaración de paternidad, si
la prueba científica acredita que el
demandado es padre.
d.
Proscribe la declaración de paternidad, si la
prueba científica acredita que el demandado
es el padre.
21
Hoy la
exceptio
plurium
costupratorum
debidamente
acreditada:
e. No excluye jamás la declaración de
paternidad.
a. Con un conjunto de testimonios fidedignos
que la establezcan de modo irrefragable.
b.
Con 5 testigos que acrediten las relaciones
sexuales entre el presunto padre y la madre de
manera irrefragable.
c. Con prueba antropoheredobiológica o H.L.A.
22 La posesión
notoria del
estado civil de
hijo se prueba:
d. Con indicios que acrediten el trato personal de
210
los padres, su naturaleza, intimidad y
continuidad.
e. Únicamente con el registro civil, porque el
estado civil requiere prueba solemne.
a. De derecho, porque no admite prueba en
contrario.
b. Legal, porque es desvirtuable.
c. De derecho, que admite prueba en contrario.
d. Legal, que no admite prueba en contrario.
23
La presunción
del artículo 92
C.C. sobre la
época de la
concepción
respecto del
nacimiento, es: e.
Inexistente, porque fue declarada totalmente
inexequible por la Corte Constitucional.
a.
Sí porque nadie será molestado por razón de
sus convicciones o creencias, ni compelido a
revelarlas, ni obligado a actuar contra su
conciencia
b.
Si, porque la objeción de conciencia sirve para
excusar el cumplimiento de otros deberes
constitucionales, como el de colaborar con la
administración de justicia 24
Puede
admitirse la
renuencia de
un presunto
padre o madre
a practicarse la
prueba
genética, so
pretexto de
una
pretendida
objeción de
conciencia:
c.
No, porque las propias convicciones no
pueden invocarse como excusas para el
cumplimiento de deberes que el Estado
impone a todos por igual y que objetivamente
considerados no implican prácticas o
actuaciones susceptibles de ser enfrentadas a
211
la conciencia individual
a. Aún no tienen fuerza obligatoria, ni
probatoria los mensajes de datos.
b.
No debe negarse efecto jurídico, validez o
fuerza obligatorio a los mensajes de datos,
después de autenticados por notario o juez.
c.
No debe negarse efecto jurídico, validez o
fuerza obligatoria a la información en forma
de mensaje de datos.
d.
Los mensajes de datos no tienen fuerza
probatoria, salvo que se autentiquen ante
notario.
25
Actualmente,
según la Ley
527 de 1999:
e.
Los mensajes de datos tienen fuerza
probatoria si se reconocen expresamente ante
el juez.
a. La celebración entre parientes próximos o
amigos íntimos.
b. La inhabilidad económica del comprador y la
falta de entrega del bien.
c. La enajenación total del patrimonio del
deudor y el precio irrisorio.
d. Todas las anteriores.
26
Pueden ser
considerados
como indicios
graves que
demuestran
que un
contrato es
simulado: e. Ninguna de las anteriores.
27 La apreciación a. Está confiada por el legislador al libre arbitrio
212
judicial.
b. Está regulada estrictamente por el legislador a
manera de tarifa legal.
c. Debe hacerse en conjunto, aplicando las reglas
de la sana crítica y la sicología judicial
d. Debe ser en conjunto y de acuerdo con las
reglas de íntima convicción.
de testimonios:
e. Está confiada por la ley al libre arbitrio e
íntima convicción del juez.
a. A que el testigo emita su opinión sobre los
hechos.
b. A que el testigo explique los hechos en sus
propias palabras.
c.
A que el testigo explique las circunstancias de
tiempo modo y lugar en que sucedieron los
hechos y las circunstancias en que fueron
percibidos.
d.
A que el testigo explique las razones
científicas que fundamentan sus conclusiones
sobre los hechos percibidos y declarados.
28
Cuando la ley
exige que el
testigo
exponga la
razón de la
ciencia de su
dicho se
refiere:
e. A que el testigo no omita las razones
científicas que soportan su dictamen.
29 El secreto
profesional:
a.
Es la reserva que deben guardar los jueces
sobre las decisiones jurisdiccionales que van a
adoptar.
213
b. Es el sigilo que deben guardar los
profesionales sobre los honorarios cobrados.
c.
Es inviolable, pero en situaciones extremas en
las que la revelación del secreto tenga la
virtualidad de evitar la consumación de un
delito grave, el comportamiento del
profesional podría justificarse.
d.
Por ser un derecho absoluto, es inviolable, sin
excepción, independientemente que los
hechos se refieran a delitos futuros graves.
Jamás debe revelarse, so pena de sanciones
penales y disciplinarias.
e. No tiene aplicación en la legislación
colombiana.
30 El principio de
no
incriminación,
de acuerdo
a. Constituye una excepción al deber de declarar
en procesos penales.
214
artículo 33 de
la C.N.: e.
Constituye una excepción al deber de declarar
en procesos administrativos
a. No son admisibles.
b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.
c.
Pueden practicarse de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes
o según el prudente juicio del funcionario,
respetando los derechos fundamentales.
d. Son pruebas impertinentes e inútiles.
31
Los medios de
prueba no
previstos en
los códigos de
procedimiento:
e.
Pueden practicarse de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, sin perjuicios de las
solemnidades previstas en la ley sustancial
para la existencia o validez de ciertos actos.
a. La colocada en un documento a través de la
huella dactilar.
b. La colocada en un documento a ruego de otra
persona
c. Un valor numérico que se adhiere a un
mensaje de datos.
d. La firma manuscrita que a través de scanner
se incorpora en un documento.
32
Se entiende
por firma
digital:
e. La huella dactilar que utiliza la persona que
no sabe o no puede firmas documentos.
215
a. La prueba será válida si se demuestra la
autenticidad de las voces.
b. La prueba será válida si se demuestra la
veracidad del contenido.
c. La prueba es impertinente, por ineficaz.
d. La prueba en nula de pleno derecho.
33
Si un tercero
graba una
conversación
ajena sin
autorización
legal: e.
La prueba es válida, pero podrá solicitarse la
nulidad por el perjudicado.
216
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia
Documento: Sentencia
Fecha de expedición: 11 de mayo de 1955
Magistrado ponente: Manuel Barrera Parra
1
Tema: Prueba simulación
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia
Fecha de expedición: 5 de agosto de 1980
Magistrado ponente: José María Esguerra Samper
2
Tema: Dictamen pericial, grafología, prueba de relaciones
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia
Fecha de expedición: 18 de diciembre de 1984
Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero
3
Tema: Confesión Ficta
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente 3475
Fecha de expedición: 7 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss
4
Tema: Valoración Testimonios
217
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-411 de 1993
Fecha de expedición: 28 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz
5
Tema: Secreto Profesional
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-547 de 1993
Fecha de expedición: 26 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
6
Tema: Objeción de conciencia en el juramento
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal
Documento: Sentencia. Aprobado acta No.114 dic.7/93
Fecha de expedición: 19 de enero de 1994
Magistrado ponente: Guillermo Duque Ruiz
7
Tema: Excepción deber declarar
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia No. 112
Fecha de expedición: 12 de septiembre de 1994
Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta
8
Tema: Prueba de oficio y etapas elaboración escritura pública
218
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-472 de 1995
Fecha de expedición: 19 de octubre de 1995
Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell
9
Tema: Juramento
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-616 de 1997
Fecha de expedición: 27 de noviembre de 1997
Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
10
Tema: Juramento
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-004 de 1998
Fecha de expedición: 22 de enero de 1998
Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía
11
Tema: Presunción Artículo 92 Código Civil
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-831 de 2001
Fecha de expedición: 8 de agosto de 2001
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis
12
Tema: Mensaje de Datos
219
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-822
Fecha de expedición: 10 de agosto de 2005
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
13
Tema: Intervenciones Corporales
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente No.70001 3103 004 1999 00403 01
Fecha de expedición: 14 de noviembre de 2008
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
14
Tema: Dictamen Pericial
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-062 de 2008
Fecha de expedición: Marco Gerardo Monroy Cabra
Magistrado ponente: 30 de enero de 2008
15
Tema: Libros de Comercio
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Ref.: 25899-3184-001-2006-00314-01
Fecha de expedición: 22 de septiembre de 2010
Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez
16
Tema: Prueba Genética Gemelos
220
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente 20001-3103-003-2007-00100-01
Fecha de expedición: 3 de noviembre de 2010
Magistrado ponente: William Namén Vargas
17
Tema: Indicios
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia
Fecha de expedición: C-124 de 2011
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
18
Tema: Objeción en Audiencia
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-200 de 2012
Fecha de expedición: 14 de marzo de 2012
Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
19
Tema: Secreto profesional
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia T-637 de 2010
Fecha de expedición: 17 de agosto de 2010
Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez
20
Tema:
221
BIBLIOGRAFIA
222
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